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Resolución Nº 3615-2023-TCE-S3
I. ANTECEDENTES:
siete mil setecientos cuarenta y siete con 00/100 soles), obteniéndose los
siguientes resultados1:
ETAPAS
Evaluación Orden de
Evaluación prelación
POSTOR
económica Puntaje definido por
Admisión Calificación Evaluación
(precio / total sorteo
técnica electrónico y
puntaje) obtenido
resultados
S/ 897 747.00
Consorcio WM 100.00 1er. Lugar
Admitido Calificado (100.00 100.00
Saneamiento puntos Adjudicatario
puntos)
S/ 899 484.63
A & R Consultores 100.00
Admitido Calificado (99.81 99.96 2do. Lugar
Generales S.A.C. puntos
puntos)
Consorcio
Admitido Descalificado - - - Descalificado
Environment
Consorcio No
- - - - No admitido
Supervisor SPHL admitido
Para sustentar las pretensiones que realiza, ofrece los siguientes fundamentos:
1 Información extraída del “Acta de admisión, calificación y evaluación de ofertas” del 26 de julio de 2023.
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Por tal razón, presenta argumentos para desestimar las razones que el comité
adujo para no validar dichas contrataciones.
Experiencia N.° 1:
Por dicha razón, el referido colegiado determinó que este último documento
no es idóneo para acreditar la experiencia, en razón de su incongruencia con
el contrato.
Experiencia N.° 2:
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Experiencia N.° 5:
Advierte que en las bases integradas, se estableció como parte del contenido
de la metodología propuesta, el control de calidad, que incluya como mínimo
la descripción de tres protocolos de control de calidad de la supervisión en las
actividades que realizan para la ejecución de la obra de: sistema de agua
potable y sistema de desagüe.
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En dicha línea, considera que el comité debió asignar cero puntos al Consorcio
Adjudicatario en dicho factor de evaluación, al no cumplir con lo exigido en
las bases integradas.
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Experiencia N.° 1:
Experiencia N.° 2:
Experiencia N.° 5:
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8. Por medio del decreto del 22 de agosto de 2023, se dispuso remitir el expediente
a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo
y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para
resolver; dicho expediente fue recibido el 24 de agosto de 2023.
12. Mediante decreto del 4 de setiembre de 2023, se declaró el expediente listo para
resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
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1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de
acuerdo marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la
procedencia inicia el análisis sustancial, puesto que se hace una confrontación
entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano
resolutor.
2 El procedimiento de selección fue convocado el 9 de mayo de 2023; por lo cual el valor de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT) aplicable al caso concreto es el que se aprobó para el año 2023, el cual asciende a S/ 4950.00,
según lo determinado en el Decreto Supremo Nº 309-2022-EF. En dicho caso, cincuenta (50) UIT’s equivalen
a S/ 247 500.00.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto a un concurso público, cuyo valor referencial
asciende a S/ 999 427.36 (novecientos noventa y nueve mil cuatrocientos
veintisiete con 36/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo
que este Tribunal es competente para conocerlo.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
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Consorcio Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para
interponer su recurso de apelación, el cual vencía el 9 de agosto de 2023,
considerando que la buena pro fue publicada en el SEACE el día 26 de julio del año
en curso3.
3 Cabe señalar que, mediante Decreto Supremo N.° 151-2022-PCM, se declaró el jueves 27 de julio de 2023, día
no laborable en el sector público; asimismo, el viernes 28 de julio de 2023, se celebró Fiestas Patrias, el cual
ha sido declarado feriado, según Decreto Legislativo N.° 713; por lo cual estos días no son hábiles, ni se
computan en el plazo que el Adjudicatario tenía para absolver el traslado del recurso impugnativo.
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Figura 1.
Firma en escrito de subsanación del Consorcio Impugnante
5. Ahora bien, de la revisión de los dos escritos del recurso de apelación, se observa
que este aparece suscrito por el señor Julio César Da Costa Freyre, representante
común del Consorcio Impugnante.
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El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos
electrónicos de acuerdo marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados
durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del
contrato.
En relación con ello, el numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento establece
que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para
obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido
descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin
cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su
condición de no admitido o descalificado.
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B. PRETENSIONES:
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Asimismo, de acuerdo con el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados
deben absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3)
días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificados con
el respectivo recurso.
Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
En ese contexto, se tiene que el decreto de admisión del recurso fue publicado de
manera electrónica por el Tribunal en el SEACE el 2 de agosto de 2023,
conjuntamente con el escrito impugnativo, por lo cual el traslado del recurso
impugnativo podía hacerse hasta el día 7 del mismo mes y año.
Cabe mencionar que ni el Adjudicatario ni algún otro postor que considere pueda
verse afectado con la resolución que emita este Tribunal se ha apersonado al
presente procedimiento; por lo cual, los puntos controvertidos se formularán en
atención a lo que mencionado por el Consorcio Impugnante en su recurso de
apelación.
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12. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
14. En torno al requisito objeto de observación, cabe mencionar que el literal C del
numeral 3.2 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas
establecieron las siguientes condiciones para sustentar el requisito de calificación
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Figura 2.
Requisito de calificación “experiencia del postor en la especialidad”
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Nótese que el monto facturado acumulado que se exige acreditar es 0.5 veces el
valor referencial, esto es, S/ 499 713.68 (cuatrocientos noventa y nueve mil
setecientos trece con 68/100 soles) en servicios de consultoría de obra iguales o
similares al objeto de la convocatoria.
Asimismo, como se aprecia, las bases integradas establecieron que el postor podía
optar por cualquiera de las siguientes formas de acreditación, para sustentar la
experiencia:
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15. Ahora bien, en cada una de las experiencias, el comité adujo diferentes motivos
para desestimar las citadas experiencias; por tanto, es conveniente abordar su
análisis de manera independiente.
Experiencia N.º 1:
Figura 3.
Observación a la experiencia N.° 1
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18. Por su parte, la Entidad precisó el mismo motivo utilizado por el comité de
selección en el acta.
19. Sobre el particular, en el literal C del numeral 3.2 del capítulo III de la sección
específica de las bases integradas, se estableció como una de las formas de
acreditación de experiencia a los contratos u órdenes de servicios, el cual debe
acompañarse con su respectiva conformidad, constancia de prestación o
liquidación del contrato.
21. Cabe tener en cuenta que el artículo 176 al que hace referencia la citada norma
(aprobado por el Decreto Supremo N.° 184-2008-EF), indica que la recepción y
conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del
órgano establecido en las bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas
de organización interna de la Entidad.
Por otro lado, se tiene la constancia de prestación, regulada en el artículo 178 del
referido reglamento, el cual establece que, otorgada la conformidad de la
prestación, el órgano de administración o el funcionario designado expresamente
por la Entidad es el único autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a
pedido de parte, una constancia que deberá precisar, como mínimo, la
identificación del objeto del contrato, el monto correspondiente y las penalidades
en que hubiera incurrido el contratista. Precisamente, este es uno de los
documentos
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Figura 4.
Constancia de conformidad de prestación de servicio
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23. En este caso concreto, el referido documento debía ser emitido por el órgano de
administración o el funcionario designado expresamente por la entidad, si bien se
evidencia que no se cumple el primer supuesto no hay evidencia de que el
funcionario de la Gerencia de Desarrollo Urbano no haya sido designado por la
Municipalidad Distrital de Paracas a través de alguno de sus documentos de
organización interna.
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25. Al respecto, cabe indicar que, si bien la cláusula sexta del contrato se refiere al
plazo de vigencia del contrato, en tanto comprende desde la firma del contrato
hasta la liquidación final de la obra.
Por otro lado, en la cláusula octava del contrato se indica que el plazo de ejecución
es de ciento cincuenta (150) días calendario, que se computan desde el día
siguiente de la suscripción del contrato.
Experiencia N.º 2:
27. Por otro lado, en el “Acta de admisión, calificación y evaluación de ofertas” del 26
de julio de 2023, se evidencia que el comité de selección la segunda experiencia,
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Figura 5.
Observación a la experiencia N.° 2
28. Frente a ello, el Consorcio Impugnante advierte que la resolución que cita el
comité de selección señala que, durante la ejecución de un contrato, pueden
producirse múltiples situaciones que dan lugar a la variación de las condiciones
inicialmente pactadas, que dichas modificaciones pueden significar un aumento
del precio del contrato y que el monto que se facturaría por el mismo, puede
repercutir en otros aspectos, sin variar la suma contratada.
29. Por su parte, la Entidad coincide con el comité en que el monto que se detalla en
la constancia de prestación es distinto al previsto en el contrato de consultoría,
pues, en la conformidad se mencionan sumas que corresponde a adicionales y
deductivos.
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Figura 6.
Constancia de prestación de consultoría de obra del 27 de junio de 2019
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31. Sobre el particular, cabe tener en cuenta que las bases integradas exigen como
primer mecanismo de acreditación de experiencia (la cual ha sido escogida por el
Consorcio Impugnante) la presentación del contrato y la constancia de
conformidad o constancia de prestación.
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En relación con el caso que nos avoca, es pertinente traer a colación la definición
que recoge el referido reglamento sobre prestación adicional de supervisión de
obra, a la cual describe como aquella no considerada en el contrato original, pero
que, por razones que provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación
de obra, resultan indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato
de supervisión y aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por
variaciones en el plazo de obra o en el ritmo de trabajo de obra.
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34. En esa línea, no corresponde tener en cuenta dicha experiencia, como determinó
el comité de selección.
Experiencia N.º 3:
Figura 7.
Observación a la experiencia N.° 5
Tal como se muestra en el acta, el referido colegiado refirió que, del contrato de
consorcio, que presentó el citado postor, no se desprende el porcentaje de las
obligaciones que los consorciados asumieron en el contrato de consultoría de
obra; por lo cual, decidió no validar dicha contratación, tomando como sustento
el fundamento 65 de la Resolución N.° 793-2023-TCE-S1.
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36. En relación con ello, afirma que el fundamento al que se refiere el comité indica
que la falta de determinación del porcentaje de participación de los consorciados,
lo cual, a su juicio, difiere del contrato de consorcio del presente caso, cuyo
numeral 2, se indica que sus responsabilidades y obligaciones de los consorciados,
teniendo el señor Ángel Portillo Jange tiene el 90% de participación.
39. En el caso concreto, revisada la oferta del Consorcio Impugnante, se observa que
presentó el documento denominado “Constitución temporal de consorcio”, a
efectos de sustentar el porcentaje de participación de las obligaciones que asumió
el proveedor Ángel Portillo Jange en el contrato de supervisión de obra.
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Figura 8.
Constitución temporal de consorcio
Nota: Información extraída del folio 114 de la oferta del Consorcio Impugnante
De acuerdo con ello, se aprecia que sí hay una división de los porcentajes
relacionados con la asunción de responsabilidades y obligaciones, por parte de los
consorciados que participaron en la ejecución de dicha consultoría, las cuales son
solidarias en los porcentajes de participación allí detallados.
40. Por otro lado, pese a que la Entidad ha señalado posteriormente que la directiva
que se menciona en el numeral 2 del contrato de consorcio no estaba vigente en
la oportunidad en que se suscribió dicho documento, esta observación no se
recoge en el acta respectiva.
41. Por tanto, quedando desvirtuada la razón por la que el comité desestimó dicha
experiencia, corresponde validarla.
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42. Llegado a este punto se aprecia que, de las cinco experiencias que presentó el
Consorcio Impugnante solo debe descartarse la segunda experiencia, que
asciende al monto de S/ 560 888.14, los cuales restados del monto total declarado
por dicho postor (S/ 1 767 526.77), da la suma resultante de S/ 1 206 638.63, el
cual supera el monto mínimo previsto en las bases integradas para acreditar el
requisito de calificación “experiencia del postor en la especialidad”
(S/ 499 713.68).
43. En esa medida, corresponde dejar sin efecto la decisión del comité de selección de
descalificar la oferta del Consorcio Impugnante y, dado que no hay mayores
observaciones a su oferta en cuanto al cumplimiento de los requisitos de
calificación, corresponde, en virtud del artículo 9 del TUO de la LPAG, declarar
calificada su oferta.
44. Como segundo punto, el Consorcio Impugnante solicitó que se reevalúe la oferta
del Consorcio Adjudicatario en cuanto al factor de evaluación “metodología
propuesta”, pues, según menciona, en los folios 253 y 254 de su oferta técnica,
dicho postor únicamente menciona parte del procedimiento que se realiza
durante la supervisión de la obra, redundando en los términos “expediente” y
especificaciones técnicas”, mas solo en un punto hace referencia al protocolo, sin
que ahonde en la descripción de los tres protocolos, según exigen las bases
integradas.
45. A su turno, la Entidad opinó que el Consorcio Adjudicatario sí desarrolló los tres
puntos de la metodología propuesta: control de calidad (folios 253 al 254), control
de plazos de ejecución (folios 256 al 270) y control de riesgos (folios 272 al 277).
47. Es así que, en el literal B del capítulo IV de la sección específica de las bases
integradas definitivas, se estableció lo siguiente:
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Figura 9.
Factor de evaluación “metodología propuesta”
CAPÍTULO IV
FACTORES DE EVALUACIÓN
(…)
PUNTAJE /
FACTORES DE EVALUACIÓN METODOLOGÍA PARA SU
ASIGNACIÓN
EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA
A. 60 puntos
ESPECIALIDAD
(…)
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Acreditación:
Importante
Los factores de evaluación elaborados por el comité de selección guardan
vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de la contratación.
Asimismo, estos no pueden calificar con puntaje el cumplimiento de los
Términos de Referencia ni los requisitos de calificación.
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5 Ingetek de Acero (3 de julio de 2023). ¿Cómo medir la calidad en los proyectos de construcción?
https://blog.ingetek.mx/como-se-mide-la-calidad-en-la-construccion.
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Figura 10.
Numeral 1, sobre control de calidad de la metodología
propuesta por el Consorcio Adjudicatario
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Nota: Información extraída de los folios 253 y 254 de la oferta del Consorcio Adjudicatario
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56. Por último, teniendo en cuenta que se ha declarado fundado en parte el recurso
interpuesto por el Impugnante, corresponde que se le devuelva la garantía que
presentó para su interposición, en virtud del literal a) del numeral 132.2 del
artículo 132 del Reglamento.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Héctor
Marín Inga Huamán y la intervención de los vocales Jorge Luis Herrera Guerra y Annie
Elizabeth Pérez Gutiérrez, quien reemplaza a la vocal Paola Saavedra Alburqueque según
el Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, y atendiendo a la conformación de la Tercera
Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº
056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en
el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF
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LA SALA RESUELVE:
2. Disponer que la Secretaría del Tribunal realice la fiscalización posterior del escrito
de recurso de apelación presentado por el Consorcio Oriente, conformado por los
señores Julio César Da Costa Freyre y Ángel Portillo Jange, conforme a lo señalado
en el fundamento 6.
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