Itagüí, 12 de Abril de 2020

Señor
JUEZ PENAL MUNICIPAL DE ITAGUI (REPARTO)
E. S. D.

Referencia: Acción de Tutela

ACCIONANTE: ASCOLSA
ACCIONADO: MINISTERIO DEL TRABAJO DIRECCION TERRITORIAL
ANTIOQUIA

FLOR ALBA RESTREPO BALVIN, mayor de edad y de esta ciudad, en calidad de

representante legal de la asociación sindical colombiana de profesionales,
tecnólogos, técnicos y auxiliares de las áreas administrativa, financiera y de la
salud “ASCOLSA” entidad con NIT 900.452.778-5, por medio del presente escrito,
me permito instaurar acción de tutela a efecto que se proceda a la protección
de los derechos fundamentales de la entidad que represento en cuanto fue
vulnerado el debido proceso, por parte del MINISTERIO DEL TRABAJO DIRECCION
TERRITORIAL DE ANTIOQUIA, al expedir la resolución 0430 del 26 de febrero de
2019, mediante la cual impone sanción con violación al debido proceso, tal
como lo narraré a continuación:

PETICIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

En aplicación a la sentencia T 455 de 2016, T 773 de 2018 y T-079 de 2018 de la

Honorable Corte Constitucional, lo previsto en la ley 1437 de 2011 artículo 52,
ruego respetuosamente al Juez de Tutela, que proteja el derecho fundamental al
debido proceso y defensa, vulnerados por el Ministerio de Trabajo Dirección
Territorial de Antioquia, al proferir sanción contra ASCOLSA, teniendo como
fundamento un cargo no enunciados en la resolución 3587 del 3 de Julio de 2018,
mediante la cual se da apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio
y se formulan cargos contra ASCOLSA.
Así mismo conforme a lo previsto en la ley 1437 de 2011 en su artículo 52 opero la
caducidad, razón por la cual lo previsto en la resolución 483 de 2020 es contraria
a derecho y violatoria del debido proceso, donde en virtud al vencimiento del
plazo para entidad de resolver el recursos de apelación el mismo debió ser
fallado a favor del recurrente y por el contrario la autoridad administrativa
confirmo la sanción.

Por lo anterior solicito sea tutelado el derecho fundamental al debido proceso y

defensa, en virtud de ello se ordene a la entidad tutelada a:

PRIMERO: Solicitar a la entidad entutelada proceda a Revocar la resolución 483

de 2020 mediante la cual resolvió el recurso de apelación y confirmó la sanción
impuesta mediante la resolución 0430 del 26 de Febrero de 2019, por haber
operado la caducidad en los términos de la ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: En virtud de lo anterior y en aras de garantizar el debido proceso y
defensa ordenar a la entidad entutelada en razón a la interposición del recurso
de apelación contra la resolución 0430 de 2019, en forma oportuna y en
aplicación a la caducidad prevista en la ley 1437 de 2011articulo 52, proceda a
fallar el recurso a favor del recurrente, tal como lo señala el precepto legal.
TERCERO: En el evento de no conceder las anteriores peticiones, solicito al
despacho ordenar a la entidad entutelada proceda a Revocar la resolución 0430
del 26 de Febrero de 2019, por violación al debido proceso y defensa, conforme a
los fundamentos de hecho y de derecho que

RAZONES DE HECHO

PRIMERO: El Ministerio del Trabajo, mediante, averiguación preliminar adelantada

por la coordinación del grupo de prevención, inspección vigilancia y control de la
dirección territorial de Antioquia, pretendió verificar la posible ocurrencia de una
intermediación laboral prohibida entre la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen
y el sindicato ASCOLSA.

SEGUNDO: Con fundamento en el material probatorio recaudado Mediante auto

3587 del 3 de Julio de 2018, el coordinador del Grupo de Prevención, Inspección,
Vigilancia y Control se permitió señalar un único cargo en contra de ASCOLSA por
la presenta INTERMEDIACION LABORAL PROHIBIDA/TERCERIZACION LABORAL
PROHIBIDA, con fundamento en lo previsto en el artículo 63 de la ley 1429 de 2010
y el artículo 1 del decreto 2025 de 2011. Tal como se puede desprender de la
lectura de la citada resolución.
La Sala Cuarta de Revisión de la corte constitucional, profirió en el 2008 la
sentencia 1274 de ese año, en la que estableció lo siguiente:

“… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de

hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la
acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos
de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una
alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra
irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”,
a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado
sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a
materias medulares objeto del proceso”.

TERCERO: No obstante al cargo indicado en la resolución 3587 de 2018, el

despacho de instancia dentro de las consideraciones para su decisión trae a
colación la normatividad que regula el funcionamiento de las empresas de
servicios temporales y la prohibición de tal actividad a las cooperativas de trabajo
asociado sin que previamente se hubiera establecido entre los cargos impuesto o
hecho mención o análisis de una posible violación de la ley 50 de 1990 en lo que
este tipo de empresa señala.

Esta situación implica el desconocimiento del principio de congruencia que

necesariamente conlleva a la violación del debido proceso y derecho defensa,
ya que ASCOLSA no tuvo la oportunidad de debatir, solicitar y aportar pruebas
para demostrar que no realizaron las actividades inherentes a las empresas de
servicios temporales por la presunta contratación de actividades misionales
permanente.

Una cosa es ejercer la tercerización laboral de manera ilegal y otra el fungir como
empresa de servicios temporales sin autorización para ello, situación que no se
deja claro ni probada en la resolución 0430 de 2019, mediante la cual se impone
sanción, la cual sólo se limito a señalar de manera ambigua la realización de
actividades misionales, dejando de lado además el análisis de la contratación de
la cual puede hacer uso las empresas sociales del estado, como lo es el contrato
sindical.

CUARTO: Mediante sentencia T-773 de 2018, la honorable Corte Constitucional

manifestó:
“es evidente que la incongruencia además de sorprender a las partes del
proceso las sitúa en una situación de indefensión que de subsistir pese a la
interposición de los recursos y con mayor razón cuando estos no caben o se han
propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación
definitiva de su derecho de defensa ( articulo 29 C.P.) además el principio de
congruencia es una manifestación concreta de un valor constitucional supremo
que limita el ejercicio de todo poder público.”

QUINTO: Teniendo como base que el único cargo impuesto en contra de

ASCOLSA fue la presunta INTERMEDIACION LABORAL PROHIBIDA/TERCERIZACION
LABORAL PROHIBIDA, con fundamento en lo previsto en el artículo 63 de la ley
1429 de 2010 y el artículo 1 del decreto 2025 de 2011, el material probatorio y
fundamento de la decisión del grupo de prevención inspección, vigilancia y
control debió limitarse a éste aspecto.

Conforme a lo anterior se hace pertinente analizar los preceptos legales objeto

del cargo impuesto, a efecto de determinar violación o no en la contratación
sindical suscrita entre ASCOLSA y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen.

El artículo 63 de la ley 1429 de 2010, dispone:

”CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO

ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o
privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá
estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que
hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que
afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes.”

Puede observarse claramente de la lectura del artículo 63 de la ley 1429 de 2010,

que el mismo prevé dos tipos de prohibiciones, la primera es que el personal
requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo
de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de
Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral.
Situación que además complementa el artículo 1 del Decreto 2025 de 2011; La
segunda prohibición es la de acudir a otras modalidades de vinculación que
afecten los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes.

Por lo anteriormente expuesto el cargo impuesto al sindicato ASCOLSA por

presunta intermediación laboral prohibida / tercerización laboral prohibida,
carece de sustento legal, toda vez que no es aplicable al contrato sindical
suscrito entre ASCOLSA y la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN lo
dispuesto en el artículo 63 de la ley 1429 de 2010, por las razones que paso a
exponer:

 ASCOLSA es un sindicato con personería jurídica, debidamente inscrito en

el registro sindical que para el efecto lleve el Ministerio del Trabajo; entre
las facultades sindicales, conforme a lo dispuesto en el articulo 373
numeral 3 se prevé entre las funciones principales de todo sindicato la de
Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales; además
garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los derechos
y acciones que de ellos nazcan.
 El artículo 482 del código laboral señala que se entiende por contrato
sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o
varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de
servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los
ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el
Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La
duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las
normas del contrato individual de trabajo.
 El presidente de la república de Colombia, en uso de sus facultades
constitucionales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo
189 de la constitución política, y considerando que el contrato sindical es
una institución jurídica del derecho colectivo del trabajo, a través de la
cual los sindicatos pueden participar en la gestión de las empresas y en la
promoción del trabajo colectivo. Que con fundamento en el numeral 3 del
artículo 373 del código sustantivo del trabajo, los sindicatos tienen entre sus
funciones celebrar contratos sindicales, garantizar su cumplimiento por
parte de sus afiliados y ejercer los derechos y acciones que de ellos
nazcan. Que en virtud de lo anterior y conforme a lo previsto en los
artículos 482, 483 y 484 del código sustantivo del trabajo, se hizo pertinente
reglamentar aspectos atinentes al contrato sindical. Que además del
pacto colectivo y de la convención colectiva, el contrato sindical es otra
forma de contratación colectiva. En virtud de ello expidió el decreto 1429
de 2010 y 036 de 2016.

 El decreto 1429 de 2010, en su artículo 2 señala que cuando un empleador

o sindicato de empleadores requiera contratar la prestación de servicios o
la ejecución de obras, evaluará en primera instancia la posibilidad de
celebrar contratos sindicales.
  De conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la ley 1429 de 2010, es
posible contratar la prestación de servicios para realizar labores, así sean
misionales permanentes, cuando no se haga con cooperativas de trabajo
asociado y cuando no afecten derechos constitucionales legales y
prestacionales de los trabajadores, en ese sentido la norma fundamento
de cargo es inaplicable a ASCOLSA, debido que esta entidad es un
SINDICATO y no cooperativa de trabajo asociado, así mismo no es posible
hacer una interpretación extensiva, analógica o inductiva de dicha
norma,(ley 1429de 2010 articulo 63 y decreto 2025 de 2011 articulo 11) la
cual es clara en la prohibición, toda vez que ella debe ser interpretada y
aplicada al tenor literal; dicho artículo en su parte inicial contempla una
prohibición expresa a las cooperativas de trabajo asociado. Si frente a la
primera parte de esta norma se fundamenta la decisión del despacho,
carece de sustento legal para la aplicación de la sanción, ya que estaría
sancionando un supuesto diferente al contemplado en el precepto legal
ley 1429de 2010 articulo 63 y decreto 2025 de 2011 articulo 11.

SEXTO: No obra en la resolución 0430 de 2019, el hecho factico y probatorio,

conforme el cual se pueda inferir que los procesos administrativos y asistenciales
contratados se realizaron con afectación de los derechos constitucionales,
legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, ya que la
simple enunciación de un hecho, no puede llevar a imputar una responsabilidad,
si no se cuenta con la respectiva prueba que lo demuestre, tampoco se le hace
análisis al acervo probatorio del proceso, donde se indique claramente la prueba
que sirvió de argumento para imputar la ejecución de las actividades de manera
ilegal y violatoria de normas laborales.

SEPTIMO: Desconoció la coordinación del grupo de prevención, inspección,

vigilancia y control en su resolución 0430 de 2019, el único cargo enunciado en el
auto 3587 del 3 de julio de 2018, el cual formula cargo contra ASCOLSA y sobre
este es que se debió fundamentar la decisión el coordinador del grupo de
prevención, inspección vigilancia y control de la dirección territorial de Antioquia.

Situación que no realizó, violando el debido proceso y sancionando por cargos

solo impuesto al momento de tomar la decisión y que son el fundamento de la
misma, como se puede observar en los presupuestos legales tenidos en cuenta en
la resolución 0430 del 26 de Febrero de 2019, inciso final “como quedo probado
en durante la investigación, la asociación esta realizando actividades que son
propias de las empresas de servicios temporales, como se encuentra estipulado
en la ley 50 de 1990 y el decreto 1072 de 2015 capitulo 5 articulo 2.2.6.5.1 y ss.”
Situación y normatividad no abordada en la formulación de cargos.

OCTAVO: De acuerdo a las funciones atribuidas a las Inspecciones del Trabajo, el

artículo 3 de la Ley 1610 de 2013 le asignó la Función Coactiva o de Policía
Administrativa al determinar que "Como autoridades de policía del trabajo, la
facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los
responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo,
aplicando siempre el principio de proporcionalidad.

Con base en lo anterior, las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social deben

observar de esta norma dos elementos esenciales para la aplicación de la
potestad sancionatoria dentro de la garantía del debido proceso (art. 29 de la
C.P..) por ser el límite fijado en la jurisprudencia para la cuantificación de la
sanción, el primero hace referencia al principio de razonabilidad y el segundo al
principio de proporcionalidad, aspectos que constituyen piedra angular al
momento de la tasación de la sanción en los términos del artículo 44 del CPACA.

En cuanto al principio de razonabilidad ha de decirse que este no es fruto del

azar, capricho o discrecionalidad arbitraria del funcionario que la va a imponer,
sino que debe observarse los parámetros establecidos en el artículo 44 del C.P.A.
y de lo C.A., en el sentido que la decisión debe ser adecuada a los fines de la
norma que la autoriza.

En relación con el principio de proporcionalidad, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional aprecia una tendencia a exigir un respeto a este principio en la
imposición de sanciones administrativas y que se encuentra ligada a los hechos
que le sirven de causa de conformidad con el artículo 44 del CPACA.

Frente al juicio de razonabilidad y proporcionalidad, es pertinente decir que la

ponderación en cuanto al quantum o monto de la sanción encuentran sus límites
en los criterios del artículo 12 de la Ley 1610 de 2013; sin embargo como dicho
límite está fundado en la facultad discrecional en que se puede mover el
inspector del trabajo dentro de los criterios aludidos para agravar o disminuir la
sanción, debe el mismo inspector observar las reglas del artículo 44 del CPACA en
el sentido de que al momento de imponer la sanción, ésta debe ser adecuada a
los fines que la norma autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

El Inspector de Trabajo y de Seguridad Social debe cuantificar la sanción no

arbitrariamente sino en atención a los parámetros de discrecionalidad que le son
limitados por la Ley con los criterios de graduación de la sanción.
Teniendo en cuenta lo anterior dentro del acto administrativo 0430 de 2019, no se
encuentra argumentado ni plasmado los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, tenidos en cuenta para la dosificación de la sanción,
limitándose simplemente de manera ambigua en primer lugar a inferir la
existencia de un daño o peligro a los bienes jurídicos tutelados, en el
desmejoramiento de los derechos laborales, constitucionales, legales y
prestacionales de los afiliados participes de ASCOLSA, negándoles el derecho al
trabajo en condiciones de igualdad, estabilidad, seguridad y condiciones dignas
y decentes, si se observa en el acto administrativo en las consideraciones del
despacho y las pruebas recaudadas en ningún momento se evidencia o hace
alusión a un daño o peligro originado en desmejoramiento de los derechos
laborales, constitucionales, legales y prestacionales de los afiliados participes,
simplemente la presunta realización de actividades misionales permanente.

En segundo lugar manifiesta la existencia de un beneficio económico obtenido

por ASCOLSA y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen al existir disminución en
el valor de la nómina del hospital, menor costo en el pago de las prestaciones
sociales y cotización a la seguridad social, situaciones simplemente enunciativas
sin un respaldo probatorio que permita inferir la existencia de tales hechos.

Razón por la cual el acto administrativo en cuanto a la dosificación de la sanción

no reúne la exigencia legal para hacer efectiva la multa impuesta, siendo esta
una vulneración flagrante al debido proceso y defensa de las entidades
sancionadas .

NOVENO: En la práctica, la coordinación de prevención, inspección, vigilancia y

control, debe hacer inicialmente un análisis sobre la gravedad que reviste la
vulneración de las disposiciones laborales de carácter individual, que merecen
reproche teniendo en cuenta los hechos probados en el expediente para lo cual
debe elaborar una matriz de impacto alto, medio o bajo y ubicar allí los hechos
presuntamente reprochables dependiendo de tal impacto; posteriormente debe
hacerse un análisis sobre los criterios de graduación que se incorporaron en el
artículo 12 de la Ley 1610 de 2013 y que deben ser argumentados y reconocidos
dentro del acto administrativo sancionatorio. Situación que no se llevó a cabo y se
evidencia en la resolución siendo una sanción carente de elementos y al arbitrio
del funcionario administrativo.

DECIMO: Conforme a lo anteriormente expuesto, el asunto debatido en el

proceso sancionatorio adelantado por el Ministerio del trabajo, lo pertinente era
preservar el principio de congruencia al confrontar lo manifestado por las partes
investigadas, los cargos impuestos con el respeto al debido proceso y la
normatividad legal que rige la contratación de las entidades investigadas,
conforme a su naturaleza jurídica y los descargos presentados por ASCOLSA,
rendidos dentro del término legal, los cuales pusieron de presente el régimen
jurídico que debió ser objeto de análisis y confrontación con las normas sustento
del cargo único imputado, quedando demostrado que los contratos suscritos y las
actividades llevadas a cabo se enmarcan en los preceptos legales que rigen la
materia y lo contemplado por la corte constitucional y el consejo de estado
cuyos apartes han quedado transcrito en párrafos anteriores.

DECIMO PRIMERO: Frente a la resolución 0430 de 26 de Febrero de 2019, se

interpusieron los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos
mediante las resoluciones 1093 del 14 de Mayo de 2019 y 483 del 25 de Febrero
de 2020 en el cual confirman íntegramente lo resuelto en la resolución 0430 del 26
de Febrero de 2019.

DECIMO SEGUNDO: En los términos de la ley 1437 de 2011, en su artículo 52 señala

“CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes
especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones
caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que
pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone
la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es
diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser
decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año
contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se
deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor
del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal
abstención genere para el funcionario encargado de resolver.”

DECIMO TERCERO: El recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la

resolución 0430 de Febrero de 2019, fue interpuesto por ASCOLSA EL día 03 de
Abril de 2019 y la resolución 483 de 2020 mediante el cual se resuelve el recurso de
apelación es notificada el día 23 de Noviembre de 2020, es decir trascurridos 19
meses a la fecha de interposición, razón por la cual opero la caducidad, prevista
en la ley 1437 de 2011 en su artículo 52, razón por la cual lo previsto en la
resolución 483 de 2020 es contraria a derecho y violatoria del debido proceso,
donde en virtud del vencimiento del plazo para resolver el recursos el mismo
debió ser fallado a favor del recurrente y por el contrario la autoridad
administrativa confirmo la sanción.
 ARGUMENTOS JURÍDICOS

La jurisprudencia de la corte constitucional ha definido el principio de

congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental
al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la
medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del
proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó” [49]. Además
ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se
configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia
judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido
proceso.

El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía

del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se
pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita,
porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y
excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además,
garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán
ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos
adecuados.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, profirió en el 2008 la

sentencia 1274[50] de ese año, en la que estableció lo siguiente:

“… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de

hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la
acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos
de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una
alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra
irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”,
a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado
sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a
materias medulares objeto del proceso”. De lo contrario, “el grado y el tipo
de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el
proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial,
así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”[5
Así mismo es un fallo que se limeta hacer un análisis aislado de las normas que
rigen la contratación de las empresas sociales del estado, desconociendo las
disposiciones legales que rigen la contratación de las empresas sociales del
estado del sector salud, las cuales actualmente están vigentes y que debieron ser
objeto de estudio y análisis para un pronunciamiento de fondo y sustento de la
decisión.

Por lo anterior a las empresas sociales del estado les está permitida la
tercerización, conforme a las normas y jurisprudencia que se enuncian a
continuación:

 Artículo 59 de la Ley 1438 de 2011

“Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante
contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de
complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación
de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en
calidad”

 Corte Constitucional Sentencia C-171 de 2012

Declaró EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la

potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del
Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y
cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando
estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la
Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

 Corte Constitucional Sentencia C-171 de 2012

“la contratación de servicios y la operación con terceros de las entidades

estatales no está prohibida constitucionalmente, aun que si limitada.”

 Consejo de Estado Sentencia 19 de Agosto de 2010 Radicado

11001032400020050007601-nulidad Decreto 536 del 24 de Febrero de 2004.

“las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante
contratación con terceros o la celebración de convenios con entidades públicas
y privadas o a través de operadores externos…¨“… en Colombia, es innegable
que la prestación de los servicios públicos no está reservada de manera exclusiva
a los entes públicos”.

 Consejo de Estado Sentencia 19 de Agosto de 2010 Rad.

11001032400020050007601 - nulidad Decreto 536 del 24 de Febrero de 2004.

“De la simple lectura del precepto superior (Artículo 365 Constitución Nacional)
emerge la convicción de que los servicios públicos no necesariamente deben ser
prestados por el Estado en forma directa, siendo totalmente lícito acudir a otros
mecanismos indirectos que hagan posible la participación de las comunidades
organizadas y de los particulares en su prestación.”

 Constitución Política Artículo 365

“… Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación,
el control y la vigilancia de dichos servicios….”

Conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 a las empresas

sociales del estado les está permitido operar mediante terceros cuando las
funciones permanentes o propias de la entidad no puedan llevarse a cabo por
parte del personal de planta de la empresa social del estado.

Con fundamento en lo anterior, la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, no

puede llevar a cabo el cumplimiento pleno de sus funciones con el personal de
planta de la entidad, debido que la misma no alcanza a cubrir todos los servicios
que la empresa ofrece a sus usuarios, lo anterior obedece que, se encuentra con
convenios de desempeño vigentes y en procesos de saneamiento fiscal y
financiero, lo cual impide el cumplimiento de las condiciones establecidas en la
ley 909 de 2004, el decreto 1227 de 2005, articulo 228 del decreto 019 de 2012 y el
decreto 1376 de 2014 en especial su artículo 4 y 5 que reza “Aprobación e
Implementación de la planta de empleos de carácter temporal a nivel territorial.
Elaborado el estudio o justificación técnica y financiera para la creación de la
planta de empleo de carácter temporal de la Empresa Social del Estado del
orden territorial deberá someterse a la aprobación de la respectiva junta
directiva, la cual expedirá el acuerdo de creación. La justificación' técnica y
financiera, así como el acuerdo, se remitirá a la Entidad Departamental o Distrital
de Salud para su aval. Una vez cumplido este trámite el Gerente de la entidad
debe proceder a implementarla en la institución.

PARÁGRAFO 1. Las entidades territoriales que hayan suscrito convenios de

desempeño y se encuentren en ejecución, antes de la implementación de la
planta de empleos de carácter temporal de las Empresas Sociales del Estado
incluidas en el convenio, deberán presentarla para aprobación al Ministerio de
Salud y Protección Social, en cumplimiento de las condiciones establecidas en
dichos convenios.

PARÁGRAFO 2. Los departamentos y distritos que hayan avalado la creación de

plantas de empleos de carácter temporal en las Empresas Sociales del Estado
bajo programas de saneamiento fiscal y financiero, deberán informarlo al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de' estimar el impacto que
tal medida tenga sobre la viabilidad de dicho programa.

De la citada norma es claro con el material probatorio que obra en el expediente

que el hospital Nuestra Señora del Carmen, del Municipio de El Bagre, para el
cumplimiento de sus funciones no contaba con personal de planta que pudiera
atender y apoyar los procesos administrativos y asistenciales en aras de cubrir las
necesidades de los servicios de salud a la población, razón por la cual acude a la
contratación sindical modalidad que se encuentra ajustada a la ley 1438 de 2011
y a lo dispuesto en la sentencia C-171 de 2012.

En virtud de la crisis económica del sector salud, el Ministerio del trabajo, Ministerio
de salud y protección social, conocedores de la realidad del sector salud,
mediante oficio dirigido a Gobernadores, Alcaldes y Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado con radicado 00448, manifestó “…hemos encontrado que las
relaciones laborales en el sector salud revisten de especial tratamiento, por lo que
se hace necesario adelantar los estudios y análisis pertinente que permitan dar
alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y
oportuna.”

Hasta tanto se realicen los estudios y análisis mencionados y se adelante su

implementación progresiva, en aras de garantizar la prestación del servicio de
salud a la población, las mencionadas entidades deben evaluar las necesidades
para la gestión del talento humano y adoptar medidas transitorias
correspondientes, sin desconocer los lineamientos de la corte constitucional
contenidos en la sentencia C-614 de 2009. En consecuencia, las entidades, del
sector salud, dependiendo del carácter público o privado, podrán utilizar las
siguientes formas de vinculación: entre las cuales en su literal “e” señala a los
Contratos sindicales.

Con lo anterior queda claro que la contratación sindical llevada a cabo entre las
empresas sociales del estado y las organizaciones sindicales se encuentran
ajustadas a derecho.

Por todo lo anterior queda claro que la contratación surgida entre ASCOLSA y la
ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN del Municipio de El Bagre, no vulnera
la prohibición del artículo 63 de la ley 1429 de 2010, en primer lugar porque no se
suscribió un contrato con una Cooperativa de Trabajo Asociado, sino que lo
suscrito es un Contrato sindical; en segundo lugar la vinculación de los afiliados
participes en la ejecución del contrato sindical no afectó los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales
vigentes, razón por la cual no se configuran los preceptos que dan lugar a la
sanción.

La función económica o finalidad del contrato sindical es la prestación de

servicios o la ejecución de obras sin ánimo de lucro con los afiliados del sindicato,
el cual es realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía
administrativa e independencia financiera por parte del sindicato y que se rige
por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.

Así mismo el contrato sindical tiene como objetivos mejorar los ingresos para los
afiliados a la organización promoviendo el bienestar social; la participación
activa de los sindicalizados en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas; la
promoción del trabajo colectivo o grupal, motivando la contratación colectiva y
ser aliados en la productividad y la calidad.

Además, el contrato sindical en una alternativa de generación de empleo para

los afiliados al sindicato con el ánimo de mejorar los ingresos y bienestar social,
amén de crear confianza y relaciones a largo plazo entre empresarios y
organizaciones sindicales, lo que incidiría necesariamente en la sostenibilidad de
las relaciones económicas y laborales.

El ministerio del trabajo en conjunto con el Ministerio de la protección social,

expidió cartilla del contrato sindical con la cual buscó dejar claro y diferenciar
esta modalidad de contrato con el contrato de trabajo, manifestando lo
siguiente:
“El afiliado partícipe en la ejecución del contrato sindical no es trabajador del
sindicato porque éste lo componen los mismos afiliados y ejecutan dicho contrato
sindical en desarrollo del contrato colectivo, no encontrándose el elemento
esencial de la subordinación. Esta relación se rige por principios democráticos, de
autogestión, colaboración y de autorregulación donde los afiliados actúan en un
plano de igualdad. Entre el afiliado partícipe y la organización sindical no existe
una relación laboral y en consecuencia no hay contrato de trabajo. No obstante,
el sindicato dada su finalidad compensará a éstos, por su contribución en la
ejecución del contrato sindical, con los beneficios definidos en la asamblea de
afiliados, en el reglamento y en el contrato sindical.”
En la misma línea pensamiento, se pronuncia la Corte constitucional en la
sentencia T - 457 de 2011, dejando claro que el afiliado partícipe en la ejecución
del contrato sindical no es trabajador del sindicato, porque éste lo componen los
mismos afiliados y ejecutan dicho contrato sindical en desarrollo del contrato
colectivo, no encontrándose el elemento esencial de la subordinación.
“…en el contrato sindical intervienen el empresario-empleador y la organización
sindical. Las personas que se afilian al sindicato para prestar sus servicios o realizar
las obras encomendadas a través de dicho contrato, se denominan afiliados
partícipes. Cabría entonces una pregunta: ¿Los afiliados partícipes que están bajo
la modalidad del contrato sindical tienen un contrato de trabajo con la
organización sindical? La respuesta es no, porque no existe el elemento esencial
de la subordinación propio del contrato de trabajo. El afiliado partícipe durante la
ejecución del contrato sindical compone el sindicato y se encuentra en un plano
de igualdad con éste frente a la distribución de los ingresos provenientes del
contrato, al punto que recibe compensaciones y son sujetos de ciertas
deducciones, las cuales para todos sus efectos se asimilan al concepto de salario,
de acuerdo con lo definido en la asamblea de afiliados y en el contrato sindical.
Quiero ello decir que entre el sindicato y los afiliados partícipes no existe como tal
una relación empleador-trabajador, pues si se viera desde la óptica contraria
comprometería gravemente el derecho de sindicalización en Colombia (artículo
39 Superior). A lo que sí está obligado el sindicato como directo responsable, es a
la administración del sistema de seguridad social integral, es decir, todo lo
relacionado con la afiliación, retiro, pago y demás novedades que presenten los
afiliados partícipes, y ello por expresa disposición del numeral 7° del artículo 5° del
Decreto 1429 de 2010. La Sala resalta que el contrato sindical se caracteriza por
ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio de la libertad sindical,
que goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte del
sindicato. Adicionalmente, en virtud de él, (i) el sindicato contratista responde
porque sus afiliados presenten los servicios o ejecuten la obra contratada; (ii) el
representante legal de la organización sindical como encargado de suscribir el
contrato sindical, ejerce la representación de los afiliados que participan en el
mismo; (iii) el sindicato se asimila, sin serlo como quedo dicho, a un empleador sin
ánimo de lucro por expresa disposición de la ley laboral y, (iii) en caso de
disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato
sindical, los trabajadores quedan facultados para continuar prestando sus
servicios mientras dure la vigencia del contrato y en las condiciones inicialmente
estipuladas. Se colige que el contrato colectivo sindical es de estirpe laboral de la
modalidad colectivo, por consiguiente, los conflictos que surjan respecto a la
ejecución y al cumplimiento del mismo, deben ser ventilados ante la justicia
ordinaria laboral.

De conformidad con el decreto 1429 de 2010 y lo preceptuado en el artículo 482

y ss del código laboral, el SINDICATO, elaboró el respectivo contrato sindical,
debidamente depositado ante el Ministerio del Trabajo, así mismo a los afiliados
participes se les reconoció de conformidad con el contrato sindical y su
reglamento un compensación ordinaria, compensación anual diferido,
compensación semestral, compensación por descanso, liquidado mes a mes de
conformidad con el reporte de horas. Cabe traer a colación en este punto la
respuesta dada por el Ministerio del Trabajo a la siguiente pregunta: ¿Al afiliado
partícipe se le aplica la legislación laboral en materia de jornada de trabajo,
recargos, prestaciones sociales, vacaciones, descansos, calzado y ropa de labor,
ley maría, licencias de maternidad, ley de luto, etc.? R/ Por no existir entre el
afiliado partícipe y el sindicato un vínculo laboral, será la Asamblea de afiliados, el
reglamento y el contrato sindical la que establezca los respectivos beneficios y
auxilios.

Para finalizar es pertinente manifestar que conforme con lo anteriormente

expuesto, el asunto debatido en el proceso sancionatorio adelantado por el
Ministerio del trabajo, lo pertinente era confrontar lo manifestado por las partes
investigadas, la normatividad legal que rige la contratación de ambas entidades
conforme a su naturaleza jurídica y los descargos presentados por ASCOLSA,
rendidos dentro del término legal, los cuales pusieron de presente el régimen
jurídico que debió ser objeto de análisis y confrontación con las normas sustento
del cargo único imputado, quedando demostrado que los contratos suscritos y las
actividades llevadas a cabo se enmarcan en los preceptos legales que rigen la
materia y lo contemplado por la corte constitucional y el consejo de estado
cuyos apartes han quedado transcrito en párrafos anteriores.

Así mismo obra en el expediente prueba que demuestra que el sindicato

ASCOLSA, cumplió con los requisitos legales para la celebración del contrato
sindical con la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen del Municipio de El Bagre.

Si para la coordinación del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control

existía dudas en la contratación que se dio entre el sindicato y el hospital, debió
ahondar en más elementos de juicio para verificar la presunta tercerización ilegal
investigada.
Tal es el caso del inciso final del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 que preceptúa
“…o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales
vigentes”
Con lo cual se evidencia que este aparte no fue objeto de análisis y discusión por
parte del ente de control y como la contratación objeto de sanción no se
suscribió con una cooperativa de trabajo asociado sino con un sindicato, la
discusión sólo se centro en las labores misionales permanentes de la ESE, discusión
que fue dilucidada en párrafos anteriores.

En cuanto a los criterios de dosificación de la sanción tenidos en cuenta en el

acto administrativo 0430 de 2019, se hace pertinente manifestar que el monto de
la sanción impuesta es violatorio de las disposiciones legales que regulan la
materia en especial la prevista en el artículo 44 y 50 del CPACA, con fundamento
en lo que paso a exponer:

Con la expedición de la Ley 1610 de 2013, en su artículo 12, se establecen unos

criterios autónomos y especiales de graduación de la sanción para aplicar en
materia sancionatoria laboral; sin embargo, si bien es cierto en su contenido sólo
se habla de los criterios para graduar las sanciones, nada se dice respecto de la
graduación de la falta o el del rigor de la sanción como si lo establece el artículo
50 del nuevo CPACA por ende se debe aplicar ante el vacío, dicha norma.

En la práctica, la coordinación de prevención, inspección, vigilancia y control,

debe hacer inicialmente un análisis sobre la gravedad que reviste la vulneración
de las disposiciones laborales de carácter individual, que merecen reproche
teniendo en cuenta los hechos probados en el expediente para lo cual debe
elaborar una matriz de impacto alto, medio o bajo y ubicar allí los hechos
presuntamente reprochables dependiendo de tal impacto; posteriormente debe
hacerse un análisis sobre los criterios de graduación que se incorporaron en el
artículo 12 de la Ley 1610 de 2013 y que deben ser argumentados y reconocidos
dentro del acto administrativo sancionatorio.

Uno de los primeros pasos que debe realizar el órgano de prevención, inspección
vigilancia y control en materia laboral es el de determinar la gravedad de la
infracción y la responsabilidad (objetiva o subjetiva) del implicado como
elementos que ha de tener en cuenta a la hora de cuantificar la sanción,
situación que no se realiza por parte del ministerio del trabajo al momento de
imponer la sanción.
 PRUEBAS

 Auto 3587 del 3 de Julio de 2018 (con la cual se busca probar el cargo
único impuesto a ASCOLSA, el cual debió ser objeto de discusión y fallo.
 Resolución 0430 del 26 de febrero de 2019, mediante la cual se dicta
decisión administrativa y se impone sanción a ASCOLSA, con fundamento
a la violación de normas no establecidas en los cargos imputados
mediante resolución 3587 de 2018.
 Radicado interposición recurso reposición subsidio apelación contra la
resolución 0430 del 26 de Febrero de 2019.
 Constancia correo electrónico mediante el cual se recibe notificación
electrónica de la resolución 483 de 2020, mediante la cual se resuelve
recurso apelación.

COMPETENCIA

Es usted, señor Juez, competente, para conocer del asunto, por la naturaleza de
los hechos, por tener jurisdicción en el domicilio de la entidad Accionada y de
conformidad con lo dispuesto en el decreto 1382 de 2000.

JURAMENTO

Manifiesto señor Juez, bajo la gravedad del juramento, que no he interpuesto

otra acción de Tutela por los mismos hechos y derechos aquí relacionados, ni
contra la misma autoridad.

ANEXOS

Los documentos que relaciono como pruebas.

NOTIFICACIONES

La accionante las podrá recibir en la calle 46 No 49-30 del Municipio de Itagüí,

teléfono 444 81 21, e-mail juridicoascolsa@ascolsa.com.co.

El Ministerio del Trabajo recibirá notificaciones en el e-mail

notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co

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FLOR ALBA RESTREPO BALVIN
Representante Legal ASCOLSA