UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIA POLÍTICA

DERECHO DE SUCESIONES

JUSTINO LUCANA ORUÉ

CUSCO – PERÚ
2023

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 DERECHO DE SUCESIONES

INTRODUCCIÓN
El deceso de las personas, es un hecho natural, frecuente, a veces inesperado pero
inevitable al fin, al cual todos estamos expuestos dada la naturaleza finita del ser
humano. La muerte al causar la desaparición física de la persona, produce también la
extinción de su personalidad jurídica que se exige como requisito para ser sujeto de
derechos y obligaciones.
La muerte genera además, una cierta discontinuidad en uno de los elementos
primordiales de la relación jurídica cual es el sujeto; ante esa discontinuidad natural,
el Derecho de Sucesiones intenta el hallazgo de una continuidad jurídica en las
relaciones de derecho que el fallecido deja ser titular.
Frente a ese fenómeno de la muerte de las personas, la sociedad y el Estado no
podían permanecer indiferentes, los bienes del fallecido no podían quedar en
condición de “res nullíus”, expuestos a la rebatiña de los parientes o a la apropiación
de los acreedores o de simples ocupantes, esto es tan lógico que todas las
civilizaciones conocidas desde la antigüedad han establecido reglas para que la
transmisión de los bienes de una persona fallecida a sus sucesores pueda operar en
forma ordenada.
El derecho de Sucesiones responde así a la necesidad de regular el destino que
debe darse el patrimonio de una persona a su fallecimiento, de tal suerte que debe
deparar a las relaciones jurídicas de las que era titular; por consiguiente el Derecho
de Sucesiones tiene la finalidad de regular la transmisión de los bienes del fallecido
después de su muerte, con relación con sus sucesores; así como la institución de los
sucesores y otros aspectos que regulan las normas sucesorales; por consiguiente,
tiene por objeto el estudio del libro IV del Código Civil titulado Derecho de
Sucesiones.

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CONCEPTO DE SUCESIÓN
En su sentido gramatical y jurídico, la voz sucesión, indica transmisión, que viene a
ser la subrogación o sustitución de una persona por otra, como titular de derechos y
obligaciones y, la transmisión misma de estos derechos y obligaciones, de una
persona a otra.

Acepciones.- La palabra sucesión tiene dos acepciones:

a) Extensiva o genérica.- Cuando se refiere a toda transmisión patrimonial,
tanto Inter.-vinos como mortis–causa.
b) Restringida o Específica.- Cuando está referida a la transmisión por
causa de muerte
Por tanto, podemos definir la sucesión, como la transmisión patrimonial por causa de
muerte.
En su sentido gramatical y jurídico, la voz sucesión indica transmisión. Es el hecho
jurídico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras.
Aquéllas a quienes se les transmite estos conceptos, suceden a los anteriores
titulares.
De ello se desprende que genéricamente el vocablo sucesión comprende los actos
Inter vivos y los mortis causa. Sin embargo, debemos anotar con Planiol que entre
vivos se usa la palabra ha ido adquiriendo connotación jurídica estricta restringida a
la transmisión como consecuencia del fallecimiento de una persona. Como bien
señala Lanatta, la sucesión es la transmisión patrimonial por causa de muerte.
En el lenguaje jurídico corriente se identifica a la sucesión con el conjunto de
sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de la transmisión, y
con ambos conceptos juntos. En este caso, la doctrina discute si la sucesión es o no
una persona jurídica; si es que tiene o no personalidad propia, distinta a sus
miembros. Encontramos la respuesta negativa, pues los sucesores no son si no
condóminos de todo el patrimonio. Si una persona deja al fallecer cuatro bienes
idénticos y cuatro herederos con igual derecho, la propietaria del conjunto de bienes

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no es la sucesión entendida como conjunto de herederos propietarios de cada uno de
los bienes. Serán conjuntamente propietarios de los cuatro bienes en condominio, los
cuatro herederos.
“La sucesión significa sub. ingreso de un sujeto a otro en la titularidad de una relación
jurídica, la cual queda inalterada, en sus datos, objetivos, mediante un nexo de
derivación de la relación misma del titular anterior: firme la relación, cambia el titular”.
“Se entiende por Sucesión, el cambio de sujeto de una relación jurídica patrimonial,
es decir, el efecto de entrar una persona a sustituir u ocupar el lugar de otra”.
Cuando la muerte de una persona se convierte en el hecho fundamental de la
transmisión, ella marca no sólo el momento de la apertura de la sucesión, sino el
hecho jurídico al cual está vinculada.
Como bien afirma PUIG BRUTAU “...el llamamiento a la herencia es un afecto
jurídico relativo a personas determinadas, que pueden ser llamadas con distinto
grado de preferencia, y cuyo derecho, además, puede estar pendiente de un hecho
futuro e incierto”.
DERECHO DE SUCESIONES
En el Derecho Civil esta disciplina jurídica autónoma trata la sucesión entendida
como la trasmisión patrimonial, de bienes, derechos y obligaciones por causa de la
muerte.

DENOMINACIONES DEL DERECHO DE SUCESIONES EN LA EVOLUCION.

En diversas legislaciones y en la doctrina, se le conoce también como derecho
hereditario, sucesorio, sucesoral, de sucesión, de las sucesiones, de la sucesión
hereditaria, de la sucesión por causa de la muerte y derecho de sucesiones.

RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Debemos señalar que el derecho de sucesiones se relaciona con todos los campos
del derecho civil, por tener instituciones que le son comunes.

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1.- Con el derecho privado.-
a) Con el Derecho de Personas.
El derecho de sucesiones mantiene relación íntima con esta rama, por que en el
estudio del Derecho Sucesorio es necesario determinar, tales como: El nacimiento, la
capacidad, el domicilio, la ausencia, la muerte, etc.
b) Con los Derechos de Familia.
Con esta rama del derecho mantiene íntima vinculación por que es necesario
determinar: La relación consanguínea, el matrimonio, el divorcio, la adopción, la
familia, clases de familia, etc.
c) Con los Derechos Reales
Por cuanto la sucesión es un modo de adquirir las cosas, de tal manera es necesario
establecer la forma y condiciones de la adquisición de la propiedad a título sucesorio.
d) Con el Derecho de Obligaciones
En la medida que las obligaciones son también objeto de transmisión, como herencia
pasiva, por que también las obligaciones del de cujus son objeto de transmisión pos
sucesión hereditaria.
e) Con el Acto Jurídico
Puesto que sus normas son aplicables al testamento, ya que una de las clases de la
transmisión hereditaria es a través de la sucesión testamentaria, es decir mediante el
testamento, cuyo testamento para que tenga valor y efecto jurídico debe ser otorgado
dentro del marco legal, por tanto para su validez o invalidez es aplicable las normas
del acto jurídico.
f) Con el Derecho Internacional Privado
En los casos en que es necesario determinar la legislación aplicable a la sucesión,
cuando existen conflictos de leyes, en relación al causante, a los sucesores y a la
masa hereditaria.

2.- Con el Derecho Público

a) Con el derecho Procesal Civil

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Trata los procedimientos no contenciosos: de inventarios, Art. 763; declaración de
herederos o sucesión intestada, Art. 830; comprobación de testamento, Art. 817 del
nuevo Código Procesal Civil, etc.
b) Con el Derecho Notarial
En lo que respecta al otorgamiento del testamento por escritura pública y a la
protocolización de los testamentos ológrafos, etc.

c. Con el Derecho Registral

En relación con la inscripción de los testamentos y la declaración intestada de
herederos en los Registros Públicos.
d. Con el Derecho tributario
Por que tiene como finalidad velar por el pago del impuesto a la renta del causante,
afectando con el mismo, a los sucesores, a partir de la fecha del fallecimiento,
aunque en la legislación peruana este aspecto se halla derogado.

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN:
Los elementos sobre los cuales gira todo el decurso del proceso sucesorio son
básicamente de carácter personal, de carácter material y de carácter formal, los que
en mayor o en menor proporción inciden en el tratamiento de cada una de las
instituciones y figuras del Derecho de Sucesiones, por lo que es necesario hacer una
referencia preliminar y esquemática acerca de cada uno de ellos; entonces, son
elementos necesarios de la sucesión mortis causa:
a) La persona fallecida, llamada también causante o de cujus;
b) Los llamados a suceder, sea por la ley o por la voluntad del difunto. A éstos
se los designa con el nombre de sucesores o causahabientes; si la
sucesión es a titulo universal, se llamarán también herederos; y si lo fueran
a titulo particular, legatarios;

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 c) El conjunto de bienes de que era titular el difunto, es decir, su patrimonio.
Este va a ser el objeto material de la transmisión; se le llama herencia”.

1. ELEMENTOS PERSONALES:
Hay dos clases de sujetos que intervienen o condicionan de una u otro modo el
proceso sucesorio, de un lado el causante y de otro los sucesores.
a.- El causante es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la
sucesión. Es el autor de la sucesión. Se le llama también “de cujus” en razón de la
frase en latín “de cujus succesione agitur”, que significa: aquel de cuya sucesión se
trata, es la persona que con su fallecimiento “causa”, da origen o genera una
sucesión. Cabe señalar que sólo las personas físicas a su fallecimiento pueden tener
ese tratamiento, las personas morales o jurídicas aunque pueden también extinguirse
no dan origen a un proceso sucesorio, su disolución da simplemente lugar a la
liquidación de su patrimonio que no se regula por el derecho de sucesiones, sino por
las leyes civiles y comercial que les son propias por sus estatutos.

b.- Sucesores: En contraposición al sujeto pasivo, los beneficiarios o asignatarios en

quienes se consuma la trasmisión hereditaria lo constituyen el o los sucesores, dado
que pueden haber uno o varios sucesores, a los que se denomina también
causahabientes, que es todavía una categoría genérica, pues puede distinguirse
entre ellos a los herederos, que son quienes mantuvieron con el causante una
relación de parentesco o matrimonio, que les genera vocación hereditaria, y los
legatarios que son designados beneficiarios, no en atención a esas relaciones sino
por un acto de liberalidad del causante expresada en su testamento. los sucesores
no son necesariamente personas físicas, pueden tener esa calidad también las
personas morales o jurídicas que tienen capacidad de recibir bienes y derechos por
vía de herencia cuando el causante instituye legatario.
Por consiguiente, hay dos clases de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios. Los primeros son sucesores universales, continúan, según el concepto

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romano, la persona del causante, tienen derecho de acrecer eventualmente,
responden ultravires. Los legatarios, en cambio, son sucesores singulares, no
confunden su patrimonio con el del causante ni continúan su persona, su
responsabilidad por las deudas de aquél se limita al valor de la cosa legada”.
El heredero.- Llamado también causa-habiente, es la persona natural titular del
derecho transmitido por el causante, ya sea por testamento o por deferencia legal.
Son las personas llamadas a recibir la herencia, precisamente LANATTA dice que
“los sucesores, causa- habientes o derecho-habientes, son las personas a quienes se
transmiten los bienes del causante”.
MORATO afirma que “el heredero se entiende ser una continuación de la persona del
difunto, o un verdadero representante del mismo”.
Pueden ser los herederos forzosos y voluntarios.
Los herederos forzosos.- Son aquellos cuya condición deriva de la ley, por cuanto
ésta así lo dispone. Se les denomina también herederos reservatorios o legítimos,
por que la ley reserva para ellos una porción intangible de la herencia / la legítima).
Los herederos voluntarios son aquellos cuya condición deriva del testamento. Son
herederos cuya vocación sucesoria no se presenta siempre, ya que el de cujus no los
puede considerar en su testamento si así es su deseo. Tenemos como herederos
voluntarios a los hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.
Legatario.- Es aquél que por un acto de liberabilidad testamentario se ve favorecido
con uno o más bienes del causante. De esta manera pueden verse beneficiados con
algún bien determinado o con una parte alícuota de la totalidad. Sobre el particular,
señala el artículo 756º del Código Civil que: “el testador puede disponer como acto de
liberalidad y a título de legado, de uno o más bienes, o de una parte de ellos, dentro
de su facultad de libre disposición”.

2. ELEMENTOS REALES O MATERIALES:

Lo constituye la herencia o masa hereditaria, que es el conjunto o la universalidad de
los bienes, derechos y obligaciones de contenido patrimonial que deja una persona a

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su deceso, viene a ser el objeto, contenido o materia de ese proceso de trasmisión
hereditaria del causante a los sucesores y que teniendo contenido patrimonial está
conformada por activos y pasivos de los que fue titular el causante a su fallecimiento.
Por tanto la herencia está conformada por los bienes, derechos y obligaciones del
causante, quien era su titular en vida. Es el patrimonio dejado por el citado, y se
comprende dentro de tal al activo y pasivo del que era titular el de cujus al momento
de morir.
Es la herencia “la sucesión en la universalidad de los derechos transmisibles, tanto
activos como pasivos, de una persona que ha fallecido”.
En este sentido lato, la herencia está ligada a la transmisión y el patrimonio, es decir,
se le asocia con la sucesión en sí, y con el objeto de ésta.
Se liga a la concepción de herencia en un sentido estricto con el patrimonio. Dicha
apreciación ha primado en la legislación comparada moderna, contándose en ella
nuestra codificación civil.
Es, pues, la herencia la masa hereditaria total, el acervo bruto o ilíquido, conformada
por el conjunto de bienes y obligaciones de que disponía o adeudaba el causante.
Al respecto, dice PALACIO PIMENTEL que “La herencia, denominada también
acervo sucesorio o masa hereditaria, está constituida por cosas y derechos, créditos
(activo), y deudas (pasivo) que a la muerte del causante se transmiten al heredero”.
De similar parecer es LANATTA al afirmar que “la masa hereditaria, herencia o
heredad es la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones que son materia
de la transmisión sucesoria. Se le denomina también caudal relicto o “universatas
rerum”, por que es una unidad patrimonial”.

3. ELEMENTOS FORMALES:
Se refiere a la forma como los sucesores deben acreditar su condición de tales para
ejercitar sus derechos hereditarios. El título dependerá de la clase de sucesión de la
que se trate y que puede adelantarse que sólo hay dos maneras como el sucesor
puede demostrar que posee ese reconocimiento externo. Uno es el testamento en el

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que haya sido instituido como heredero o legatario, y el otro, a falta o en defecto del
testamento, la declaración notarial o la resolución judicial expedida en el proceso de
sucesión intestada, o en el proceso de conocimiento que corresponda en casos
especiales (petición de herencia).
Por tanto, son elementos formales de la sucesión la muerte del causante, la
supervivencia del sucesor y la capacidad de éste para ser declarado heredero,
hechos que se pueden demostrar sólo con el testamento o en defecto el acta de
declaración notarial o resolución judicial.
No hay transmisión sucesoria de una persona viva, El artículo 660º del Código Civil
indica claramente que “desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia, se transmiten a sus sucesores”.
Antes de su muerte, como se aprecia, no es posible la sucesión. Esta también puede
darse, además del caso de la muerte de una persona declarada ausente e inclusive,
con la declaración judicial de muerte presunta.
Por otro lado, si el pretendido sucesor muriera antes que el causante, evidentemente
no cabe hablar de sucesión por que el articulo 61º del Cogido Civil preceptúa que “la
muerte pone fin a la persona”. En consecuencia, ya no podrá ser titular de derechos y
obligaciones.
Se requiere, por tanto, para que un sujeto pueda heredar a otro, que se mantenga
con vida aunque sea un instante más a la muerte del causante.
En cuanto a la capacidad del sucesor para ser declarado heredero está referida en
primer lugar a su existencia, es decir, que al menos esté concebida la persona
llamada a heredar, claro está, a que nazca vivo.
También están inmersos dentro de la capacidad para ser declarado heredero los
conceptos de desheredación e indignidad que hacen inviable el poder ser heredero
(siempre y cuando haya fundamentos y se declare, consiguientemente aquellas).

CLASES DE SUCESION
De acuerdo a la doctrina existen 4 clases de sucesión:

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1. LA SUCESIÓN TESTADA
Llamada también testamentaria o voluntaria, es aquella en que la transmisión
patrimonial opera o es deferida por voluntad del causante expresada en un
testamento. En esta clase de sucesión es la voluntad del testador la que prima para
determinar la forma en que debe distribuirse el patrimonio hereditario y quienes
deben ser los beneficiarios del mismo.
Cabe precisar sin embargo, que en nuestro sistema la voluntad del testador no es
irrestricta sino que su eficacia está condicionada al cumplimiento de ciertas
formalidades y limitaciones, las primeras establecidas para adquirir certeza o
garantizar de que efectivamente se trata de la voluntad del causante, y las segundas,
para proteger a los familiares y las personas allegadas al mismo, de los excesos de
su libre determinación, como por ejemplo el instituto de la legítima, en cuya virtud el
testador, sólo puede disponer libremente como mejor le parezca y por vía de
testamento de una parte de sus bienes, pues la restante está reservada para ciertos
herederos privilegiados llamados forzosos.
Para que se considere que hay sucesión testada, la voluntad del causante debe
estar expresada en un acto jurídico especial como es el testamento, de tal modo que
cuando éste exista o se haya otorgado nos encontraremos ante un caso de sucesión
testada, testamentaria o voluntaria. Es por eso, que a la muerte del causante debe
investigarse primero si existe o no testamento que haya otorgado, siendo requisito
previo para iniciar un trámite de sucesión intestada el certificado negativo de
testamento de los Registros Públicos a nombre del causante, y si en el curso de un
proceso de esta naturaleza se ubicara un testamento, daría lugar al corte del
procedimiento respectivo.
El derecho de Sucesiones está regido por un principio regulador fundamental: la
voluntad del causante. Este es el elemento que prima para determinar la forma y
entre quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario.
Dicha declaración está condicionada a ciertas formalidades y limitaciones, dentro de
las cuales debe formularse. Las primeras han sido creadas para garantizar

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fehacientemente que se trata en efecto de la voluntad del causante, y las segundas
para proteger a las personas más allegadas al mismo. La voluntad debe deferirse
mediante un acto jurídico: el testamento, en cuyo caso nos encontramos ante una
sucesión testamentaria, testada o voluntaria.
2. LA SUCESIÓN INTESTADA
Llamada también ab-intestato, legal o legítima, viene a ser la deferida por disposición
de la ley en defecto de la sucesión testamentaria, lo que ocurre en numerosos casos
que son la mayoría en que la voluntad del causante no llega a ser conocida por haber
fallecido sin dejar testamento, o cuando habiéndolo hecho, resulta incompleto o nulo.
La sucesión ab-intestato o intestada, se caracteriza por ser a título universal, pues en
ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la
herencia, no hay sucesores a titulo particular o legatarios. Se le llama también
sucesión legal o legítima, por ser la ley la que determina la forma de distribución de la
herencia y a la persona de los beneficiarios, denominación discutida en tanto dos
clases de sucesiones son propiamente legales y legítimas por estar reconocidas o
reguladas por la ley; y es supletoria en cuanto funciona esta sucesión en caso de no
haber testamento o habiéndolo este se hallare incompleto o nulo.
Mediante un conjunto de normas que regulan la trasmisión hereditaria, el legislador
ha creado una voluntad supletoria a la del causante, la ley, que rige la sucesión a
falta de testamento la que se funda mas en que el presunto afecto del causante, en el
deber de familia que impide que una persona pueda dejar en el desamparo a
descendientes y parientes próximos. De tal modo que el sistema tiende a la
consolidación, fortificación de la familia que es la base de la sociedad, de allí que en
el derecho de sucesiones entre en juego no sólo el derecho patrimonial, sino también
el derecho de familia.

3. LA SUCESIÓN MIXTA
Es la sucesión que es en parte testada y en parte intestada; como ambas sucesiones
no son incompatibles o necesariamente excluyentes, nada impide que en ciertos

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casos ambas coexistan, que en parte sean reguladas por voluntad del causante
expresada en el testamento y en parte por disposición de la ley, de tal modo que
ambas fuentes del Derecho Sucesorio concurran con sus disposiciones a regular el
destino de los bienes de una misma sucesión, cuando habiendo testamento no
contiene institución de herederos, cuando se ha declarado la caducidad o la nulidad
de la cláusula que la contenía, o cuando el testador que no tiene herederos forzosos
o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en
legados sino únicamente de alguno de ellos, supuestos en los cuales para saber
quiénes son las personas llamadas a recibir la herencia debe acudirse al proceso no
contencioso de sucesión intestada para que se declare a los herederos llamados a
suceder.
4. LA SUCESIÓN CONTRACTUAL
Producida la apertura de la sucesión es válida la convención que pueda celebrarse
sobre los derechos hereditarios, bajo la figura de cesión de derechos y acciones
regulada en el libro de las Obligaciones, pero si en cambio, el titular del patrimonio
aún no ha fallecido y por ende no se ha abierto su sucesión hay prohibición para
celebrar pactos sobre esa sucesión futura.
Tratamos de la sucesión contractual sólo como referencia doctrinaria, pues nuestro
ordenamiento jurídico no la admite en ninguna de sus modalidades, tales como los
pactos de constitución, por los cuales el causante contrata con terceros obligándose
a dejarles todo o parte de su herencia; los pactos de renuncia en los cuales
herederos se comprometen a no ejercitar sus derechos sucesorios; y los de
disposición, por los cuales un sucesor espectaticio pacta con un tercero
transfiriéndole los derechos que le correspondería en determinada sucesión.
La sucesión contractual, que se encuentra expresamente prohibida en nuestra
legislación a tenor de lo prescrito en los artículos 678 y 1405 del Código Civil, ha sido
aceptada, por lo menos parcialmente, en algunas legislaciones.
COMPORTA TRES PACTOS

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 a) Constitución: Por el cual el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio en herencia. Se le conoce también con el
nombre de pacto de institución.
b) Renuncia: Por el cual un heredero pacta con otro renunciando a la herencia
de una persona con vida, comprometiéndose a abstenerse de ejercer los
derechos que le correspondan, beneficiando en esta forma al otro heredero
que recibirá la parte que a aquél le hubiera correspondido.
c) Disposición: Por el cual una persona pacta con un tercero transfiriéndole los
derechos respectivos que tendrá en una determinada sucesión.
Puede observarse que en el primer contrato intervienen el causante y un tercero, en
el segundo dos herederos, y en el tercero un heredero y un tercero.

MODOS DE SUCEDER
Los modos de suceder no se refieren tanto a las clases de sucesiones, pues dentro
de una misma sucesión testada o intestada los dos modos de suceder existen.
Igualmente los sucesores de un mismo causante pueden serlo a título universa y no
obstante tener distinto modo de suceder.
Los modos de suceder están más bien referidos a los criterios que se toman en
cuenta para determinar los casos de concurrencia, participación o exclusión de los
sucesores y a la forma como deben distribuirse los bienes de la herencia que variará
si se atiende al distinto modo de suceder que corresponde a cada uno de los
herederos.
Por tanto hay dos modos de suceder a un causante, entonces se puede acceder a la
herencia por derecho propio y por representación:
1. Por Derecho Propio
Suceder por derecho propio significa la sucesión inmediata y de manera directa que
tiene una persona respecto del causante. Se le llama también sucesión por cabezas.
La sucesión por derecho propio es la que se configura con la de los hijos en relación
a sus ascendientes, o de estos respecto de sus hijos. También es el caso del

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cónyuge supérstite (sobreviviente) que hereda al causante con quien estuvo unido(a)
en matrimonio.
Este modo de suceder conlleva a que la herencia se divida en tantas cuotas o
porciones como herederos concurren a ella, por lo cual a este modo de suceder se
llama también “incápita” o en cabeza, en tanto la herencia se divide en tantas partes
como cabezas de herederos concurren a ella.
2. Por Representación
Que se configura cuando el llamado a recibir la herencia por derecho propio está
impedido de hacerlo por, renuncia, premoriencia, indignidad o desheredación, casos
en los cuales los descendientes de los impedidos pasan a ocupar su lugar y a recibir
lo que a éste correspondía.
De darse esta situación ya no podrá dividirse la herencia incápita, en tantas partes
como herederos son llamados a recibir la herencia, pues deberá atenderse al hecho
de que unos sucesores ocupan el lugar el correspondía a otro quienes tendrán que
dividirse in estirpe, partiéndose entre ellos la cuota que correspondía a su
ascendiente impedido.
Entonces, la sucesión es por representación o por estirpe, como también se le llama,
cuando entran varias personas en calidad de representantes en lugar de otro, que
viene a ella correspondiente a éste, la misma que se divide en partes iguales entre
los representantes.
Dice precisamente el artículo 681º del Código Civil que “por la representación
sucesoria los descendentes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”.
SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO PARTICULAR O SINGULAR.
La primera está referida a la totalidad del patrimonio objeto de la trasmisión o una
parte alícuota del mismo sin especificación determinada. Al respecto, para definir la
diferencia entre ambos conceptos, resulta esclarecedora la redacción de Andrés
Bello del Art. 951 del C.C. de Chile. Este dispositivo a la letra dice: “Se sucede a una

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personal difunta a título universal o a título singular . El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se
sucede en una o mas especies o cuerpos ciertos, como tal casa o en una o mas
especies indeterminadas de cierto género, como un carro, 3 computadoras. 30
sillones.

LA HERENCIA

CONCEPTO.
Constituido por el conjunto del patrimonio, es decir conformado por los bienes,
derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona y
afectados a una finalidad; por tanto, la herencia es el patrimonio dejado por el
causante, que está constituido por lo bienes y otros derechos transmisibles. por tanto
la herencia es una masa patrimonial en la que existen activos y pasivos, entonces
comprende no solo a los bienes que son objeto del derecho de propiedad, sino
también a otros derechos y a las obligaciones que por muerte del causante se ponen
en conjunto a disposición de los herederos.
La herencia viene a ser el patrimonio que deja el causante a su fallecimiento,
considerado como un universum ius, como una unidad y una universalidad, desde la
apertura de la sucesión hasta la división y partición, si hay pluralidad de herederos o
hasta su aceptación, si se trata de un heredero singular. La herencia es el objeto
materia o contenido del proceso de transmisión, sucesoria, por eso se le caracteriza
como patrimonio en transito y comprende al conjunto de los bienes, derechos y
obligaciones dejados por el causante que no se han extinguido con su fallecimiento.
La herencia es el contenido y objeto de la sucesión por causa de muerte. Desde el
punto de vista patrimonial es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto
desde la muerte del titular hasta la partición, si los herederos son varios o hasta la
aceptación si solo hay un heredero.

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La herencia así conceptuada reviste hasta su liquidación una nota de globalidad,
porque es la masa patrimonial transmisible del causante sus activos y pasivos la que
por el hecho de su muerte unitariamente y en conjunto se pone a disposición de los
herederos.
CONTENIDO DE LA HERENCIA.
No todo el conjunto de derechos y relaciones de que una persona era titular pasa a
sus herederos a su fallecimiento, muchos de ellos se extinguen con la muerte del
titular, por tener el carácter de personalísimos y por consiguiente el de ser
intransmisibles.
Se acepta como regla general el de la transmisibilidad de los derechos patrimoniales
y por ende la imposibilidad de que formen parte de la herencia los derechos
extrapatrimoniales.
Si bien es cierto que por regla general ya mencionada, todos los derechos y
obligaciones de carácter patrimonial son transmisibles mortis causa, debe precisarse
que hay excepciones fundadas en la naturaleza misma del derecho, en la voluntad de
las partes o en disposición legal, entre ellos tenemos a las siguientes:
• Fundada en la naturaleza del derecho, nos referimos a los contratos intuito
personae, que se celebran en consideración a las aptitudes o cualidades
propias de la persona como motivo determinante tales como la del artista
contratado para hacer una escultura, la del escritor para redactar una novela
o la del abogado para hacerse cargo de una defensa, en los cuales la
sucesión es inconcebible.
• Por la voluntad de las partes, cuando por declaración de voluntad expresada
en el contrato, los derechos u obligaciones establecidos en ellos se extinguen
con la muerte tal como ocurre en un contrato de renta vitalicia o cuando ese
hecho se ha consignado como una condición resolutoria expresa.
• Por disposición de la ley, cuando la propia ley determina su intransmisibilidad
como en el caso del usufructo, derecho real que se extingue entre otras

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 causas por muerte del usufructuario según el articulo 1021 inciso 4) del
código Civil.
Finalmente, cabe distinguir los derechos que se constituyen por la muerte de una
persona, pero que sus beneficiarios no los adquieren por sucesión mortis causa. o en
calidad de herederos, sino por derecho propio como titulares originarios , entre los
cuales tenemos las indemnizaciones derivadas de la muerte de una persona, las
pensiones de viudez u orfandad en materias provisionales, los seguros de vida, etc.
que no forman parte de la herencia ni son transmisibles por sucesión por no haber
sido el causante titular de sus derechos a su fallecimiento sino que nacieron recién a
partir de ese hecho.
CLASES HERENCIA
La herencia entendida como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de
propiedad del causante al momento de su fallecimiento de clasifican en:

1. Herencia total, acervo bruto, común o ilíquido.- Esta constituida por el conjunto
de bienes y obligaciones de los que el causante es titular al momento de su
fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que
debe, o sea, el pasivo. La herencia así entendida no es objeto de partición, pues ésta
debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando de haya cumplido con
todas las obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto.- Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o
partible. Está constituida por los bienes objeto de trasmisión, una vez que se deducen
los conceptos que la doctrina chilena denomina bajas generales, y que de acuerdo a
nuestro ordenamiento son los siguientes:
a) Deudas comunes de la sociedad conyugal.- Los bienes sociales responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Art. 317), así
deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la
sociedad conyugal.

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b) Los gananciales del cónyuge supérstite.- Conforme al Art 318, inc 5 la
sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los
gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del
cónyuge fallecido (Art. 323).
c) Deudas propias del causante.- Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad
civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni
en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación Art
309.
d) Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas.- Estos no son
transmisibles. Los bienes innatos son los derechos que por confundirse con la
existencia de la misma persona, como la libertad, el honor, la integridad física,
el nombre, etc, ni son valuables en dinero, ni transmisibles por sucesión, así sea
singular o universal.
e) Cargas de la herencia.- El Art. 869 determina que son de cargo de la masa
hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se
pagan preferentemente; así mismo, los provenientes de la última enfermedad
del causante y los de administración. Por otro lado, el Art. 870 faculta a las
personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por
cuenta de éste, a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención
de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurídico no son deducibles otros conceptos como los
gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3) Acervo imaginario.- Si bien la herencia en sentido estricto, es la que acrece el
patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para
efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones
que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados.

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 SUCESORES
Está constituido por uno de los elementos personales de la sucesión hereditaria,
referidos a los herederos y legatarios:
1. HEREDEROS
Llamados también causa habientes, aquellas personas a quienes les une el vínculo
de parentesco con el causante o de cujus, en diferentes clases, líneas y órdenes,
pero no todos son llamados a heredar, sino de acuerdo a los órdenes y grados
establecidos por ley.

CLASES DE HEREDEROS
Los herederos pueden clasificarse:
a) Según la clase de sucesión del cual provienen, en:
• Testamentarios.- Son aquellos que han sido instituidos expresamente por
el causante en testamento válido, entonces suceden en virtud de un
testamento.
• Legales o no Testamentarios.- Cuando heredan por mandato de la ley a
falta de testamento, por tanto, son aquellos que heredan por falta de
testamento, o por haberse declarado judicialmente la caducidad o nulidad
del testamento que existía. En esto casos, es necesario la declaratoria
judicial de herederos, en el procedimiento no contencioso o sentencia firme
expedida en proceso de conocimiento.
b) Según la calidad de su derecho, en:
• Forzoso.- Se les denomina así no por que estén obligados a recoger la
herencia, pues el heredero puede libremente aceptar o renunciar a ella. Se
les llama también herederos reservatorios, en vista de que la ley reserva
para ellos una parte intangible del patrimonio del causante. También son
conocidos con el nombre de legitimarios, pues la parte intangible que les

20
 está reservada se denomina legítima. Así mismo se les denomina
herederos necesarios, pues necesariamente heredan. Estos herederos se
dividen en dos clases: en aquellos que tiene como legitima las dos terceras
partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge, y en
aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso
de los ascendientes. Entonces son herederos forzosos, cuando tienen el
derecho intangible de heredar al causante, sea en la sucesión testamentaria
o legal.
Los herederos forzosos son: los hijos y los demás descendientes, los
padres y los demás ascendientes y el cónyuge.
• No Forzosos.- Son aquellos herederos cuya vocación sucesoria no se
presenta necesariamente, pues el causante los puede eliminar por
testamento. Estos son los hermanos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos,
los sobrinos nietos y los primos hermanos. Puede observarse que tanto los
herederos forzosos como los no forzosos son herederos legales, por cuanto
se derecho está consagrado en el Art. 816 del C.C. que establece el orden
sucesorio.
c) Por su título.- Son:
• Legales.- Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de
herederos al establecer el orden sucesorio en el Art. 816 del C.C.. Son
todos los parientes de la línea recta sin limitación alguna, descendientes y
ascendientes y el cónyuge, quienes tiene la condición de forzosos; y todos
los parientes de la línea colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad,
quienes tiene la condición de no forzosos.
• Voluntarios.- Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir el
testador cuando no tiene herederos forzosos. en tal virtud, pueden ser
cualquiera de los herederos no forzosos o personas si parentesco con el
causante a quienes la ley no les atribuya la condición de herederos.
d) Por su relación con el causante.-

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 • Regulares.- Son los parientes consanguíneos o civiles del causante,
quienes están a su vez distinguidos por la proximidad de grado.
• Irregulares.- Son los herederos en función de la persona: el cónyuge, que
está unido al causante por el vinculo uxorio y no por una relación de
parentesco.
e) Por el mejor derecho a heredar.-
• Verdaderos.- Son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de
acuerdo al orden sucesorio que señala la ley o al testamento que los
atribuye.
• Aparentes.- Son aquellos que entran en posesión de la herencia por
considerarse que las corresponde la misma de acuerdo al llamamiento
hereditario, hasta que aparecen herederos con mejor derecho a heredar,
quienes los excluyen.

LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

El articulo 660 del Código Civil reúne en un sólo concepto, en el de "herencia", los
conceptos concurrentes e inseparables que conforman un patrimonio. De un lado, el
activo formado por bienes y derechos, y por el otro lado, el pasivo constituido por las
obligaciones dejadas por el causante, entre las cuales se consideran las deudas
propiamente dichas, las cargas impuestas sobre los bienes trasmitidos y las que
surgen con la muerte, como los gastos e inventarios.
El siguiente artículo 661 del Código Civil, trata específicamente de la responsabilidad
sucesoria del heredero con relación a ese pasivo, señalando que dicha
responsabilidad está limitada por la cuantía de la herencia que recibe el heredero,
son que deba afectar su propio patrimonio, es decir, consagra como regla el principio
de la responsabilidad limitada llamada también intra vires hereditatis en oposición a la
otra modalidad ultra vires hereditatis.
Nuestro Código Civil adopta en esta materia la concepción germánica, en el sentido
de que las deudas afectan a los bienes y no a la persona, abandona la tesis

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romanista de la responsabilidad "ultra vires hereditatis" que había acogido el Código
Civil de 1852 y que permite un desplazamiento transparente de la herencia, exenta
de responsabilidad por deudas que sobrepasen el monto del caudal hereditario
transmitido.
2. LEGATARIOS
El legatario es fundamentalmente un mero adquirente y sólo por eso sucesor.
Adquirente por el mérito de una atribución patrimonial dispuesta mortis causa y a
titulo de liberalidad respecto de bienes o derechos concretos, particulares (o de una
suma de ellos o de partes alícuotas) señalados por el autor de la liberalidad . El
legatario, por lo tanto, no se sustituye, salvo en casos excepcionales, en las
obligaciones relictas del causante.
Siendo el legado, como es, una liberalidad del causante que trasmite posiciones
jurídicas singulares, necesariamente ha de estar establecida por disposición
testamentaria. Y de ellos se sigue que (a diferencia del heredero que adquiere
porque sucede aunque eventualmente nada positivo adquiera sino sólo deudas), el
legatario sucede porque el testador ha querido que adquiera. Es decir, sucede al
causante a título particular como recipiendario de bienes, que necesariamente, salvo
algunas excepciones, han de estar en la masa hereditaria.
CLASES DE LEGATARIOS:
Los legatarios, según el Art. 756 del Código Civil, pueden ser:
a) De la totalidad de los bienes.- Son los que suceden la totalidad de
los bienes del causante, conforme los casos que señala la ley.
b) De parte alícuota.- Son aquellos que suceden una cuota, fracción o
porcentaje del total de los bienes.
c) De bien específico.- Son aquellos que pueden suceder un bien
concretamente especificado.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO.
El beneficio de inventario es entonces el medio que la ley franquea al heredero para
deslindar el patrimonio que recibe del causante del suyo propio, con el objeto de

23
prevenir o eludir la responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante
y responder sólo con los bienes y derechos que forman parte de la herencia y no
asumir esa responsabilidad con bienes que le son propios.
Los efectos de ese beneficio son pues mantener separado el patrimonio del
heredero, para que no se confunda con el patrimonio del causante de la herencia y
limitar su responsabilidad frente a las deudas sólo hasta donde alcance el valor de
los bienes y derechos del difunto.
Toda aceptación de la herencia se presume que es beneficiaria, pero el heredero
aceptante para auto limitar su responsabilidad al valor de los bienes y derechos que
recibe el mantener el patrimonio hereditario separado como patrimonio en liquidación,
puede hacer inventario judicial.
De manera que mientras no se liquide la herencia se mantengan independientes el
patrimonio del causante y el del heredero.
Pero la facción del inventario puede realizarse también antes de la aceptación, ya
que el llamado a heredar puede desconocer el estado del patrimonio del causante o
presentarse una situación confusa a ese respecto, resultando riesgos a la aceptación
si se desconoce el monto exacto del valor de los activos y de los pasivos a que ellos
están afectos; por lo que puede señalarse que por presunción legal toda aceptación
se considera que ha sido realizada con beneficio de inventario mas no a la inversa,
pues la facción de inventario no supone necesariamente una aceptación de la
herencia.
PERDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO.
Según el artículo 662 del Código Civil en comentario, se pierde el beneficio de
inventario como una sanción impuesta por la ley, cuando el heredero oculta
dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de bienes dejados por el
causante en perjuicio de los acreedores de la sucesión, por la ilicitud de dichos actos
y el propósito inmerso en ellos de causar daños a los derechos de los acreedores.
A través de esta sanción de la pérdida del beneficio de inventario se trata de evitar su
desnaturalización, a fin de que esta figura establecida para limitar la responsabilidad

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del heredero no sea mal utilizada para causar un perjuicio de los acreedores del
causante, y el efecto de esa pérdida es que se opera una confusión entre el
patrimonio del causante y el del heredero que es considerado responsable ultra vires
hereditatis, es decir en forma ilimitada aún con sus propios bienes frente a las deudas
dejadas por el causante.
Esa sanción es justa si se trata de un heredero singular, pero ya no lo es si se trata
de pluralidad de herederos y la pérdida del beneficio de inventario afecte a uno de los
coherederos que podría verse obligado por la totalidad de las deudas del causante,
razón por la que se sugiere la limitación de esa responsabilidad ultra vires hereditatis
por las deudas del causante en proporción a su participación en la herencia del
afectado.
DIFERENCIAS ENTRE LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS.
Heredero, es quien sucede por disposición legal o testamentaria, a título universal,
es decir que tiene derecho al total de la masa hereditaria.
Legatarios, es quien sucede a título particular, es decir que tiene derecho a una
parte de la masa hereditaria, llamada cuota de libre disposición, cuando el causante
no ha dispuesto de ella, salvo que no tenga herederos forzosos, situación en la que
puede disponer en legado de todos sus bienes.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
CONCEPTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.
En Derecho Sucesorio este concepto está referido al inicio del proceso de la
transmisión, para conocer cuándo, dónde y para quienes debe procederse a la
sucesión.
La Apertura de la sucesión extraña los siguientes aspectos:
a) Tiempo.
Interesa saber el momento de la apertura. Ello determinara:
▪ Quienes son los sucesores y su compatibilidad y dignidad para
suceder.

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 ▪ Cuales son los bienes de la transmisión.
▪ Cual es la ley aplicable. La ley que rige la sucesión es aquella
vigente al instante del fallecimiento. Así dice el Art. 2117 del
Código Civil vigente respecto a las disposiciones de dicho Código.
Asimismo, tratándose de la igualdad de los hijos y demás
descendientes que reconoce los artículos 818 y 819, el articulo
2116 señala que dichas normas se aplican a los derechos
sucesorios causados a partir del 28 de Julio de 1980; es decir
antes de la vigencia del Código. Siendo la fecha señalada la de
entrada en vigencia de la Constitución de 1979 y reconociendo
esta en su articulo 06 que todos los hijos tienen iguales derechos
lo cual se reitera en el articulo 06 de la vigente Constitución
Política del Estado , en realidad la norma citada del Código no ha
hecho sino reiterar el tiempo de su aplicación .
Finalmente, el articulo 2120 del Código Civil remite al Código
derogado los derechos nacidos según el, de hechos realizados
bajo su imperio, aunque el nuevo Código no los reconozca; y el
articulo 2121 prescribe que las disposiciones del nuevo
ordenamiento se aplicaran inclusive a las consecuencias de
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
▪ La Competencia del Juez.
▪ Que a partir del instante de la apertura se retrotraen los efectos
de la aceptación y renuncia de la herencia y legados, nace la
indivisión hereditaria por la copropiedad que surge entre los
herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden
celebrarse contratos sobre los derechos en una sucesión.
b) Espacio.
Interesa saber el lugar de la apertura para efecto de establecer procesalmente una
sola jurisdicción.

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c) Efecto.
Todo el proceso tiene como consecuencia la transmisión de los bienes materia de la
herencia a aquellos que deben recibirla.

La voz apertura ha sido recogida por las legislaciones actuales del Código de
Napoleón.
No debe confundirse la apertura de la sucesión con una serie de actos realizados
después del fallecimiento de una persona, como son los procedimientos no
contenciosos de apertura de testamentos cerrados, protocolización de los ológrafos o
declaración de herederos.
MOMENTO DE APERTURA.
Está determinado por el fallecimiento del causante pues, a tenor de lo prescrito en el
articulo 61 del Código Civil vigente, la muerte pone fin a la persona.
De acuerdo a los dispuesto en el articulo 660 del C.C., la transmisión hereditaria se
produce desde el momento de la muerte, habiendo enfatizado el nuevo Código Civil
el concepto, pues el ordenamiento derogado expresaba únicamente la frase desde la
muerte.
Esta trasmisión automática, sin necesidad de declaración judicial alguna, fue una
incorporación que hizo el legislador de 1936 del sistema francés de la Saisine, que
implica la posesión hereditaria de pleno derecho.
La muerte, la transmisión y la adquisición de los derechos del causante se producen
sin solución de continuidad.
Esta formula impide que se de el caso de la herencia vacante que operaba en el
Derecho Romano. Quiere decir que en ningún caso los bienes de una sucesión
abierta se consideren res nullíus.
La sucesión se abre por la muerte física o por la muerte presunta, la cual rige
después de la desaparición o ausencia, o en caso de muerte cuando no es habido o
reconocido el cadáver .

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Se descarta así la muerte civil, que se le imponía antiguamente a las personas como
consecuencia de su profesión religiosa o del cumplimiento de ciertas condenas.
El fundamento se encuentra en la máxima romana nulla est hereditas, que significa
que no hay herencia de personas con vida.
A tal extremo resulta importante la precisión del concepto que en la Comisión de la
Reforma del Código Civil francés se presento como formula definir que la sucesión se
abría el fallecimiento; y, con el objeto de adoptar una solución mas precisa, se
concluyo determinar que la sucesión no se abría sino por la muerte.
La prueba del fallecimiento la encontramos en la partida de defunción, de
conformidad con el articulo 58 de la Ley 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil), salvo que se declare judicialmente su nulidad.
El Reglamento de los Registros del Estado Civil exige que se haga constar en la
partida el lugar, hora, día y año del fallecimiento.
Si la inscripción no es oportuna, será necesario seguir un procedimiento judicial de
inscripción de partida, de acuerdo a los artículos 826 y siguientes del Código
Procesal Civil; y si hubiere error, será menester seguir un procedimiento de
rectificación de partida, con arreglo a los mismos artículos de dicho código.
En nuestro ordenamiento, la Ley 23415 (Ley de Transplantes de Órganos y Tejidos),
modificada por la Ley 24703, considera como muerte, para los efectos de dicha ley, a
la cesación definitiva o irreversible de la actividad cerebral, siendo su constatación de
responsabilidad del médico que la certifica.
Del mismo modo, el articulo 108 de la Ley 26842 (Ley General de Salud) estima
como muerte el cese definitivo de la actividad cerebral independientemente de que
algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica, agregando que el
diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte.

TEORIAS DE SUCESIÓN POR FALLECIMIENTO DE VARIAS PERSONAS EN UN

MISMO ACONTECIMIENTO.

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Especial importancia reviste determinar el momento exacto del fallecimiento de una
persona, por cuanto este debe conocerse ad-momentum y no ad-diez; vale decir con
relación al instante mismo y no al día del deceso.
Por consiguiente respecto al fallecimiento de varias personas ocurrido como
consecuencia de un mismo acontecimiento como puede ser un accidente, un
terremoto, un naufragio, una guerra etc. Se plantea el problema de determinar el
orden en que se produjeron las muertes para conocer si hubo entre las personas
trasmisión de derechos hereditarios. A dichas personas se les denomina
doctrinariamente conmurientes o comurientes, voces derivadas del francés que no
tienen aceptación en nuestro idioma. La legislación comparada ha dado respuesta a
esta inquietud mediante dos teorías:
1. TEORIA DE PREMURIENCIA.
Señala que en este caso por circunstancia de hecho, edad y sexo, debe presumirse
que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que en consecuencia habría
entre ellas transmisión sucesoria. Es el sistema que consagra el Código Civil Francés
determinando:
a) Las circunstancias de hecho, por los atestados y testimonios.
b) Las consideraciones de edad, sexo, contextura física, etc. Estableciendo las
siguientes presunciones:
Si los comurientes tuvieran menos de 15 años, sobrevive el de más de edad; si tenía
más de 60 años sobrevive el de menos edad; entre una persona de menos de 15
años y otra más de 60, sobrevive la primera; entre las edades citadas, si las personas
son del mismo sexo, sobrevive la más joven, y si son de sexo opuesto y hay entre
ellas una diferencia menor de un año sobrevive el hombre.
Sin embargo, cabe señalar que dada la difícil aplicación de estas presunciones, la
jurisprudencia ha establecido que se encuentran reñidas con el principio de la
equidad, sentenciando en la generalidad de estos caso que las personas se reputa
fallecidas al mismo tiempo.

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2. TEORIA DE LA COMURIENCIA.
Preconiza que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino
más bien, que todas fallecieron al mismo tiempo. En consecuencia no puede existir
entre ellas trasmisión sucesoria.
Esta teoría esta plasmada en nuestro C.C., cuyo artículo 62 expresa:
“Si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se las reputa
muertas al mismo tiempo y entre ella no habrá trasmisión de derechos hereditarios”
La presunción en que se ampara esta teoría, es Juris- Tantum, en el sentido que
puede demostrarse lo contrario.

GRADOS DE PARENTESCO PARA QUE FUNCIONE EL DERECHO DE

SUCEDER:
La sucesión hereditaria funciona de acuerdo a las líneas de parentesco: recta y
colateral, siendo en el primer caso ilimitada mientras puede acreditarse la existencia
del parentesco en dicha línea; y en el segundo caso, la sucesión hereditaria es
limitada

CONDICIONES ESENCIALES PARA SUCEDER

CONCEPTO DE CONDICIONES PARA SUCEDER
En nuestra opinión, no resulta propio atribuir estos requisitos solamente a la sucesión
intestada como lo hacen los autores franceses , la capacidad y las causales de
indignidad i algunas incompatibilidades legales operan en ambas clases de
sucesiones , otra forma de inhabilidad legal son aplicables solamente a sucesiones
testamentarias y el mejor derecho se refiere al orden que supletoriamente establece
la ley en la sucesiones abintestato.
Dentro de las condiciones para suceder o heredar se tiene:
1. Existencia del heredero:
- Existencia física o natural de las personas que han nacido con
vida y viven.

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 - Existencia presuntiva de los seres humanos concebidos.
- Existencia legal de las personas jurídicas o colectivas.
2. Capacidad jurídica para suceder:
- Todas las personas naturales que tengan vida.
- Las personas concebidas.
- Las personas jurídicas con aptitud legal.
- Personas con capacidad de goce o de derecho para heredar
directa o personalmente.
3. Inexistencia de otros herederos con mejor derecho de heredar:
- En la sucesión testada, los herederos legitimarios o forzosos
excluyen a los voluntarios.
- Los herederos de la línea recta descendiente, excluyen a los
ascendientes.
- En la línea colateral, los parientes mas próximos excluyen a los
mas remotos, excepto el caso de representación hereditaria.
- Los parientes de la línea recta, excluyen a los de línea colateral.
4. Que el heredero no sea indigno para heredar:

Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la

apertura de la sucesión, se encuentran ligados en virtud de los dispuesto en el Art. 1
del CC, que prescribe que “toda persona es sujeto de derecho desde su
nacimiento...”.
De ello se desprende que la capacidad para heredar, esta referida a la existencia de
la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al
concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida; el
concebido en fecha posterior a la muerte del causante, no tendrá capacidad para
heredar.
Por excepción se comprende al nasciturus persona concebida al momento de
fallecido el causante, que nace viva. No así al concepturus, ósea, el que no ha sido

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concebido al momento de su muerte. MESSINEO señala que es incapaz de suceder
quien no haya sido concebido en el momento en que se abre la sucesión.

PETICIÓN DE LA HERENCIA: LA ACCION PETITORIA

CONCEPTO DE PETICIÓN DE LA HERENCIA
Corrientemente se sostiene, que la petición de herencia en una acción real en cuyo
uso el heredero que no se halla en posesión de los bienes que le corresponde puede
exigir judicialmente la entrega de la parte de la herencia que le toca en el patrimonio
dejado por el causante y que otros coherederos poseen en todo o en parte. Está
normada en el Art. 664 del C.C. que prescribe que la acción de petición de herencia
corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen y se dirige
contra quien lo posea en todo o parte a titulo sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con él.
A la pretención a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar
heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de
herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Agrega que la
acción es imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento, entonces
encontramos los siguientes elementos.
1) Petición de herencia: a diferencia de la acción reivindicatoria que es res
singular, la petición se refiere a todos los bienes de la herencia.
2) Corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen contra
quien los posea en todo o en parte a titulo de heredero, ambos deben ser
herederos del causante, demandante y demandado esta es la nota
diferencial con la acción reivindicatoria.
3) Para excluirlo o para concurrir con el, este enunciado contiene dos
supuestos:
A.- Que el actor concurra con el demandado en la herencia por tener igual derecho
a suceder o por que la ley determina su participación conjunta , en este caso es
dispuesto en el Art. 844 que determina que si hay varios herederos que cada uno de

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ellos son copropietarios de los bienes de la herencia en proporción a la cuota que
tengan derecho a heredar , según el Art. 985, ningún copropietario ni sus sucesores
pueden adquirir los bienes comunes siendo imprescriptibles la acción de partición , a
este respecto hay una innovación importante en el nuevo código pues el derogado
establecía una excepción en su Art. 874 señalando que los herederos de condominio
podían adquirir por prescripción los bienes comunes cuando lo poseían por un plazo
de veinte años desde la muerte del causante.
B.- Que el demandante tenga mejor derecho de heredar que el demandado
excluyéndolo en este caso, el primero es el heredero verdadero y el segundo el
heredero aparente, no son pues coherederos y por ende, tampoco condominios.
4) Esta acción es imprescriptible; este enunciado es innecesario, pues en el
primer supuesto explicado al ser los herederos condominios , no pueden
adquirir por prescripción los bienes comunes , siendo la acción de partición
imprescriptible . Al proceso de petición de herencia puede acumularse la de
declarar heredero al peticionante, si, habiéndose pronunciado declaración
judicial de herederos, considerada que con ella se han preterido sus
derechos.
En el segundo supuesto si bien no tiene esta condición, el heredero
verdadero esta reivindicando la herencia de su propiedad frente al heredero
aparente y la acción reivindicatoria es imprescriptible por disposición del Art.
927.
5) Le es de aplicación a esta acción lo dispuesto en el Art. 666 que se analiza
la acción reivindicatoria y que a la letra dice “el poseedor de buena fe que
hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al
heredero y si se le adeudara se trasmitirá a este último el derecho de
cobrarlo. En todos los casos el poseedor de mala fe está obligado a
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el
perjuicio que le hubiera ocasionado.

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REQUISITOS DE LA ACCIÓN PETITORIA.
Para que sea admitida y alcanzar una sentencia que ampare el derecho reclamado
se deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Existencia de un patrimonio hereditario susceptible de reclamación: es el
objeto de la acción, el desconocimiento del derecho del reclamante que le
impulsa ejercer la acción para que el órgano jurisdiccional cautele y restituya el
interés resistido.
b.- La acción debe interponerla un heredero o quien en su representación
ejerza ese derecho: la ley permite el ejercicio de la acción a los titulares de un
derecho hereditario que integra al acervo total, no a quien reclama un bien
singular, mejor a quien justifica un derecho respecto de todo el patrimonio
hereditario.
c.- La acción debe dirigirse contra otro heredero para concurrir con el
reclamante en la herencia o contra un heredero para excluirlo: cuando la
acción petitoria persigue la nivelación de las cuotas hereditarias el demandado
será un heredero forzoso que le niega al reclamante igualdad de derechos
hereditarios, por que la legitima es intangible, nadie puede arrogarse mayor o
mejor derecho que le corresponde.
Objeto de la Acción petitoria.
Se puede establecer una especie de gradación que en el fondo será lo mismo:
a.- El objeto principal de la acción: constituye la reclamación del patrimonio
hereditario que conforma la herencia.
Esta reclamación surge del titulo de heredero que se tiene, persiguiendo la
restitución del patrimonio en su totalidad cuando la acción se interpone contra el
heredero aparente, porque éste carece de derecho sobre el total o sobre una
parte de la herencia o también buscando nivelación o restitución de las cuotas
hereditarias cuando existe desproporción en la distribución en la aplicación del
principio de equidad.

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b.- A través de la acción petitoria se consolida la calidad de heredero
reclamante: que no es lo mismo que el reconocimiento de ella, convirtiéndose
en una situación jurídica indiscutible.
HEREDERO APARENTE.
Heredero aparente es aquél que posee el bien o bienes dejados por el causante con
buena fe en la creencia de ser heredero, ignorando el mejor título de la persona que
ejercita la acción de petición de herencia, como sería por ejemplo cuando un sobrino
del interesado llega a ser declarado heredero en el procedimiento no contencioso de
intestado, existiendo un hijo de aquél y cuya existencia ignoraba. En este caso el
peticionante de la herencia excluye al sobrino del intestado que no es heredero
legitimario.
Por tanto, el heredero aparente es el que posee los bienes del fallecido por
declaración judicial; ignorando la existencia del heredero forzoso o legitimario y
puede ser el pariente colateral del fallecido o el indigno, existiendo heredero forzoso
o heredero digno de suceder al intestado.
REIVINDICACIÓN DE HERENCIA
La acción de reivindicación de herencia corresponde su ejercicio a un heredero,
contra tercera persona que carece de título sucesorio, que adquiere y posee el bien
hereditario sin buena fe en base a contratos celebrados con terceros a título oneroso
o con herederos aparentes que entraron en posesión de tales bienes, como se
desprende de lo dispuesto por el art. 665 del C.C.
Se presume la existencia de buena fe cuando el heredero aparente inscribió en el
Registro de Propiedad Inmueble su derecho hereditario sin que exista demanda
alguna que limite su derecho de propiedad o grave con un embargo, que finalmente,
afecte los derechos inscritos.
El heredero aparente que obra con justo título y buena fe sólo está obligado a restituir
el valor del bien y en caso de que el adquiriente adeudara algún valor por la
transferencia de un bien hereditario tiene obligación de transferir lo adeudado para su
cobro, pero en los casos de transferencia de bienes hereditario con mala fe, está

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obligado a resarcir al heredero el valor del bien, sus frutos e indemnizarle el perjuicio
que le hubiere ocasionado al reivindicante de la herencia, art. 666 del C.C.
En los demás casos, el heredero verdadero tiene del derecho de reivindicar el bien
hereditario, contra quien los posea, a título gratuito o sin título y dentro del plazo de
10 años sin título y de 5 años con justo título y buena fe, art. 665 del C.C.

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

CONCEPTO DE ACEPTACIÓN
Es la manifestación expresa, tácita o presuntiva de la voluntad del heredero para
mantener su derecho sucesorio, asumiendo los derechos y las obligaciones, que
lleva consigo la trasmisión hereditaria.
También se considera la aceptación de la herencia como una forma de confirmación
del derecho hereditario del heredero en cuanto a la trasmisión hereditaria de los
bienes dejados por el causante o por el testador.
Luego se estima que la aceptación de la herencia constituye un derecho del que
puede hacer uso en forma voluntaria el heredero para confirmar su condición de tal
manera irrevocable.
CARACTERES DE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.
La aceptación de la herencia para que produzca efectos jurídicos debe tener los
siguientes caracteres:
1. Es voluntario, por que es una facultad que corresponde al heredero como
decisión expresa, tácita o presuntiva de su voluntad para conservar su
condición de heredero o abandonar esa calidad mediante la renuncia de la
herencia.
2. Incodicional, por que no admite condición alguna para que funcione la
voluntad del heredero por tener efecto irrevocable la aceptación.
3. Indivisible, por que no se puede aceptar una parte de la herencia y tratar de
abandonar mediante la renuncia la otra parte de la misma, por que esa
manifestación de voluntad importaría que el mismo heredero trate de

36
 conservar su derecho hereditario y luego pretenda abandonar la herencia y
el derecho sucesorio que le corresponde, mediante la renuncia.
4. Irrevocable, por que la aceptación de la herencia por manifestación
voluntaria del heredero produce efectos definitivos, vale decir que producida
la aceptación en cualesquiera de la formas permitidas por la ley, el heredero
ya no puede pretender renunciar a la herencia.
5. Tiene efectos retroactivos, por que produce sus efectos desde la apertura
de la sucesión que se origina desde el momento de la apertura de la
sucesión motivada por el fallecimiento del causante o testador, puesto que,
desde esa oportunidad el heredero adquiere la propiedad y la posesión de
los bienes dejados por el causante.
6. Trasmisible por herencia, por que los descendientes del heredero pueden
todavía manifestar su voluntad para aceptar la herencia, cuando haya
fallecido el heredero estando aún vigente el plazo de la aceptación.
7. Es mortis causa, por que para aceptar la herencia es preciso el fallecimiento
del causante o testador, ya que no es posible invocar un derecho
hereditario en vida del presunto causante, excepto en el caso de anticipo de
herencia.
8. Tiene forma libre, por que la manifestación de voluntad del heredero para
recibir la herencia dejada por su causante, puede adoptar la forma expresa,
tácita o presuntiva.
CLASES O FORMAS DE ACEPTACIÓN:
La aceptación de la herencia, puede manifestarse a través de las siguientes formas:

1.- Expresa.- Esta forma de aceptación tiene lugar cuando el heredero manifiesta su
voluntad en forma concreta mediante escritura pública o por acta sentada en un
proceso relativo a la sucesión hereditaria, a través de las cuales demuestra su
voluntad de recibir la herencia dejada por el causante, vale decir, la aceptación

37
expresa es la constancia, escrita inequívoca y formal que el heredero deja de su
voluntad de conservar su derecho sucesorio y su deseo de recibir la herencia.
Por tanto, para nosotros la aceptación expresa es la libre manifestación de la
voluntad que realiza el heredero, en forma concreta y en forma escrita, de su deseo
de recibir el patrimonio hereditario dejado por el causante, asumiendo definitivamente
los derechos y las obligaciones inherentes a la trasmisión hereditaria.
2.- Tácita.- Esta forma de aceptación se manifiesta a través de la serie de actos que
realiza el heredero, que sin contener una manifestación expresa de la voluntad,
revelan el deseo que tiene éste para conservar su derecho sucesorio y recibir la
herencia dejada por el testador o causante. entonces la aceptación tácita es la
confirmación de la trasmisión de los bienes, derechos y obligaciones de una persona
fallecida al heredero, que se advierte sólo en base a la realización de ciertos actos de
éste que permiten descubrir la intención de dicho heredero, así por ejemplo cuando el
heredero enajena un bien hereditario o establece una servidumbre, derechos que
corresponden únicamente a los propietarios, o cuando el heredero interponga
demanda sobre reivindicación de un bien que integra el patrimonio hereditario y
finalmente el sucesor realiza actos que en una y otra forma revelan que éste se
sustituye en los derechos que correspondió a su causante, por que son actos que
sólo él pudo realizarlos.
Entonces, se considera que hay aceptación tácita cuando el sucesor realiza actos
que importan la voluntad de querer ser reputado como heredero; estos actos que
hacen suponer tal voluntad y dan lugar a la aceptación tácita de la herencia son las
medidas de administración y conservación. Pero el artículo 677 dice que: "Los actos
de administración mientras no esté vencido el plazo, no importan aceptación ni
impiden la renuncia" [Art. 680 del C.C. de 1984].
Por consiguiente un acto de conservación o de simple administración no significa
aceptación mientras no esté vencido el plazo, porque se considera como que el
sucesor acepta la herencia si deja transcurrir el plazo que indica el artículo 673 del
C.C. que es de tres meses sin renunciar a ella.

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De tal manera que cualquier acto de administración practicado por el sucesor, no
importa nada mientras no esté cumplido el plazo, es decir, no significa aceptación o
renuncia. Pero la interpretación de los actos del heredero realizados desde la muerte
del causante hasta el momento anterior al vencimiento del plazo interesan para los
efectos de la sucesión, puesto que por medio de ellos se puede averiguar si acepta o
renuncia la herencia.
De aquí que el Código se refiere a los actos realizados por el causa habiente dentro
del plazo que señala el Código en el artículo 673 del C.C.
Ahora bien, los actos realizados dentro del plazo: ¿Son los que dan origen a suponer
la aceptación tácita o son los actos de simple administración? En efecto, estos actos
son hechos generalmente con el espíritu que no lleva en sí la voluntad de ser
considerado como dueño de la herencia.
Así si una persona es llamada a la herencia y no quiere aceptarla pero sin embargo
toma medidas urgentes para la administración de los bienes, no hay aceptación;
porque si dentro del patrimonio sucesorio hay inmuebles que deben ser reparados
urgentemente, si el llamado a la herencia ordena su reparación, esto no importa su
aceptación de la herencia.
Igualmente si se procede a la recolección de los frutos pendientes que se pueden
perder del inventario. Lo mismo si pide autorización judicial para la venta de algunos
frutos o productos que puedan deteriorarse.
Igualmente para gastos urgentes con fines humanitarios, como pagar los gastos
fúnebres del causante o las pensiones alimenticias de ciertas personas que tienen
derecho a recibir alimentos. Estos actos urgentes y contingentes no importan la
voluntad del causa habiente de aceptar la herencia.
En cambio otros actos de más gravedad que llevan consigo la voluntad de que el
sucesor se mueve como propietario de los bienes y que pueden tomarse como una
aceptación tácita serían: si el llamado a la herencia procede a realizar actos de
disposición de los bienes, enajenando a un tercero a título gratuito, lo que revelaría
su voluntad de que se le considere como heredero, porque sólo se puede disponer

39
de bienes con derecho propio. Igualmente si el causa habiente impone cargas reales,
como servidumbres sobre los bienes de la herencia, porque significan actos que
gravan el patrimonio, que sólo se pueden hacer por aquel que tiene el dominio.
Así pues, el causa habiente con estos actos está revelando que procede como dueño
de los bienes que constituyen la herencia. También en el caso del arrendamiento, si
el sucesor procede a arrendar es porque se considera como dueño ya que sólo se
arriendan los inmuebles por el dominus.
Igualmente, si pide las rentas del patrimonio, si entabla acción reivindicatoria frente a
terceros, para que regresen al patrimonio dejado por el causante otros bienes, lo
mismo si celebra contratos y transacciones con terceros respecto a cosas de la
herencia; si demanda o contesta en nombre de la testamentaría de la herencia; si
hace pagos o procede a cobrar los créditos de la sucesión, etc.
Todos estos son actos que revelan la voluntad del causa habiente de que se le
considere como dueño de la herencia, entonces el juez apreciará en cada caso o de
acuerdo con los hechos realizados si aquellos actos importan la voluntad del sucesor,
de que se le repute como dueño o si son actos de simple administración y
conservación. Todo esto, en lo que se refiere a la aceptación de la herencia.
3.- Presuntiva o legal.- Esta forma de aceptación se produce cuando el heredero
deja pasar los términos establecidos por la ley para abandonar su derecho sucesorio
mediante la renuncia de la herencia, ya que con el hecho del silencio que guarda sin
manifestar expresa ni tácitamente su voluntad de recibir la herencia revela que tiene
deseo de conservar su derecho sucesorio y recibir la herencia.
La aceptación presuntiva, solo funciona cuando la ley establece términos concretos
para renunciar la herencia por parte del heredero, empero cuando este no hace uso
de esa facultad, se sobreentiende que ha aceptado la herencia por presunción legal,
por tanto el silencio revela la aceptación de herencia por presunción legal.

RENUNCIA DE LA HERENCIA

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La renuncia de la herencia es un acto unilateral, por el que un heredero testamentario
legal deja voluntariamente su condición de tal, facultad que es trasmisible por
herencia.
La renuncia solo afecta el derecho del renunciante, pero no impide el ejercicio del
derecho de representación hereditaria de los descendientes y funciona únicamente
tratándose de una sucesión abierta y siempre que el renunciante sea persona capaz.
Por consiguiente la renuncia de la herencia es la manifestación expresa de voluntad
de un heredero, en cuya virtud se aparte de su condición de tal y de los derechos y
obligaciones, derivados de la transmisión hereditaria.
Rómulo Lanatta, por su parte sostiene que la renuncia de una herencia o de un
legado, es la manifestación expresa de la voluntad, mediante la cual el heredero o el
legatario efectúan la dimisión o dejación de su derecho como tales.
Roberto Rugguiero, considera a la renuncia de la herencia, como la cesación de la
condición de heredero y pérdida voluntaria de la adquisición hereditaria, aún no
confirmada.
FORMAS DE LA RENUNCIA.
La renuncia de la herencia debe efectuarse por escrito, ya sea por Escritura Pública o
por acta sentada dentro del proceso sucesorio y ante el Juez que conoce ese
proceso y puede ser impugnada por los acreedores y por la cónyuge, si el heredero
renunciante es casado
CARACTERES DE LA RENUNCIA DE LA HERENCIA.
Para que tenga valor y efecto jurídico debe revestir los siguientes caracteres:
1. La renuncia al igual que la aceptación es voluntaria, por que solo depende
de la decisión del heredero como una facultad libre y espontánea.
2. Total, por que la transmisión hereditaria constituye en sus efectos, una
unidad sucesoria, por lo tanto el heredero no puede renunciar una parte de
la herencia y pretender aceptar otra de la misma herencia.
3. Incondicional, por que la manifestación libre y espontánea de la voluntad
de un heredero de abandonar el derecho sucesorio que le corresponde, no

41
 puede estar subordinada al previo cumplimiento de alguna condición, carga
o termino, por que el heredero que rechaza un derecho como el sucesorio,
no pude pretender asumir ese derecho después de algún tiempo.
4. Expresa, por que la renuncia a diferencia de la aceptación necesariamente
debe ser, concreta, clara y referirse a una herencia ya trasmitida, esto es
que no necesita la posibilidad de duda alguna ya que la renuncia no puede
ser tácita ni presuntiva sino expresa.
5. Solemne, por que debe revestir la forma prescrita por la ley y como tal,
puede sólo expresarse mediante escritura pública o a través de un acta
sentada dentro de un proceso judicial de carácter sucesorio.
6. Unilateral, por que para la manifestación de voluntad de un heredero que
desea abandonar el derecho sucesorio que le corresponde, no es necesaria
la concurrencia de otra voluntad coincidente, basta la simple manifestación
de voluntad del renunciante.
7. Indivisible, por que renuncia no puede fraccionarse la transmisión
hereditaria de un mismo patrimonio.
8. Tiene carácter limitado, por que el ejercicio de la facultad de renunciar solo
dura un plazo determinado por la ley.

FORMAS DE EXCLUSION DE LA HERENCIA

INDIGNIDAD
CONCEPTO DE LA INDIGNIDAD
La indignidad es la pérdida del derecho hereditario del heredero o legatario capaz
como consecuencia de actos delictuosos que ha cometido contra su causante o
testador, limitando su libertad y afectando su honor e integridad personales.
Actos que han agraviado la persona del causante. La sanción civil es la pérdida de la
herencia. Debe declararse judicialmente. El declarado indigno debe tener vocación
hereditaria y capacidad para suceder.

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CAUSALES DE INDIGNIDAD

1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos

contra la vida del causante de sus ascendientes, descendientes o cónyuge.
Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción
de la pena

2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.

3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la
ley sanciona con pena privativa de libertad

4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado

5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de

cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.

La exclusión por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia,
en juicio que pueden promover contra el indigno los llamados ha suceder a falta o
en concurrencia con él. La acción prescribe al año de haber entrado el indigno en
posesión de la herencia o del lagado. El causante puede perdonar al indigno.

CARACTERES DE LA INDIGNIDAD.

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La indignidad como una de las formas de exclusión de la herencia, tiene los
siguientes caracteres:

1. Es una forma de exclusión de la herencia y no una modalidad de

incapacidad sucesoria, por que en la primera existe un heredero capaz,
pero que por haber cometido actos delictuosos contra su causante pierde
ese derecho; en cambio la incapacidad es la falta de aptitud de una persona
para adquirir un derecho sucesorio.
2. Es personal, por que solo afecta el derecho sucesorio del indigno, pero no
trasciende ni afecta el derecho de los descendientes.
3. Tiene función común, tanto en la sucesión testada, como en la intestada o
legal, pero la declaración judicial del estado de indignidad sólo puede
solicitar los coherederos del indigno o las personas que podrían heredar en
defecto del indigno.
4. No opera de pleno derecho, por que necesita previa probanza y gestión
departe interesada, por eso produce efectos excluyentes de la herencia,
solo desde el momento en que se declare judicialmente el estado de
indignidad del heredero, entonces, no basta la mera alegación es preciso
que se acredita la realidad del hecho que puede considerarse como causal
de indignidad en base a las pruebas actuadas.
5. Es susceptible de extinción, por que las causales establecidas por la ley,
que pueden dar lugar a la exclusión de la herencia del heredero indigno,
pueden desaparecer por el perdón voluntario del testador al otorgar su
testamento.
6. El estado de indignidad un heredero se puede alegar también por el
acreedor, por el interés económico que tiene para acrecer el derecho
hereditario de otros herederos deudores.
7. Es intransmisible, por que los efectos de la indignidad solo afectan a la
persona del indigno, pero no trasciende a sus descendientes.

44
 8. Funciona solo en base a disposiciones legales, por que la indignidad
constituye una forma de exclusión de la herencia que funciona únicamente
por causales pre establecidas por la ley.

DESHEREDACIÓN

CONCEPTO DE LA DESHEREDACIÓN
La desheredación, es una forma de exclusión de la herencia del heredero forzoso,
por disposición testamentaria dependiente de la sola voluntad del testados y por
causales prefijadas por la ley.
Colin Capitan, sostiene que la desheredación es una declaración determinada de
voluntad, por la que el testador priva de su legítima, a un heredero forzoso.
Por su parte el tratadista Carranza, considera a la desheredación como un acto por
el cual el causante priva por testamento de la legítima aun heredero forzoso,
basándose en una de las causales establecidas por la ley.
El instituto a fin de la indignidad es la desheredación o del desheredamiento como lo
llamo Andrés Bello (articulo 1207 del CC Chileno)
Para Demofilo de Buen, la desheredación consiste en no instituir heredero a quien
se consideraba con fundas expectativas para serlo es una declaración determinada
de voluntad, por la que el testador priva de su legitima, a un heredero forzoso. El
tratadista Carranza, considera a la desheredación, como un acto por el cual, el
causante priva por testamento de su legitima a un heredero forzoso, basándose en
una de las causales establecidas por la ley.
Enrique Martines Paz, refiere que la desheredación es un acto único que priva de la
legitima al heredero forzoso por una causa legal que debe considerase expresamente
en el testamento. Hernando Carrizosa, estima que la desheredación, como una
disposición testamentaria, por la cual, se priva a un legitimario de todo o parte de su
legitima.

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Juan José Calle, ponente del Libro de Sucesiones del CC. De 1936, sostiene que la
desheredación es la privación de la herencia impuesta por el testador a un heredero
forzoso por testamento.
Para nosotros la desheredación, es una forma de exclusión de la herencia del
heredero forzoso, por disposición testamentaria dependiente de la sola voluntad del
testador y por causas fijadas en la ley

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN

Las causales de desheredación deben interpretarse taxativamente, es decir son de

aplicación solo las que determina la ley como tales, más las de indignidad. Este
carácter limitativo fue confirmado por ejecutoria suprema del 1 de Junio de 1954.

El Código Civil de 1936 contemplaba todas las causales de desheredación juntas,

referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cónyuge.

El código Brasileño de 1917 normo en artículos distintos (1744 y 1745) las causales
de desheredación de posdescendientes y ascendientes. Nuestro código civil de 1984
las trata separadamente en los artículos 744 745 y 746.

CAUSALES DE DESEDERACIÓN DE LOS DESCENDIENTES: Son:

1. Haber maltratado o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su

cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimento o haber abandonado al
ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse
por si mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

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CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS ASCENDIENTES: Son:

1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DEL CÓNYUGE: Son:

Adulterio; violencia, física o psicológica; atentado contra la vida de cónyuge; la injuria

grave; abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a éste plazo; y
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

PERSONAS EXENTAS DE DESHEREDACIÓN:

No pueden ser desheredados los incapaces menores de edad, ni los mayores que
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas
tampoco pueden ser excluidas de la herencia por indignidad.

La desheredación queda revocada por instituir heredero al desheredado o por

declaración expresada en el testamento o en escritura pública. En tal caso, no
produce efecto el juicio anterior seguido para justificar la desheredación.

CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIÓN

Para que proceda la exclusión de la herencia a un heredero forzoso, es preciso que

concurran las siguientes condiciones:

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 - Que el heredero tenga la calidad de legitimario o forzoso porque la
desheredación solo procede cuando se trata de herederos forzosos.
- Que exista una causal preestablecida por la ley, porque solo así, procede la
desheredación, cuando existan causales expresamente consideradas en la
ley y no por otra, aunque sean mas graves...
- Que la causa de desheredación sea cierta, vale decir, probado o probable de
acreditarse por los herederos o por el propio testador cuando sea negada por
el desheredado.
- Que la causa de desheredación se halle expresamente considerada en el
testamento por el testador en su testamento.
- Que la voluntad de desheredación exista en forma concreta, expresada por el
testador en su testamento.
- Que el heredero tenga suficiente capacidad sucesoria con vocación
hereditaria, lo que quiere decir, que no pueden ser desheredados los
menores de edad ni los incapaces.

CARACTERES DE LA DESHEREDACIÓN

A) Es un acto jurídico eminentemente voluntario del testador porque solo a el

corresponde ejercitar la facultad de desheredación.
B) Solo afecta el derecho sucesorio del desheredado, pero no trasciende a
sus descendientes, ni afecta el derecho de representación que tiene el
desheredado, respecto a otras personas diferentes al desheredante.
C) Funciona únicamente en base de causales preestablecidas por la ley, en
consecuencia, el desheredante no puede invocar otras causales para
desheredar a un heredero forzoso, aunque sea mucho mas grave.
D) La desheredación solo puede efectuarse mediante testamento válido,
porque ese acto jurídico requiere absoluta libertad para la manifestación de
la voluntad del desheredante.

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E) La desheredación debe ser simple, llana e incondicional, ya que una
manifestación voluntaria del testador produce efectos definitivos pero
puede ser revocada posteriormente.

EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN

- La desheredación priva al desheredado de todo derecho sucesorio, porque este

acto excluye al heredero forzoso de la aptitud que tiene para adquirir, conservar
y recibir la herencia dejada por el testador.
- Como acto personal, solo afecta los derechos sucesorios del desheredado, pero
no trasciende ni afecta el derecho de los descendientes quienes por la
desheredación de su ascendiente adquieren el derecho de representación, de
los descendientes del desheredado
- No priva ni impide que el desheredado ejercite derecho de representación,
respecto a otras personas diferentes al desheredante, porque la
desheredación tiene carácter personal.
- La desheredación comprende la perdida del derecho sucesorio y hereditario; sin
embargo, algunos autores sostienen que esa forma de exclusión de la herencia
comprende también las donaciones del heredero forzoso.

ACCION CONTRADICTORIA Y JUSTIFICATORIA DE DESHEREDACIÓN:

El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus

sucesores y se extingue a los dos años, contados desde la muerte del testador o
desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento.

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El que deshereda puede interponer demanda contra el desheredado para justificar su
decisión. La demanda se tramita como proceso abreviado. La sentencia que se
produce impide contradecir la desheredación.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y LA DESHEREDACIÓN

No obstante de que ambas instituciones, son formas de exclusión de la herencia, sin

embargo, se diferencian en los siguientes aspectos:

INDIGNIDAD:

a) Funciona cualesquiera que sea la calidad de los herederos, siempre que

los hechos o actitudes de estos, se encuentren consideradas como
causales de indignidad.
b) En sus efectos, la indignidad funciona solo en base de una sentencia
judicial, que haya establecido el estado de indignidad del heredero
c) La indignidad pueden invocar únicamente los coherederos del indigno o las
personas que, en efecto del mismo, pueden adquirir un derecho sucesorio y
por tanto, la herencia dejada por el causante.
d) Puede ser objeto de perdón susceptible de efectuarse por el causante o el
testado, a través de un testamento valido.
e) Priva al heredero de su derecho hereditario, por disposición legal o funciona
para el futuro, o sea, que surte sus efectos desde que se establezca
judicialmente el estado de indignidad del heredero.

LA DESHEREDACIÓN:

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a) Funciona solo tratándose de herederos forzosos cuyos derechos sucesorios
se hallan protegidos y amparados por la ley, por lo tanto, ese derecho
puede privársele por causas preestablecidas por ley.
b) Se produce solo por la voluntad libre del testador, pero por las causas
establecidas por ley.
c) Se funda en la negación de los Alimentos por el heredero forzoso al
ascendiente.
d) Solo puede establecerse en testamento, que constituye en instrumento
público, susceptible de revocación en la misma forma.
e) No reconoce perdón y surte efectos al fallecimiento del testador
desheredante, pero es susceptible de negación o contradicción por parte
del desheredado y de confirmación por el propio testador.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

CONCEPTO DE SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Que si bien la sucesión testamentaria funciona esencialmente sólo en base a la
voluntad del testador sin embargo la manifestación de esa voluntad se expresa de
acuerdo a las disposiciones legales pre establecidas según la clase de testamento
que se desee otorgar teniendo en cuenta las limitaciones determinadas por la ley,
según el derecho legitimario de los herederos, por tanto la Sucesión Testamentaria o
Voluntaria constituye la más alta y libre manifestación de la voluntad de una persona
en uso de su derecho de propiedad y dominio que tiene sobre todos sus bienes
transmisibles por herencia. En consecuencia el testamento es un acto jurídico
personal, revocable, libre por lo cual una persona capaz dispone de sus bienes,
derechos y acciones o reconoce obligaciones para que surtan sus efectos después
de su muerte.

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Para el tratadista ENNECERUS el testamento es un negocio jurídico que contiene
una o varias disposiciones de la última voluntad mediante los cuales una persona
regula sus asuntos para el caso de su muerte.
HERNANDO CARRIZOSA, considera que el testamento es un acto más o menos
solemne en que una persona dispone de todo o de parte de sus bienes, para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva.
LUIS ECHECOPAR GARCÍA, sostiene que el testamento es la declaración de su
última voluntad que hace una persona de los asuntos que le atañen para después de
su muerte.
Por último EMILIO VALVERDE, estima al testamento como el acto jurídico que
contiene las declaraciones de ultima voluntad de quien lo otorga y que sólo produce
efectos después de la muerte.
Para nosotros, el testamento es un acto jurídico personal, revocable y libre, por el
cual una persona capaz disponer de sus bienes, derechos y acciones o reconoce
obligaciones para que surtan efectos para después de su muerte, así como puede
instituir herederos, legatarios, etc.

CARACTERES DE LOS TESTAMENTOS.

Los actos testamentarios para que adquieran valor legal y produzcan efectos,
requieren tener los siguientes caracteres:

1. Personal, por que el acto testamentario no se puede delegar a otra persona ya

que el testamento es la fiel expresión de la última v oluntad de la persona y
depende únicamente de la libre determinación personal de un hombre por eso
es indelegable.
2. Individual, por que en la actualidad no proceden los testamentos conjuntos, ni
los pactos sucesorios susceptibles de realizarse y por que el carácter individual
del testamento constituye una garantía para la libre manifestación de la voluntad

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 del testador, no sólo en cuanto a la distribución de los bienes, sino también en la
institución de herederos o reconocimiento de algún derecho u obligación; y
finalmente por que el carácter individual permite la revocación del acto
testamentario, ya que de funcionar los testamentos conjuntos no procedería su
rev ocación, por que para ello sería necesaria la v oluntad concurrente y
simultánea de todos los testadores.
3. Acto jurídico, por que como tal crea, modifica, extingue o excluye los derechos
sucesorios de los herederos, ya sea a favor de los mismos, como en su contra.
Así en el primer caso, cuando el testador carece de herederos legitimarios o
forzoso, puede instituir como su heredero voluntario a cualquier persona aunque
sin tener relación parental; el segundo, cuando el testado establece mejora
hereditaria a favor de uno de sus herederos; y el tercero, cuando el testador por
causales legales excluye al heredero forzoso mediante la desheredación.
4. Revocable, por que el testamento como una manifestación de la última voluntad
del testador es susceptible de modificación, también por la sola voluntad del
otorgante, ya que el testamento es un mero proyecto para la transmisión
hereditaria y una esperanza que puede desaparecer mediante la revocación.
5. Solemne, por que la solemnidad del acto en que debe darse cumplimiento a
determinadas exigencias de formas requeridas imperativamente por la ley cuya
inobservancia trae consigo la nulidad del acto testamentario. El testamento se
considera como un acto jurídico solemne, por que para su validez se requiere
que sea otorgado empelando alguna de las clases taxativamente señaladas por
la ley y que en cada una de ellas se de cumplimiento a las formalidades
esenciales, generales y especiales, bajo sanción de nulidad.
6. Es un acto de disposición de bienes, aunque el testador puede realizar en el
testamento actos jurídicos que directamente no son de disposición de bienes.
7. El testamento puede abarcar todo o parte de los bienes del testador, por
que la transmisión hereditaria puede ser en parte testada y en otro intestada.

53
PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO.
Cualesquiera que sea la clase de testamento que se desea otorgar, pueden hacerlo
la siguientes personas:
1. Todas las personas que tengan el ejercicio de sus derechos civiles y
capacidad jurídica de ejercicio, o por lo menos capacidad testamentaria
para ciertos testamentos de acuerdo a la legislación que la establezca.
2. Pueden otorgar testamento en general todas las personas a quienes no
prohíba la ley en forma expresa.

INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.

Son incapaces de otorgar testamento:

1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46 del C.C.

2. Los comprendidos en los Arts. 43, incisos 2 y 3, y 44, incs. 2,3,6 y 7; o sea los
que por cualquier causa se encuentren privados e discernimiento, y los
sordomudos, ciegosordos y los cigomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable. Así como los retardados mentales; los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los ebrios habituales
y los toxicómanos.
3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria dela lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de
este acto.

CLASES DE TESTAMENTOS
En doctrina y de acuerdo a la legislación peruana los testamentos se clasifican en:

1) Testamentos Comunes u Ordinarios consitituidos por testamento por escritura

pública, testamento cerrado y testamento ológrafo.

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2) Testamentos Especiales como el testamento militar, testamento marítimo,
y testamento diplomático o consular.

TESTAMENTOS COMUNES U ORDINARIOS.

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.
Es el que otorga personalmente el testador ante el notario público y en presencia de
cierto número de testigos, instituyendo sus herederos y disponiendo su patrimonio
hereditario, para que surtan sus efectos después de su fallecimiento.
También se considera al testamento por escritura pública como el instrumento que
sirve para que una persona pueda expresar su última voluntad testamentaria en
presencia de testigos, ante el notario público en cuanto a la disposición de sus
bienes, derechos, acciones o reconocimiento de obligaciones para después de su
fallecimiento.

Etapas del Testamento por Escritura Pública.

En el otorgamiento del testamento por escritura pública se advierte las sgtes etapas:

a. Redacción. El Que comprende la expresion escrita mediante las proformas

testamentarias verbal de la última voluntad del testador realizada ante el notario
público y en presencia de cierto número de testigos.
b. Unidad en la expresion de la última voluntad del testador, vale decir que la
facción del acto testamentario debe ejecutarse en un solo acto, salvo los caso de
suspensión del faccionamiento del testamento por causas justificadas, en cuyo
caso se debe hacer constar expresamente el motivo y las circunstancias por el
que se suspende el faccionamiento del testamento hasta su conclusion, para
posteriormente reanudar a efecto de concluirse el otorgamiento del testamento
preferentemente ante el mismo notario y con intervencion de los mismos
testigos que intervinieron al inicio del otorgamiento del testamento caso de ser
posible.

55
c. Lectura. Como una medida de garantía de la exactitud del contenido del
testamento escrito por el notario con la voluntad testamentaria del testador,
expresada en forma verbal o a través de una pro forma testamentaria, en esta
forma el testador si sabe leer tiene que dar lectura en voz alta al término de cada
cláusula testamentaria, y en el supuesto de que no sepa leer se debe dar lectura
por intermedio de cualquiera de los testigos testamentarios que se hagan
presentes a elección del testador; así como debe darse lectura en igual forma al
concluir el testamento de cuyo hecho el notario debe hacer constar en la parte
de conclusión del testamento.
d. La Firma, que constituye el signo sensible de carácter objetivo que sirve para
garantizar o confirmar la expresión de la última voluntad del testador que contiene el
testamento, consecuentemente esta firma debe ser estampada, tanto por el
testador como por los testigos testamentarios así como por el notario en cada una
de las hojas, sí el testamento es otorgado en varias hojas al margen de cada una
de las hojas y al final del testamento.
e. Inscripción que es el sello de validez del acto testamentario que contiene el
testamento para que surta sus efectos legales frente a terceros, para tal efecto el
notario público debe remitir las partes ante el registro público de turno con todos los
datos necesario para la inscripción correspondiente.

PERSONAS QUE DEBEN INTERVENIR.

Para la validez legal de un testamento abierto o por escritura pública es preciso que
concurran las siguientes personas bajo pena de nulidad:

1. El Testador. Es decir la persona que expresa su última voluntad

testamentaria en presencia de testigos ante el funcionario público
instituyendo a sus herederos disponiendo sus bienes, derechos o acciones
o reconociendo obligaciones para que surtan sus efectos después de su
fallecimiento.

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 2. Los Testigos. Son personas encargadas de garantizar no sólo la identidad
del testador, sino también la realidad de la expresión de la última voluntad
del mismo, realizando con suficiente capacidad jurídica o testamentaria con
absoluta libertad testamentaria.
3. El Notario Público. Que como funcionario público garantice en su
intervención el contenido del testamento expresado directa y personalmente
por el testador o mediante el uso de una pro forma testamentaria en
presencia de testigos, condiciones en las cuales tiene también la calidad de
instrumento público.

REQUISITOS DE LOS TESTAMENTOS POR ESCRITURA PÚBLICA.

Generalmente se considera como requisitos de fondo para la validez del acto
testamentario ciertos elementos indispensables cuyas omisiones causan la
inoperancia del testamento entre los que se anotan los siguientes:

a) Persona Capaz. Esto es que el testador tenga plena capacidad de ejercicio

para que los diferentes actos jurídicos que puedan crear derechos sucesorios,
modificarlos o extinguirlos, surtan sus efectos después de su fallecimiento, razón
por la cual, también se establecen formas especiales para el otorgamiento del
testamento, cuando las personas capaces sólo pueden otorgar ciertas formas
testamentarias de acuerdo a sus condiciones personales.
b) Voluntad Libre y Consentimiento Pleno para Otorgar Testamento. La
existencia de este requisito como elemento escencial para la validez del acto
testentario, requiere también que las disposiciones de última voluntad no sea el
resultado de vicios de voluntad, por que si el testador obra engañado o
constreñido por una fueza ajena a su voluntad, desaparece su consentimiento y
la libertad con los que debe otorgarse un acto testamentario para tener validez
legal.

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c) Objeto Lícito. Vale decir que el objeto de la transmision sucesoria sea lícito,
capaz de tener ejecucion en beneficio de los herederos ya que el testamento
como un acto jurídico tiene como fin producir también un efecto juridico, por eso
la transmison hereditaria para alcanzar un fin juridico, requiere la existencia de
un bien determinado posible y que se halla en el comercio de los hombres.
d) Causa Lícita. Aunque este aspecto es impugnado por los tratadistas
encabezados por PLANIOL, sin embargo se considera necesario para la
apreciación de la validez del acto testamentario, sobre todo en los casos de que
el testador haga uso de ciertas liberalidades como la donación o legado, porque
si bien estos beneficios dependen solamente de la voluntad del testador, con
todo existe una causa en la voluntad del testador que le inclina a establecerlos
un móvil libre que le impulsa a este a expresar voluntariamente un acto de
liberalidad al establecer en el testamento ya sea la donación o la institución del
legado.
e) Intervención del Funcionario Público y de Testigos. Para la validez del acto
testamentario otorgado mediante escritura pública, es indispensable la
intervención de un funcionario público que garantice la expresión de la voluntad
del testador, con observancia de los procedimientos establecidos por la ley e
igualmente la concurrencia de testigos también es necesario, porque garantiza
no sólo la identidad personal del testador, sino también la realidad de la
expresión de la última voluntad del mismo, considerándose generalmente como
funcionario público al notario público.
PARTES DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.
En el otorgamiento del testamento por escritura pública también se advierte tres
partes independientes:
a) Introducción. En este rubro debe consignarse el lugar y fecha del otorgamiento
del testamento, como disponen los Art. 1 y 60 de la ley del Notariado; y en
cuanto al lugar, no solo consignarse el lugar geográfico, ciudad o localidad, sino
también si se otorga en la oficina del notario, en la casa del testador, en el

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 hospital, la calle y el número de la casa, y respecto a la fecha debe anotarse la
hora y su duración. Luego debe consignarse las generales de Ley, con todos
los datos personales de identificación del testador, con su domicilio habitual o
simplemente de tránsito, apreciación de su capacidad y libertad con que procede
debiendo concluir la introducción, con la constancia de que el testador expresa
su voluntad de otorgar su testamento, cuyo contenido procedió a dictar al notario
personalmente o entregando por escrito la expresión de su voluntad
testamentaria mediante una pro forma.
b) Cuerpo. En el cuerpo del testamento en escritura pública debe consignarse
todas las expresiones testamentarias hechas por el testador, respecto a la
identificación personal de sus herederos, enumeración de sus bienes, institución
de herederos y el contenido general del testamento, ya sea realizado
personalmente por el testador o contenido en una pro forma testamentaria.
c) Conclusión. La etapa de la conclusión del testamento en escritura publica,
corresponde propiamente al cumplimiento de las obligaciones del notario, es así:
* Debe dejar constancia sobre el hecho de que el testador, los testigos y él mismo
estuvieron reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin de actos
testamentario.
* Que el testador expresa por sí mismo su voluntad y que el contenido del testamento
fue leído por el notario y por uno de los testigos testamentarios.
En resumen el notario no sólo debe dar cumplimiento a sus obligaciones, sino dar fe
de haberlas cumplido, para lo que es necesario, que especifique cada uno de los
requisitos exigidos por la ley, ya que el CC. , Faculta para que pueda enmendar los
errores en los que hubiere incurrido el testador.

Finalmente, el notario tiene la obligación de pasar partes al registro de testamentos

para su consiguiente inscripción con los siguientes. Datos:
* fecha de otorgamiento del testamento.
* nombre del testador y del notario.

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* nombre de los herederos
* nacionalidad y estado civil del testador
* nombre de los testigos
* enumeración de los bienes que figuran en el testamento
La inscripción del testamento y sus revocaciones perjudican a los terceros que
celebren contrato en el lugar donde funciona el registro. Subsistiendo durante la vida
del testador la titularidad y propiedad de los bienes del testador porque ello se
transmite cuando recién se apertura la sucesión testamentaria en el momento del
fallecimiento.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.
El CC Peruano de 1984 establece las formalidades indispensables que debe de
contener el testamento por escritura pública bajo pena de la nulidad en los Art. 696 al
698 del referido cuerpo legal. De tal manera las formalidades esenciales del
testamento otorgado en escritura pública son:
a. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin el testador,
el notario y dos testigos hábiles.
b. Que el testador exprese por si mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
c. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de
escrituras públicas.
d. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
e. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el
testigo testamentario que este elija.
f. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique, viendo y oyendo al
testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
g. Que el notario deje constancia de las indicaciones, que luego de la lectura,
pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

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h. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
Si el testador es ciego o analfabeto deberá leérsele el testamento 02 veces, una por
el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
sordo el testamento será leído en voz alta por el mismo, en el registro del notario. Si
el testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que
el designe de todo lo cual se hará mención al testamento. Si se suspende la facción
del testamento por cualquier causa se hará constar esa circunstancia firmando el
testador, si puede hacerlo los testigos y el notario. Para continuar el testamento
deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos si
pueden ser hábiles u otros en caso distinto.
TESTAMENTO CERRADO.
El testamento cerrado es el acto jurídico por el cual una persona expresa su última
voluntad testamentaria, escrita ya sea en papel bond sellado o común, fechado,
firmado y cerrado dentro de una cubierta entrega el testador al notario público para
que en presencia de cierto número de testigos dejen constancia de su existencia
mediante un acta redactada en la cubierta del sobre.
También se sostiene que el testamento cerrado es un acto jurídico expresado en un
documento escrito a mano, a maquina de escribir, computadora u otro medio
mecánico, que fechado firmado y cerrado entrega el testador al notario público para
que se deje constancia de su otorgamiento y existencia.
Por consiguiente para nosotros el testamento cerrado, es la manifestación de la
última voluntad del testador expresada en forma escrita en un documento que
fechado, firmado y colocado dentro de una cubierta, entrega al notario público en
presencia de cierto número de testigo, para que deje constancia de su otorgamiento,
en cuanto a la institución de sus herederos y distribución de su patrimonio hereditario.
Para el otorgamiento del testamento cerrado, se requiere capacidad jurídica plena en
el testador, sin embargo en algunas legislaciones sólo se exige capacidad
testamentaria que se adquiere antes de la mayoría de edad del testador pero su uso

61
se halla limitado a la forma de escritura pública.
ETAPAS DEL TESTAMENTO CERRADO.
Como ya hemos anotado al señalar las diferentes etapas de los testamentos
comunes ordinarios, el testamento cerrado tiene las siguientes etapas:
a) Redacción. Que puede ser en cualquier clase de papel e idioma, en una o
varias oportunidades a mano como a máquina de escribir o computadora.
Personalmente por el testador o mediante el uso de una pro forma testamentaria
pero que deben contener fecha y firma del mismo.
b) Cierre. Procedimiento que se cumple colocando dentro de una cubierta el
testamento asegurando con algunos elementos de seguridad.
c) Presentación al Notario Público. No sólo para que se garantice su existencia,
capacidad a la libertad con la que procede el testador en presencia de cierto
número de testigos, sino para dar fe por parte del notario del hecho de la entrega
que efectúa el testador, manifestando que dentro del sobre cerrado contiene su
testamento, así como individualizar al testador.
d) La Conservación, en poder del propio notario, para que de seguridad de la
existencia del testamento otorgado.
e) Apertura, Comprobación y Protocolización. Para que se legalice la voluntad
del testador, previo los procedimientos de comprobación de su contenido
establecidos por la ley, apertura y comprobación que se debe de efectuar a
petición de cualquiera de los interesados mediante el procedimiento no
contencioso, en el que en la audiencia de declaración y actuación se debe
examinar por parte del Juez, si la cobertura del sobre ha sido alterada o no, caso
de comprobar que no ha sido alterado dará por comprobado el testamento que
contiene en el interior del sobre para luego disponer la protocolización ante el
notario público de turno.
f) Inscripción. Es otra etapa del testamento cerrado para garantizar el derecho de
3ros, para tal efecto el notario público ante quien sé a dispuesto la

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 protocolización, debe remitir los partes a los registros públicos para la
inscripción correspondiente.
En definitiva el testamento cerrado, llena una necesidad humana que permite al
testador mantener en reserva el contenido de las manifestaciones testamentarias de
última voluntad, hasta después de su fallecimiento y constituye una forma exclusiva
de la que pueden hacer uso sólo las personas que saben leer y escribir y que tengan
ya sea capacidad jurídica plena o simplemente capacidad testamentaria que se
obtiene antes de la mayoría de edad por disposición legal.

VALOR PROBATORIO.
El testamento cerrado, como documento privado, cuyo contenido se mantiene en
reserva, adquiere valor probatorio, no sólo de su otorgamiento de la capacidad y
libertad con la que procedió el testador al expresar su última voluntad testamentaria
respecto a la institución de herederos y la distribución de su patrimonio hereditario,
sino también de su contenido total, con la intervención del órgano jurisdiccional,
previo los procedimientos de comprobación por los medios legales pre establecidos
con cuyos resultados el testamento cerrado adquiere la calidad de instrumento
público, capaz de probar la legalidad y legitimidad del acto testamentario. De otro
lado las inobservancias de las formalidades establecidas por la ley para su
otorgamiento y comprobación, hacen inoperante y sin valor alguno el testamento
cerrado.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO CERRADO.
Según el CC., de 1984 constituyen formalidades esenciales del testamento cerrado
los siguientes:
a) Que el testamento otorgado en forma cerrada se halla firmado por el testador en
todas y cada una de las páginas y si es manuscrito sólo en la última página;
debe estar colocado dentro de una cubierta.
b) Que el testamento se entregue personalmente por el testador al notario público y
ante dos testigos que deben intervenir en el acto de la presentación, si el

63
 testador se halla impedido de hacerlo por cualquier circunstancia, la
manifestación de que el pliego cerrado contiene su testamento debe hacerlo
mediante escrito en la cubierta.
c) Que el acta de presentación sentado por el notario en la cubierta del testamento
cerrado, debe ser firmado por el testador, los testigos y el notario quien deberá
transcribir el acta al registro de escrituras públicas de su cargo, la que
igualmente debe ser firmada por las personas anteriormente enumeradas y
otorgarse copia certificada del acta, hechos que deben cumplirse en un solo
acto.
d) Luego el testamento cerrado debe quedar en poder del notario pero el testador
puede solicitar su devolución en cualquier momento, en cuyo caso dicho
funcionario debe sentar acta de devolución en presencia de dos testigos, actitud
que importa revocación tácita del testamento como establecen los Arts. 700 y
802 del CC.
e) El testamento será presentado por el notario por mandato judicial con citación de
los presuntos herederos para su comprobación y protocolización a petición de la
parte interesada.
f) Si presentando al Juez el testamento presentara huellas de haber sido abierto o
cambiado en su contenido se dispondrá que valga como testamento ológrafo, sí
reúne los requisitos de ésta clase testamentaria.
TESTAMENTO OLOGRAFO.
Es un acto solemne sometido a formalidades indispensables. Por consiguiente
generalmente se considera al testamento ológrafo, como una subforma del
testamento ordinario común, la más sencilla, simple y libre de expresión de la última
voluntad del testador, que escrito, fechado y firmado por él mismo, sirve para la
trasmisión de sus bienes, el reconocimiento de obligaciones o el establecimiento de
algún derecho personal.
También se estima al testamento ológrafo, como la declaración de voluntad que

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manifiesta el testador con su puño y letra sin intervención de testigos ni de notario
público.
Para el tratadista LUIS ECHECOPAR GARCÍA, el testamento ológrafo es el que
escribe íntegramente el testador de su puño y letra sin intervención de testigos ni
notario.
Por su parte el profesor RÓMULO LANATTA sostiene que el testamento ológrafo, es
el otorgado en documento privado, íntegramente manuscrito fechado y firmado por el
testador.
Por consiguiente para nosotros el testamento ológrafo es la disposición de última
voluntad, efectuada por el testador en cualquiera de las formas que admite la
expresión que escrito, fechado y firmado personalmente por él mismo, sirve para la
trasmisión de su patrimonio hereditario a los herederos o para reconocimiento de una
obligación o de algún derecho de carácter personal.
CARACTERES DEL TESTAMENTO OLOGRAFO.
El testamento ológrafo, como acto jurídico de última voluntad del testador, tiene los
siguientes caracteres:
1. Es un acto jurídico voluntario y lícito, que tiene por objeto inmediato de confirmar
un derecho sucesorio, modificarlo o excluirlo, ocurre lo primero cuando el
testador por carecer de herederos forzosos instituye heredero voluntario, lo
segundo cuando se establece legados o mejoras a favor de uno de los
herederos, y el tercero cuando realiza la desheredación del heredero forzoso.
2. Que como acto jurídico la última voluntad del testador, en cuanto a la
distribución de su patrimonio hereditario e institución de sus herederos, surten
sus efectos sólo después de su fallecimiento, por ser esencialmente revocable.
3. El testamento ológrafo, tiene carácter personal, secreto y privado, ya que su
contenido permanece en reserva y no trasciende al público y puede ser
redactado en una o varias oportunidades, por eso se sostiene que es la forma
más libre de expresión que tiene una persona en el campo del derecho
sucesorio.

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4. Tiene carácter autógrafo, porque esta forma testamentaria adquiere validez sólo
cuando se halla redactado de puño y letra del testador.
5. Es un acto escrito, fechado y firmado por el propio testador, requisito que se
exige, con el objeto de conservar mayor certeza y veracidad a la manifestación
de la última voluntad del testador.
6. Es el otorgado en forma escrita, fechado y firmado, por una persona que tiene
plena capacidad jurídica del testador, vale decir, que esta clase testamentaria
sólo pueden otorgar las personas capaces y mayores de edad ya que los
menores de edad aúno no tienen una escritura invariable, por consiguiente esta
clase de testamentos pueden ser otorgados solamente por mayores de edad
que sepan leer y escribir.
ETAPAS DEL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO.
El otorgamiento del testamento ológrafo reviste las siguientes etapas:
a) Redacción. El testamento ológrafo puede redactarse en cualquier idioma y
faccionarse en una sola oportunidad o en varias ocasiones usando ya sea papel
común, sellado o cualquier clase de papel, pero debe contener
indispensablemente todos los datos de identificación del testador, y finalmente
escribirse con tinta o con lápiz y con cualquier sustancia que permite la escritura.
b) La Fecha. Que puede colocarse al principio o al final de la redacción de todo el
testamento y también puede hacerse uso de términos equivalentes que
reemplacen la fecha, ésta forma de emplear la fecha con términos equivalentes
se permite en otras legislaciones más no en la legislación peruana; pero en
definitiva la fecha constituye el requisito indispensable de esta clase
testamentaria para garantizar dos elementos fundamentales, tales como: la
garantía de la realidad, del momento en que se otorga el testamento; y luego
para garantizar la validez del acto testamentario; con la capacidad de ejercicio
del otorgante, cuya composición confirma la autenticidad del contenido del
testamento. Cuando el testamento ológrafo se redacta en una sola oportunidad,
la fecha puede colocarse al final y también al margen cuando no exista especio

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 al final de su redacción o al principio, pero cuando se redacta en varias
oportunidades la fecha necesariamente debe colocarse al final del testamento.
c) La Firma. Constituye uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo,
porque garantiza la individualidad del testador y sirve para confirmar la expresión
de la última voluntad del otorgante, vale decir que la firma es el sello
inconfundible con la que se identifica el testador al otorgar su testamento. Por
tanto la firma debe ser la que habitualmente usa el testador en todos sus actos
públicos y privados, sin embargo en algunos países se permite el reemplazo con
otros signos de identificación.
d) Comprobación, Protocolización e Inscripción. Para que el testamento
ológrafo adquiera validez y efecto jurídico necesariamente debe ser
comprobado, protocolizado e inscrito en los registros públicos; por tanto la
comprobación se debe realizar ante el Juez de Primera Instancia, especializado
en lo Civil mediante el proceso no contencioso, en el que, en la audiencia de
declaración y actuación correspondiente, debe ser sometido a un peritaje grafo
técnico por parte de los peritos nombrados por el juzgado, oportunidad en el que
se debe hacer el cotejo con otros documentos escritos y firmados por el mismo
testador, para establecer si la letra y firma con que se haya otorgado el
testamento ológrafo corresponde o no al testador, examen que se debe practicar
por 2 peritos y en presencia del Juez, de todo ello, debe hacerse constar en el
acta correspondiente, sin perjuicio de que los peritos presenten también su
dictamen pericial, para luego disponer la protocolización ante el notario, de turno
correspondiente y seguidamente el notario debe remitir los partes
correspondientes a los Registros Públicos para su inscripción, por tanto recién
cumplidas estas formalidades adquiere el valor jurídico esta clase de
testamentos.
FORMALIDADES EN EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO OLOGRAFO.
La legislación peruana en cuanto al otorgamiento del testamento ológrafo establece
las siguientes formalidades:

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a) Considera como un acto jurídico la última voluntad del testador cuya validez se
halla condicionado a que debe ser escrito, fechado y firmado por el mismo
otorgante en forma personal.
b) Debe ser comprobado dentro del plazo de un año, establecido por la Ley y de
acuerdo al procedimiento del proceso no contencioso que establece el CPC.
c) Sólo pueden otorgar las personas capaces que sepan leer y escribir, esto en los
mayores de edad y con capacidad de ejercicio para que los actos testamentarios
produzcan efectos legales.
d) Para que se confirme su validez definitiva, es preciso no sólo su comprobación
judicial sino también su protocolización dentro del plazo de un año.
e) En su redacción debe contener todos los datos esenciales de individualización y
de identificación personal del testador, como los nombres completos,
nacionalidad, estado civil, lugar y fecha.
f) La persona que lo mantiene en su poder se halla obligada a presentarlo al Juez
competente, dentro de 30 días de haber tenido conocimiento del fallecimiento
del testador bajo responsabilidad en caso de incumplimiento.
g) Presentado el testamento, acompañado con una copia certificada de la partida
de defunción del testador o declaración judicial de su muerte presunta, el Juez
procederá a la apertura si estuviese cerrado el pliego que contiene, con citación
de los presuntos herederos, al aperturar y examinar el contenido del testamento,
pondrá su firma y sello del juzgado en todas sus páginas y dispondrá los medios
de comprobación de la letra y firma del testador mediante peritos grafo técnicos,
quienes someterán al cotejo correspondiente.
h) Finalmente si el testamento ológrafo estuviese redactado en idioma distinto al
castellano, procede la designación de un traductor oficial nombrado por el Juez,
cuya versión será consignada por escrito y legalizada por el secretario del
Juzgado, se agregará al expediente de comprobación, documento que se da
autenticado por el Juez con el sello del Juzgado, para luego ser emitido ante el

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 notario público de turno para su protocolización y posterior inscripción en los
registros públicos.

TESTAMENTOS ESPECIALES.
Son los otorgados en circunstancias extraordinarias en las que puede hallarse una
persona que tiene dificultad de recurrir al uso de las formas ordinarias comunes de
los testamentos, casos en los cuales se otorgan como testamentos especiales el
testamento militar, marítimo, consular.
1. TESTAMENTO MARÍTIMO.
Es el otorgado durante la travesía de un buque, barco, nave o embarcación marítima
de propiedad particular o pública dedicada a la navegación de pasajeros, carga o
expediciones científicas.
Caracteres. Reviste los siguientes:
▪ Es una sub forma especial de testamentos en general.
▪ Es de uso común tanto para oficiales, tripulantes y pasajeros de los buques.
▪ Pueden extenderse también en los casos de navegación fluvial y lacustre hasta
en los ríos navegables. El Art. 716 del CC, consigna en forma general la
navegación acuática.
▪ Puede ser otorgada en forma abierta o cerrada.
▪ Tiene carácter limitado porque es susceptible de caducidad, si no muere el
otorgante durante el cargo o dentro del plazo establecido que es de tres meses
como indica el Art. 720 del CC.
▪ Debe conservarse durante la travesía, el poder del capitán del barco o de quien
lo represente y considerarse en el cuaderno de bitácora como indica el Art. 717
del CC.
▪ Debe otorgarse ante la persona que tiene el mando del barco y en presencia de
testigos y según la legislación de cada país debe extenderse por duplicado.

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▪ Es susceptible de caducidad en cuanto a su valor por el transcurso del tiempo
cuando no llega a comprobarse dentro de los plazos establecidos por la ley
como lo indica el Art. 720 del CC.
▪ Cuando la navegación se realiza en buque de guerra peruano, esta clase de
testamentos pueden hacer uso los jefes oficiales, tripulación y cualquier persona
embarcada en ese buque.
▪ Igual facultad tienen los oficiales, tripulación, pasajeros o cualquier otra persona
que se halle a bordo de una nave mercante de bandera peruana, ya sea de
travesía o que se halle destinada a faenas industriales o fines científicos en
presencia de dos testigos.
▪ Consecuentemente constituyen formalidades especificas de los testamentos
marítimos los siguientes:
- Si antes de regresar al Perú la nave llega a un puerto extranjero donde
exista un agente consular, el comandante de la nave debe entregar uno de
los ejemplares para que sea remitido al Ministerio de Marina.
- Cuando el testamento ha sido otorgado en buque de guerra el ejemplar
entrega al agente consular o a la Capitanía del Puerto del destino para su
remisión a la dirección general de capitanías, si el barco es mercante. En
uno u otro caso la autoridad respectiva enviará un ejemplar al Juez de
Primera Instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio
y archivará el otro. Si el testador fuera extranjero y no estuviera domiciliado
en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores,
Art. 719.
2. TESTAMENTO MILITAR.
Es una sub forma de los testamentos especiales que permite la expresión de la
última voluntad en cuanto a la institución de herederos y distribución del patrimonio
hereditario de los integrantes de las fuerzas armadas y militares, de las personas que
viven o sirven a dichas fuerzas en circunstancias de emergencia.

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Personas que Pueden Otorgar esta Clase de Testamentos. El testamento militar
pueden otorgar no sólo los miembros de las FF.AA. y FF.PP., sino también los civiles
que sirven a esas fuerzas, también pueden hacer uso de esta clase los prisioneros de
guerra, según acuerdos realizados en convenciones internacionales.
Personas que Deben Intervenir. En el otorgamiento del testamento militar
necesariamente intervienen: el testador, dos testigos, las autoridades militares
determinados por la legislación de cada país. Pueden intervenir en casos especiales
el medico que atienda al testador enfermo, e incluso el capellán del ejercito o de la
policía, personas que representan a funcionarios públicos que por disposición legal
deben intervenir para tener validez.
Comprobación y Protocolización. Para que tenga validez legal es preciso que
previamente se compruebe mediante los procedimientos establecidos por la
legislación de cada país y realizadas las diligencias ante el órgano jurisdiccional debe
protocolizarse en la oficina del notario, sólo en base a dichos procedimientos el acto
produce efectos jurídicos, no sólo a los herederos instituidos sino también frente a
terceros.
Caducidad. Que si bien el testamento militar por ser una sub forma de los
testamentos especiales permitido por la Ley surte sus efectos jurídicos en cuanto a la
institución de herederos y distribución de su patrimonio hereditario del testador como
el reconocimiento de algún derecho personal o de una obligación después de su
comprobación y protocolización, también es susceptible de caducidad cuando no
llega a comprobarse oportunamente en su momento o cuando el testador llega a un
lugar donde pueda dar cualquier testamento ordinario ante el vencimiento del plazo
establecido para la comprobación.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO MILITAR.
La legislación peruana establece las siguientes formalidades:
a) Los miembros de las FFAA; el ejercito, aviación, marina y las personas que
sigan o sirvan a dichas fuerzas y luego las fuerzas policiales que se encuentran

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 en situación de emergencia o guarnición puede otorgar esta clase de
testamento. Art. 712 del CC.
b) Puede otorgarse ante el oficial o jefe del destacamento ante el medico en caso
de enfermedad o capellán contando con la presencia de dos testigos. Art. 713
del CC.
c) Otorgado el testamento militar debe remitirse al cuartel general donde a su vez
se remitirá al ministerio respectivo de donde finalmente debe enviarse al juez de
la capital de la provincia en la que el testador tuvo su último domicilio. Art. 714
del CC.
d) El testamento militar caduca a los tres meses computables desde que el testador
deja de estar en campaña. Art. 715 del CC.
e) Si el testador muere antes de los tres meses de otorgado el testamento militar
sus herederos o legatarios pedirán al juez que conserve el testamento para su
comprobación y consiguiente protocolización. Art. 715 del CC.
f) Si el testamento militar se otorga con las formalidades establecidas para el
testamento ológrafo puede pedirse su comprobación cuando muere el testador.
Art. 715
3.TESTAMENTO CONSULAR.
Es también una sub forma de los testamentos especiales, es el otorgado por un
nacional que se encuentra en el extranjero en ciertas circunstancias de mera
residencia, condición en la cual el presunto testador tiene dos opciones:
- Puede otorgar su testamento ante el agente consular del país de origen en el
extranjero, adoptando cualquiera de las clases o también sometiéndose a las
disposiciones legales del país de residencia.
- Igualmente el nacional residente en país extranjero puede otorgar testamento
ológrafo cuando las normas legales de su país lo acepten aunque el país de su
residencia no lo reconozca.
En esta forma los nacionales que se encuentren en país extranjero pueden otorgar
testamento por las normas establecidas por el país de origen ya sea adoptando la

72
forma de escritura pública, la forma cerrada o testamento ológrafo caso en los cuales
los funcionarios consulares ejercen las facultades de notario publico.
Esta clase de testamentos especiales permite la manifestación de la última voluntad
de una persona que se encuentra en el extranjero, condición en la cual puedan optar
por otorgar testamento de acuerdo a la ley del país de residencia habitual o bien de
conformidad a la disposición legal del país de origen ante el representante consular
del país extranjero caso en el cual dicho funcionario asume la categoría de autoridad
competente (notario), siendo también posible del testamento ológrafo aunque la ley
extranjera no lo reconozca, esta clase de testamentos siempre que en el país de
origen se permita esta forma de testamentos.

EJECUTORES TESTAMENTARIOS
CONCEPTO DE EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Los ejecutores testamentarios son los llamados albaceas que en general es el que se
encarga de la exacta, correcta y rápida como eficiente ejecución de voluntad del
testador que contiene un testamento.
Para HERNANDO CARRIZOSA, el ejecutor testamentario es el mandatario del
testador y de los herederos, encargado de la distribución de la masa hereditaria.
Por tanto, para nosotros el ejecutor testamentario es la persona encargada de hacer
cumplir en todo o en parte el contenido de un testamento, en cuanto a la distribución
del patrimonio hereditario, el reconocimiento de algún derecho personal o de una
obligación, para que surta sus efectos después del fallecimiento del testador.
SISTEMAS DE ESTABLECIMIENTO DE EJECUTORES TESTAMENTARIOS.
En el campo doctrinario existen tres sistemas fundamentales que tratan de explicar el
establecimiento del ejecutor testamentario o albacea, los mismos son los siguientes:
1. Sistema de Representación. Para este sistema el ejecutor testamentario, es el
representante del testador y de los herederos, encargado de hacer cumplir en
todo o en parte, la última voluntad testamentaria del testador y de garantizar la
subsistencia del Derecho Sucesorio de los herederos.

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 También se sostiene que el ejecutor testamentario, es el representante de los
legatarios, que adquieren algún beneficio económico establecido por el testador
en su testamento.
Ninguno de los fundamentos en los que se basa este sistema son aceptables, ya
que el ejecutor testamentario, asume sus funciones después del fallecimiento del
testador, caso en el cual, propiamente no es posible el funcionamiento de la
representación, cuando la persona que lo estableció ya no existe, menos es
posible que el albacea, asuma las atribuciones de tal, en representación de los
herederos que no le confiaron esa representación.
2. Sistema de Mandato. El ejecutor testamentario para este sistema se considera
como mandatario del testador, ya que para tal cargo se requiere iguales
condiciones que la ley exige para dicho cargo, cuyos poderes y facultades se
originan de una de las cláusulas del testamento. Se considera como un
mandatario especial, que tiene por misión velar por la ejecución de la última
voluntad del testador, pero contrariamente se estima que la institución del
mandato solo funciona en vida del mandante ya que no puede subsistir un
mandato cuando a fallecido el mandante.
Frente a estos dos sistemas la doctrina considera que los ejecutores testamentarios,
no son representantes ni mandatarios del testador, menos de los herederos ni de los
legatarios y tienen esa condición porque así lo designan las disposiciones legales y si
llegan a esa conclusión, porque el ejecutor testamentario no representa a la persona
fallecida, tampoco puede considerarse como mandatario, porque para ello es preciso
también que el mandante siga viviendo, ya que el mandato se acaba entre otros
casos con el hecho del fallecimiento del mandante.
3. Sistema Libre. Se considera que el ejecutor testamentario es la persona que sin
ser representante del testador ni mandatario de los herederos se encarga de la
ejecución de todo o parte del contenido del testamento en el que ha sido designado
como tal.

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El albaceazgo es un cargo que depende únicamente del testador a quien
corresponde fijar las facultades generales y legales de acuerdo con las atribuciones
establecidas por la legislación de cada país, sin embargo no puede crearse un
régimen contrario a la ley, menos puede restringir el derecho de propiedad que
adquieren los herederos desde el momento del fallecimiento del testador sobre el
patrimonio hereditario.
Es así que la liquidación del haber hereditario de los herederos no puede ser
interrumpida ni desconocida por el albacea, ya que la misión esencial de este se
contrae mayormente al control y vigilancia del cumplimiento de la ejecución de la
última voluntad del testador, porque los herederos son propietarios de los bienes
dejados por el testador desde la apertura de la sucesión que se origina en el preciso
instante del fallecimiento del testador, por eso las decisiones de los mismos priman
sobre los derechos del albacea, condición en la cual por ejemplo no puede suspender
la entrega de los bienes designados a los herederos, puesto que la facultad de mero
administrador y ejecutor de la última voluntad del testador no puede llegar al extremo
de pretender en uso de ese derecho o impedir la posesión de los bienes hereditarios
que tienen los herederos.
El albacea se considera como mandatario del testador, sólo porque son aplicables las
reglas del mandato para el ejercicio de tal cargo, que se inician después del
fallecimiento del testador, condición en la cual, los herederos no pueden revocar el
mandato que en el fondo se estima como encargo de los herederos, porque el cargo
de ejecutor testamentario es indelegable, por tener carácter personalísimo.
El testamento como expresión de la última voluntad del testador, necesita ser
garantizado en su ejecución por una persona que como el albacea, se encarga del
cumplimiento total o parcial del acto testamentario, como una garantía para la
seguridad del derecho de los herederos y también de los derechos y obligaciones
reconocidas en el testamento.
CARACTERES DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.
La institución del albaceazgo tienen los siguientes caracteres:

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1. Es voluntario. Porque tanto para el testador como el albacea, del
establecimiento con el ejercicio del cargo conferido, sólo depende de la mera
voluntad del testador como del albacea, consiguientemente no existe obligación
legal alguna para que necesariamente se designe ejecutor testamentario en el
testamento mucho menos la persona designada como tal tenga obligación de
aceptar y ejercitar forzosamente el cargo conferido, pues este último tiene el
derecho para renunciar a dicho cargo, pero una vez que haya aceptado,
adquiere obligación de ejercer el albaceazgo.
2. Es Personalísimo. Porque no es susceptible de delegación ni de sustitución, el
cargo de albacea, lo que quiere decir que necesariamente debe de ejercer dicho
cargo cuando la persona designada como tal haya aceptado, tampoco es
transmisible por ningún acto jurídico, en definitiva no funciona la institución de la
representación.
3. Puede ser Gratuito o Remunerado. Es gratuito el cargo de ejecutor
0testamentario, cuando así se establece en el testamento por el testador, en
cuya condición acepta el albacea designado a ejercer dicho cargo, situación que
se funda en el hecho de que siendo el albaceazgo un cargo que se basa en la
confianza que el testador tiene con la persona designada como albacea y en la
amistad que no tiene apreciación económica, resulta improcedente la retribución
por el ejercicio de ese cargo, sin embargo cuando no existe la gratuidad
establecida en el testamento por el testador y aceptada por el albacea funcione
los porcentajes establecidos por la ley o los fijados por el propio testador,
apreciación que se funda en un principio del derecho laboral que prohíbe el
trabajo gratuito.
4. Es Temporal. Porque sólo dura el tiempo determinado por el testador o el
necesario para que el albacea logre cumplir el encargo establecido en el
testamento y finalmente por el plazo fijado por la ley que es de 2 años.

FORMAS DE ESTABLECIMIENTO DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

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Los ejecutores testamentarios pueden establecerse por lo general sólo mediante
testamento válido cuales quiera que sea la forma que se haya adoptado para su
otorgamiento, pero cuando el testador no ha nombrado al ejecutor testamentario ese
cargo puede ser ejercido por uno de los herederos, en su condición de albacea legal
o legítimo; y cuando ninguno de los herederos reúna las condiciones para ejercer
dicho cargo, el juez designa a tercera persona como albacea dativo que se conoce
también como administrador judicial.
PERSONAS QUE NO PUEDEN DESEMPEÑAR EL CARGO DE EJECUTORES
TESTAMENTARIOS.
En principio el desempeño del cargo de efectos testamentarios depende de las
normas legales establecidas con la legislación de cada país, consecuentemente:
1. No pueden ser ejecutores testamentarios las personas que no tengan capacidad
jurídica de ejercicio y como tal incapacidad para ejercitar un cargo.
2. Las personas expresamente prohibidas por la ley debido a ciertas condiciones
personales que limitan el pleno ejercicio de sus facultades mentales, como
serían los enfermos mentales, los ciegos los sordomudos o los analfabetos.
3. Tampoco pueden ser ejecutores testamentarios los indignos que en ese estado
se halla declarado por el órgano jurisdiccional comprobable mediante documento
indubitable.
4. Los magistrados judiciales, salvo que se trate de parientes y que se halle
expresamente permitido por la ley.
Por consiguiente de acuerdo a la legislación peruana están prohibidos al ejercicio
de este cargo de albaceazgo los herederos indignos declarados judicialmente, así
como los herederos legitimarios desheredados como descendientes, ascendientes y
cónyuge.
DURACIÓN DEL CARGO DE EJECUTOR TESTAMENTARIO.

Tiene vigencia en los siguientes casos:

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1. Durante el plazo establecido por el propio testador en un testamento válido y
cuales quiera que sea la clase del acto testamentario.
2. Mientras no sea removido por alguna de las causales establecidas por la ley.
3. Mientras se cumpla el objeto del encargo hecho por el testador ya sea en forma
total o en parte.
4. Cuando no existe plazo voluntariamente establecido por el testador en el
testamento, el cargo de ejecutor testamentario tiene vigencia durante el plazo
establecido por la ley y es de dos años.
5. Finalmente no obstante de haberse vencido el plazo voluntario establecido por el
testador o por la ley, el ejecutor testamentario aún puede exigir el cumplimiento
del contenido del testamento, caso en los cuales existe una especie de prorroga
tácita de los plazos.
6. El principio del cargo de ejecutor testamentario depende de la voluntad del
testador, de la ley o de ciertas circunstancias que como impedimentos legales
obstaculizan el ejercicio del cargo.
7. Mientras subsiste el encargo dentro del plazo establecido por la Ley o por la
voluntad del testador.

OBLIGACIONES DEL EJECUTOR TESTAMENTARIO O ALBACEA:

Son obligaciones del albacea:

1. Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo

hubiera dispuesto así.

2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes

hereditarios.

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3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, concitación de
los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.

4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el

testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición
diversa del testador.

5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.

6. Pagar o entregar los legados.

7. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la
herencia y los legados.

8. Procurar la división y partición de la herencia.

9. Cumplir los encargos especiales del testador.

10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva,

sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

FORMAS DE INVALIDACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

Los testamentos cualquiera sea la forma que se haya otorgado, pueden ser
invalidados mediante las siguientes formas:

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 LA REVOCACIÓN
CONCEPTO DE REVOCACIÓN
La revocación del testamento es una forma de ineficacia de un testamento anterior
por voluntad del testador, en virtud del cual, el testador modifica o deja sin efecto en
todo o en parte su testamento anterior.
Según Hernando Carrizosa, la revocación del testamento, es la retractación de las
disposiciones testamentarias hecha por el testador que declaró, para que rigiera sus
efectos después de su muerte.
La revocación del testamento constituye la declaración de voluntad mediante el cual
el testador provoca la perdida total o parcial de los efectos de un testamento válido.
La revocación constituye un acto jurídico que participa de los caracteres de la
persona humana, la cual es esencialmente cambiante nada inmutable ni
imperecedera.
Con la revocación se persigue la aniquilación total o parcial de un testamento,
privándole de los efectos que eventualmente podría llegar a producir.
La facultad de revocación no admite la limitación. Cualquier pacto en contrario será
reputado pacto nulo de conformidad a lo dispuesto por el art. V de T.P. del C.C.;
habida cuenta que dicho pacto llegaría a constituir restricción de la libertad humana.
El art. 798 del C.C. preceptúa que la revocación constituye un derecho del testador,
el mismo que lo puede hacer valer en cualquier tiempo cualquier pacto en contrario
carece de valor.

CLASES DE REVOCACIÓN
Como acto voluntario puede asumir 3 formas concretas:

a. Revocación Expresa
Constituye la manifestación indubitable de voluntad contenida en un testamento,
mediante la cual el testador declara que quedan sin efecto total o parcialmente las
disposiciones de un testamento anterior.

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La nota característica constituye que la revocación debe ser clara y explicita, no debe
existir duda, ambigüedad menos incertidumbre. El elemento esencial es la intención
del testador de dejar sin efecto las disposiciones de un testamento anterior, esa
intención debe objetivizarse en otro testamento, no importa la forma que el asuma
debe tratarse de un testamento y nada mas.
La revocación expresa es solemne y en el testamento revocatorio
indispensablemente será el formalismo requerido para su validez. El Art. 799 del C.C.
prescribe que la revocación total o parcial de un testamento, puede ser hecha por
otro testamento, cualquiera sea su forma.

b. Revocación Tácita
Constituye el estado de incompatibilidad entre las disposiciones de un testamento
antiguo y otro nuevo que impide su coexistencia y ejecución simultanea; o la que
radica en acto del testador a los que la ley le da carácter revocatorio.
Fácil es comprobar que dentro del concepto propuesto se subsumen 2 formas: la
revocación tacita y otra presunta que en le fondo llegan a tener una misma
característica.
En la revocación tacita la voluntad no se expresa, ella resulta implícita porque 2
testamentos con cláusulas distintas no pueden coexistir o el propio testador en uso
de su autonomía opta por la realización de hechos de los que resulta que pretende
retractarse del acto originariamente otorgado. Los casos de revocación son variados,
se pueden anotar los siguientes:

1. El otorgamiento de un testamento nuevo con cláusulas total o parcialmente

distintas a un testamento anterior, conforme al art. 801 del C.C. las disposiciones
compatibles de cada uno de los testamentos mantendrá la vigencia que
corresponde.
2. El retiro por parte del testador del testamento cerrado de poder del Notario
Publico, de conformidad a lo dispuesto por el art. 802 del C.C.

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 3. El testamento ológrafo queda revocado tácitamente si el testador lo rompe,
destruye o inutiliza conforme prescribe el art. 804 del C.C.
4. La enajenación del bien designado a un heredero o a todos los herederos.
5. El cobro de una deuda por testamento posterior cuando en el anterior se le
había condonado al deudor.
6. Enajenación del bien que ha sido distribuido en legados.

c. Revocación Presuntiva.
Esta forma de revocación funciona solo tratándose de los testamentos cerrados y
ológrafos y se produce por el solo hecho de la destrucción de los mismos por el
propio testador.
La revocación presuntiva ocurre cuando el testador lo destruye o lo rompe los
testamentos anteriores otorgados en forma cerrada u ológrafo, actitud con la cual el
testador demuestra que la última manifestación de su voluntad es la dejar sin efecto
dichos testamentos.

LA CADUCIDAD
CONCEPTO DE LA CADUCIDAD
La caducidad es una forma de invalidación de un testamento, por causas
independientes de la voluntad del testador, las que a su fallecimiento imposibilitan la
ejecución de las disposiciones testamentarias.
Otros autores consideran a la caducidad como la invalidación de las disposiciones
testamentarias, por existir imposibilidad material que impide su cumplimiento.
Constituye una forma de ineficacia de características especiales, esta institución no
provoca la ineficacia del testamento sino la de la institución de heredero o de
legatario, no por que así haya sido la voluntad del testador sino por razones distintas
a ella.
La caducidad en materia testamentaria no opera en los testamentos, lo que caduca
es la institución de heredero o legatario.

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Se advierte claramente que el testamento en su estructura no es afectado, mantiene
su vigencia y vitalidad, de allí que mal se podría llamar ineficacia del testamento.
La caducidad constituye la extinción de la calidad de heredero o de legatario por
hechos posteriores al otorgamiento de un testamento, por razones ajenas a la
voluntad del testador a las que la ley le da expresamente esa calidad.
La caducidad no opera por voluntad del testador, los hechos que la provocan son
distintos a el inclusive ajeno a la de los beneficiarios instituidos, las causales de
caducidad deben ser producidas con posterioridad al otorgamiento del testamento.
Las causales de caducidad no pueden ni deben quedar al arbitrio de los sujetos de la
relación sucesoria, deben serles totalmente extrañas.
CASOS DE CADUCIDAD
Están taxativamente prescritas en el Art. 805 del C.C. ellas son:
a. El nacimiento de herederos forzosos que no los tenia el testador cuando otorgó
el testamento, siempre que estos le sobrevivan; o los concebidos al momento de
la muerte del testador a condición de que nazcan vivos.
Se a propuesto una forma distinta a la contenida en el inc. 1, porque la formula
legal, adolece de graves defectos de redacción al punto que ofrece muchos
aspectos dudosos, entre ello por ejm.
Que este inciso se estaría confundiendo con la institución de la pretensión
contemplada en el Art. 806 porque solo se puede “dejar” lo que ya existe y no lo
que aun no existe.
En el caso de los concebidos interpretando literalmente el inc. Da la impresión que el
concebido es el muerto, pero que haciendo una interpretación sistemática se tiene
que esta situación es la del testador y no la del beneficiario.
Se contemplan 4 sub casos de caducidad: la renuncia a la herencia que como se a
dicho llega a constituir el apartamiento intencional o el rechazo a la calidad de
heredero. Luego el caso del pre fallecimiento del beneficiario al testador, siempre que
no tenga descendientes quienes pueden actualizar su vocación hereditaria a través
de la representación hereditaria.

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Los casos de la separación de cuerpos y el divorcio siempre que hayan sido
declarados judicialmente, las situaciones prescritas son obvias, habida cuenta que
habiendo fracasado la unión conyugal no existe vinculo que pueda otorgar derecho
hereditario a los cónyuges separados.
La declaración de indignidad o la desheredación, constituyen 2 instituciones que
resuelven la calidad de heredero asimilándoles a la condición de no haber tenido
vocación hereditaria respecto al causante.
Por mucho que opere respecto al declarado indigno o al desheredado la resolución
de la condición de heredero, por su carácter personal producirá la actualización de la
vocación hereditaria eventual de sus descendientes.
La preterición entendida como omisión intencional e inmotivada del testador de
instituir heredero a quien por ley lo debiera ser (heredero forzoso).
La preterición inmotivada constituye una forma de desheredación que no llega a
cumplir el formalismo requerido por la ley para tener eficacia, denota comportamiento
de mala fe del testador, quien sin motivo excluye a un heredero forzoso de la legitima
que le corresponde.
Existe otra forma de preterición la llamada causal, que es la que surge como
consecuencia de la falsa causa, esto es, el error sobre la realidad de un hecho o
sencillamente la ignorancia de la existencia de herederos forzosos, esta forma de
preterición no evidencia en absoluto mala fe.
La caducidad afectara a las cláusulas lesivas al preterido, no así a las demás, las que
mantendrán su vigencia.
El Art.866 del C.C. prescribe la invalidez de la institución de heredero en cuanto
afecta la legitima del preterido.

Por economía procesal a la acción de caducidad del testamento por preterición según
sea el caso deben acumularse las acciones petitoria o reivindicatoria de la herencia.

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OTRAS CAUSALES DE CADUCIDAD
Además de los casos desarrollados, en el C.C. se encuentran otros casos entre los
que se anotan:
a. De conformidad a lo que dispone en inc. 3 del art. 243 del C.C. no esta
permitido el nuevo matrimonio de la viuda mientras ni haya transcurrido por
lo menos 300 días de la muerte de su cónyuge. Este es el caso típico por el
que se quiere impedir la confusión que podría suceder en cuanto a la
determinación de la paternidad de un hijo concebido antes o dentro de los
300 días del estado civil anterior.
Si la viuda contrae matrimonio infringiendo la disposición comentada,
conforme a la segunda parte del inc. Perderá los bienes que hubiese
recibido de su cónyuge fallecido a titulo gratuito.
b. De conformidad a los dispuesto por el Art. 707 del C.C. el testamento
ológrafo debe ser protocolizado previa comprobación judicial dentro del
termino máximo de un año computado desde la fecha de fallecimiento del
testador.
La falta de su comprobación y protocolización ocasionara la caducidad del
testamento perdiendo la eficacia que le corresponde.
Por supuesto que los herederos no deben preocuparse en absoluto, puesto
que la sucesión se convertirá en una sucesión ab-intestato.
c. El testamento militar caduca a los 3 meses desde cuando el testador dejo
de estar en campaña y llegue a territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en forma ordinaria.

El computo del termino de caducidad se establecerá desde la fecha del

documento oficial que contenga el retorno del testador al territorio nacional.
d. Conforme dispone el Art. 720 del C.C. el testamento marítimo caduca a los
3 meses de haber desembarcado en territorio nacional el testador o en el
lugar donde sea posible otorgar testamento en forma ordinaria.

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 e. El testamento marítimo caducara al año de su otorgamiento si reúne los
requisitos previstos por el Art. 707 del C.C. para valer como ológrafo
siempre que los herederos no hayan procedido a la comprobación y
protocolización del testamento en dicho lapso.
f. La institución de legatario caduca si el beneficiario fallece antes que el
testador o si el legatario se divorcia se divorcia o se separa judicialmente del
testador por su culpa o si el testador enajena el bien legado o perece sin
culpa del heredero.
EFECTOS
Se tienen los siguientes:
a. Provoca el acrecimiento de la herencia a favor de los herederos.
b. Si la caducidad opera contra los legatarios favorecerá a los herederos
porque estos no tendrán obligación de pagar el legado.
c. Si el testamento contiene cláusula de sustitución de herederos o de
legatario según sea, la caducidad favorecerá al sustituto respectivo.

NULIDAD DEL TESTAMENTO

CONCEPTO DE NULIDAD DEL TESTAMENTO
Como acto jurídico el testamento para traducir los efectos correspondientes debe
cumplir en su gestación y conclusión los requisitos de forma y fondo preceptuados
por la ley, caso contrario la sanción será la nulidad del mismo.
Según la gravedad mayor o menor de la sanción de ineficacia la nulidad puede ser
absoluta o relativa dependiendo la distinción en función del interés protegido, a las
personas que lo pueden ejecutar o a los efectos, inclusive a la posibilidad o no de su
rectificación, al tiempo necesario para que a través de la inscripción pueda sanearse
el vicio.
NULIDAD ABSOLUTA
La nulidad del testamentos es absoluta cuando la infracción del requisito necesario
para su validez es manifiesta u ostensible.

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La nulidad a su vez puede ser parcial o total.
El testamento será nulo totalmente cuando la invalidez afecta al contenido integral del
testamento, es parcial cuando quedan afectadas algunas de las disposiciones que
contiene siempre que sea separable de la totalidad del acto.
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
De lo prescrito en los Art.219,687,688,808,811 del C.C. y demás normas pertinentes
el testamento es nulo entre otros en los siguientes casos:
a. Incapacidad del otorgante. El testamento no viene a constituir un simple acto
jurídico, es el ultimo acto jurídico de una persona, para su validez requiere en
el otorgante la conjunción simultanea de un conjunto de elementos naturales
(físicos: edad) volitivos (sicológicos: intención) intelectuales(formación
profesional, nivel intelectual) biológicos(sanidad) que le permitan discernir la
declaración de su voluntad, esta causal esta contemplado en el art. 808 del
C.C.
b. La nulidad del testamento por incapacidad, alcanza a los otorgados por los
menores de 18 años de edad, excepto el caso del art. 46(adelanto de la
capacidad legal por matrimonio o adquisición de un titulo a nombre de la
Nación para el ejercicio de una profesión u oficio); a los otorgados por los
enfermos mentales, a los privados de discernimiento, sordomudos, ciegos-
sordos o ciego-mudos que no saben expresar su voluntad de manera
indubitable; los ebrios habituales, toxicómanos y a todos los que están
comprendidos en los alcances de los arts. 43 y 44 del C.C.
c. La nulidad por la imposibilidad física o jurídica del objeto del acto, como
cuando se impone una condición a la legitima o cuando el bien susceptible de
transmisión no esta determinado o no puede ser susceptible de determinación
por estar expresado en genero o cuando el bien no esta dentro de la
capacidad de disposición del otorgante.
d. Nulidad por infracción del formalismo requerido por ley, una de las
características del testamento constituye su solemnidad, la infracción a esta

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 inevitablemente ocasionara la nulidad del testamento conforme a lo dispuesto
por el Art. 811 del C.C.
Un caso típico de nulidad en la Sierra constituye el otorgamiento del testamento ante
Juez de Paz, abusando de las facultades permitidas a estos por el Art. 58 de la
LOPJ.
En el caso del testamento ológrafo la sustitución del puño y letra del testador por el
empleo de la maquina de escribir al redactar el contenido del testamento o la
intervención de una tercera persona en lugar del testador.
En el caso del testamento cerrado que el custodio o guardián del testamento sea por
ejm. Un Juez de Paz y no un Notario Publico, como expresamente norma el Art.700
del C.C.
Licitud de la causa, porque la causa determinante para la celebración del acto es
contrario a la ley, la moral, al orden publico y las buenas costumbres. Ejm. Se otorga
un testamento instituyendo herederos voluntarios a terceras personas a efecto de
que los hermanos que por ley no son herederos forzosos, no asuman los derechos
de propiedad sobre los bienes que tiene.
Nulidad por declaración legal, como mandato imperativo su contenido es de
cumplimiento inexorable, caso del art. 688 cuando se instituye como heredero al
Notario Publico ante quien se facciona el testamento o se favorece a su cónyuge, o
parientes dentro del 4° grado de consanguinidad o 2° de afinidad o los beneficiarios
en los testigos testamentarios.
Como causales especificas se tiene el testamento otorgado en forma mancomunada
por mas de 2 personas, previstos en el Art. 814 del C.C. esta nulidad se halla
legislada para los efectos de proteger la libertad testamentaria evitando todo caso de
captación que alguno de los otorgantes podría lograr respecto del otro.
El caso contemplado por el Art. 1405 del C.C. constituye otra causal especifica de
nulidad, habida cuenta que nuestra legislación no legisla el testamento o la sucesión
contractual en ninguna de sus formas, nadie puede disponer vía transmisión

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sucesoria los bienes, derechos u obligaciones de quien aun no ha muerto o cuya
muerte se ignora.
Los testamentos especiales, serán nulos cuando no están escritos, falta la firma del
testador o de la persona autorizada para recepcionarlo.
ACCION DE NULIDAD
La nulidad del testamento debe ser declarada en vía de acción judicial. En la
demanda se invocara en forma inequívoca y explicita la o las causales de nulidad que
afectan al testamento, toda mención genérica de petición de nulidad conllevara la
declaración de infundada de la demanda, habida cuenta que cada causal es
autónoma y los medios probatorios sirven para cada una de ellas y no para cualquier
caso.
De conformidad a lo dispuesto por el art. 220 del C.C. la nulidad puede ser alegada
por quien tenga interés (los herederos), el Ministerio Publico, el Juez puede
declararla de oficio si la nulidad es ostensible o evidente.
La petición de nulidad del testamento no le conviene ejercitarlo al legatario, porque
este carece de derecho en la herencia, el legatario no es titular de vocación,
constituye un simple beneficiario.
Un acreedor haciendo uso alternativo de las acciones subrogatorias o sustituto ría,
siempre que del testamento se advierta alguna agresión a su derecho puede instar la
acción de nulidad del testamento.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO
Se tiene los siguientes:
a. El testamento declarado nulo carece de eficacia, no debe ni puede producir
efecto jurídico.
b. No se posibilita su confirmación por acto posterior.
c. Puede llegar al caso de su sanidad esto es convalidarse por el transcurso del
tiempo porque la acción de nulidad de conformidad a lo dispuesto por el inc. 1
del art. 2001 del C.C. prescribe a los 10 años de la celebración del acto.

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d. Provoca la sucesión intestada porque el testamento declarado nulo afecta la
vocación hereditaria de los beneficiarios.
e. El testamento anterior puede recobrar los efectos jurídicos correspondientes, si
el testamento declarado nulo ha sido la causa de su eventual ineficacia.
f. En el caso del testamento parcialmente nulo, las cláusulas a las que no han
afectado la nulidad surten los efectos jurídico queridos.

NULIDAD RELATIVA
El testamento será nulo relativamente cuando en su otorgamiento se han cumplido
los requisitos de validez del acto, pero están afectados por algún vicio del
consentimiento que a la postre ocasionara su nulidad.
Esta clase de nulidad afecta un interés privado circunstancia por la cual debe ser
alegada ante el órgano jurisdiccional puesto que el Juez jamás intervendrá de oficio.
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA
Se tienen las siguientes:
a. Los otorgados bajo el imperio de un vicio del consentimiento llámese dolo, error,
violencia o intimidación, son situaciones jurídicas que alteran la libertad de
testar, su contenido no es la expresión real de la voluntad del otorgante. Esta
causal de anulabilidad se halla contenida en lo dispuesto por el Art. 809 del C.C.
b. El testamento es anulable si la causa que ha motivado es falsa, esto es
considerar fallecido al heredero forzoso y en su lugar se instituye uno voluntario.
El Art. 810 del C.C. es explicito, cuando prescribe la anulabilidad del testamento
posterior si acaso s4e expresa como causa la muerte del heredero instituido en
uno anterior y esa causa resulta falsa.
c. El Art. 812 del C.C. regula los casos en los que el testamento esta afectado por
un vicio de forma siempre que no sea trascendente, esto es que la formalidad no
sea elemento constitutivo de carácter esencial.
En consecuencia, los testamentos otorgados con algunos vicios de voluntad que
hayan impedido la libre manifestación de los actos testamentarios del testador,

90
carecen de eficacia jurídica, como consecuencia de un error, del dolo o de la
violencia, que afectaron las decisiones que tubo tomadas originariamente el testador,
en cuanto a la institución de herederos o las disposiciones patrimoniales vicios que
modificaron la libre expresión de la última voluntad del testador y así se tiene las
siguientes:
1. Error: Que consiste en la opinión falsa que se tiene de la verdad, por eso
cuando el testamento se otorga creyendo como verdadero un hecho que es falso
y como falso lo que es la verdad, los actos testamentarios resultan anulables, así
por ejemplo cuando un testamento se facciona, creyendo beneficiar a una
determinada persona, se beneficia a otra, incurriendo en error en la persona,
que causa la anulabilidad del testamento.
2. Dolo; esta causal de anulabilidad, resulta o funciona cuando se otorga un
testamento con la fuerza de la astucia, del engaño que una persona emplea en
la voluntad del testador, para conseguir una declaración testamentaria , que no
habría manifestado sin esa fuerza.
3. Violencia; Cuando la coacción se ejerce sorbe el testador, para obligarle que
ejecute un acto testamentario que voluntariamente no quiere realizar.

EFECTOS DE LA NULIDAD RELATIVA

Se tiene los siguientes:
a. El testamento con vicio de consentimiento o defecto de formalismo no esencial
surte efectos hasta cuando haya sido declarado judicialmente nulo.
b. Los efectos del testamento anulable no operan retroactivamente, ellos se
producen desde cuando ha sido declarado nulo por sentencia judicial.
c. Es susceptible de confirmación una vez que haya cesado el vicio que lo afecta.
d. Puede ser convalidado por el transcurso del tiempo por que la acción de
anulabilidad de conformidad a lo prescrito por el inc. 4 del Art. 2001 del C.C.
prescribe a los 2 años de otorgado el acto.

91
 DE LA MASA HEREDITARIA
CONCEPTO DE LA MASA HEREDITARIA
La masa hereditaria para los efectos de la sucesión, comprende el conjunto de
bienes, derechos, acciones y obligaciones susceptibles de transmisión hereditaria,
en favor de los herederos legitimarios de una persona o en concepto de legados
y beneficio de herederos voluntarios a falta de herederos forzosos.
APRECIACIONES PRELIMINARES SOBRE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA.
La legítima hereditaria, constituye un derecho de los herederos legitimarios o
forzosos, que la ley reserva en beneficio de los mismos, respecto a los bienes
patrimoniales que pertenecen a una persona.
Algunas legislaciones niegan la existencia de la legitima hereditaria, porque en
ellas se admite la libertad absoluta en la distribución del patrimonio hereditario de
una persona, sin Iimitación alguna, comprendiendo la totalidad de sus bienes.
Los factores esenciales que configuran la legitima hereditaria se hallan
representados por la familia, que establece relaciones de parentesco, en cuya
relación se funda el derecho sucesorio de los herederos y la existencia de la
propiedad susceptible de transmisión hereditaria.
DIVERSOS CONCEPTOS DE LEGITIMA HEREDITARIA.
Para Hernando Carrizosa la legitima hereditaria, representa la cuota mínima de
la herencia reserva da por la ley a ciertos herederos legitimario.
Luis Echecopar García, sostiene que la legitima, es la porción de los bienes de que el
testador no puede disponer por haberlos reservado la ley a determinados herederos
forzosos.
Para nosotros, la legitima, es una porción de la masa hereditaria que la ley reserva
obligatoriamente en favor de los herederos legitimarios o forzosos y de la que el
testador no puede disponer por testamento ni por donación entre vivos.
Decimos que la legítima es un derecho, porque la porción de la que el testador no
puede disponer libremente esta protegida por la ley en beneficio solo de los
herederos forzosos o parientes estrechamente unidos al testador, sea por parentesco

92
consanguíneo, ya sea por vinculo matrimonial como los descendientes, ascendientes
y cónyuge o por el parentesco civil derivado de la adopción.
La legitima hereditaria comprende una determinada porción de la masa hereditaria,
de acuerdo al grado de parentesco, según el cual |g ley establece diversos
porcentajes y según el orden hereditario establecido por la legislación de cada país.
La transmisión de la legitima hereditaria, no s6lo comprende los bienes, sino el
patrimonio hereditario constituido por los bienes, derechos, acciones y obligaciones,
que queda al fallecimiento de una persona en favor de sus herederos forzosos.
Características esenciales de la legitima.
La legitima hereditaria presenta los siguientes rasgos esenciales: Según Hernando
Carrizosa:
a) Una asignación forzosa, que el testador o causante, no puede dejar de
asignarle a sus herederos legitimarios, porque el derecho legitimario del
heredero proviene de la ley.
b) Representa el mínimo de lo que el legitimario debe recibir en concepto de
herencia.
c) Puede funcionar como anticipo de legitima, en forma de donación en vida del
testador.
d) Tiene preferencia en su pago respecto a todas las asignaciones voluntarias
como los legados; y es una limitación a la libertad de testar.
e) No es susceptible de modalidad ni de gravamen alguno, porque representa el
mínimo de la herencia que le corresponde al heredero.
PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA.

La porción de, libre disposición, es una parte de la masa hereditaria, sobre la quo
ejerce pleno derecho el testador, para disponer ya sea en favor de sus propios
herederos o de terceras personas.
Para determinar la porción de libre disposición, es preciso considerar que la masa
hereditaria es una especie de unidad sucesoria que se divide originariamente en dos

93
porciones, una que corresponde a la porción legitimaría y otra a la de libre
disposición, la primera corresponde a los herederos forzosos y constituye la legítima
global, y la segunda se halla en el campo de la voluntad del testador que puede
disponer de acuerdo a su voluntad.
CLASES DE HEREDEROS LEGITIMARIOS.
La clase de herederos legitimarios varia según la legislación de cada país, pero por lo
general se consideran como tales:
a) Los hijos y sus descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes.
b) Los padres.
c) Los demás ascendientes.
d) Los cónyuges, en unos casos cuando no tienen gananciales y en otros
aunque tengan gananciales, porque estos son independientes del
derecho legitimario, como reconoce el nuevo Código Civil Peruano.
De acuerdo con el ordenamientos anterior, la porción del haber hereditario de los
legitimarios, varia, así como la porción de libre disposición, ya que existiendo
herederos legitimarios de primer orden, el testador solo tiene libertad de disposición
hasta un tercio de la masa hereditaria; existiendo solo ascendientes hasta la mitad y
careciendo de herederos legitimarios existe libre disposición del patrimonio
hereditario del testador, quien puede en tal caso instituir herederos voluntarios o
distribuir su patrimonio en forma de legados; en consecuencia la porción legitimaria y
la de libre disposición, funcionan de acuerdo al grado de parentesco y el orden
hereditario establecido por la legislación de cada país.
FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA HEREDITARIA.
Dentro del sistema individualista de los pueblos anglo sajones, no tiene existencia
legal la legitima hereditaria, porque en la legislación de esos países, se reconoce la
libertad de testar; y en los países latinoamericanos, se prefiere la legitima
hereditaria, que se considera, como una parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador, cuando tiene herederos forzosos, ya que esa
porción se halla reservada por la ley solo para los legitimarios.

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La legítima hereditaria, tiene como fundamento los aspectos: moral, social y político,
radicando el primer fundamento en el vinculo de sangre existente entre los padres y
los hijos, lo que hace nacer obligaciones sancionadas por la ley de tipo patrimonial,
con el objeto de proteger la familia con la ayuda reciproca, obligación que da origen
a la legítima, como un deber natural basado en el afecto parental paterno.
El fundamento social, radica en el hecho de que la familia es el elemento primordial
de la sociedad, entonces, es necesario mantener y garantizar su prosperidad y para
ello es indispensable la legitima, porque esta institución, asegura la buena
organización de la familia y su consiguiente estabilidad, ya que finalmente la familia
participa en la formación del patrimonio hereditario.
El fundamento político, considera que la legitima hereditaria, es una justa distribución
de la riqueza y en esa condición influye, fundamentalmente en la organización
política de una Nación, ya que la propiedad y la posesión son los que mas influyen en
la organización política de una Nación y porque la legitima crea la igualdad entre los
herederos y funciona de acuerdo con los principios de la democracia.

Pocos son los países que se inclinan por el sistema de la libertad de testar en forma
absoluta, como los anglosajones y algunos países centroamericanos; y como ya
dijimos, los países latinoamericanos se inclinan por el sistema de la legítima
hereditaria, desde la reserva total de la herencia, con facultad de distribución libre y
distribución forzosa, como ocurre en el caso de Rusia, en cuya legislación la
transmisión hereditaria de bienes, solo tiene lugar entre los descendientes, cónyuge y
las personas económicamente dependientes del testador desde un año antes de su
fallecimiento.

Que si bien el libre sistema de testar, constituye la mas alta manifestación de la

voluntad del testador, en cambio el sistema de la legitima hereditaria, importa una
excepción a la regla anterior, porque la legitima limita y restringe esa libertad, cuando
el testador tiene herederos legitimarios o forzosos.

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La legitima hereditaria funciona en base a los siguientes requisitos:

a) Cuando los herederos tienen la condición de legitimarios o forzosos,

como son: los hijos, sus descendientes, los hijos adoptivos, sus
descendientes, los padres, los cónyuges.
b) Cuando el derecho legitimario se halla reconocido por la ley,
única forma en la que queda limitada e! derecho de fa libertad que tiene
el testador.
DETERMINACIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA.
Constituye bienes que forman la masa hereditaria, el conjunto de los mismos que
pertenecieron al fallecido, hasta el ultimo momento de su vida, tanto en el orden
material corno en el espiritual o intelectual como los derechos de autor; además
integran la porción legitimaría los créditos del causante, contra el heredero forzoso,
aunque con el hecho de la muerte de una persona, se extinguen por confusión, sin
embargo por el derecho de los otros herederos, deben considerarse corno inte-
grantes de la masa hereditaria esos créditos para establecer la nivelaci6n de haberes
hereditarios.
Sin embargo, no constituyen partes integrantes de la masa hereditaria, los siguientes
bienes y derechos:
a) Los derechos inherentes a la personalidad del fallecido tales como el
honor, la libertad.
b) Los créditos incobrables o dudosos, porque los bienes para ser
susceptible de transmisión hereditaria necesitan tenor existencia real,
determinada, determinable y posible.
c) Los créditos litigiosos, ya que esos bienes se hallan condicionados a los
resultados del litigio; tampoco son susceptibles de integrar la masa
hereditaria, los créditos condicionales, sujetos al cumplimiento de una
condici6n para su existencia real, sea esta suspensiva o resolutoria.

96
 d) Tampoco integran la masa hereditaria, los frutos devengados con
posterioridad al fallecimiento de una persona.
e) Los seguros de vida a favor de un tercero, porque en tal caso solo
integran esa masa las primas pagadas por el testador o causante.
REQUISITOS PARA QUE FUNCIONE LA LEGITIMA HEREDITARIA.
La legítima hereditaria funciona de acuerdo a los siguientes aspectos:
— Solo los herederos forzosos que sobreviven al testador o causante,
tienen derecho a la legítima hereditaria o sus representantes.
— Que el heredero tenga vocación sucesoria o sea el titulo sucesorio o el
llamamiento hecho por la ley para recoger la herencia dejada por el
fallecido.
— Que tenga existencia real física o presuntiva o legal el heredero
legitimario o forzoso.
— Que el heredero Iegitimario no sea indigno.
— Que el heredero acepte la herencia en cualquiera de las formas:
expresa, tácita o presuntiva.
— Que no existan otros herederos con mejor derecho para heredar.
EXTINCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA.
La legítima hereditaria se extingue en los siguientes casos:
— Por el fallecimiento del heredero forzoso o legitimario antes que el
testador o causante.
— Por causa de indignidad o desheredación, por causa legal.
— Por renuncia expresa del heredero a la herencia.
— Por haber pasado todos los bienes del ascendiente a poder de terceras
personas o que haya prescrito.
LEGISLACIÓN NACIONAL
El nuevo Código Civil Peruano, en el rubro correspondiente a legítimas, ha
introducido las mayores y mejores innovaciones en el campo del Derecho de
Sucesiones, así tenemos:

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Como principios generales, establece las siguientes:
a) Que la legitima hereditaria, constituye una parte de la herencia de la que no
puede disponer libremente el testador, cuando tiene herederos forzosos. Art.
723 del C.C.
b) Considera como herederos legitimarios o forzosos: a los hijos y demás
descendientes, hijos adoptivos, los padres y los demás ascendiente s y el
cónyuge, Art. 724 y 818 del C.C.
c) Establece que la cuota de la legitima, es igual a la que corresponde en la
sucesión intestada a cada heredero forzoso y permite que las normas legales
que regular dicha sucesión, puedan regir también, la concurrencia de tales
herederos, así como su posible exclusión, Art. 729 del C.C.
d) Luego el testador no puede privar de la legítima a un heredero forzoso, sino en
los casos expresamente permitidos por la ley, tampoco puede establecer
modalidad, ni gravamen alguno sobre letitima, mucho menos puede privar al
cónyuge sobreviviente de los derechos quo tiene para seguir ocupando la casa
habitación en la que estuvo establecido el hogar conyugal y de percibir las
rentas de esa casa, con autorización judicial, Art. 731 y 733 del C.C.
Que si bien en la enumeración de los herederos forzosos, no se considera
expresamente a los hijos adoptivos, ni a sus descendientes, como se advierte en el
Art. 724 del C.C., parecería que dichos hijos no tendrían la condición de legitimarios o
forzosos, sin embargo de la observación que hicimos sobre este particular ante la
Comisión Revisora del nuevo C.C. y aunque no conocernos la exposición de motivos
que habría aclarado esa aparente omisión, pensamos ahora que tal vez resulte
innecesaria esa aclaración, acaso porque los hijos adoptivos tienen, condición de
hijos del adoptante y como tal deja de pertenecer a su familia consanguínea, Art. 377
del C.C., por lo que incluso a través de la segunda parte del Art, 379, se dispone que
se extienda nueva partida de, nacimiento del adoptado, en sustitución del original Art.
818 del C.C.

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En consecuencia, si el hijo adoptivo adquiere por la adopción la de condición de hijo
del adoptante pensamos que tiene la calidad de heredero forzoso del adoptante al
igual que sus descendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales legalmente
reconocidos, apreciación que queda mayormente aclarada por la ultima parte del
Art. 818 del C.C. en el que se nivela los derechos sucesorios de todos los hijos y de
los adoptivos.
En cuanto a las. porciones legitimarais que corresponden a los herederos forzosos,
el nuevo C.C; establece las siguientes reglas:
a) La persona que tiene hijos u otros descendientes o cónyuge, solo puede
disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, lo que, quiere decir, que
tales casos la porción legitimaria es de dos tercios que corresponde
exclusivamente a los herederos legitimarios como los hijos en genera! y
cónyuge, Art. 725 del C.C.
b) Cuando el testador tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer
hasta la mitad de su patrimonio hereditario, correspondiendo la otra mitad a
aquellos en concepto de legítima, Art. 726 C.C.
c) Cuando una persona, no tiene herederos forzosos de los indicados
anteriormente, goza de la libre disposici6n del total de sus bienes, sin
embargo si se halla obligado a prestar alimentos, la porción de , libre
disposición esta gravada hasta donde sea necesaria para cumplir el pago de
la obligaci6n alimenticia, como establecen los Arts. 727 y 728 del C.C.
Y así se establece un verdadero reordenamiento de la calidad hereditaria de
los herederos forzosos.
De otro lado, el nuevo C.C. peruano, introduce como innovación novedosa dentro de
la legislación nacional en el campo del Derecho de sucesiones, dos importantes
derechos de los cónyuges:
a) Se independizan la legitima hereditaria y el derecho de gananciales del cónyuge,
como reconoce el Art. 730 del C.C., novísima figura jurídica que al introducirse
por primera vez en el Derecho de Sucesiones peruano, constituye ciertamente

99
 una medida de protección real y efectiva, en favor del cónyuge sobreviviente,
porque soluciona un grave problema familiar que muchas veces se ha suscitado,
cuando el causante o testador deja varios herederos como derecho a la casa
común en la que función el hogar conyugal y sobre todo cuando ese bien fue
bien propio del fallecido, se solicita división y partición, surgiendo en tal caso la
posibilidad de que el cónyuge sobreviviente que no puede adjudicarse ese
inmueble, tenga que dejar de ocupar el mismo, muchas veces en edad
avanzada. Ahora bien, con la innovación que se introduce, el cónyuge sobre-
viviente tiene el derecho a seguir ocupando la casa donde funcionó el conyugal,
en forma vitalicia y gratuita hasta su fallecimiento, como establece el Art. 731,
procedimiento de división y partición solo respecto a los demás bienes, sin la
participaci6n de dicho cónyuge.
b) Además, cuando el cónyuge sobreviviente no estuviera en la condición
económica para atender los gastos de conservación de la casa habitación
concedida en forma vitalicia y gratuita, tiene igualmente la facultad legal de
solicitar autorización judicial para arrendar esa casa hogar y ejercer sobre el
exceso de la renta el derecho de usufructo, como dispone e! Art. 732 del C.C.
c) Mientras subsista el derecho de uso vitalicio y gratuito de la casa habitación o el
usufructo sobre el exceso de la renta de esa casa, ella tendrá la condición de
patrimonio familiar y como tal es inembargable e inalienable.
d) Corno un aspecto complementario, el nuevo C.C. peruano, establece, los casos
que pueden motivar la extinción del uso vitalicio y gratuito de la casa habitación,
los siguientes:
- Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio.
- Si el cónyuge vive en concubinato o muere.
- Cuando el cónyuge sobreviviente renuncia al derecho de uso de la casa
habitación.

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Producidos los hechos anteriormente anotados en los que queda extinguido el
derecho de uso de la casa habitación, recién procede la división y partición de ese
inmueble, Art. 732 del C.C.
INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.
En cuanto a la institución de herederos el nuevo C.C. peruano, establece que debe
recaer en persona cierta, designada de manera indubitable, salvo que esa institución
se haga en favor de personas pobres, para fines culturales o religiosos, Art. 734 del
C.C.
Luego se establece que la institución de herederos, confiere al heredero el derecho a
la universalidad de los bienes o sea al total de los mismos, en cambio el
establecimiento de los legados, confiere al legatario solo un título particular y limita
ese derecho a determinados bienes, Art. 735 del C.C.
También se establece, que la institución de herederos debe ser simple sin modalidad
alguna, en forma absoluta; en cambio para el caso de los herederos voluntarios a
falta de forzosos y legatarios, permite el establecimiento de ciertas modalidades,
como condiciones y cargos de acuerdo a lo que disponen los Arts. 736 y 739
segunda parte del C.C.
Luego el testador puede establecer legados de acuerdo a las porciones que permite
la ley y en el caso de carecer de herederos forzosos, puede distribuir en concepto de
legados la totalidad de su patrimonio hereditario, Art. 738 del C.C.
Además, si el testador que carece de herederos forzosos, no ha instituido herederos
voluntarios y dispone en legados solo una parte su herencia, el exceso corresponde a
los herederos legales en el procedimiento intestado, Art. 739 del C.C.
Cuando el testador, establece solo herederos voluntarios por carecer de forzosos,
tiene facultad para instituir herederos sustitutos para el caso de que el heredero
instituido muera antes que el testador, renuncie o al legado o que lo pierda por
indignidad. Esto quiere decir, que la sustitución de herederos, solo precede cuando
se trate de herederos voluntarios, mas no para el caso de herederos forzosos, Art.
740 del C.C.

101
Finalmente, los herederos sustitutos y los herederos voluntarios y los legatarios,
quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, Art. 741 del C.C.,
salvo que el testador disponga otra cosa o se trate de condiciones y cargos
inherentes a la persona dei instituido.
La institución de herederos y legatarios, solo puede realizarse por testamento y
recaer en persona cierta, Art. 734 del C.C.
DERECHO DE ACRECER EL DERECHO HEREDITARIO Y EL LEGATARIO.
Los derechos que se reconocen en este rubro, funcionan solo en los casos de que
hayan sido instituidos como herederos varias personas en la totalidad de los bienes
sin determinación precisa de las porciones hereditarias, y cuando uno de los
herederos, no quiere o no puede recibir la herencia, entonces el haber de esa
persona acrece las partes de los demás, Arts. 774 y 775 del C.C.
Cuando el legado no surta efecto por cualquier motivo, sea porque el legatario no
quiere o no puede recibir, el bien legado se reintegra a la masa hereditaria, pero si
del testamento resulta una voluntad diversa no tiene lugar el derecho de acrecer. Art
776 del C.C.
SISTEMAS DE LA LEGITIMA HEREDITARIA.
SISTEMAS LEGITIMARIOS.
El derecho sucesorio o legitimario de los herederos nace en principio de la ley o de
la voluntad del testador, cuando carece de herederos forzosos, ocurre lo primero
cuando se trata de herederos legitimarios o forzosos y lo segundo cuando no existen
legitimarios, caso en el que precede la libertad de testar.
SISTEMA DE RESERVA TOTAL DE HERENCIA.
Los que preconizan este sistema sostienen, que el testador necesariamente debe
dejar la totalidad de la herencia en favor de sus herederos legitimarios y por lo tanto
la herencia no puede transmitirse a otra persona ajena a la familia, consideraci6n que
excluye el funcionamiento de la porción de libre disposición. Este sistema
propiamente ya no funciona y si apenas podemos advertir en la legislación Rusa, que
establece que no pueden ser herederos sino solo, los descendientes, el cónyuge y

102
las personas incapacitadas para el trabajo, sin recursos económicos a quienes
mantenga el testador desde un ano antes de su fallecimiento.
SISTEMA DE LA LEGÍTIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA
Este sistema funciona con distribución forzosa y cuotas variables y la facultad de
distribución de libre disposición, o sea en parte con reserva de la herencia solo en
favor de los herederos legitimarios y en otra con porción de libre disposición.
La distribución de la legítima hereditaria con cuotas variables, se realiza teniendo en
cuenta unas veces el numero de hijos según los cuales se fijan las porciones
hereditarias, sistema en el que se reserva solo una parte dejando en otra para que el
testador pueda distribuir libremente, por ser porción de libre disposición.

LOS LEGADOS
CONCEPTO DE LEGADOS
El legado resulta así como un acto de libertad a favor de cualquiera, dentro de la
facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o de
una parte de ellos.
El código derogado siguió el sistema francés que reconoce tres clases de legados
que son los siguientes:
1. Legado Universal.- por el cual una o varias personas reciben la universalidad
de los bienes dejados por el causante.
2. Legado a Titulo Universal.- por el cual el testador deja una parte alícuota de la
herencia.
3. Legado Singular.- representado en bienes ciertos o inciertos pero
determinados.

Debemos precisar que de acuerdo con lo prescrito en el Art. 1142 de nuestro Código
Civil la determinabilidad de los bienes es una característica propia de los bienes
inciertos, pues éstos deben indicarse cuando menos por su especie y cantidad.
CARACTERISTICAS

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Las características fundamentales del legado son los siguientes:
a) Es Acto de Liberalidad.- Al tratar de la donación, hemos dicho que los actos de
liberalidad pueden ser INTERVIVOS o MORTIS CAUSA según tenga efecto en
vida o después de la muerte del donante.
b) Es Voluntario.- No hay norma legal ni puede haber contrato que obligué a
otorgar legados a favor de determinada persona. Es un acto eminentemente
voluntario que el testador puede o no realizar.
c) Es con cargo a la causa de libre disposición.- En tal virtud, los legados
pueden representarse hasta una tercera parte de la herencia si el testador tiene
descendientes o cónyuge, o hasta la mitad de la misma si tiene ascendientes, o
estar referidos a todos los bienes si no tiene estos herederos.
d) Es a favor de cualquier beneficiario.- El favor por el legado puede ser
heredero forzoso, heredero legal no forzoso, heredero voluntario o no heredero;
o sea, cualquier persona.
e) El beneficiario debe ser persona cierta.- El único requisito que se exige es
que recaiga en persona cierta a excepción del caso del legado a favor de pobres
o para fines culturales o religiosos que se analizará, y que el beneficiario no esté
incluido en alguna de las causales de exclusión estudiadas.
f) Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento.- El legado es
absolutamente espontáneo.
g) Es otorgado solo por testamento.- Así lo declara expresamente el Art. 734, y
lo deja entender el Art. 756, no puede ser concedido por otro documento; ni
siquiera por Escritura Pública, salvo que ésta se otorgue cumpliendo las
formalidades que establece la ley para esta clase de testamento.
h) Debe recaer en cosas ciertas.- Es decir, verdaderas, seguras, indubitables.
Estas podrán ser determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o
indeterminadas
i) Su aceptación es total, incondicional e inmediata.- Así lo dispone el Art. 773,
al hacer la correspondiente remisión al Art. 677.

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LEGADO DE BIEN AJENO
Debe de distinguirse según se trate de un bien determinado o de un bien
indeterminado
• Legado de un bien ajeno determinado
El Art. 757 dispone que no es valido el legado de un bien determinado si no
se halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte, habiendo
restablecido el legislador el principio que establecía el código de 1852.
Contrario a éste, el código de 1936 inspirándose en el Derecho Romano y
en la formula del código civil Español decía en su Art. 720 que era válido el
legado de un objeto en especie que no se hallara en el dominio del testador
si éste lo sabia.
El precepto agregaba que, en tal caso debía adquirirse y entregarse al
legatario y, si no era posible, se le debía dar su justa estimación.
• Legado de bien ajeno indeterminado
El Art. Prescribe que es válido el legado de un bien mueble indeterminado
aunque no lo haya en la herencia; agregando que la elección, salvo
disposición diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el
legado, quien cumpliera con dar un bien que no sea de calidad inferior ni
superior a aquel, debiendo tener en consideración la parte disponible de la
herencia y las necesidades del legatario.
El Código de 1936 trataba conjuntamente a este tema al dinero, habiéndose
el legislador ocupado independientemente de él al expresar, en su Art. 765,
que el legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo
haya en la herencia. Se trata de una norma mas explicita, aunque
innecesariamente, pues el dinero es cosa mueble indeterminada.
LEGADO SUJETO A DERECHO REAL.
El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como posesión,
usufructo, uso o habitación, superficie o servidumbre, o en un derecho real como
prenda, anticresis, hipoteca o derecho de retención. Como estos derechos afectan la

105
propiedad y, en consecuencia, a los cedentes y cesionarios, siendo una forma de
transmisión del dominio, los legatarios, al igual que los herederos, tendrán que
respetar los derechos reales que afecten los bienes. Estas disposiciones resultan
importantes más para el legatario que para el heredero, pues al suceder éste a titulo
universal, resultan obvias.
En el caso del legatario no, pues al suceder a titulo particular podría haber duda en
cuanto al conocimiento de parte del testador de la existencia de estos derechos y en
cuanto a si el valor de éstos debería deducirse de la herencia para que el legado se
transmita totalmente saneado, o si debería entregarse con la carga correspondiente.
LEGADO CARITATIVO
El código de 1984 considera una nueva figura que no existía en nuestro
ordenamiento, cual es la de permitir los legados a favor de los pobres o para fines
culturales o religiosos, a que se refiere el Art. 763. Planiol y Ripert nos dicen que los
tratadistas de Derecho Administrativo les reconocen a los pobres la categoría de una
Persona Civil.
Conforme al articulo citado, estos legados serán entregados por el heredero a quien
indique el testador; y a falta de indicación, los primeros serán entregados a la
Beneficencia Publica; los segundos, al Instituto Nacional de Cultura y a los
organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la Autoridad
Competente de la religión que profesaba el testador.
Un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepción a lo dispuesto en el Art.
734, tal como éste lo señala.
Creemos que era un precepto necesario porque representa una disposición genérica
que revela claramente la intención del donante, faltando únicamente la indicación de
la persona del beneficiario.
ADQUISICIÓN DEL LEGADO
Al igual que la herencia el legado se adquiere desde el momento de la muerte de una
persona. La transmisión opera de pleno derecho.

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Empero, a diferencia de la herencia, en la que el sucesor adquiere los bienes y las
obligaciones hasta donde alcance aquellos, el legatario es un simple acreedor para
cobrar su legado, salvo en el cual la diferencia con el heredero disminuye.
1. Legado libre de modalidad.
El Art. 769 determina que en el legado de bien determinado no sujeto a
condiciones o plazo, el legatario coadquiere en estado en que se halla a la
muerte del testador, enfatizando que desde ese momento le corresponden
los frutos del bien legado y asume el riego de su pérdida o deterioro, salvo
dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder.

La Norma refiere al legado de bien indeterminado, pues de acuerdo al Art.

758n en este caso el cumplimiento de darlo corresponde al encargo de
pagar el legado, siendo válida desde ese momento la adquisición

1. Legado sujeto a modalidad

a) A condición suspensiva o vencimiento de un plazo.- Con acuerdo del Art.
768 el, legatario no lo adquiere mientras no se cumpla la condición o venza el
plazo. La disposición agrega que, mientras tanto, puede ejercer las medidas
precautorias de su derecho.
Estas normas son concordantes con las que rigen las modalidades del acto
jurídico.
Así, con el Art. 178, que dispone que cuando plazo es suspendido, mientras éste
se encuentre pendiente, el acto no sufre efecto, y que, antes del vencimiento del
plazo quien tenga derecho a recibir alguna prestación puede ejercitar las
acciones conducentes a la cautela de su derecho.

2. A cargo.- El Art. 768 expresa que el legado con cargo se rige por lo dispuesto
para las donaciones sujetas a esta modalidad.

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 En el titulo correspondiente al contrato de donación, al única disposición que
encontramos al respecto es la contenida en el Art. 1642 que señala que en caso
de donaciones sujetas a cargo, su invalidación o revocación determina la
obligación del donante a abonar al donatario al valor del servicio prestado o del
cargo satisfecho.
LEGADO REMUNERATORIO.
El Art. 767 explica cómo debe tratarse esta figura, aclarando que se considera como
pago, en la parte en que corresponda razonablemente al servicio prestado por el
beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto el exceso.
Es decir que el beneficiario tiene una doble condición: de acreedor por el servicio
prestado y de legatario por el exceso.
En realidad, de lo que se trata en esta figura es de distinguir el acto a titulo gratuito
del acto a titulo oneroso, pues como señala Baudry es fácil advertir que la liberalidad
indirecta la reencontramos con el nombre de contrato a titulo oneroso.
REDUCCIÓN DEL LEGADO
Los legados pueden otorgarse afectando la cuota de libre disposición únicamente,
pues, de acuerdo con el Art. 723, el testador no puede disponer de la parte de la
herencia que constituye la legítima de los herederos forzosos.
Por ello, el Art. 770 ordena que si el valor de los legados excede de la parte
disponible de la herencia, éstos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya
establecido el orden en que deben ser pagados.
A la disposición existente en el código anterior, el legislador de 1984 ha agregado
que el prorrateo se aplica sólo cuando el causante no expreso orden alguno.
CADUCIDAD DEL LEGADO
En su Art. 772 señala tres clases por las que se pierde el derecho al legado:
• Si el legatario muere antes que el testador:
Se refiere a la premoriencia ya que de acuerdo con el Art. 61 “la muerte
pone fin a la persona” y conforme a las normas de la representación, ésta
se da sólo en caso de herencia, no así cuando se trata de legados. Es

108
 obvio que esta causal de caducidad no opera cuando el testador haya
nombrado sustituto para el caso en que el instituido muera antes que el
testador; a que se refiere el Art. 740.
• Si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por
su culpa:
Trata dos figuras distintas: El divorcio y la separación
1. En cuanto al Divorcio, concordante con el Art. 353 que estatuye
que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre
sí, el legislador ha dispuesto que el legado entre cónyuges se
pierde si posteriormente éstos se divorcian.
2. En cuando a la separación, el actual código llena un vació del
anterior al agregar que par que se produzca la caducidad la
separación debe ser por culpa del legatario; en armonía con el Art.
343 que dispone que el cónyuge separado por culpa suya pierde
los derechos hereditarios que le corresponden.
• Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del
heredero:
La primera figura es en realidad una revocación tácita; y como sin duda se refiere a
un bien determinado, es compatible con la norma contenida en el Art. 757 que
establece que no es válido el legado de un bien determinado si no se halla en el
dominio del testador al tiempo de su muerte.
LEGADOS DE CREDITO
El vigente ordenamiento prevé dos clases de créditos que pueden darse a titulo de
legados, contemplados en el Art. 762
a) Deuda de un tercero.
Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor, El testador puede
disponer de este crédito a favor del legatario, teniendo efecto sólo en cuanto aquella
parte subsistente en el momento de la muerte del testador, como tal lo dispone el
artículo citado.

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Conforme al mismo, el heredero ésta obligado a entregar al legatario el titulo de
crédito que le ha sido legado.
Dentro de este concepto puede cuadrar perfectamente el legado de herencia, es
decir, la cesión de los derechos hereditarios que tenga el testador en una herencia
determinada.
Curiosamente, el legatario podrá ser en este caso sucesor a titulo particular en la
sucesión del testador, dado que recibe un bien determinado, derechos hereditarios
en una herencia y sucesor a titulo universal en esta última.
2. Deuda del legatario.
Es el caso del causante como acreedor y el legatario como deudor. El Código lo
denomina legado de liberación de deuda, indicando que comprende lo adeudado a la
fecha de apertura de la sucesión.
El código de 1984 ha omitido la importante declaración del Código de 1936 en
sentido que la condonación no comprende los créditos contraídos después de la
fecha del testamento

SUCESION INTESTADA
CONCEPTO DE SUCESIÓN INTESTADA
En la Parte General y en la correspondiente a la Sucesión Testamentaria, hemos
expresado que el criterio regulador en la sucesión es la voluntad del causante, la
misma que determina quiénes deben recoger los bienes hereditarios y cuánto le
corresponde a cada uno. Esta no es irrestricta, debiendo dictarse cumpliendo con las
limitaciones y los requisitos que señala la ley. Cuando la voluntad del causante es así
expresada, nos encontramos ante una sucesión testamentaria o testada.
Cuando no, ante una sucesión intestada, normada por la ley, en la cual el legislador,
ante la ausencia de declaración de voluntad del causante, señala un orden sucesoral
y la parte que le corresponde a cada heredero. La sucesión testamentaria es
eminentemente dispositiva; la sucesión intestada es supletoria.

110
Es en tal razón que se le ha denominado el testamento presunto del difunto. La
sucesión intestada es la aplicable en la inmensa mayoría de los casos, resultando la
testada una verdadera excepción Josserand citaba que en el año 1928, de las
sucesiones declaradas en Francia, las cuatro quintas partes eran intestadas, siendo
sólo una quinta parte testada .
Esa proporción, que al ilustre tratadista francés le parecía apabullante a favor de la
sucesión áb intestato resulta mucho mayor aún en nuestros países. La sucesión
intestada es cronológicamente muy anterior a la sucesión testada, ya que, en los
primeros tiempos, la sucesión no se manifiesta como voluntaria, sino con el carácter
de necesaria y familiar.
Es más, ni en Egipto, India e Israel se conoció el testamento, y todo hace suponer
que tampoco en el más antiguo Derecho romano. El concepto sucesión referido al
Derecho hereditario es muy antiguo. Existía ya en el Código de Hammurabi, así como
en la India y Egipto. También en Grecia, Germania y Escandinavia, mas siempre
circunscrito a la sucesión intestada. La sucesión testamentaria nace en Roma con la
Ley de las XII Tablas, admitiéndose la intestada sólo a falta de testamento.
Más tarde, el sistema sucesorio germánico, apartándose de la tradición romana,
destacó el predominio de la sucesión legal, admitiendo la sucesión voluntaria
únicamente como excepción. Resalta el derecho hereditario que emana del
parentesco. Por ello, recusa la denominación romana ab intestato, pues equivaldría a
sostener, como si la sucesión testamentaria fuese la regla y la legítima la excepción,
cuando en Alemania sucede al contrarío.
Esta razón impulsa a tratarlas en orden inverso, tomando corno base no la voluntad
del de cujus sino la experiencia práctica, a los códigos civiles de Francia, Alemania,
Suiza, Italia, Portugal, Brasil, Chile y Colombia, solución con la cual concordamos.
Estos sistemas siguen la tradición germánica, mientras los otros se inclinan por los
lincamientos trazados por el Derecho romano y por el sistema anglosajón, el cual, al
admitir la voluntad absoluta de testar, atribuye la prelación a la sucesión
testamentaria.

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PARENTESCO
El parentesco es la base de toda la sucesión intestada. En efecto, no puede hablarse
de sucesión en ésta si no se establece el lazo de parentesco, a excepción del
vínculo uxorio y de la sucesión por parte del Estado. De ahí se derivan las tres
clases o categorías de herederos legítimos. Ante el silencio del causante, se
reconoce el valor legal del vínculo de parentesco existente entre familiares en razón
de la sangre (consanguíneo) o la adopción (civil), y el vínculo uxorio, que se da entre
los cónyuges.
En el Derecho Civil, existe parentesco consanguíneo entre las siguientes personas
en relación al causante
En la línea recta, el grado de parentesco se determina por el número de
generaciones, y en la línea colateral, se calcula subiendo de uno de los parientes al
tronco común y bajando después hasta el otro (artículo 236). De esa forma, un sujeto
es pariente de primer grado con su hijo, de segundo grado con su nieto, de tercer
grado con su bisnieto y de cuarto grado con su tataranieto. Esa misma persona será
pariente de primer grado con su padre, de segundo grado con su abuelo, de tercer
grado con su bisabuelo y de cuarto grado con su tatarabuelo. Por otro lado, una
persona es pariente de segundo grado de su hermano, de tercer grado de su
sobrino, de cuarto grado de su sobrino nieto, de tercer grado de su tío, de cuarto
grado de su primo hermano y de cuarto grado de su tío abuelo.
El parentesco civil es el que proviene de la adopción (artículo 238). Genera derechos
hereditarios, pudiendo constituir un caso de sucesión contractual permitida por la ley.
El artículo 377 señala que por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguinea. Al desprenderse
plenamente de su familia natural, se le debe considerar totalmente incorporado a la
familia adoptiva. Así, podrá heredar a los ascendientes de su adoptante, quienes a su
vez podrán heredarlo a él, ocurriendo lo mismo con los parientes colaterales de la
familia adoptiva.

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El parentesco de afinidad es el que se produce en virtud del matrimonio entre cada
uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro, y cada cónyuge se
halla, por afinidad, en igual grado de parentesco con ellos que lo está el otro por
consanguinidad; no acabándose este parentesco en línea recta por la disolución del
matrimonio que lo produjo (artículo 237).
Debe anotarse que este parentesco se produce entre un cónyuge y los parientes del
otro, mas no entre cónyuges, los cuales no tienen entre sí relación de parentesco.
Marido y mujer no son parientes; están unidos por el vinculo uxorio o matrimonial.
Por otro lado, el parentesco de afinidad es meramente declarativo, dado que no
produce efectos civiles, salvo en lo que se refiere a ciertos impedimentos.
CASOS
La sucesión intestada se da en los casos contemplados en el artículo 815. Puede
darse sola o acompañada de la testada, en cuyo caso nos encontramos ante una
sucesión mixta. Las circunstancias previstas en dicho dispositivo son las siguientes:
1. El causante muere sin dejar testamento, o el que otorgó fue declarado
nulo: Comprende los casos en que el causante nunca testó, o habiéndolo
hecho, se declaró nulo el testamento, o fue revocado, o caducó o no es
habido.
2. El testamento no contiene institución de herederos, o se ha declarado la
caducidad de la que contenía: Entraña dos supuestos. En primer lugar,
cuando el testamento comprende únicamente disposiciones de carácter no
patrimonial, las cuales son válidas conforme lo dispone el artículo 686.
Como no incluye institución de herederos, le corresponde a la ley
designarlos. También puede referirse al caso del testador que tiene
derechos forzosos o legales no forzosos, y dispone en el acto de toda su
cuota de libre disposición, en cuyo caso la parte no dispuesta será para los
herederos legales. En segundo lugar cuando el testamento instituye
herederos pero caduca en cuanto a ello, figura que hemos analizado al
tratar la caducidad de los testamentos.

113
 3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o
la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes: Este
inciso resulta innecesario por cuanto se refiere en todos los casos a la
caducidad de la institución de heredero, figura contemplada en el inciso
anterior. Además, la redacción no es precisa, pues hay herederos forzosos
que pueden estar en esa situación y tener descendientes, y, sin embargo,
caducar su institución por no darse la representación, cual es el caso de
los ascendientes y del cónyuge. La disposición debería haber dicho
«cuando no hay representación» en lugar de «y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no
haberse cumplido la condición puesta por éste; o por renuncia o por
haberse declarado indignos a estos sucesores, sin designarse sustitutos: Al
igual que el anterior, este inciso resulta fútil por cuanto se refiere en todos
los casos a la caducidad de la institución de heredero y del legado.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso
la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no
dispuso: Se refiere al caso del testador que no tiene herederos forzosos, y
goza en consecuencia de la libre disposición de todos sus bienes. En tal
virtud, deja como legados alguno o algunos de sus bienes, mas no todos.

Tampoco instituye heredero para que recoja los bienes no dispuestos en

legados. En este caso, aquéllos acrecerán el patrimonio de los herederos
legales, lo cual se determinará mediante una sucesión intestada.
No habiendo herederos instituidos, los bienes que el testador no ha dispuesto
carecen de titular y por lo tanto pertenecen a los herederos .legales,
requiriéndose de la declaración de herederos para determinar quiénes son
éstos.
TITULO

114
Se inscribe en el Registro de Sucesiones Intestadas, legislado en los artículos 2041 y
2042. Esta inscripción es requisito indispensable para transferir los bienes y
derechos inscritos de los que era titular el causante.
ORDEN
El artículo 816 indica el orden sucesorio, entendiéndose por él la relación de los
herederos legales y la preferencia de unos sobre otros. Estos son:
a) Hijos y demás descendientes
Se refiere a toda la línea recta de los descendientes.

b) Padres y demás ascendientes

El Código derogado consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los
demás ascendientes al tercero, quienes heredaban con los hermanos.

c) Cónyuge
El cónyuge concurre con los descendientes y los ascendientes, excluyendo a los
hermanos.
d) Parientes colaterales del segundo grado
Son los hermanos.
e) Parientes colaterales del tercer grado
Son los tíos y los sobrinos.
f) Parientes colaterales del cuarto grado
Son los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos.
Los órdenes son excluyentes entre sí, a excepción del cónyuge que concurre con los
descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artículo 817,
establece dos reglas preferenciales.
1. La línea descendente excluye a la ascendente.
2. Proximiores excludunt remotiores: los parientes más próximos excluyen a los
más remotos, salvo el caso de representación.

115
 LA COLACIÓN
CONCEPTO DE COLACIÓN
La colación tiene lugar cuando se debe hacer partición entre varios llamados a
heredar. Colación significa devolución, tiene por objeto establecer un principio de
igualdad entre las legítimas, resultando de tal modo que todo aquello que se da por el
causante antes de su muerte debe volver a la masa hereditaria para establecer la
igualdad en la partición.
Por ejemplo: muere una persona dejando tres hijos y supongamos que el causante
no hubiera dispuesto en mejoras el tercio de libre disposición, entonces los hijos del
causante son: A, B y C, y aquél deja una herencia de 90.000 soles; A, B y C, como
hijos del causante son herederos forzosos, correspondiéndoles entonces a cada uno
30.000 soles; hasta aquí no se hace necesaria la presencia de la figura de la
colación, pero supongamos que el causante (con el mismo ejemplo anterior),
disponga de 40.000 soles, estando aún en vida, suma que se le entrega a su hijo
preferido A, excediéndose entonces en su liberalidad, porque sólo puede disponer de
30.000 soles que es la suma hasta donde alcanza el tercio de libre disposición y pues
debió respetar los 60.000 soles restantes como legítima que la ley defiende y
considera invulnerables.
Quiere decir que en esa situación la masa hereditaria queda reducida a 50.000 soles,
luego los tres herederos forzosos no podrán percibir los 20.000 soles que les
correspondería por derecho, porque, el causante en vida entregó a su hijo preferido
más de los 20.000 soles que podía disponer por cuota de libre disposición.
Entonces, habiéndose disminuido indebidamente la porción de la legítima, la ley
establece que debe reintegrarse a ésta la parte que se ha disminuido indebidamente,
es decir en la parte que se ha excedido el causante al disponer del tercio de libre
disposición; en resumen, el hijo favorecido A debe reintegrar a la masa hereditaria
10.000 soles para volver al equilibrio la legítima. Este retorno de esa cantidad en la

116
cual se ha excedido el causante frente al límite de la cuota de libre disposición es lo
que se llama la colación. Colación significa pues, retornar, volver.
En consecuencia, todo lo que se entrega al padre o abuelo (la colación sólo funciona
respecto de herederos forzosos) o hijos, excediéndose de la cuota de libre
disposición o sea, disminuyendo la legítima, debe devolverse a la masa hereditaria
pues esa entrega anticipada deberá en tal caso considerarse como anticipo de
herencia.
CÓMO FUNCIONA LA COLACIÓN
Supongamos que Pedro en vida tenía un patrimonio de 90.000 soles, pero a su
muerte deja tres hijos: Primus, Secundus y Tertius; por consiguiente los tres
herederos deben recibir de la herencia de Pedro 30.000 soles cada uno. Pero ocurre
que en vida el causante entregó a Primus 30.000 soles sin decir nada, entrega que la
hace a título gratuito. Al producirse entonces la muerte del causante, la herencia
queda reducida a 60.000 soles que se dividirán entre Secundus y Tertius, mas
Primus no tendrá derecho a participar en esta herencia porque ya recibió su cuota de
legítima.
Empero, se dirá que el causante tenía derecho a disponer del tercio de libre
disposición, es decir de 30.000 soles y en consecuencia, esa suma entregada a
Primus no afecta su derecho a participar en la herencia de los 60.000, pero no hay
tal, porque la ley dice: "Toda donación o liberalidad que por cualquier título hayan
recibido los hijos o descendientes, se reputará anticipo de herencia para el efecto de
colacionarse, salvo dispensa del causante" (artículo 775) [Art. 831 del C.C. de 1984].
"La dispensa está permitida dentro de la porción de libre disposición o dentro de los
límites de la mejora y debe establecerla expresamente el testador en su testamento u
otro instrumento público" (artículo 776) [Art. 832 del C.C. de 1984]. Como el
presupuesto de nuestro ejemplo era que el causante Pedro entrega simplemente
30.000 a su hijo Primus, sin hacer constar que dispensaba nada de esa suma por la
cuota de libre disposición o por razón de mejora, claro está que esa suma debe
considerarse como anticipo de herencia.

117
Pero si el causante, al tiempo de entregar esa suma de 30.000 soles a su hijo
Primus, hubiera dicho: te entrego esta suma por la cuota de libre disposición o por
razón de mejora, constando este hecho por escritura pública, testamento u otro
instrumento público, entonces la herencia que quedó a la muerte del causante Pedro
de 60.000 soles habría tenido que dividirse entre los tres herederos Primus,
Secundus y Tertius, es decir que los 60.000 habrían quedado como legítima de los
tres herederos y Primus no habría tenido que ser excluido de la partición a pesar de
haber sido favorecido con los 30.000.
Lo esencial, es pues, que cuando el causante haga entrega en vida a uno de sus
descendientes o hijos, diga si entrega simplemente o lo hace dentro de la porción de
libre disposición o dentro de los límites de la mejora y que esta declaración conste en
instrumento público; entonces según haya o no declaración no habrá anticipo de
herencia o lo habrá.
REQUISITOS DE LA COLACIÓN
Los requisitos de la colación son los siguientes (artículo 775) [Art. 831 del C.C. de
1984]:
1º. Que hayan varios hijos o descendientes como herederos forzosos, porque la
colación tiene por objeto buscar la equivalencia entre los diferentes herederos
forzosos. Por eso la colación se entabla por uno de los herederos forzosos frente
a otro para que se compute lo que se hubiera recibido del causante como
anticipo de legítima. Así si Primus recibió 100 libras sin que sea por cuota de
libre disposición, ni por razón de mejora; entonces Secundus y Tertius podrán
entablar demanda contra Primus para que se compute las 100 libras recibidas
por éste, como anticipo de legítima. Esta acción corresponde solamente a los
herederos forzosos y como acción personal que prescribe a los quince años (*),
aunque no ha faltado quien diga que es una acción real por recaer sobre bienes
hereditarios, pero eso no es cierto. La declaración de lo que debe colacionarse
requiere una acción judicial, es decir, que no obra si el juez la declara de oficio.

118
2º. Que haya existido una donación o liberalidad (ésta es el alma de la colación),
hecha por el padre o ascendiente común en favor de uno o varios de los
herederos.
Del segundo requisito resulta que si el causante entrega a uno de sus hijos por
acto oneroso, la entrega de este bien no será colacionable. Por ejemplo si yo
vendo mi casa a Primus, con esta venta yo no he dañado a Secundus y Tertius,
mis otros hijos, porque siempre recibirán en dinero la parte que les corresponde;
pero si en vez de vendérsela la dono, en este caso sí Primus queda favorecido
con la disminución de la legítima hereditaria, lo que va en daño de los otros
herederos. Entonces, para que haya colación, se requiere que haya habido
como segundo requisito, una donación o liberalidad.
3º. Que esta donación o liberalidad sea inter vivos, es decir, durante la vida del
causante para que produzca efecto inmediato. La liberalidad puede ser de dos
clases: inter vivos o donación y mortis causa o legado. La colación solamente se
refiere a la donación por liberalidad inter vivos, pues lo que se deja en legados
no es colacionable. Por ejemplo, cuando el causante dispone de un tercio de
libre disposición puede ser un caso; disposición de ciertas cosas de la herencia
(legados particulares), o de toda la herencia (legados universales); la porción de
libre disposición se puede pues, dejar al hijo, al propio heredero forzoso.
La donación o liberalidad inter vivos es un acto gratuito por el cual una persona
recibe una cosa sin quedar obligada a nada. No hay que confundir tampoco
donación con liberalidad; la donación es la especie y la liberalidad el género. La
liberalidad es todo hecho gratuito inter vivos o mortis causa, en cambio la
donación es sólo el acto gratuito inter vivos, así como el legado es un acto
gratuito mortis causa, el comodato que también es otra especie de liberalidad
que consiste en la entrega a otra persona gratuitamente de una cosa, para que
le sirva por cierto tiempo o para ciertos fines y que luego la devuelve.

119
 Que el beneficio (entrega de la cosa o prestación de un servicio) lo haya recibido
un heredero para el efecto de colacionarse, porque si no ha recibido la cosa o el
servicio gratuito no hay qué colacionar, ya que colación significa devolución.
EXCEPCIONES A LA COLACIÓN
A tenor de la ley, la colación funciona en toda clase de donaciones o liberalidades por
cualquier título, realizados durante la vida del causante. Serán entonces
colacionables todas aquellas donaciones o liberalidades que en vida haya hecho el
causante a uno o varios de sus herederos forzosos, sean hijos o descendientes,
salvo las excepciones que establecen los artículos 778 y 779 [Arts. 837 y 838 del
C.C. de 1984].
Según el artículo 778: "No es colacionable lo que se ha gastado en alimentos o en
enseñar alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los regalos
siempre que estén de acuerdo con la condición de la familia y las costumbres" [Art.
837 del C.C. de 1984].
El legislador con buen criterio ha establecido como no colacionable lo gastado en
alimentos o en enseñar una profesión, arte u oficio. Y esto es natural, puesto que el
primer deber del padre es prestar al hijo toda clase de alimentos (alimentación
propiamente dicha, vestidos, vivienda, etc.), para su subsistencia y para atender a su
desarrollo físico y moral. Igual deber le toca respecto a procurársele una profesión,
arte u oficio que es obligación del padre derivada de la patria potestad.
En cuanto a los regalos, la ley establece que tampoco son colacionables siempre que
no rebasen la condición de la familia o las costumbres, es decir, si no pasan de los
regalos usuales o manuales. Por ejemplo: si una persona, Pedro, regala a su hijo
José, 100 soles por ser su santo, siendo así que su fortuna es de 100.000 soles, este
regalo no es excesivo y por lo tanto no será colacionable; pero si le regala a ese
mismo hijo o a otro 80.000 soles, entonces sí pasa de ser un regalo normal, en
proporción al patrimonio que posee; en este caso sí será colacionable dicho regalo,
ya que el monto de él perjudica a los otros herederos.

120
La otra excepción la establece el artículo 779. Dice: "No es colacionable el importe
del seguro constituido a favor del heredero. Lo son las primas pagadas al
asegurador" [Art. 838 del C.C. de 1984].
Por ejemplo: yo tengo varios hijos A, B y C, y he constituido un seguro a favor de mi
hijo A por 50.000 soles y pago primas de 4.000 soles. Al producirse mi muerte se
presenta esta situación, que el seguro se ha producido en mi cabeza pero el
beneficiario es A; entonces mis otros herederos B y C no podrán exigir que sea
colacionado el importe del seguro, según lo dispone la ley porque el seguro no es
herencia, sino que es una estipulación para tercero en la que se crea una situación
entre el beneficiario y el asegurador o sea la compañía, porque los 50.000 soles no
entran a la compañía, sino las primas pagadas. Estas primas son las que establece la
ley que son colacionables. De aquí resulta que toda pretensión de los otros
herederos B y C de participar en el importe del seguro, constituirá un "lucro
captando".
La colación solamente puede suponer que existe cuando hay varios hijos o
descendientes con derecho a heredar; por lo cual creemos innecesario explicar el
artículo 780 [Art. 843 del C.C. de 1984].

CASO DE REPRESENTACIÓN
Ahora vamos a analizar el artículo 781. Dice este artículo: "En los casos de
representación el heredero colacionará lo recibido por su representado, aunque él no
hubiera recibido nada de éste" [Art. 841 del C.C. de 1984]. Así por ejemplo: A es
padre de B, el que a su vez es padre de F, o sea que F es nieto de A; pero ocurre
que hay tres herederos más o descendientes C, D y E, más el nieto de A. Entonces
para los efectos de la herencia, F por representación ocupa el lugar de su padre B.
Pues bien, la ley dice, en los casos de representación el heredero colacionará lo
recibido por su representado aunque él no hubiera heredado nada de éste. Según
esto se colacionará lo que A haya entregado a B, quien es representado por su hijo
F, aunque F nada haya recibido de su padre B.

121
CASO DE RENUNCIA
El artículo 782 dice: "La renuncia de la herencia no exime de devolver lo recibido en
cuanto excede de la facultad de donar" [Art. 842 del C.C. de 1984]. Una vez más el
Código se muestra vigilante para defender los derechos de la legítima, al establecer
el principio de que aun en el caso de que se renuncie la herencia siempre debe
colacionarse lo recibido en cuanto excede de los límites de la facultad de donar, es
decir, que no es materia de dispensa, conforme al artículo 776 [Art. 832 del C.C. de
1984], aquello que recibe el heredero.
Si no existiese esta disposición ocurriría que el causante que tiene tres hijos A, B y C,
y un patrimonio de 90.000 soles, podría favorecer a uno de sus hijos, por ejemplo a A
con 80.000 soles (siendo así que sólo puede ser favorecido con 30.000) y éste
tendría la puerta de escape con la renuncia de la herencia. Pues si los otros
herederos B y C piden colación, A podría decir, señor, renuncio a la herencia y al
renunciar la herencia sólo devolvería 10.000, para que se repartan entre los tres
herederos. Allí radica la importancia de este artículo, para evitar la burla de la
obligación de colacionar aquello que se ha recibido. También debe considerarse
como colacionable lo recibido por el indigno durante la vida del causante.
Con la herencia se produce pues la colación, cualquiera que sea la situación del
heredero con el causante, acepte o no acepte la herencia, tenga o no vocación
hereditaria.
Entonces con una interpretación extra logo, también en caso de indignidad funciona
la colación, lo que no está establecido en nuestra legislación, pero sí en otras.
FORMAS COMO SE ESTABLECE LA COLACIÓN
La colación, que es devolución de bienes recibidos a la masa hereditaria en los casos
en que debe colacionarse, según el artículo 777 se realiza por el valor que los bienes
tenían al tiempo en que los recibió el heredero [Art. 833 del C.C. de 1984] (*).

CLASES DE COLACIÓN
Hay dos clases de colación: real o material, y ficticia.

122
Por la colación real el bien entregado al hijo o descendiente beneficiado con una
porción de la legítima, regresa a la masa hereditaria, que luego se dividen los
herederos. Por ejemplo: mis bienes consisten en dinero, fincas, automóviles, etc.; y le
entrego a mi hijo A las fincas, sin invocar la dispensa a que se refiere el artículo 776
[Art. 832 del C.C. de 1984], quedando entonces en condición de ser colacionable; por
consiguiente al pedirse la colación por cualquiera de los herederos forzosos, el
heredero A que ha recibido la finca deberá devolverla a la masa; este acto de
devolver el mismo bien es lo que se llama colación real.
La colación ficticia es aquella en que la devolución no consiste en los mismos
bienes recibidos sino en su valor. Esta colación ficticia es la que acepta nuestro
Código en el artículo 777 [Art. 833 del C.C. de 1984] (*). Por ejemplo: si yo entrego a
mi hijo A una finca, cuyo valor al momento de entregarlo es de 90.000 soles. A mi
muerte mis otros hijos B y C piden que se colacione el bien entregado por mi a A;
pero éste, en lugar de devolver la finca la vende y entrega a cada uno de los
coherederos B y C, 30.000 soles, quedándose él con el resto de los 30.000 soles que
le corresponde. Aquí ha tenido lugar entonces la colación ficticia, porque el heredero
que recibió el bien no ha devuelto la finca, sino el valor equivalente al que tenía al
tiempo que la recibió.
Esta forma de la colación ficticia es la más práctica y por lo mismo es muy plausible
que el Código la haya establecido porque una vez entregado el bien a uno o varios
de los herederos, puede ser que hayan introducido mejoras y en fin puede haber
muchas circunstancias que dificultan que se devuelva el mismo bien, por lo que la
colación ficticia que establece la compensación del bien por su valor resulta ser la
más práctica y factible.
El Código no dice nada respecto a los frutos del bien que recibe uno de los
herederos, porque se comprende que el bien desde el momento que lo entrega el
padre produce frutos; no dice si los frutos deben colacionarse lo mismo que el bien, lo
único a que se refiere la ley es al "interés legal del valor colacionable desde la muerte
del causante que debe aumentar la masa hereditaria" (artículo 783) [Art. 840 del C.C.

123
de 1984]. En el caso del artículo 783 si el heredero que recibió la finca debe pagar
como 90.000 soles, el interés legal que produzca esta suma colacionable desde la
muerte del causante debe aumentar la masa hereditaria.
El Código se refiere en este caso, desde la muerte del causante, por considerar que
desde ese momento existe una situación legal de "mera ex re". Pero la solución más
justa debe ser que el heredero que recibió el bien, pague el interés no desde la
muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el momento mismo.

LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

CONCEPTO DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

El principio de la división y partición se explica cuando hay varios herederos con
derecho a la herencia, porque de haber un solo heredero no hay razón para que haya
división. La indivisión es una comunidad dominal, es decir, que varias personas en
conjunto tienen derechos sobre un patrimonio o bien.
El Código en el artículo 784 [Arts. 844 y 845 del C.C. de 1984] remite en general este
estado de indivisión que se produce a raíz de la muerte del causante, que dura hasta
que se produce la división de los bienes, a las reglas del condominio que el Código
establece en el Título Cuarto de la Sección Tercera del Libro Cuarto, porque el
condominio significa varios dominios o varios dueños en común de una misma cosa
que es lo que ocurre en la indivisión.
Generalmente el condominio resulta de la herencia, pues es difícil hallar un
condominio que no tenga este origen, aunque naturalmente yo puedo comprar una
casa junto con otros amigos y somos dueños en común de esa casa, pero como
queda expresado, esos son los casos raros; lo general es pues, que el condominio se
origine por la herencia. Así, yo tengo varios hijos A, B y C; y tengo también una finca;
a mi muerte mis tres hijos A, B y C, son dueños en común de la finca que les he
dejado, que dura hasta que se realice la división.

124
Como dijimos el Código remite la situación de la indivisión a las reglas del
condominio que deben observarse hasta el momento de la partición. Entonces para
saber cómo se hace la división y en general para saber la situación de los herederos
condóminos durante este estado hay que analizar las reglas pertinentes, pero que no
repetiremos porque ya Uds. las conocen. Este estado de indivisión se inicia con la
muerte del causante, porque conforme con el artículo 657 [Art. 660 del C.C. de 1984],
desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los
bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla,
situación de indivisión que se liquida en forma definitiva con la partición, conociendo
desde entonces cada uno lo que le corresponde.
Este condominio comprende todos los créditos, bienes y en general todo el activo
que forma el patrimonio del causante, deducidas las cargas que sobre él pesaban.
Debemos fijarnos en esta idea que el condominio se refiere siempre a cosas
materiales, es decir a bienes corporales, sea muebles o inmuebles, en cambio, en lo
que se refiere a los créditos y acciones no hay tal condominio porque éstos son de
pleno derecho divisibles.
Así si a mi muerte dejo un crédito por 90.000 soles a mis herederos, A, B y C, contra
Juan, mis herederos se dividen este crédito de 90.000 soles que les he dejado, en el
sentido que se convierten en acreedores de Juan, que es mi deudor; A, B y C serán
entonces acreedores de Juan cada uno por 30.000 soles.
Y como dice un tratadista: "la naturaleza de los créditos es incompatible con el estado
de indivisión".
No tengo por qué referirme a otras reglas que se estudian en otros cursos, respecto
de los acreedores que obran sobre la masa hereditaria.
La mancomunidad de acreedores o deudores respecto a la masa hereditaria no es
pues materia de nuestro estudio.
QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN
El estado de indivisión es un estado transitorio que surge en el Derecho y que es el
fundamento en este caso, de pedir la división y partición del bien común, para saber

125
qué es lo que le corresponde a cada heredero, o para saber si se saca a remate y
cuál es la cantidad que le toca. En consecuencia, cualquier heredero puede
demandar la partición y división de los bienes comunes. La acción pueden
interponerla tanto los herederos forzosos como los herederos legales en su caso,
puesto que se trata de herederos universales.
También debemos hablar de los herederos libres que son los instituidos a título
universal que también tienen acción, pero no así los instituidos a título particular.
También tienen acción para pedir la partición los sustitutos del heredero en ejercicio y
los acreedores de los herederos, en interés de que se defina la situación de la
herencia y poder efectuar el cobro de su crédito, salvo lo indicado en los artículos 800
y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de 1984]. Quiere decir entonces que los acreedores,
en cuanto a la división del bien en condominio, están en la misma situación que los
condóminos mismos, ya que pueden pedir la división y partición del bien.
El Código quiere la partición porque quiere que las cosas sean comerciables y no se
mantengan en ese estado de estancamiento y dificultad que presenta el condominio.
Entonces por una razón de orden comercial, por razón de una mejor administración
de los bienes, es que el Código quiere la partición de los bienes indivisos.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 787 [Art. 854 del C.C. de 1984]
Nos ocupábamos de la partición y división de bienes en la comunidad hereditaria, es
decir empezábamos nuestro estudio del Título correspondiente a la indivisión y
partición tratado en los artículos 784 y siguientes [Art. 844 y ss. del C.C. de 1984].
Dijimos en qué consiste el estado de indivisión o sea la comunidad de bienes
derivada de la herencia, cuya situación estaba regida por las reglas del condominio.
Nos referimos también a que el estado de indivisión era una situación transitoria que
termina con la partición y división, por la que se señalaba a cada heredero una
porción determinada, fija, quedando como su propiedad individual.
También dijimos que el Código propendía a que terminase el estado de indivisión,
propendía a que se produjera la división del bien común, por varias razones que
expusimos. Y con este propósito el Código había establecido el artículo 787 que dice:

126
"Los herederos no están obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al
instituirlos se les hubiera prohibido partir la herencia, salvo lo dispuesto en el artículo
785 y los casos de indivisión forzosa" [Art. 854 del C.C. de 1984].
Por consiguiente, en principio, nunca el heredero será obligado a mantener el bien
indiviso, aun cuando el testador haya dicho: es mi deseo que los bienes que dejo a
mis herederos se mantengan indivisos. Puede pues el causante haber establecido
este pacto de indivisión, pero los herederos no están obligados a mantenerse en esa
situación, salvo el caso del artículo 785 y los casos de indivisión forzosa [Arts. 846 y
849 del C.C. de 1984]. El artículo 785 se refiere al caso en que el testador establece
la indivisión de una explotación agrícola o fabril.
Esta excepción del principio general de la división se ha establecido en atención a
que toda explotación industrial o fabril es una acumulación de capitales y una unidad
de estructuración y dirección, y siendo así no puede irse a la división sin destruir esa
unidad y esa conjunción que requiere para obtener rendimiento, es por esta razón
que en el caso de la explotación industrial y fabril se hace una excepción al principio
de la división.
Pero esta situación de indivisión de la explotación industrial o fabril funciona
normalmente en forma indivisa mientras estén de acuerdo todos los herederos, pero
si se opone alguno de los mayores de edad y piden la partición, entonces dice la ley
se les pagará a éstos por la porción que les corresponde. Por ejemplo: Pedro, el
causante, establece por testamento que la explotación industrial de minerales que
deja a sus hijos A, B, y C se mantendrá indivisa. Pero A, que es mayor de edad, dice:
me opongo a ese estado de indivisión, entonces los otros no tienen más remedio que
pagarle la porción que le corresponde y la explotación continúa indivisa para B y C.
En lo que se refiere a los menores, el Código no se pone en esta hipótesis y como
son menores no pueden pedir la partición sometiéndose por lo tanto al régimen de
indivisión.
Empero, esta regla del artículo 785 [Arts. 846 y 849 del C.C. de 1984] tiene una
excepción en el artículo 786 [Art. 850 del C.C. de 1984] que establece que no

127
obstante lo dispuesto en el artículo 785, es decir, de mantener la indivisión tratándose
de una explotación industrial o fabril en observancia de las disposiciones del testador,
el juez puede ordenar la partición si sobreviene dicha explotación perjudicial a los
herederos, o porque produce continuos pleitos o luchas entre los condóminos
hereditarios; entonces, ante estas circunstancias graves, el juez puede ordenar la
partición de la explotación industrial o fabril indivisa.
Quiere decir que el pacto del causante al establecer la indivisión sólo es obligatorio
para los herederos en el caso del artículo 785, pero que también este caso tiene su
derogatoria al ocurrir circunstancias graves que imposibilitan la continuidad de la
indivisión.
El artículo 784 [Art. 845 del C.C. de 1984] nos remite a las reglas del condominio
cuando se trata de bienes comunes derivados de la herencia, cuando la comunidad
resulta de una sucesión. Por lo tanto es lógico esta concordancia entre el principio de
división forzosa con su aplicación al condominio hereditario.
Cuando se trata de bienes indivisibles no cabe que funcione la partición. Así hay
bienes indivisos por su naturaleza o por disposición de la ley; pero al hablar de esta
indivisibilidad por su naturaleza no nos referimos a esa indivisión material o
económica, porque aun en el caso del caballo que si bien es indiviso por especie,
puede ser dividido legalmente, económicamente, puede ser vendido y entregado a
cada uno la parte que le corresponde. No hablamos entonces de la indivisión material
sino de la indivisión legal.
Hay bienes que pueden partirse materialmente, pero no legal o económicamente; por
ejemplo, en el caso del artículo 459 que dice: "Los parientes pueden pactar la
indivisión total o parcial de una herencia, agregando o no otros bienes, por tiempo
determinado o indeterminado".
La ley establece otras indivisiones como en el caso de los artículos 962 y 963 [Arts.
1038 y 1039 del C.C. de 1984], relativos a la servidumbre, se refiere a su faz activa
como a su faz pasiva, se ha establecido una indivisión en sí.

128
Hay también otros casos de indivisión, por ejemplo: en los bienes que constituyen
motivo de afecto o recuerdo del causante, tales como retratos, títulos honoríficos,
sepulcros, etc., todos éstos son objetos indivisos que caen en la contemplación del
artículo que habla de la indivisión forzosa. Entonces el principio de la división y
partición funciona cuando lo piden los herederos y también cuando hay un
impedimento legal o económico.
Ya hablamos del pacto de indivisión que establece el causante. Pero también los
coherederos pueden pactar la indivisión de un bien, pacto en virtud del cual se
comprometen a no dividir el bien. Pero en este caso no hay que confundir con el
pacto de indivisión establecido por el testador; por ejemplo: el testador Cayo que ha
establecido el pacto de indivisión de una hacienda que deja a sus hijos Primus,
Secundus y Tertius, en este caso no es obligatorio mantener la indivisión por los
coherederos, ya que ello constituye una indivisión despótica del testador.
Pero en el caso del pacto de indivisión que celebran los condóminos hereditarios
para mantener un bien indiviso, eso sí obliga por el tiempo pactado, salvo que se
hubiera pactado sin determinación de tiempo.
Al respecto debemos concordar el punto que venimos estudiando con el artículo 905
[Art. 993 del C.C. de 1984] que establece que el plazo para suspender la partición no
excederá de cuatro años y cualquier otro plazo debe reducirse a los cuatro años que
fija la ley; disposición esta que es aplicable al caso por mandato del artículo 784 [Art.
845 del C.C. de 1984].
Se acepta entonces el principio de que los condóminos hereditarios pueden
comprometerse a no dividir el bien, pero el plazo para mantener esta indivisión no
puede exceder de cuatro años, aunque el pacto puede renovarse indefinidamente.
Pero surge esta pregunta: ¿esta regla es aplicable al caso del condominio
hereditario? Parece que sí y parece que no. Si examinamos el artículo 787 [Art. 854
del C.C. de 1984] podemos pensar que el artículo 905 [Art. 993 del C.C. de 1984] no
es aplicable al caso del condominio hereditario porque el artículo 787 establece que
funciona el pacto de indivisión establecido por el causante, que los herederos no

129
están obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al instituirlos se les hubiere
prohibido partir la herencia, salvo los casos de la indivisión forzosa y del artículo 785
[Art. 846 del C.C. de 1984] relativa a la indivisión de una explotación industrial o
fabril. No se refiere pues, a otros casos de indivisión, por lo tanto no se refiere al caso
establecido en el artículo 905 que rige la indivisión entre los condóminos.
Pero el artículo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] permite que pueda establecerse un
pacto de indivisión por los coherederos sobre alguno de los bienes de la herencia, al
decir que puede deferirse la partición de alguno de los bienes de la herencia por
acuerdo de todos los herederos. De esto podemos concluir que según los artículos
800 y 459 se admite el pacto de indivisión por los condóminos hereditarios; pero
entonces resulta inútil el artículo 787 y basta con apelar al artículo 905.
El artículo 800 expresa que: "Puede deferirse la partición de alguno de los bienes de
la herencia por acuerdo de todos los herederos, y también a juicio del juez si hay
motivo legítimo, o es preciso para asegurar el pago de créditos o legados" [Art. 857
del C.C. de 1984].

Ya sabemos como primer caso que el principio es que cualquiera de los herederos
puede pedir la partición de la herencia indivisa, pero pueden ocurrir casos en que la
partición solicitada por cualquiera de los herederos resulte perjudicial a los otros;
puede ser que aquel que pide la partición lo haga sólo con "animus damni", es decir,
con ánimo de dañar a los otros, sin un interés legítimo, entonces los otros hijos
pueden acudir al juez pidiendo que se defiera la partición; en este caso el juez en
vista de los motivos graves defiere la partición.
Como segundo caso puede deferirse la partición por acuerdo de todos los herederos
respecto de alguno de los bienes en mérito a un motivo legítimo para ello.
El tercer caso que establece el artículo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] para deferir la
partición es cuando se hace necesario asegurar el pago de créditos o legados.
Podemos concordar esta materia con el artículo 806, según el cual "el acreedor de la

130
herencia puede oponerse a la partición o al pago o entrega de los legados mientras
no se le satisfaga la deuda o se le asegure el pago" [Art. 875 del C.C. de 1984] .
Estos artículos 800 y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de 1984] tienden a orientar y
facilitar la partición cuando se produce el caso previsto en el artículo 790 [Art. 858 del
C.C. de 1984]. Dice este artículo: "Si surge contienda sobre la obligación de
colacionar o sobre el valor de los bienes que han de colacionarse o sobre la calidad
de heredero, se hará la partición, prestando garantías para los resultados del juicio".
Así por ejemplo, si surge contienda sobre el monto de la cantidad que debe
devolverse a la masa hereditaria o sobre la calidad misma de heredero de uno de
ellos, entonces con este hecho se frustra la posibilidad de la división inmediata, pues
habrá que esperar que termine el juicio que fije el monto de lo que debe colacionarse
o esperar sentencia firme que declare la calidad de heredero.
Entonces para evitar estas trabas o tropiezos, se establece que procede la división o
partición, prestando la garantía del caso. El Código habla de garantía bastante, la
cual queda fijada a criterio del juez que puede ser una garantía real o personal
(prenda, anticresis, hipoteca, etc.).
FORMA COMO SE PROCEDE A LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN
La partición y división de los bienes en general en todo condominio y por lo mismo en
el condominio sucesorio se puede realizar en tres formas: por el propio causante, por
convención entre los herederos y judicialmente.
1º. Partición por el propio causante.- Puede el mismo testador decir: mi herencia
está constituida por los bienes X, Y, y Z; de los cuales el bien X lo dejo a mi hijo
Primus, el bien Y a mi hijo Secundus y el bien Z a mi hijo Tertius y además para
este último 5.000 soles para compensar por el bien menos valioso que recibe.
Habiéndose respetado la legítima, el Código establece que la partición hecha
por el testador es válida y obligatoria para los herederos y tiene la ventaja de
evitar pleitos y largas discusiones entre los coherederos que muchas veces no
se ponen de acuerdo.

131
Pero para que tenga validez el Código exige que esta partición hecha por el
testador conste por un acto solemne en escritura pública o en un testamento, así
lo dispone el artículo 788 [Art. 852 del C.C. de 1984]. Ahora bien si contiene este
requisito dicha partición es válida y obligatoria para los herederos quienes sólo
podrían impugnarla parcialmente (la partición), para pedir su rectificación si ha
herido a alguno de los herederos en sus derechos sobre la legítima. Por
ejemplo, Pedro muere dejando tres hijos: A, B y C y un patrimonio de 9.000,
habiendo en su testamento dicho: dejo para A 5.000 soles; para B 2.000 soles y
para C también 2.000 soles; como se ve aquí hay una partición ilegal porque la
legítima de cada uno de los herederos es de 3.000 soles; por consiguiente en
este caso procede la impugnación del testamento pidiendo su rectificación.
La ley es pues, acuciosa, tratándose de la legítima y no solamente declara que
la legítima es una porción sagrada de los herederos con derecho a ella, sino que
la defiende con modo práctico cuando el testador hace una partición dañando la
legítima y estableciendo que tal testamento debe ser rectificado cuando alguno
de los herederos lo pida.
El mismo espíritu del artículo 788 [Art. 852 del C.C. de 1984] anima también a
los artículos 796 y 797 [Art. 865 del C.C. de 1984]. Así el artículo 796 dice:
"Caduca la partición si algún heredero no fue considerado en ella". Según esto si
alguno de los herederos forzosos ha sido prescindido por el testador en la
partición que ha dejado hecha, no dejándole la parte de la legítima que le
corresponde, se trata entonces de un caso de preterición y ya nosotros hemos
visto que en tal caso el testamento inoficioso se anula y con mayor razón cuando
se trata de una partición inoficiosa.
La división y partición es un hecho material, por consiguiente hay mayor motivo
para declarar la partición inoficiosa cuando se prescinde de alguno de los
herederos forzosos. En realidad, basta que se haya olvidado a un heredero en
cualquier forma para que caduque la partición. Así, si por testamento o por
vocación sucesoria, resulta que a Pedro le deben suceder A, B y C, la sucesión

132
 o la partición no puede desconocer este derecho preexistente que corresponde a
A, B y C, de aquí la importancia del artículo 796 [Art. 865 del C.C. de 1984].
El mismo fundamento en defensa de la legítima tiene el artículo 799 al declarar
que "la partición hecha por el testador deviene nula por sobrevenir hijos.
También es nula cuando resulta incompatible con la institución de heredero
contenida en testamento posterior". En el caso pues, de sobrevenir hijos
posteriormente a la partición hecha por el testador, cambia el panorama porque
hay nuevos herederos forzosos de los cuales no se puede prescindir.
Así como cuando sobrevienen hijos posteriormente al testamento, éste caduca,
así también por la misma razón caduca la partición cuando sobrevienen hijos
que deben heredar al testador. Si Pedro dice, tengo como hijos a A, B y C, y mi
herencia consistente en 6.000 soles la dejo repartida entre ellos,
correspondiendo a cada uno 2.000. Pero, ocurre que después de realizada esta
partición sobreviene a Pedro un nuevo hijo D, en este caso la situación cambia,
porque ya no son tres los herederos sino cuatro y la partición hecha por el
testador caduca y debe hacerse una nueva contemplando al nuevo heredero.
Además esta partición no caduca parcialmente sino por el todo y no puede ser
confirmable por el causante porque hay un hecho que la anula, cual es, el
nacimiento de un hijo del testador.
2º. La partición judicial.- Además de la partición hecha por el causante, tenemos la
partición judicial que se produce cuando no hay partición hecha por aquél
(causante). La partición judicial es la hecha por el juez a petición de los
coherederos, cumplidos los trámites del procedimiento respectivo. En la partición
judicial se presentan los coherederos ante el juez y piden que divida el bien,
conforme al procedimiento respectivo establecido en el Código de
Procedimientos Civiles. El juicio de partición, termina con el remate del bien y la
división en la proporción que corresponde a cada heredero.
3º. La partición convencional.- Es la que se realiza por el acuerdo de todos los
comuneros o condóminos del bien. Si los diversos condóminos están de acuerdo

133
 para dividirse el bien común, no hay inconveniente para que ésta se produzca
sin recurrir al juez.
Entonces tenemos que en primer lugar rige la partición por el causante, a falta de
ésta, la partición judicial y a falta de las dos primeras, la partición convencional.
CADUCIDAD DE LA PARTICIÓN
Vamos a estudiar lo referente al caso en que el heredero no es considerado en la
partición y cuando no es representado conforme a ley.
El Código establece en el artículo 796 que "caduca la partición si algún heredero no
fue considerado en ella" [Art. 865 del C.C. de 1984].
Y el artículo 797 dice: "Si alguno fue considerado en la partición, pero sin haber sido
representado conforme a ley, puede subsanarse el vicio por la confirmación".
En este segundo caso, se trata pues de un heredero que es considerado en la
partición pero que no ha sido representado conforme a ley.
Así, si a su muerte el causante Pedro deja sus bienes a sus herederos, A, B, C y D,
pero ocurre que D está en Europa; entonces, deseando partirse la herencia, A, B y C
proceden a hacer la partición judicial; pero D aunque ha sido considerado, no ha sido
representado; esa falta de representación de falta de uno de los herederos no es
motivo de rescisión de la partición, es un caso en que el vicio puede subsanarse por
la confirmación, pues D a su llegada de Europa, puede decir: acepto la partición
hecha, declarándose por este hecho válida dicha partición.
En otros casos, si el heredero no representado, no lo confirma, la partición puede
anularse; luego, la partición es susceptible de confirmarse o de anularse si no se
confirma, situación que es un tanto equívoca.
Esta confirmación por el heredero considerado pero no representado en la partición
puede ser expresa o tácita. De tal modo que es aplicable a este caso el artículo 1132
que dice que el "acto anulable puede ser confirmado salvo el derecho de tercero"
[Art. 230 del C.C. de 1984].
DERECHOS ADQUIRIDOS POR TERCERO

134
Con referencia a esa acción, tenemos que ver lo que dispone el artículo 798 [Art. 865
del C.C. de 1984] que establece que por la rescisión de la partición no se perjudican
los derechos adquiridos por un tercero.
La rescisión puede solicitarse por uno de los herederos cuando no fue considerado o
cuando estando considerado no fue representado y en los casos de lesión,
considerándose entonces la partición como no hecha. Pero en el interregno, como ya
se había hecho la partición y se había asignado determinado bien a cada heredero,
cualquiera de éstos puede haber dispuesto ya del bien que se le adjudicó, así por
ejemplo: a A se le adjudicó el bien X; a B el bien Y; y a C el bien Z, más D no fue
representado y que por lo tanto es el que pide la rescisión de la partición, volviendo
en consecuencia todos los bienes a la masa común.
Pero en el interregno puede A como dueño que era del bien X, haber dispuesto
vendiéndolo a un tercero. Se trata de saber entonces si la rescisión de la partición
anula la adjudicación hecha del bien X a A y si anula también la traslación de dominio
hecha por dicho heredero. En este caso A vendió el inmueble X a un tercero Pablo,
pero transmitió un derecho válido, porque nadie puede transmitir un bien mejor que el
que tiene y A tenía pues un derecho invalidado, por consiguiente lo transmitió con
todos sus vicios, entonces: ¿se declarará nula esta transmisión? No, porque se
perjudicaría el tercero adquirente.
Este punto debemos concordarlo con lo establecido en la acción pauliana y la acción
por simulación, en el sentido de que cuando se producen estos actos a título oneroso
la transmisión realizada a tercero no es inválida para no perjudicar el derecho de
éste. Se trata en este caso que venimos estudiando de una transmisión realizada por
el heredero putativo, es decir, por el heredero que puede adjudicarse el bien, pero
que no sabe si va a rescindirse la partición o no. La declaración del artículo 798 [Art.
865 del C.C. de 1984] debe considerarse también en relación con el artículo 1052
[Art. 2014 del C.C. de 1984] que se refiere a los efectos de la adquisición por tercero,
en las transmisiones de inmuebles, cuyos títulos deben inscribirse.

135
Dice el artículo 1052: "Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por
persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se
invalidarán en cuanto a los que con ella hubieren contratado por título oneroso
aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de
causas que no resulten claramente del mismo registro" [Art. 2014 del C.C. de 1984].
En primer lugar, en esta disposición hay una limitación, la cual se refiere sólo a los
actos onerosos. En segundo lugar con las limitaciones ya establecidas, declara el
Código que no se invalidará el derecho del tercero aunque se anule el derecho del
otorgante y en nuestro ejemplo aunque se anule el derecho de A no se anula el
derecho del tercero Pablo, que compró el bien X adquiriéndolo "en virtud de un título
anterior no inscrito o de causas que no resulten del mismo registro"; en este caso no
resulta del mismo registro, porque el registro no tenía por qué saber si la partición era
rescindida o no por causa de lesión.
Pero en cambio, tratándose de la partición en la que no se ha considerado a uno de
los herederos o no ha sido representado, eso sí puede aparecer claramente en el
registro y por lo tanto el tercero pudo haber examinado en el registro el título del
otorgante.
Entonces en lo que se refiere al tercero de que habla el artículo 798 [Art. 865 del C.C.
de 1984] debe concordarse con el artículo 1052 [Art. 2014 del C.C. de 1984], que se
refiere a la transmisión de inmuebles y también con el artículo 890 [Art. 948 del C.C.
de 1984] que se ocupa de la transmision de bienes muebles en los que la posesión
es título bastante de dominio, ya que por lo demás el artículo 890 no es sino pantalla
del artículo 1052. La tradición en los bienes muebles significa lo mismo que la
inscripción en el registro de los bienes inmuebles; la tradición es pues, el título en los
bienes muebles, aun cuando el enajenante carezca de facultades para hacerlo, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 890.
Analicemos ahora el artículo 801. Dice este artículo: "Cuando reunidas las porciones
asignadas por el testador exceden de la masa se reducen a prorrata, salvo lo
dispuesto por aquel" [Art. 862 del C.C. de 1984]. Es lógico pues, que si ha habido un

136
exceso en la partición y como tal se ha dispuesto de bienes que no corresponden a la
masa hereditaria, la reducción debe hacerse entre los herederos en forma
proporcional.
Así, si la masa es como 100 formada por diferentes clases de bienes (muebles,
dinero, ganado, etc.), y siendo como 3 los herederos, A, B y C, al hacer el reparto, a
A se le asigna como 25; a B también como 25 y a C como 50; pero en la
comprobación resulta que la masa repartida en realidad no era como 100 sino como
80, es decir, que ha habido un exceso en las porciones repartidas, cada heredero ha
recibido más de lo que en realidad le corresponde; en consecuencia debe reducirse
las porciones hereditarias, por el exceso del cálculo de la masa hereditaria.
Esta reducción se dice a prorrata por disposición de la ley, es decir,
proporcionalmente. Así, como al heredero A se le ha asignado como 25 o sea un
cuarto; a B como 25 o sea un cuarto y a C como 50 o sea un medio; puesto que la
masa se considera que es como 100 la reducción se hará en la forma siguiente: A los
herederos A y B se les reduce como 5 a cada uno; y a C como 10; de tal modo que la
suma de las porciones asignadas den 80 que es realmente la masa hereditaria:

A ........... 25 ( ) - 5 queda 20
C ........... 50 ( ) - 10 queda 40
B ........... 25 ( ) - 5 queda 20

100 80

Masa en exceso. Masa real.

Esta reducción proporcional se hace también en los excesos de los legados sobre la
parte de libre disposición (artículo 727) [Art. 770 del C.C. de 1984] y también
tratándose de las mejoras (artículo 709).

137
 EL PAGO DE LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
CONCEPTO DE PAGO DE LAS CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
El pago de las cargas y deudas de la herencia forma el pasivo hereditario que debe
ser soportado por los herederos. Así como los herederos tienen la transmisión activa
de los derechos y bienes del causante es igualmente con respecto a ellos que hay la
transmisión de las obligaciones o sea del pasivo de la herencia, entonces la
transmisión que se realiza a los herederos universales se refiere pues tanto al pasivo
como al activo de carácter patrimonial.
QUIÉNES RESPONDEN POR LAS CARGAS Y DEUDAS
Pagadas las cargas y deudas lo que queda, lo depurado de la herencia, es lo que en
realidad viene a transmitirse a los herederos; no hay herencia, dice un viejo refrán,
donde hay deudas, y el jurista francés Loissel dice: "primero se paga y luego se
hereda".
Entonces es solamente la parte líquida lo que viene a repartirse entre los herederos,
la masa hereditaria debe responder antes de la división y partición de las cargas y
deudas y una vez pagados los acreedores, las cargas y deudas de la herencia, viene
la partición y en el caso de que se produjera la partición antes de pagarse las cargas
y deudas, entonces los herederos responden proporcionalmente de las dejadas por el
causante. Así tenemos el caso del causante X que deja tres hijos A, B y C
correspondiendo en la partición al primero A un medio, a B un medio y a C un cuarto;
en este caso a A le corresponderá en las cargas y deudas un medio, a B también un
medio y a C un cuarto.
Al decir que los herederos responden proporcionalmente de las cargas y deudas, se
trata de los herederos universales, tanto los herederos forzosos como los legatarios
universales y legatarios a título universal que son sucesores con tal título (universal);
en cambio no responden por las cargas y deudas de la herencia los sucesores
particulares que son solamente legatarios particulares. Así si dejo la herencia a mis
hijos A, B y C, éstos son mis herederos forzosos y responden de las cargas y
deudas, pero además dispongo del tercio de libre disposición dejándolo a mi amigo

138
Manuel a quien instituyo como legatario a título universal, éste responde también
junto con mis herederos forzosos de las cargas y deudas en forma proporcional. Pero
si dejo un determinado objeto para mi amigo José, éste como es legatario particular
no responde de dichas cargas y deudas porque no es sucesor sino simplemente un
acreedor que reclama el objeto determinado que se le ha dejado, solamente
respondería en el caso que se le dejase una cosa gravada, por ejemplo, con una
hipoteca, pues en este caso se supone que al dejarle el causante una cosa gravada,
ha querido dejarle con esa disminución que implica el gravamen.
LA ACCIÓN RECURSORIA
Queda pues establecido que las cargas y deudas de la herencia se reparten entre los
diferentes sucesores universales en forma proporcional, salvo que se trate de una
obligación indivisible. Cuando la obligación primitiva del causante es solidaria, en
este caso sabemos que la obligación se transmite automáticamente a los herederos
respondiendo proporcionalmente (artículo 1217) [Art. 1187 del C.C. de 1984].

Solamente en el caso de que se trate de una obligación indivisible no hay

posibilidades de que se divida la deuda entre los diferentes coherederos. Así, si estoy
obligado a entregar a mi acreedor una cosa que no admite división, por ejemplo, se
trata de un cuadro de Rafael, a mi muerte mis herederos no podrán dividirse el
cuadro, sino que tienen que entregar íntegro el cuadro al acreedor. Pero, si a mi
muerte ese cuadro le corresponde a mi hijo Pedro, éste estará obligado a entregar el
cuadro, pero en tal caso Pedro tiene una acción recursoria contra los otros
coherederos, para que le paguen proporcionalmente la parte que le corresponde
pagar al acreedor y que fue sólo pagada por Pedro.
En lo que se refiere pues, al acreedor de una cosa indivisible, debe pagarse en forma
indivisible. La acción recursoria funciona cuando se hace el pago por una deuda del
titular frente a un tercero por uno de los coherederos. Así en el caso que yo muera
dejando como mis herederos a mis hijos, A, B y C, y también dejando una deuda

139
(crédito en favor de Luis) (el tercero), por la suma de 3.000 soles, entonces Luis
puede demandar a mis herederos por la suma de 3.000 soles.
Pero puede ocurrir que A pague los 3.000 soles, en este caso tiene una acción de
repetición o recursoria contra los otros coherederos B y C, para que le pague cada
uno la parte que le corresponde de la deuda o sea 1.000 soles cada uno; es decir
que A se subroga en los derechos del acreedor Luis; esto se halla indicado en el
artículo 808 [Art. 877 del C.C. de 1984], pero solamente está indicado en lo que se
refiere al caso en que el coheredero ha sido ejecutado en los bienes hipotecados o
embargados que se le adjudicaron.
La hipótesis del artículo 808 es que el heredero tiene la acción recursoria cuando han
sido ejecutados los bienes hipotecados o embargados que se le adjudicaron, pero
dicho artículo se puede hacer funcionar extensivamente además de los casos en que
haya hipoteca o embargo.
Así la hipótesis es que se trata de un causante Pedro que deja tres hijos A, B y C; y
una herencia consistente en varios bienes, entre ellos un inmueble que se le adjudica
especialmente a C, pero este inmueble está hipotecado a un acreedor Pablo por
30.000 soles, quien traba embargo, saca a remate y pasa el bien a poder de Pablo
por la suma de 30.000 soles. Entonces C pierde parte de lo que se le adjudicó en la
partición, cuyo valor era de 30.000 soles; C ha pagado forzosamente la deuda común
de la herencia al acreedor Pablo y como en esta deuda también debían concurrir los
otros coherederos A y B con 10.000 soles cada uno, C tiene la acción recursoria para
exigir a los otros coherederos A y B que le indemnicen por la parte que les
corresponde pagar y que C ha pagado solo, es decir para que lo indemnicen con
10.000 soles cada uno, de tal modo que siempre se produzca la división de la deuda.
Esta acción recursoria solamente se contempla en consideración al caso en que es
ejecutado el bien hipotecado o embargado que se adjudicó a uno de los herederos,
pero como ya hemos dicho, puede interpretarse extensivamente aplicándose al caso
en que uno de los herederos pague al acreedor la deuda íntegra. Entonces el
heredero que paga solo la deuda del causante frente a tercero puede utilizar la

140
acción subrogatoria para que los otros coherederos le indemnicen la porción que les
corresponde en la deuda, que ha sido pagada por uno de los coherederos.
Puede resultar que habiendo pagado la deuda común de los herederos y teniendo
expedita para ejercitar la acción recursoria contra los otros coherederos para que le
indemnicen, se produzca la insolvencia de algunos de los coherederos obligados a
indemnizar en el momento del pago, en este caso se perjudica con esta insolvencia
tanto el que pagó así como los otros coherederos solventes (artículo 810), pues la
parte que debe indemnizar el heredero insolvente, se reparte para los efectos de la
indemnización entre el que pagó y los herederos solventes. Así tenemos al causante
X que deja tres herederos, A, B y C, y una deuda como 60; entonces como los
herederos son tres la deuda se reparte entre los tres a 20 cada uno.
Empero C paga toda la deuda, es decir, los 60, en este caso tiene la acción
recursoria para hacer que A y B le indemnicen como 20 cada uno, pero ocurre que A
era insolvente en el momento que C hizo el pago total de la deuda común, entonces
la parte (20) que debía indemnizar A, como era insolvente se reparte entre C que
pagó y el otro coheredero solvente B, en el sentido que a los 20 que debe pagar B se
agrega 10 y los otros 10 se agrega a la parte que C pagó, es decir que en definitiva B
paga como 30 y C también como 30, habiéndose prescindido de la parte que debía
pagar A, cuya insolvencia en el momento del pago hecho por C le excluye a su vez
de pagar la respectiva indemnización a C. Ésta es una regla de equidad, que siempre
funciona en lo que se refiere al pago de una deuda contraída por el causante y
pagada por uno de sus coherederos.
LA CONFUSIÓN
Veníamos estudiando respecto al pago de las cargas y deudas de la herencia y
continuando con este estudio vamos a referirnos al artículo 811 que dice: "El
heredero que es acreedor del heredado conserva los derechos derivados de su
crédito" [Art. 880 del C.C. de 1984]. En realidad en este artículo se presenta la figura
de la confusión.

141
En efecto, como desde la muerte del causante las cargas y deudas de la herencia se
dividen automáticamente entre los distintos herederos por cuotas viriles, resulta que
aquel heredero que es acreedor del heredado se convierte en acreedor de los otros
coherederos por la parte que a éstos corresponde en la deuda, pero que respecto a
su parte se produce la confusión. Así, el causante A tiene varios hijos, B, C, y D, pero
su hijo B es acreedor del causante A por 60. A la muerte de A se dividen la herencia
activa y pasiva entre los coherederos por partes iguales; en consecuencia, en esta
deuda que tiene A con respecto a su hijo B, resultará que cada uno de los herederos
responderá por una tercera parte, de tal modo que se puede expresar la figura en
esta forma:
El hijo B, (el acreedor) es deudor por 20, el hijo C por 20 y el hijo D también por 20;
pero como B es acreedor del causante él no puede pagarse a sí mismo, entonces se
produce la confusion parcialmente en la parte de la deuda que le viene a
corresponder en cuanto participa de la deuda.
No puede interpretarse en este caso, de distinta manera de la que dejamos indicada,
es decir, que B no podría exigir que la deuda es íntegramente válida, y que por
consecuencia él puede reclamar a C el pago como 30 y a D también como 30, sino lo
único que puede pedirles a cada uno será como 20, puesto que la obligación de C y
D son como 20 cada uno. Y en el caso de que la deuda fuera para un tercero, como
los herederos son tres, C y D sólo estarían obligados a pagar como 20 cada uno y los
otros 20 por B, puesto que la parte viril de la deuda dejada por el causante es como
20 para cada heredero. En consecuencia, la confusión juega en la parte en que la
deuda venga a ser de responsabilidad del propio coheredero que es acreedor por la
totalidad del crédito del causante en lo que se refiere a esa deuda.
LAS ACCIONES RESPECTO DE LAS CARGAS DE LA HERENCIA
El acreedor del causante una vez conocida la muerte de éste y declarados los
herederos, tiene derecho para demandar el pago de la deuda a todo el conjunto de
los herederos por sus partes proporcionales o a cada uno separadamente por dicha
parte proporcional. Así, si la deuda es como 60 del causante A y sus herederos son

142
B, C y D puede demandar en conjunto o puede demandar a cada uno de ellos para el
pago de la parte proporcional que les corresponda en la deuda o sea como 20.
Además de que puede entablar esta acción de pago contra los herederos del
causante, tiene también el acreedor dos recursos:
1º. Puede pedir que se haga el inventario de los bienes del causante, lo cual
está permitido por el Código de Procedimientos Civiles para saber la
masa hereditaria.
2º. Puede iniciar la acción para que se haga la declaratoria de herederos del
causante, lo cual también está facultado por el Código que permite
pedir esa declaratoria para saber quiénes son los herederos del
causante.
Entonces tenemos que el primer derecho del acreedor de la herencia es el poder
demandar a los herederos para el pago de la deuda dejada por el causante. Además
de ello tiene los dos recursos ya mencionados. Otro derecho que tiene el acreedor de
la herencia es el poder oponerse a la partición de los bienes dejados por el causante,
entre los herederos antes que él sea pagado en su crédito (artículo 806) [Art. 875 del
C.C. de 1984].

Puede pues oponerse el acreedor de la herencia a dos cosas: en primer lugar puede
oponerse a la partición entre los coherederos antes de que sea pagado el crédito o
se le asegure el pago; y en segundo lugar, puede oponerse a la entrega de los
legados porque no hay liberalidad o herencia universal o particular si no se paga la
deuda. Esta oposición que puede formular el acreedor a la entrega de los legados y a
la partición de los bienes mientras no le es pagado su crédito o asegurado su pago,
puede presentarla el acreedor cuyo crédito es exigible pero no así el acreedor sub-
conditionem, porque el crédito de éste es un crédito eventual, expectaticio.
Este mismo artículo nos indica también que para que el acreedor pueda entablar esta
acción de oposición contra la partición o la entrega de los legados se requiere que su
crédito no esté garantizado, porque el espíritu del artículo es evitar que el acreedor

143
pueda sufrir perjuicio con dicha entrega o con la partición, siendo así que no tiene
ninguna garantía su crédito para hacerlo efectivo; porque una vez realizada la
partición o entregados los legados es difícil que el acreedor pueda ejercitar su acción
para cobrar su crédito sobre las partes viriles de los herederos. Pero el interés
fundamental del artículo para la oposición por el acreedor a la partición o a la entrega
de los legados desaparece en el caso de que el crédito esté debidamente asegurado,
por ejemplo, con una hipoteca; en este caso pues, no importa que los herederos
realicen la partición o se le entreguen los legados porque la garantía real existe y
cualquiera que sea el dueño del bien siempre el acreedor podrá hacer efectivo su
crédito, ya que la garantía real de la hipoteca existe, y la garantía real sigue al bien.

Esta interpretación vibra a través de la estructura del Código, como dice su autor, y
que el derecho que se concede en el artículo 806 [Art. 875 del C.C. de 1984] al
acreedor es únicamente para no causarle perjuicio; pero en el caso de que su crédito
estuviere asegurado no podría accionar en ese sentido porque entonces perjudicaría
el interés legítimo de los herederos o legatarios, y su acción no sería sino el abuso
del derecho prohibido por el artículo II del Título Preliminar.
De otro lado, para que esta oposición del acreedor a la partición sea efectiva debe
hacerla antes de la partición, porque una vez hecha la partición ya no cabe oposición
posible, porque el acreedor no podría pedir la rescisión de la partición y su derecho
habrá caducado. Si el acreedor formula su oposición a la partición antes de que ésta
se realice y los herederos a pesar de esta oposición llevan a efecto dicha partición,
entonces el acreedor queda amparado por el artículo 807 [Art. 876 del C.C. de 1984]
que declara que dicha partición en este caso se reputa no hecha para el acreedor,
que es el que formula la partición (y en general para quien formula la oposición).
La finalidad que justifica estos artículos es que se satisfaga el crédito o se asegure el
pago, porque si se ha asegurado desaparece el interés legítimo del acreedor y ya no
cabe que éste pueda oponerse a la partición, pues de lo contrario sería un abuso del
derecho. Así si el causante M deja una deuda de 10.000 soles sin ninguna garantía y

144
después sus herederos A, B y C acuerdan asegurar el pago del crédito con una
hipoteca suficiente, en este caso desaparece el interés legítimo del acreedor para
oponerse a la partición, y los coherederos pueden realizar libremente la partición. Y si
el crédito estaba asegurado ya con una garantía suficiente entonces tampoco cabe
oposición del acreedor a la partición.
OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN POR ALGUNO DE LOS COHEREDEROS
No solamente el acreedor puede oponerse a la partición, sino también uno cualquiera
de los coherederos mientras no se hayan pagado antes las deudas de la herencia
(artículo 805) [Art. 873 del C.C. de 1984] porque el heredero puede estar tan
interesado como el acreedor en que se pague el crédito, puede tener interés en que
se depure la herencia para saber cuál es la parte libre que le va a corresponder.
Este artículo 805 que declara el derecho que tiene uno cualquiera de los coherederos
de pedir que se liquiden previamente las deudas de la herencia o se aseguren para
realizar la partición, tiene relación con el artículo 809. Un coheredero puede tener
interés en que se liquiden y satisfagan las deudas de la herencia antes de realizar la
partición porque es una persona honorable o porque quiere saber a quién se va a
adjudicar el bien de la herencia sobre el cual pesa una hipoteca, porque en el caso
de adjudicársele a él, éste sería el perjudicado, aunque ya hemos visto que en tal
caso tiene la acción recursoria para que se le indemnice por las partes viriles de la
deuda que les corresponde a los otros coherederos; acción que tampoco deja de
tener sus inconvenientes, en fin, puede tener cualquier otro interés legítimo para
pedir que primero se paguen las deudas de la herencia o se asegure su pago antes
de realizar la partición; este derecho del heredero de oponerse a la partición antes de
que se haya pagado previamente las deudas de la herencia al acreedor lo establece
el artículo 805, y también en lo que se refiere al pago a los acreedores de la herencia
existe la disposición del artículo 807 [Art. 876 del C.C. de 1984], segunda parte.

Como se ve, la primera parte del artículo se refiere a la oposición del acreedor a la
partición y en caso de realizarse ésta se reputa no hecha para el acreedor. La

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segunda parte del artículo que nada tiene que hacer con esta primera parte se refiere
al caso de que alguno de los coherederos hayan estado presentes o prestos al pago
de la deuda de la herencia antes de realizar la partición y otros coherederos que no
se hallaban llanos a ese pago antelado; en este caso la responsabilidad que resulte
por la demora en el pago de la deuda derivada de la oposición de éstos, no perjudica
dice el artículo a los otros coherederos que estuvieron prestos al pago.
Como se advierte, este artículo contiene dos aspectos diferentes que nada tienen
que ver uno con otro, por lo que debían de haber constituido dos artículos distintos.
La segunda parte del artículo quiere decir lo siguiente. Supongamos que el causante
Ticio muera dejando a sus herederos Sellus y Gallus, y además un crédito en favor
de Sempronio. Resulta que Sellus estaba dispuesto al pago de la deuda que tenía la
masa común; en cambio Gallus se oponía al pago de esta suma que es legítima,
siendo así que la oposición de Gallus es arbitraria. Sempronio, en vista de que no se
le paga inicia la acción para el cobro del crédito, lo que da naturalmente lugar para
que se realicen diferentes gastos en el juicio; en este caso, la responsabilidad por
estos gastos derivados del juicio no pueden ir a gravar la testamentaría por la simple
oposición de uno de los coherederos, sino que dicha responsabilidad debe recaer en
el coheredero que hizo la oposición, esto es, Gallus, no teniendo por qué perjudicarse
Sellus que estuvo llano al pago de la deuda de la herencia.

El artículo es un tanto diminuto pero nos indica sin embargo que la responsabilidad
por la parte derivada de la oposición de uno de los coherederos al pago de una
deuda legítima debe recaer sobre quien hizo una oposición arbitraria. El artículo sólo
habla de la responsabilidad de los gastos y costas del juicio que recaen sobre el
coheredero que se opone al pago de la deuda legítima y no menciona la
responsabilidad del perjuicio, pero indudablemente el artículo comprende también
este aspecto y que por lo tanto la responsabilidad ha de recaer totalmente sobre el
causante de la mora.

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Podríamos también aplicar a este caso la disposición del artículo 1222 que dice: "El
codeudor que sea culpable de la demora responderá a los demás" [Art. 1194 del C.C.
de 1984], según esto el codeudor que estaba incurso en la culpa de la demora debe
responder de las consecuencias que se deriven de ella.
QUÉ SON LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
El Código hace la distinción entre cargas y deudas de la herencia, porque en realidad
no son cosas iguales. La diferencia está en que la herencia es la deuda dejada por el
causante y su fallecimiento y la carga es la obligación que se produce para la
testamentaría después de la muerte del causante. La carga no es obligación del
causante sino de la testamentaría; en otros términos la carga es una deuda póstuma.
En efecto, con motivo de la muerte del causante resultan determinadas
responsabilidades para la testamentaría, tales como los gastos de funeral, el luto de
la familia, los gastos de partición, la declaratoria de herederos; todo esto pues,
constituye las cargas de la herencia que resultan con la muerte del causante; en
cambio las deudas de la herencia son obligaciones del causante.

Conforme al Código, primero se pagan las cargas y después las deudas, satisfechas
las cuales se entregan los bienes dejados a los herederos y legatarios.
El Código contempla también el caso de aquellas personas que han vivido al lado del
causante, de quien recibían alimentos. Al respecto dice el artículo 804: "Las personas
que hasta el fallecimiento han vivido y se han alimentado gratuitamente en la casa
del fallecido pueden exigir que la masa siga soportando los mismos gastos durante
un mes" [Art. 870 del C.C. de 1984].
Se trata en este caso de una obligación moral que la ley acoge en su seno por un
sentimiento de humanidad, disponiendo que aquellas personas que han vivido y se
han alimentado en casa del fallecido sigan recibiendo esos alimentos de la masa
común durante un mes.
Por ejemplo en el caso de los alimentos que daba un hermano a otro, a la muerte de
aquél sus herederos ya no están obligados a seguir dando alimentos, pero por una

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obligación moral sí estarían obligados hasta que el otro pueda proporcionárselos a sí
mismo, obligación moral que la ley eleva a la categoría de jurídica, disponiendo que
esta obligación subsiste hasta por un mes más después del fallecimiento de la
persona que prestaba los alimentos.

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