000 01 Sentencia Relevantercaso de La Menor-1

AMPARO DIRECTO PENAL: 889/2012,
RELATIVO AL AMPARO DIRECTO

AUXILIAR: 107/2013.
QUEJOSO (PARTE ACUSADA):
********************
TERCERA PERJUDICADA (PARTE
OFENDIDA): ********************
MAGISTRADA PONENTE: ELBA SÁNCHEZ
POZOS.
SECRETARIA: NADIA CECILIA LUPITA
LICÓN GONZÁLEZ.
Guadalajara, Jalisco. Acuerdo del Octavo Tribunal
Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera
Región, correspondiente a la sesión del catorce de febrero de
dos mil trece.
V I S T O, para resolver el juicio de amparo directo
penal 889/2012 del índice del Tribunal Colegiado del
Vigésimo Quinto Circuito, con sede en Durango capital,
relativo al amparo directo auxiliar 107/2013, de este
Tribunal; y,
R E S U L T A N D O:
PRIMERO. Presentación de la demanda.
Mediante escrito presentado el treinta de noviembre de dos
mil doce, ante la autoridad responsable, ********************,
por propio derecho, promovió juicio de amparo directo contra
la autoridad y el acto que enseguida se especifican:
Amparo Directo Penal 889/2012
Amparo Directo Auxiliar 107/2013
2
“3. AUTORIDAD RESPONSABLE. Sala Penal colegiada
“A” del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado con domicilio en
calle 5 de Febrero esq. Con calle Zaragoza de Zona Centro, de
esta Ciudad.
4. ACTO RECLAMADO. La sentencia de fecha 7 de
Noviembre del año 2012.”
No pasa inadvertido para los integrantes de este
órgano jurisdiccional, que si bien el quejoso señala como data
del acto reclamado la de siete de noviembre de dos mil doce,
también lo es que de las constancias que integran el toca
penal de donde deriva aquél, se desprende que lo es la de
cinco del mes y año antes referidos.
La parte quejosa señaló como derechos
fundamentales violentados, los contenidos en los artículos 14
y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
SEGUNDO. Trámite ante el tribunal auxiliado.
Mediante proveído de once de diciembre de dos mil doce, el
Presidente del Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto
Circuito, admitió a trámite la demanda de garantías, misma
3
que fue registrada con el número de juicio de amparo directo
penal 889/2012 (fojas 8 y 9 del juicio de amparo directo
penal); ordenó notificar al agente del Ministerio Público
Federal de su adscripción, quien formuló pedimento
solicitando: “SEGUNDO.- Negar el Amparo y Protección de la
Justicia Federal a **********, por los motivos anteriormente
expuestos. Así mismo, se declaren infundados los conceptos de
violación esgrimidos por el quejoso.” (foja 17 del juicio de
amparo directo penal), mismo que fue acordado el cuatro de
enero de dos mil trece (foja 19 del juicio de amparo directo
penal) y, tuvo como tercera perjudicada a **********, parte a la
que se emplazó el cinco de diciembre de dos mil doce, por
conducto de su madre **********, quien no presentó alegatos
(foja 4 del expediente señalado en último lugar).
En proveído de Presidencia de diez de enero de
dos mil trece, se turnó el asunto al Magistrado relator para la
formulación del proyecto de resolución correspondiente (foja
21 del juicio de amparo directo penal).
En cumplimiento a los Acuerdos Generales 30/2012
que reforma el diverso 18/2008, relativo a la creación del
Centro Auxiliar de la Tercera Región y a los órganos
jurisdiccionales que lo integran, y al 31/20121, concerniente al
4
inicio de funciones de los Tribunales Colegiados Séptimo y
Octavo de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región,
todos aprobados por el Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal, así como al oficio STCCNO/3177/2012, de ocho de
octubre de dos mil doce, suscrito por el Secretario Técnico de
la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del Consejo de
la Judicatura Federal; el Magistrado Presidente del Tribunal
Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito ordenó remitir los
autos del citado asunto a este Órgano Jurisdiccional para el
dictado de la resolución correspondiente.
TERCERO. Trámite ante este tribunal auxiliar.
Por acuerdo de Presidencia de veintidós de enero de dos
mil trece, este órgano jurisdiccional radicó el presente asunto
y ordenó se turnaran los autos a la Magistrada relatora para
la formulación del proyecto de resolución correspondiente,
quien listó el asunto por primera vez el uno de febrero de dos
mil trece, para sesionarlo el ocho siguiente, fecha en que
quedó en lista, listándolo nuevamente para su resolución (foja
23 del juicio de amparo directo auxiliar); y,
C O N S I D E R A N D O:
1 Complementado por la Aclaración que comunicó el Secretario Ejecutivo del Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, de dieciocho de octubre de dos mil doce, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el veintiséis del propio mes y año.
5
PRIMERO. Competencia.
Este Octavo Tribunal

Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera
Región, es competente para resolver del presente juicio de
amparo directo, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 103, fracción I, y 107, fracciones V, inciso a), y VI de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
158 de la Ley de Amparo; 1, fracción III y 37, fracción I, inciso
a), y 144 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación; conforme a los Acuerdos Generales 18/2008 del
Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, modificado por el
diverso 12/2011 y reformado por el 30/2012; 17/2012 y
31/2012, publicados en su orden, en el Diario Oficial de la
Federación el treinta de abril de dos mil ocho, doce de mayo
de dos mil once, quince de octubre, veintiséis de junio y, el
propio quince de octubre, de dos mil doce; y el oficio
STCCNO/3176/2012 de ocho de octubre de dos mil doce,
emitido por el Secretario Técnico de la Comisión de Creación
de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura Federal,
que autorizó a este órgano colegiado el auxilio al Tribunal
Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito; lo anterior, toda vez
que se reclama una sentencia definitiva dictada por un
Tribunal penal con residencia donde ejerce jurisdicción el
Tribunal Colegiado auxiliado.
6
SEGUNDO. Oportunidad. De conformidad con los

artículos 21 y 22, fracción II, de la Ley de Amparo, la
demanda de garantías que nos ocupa se puede presentar en
cualquier tiempo, en virtud de reclamarse una sentencia
definitiva en materia penal, que constituye un acto restrictivo
de la libertad personal.
TERCERO. Legitimación del promovente. El

quejoso, en tanto en él recayó el ejercicio de la acción penal
y, en su momento, la acusación por el delito materia de la
condena, está legitimado para interponer en la forma
propuesta su demanda de amparo contra la sentencia de
apelación que confirmó la condena decretada en su contra en
primera instancia, pues aquélla impacta en su derecho
fundamental de la libertad personal, que además en el caso
se torna como un acto privativo, en el sentido del artículo 14
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
protegido precisamente mediante el presente juicio, conforme
a la respectiva fracción I de los artículos 103 y 107 del propio
Pacto Federal2; cuyo carácter se le reconoció a aquél por
2“Art. 103.- Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por
normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y
las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte […]”.
“Art 107.- Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de
aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes:
I.- El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien
aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que
el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera
7
parte de la autoridad responsable en acuerdo de ocho de
junio de dos mil doce (foja 3 del toca penal **********).
CUARTO. Certeza de actos. La existencia del

acto reclamado consistente en la sentencia definitiva de cinco
de noviembre de dos mil doce, dictada dentro del toca penal
**********, del índice de la autoridad responsable, se demostró
con el informe justificado rendido por los Magistrados
Integrantes de la Sala Penal Colegiada “A” del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Durango, con sede en
Victoria de Durango, lo que se corrobora con las constancias
que obran en el citado expediente y las que integran el
original del proceso penal **********del índice del Juzgado
Quinto Penal del Primer Distrito Judicial, con sede en la
localidad antes precisada, las cuales gozan de pleno valor
probatorio, en términos de lo dispuesto por los artículos 129 y
202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de
aplicación supletoria a la Ley de Amparo, según su artículo 2°
(foja 1 del juicio de amparo directo penal).
QUINTO. Innecesaria transcripción de constancias.
Por cuestiones prácticas y en aras de

administrar justicia pronta y expedita en términos del artículo
jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico […]”.
8
17 de la Constitución Federal, no se transcribirán las
consideraciones de la sentencia definitiva reclamada, ni los
conceptos de violación, al no existir disposición en la Ley de
Amparo que así lo exija y, por permitirlo el criterio sostenido
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en su jurisprudencia 2a./J. 58/2010, publicada en la
página 830, tomo XXXI, mayo de 2010, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro siguiente:
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.
PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA
Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES
INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN.”
SEXTO. Antecedentes y fijación de la materia.
Para un mejor entendimiento del presente asunto, conviene verter un

relato de antecedentes, atento a las constancias que integran el toca de
apelación 45/2011 del índice de la Sala Penal Colegiada del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Durango y la causa penal **********,
del índice del Juzgado Quinto del Ramo Penal del Primer Distrito
Judicial con residencia en Victoria de Durango, Durango, del cual deriva
el juicio de amparo directo que ahora nos ocupa, mismos que se tienen a
la vista y cuentan con valor probatorio pleno en términos de lo dispuesto
en los artículos 129, 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos
Civiles de aplicación supletoria por imperativo expreso del diverso 2° de
la Ley de Amparo.
Así se tiene que el tres de noviembre de dos mil

siete,3 compareció ******************************ante la agente
Investigador del Ministerio Público especializada en Delitos
contra la Familia y Delitos Sexuales adscrita a la Dirección de
Averiguaciones Previas en el Estado de Durango y presentó
denuncia en contra de **********y, al respecto refirió:
“(…) que tengo una hija de nombre **********, la
cual tiene cinco años de edad ya que nació el día 15 de abril del
año 2002 tal es el caso que el día de hoy se me acercó mi niña
diciéndole (sic) que su papá Patricio le agarraba su panecito
y que lo apretaba con las manos y al preguntarle cuál era su
panecito se tocó su vagina y que esto se lo hacía todos los
días y que el día de hoy hacía poquito que se lo acababa
de agarrar, solicitando se proceda conforme a derecho en contra
de dicha persona y se le condene a la reparación del daño (…)”.
En atención a dicha denuncia, la Representante
Social se avocó a su conocimiento,4 ordenando para tal
efecto, la apertura de la averiguación previa.
3 Foja 4 del proceso penal 45/2011.
4 Foja 3 de la causa penal de origen.
A fin de comprobar la existencia del cuerpo del
delito y la presunta responsabilidad criminal del denunciado,
la agente del Ministerio Público de mérito ordenó la práctica
de las diligencias que estimó conducentes.
En acuerdo de catorce de febrero de dos mil once,5
la agente Investigadora del Ministerio Público especializada
en delitos contra la Familia y Delitos Sexuales, consignó la
averiguación **********al Juzgado de Primera Instancia del
Ramo Penal del Primer Distrito Judicial del Estado de
Durango, para el efecto de que se girara orden de
aprehensión en contra de **********, por su probable
responsabilidad en la comisión del delito de abusos
deshonestos (doloso), previsto y sancionado en los artículos
387 y 398, fracción II, ambos del Código Penal del Estado, en
agravio de la menor ********************, asimismo, solicitó la
reparación del daño a la afectada.
El treinta y uno de mayo de dos mil once,6 el Juez
Primero del Ramo Penal del Primer Distrito Judicial del
Estado de Durango, decretó orden de aprehensión en contra
de **********, por estimarlo presunto responsable en la
5 Fojas 42 a 51.
6 Fojas 55 a 59.
11
comisión del delito de abusos deshonestos, en agravio de la
menor ******************************.
El quince de junio de dos mil once,7 dentro del
término de setenta y dos horas, duplicado a ciento cuarenta y
cuatro horas, se resolvió la situación jurídica de ********** y,
se dictó auto de formal prisión por la comisión del delito ya
referido.
El dieciséis de abril de dos mil doce se cerró la
instrucción,8 el ocho de mayo de dos doce, tuvo verificativo la
audiencia prevista por el artículo 303 del Código de
Procedimientos Penales de vigencia anterior9 y, el veintidós
de mayo de dos mil doce, se emitió la sentencia10 en los
autos de la causa penal **********, del índice del Juzgado
Quinto del Ramo Penal, con los siguientes puntos resolutivos:
“PRIMERO.- El cuerpo del delito de ABUSOS
DESHONESTOS, previsto y sancionado por el artículo 387 con
relación al 398 del Código Penal vigente en la época en que
sucedieron los hechos en agravio de la menor **********, sí se
encuentra en autos plena y legalmente por las razones expuestas
en el considerando tercero de la presente sentencia.---
7 Fojas 79 a 83.
8 Foja 126.
9 Foja 127.
10 Fojas 141 a 154.

12
SEGUNDO.- La responsabilidad Penal de **********en la
comisión del delito de ABUSOS DESHONESTOS, previsto y
sancionado por el artículo 387 con relación al 398 del Código
Penal vigente en la época en que sucedieron los hechos en
agravio de la menor **********, también se encuentran en
autos
plena y legalmente comprobada tal y como se especifica en el
considerando cuarto de la presente sentencia por consecuencia.---
TERCERO.- Se condena a **********por su responsabilidad
Penal en la comisión del delito de ABUSOS DESHONESTOS,
previsto y sancionado por el artículo 387 con relación al 398 del
Código Penal vigente en la época en que sucedieron los hechos
UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE TRES AÑOS Y A PAGAR
UNA MULTA POR LA CANTIDAD DE $ 47.60 (CUARENTA Y SIETE
PESOS 60/100 M.N), equivalente a 1 día de salario mínimo vigente
en la época en que sucedieron los hechos a razón de $ 47.60; y
por lo que respecta a las penas señaladas en el artículo 398 del
mismo Ordenamiento Legal, SE LE AUMENTAN LAS DOS
TERCERAS PARTES A LA PENA IMPUESTA, POR LO QUE
CORRESPONDE A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SE LE
AUMENTAN DOS AÑOS Y A LA PECUNIARIA $ 31.73, QUEDANDO
EN DEFINITIVA: UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CINCO
AÑOS Y A PAGAR UNA MULTA POR LA CANTIDAD DE $ 79.33. La
pena privativa de libertad la compurgará en el Centro
Penitenciario
que le sea designado por el Ejecutivo del Estado y la sanción
pecuniaria se hará efectiva a favor del H. Tribunal Superior de
Justicia en el estado para integrar el Fondo Auxiliar para la
Administración de Justicia.--- CUARTO.- De conformidad con el
segundo párrafo del artículo 82 del Código Penal Punitivo, se le
reduce en un tercio la pena al inculpado **********, en virtud de
haber confesado los hechos que le atribuyen en la presente causa
penal ante este Tribunal, por tanto, A LA PENA PRIVATIVA DE
13
LIBERTAD DE CINCO AÑOS SE LE REDUCEN UN AÑO OCHO
MESES, QUEDANDO EN DEFINITIVA LA CITADA PENA EN TRES
AÑOS CUATRO MESES, sin embargo, para que surta efectos dicha
reducción deberá ser confirmada por el Tribunal de Alzada, entre
tanto, la pena se entenderá impuesta sin la reducción autorizada,
razón por la cual, en observancia al artículo 375 del Código de
Procedimientos Penales de vigencia anterior, se ordena la
remisión
de los autos al Tribunal de Alzada para su respectiva resolución.---
QUINTO.- Por las razones expuestas en el considerando séptimo
de la presente sentencia se absuelve a **********, al pago de la
reparación del daño.--- SEXTO.- Amonéstese al sentenciado
********** en los términos del artículo 75 del Código Penal del
Estado de vigencia anterior, para que no vuelva a delinquir.”
Inconforme el aquí quejoso con dicha
determinación, interpuso el recurso de apelación, el que
conoció la Sala Penal Colegiada “A” del Tribunal Superior de
Justicia del Estado de Durango, quien por sentencia de cinco
de noviembre de dos mil doce,11 resolvió:
“PRIMERO.- Se confirma la sentencia dictada en
primera instancia con fecha veintidós de mayo de dos mil doce,
por el Juez Quinto del Ramo Penal del Primer Distrito Judicial con
residencia en esta ciudad dentro de la causa penal número
45/2011, seguido en contra de **********, por la comisión del
delito de ABUSOS DESHONESTOS en agravio de **********,
previsto y sancionado en los artículos 387 con relación al 398 del
Código Penal vigente en el tiempo y lugar de la comisión de los
11 Fojas 165 a 181.
14
hechos delictuosos materia de la causa.--- SEGUNDO.- En autos
quedaron plenamente probados los elementos constitutivos del
delito de ABUSOS DESHONESTOS, en agravio de **********,
previsto y sancionado en los artículos 387 con relación al 398 del
Código Penal aplicable, tal y como quedó establecido en el
Considerando Cuarto de la presente resolución.--- TERCERO.- En
autos quedó plena y legalmente probada la responsabilidad del
acusado **********en la comisión del delito de ABUSOS
DESHONESTOS en agravio de la menor **********, previsto y
sancionado en los artículos 387 con relación al 398 del Código
Penal aplicable, tal y como quedó establecido en el Considerando
Quinto de la presente sentencia, por lo que se le impone una pena
privativa de libertad de CINCO AÑOS que compurgará en el centro
penitenciario que designe el Titular del Poder Ejecutivo del
Estado;
y una multa por la cantidad de SETENTA Y NUEVE PESOS
TREINTA Y TRES CENTAVOS, que deberá pagar al Tribunal
Superior de Justicia del Estado para integrarse al Fondo Auxiliar
para la Administración de Justicia.--- CUARTO.- Se concede al
acusado **********el beneficio de reducción de penas en una
tercera parte y por su responsabilidad penal en la comisión del
delito que se le imputa, se le impone, en definitiva, una pena de
TRES AÑOS CUATRO MESES DE PRISIÓN; y una multa por la
cantidad de cincuenta y dos pesos ochenta y nueve centavos;
penas que deberá cumplirse en la forma anteriormente
establecida.--- QUINTO.- Para el efecto del cómputo de las penas
de prisión impuestas al acusado **********deberá computarse el
tiempo que estuvo privado de su libertad desde el día ocho de
junio de dos mil once, fecha en que fue detenido hasta el día
trece
de junio del mes y año referidos en que obtuvo su libertad
provisional bajo caución ante el Juez Quinto del Ramo Penal del
Primer Distrito Judicial. Lo anterior de conformidad con lo
15
dispuesto en el artículo 38 segundo párrafo del Código Penal
vigente en el lugar y tiempo de comisión del delito.--- SEXTO.- Se
deja intocado lo resuelto por el Juez de la causa en lo relativo a la
absolución del acusado **********del pago por concepto de la
reparación del delito de ABUSOS DESHONESTOS en agravio de
**********, toda vez que el Ministerio Público no se inconformó
con dicha determinación.--- SÉPTIMO.- Notifíquese (…).”.
Como principal premisa, debe hacerse notar que el delito atribuido al
quejoso es el de abusos deshonestos tipificado en el artículo 387 con
relación al 398, fracción II del Código Penal para el Estado de Durango,
vigente en la época de comisión de los hechos y la víctima era una menor
de cinco años, según puede advertirse de su propia declaración, del
dictamen ginecológico expedido por los médicos legislas de la
Procuraduría General de Justicia en el Estado, lo que se corrobora
además con el acta de nacimiento que obra a foja 18 de la causa penal.
Por consiguiente, aunque en el caso el peticionario de garantías es el

inculpado a quien se le debe suplir la deficiencia de la queja en términos
de la fracción II del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, ello no obsta
para que este órgano colegiado también mejore, en suplencia de la queja
de la menor ofendida, en términos de la fracción V del numeral citado,
las consideraciones que sostienen el sentido del fallo reclamado, pues en
tratándose de ponderar derechos debe prevalecer siempre el interés
superior del menor.
Es así, porque en primer lugar la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, ha establecido que procede la suplencia de la queja
invariablemente cuando esté de por medio, directa o indirectamente, la
afectación de la esfera jurídica de un menor de edad o de un incapaz, sin
que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el carácter del
promoverte.
La jurisprudencia emitida sobre este tópico es la siguiente:
“MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA

DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA
NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL
CARÁCTER DEL PROMOVENTE.12
La suplencia de la queja es una institución cuya observancia
deben respetar los Jueces y Magistrados Federales; suplencia que
debe ser total, es decir, no se limita a una sola instancia, ni a
conceptos de violación y agravios, pues el alcance de la misma
comprende desde el escrito inicial de demanda de garantías, hasta
el periodo de ejecución de la sentencia en caso de concederse el
amparo.
12Jurisprudencia de la Novena Época, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
identificada como 1a./J. 191/2005, en la página 167 del tomo XXIII, Mayo de 2006 del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta.
Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio,

directa o indirectamente, la afectación de la esfera jurídica de un
menor de edad o de un incapaz, sin que para ello sea
determinante la naturaleza de los derechos familiares que estén
en controversia o el carácter de quien o quiénes promuevan el
juicio de amparo o, en su caso, el recurso de revisión, ello
atendiendo a la circunstancia de que el interés jurídico en las
controversias susceptibles de afectar a la familia y en especial a
menores e incapaces, no corresponde exclusivamente a los
padres, sino a la sociedad, quien tiene interés en que la situación
de los hijos quede definida para asegurar la protección del interés
superior del menor de edad o del incapaz. Se afirma lo anterior,
considerando la teleología de las normas referidas a la suplencia
de la queja, a los criterios emitidos por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, así como a los compromisos internacionales
suscritos por el Estado mexicano, que buscan proteger en toda su
amplitud los intereses de menores de edad e incapaces, aplicando
siempre en su beneficio la suplencia de la deficiencia de la queja,
la que debe operar desde la demanda (el escrito) hasta la
ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda,
insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, recabación
oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el
desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de
edad o del incapaz.”
Aunado a lo anterior debe tomarse en cuenta que México ha suscrito

diversos tratados, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del
Niño, ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la
Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno, en
la cual se ha destacado el interés preponderante del menor y para ello
basta destacar lo dispuesto en los artículos 1 y 3, apartado uno, que dicen
lo siguiente:
“Artículo 1. Para los efectos de la presenta Convención, se

entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad. --- Artículo 3 --- 1. En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.”
Es aplicable la jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo epígrafe y contenido
expresan:
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO.13 En

términos de los artículos 4o., párrafo octavo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por México y publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991; y 3, 4, 6
y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas
13 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis: 1a./J. 25/2012 (9a.), localizable en
la página 334 del libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1, de la Décima Época del Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta y registro en el programa de intranet denominado Ius 159897.
que tomen relacionadas con los menores, deben atender

primordialmente al interés superior del niño; concepto que
interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya
competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de
diciembre de 1998) de la siguiente manera: "la expresión ‘interés
superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios
rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en
todos los órdenes relativos a la vida del niño".
De igual modo, el interés preponderante del menor

ha quedado plasmado en la Ley para la Protección de los
Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes en el
Estado de Durango, y para evidenciarlo conviene destacar el
contenido de los artículos del 1 al 7 que disponen lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley es de orden público,
interés social y de observancia general en el Estado de Durango y
tiene como objeto garantizar y promover el respeto de los
derechos fundamentales de las niñas, los niños y adolescentes y
establecer los principios que regulen la participación de las
instituciones públicas y privadas en su defensa y protección. ---
Artículo 2.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por: --- I.
Niña o Niño.- A las personas hasta los doce años de edad
incumplidos; --- II. Adolescentes.- toda persona que tienen entre
doce años cumplidos y dieciocho años cumplidos; --- III. Estado.-
Conjunto de dependencias y entidades que conforman la
Administración Pública Estatal y Municipal; --- IV. Abandono.- La
situación de desamparo que viven las niñas y los niños cuando los
20
progenitores, tutores o responsables de su cuidado dejan de

proporcionales los medios básicos de subsistencia y los cuidados
necesarios para su desarrollo integral sin perjuicio de lo previsto
en otras leyes; --- V. Actividades Marginales.- Todas aquellas
actividades que realizan las niñas, los niños y adolescentes que se
encuentran o vivan en circunstancias de desventaja social con el
fin de obtener recursos económicos, al margen de las normas
jurídicas que regulan el trabajo; --- VI. Asistencia Social.- Al
conjunto de acciones tendientes a modificar y mejorar las
circunstancias de carácter social que impidan al individuo su
desarrollo integral, así como la protección física, mental y social
de
las niñas, los niños y adolescentes en estado de necesidad,
desprotección o desventaja física y mental, hasta lograr su
incorporación a una vida plena y productiva; --- VII. Desarrollo
Integral.- Conjunto de acciones que deben realizar el Estado, la
familia y la sociedad a favor de las niñas, los niños y adolescentes,
tendientes a satisfacer sus necesidades básicas, propiciar su
desarrollo armónico e integral y garantizar sus derechos; --- VIII.
Atención y Protección Integral Especial.- Al conjunto de acciones
compensatorias y restitutivas que deben realizar el Estado, la
familia y la sociedad a favor de las niñas, los niños y adolescentes
que se encuentran en condiciones de desventaja social, y que
tienen por objeto garantizar el ejercicio de sus derechos,
satisfacer
sus necesidades básicas y propiciar su desarrollo biopsicosocial;
---
IX. Familia Provisional.- El núcleo familiar que proporciona por
tiempo indefinido alojamiento temporal, cuidados y atenciones a
niñas, a niños o adolescentes en situación de desamparo con el
objeto de brindarle un ambiente propicio para su desarrollo
integral; --- X. Familia Sustituta.- Es el grupo de individuos que va
a sustituir provisional o permanentemente a la familia biológica o
nuclear de la niña, el niño o adolescente; --- XI. Hogar
21
Provisional.- Es el lugar donde físicamente se va a ubicar a una

niña, a un niño o adolescente por tiempo determinado; --- XII.
Maltrato Físico.- Todo acto de agresión intencional, repetitivo, en
el que se utilice alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o
sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad
física, y cuyo propósito es lograr su sometimiento y control; ---
XIII. Maltrato Psicoemocional.- Al patrón de conducta consistente
en actos u omisiones repetitivo que perturben emocionalmente a
la víctima, perjudicando su desarrollo psíquico o emotivo; y cuyas
formas de expresión pueden ser: prohibiciones, coacciones,
condicionamientos, intimidaciones, amenazas, actitudes
devaluatorias de abandono y que provoquen en quién las recibe,
deterioro, disminución o afectación a su estructura de
personalidad. --- XIV. Niña, Niño o Adolescente con Discapacidad.-
Al que padece temporal o permanentemente una disminución en
sus facultades físicas, mentales o sensoriales que les impiden el
desarrollo normal de sus actividades; --- XV. Niña, niño y
adolescente que se encuentran o vivan en circunstancias de
desventaja social: Aquellos que dentro o fuera del ámbito familiar,
y en especial por causas de pobreza o miseria, están temporal o
permanentemente sujetos a abandono, maltrato psicoemocional,
desintegración familiar, enfermedades severas físicas o
emocionales, padezcan algún tipo de discapacidad, padres
privados de la libertad, víctimas de cualquier abuso, explotación
laboral o sexual o cualquier otra situación, contingencia o
actividad que ponga en riesgo o impida su desarrollo integral; ---
XVI. Prevención.- Aquéllas acciones que deben realizarse a fin de
evitar el deterioro de las condiciones de vida de las niñas, los
niños y adolescentes; --- XVII. Protección.- Aquéllas acciones que
deben realizarse a fin de proporcionar bienes y servicios a las
niñas, los niños y adolescentes; y --- XVIII. Provisión.- Aquéllas
22
acciones que deben realizarse por los sectores público, social y
privado a fin de garantizar la sobre vivencia, bienestar y desarrollo
pleno de las niñas y niños para dar satisfacción a sus necesidades;
--- Artículo 3.- Los derechos consagrados en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política
del Estado Libre y Soberano de Durango y en las demás
disposiciones aplicables, serán reconocidos a todas las niñas, los
niños y adolescentes, sin perjuicio de la protección integral que
contempla esta ley. --- La interpretación y aplicación de las
disposiciones de esta ley, deberá hacerse conforme a los
principios
que la rigen, lo dispuesto en las normas Constitucionales, los
tratados y demás instrumentos internacionales suscritos y
ratificados por el Estado Mexicano. --- Artículo 4.- Son principios
rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley,
los siguientes: --- I.- El Interés Superior de las niñas, los niños y
adolescentes, implica dar prioridad al bienestar de la niñez y
adolescencia ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio.
--- Este principio orientará la actuación del Estado, como
responsable de formular y ejecutar políticas públicas orientadas a
la defensa y representación jurídica, provisión, prevención,
protección especial y participación de las niñas, los niños y
adolescentes, mismas que deberán verse reflejadas en la
formulación y ejecución de políticas públicas; --- Para efectos del
cumplimiento oportuno de cada uno de los planes y programas
derivados de esta Ley, se incluirán las partidas correspondientes
en la Ley de Egresos del Estado, así como en los presupuestos de
los ayuntamientos. --- II.- La Corresponsabilidad o Concurrencia,
que asegura la participación y responsabilidad de la familia, el
Estado y la sociedad en la atención de las niñas, los niños y
adolescentes; --- III.- El de igualdad y equidad; --- IV.- El de vivir
en familia como espacio primordial de desarrollo; --- V.- El de
23
tener una vida libre de violencia; y --- VI.- Los demás que les
reconozcan otros ordenamientos legales. --- Artículo 5.- De
manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente
Ley, las niñas, los niños y adolescentes en el Estado de Durango
tienen los siguientes derechos: --- I.- A la Vida, Integridad y
Dignidad: --- a) A la vida con calidad, siendo obligación del padre
y la madre, de la familia, de la sociedad, garantizar su
sobrevivencia y su desarrollo, así como el acceso a los medios y
mecanismos necesarios para ello; --- b) A la no discriminación,
por
lo que la observancia a sus derechos se hará sin distinción alguna,
independientemente del fenotipo, color, sexo, idioma, religión,
opinión, origen nacional, étnico o social, posición económica,
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición; ---
c) A ser respetado, en su integridad física, psicoemocional y
sexual; --- d) A ser protegidos contra toda forma de explotación; -
-- e) A recibir protección por parte de sus progenitores, familiares,
el Estado y la sociedad; y --- f) A recibir información respecto de
cuestiones de seguridad pública y de protección civil.--- II.- A la
identidad, Certeza Jurídica y Familia: --- a) A la identidad,
tomando como base el conjunto de atributos y derechos de la
personalidad conforme a lo previsto en la legislación civil; --- b) A
ser registrados después de su nacimiento, con un nombre y
apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la
legislación civil; --- c) A solicitar y recibir información sobre su
origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen
genético; --- d) A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer
a sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto
directo con ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello
es contrario a su interés superior. --- e) A emitir su opinión en
todos los asuntos que le afecten y a ser escuchado, tomando en
cuenta su edad y madurez en todo procedimiento judicial o
administrativo, ya sea directamente o por medio de

representante; --- f) A recibir un trato digno y apropiado cuando
sean víctimas de cualquier tipo de ilícito o cuando ellos mismos
cometan infracciones; y --- g) A recibir el apoyo del Estado en lo
relativo al ejercicio y respeto de sus derechos a través de las
instituciones creadas para tal efecto; --- III.- A la Salud y
Alimentación: --- a) A poseer, recibir o tener acceso a los
satisfactores necesarios, tales como alimentos, bienes, servicios y
condiciones que posibiliten su desarrollo armónico e integral en el
ámbito físico, intelectual, social y cultural; --- b) A tener acceso a
los servicios médicos necesarios, para la prevención, tratamiento,
atención y rehabilitación de discapacidades y enfermedades, de
acuerdo con las bases y modalidades que establecen las
disposiciones jurídicas de la materia; --- c) A recibir orientación y
capacitación para obtener conocimientos básicos en materia de
salud, nutrición, higiene, saneamiento comunitario y ambiental,
así
como todo aquello que favorezca su cuidado personal; --- d) A ser
protegidos y orientados contra el consumo de drogas,
estupefacientes, uso de tecnologías o cualquier otra cosa que les
genere estado de dependencia o adicción; y --- e) A la salud y a
los servicios integrales para la prevención, el tratamiento de
enfermedades, su atención y rehabilitación. --- IV.- A la
Educación, recreación, información y participación: --- a) A
expresar su opinión libremente, conocer sus derechos y a ser
escuchados en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo
procedimiento administrativo o judicial, que afecte sus esferas
personal, familiar y social; --- b) A ser tomados en cuenta para
cualquier acto relacionado con su vida personal y social; --- c) De
asociarse y reunirse; --- d) A recibir información adecuada de
acuerdo a sus etapas de crecimiento, que promueva su bienestar
social, así como su salud bio-psicosocial y sexual, enalteciendo los
25
valores de paz, equidad, democracia, solidaridad, libertad, justicia,
respeto y tolerancia; --- e) A recibir educación de calidad; y --- f)
A participar en la vida cultural de su comunidad, así como al

desarrollo de la creación artística, a la recreación, esparcimiento,
actividad deportiva, y a los juegos y actividades propias de su
edad; --- V.- A la Asistencia Social: --- a) A ser sujetos de
programas de asistencia social cuando se encuentren o vivan
circunstancias de desventaja social, que garanticen la protección
integral en tanto puedan valerse por si mismos y que le auxilien a
recuperar su salud y equilibrio personal, en caso de daño físico o
mental; y --- VI.- Los demás que les reconozcan otros
ordenamientos legales.--- Artículo 6. Es deber del Estado, los
municipios, la familia y la sociedad en general, asegurar con
absoluta prioridad, la realización de los derechos de las niñas, los
niños y adolescentes relativos a la vida, seguridad e integridad, a
la salud, educación, alimentación, deporte, recreación, cultura,
dignidad, respeto, libertad y convivencia familiar comunitaria. ---
Artículo 7. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar con
prioridad absoluta todos los derechos y garantías a las niñas, a los
niños y adolescentes. La prioridad absoluta comprende: --- I.
Recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y con la
oportunidad que se requiere; --- II. Preferencia en la formulación
y ejecución de las políticas públicas necesarias para la protección
de sus derechos; y --- III. Una mayor asignación de recursos
públicos a las instituciones encargadas de proteger sus derechos,
y para las políticas y programas de protección.”
También resulta aplicable la tesis sustentada por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
cuyo epígrafe y contenido expresan:
26
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN
NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO PROTECTOR.14
La función del interés superior del menor como principio jurídico
protector, es constituirse en una obligación para las autoridades
estatales y con ello asegurar la efectividad de los derechos
subjetivos de los menores, es decir, implica una prescripción de
carácter imperativo, cuyo contenido es la satisfacción de todos los
derechos del menor para potencializar el paradigma de la
"protección integral". Ahora bien, desde esta dimensión, el interés
superior del menor, enfocado al deber estatal, se actualiza cuando
en la normativa jurídica se reconocen expresamente el cúmulo de
derechos y se dispone el mandato de efectivizarlos, y actualizado
el supuesto jurídico para alcanzar la función de aquel principio,
surge una serie de deberes que las autoridades estatales tienen
que atender, entre los cuales se encuentra analizar, caso por
caso,
si ante situaciones conflictivas donde existan otros intereses de
terceros que no tienen el rango de derechos deben privilegiarse
determinados derechos de los menores o cuando en el caso se
traten de contraponer éstos contra los de otras personas; el
alcance del interés superior del menor deberá fijarse según las
circunstancias particulares del caso y no podrá implicar la
exclusión de los derechos de terceros. En este mismo sentido,
dicha dimensión conlleva el reconocimiento de un "núcleo duro de
derechos", esto es, aquellos derechos que no admiten restricción
alguna y, por tanto, constituyen un límite infranqueable que
alcanza, particularmente, al legislador; dentro de éstos se ubican
el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la
libertad
de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un
14 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificada 1a. CXXII/2012 (10a.),
localizable en la página 260, libro IX, Junio de 2012, tomo 1, de la Décima Época del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta y registro del disco óptico Ius 2000988.

27
nivel de vida adecuado, a realizar actividades propias de la edad

(recreativas, culturales, etcétera) y a las garantías del derecho
penal y procesal penal; además, el interés superior del menor
como principio garantista, también implica la obligación de
priorizar las políticas públicas destinadas a garantizar el "núcleo
duro" de los derechos.”
Así pues, bajo la premisa asentada anteriormente
procede ahora el examen del caso y de los conceptos de
violación aducidos por el quejoso.
SÉPTIMO. Estudio de fondo. En la especie, el delito que se le imputó

al quejoso en la sentencia reclamada fue el de abusos deshonestos
tipificado por el artículo 387 en relación con el diverso 398, fracción II,
de la legislación penal para el Estado de Durango, vigente en la comisión
de los hechos,15 que disponían lo siguiente:
“Artículo 387. Al que ejecute un acto sexual, sin el

propósito de llegar a la cópula, en una persona menor de doce
años o en persona que por cualquier causa no pueda resistirla, o
la obligue a ejecutarla, se le impondrá una pena de tres a cinco
años de prisión y hasta de cien días multa.”
“Artículo 398. Las penas previstas para los delitos de
violación y de abusos deshonestos, se aumentarán en dos
terceras
15 Tres de noviembre de dos mil siete.
28
partes, cuando fueren cometidos: (…) II.- Por ascendiente contra
su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su
colateral, el tutor contra su pupilo, el padrastro o la madrastra
contra su hijastro, éste contra cualquiera de ellos, amasio de la
madre o del padre contra cualquiera de los hijos de éstos o los
hijos contra aquellos. ---- Además de la pena de prisión, el
culpable perderá la patria potestad o la tutela, en los casos en que
la ejerciere sobre la víctima, así como los derechos sucesorios con
respecto del ofendido; (…)”.
Los medios de convicción que se ofertaron en la
causa de origen fueron:
1) Denuncia de ******************************,16
madre de la menor ofendida ****************************** (foja
4), la que en lo que aquí interesa refirió:
diciéndole que su papá**********le agarraba su panecito y que
lo apretaba con las manos y al preguntarle cuál era su panecito se
tocó su vagina y que esto se lo hacía todos los días y que el día
de
hoy hacía poquito que se lo acababa de agarrar, solicitando se
proceda conforme a derecho en contra de dicha persona y se le
condene a la reparación del daño (…)”.
16 Setendrá ese nombre como el correcto de la denunciante atendiendo a la copia de su credencial de
elector que obra a foja 27.
29
2) Dictamen ginecológico y proctológico a la
menor ********************, practicado por dos médicos
forenses adscritos a la Dirección de Servicios Periciales de la
Procuraduría General de Justicia en el Estado de Durango
(foja 8),17 en el que se concluyó:
“LA MENOR **********: NO ESTÁ DESFLORADA, NO
ES PÚBER, NO PRESENTA SIGNOS DE EMBARAZO, NO PRESENTA
SIGNOS O SÍNTOMAS DE ENFERMEDAD VENÉREA, NO PRESENTA
SIGNOS DE CÓPULA RECIENTE, NO PRESENTA SIGNOS DE
COITO
ANORRECTAL RECIENTE NI DE ANTIGUA DATA, NO PRESENTA
HUELLAS DE LESIONES AL EXTERIOR DE SU SUPERFICIE
CORPORAL TOTAL, SU ESTADO PSICOLÓGICO SI ESTA
EQUILIBRADO, TIENE 5 AÑOS MÉDICOS LEGALMENTE.”
3) Diligencia de comparecencia de
******************************ante la agente del Ministerio
Público, especialista en Delitos contra la Familia y Delitos
Sexuales, de trece de noviembre de dos mil siete, en la que,
en lo que aquí interesa se asentó:
“(…) QUE VIENE A HACER DEL CONOCIMIENTO QUE
SU MENOR HIJA DE NOMBRE **********, SE ENCUENTRA
VIVIENDO CON UNA HIJA DE NOMBRE **********, YA QUE
ELLA
LE DICE QUE HASTA QUE NO SE SALGA **********DE MI CASA
SE LA REGRESARÁ, PERO YO YA LE DIJE QUE **********YA SE
17 Mismo que fue debidamente ratificado ante la Representación Social, según se aprecia a foja 9.
30
FUE DE LA CASA, PERO DE ANTEMANO LE DIGO QUE YO NO IBA
A PRESENTAR DENUNCIA EN CONTRA DE **********, YA QUE
LAS COSAS PASARON DE LA SIGUIENTE MANERA SI BIEN ES
CIERTO PATRICIO CON SUS MANOS LE PASABA ROZANDO SUS
SENOS Y SUS GENITALES ERA PARA DECIRLE HIJA CUÍDESE DE
QUE NUNCA NADIE LE VAYA A TOCAR SU CUERPECITO Y QUE
ERAN LOS JUEGOS ENTRE ELLOS YA QUE LE PUEDEN
PREGUNTAR A PAOLA Y ELLA LES PUEDE DECIR, Y QUE LO DEL
PANECITO YO LO INVENTÉ PARA QUE ME ENTENDIERA, E
INCLUSIVE YA PLATIQUÉ CON PATRICIO EL CUAL ME DIJO QUE
EL CUANTO LO LLAMARAN SE PRESENTARÍA A LA HORA QUE
FUERA, YA QUE EL NO HABÍA HECHO NADA, MOTIVO POR EL
CUAL NO ENTIENDO PORQUÉ LA NIÑA ********** NO ESTÁ
CONMIGO, SI YA SE ACLARÓ TODO Y ADEMÁS PRUEBAS NO
TENEMOS EN CONTRA DE **********, LO ÚNICO QUE EXISTE
ES LO QUE DICE **********QUIEN TIENE CINCO AÑOS DE
EDAD, ASIMISMO QUIERE QUE ENFRENTEN A **********CON
SU PAPÁ ********** PARA QUE LA NIÑA ACLARE QUE LOS
TOCAMIENTOS A SU CUERPO POR PARTE DE ÉL FUERON
JUGANDO, Y QUE LA DENUNCIA QUE PRESENTÉ EL SÁBADO 03
DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO FUE POR PRESIONES DE
MIS HIJOS DE **********Y ********** AMBOS DE APELLIDO
**********, PERO MI INTENCIÓN ES DESISTIRME Y QUITAR LA
DENUNCIA YA QUE NO PASÓ NADA Y NO EXISTEN PRUEBAS DE
NADA. SIENDO TODO LO QUE TENGO QUE MANIFESTAR. A
PREGUNTA EXPRESA DE LA SUSCRITA QUE MANIFIESTE SI EL
SEÑOR ******************** SE DROGA QUE SI UTILIZA
MARIHUANA ES ADICTO, ‘ORA SI QUE UN MARIHUANO PERO
TRANQUILO YA QUE NO TOMA BEBIDAS ALCOHÓLICAS’. (…)”.
31
4) Declaración de la menor
******************************,18 en la que se asentó:
“(…) ME LLAMO **********, Y TENGO CINCO AÑOS Y
MI MAMÁ SE LLAMA ********** Y MI PAPÁ SE LLAMA
********** Y TENGO DOS HERMANITOS UNO SE LLAMA
**********Y EL OTRO **********Y LE DECIMOS GORDO, PERO
NO SE APELLIDAN IGUAL QUE YO, Y ********** QUE ES MI
PAPÁ ME AGARRA MI PANECITO, ACTO SEGUIDO LA SUSCRITA
LE INDICA A LA MENOR QUE LE SEÑALE CUÁL ES SU PANECITO
DANDO FE EN ESTE MOMENTO QUE LA MENOR SE LLEVA SU
MANO DERECHA Y SE TOCA SU VAGINA, ACTO SEGUIDO LA
SUSCRITA LE PREGUNTA A LA MENOR QUE ME INDIQUE QUE LE
HACE PATRICIO EN SU PANECITO, DÁNDOSE FE EN ESTE
MOMENTO QUE LA MENOR SE LLEVA A SU MANO DERECHA
HASTA LOS GENITALES Y HACE MOVIMIENTOS CON LA MISMA
DE PRESIONAR Y SOLTAR, Y QUE ESTO LO HACE CUANDO SU
MAMÁ HACE DE COMER Y ELLA ESTÁ ACOSTADA EN LA CAMA DE
SU MAMÁ Y QUE LE TOCA SU PANECITO CON SU POR DEBAJO
(SIC) DE SU CALZONCITO PERO YA NO LE DUELE, ASIMISMO
DICE QUE SU PAPÁ PATRICIO ME AGARRA CON SU MANO Y ME
APRIETA ACÁ, DANDO FE LA SUSCRITA QUE CON SU MANO
IZQUIERDA SE TOCA LOS GLÚTEOS Y QUE ESTO SE LO HACE
PATRICIO POR DEBAJO DE SU CALZÓN EN LA CAMA, Y QUE LE
TOCA SU PANECITO Y SU POMPI Y QUE ESTO LO HACE EN LAS
NOCHES, Y QUE LE CONTÓ A SU HERMANA FLOR, LO QUE
********** LE HACÍA POR LAS NOCHES, Y QUE ELLA ESTÁ
VIVIENDO CON SU HERMANA ********** Y QUE NO SE QUIERE
REGRESAR CON SU MAMÁ PORQUE LA VA A REGAÑAR POR
18 Foja 16.
32
HABERLE CONTADO A SU HERMANA **********LO QUE LE
HACÍA PATRICIO Y TIENE MIEDO Y QUE TAMPOCO QUIERE
REGRESAR A CASA DE MAMÁ ROSARIO PORQUE SU HERMANO
********** TAMBIÉN LE TOCA SU PANECITO (…).”
5) La documental consistente en el acta de
nacimiento con número de control **********, expedida a favor
de la menor ******************** (foja 18), en la que entre otras
cosas, consta que nació el quince de abril de dos mil dos.
6) La declaración de ******************************,
emitida el trece de noviembre de dos mil siete,19 la que se
asentó:
“QUE COMPARECE A ESTA REPRESENTACIÓN SOCIAL
A DECLARAR LO QUE SABE Y LE CONSTA EN RELACIÓN A LA
DENUNCIA QUE INTERPUSIERA SU MAMÁ DE NOMBRE
**********EL DÍA 03 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO POR
HECHOS COMETIDOS EN AGRAVIO DE MI MENOR HERMANA
**********, PARA LO CUAL NARRO LO SIGUIENTE QUE EL DÍA
SÁBADO 03 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, COMO TODOS
LOS SÁBADO MI MAMÁ ME MANDA A SUS TRES HIJOS DE
NOMBRES ********** **********, **********Y **********,
DE 4, 5 Y 9 AÑOS DE EDAD RESPECTIVAMENTE, YA QUE SE LOS
CUIDO POR LAS MAÑANAS MIENTRAS ELLA SE VA A TRABAJAR,
ACLARANDO EN ESTE MOMENTO QUE TODOS SOMOS HIJOS DE
DIFERENTES PAPÁ, TAL ES EL CASO QUE ES SÁBADO 03 DE
19 Foja 19.
33
NOVIEMBRE DEL 2007, ********** SE ME ACERCÓ A MI Y ME
DIJO QUE SU PAPÁ ********** LE AGARRABA SU PANECITO Y
QUE SU MAMÁ ********** LA ACOSTABA EN LA CAMA DE SU
HERMANO ********** PERO **********SE LEVANTABA Y LA
LLEVABA A LA CAMA CON ÉL Y QUE ELLA NO SE QUERÍA
ACOSTAR CON ********** TAMPOCO PORQUE ÉSTE TAMBIÉN
LE AGARRABA SU PANECITO.”.
7) Dictamen psicológico emitido por diestros en
la materia adscritos al Departamento de Psicología de la
Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General
de Justicia del Estado de Durango,20 en el que se concluyó:
“(…) CONCLUSIONES --- En respuesta al requerimiento
de la AGENTE INVESTIGADOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA
AGENCIA 16 ESPECIALIZADA EN DELITOS CONTRA LA FAMILIA Y
DELITOS SEXUALES, LIC. GISELA GURROLA CASTRO, se
determina que la menor **********, --- * SI PRESENTA
AFECTACIÓN EMOCIONAL en relación a los hechos que al
momento refiere.--- * EL GRADO DE AFECTACIÓN QUE
PRESENTA
LA MENOR ES MODERADO, --- Observándose en ella rasgos
depresivos, ambivalencia afectiva, devaluación de las figuras
paternas, ya que la menor ha solicitado ayuda en repetidas
ocasiones a diferentes personas, lo que denota ansiedad y afecta
sus capacidades de interacción social pudiendo esto repercutir en
su desempeño escolar y desarrollo emocional de manera
significativa ya que se encuentra consciente de que las conductas
del padre hacía ella son indebidas y establece una asociación
afectiva a dicho comportamiento.--- * EL TIPO DE TRATAMIENTO
20 Fojas 20 a 22, dictamen que fue debidamente ratificado ante la Fiscal especializada.
34
PSICOLÓGICO QUE REQUIERE LA MENOR, ES A MEDIANO PLAZO,
contemplándose una sesión a la semana durante NUEVE MESES
(39 SEMANAS); donde la sesión tiene un costo aproximado de
$300.00 (TRESCIENTOS PESOS 00/100 M.N.); precio obtenido del
estudio de mercado en el Colegio de Psicólogos, resultando un
total de $ 11,700.00 (SON: ONCE MIL SETECIENTOS PESOS
00/100 M.N.).”
8) Oficio 224/2007 de catorce de noviembre de
dos mil siete,21 signado por Ma. Del Socorro González
Borrego y Argelia Enriquez Gutiérrez, trabajadoras sociales
adscritas al Departamento de Trabajo Social de la Dirección
General de Vinculación Social de la Procuraduría General de
Justicia en el Estado de Durango, a través del cual rinden
informe relativo a la visitas domiciliarias practicadas a los
vecinos de la denunciante ********************y la testigo
******************************.
9) Escrito signado por
******************************,22 dirigido a la Represente Social
encargada de la mesa 16 (dieciséis) de la Dirección de
Averiguaciones Previas, relativa a la averiguación previa
número 11105/07 y acuerdo de veinte de noviembre de dos
21 Foja 25.
22 Atendiendoa la fotocopia de la credencial de elector que allegó a la causa y que obra a foja 27 se
desprende que su nombre correcto es el de **********.
35
mil siete,23 que niega el desistimiento. En el referido ocurso
se asentó:
“(…) Que por medio del presente escrito, me permito
desistirme de la denuncia presentada en contra del C.
**********, así mismo por ser un delito no considerado como
grave, me permito solicitar que se tenga por totalmente concluido
y se mande archivar, por lo que no se siga ningún delito en contra
del C.**********ni de ninguna otra persona por lo que al andar
indagando los hechos que denuncié quede completamente segura
de que no existió tales hechos por lo que solicito se vuelva al
estado que se encontraban las cosas antes de la denuncia,
acompañando copias de mi credencial de elector para ratificar el
presente escrito así como hacer las declaraciones que sean
necesarias ante esta autoridad con el fin de desistirme del C.
**********(…)”.
10) Testimonio de ******************************,24
hermano de la menor ********************, quien ante el
Ministerio Público en lo que aquí interesa refirió:
“(…) ME HE ENTERADO QUE DURANTE EL TIEMPO
QUE ELLA ESTUVO VIVIENDO CON ELLOS FUE VÍCTIMA DE
TOCAMIENTOS EN SU CUERPO POR PARTE DEL SEÑOR
********** Y DE ESTO ME ENTERÉ POR VOZ DE MI HERMANA
**********EL DÍA 03 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, YA
QUE MI HERMANA ********** LE CONTÓ QUE SU PAPÁ
PATRICIO LE AGARRABA SU PANECITO, Y QUE AL PREGUNTARLE
23 Foja 28.
24 Foja 32.
36
A LA NIÑA QUE CUÁL ERA SU PANECITO ELLA SE TOCABA SUS
GENITALES, Y QUE ESTO LO HACÍA MUY SEGUIDO CUANDO SU
MAMÁ SE ENCONTRABA EN LA COCINA Y ELLA SE QUEDABA
SOLA EN EL CUARTO, QUE SIEMPRE LE TOCABA POR ENCIMA DE
LA ROPA Y QUE CON UNA DE SUS MANOS LE APRETABA SU
PANECITO Y SUS POMPIS MOTIVO POR EL CUAL MI HERMANA Y
YO HABLAMOS CON MI MAMÁ RESPECTO A LO QUE NOS
MANIFESTÓ MI MENOR HERMANA LA CUAL DESDE UN INICIO SE
MOSTRÓ RENUENTE A QUERER DENUNCIAR ESTOS HECHOS
PERO POSTERIORMENTE DIJO QUE DENUNCIARÍA A **********
POR LO QUE MI HERMANA **********ACOMPAÑÓ A MI MAMÁ A
LA PROCURADURÍA A PONER LA DENUNCIA CORRESPONDIENTE.
PERO POSTERIORMENTE MI MAMÁ NOS MANIFESTÓ QUE ERA SU
DESEO DE RETIRAR LA DENUNCIA QUE HABÍA INTERPUESTO EN
CONTRA DE SU PAREJA YA QUE CONSIDERABA QUE ESTÁBAMOS
IMPUTÁNDOLE ALGO QUE **********NO HIZO, POR LO QUE
NOSOTROS NOS MOLESTAMOS Y LE DIJIMOS QUE ÍBAMOS A
HACER DEL CONOCIMIENTO DEL DIF, Y AL MINISTERIO
PÚBLICO
PARA QUE TOMARAN MEDIDAS EN RELACIÓN A MI MENOR
HERMANA YA QUE LA PAREJA DE MI MAMÁ DE NOMBRE
PATRICIO EN ESE TIEMPO AUN VIVÍA CON ELLA E INCLUSIVE
DURANTE EL TIEMPO QUE VIVIÓ CON ELLA NOSOTROS NOS
MOLESTAMOS YA QUE ÉL ES ADICTO A LA MARIHUANA.”
11) Oficio 004/2008 de cuatro de enero de dos
mil ocho,25 signado por **********y**********, trabajadoras
sociales adscritas al Departamento de Trabajo Social de la
Dirección General de Vinculación Social de la Procuraduría
General de Justicia en el Estado de Durango, a través del
25 Foja 34.
37
cual rinden informe relativo a las visitas domiciliarias
practicadas a los vecinos más cercanos de la denunciante
******************************con el objeto de indagar si
**********
“ha seguido visitando el domicilio de la señora” de mérito.
12) Comparecencia de
******************************, realizada el siete de enero de dos
mil ocho (foja 35), en la que se asentó:
“(…) ACTUALMENTE VIVO CON MI HERMANA
********** Y MI MAMÁ SE LLAMA **********Y MI HERMANA
ME LLEVA DE VISITA CON MI MAMÁ CHAYO LOS SÁBADOS Y
DOMINGOS Y A VECES EN LA SEMANA PERO MI MAMÁ A VECES
ESTÁ Y A VECES NO Y NO QUIERO REGRESAR A VIVIR CON ELLA
Y ESTOY A GUSTO VIVIENDO CON MI HERMANA FLOR, Y EN
NAVIDAD SANTA ME TRAJO UNA MUÑECA Y ME LA TRAJO EN
CASA DE MI HERMANA FLOR Y QUE FUE EN NAVIDAD DE VISITA
CON MI MAMÁ **********Y QUE EN LA CASA DE **********SE
SIENTE A GUSTO Y SUS SOBRINOS EL GORDO ********** Y
********** LA TRATAN BIEN. SIENTO TODO LO QUE TENGO
QUE MANIFESTAR. ACTO A PREGUNTA EXPRESA DE LA
SUSCRITA
QUE DIGA LA MENOR **********, SI QUIERE REGRESAR A
VIVIR CON SU MAMÁ **********, CONTESTA SIN TITUBEO QUE
NO, QUE ESTÁ A GUSTO CON SU HERMANA ********** Y QUE
VA AL KINDER.”.
13) Diligencias de comparecencia de
**************************************************y
38
******************************, de siete y dieciocho de enero de
dos mil ocho,26 en las que, entre otras cosas, se revoca la
medida de protección de guarda y cuidado provisional27 de la
menor ******************************a su hermana
****************************** y le es entregada a la madre de
éstas.
14) Declaración preparatoria vertida el nueve de
junio siguiente,28 por parte de **********, quien en lo que aquí
interesa refirió:
“(…) que no acepto la acusación que se me hace
porque los hechos no son así como ha manifestado la
denunciante, la menor y la testigo, que yo desde la fecha que
me ha mencionado hasta el día de hoy sigo viviendo en el
mismo domicilio y no tengo porqué tocar a la niña porque es mi
hija.”
Asimismo, a preguntas de la agente del Ministerio
Público, respondió:
“que diga si usted a tocado a su niña, de los pechos y
su vagina solo para decirle que nadie más le debe de tocar esas
partes de su cuerpo; a lo que contesta; así fue; a otra: que diga
porqué razón le tiene que aconsejar a su hija tocándole su cuerpo,
26 Fojas 36, 39 a 41.
27 Otorgada en acuerdo de trece de noviembre de dos mil siete, como se advierte a fojas 23 y 24.
28 Fojas 66 a 67.

39
acaso la menor no le entiende solo con palabras; a lo que
contesta: si entiende diciéndole con palabras, fue un error mío
tocarle su cuerpo, pero esto lo hacía jugando y en
presencia de todos, siendo su mamá sus hermanos; a otra:
que diga si la menor ha mostrado algún alejamiento hacía usted o
alguna muestra de miedo; a lo que contesta: no, mi hija me
quiere mucho; a otra: que diga por cuánto tiempo se llevó
**********, para separarla de usted; a lo que contesta:
fueron aproximadamente 10 días y luego nos la
devolvieron; (…)”.
15) Comparecencia de
******************************,29 ante el Juez Primero del Ramo
Penal, y refirió:
“(…) desistirse de la denuncia de fecha 8 DE
NOVIEMBRE DE 2007, que presentó en contra de dicho inculpado
por los delitos de ABUSOS DESHONESTOS, por lo que no tengo
inconveniente en que dicho inculpado sea puesto en libertad, sin
reservarse ninguna acción penal o de otra índole legal en contra
del antes mencionado, otorgándole el más amplio perdón que en
derecho corresponda, dándose por satisfecho en lo que respecta
al pago de la reparación del daño, en virtud de que la declarante
no pensó bien las cosas antes de denunciarlo ya que para esto
tenía que hacerse cerciorado plenamente de la verdad. En uso de
la palabra el inculpado **********, manifiesta que acepta el
perdón otorgado por el ofendido”.
29 Fojas 64 y 99, realizada el trece de junio de dos mil once.
40
16) Estudio socioeconómico de diez de junio de
dos mil once, realizado por trabajadora social adscrita al
Departamento de Trabajo Social de Readaptación Social
número uno del Estado, en relación a la investigación
realizada al aquí quejoso (fojas 71 y 72).
17) Oficio número 5771 de veinte de junio de dos
mil once, en el que se consigna que el peticionario del
amparo que el único antecedente que reporta en el archivo
del Centro de Readaptación Social número Uno, era por el
delito de abusos deshonestos (foja 88 y 89).
18) Dos cartas de recomendación expedidas a
favor del quejoso el veintiuno y treinta, ambos de junio de dos
mil once (fojas 95 y 96).
19) Diligencias de ampliación de declaraciones
******************************, la testigo
****************************************y la menor
******************************,30 respectivamente, señalaron:
“**********, QUE NO RATIFICA EL CONTENIDO DE
SU denuncia presentada el 2 (sic) de noviembre de 2007, por las
30 Fojas 99 y 100.
41
razones que a manifestó en la comparecencia realizada el 13 del
mismo mes y año, por lo que deseo que ya no se continúe con la
presente causa y se deje en total libertad al señor **********.”
“**********, que: Yo no creo capaz al señor
********** de las cosas que se manifestaron en la denuncia, así
como lo que yo hice del conocimiento ante el ministerio público,
porque después de los hechos que se dieron a conocer a la
autoridad he tenido más trato con él y no creo que llegue a tanto
con la niña, porque he visto que él se porta bien con la niña y el
con él, (sic) si hubiera sucedido lo que se dio a conocer yo creo
que la niña le tuviera miedo y yo no percibo eso, por el contrario
ella se le acerca a él y lo ve como su papá”.
“**********manifiesta: La realidad es que mi papá
**********no me hizo nada, y la verdad es que a mí se me
ocurrió decir que me había tocado siendo todo lo que tiene que
manifestar.”.
20) Diligencias de careo celebradas el cuatro de
octubre de dos mil once, entre el procesado **********, con la
denunciante ******************************, con la ofendida
******************************y la testigo de cargo
******************************,31 en las que después de escuchar
sus respectivas declaraciones “haciéndoles ver con claridad las
contradicciones en que incurren”, cada uno ratificó su
ampliación de declaración y reconocieron como puestas de
31 Fojas 108 y 109.
42
su puño y letra las firmas que aparecen al margen de los
citados atestos.
Atendiendo a los medios de convicción reseñados
en párrafos precedentes, la sala responsable determinó que
fue correcto que el juez de primera instancia tuviera por
demostrados los elementos del delito señalado y la
responsabilidad del quejoso **********, especialmente con los
identificados en párrafos precedentes con los números 1, 4,
5, 6, 7, 10 y 15, los cuales adminiculó entre sí y atribuyó valor
jurídico pleno de conformidad con los artículos 290 al 302 del
Código de Procedimientos Penales de Durango, vigente en la
época de la comisión del delito, pues con ellos consideró que
quedó demostrado que en forma dolosa el tres de noviembre
de dos mil siete y en diversas fechas anteriores a esa data,
en el interior de su vivienda32 ubicada en
**********número**********, de la manzana**********de
**********
capital, el quejoso sin el propósito de llegar a la cópula,
ejecutó actos sexuales en el cuerpo de la menor
******************************, consistentes en tocamientos
lascivos que le hacía en diversas partes de su cuerpo; que
dichos actos los realizaba mientras la mamá de la menor
32 Domicilio
en el que vivían la menor ofendida **********, la denunciante y mamá de la referida menor
de nombre **********y el activo **********
43
ofendida hacía la comida, pues el activo entraba al cuarto
donde se encontraba la menor acostada en la cama y le
metía la mano debajo de su calzón y le tocaba su “panecito”
(vagina” y “pompis” (glúteos)); hechos que -refirió la Sala
responsable- provocaron que la menor en cita sufriera una
afectación emocional.
Abundó la responsable que las pruebas ofrecidas
por la defensa a favor del aquí quejoso no eran aptas para
desvirtuar las que obraban en su contra.
Que ello era así porque si bien era cierto que el
peticionario del amparo al rendir su declaración preparatoria
negó haber perpetrado los hechos delictuosos que se le
atribuían también lo era que a preguntas de la
Representación Social éste aceptó haber tocado a la menor
******************** en su pecho y vagina, justificando su actuar
en que era “con la intención de decirle a la ofendida que
nadie debía hacerlo”, lo cual –dijo el juzgador- no era creíble
por no ser las acciones idóneas para la educación sexual de
una menor.
44
También refirió que las retractaciones de
declaración vertidas por la denunciante
****************************** así como el desistimiento reiterado
por ésta, resultaba improcedente porque el señalamiento de
la ofendida en contra del acusado era contundente aunado a
que no existía medio de convicción alguno que justificara las
referidas retractaciones o desistimiento realizado.
Precisó además -la Sala responsable- que
tampoco pasaba inadvertido las declaraciones de la
denunciante ******************************, de la testigo
******************************y de la menor ofendida
******************************, vertidas el nueve de agosto de
dos mil once, a través de las cuales, la primera de las
mencionadas no ratificó la denuncia formulada el tres de
noviembre de dos mil siete, por su parte la segunda señaló
que no creía capaz al quejoso de hacer las cosas que se
dijeron en la citada denuncia, mientras que la menor refirió
que el acusado no le había ello nada, sin embargo, dichas
retractaciones no se encontraban justificadas, por lo que era
evidente que pretendían favorecer al inculpado, aunado a que
-dijo- las primeras declaraciones tienen mayor credibilidad por
su cercanía a los hechos, citando en apoyo de dicho
45
argumento la jurisprudencia de rubro: “RETRACTACIÓN.
INMEDIATEZ.”33
Por lo que ve a los careos celebrados entre el
acusado con la denunciante ******************************, la
testigo ****************************** y la menor ofendida
******************************, precisó la responsable que dichas
diligencias carecían de validez en atención a que no habían
justificado la razón de su retractación con probanza alguna.
Finalmente, por lo que ve a las cartas de buena
conducta expedidas a favor del peticionario del amparo refirió
que sólo eran aptas para demostrar la buena conducta de
éste anterior a la comisión del delito que se le atribuía, pero
no para desvirtuar su responsabilidad en la comisión del
mismo.
En cuanto a la pena, la Sala responsable señaló
que no obstante que el juez de primera instancia “tomó en
consideración factores que no debió establecer para imponer el
grado de culpabilidad, como lo son la naturaleza dolosa de la
acción; la edad del inculpado, que el delito se cometió cuando la
33 SegundoTribunal Colegiado del Sexto Circuito, Tesis: VI.2o. J/61, localizable en la página 576, del
tomo IV, Agosto de 1996, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, registro
201617.
46
agraviada tenía cinco años y que el inculpado era amasio de la
madre de la pasiva; factores que -dijo- implican un doble
reproche”, la culpabilidad del aquí quejoso la ubicó en grado
mínimo por lo que no le causaba agravio alguno, por lo que
atendiendo al referido grado de culpabilidad en que fue
ubicado el acusado por la comisión del delito de abusos
deshonestos, previsto y sancionado por los artículos 387 y
398 fracción II, ambos del Código Penal por la aplicación del
primer precepto le correspondía una pena de tres años y una
multa equivalente a un día de salario mínimo vigente en la
época en que sucedieron los hechos, esto es, a razón de
$47.60 (cuarenta y siete pesos con sesenta centavos moneda
nacional) y, por la aplicación del diverso numeral 398,
fracción II, del referido ordenamiento legal, se le aumentaba
las penas en dos terceras partes, esto es, dos años y la pena
pecuniaria $31.73 (treinta y un pesos setenta y tres centavos
moneda nacional), quedando en cinco años que compurgaría
en el Centro Penitenciario que designe el Titular del Poder
Ejecutivo del Estado y una multa por la cantidad de $79.33
(setenta y nueve pesos con treinta y tres centavos moneda
nacional), misma que debería pagar a favor del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Durango para integrar el
Fondo Auxiliar para la Administración de Justicia.
47
Respecto al beneficio de la reducción de la pena, a
que se refiere el artículo 82, segundo párrafo del Código
Penal vigente en el tiempo y lugar de comisión del delito, la
Sala responsable confirmó dicha determinación,
esencialmente porque “el inculpado aceptó que tocó a la menor
ofendida ********** en su pecho y vagina, por lo que la misma
es considerada como una confesión calificada divisible, ya que
introdujo circunstancias para eximir su responsabilidad, pues dijo
que lo hacía jugando y en presencia de todos, empero, ello no es
obstáculo para conceder el beneficio aludido, pues el dispositivo
legal en cita no establece que para su concesión que la confesión
sea lisa y llana, sino espontánea, tal como sucedió en el presente
caso, por lo tanto, se reitera que sí procede confirmar el beneficio
de reducción de penas, pues además la confesión fue realizada al
momento de rendir su declaración preparatoria.”
Citó en apoyo a dicha determinación la
jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, cuyo epígrafe dice:
“PENA, REDUCCIÓN DE LA. LA FACULTAD QUE
EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE
DURANGO OTORGA A LOS JUZGADORES DE PRIMERA Y
48
SEGUNDA INSTANCIAS PARA EFECTUARLA POR
CONFESIÓN ESPONTÁNEA DEL ACUSADO EN RELACIÓN
CON LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN, PUEDE
EJERCERSE CUANDO SE EMITE EN FORMA LISA Y LLANA,
O BIEN, CALIFICADA.”34
Por ende, redujo las penas impuestas en una
tercera parte, esto es, se le impuso al acusado en definitiva,
una pena de tres años cuatro meses de prisión y una multa
de $ 52.89 (cincuenta y dos pesos ochenta y nueve centavos
moneda nacional).
Abundó la Sala responsable que del análisis de la
reducción de la pena realizada por el juez de primera
instancia, destacaba que éste había sido omiso en
pronunciarse respecto a la multa a que fue condenado a
pagar el inculpado, sin embargo, “ante la no apelación del
agente del Ministerio Público, se deja intocada esa parte de la
sentencia.”
Finalmente, dejó intocado lo relativo a la

absolución del pago por concepto de la reparación del daño,
34 Instancia:
Primera Sala, Tesis: 1a./J. 28/2001, localizable en la página 159, del tomo XIV, Octubre de
2001, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y registro en el Ius
188554.
49
atendiendo a que no existía impugnación de la
Representación Social.
Pues bien, en los conceptos de violación el
inconforme aduce lo siguiente:
A) Que no existen elementos suficientes para
demostrar el delito por el cual fue condenado, “ya que no
quedó plenamente demostrado que el suscrito haya realizado el
delito de abusos deshonestos, ya que en autos existe el
desistimiento tanto de la supuesta víctima, como de la madre y
denunciante de tal hecho”35.
B) Que no obstante que quedó demostrado “que
todo se trató de un error y un mal entendido familiar, pero la
verdad de las cosas es que soy inocente”, “únicamente obtuve el
beneficio de reducción de la pena”, la cual debe compurgar en
el lugar que designe el titular del Poder Ejecutivo del Estado
de Durango, lo que resultaba una violación a su libertad en
virtud de que “en ningún momento se me demostró los
elementos del delito, por lo cual se debe dictar una sentencia de
lo cual no quedado (sic) plena y legalmente comprobada la
35 Foja 5 del cuaderno auxiliado.
50
participación en el delito de abusos deshonestos, y decretarse la
libertad.”
C) Que la Sala responsable fue omisa en
analizar el fondo del asunto, pues no advirtió que existen
contradicciones en las declaraciones vertidas por los testigos,
aunado a que tampoco consideró “que comparecieron ante la
autoridad para otorgar en beneficio del suscrito un desistimiento
al decir la verdad”, lo que demostraba “que el suscrito en ningún
momento participé ni agredí en bien tutelado de la menor, ya que
resaltó que fue una cuestión de coraje por la relación que sostenía
con la C. **********, y a vista de su hija **********
**********, fue la que inició la denuncia de la cual se desistió
ante el Ministerio Público y continuó de oficio sin que en ningún
momento se demostrara mi participación”, por lo que la
sentencia es violatoria de sus garantías constitucionales, por
lo que solicita que le sea concedido el amparo.
Los conceptos de violación vertidos por el quejoso,
mismos que se analizarán de manera conjunta, dada la
estrecha relación que guardan entre sí, a efecto de resolver la
cuestión efectivamente planteada, en términos de lo previsto
en el artículo 79 de la Ley de Amparo, son infundados.
51
Al respecto es de invocar la jurisprudencia
sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Sexto Circuito, que este tribunal comparte, cuyo
epígrafe y texto dicen:
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.
PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL,
CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O
EN UNO DIVERSO.36 El artículo 79 de la Ley de Amparo previene
que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales
Colegiados de Circuito y los Juzgados de Distrito pueden realizar
el
examen conjunto de los conceptos de violación o agravios, así
como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la
cuestión efectivamente planteada, empero no impone la
obligación al juzgador de garantías de seguir el orden propuesto
por el quejoso o recurrente en su escrito de inconformidad, sino
que la única condición que establece el referido precepto es que
se analicen todos los puntos materia de debate, lo cual puede
hacerse de manera individual, conjunta o por grupos, en el propio
orden de su exposición o en uno diverso.”
Lo infundado de tales argumentos deviene del
hecho de que no es verdad que en el caso no existen
elementos suficientes para demostrar el delito de abusos
deshonestos, previsto y tipificado en el artículo 387 en
36 Tesis:
VI.2o.C. J/304, publicada en la página 1677, del tomo XXIX, Febrero de 2009, de la Novena
Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro 167961.
52
relación con el diverso 398 fracción II del Código Penal del
Estado de Durango, vigente al acontecer el hecho delictivo
materia de la causa, en agravio de la menor
****************************** pues en lo que atañe a este
aspecto sí obran los elementos de prueba, como los que se
han reseñado en párrafos precedentes en los incisos 1), 4),
5), 6), 7), 10) y 15), pues si bien aisladamente no prueban
contundentemente el delito de abusos deshonestos y la
responsabilidad del quejoso, adminiculados entre sí,
constituyen la prueba circunstancial a la que correctamente la
Sala responsable le atribuyó valor probatorio pleno.
Para explicarlo, conviene previamente destacar la
conceptualización de la prueba indiciaria contemplada en la
ley y en algunos criterios jurisprudenciales.
En el Código de Procedimientos Penales para el
Estado Libre y Soberano de Durango, vigente hasta las 00:00
horas del catorce de diciembre de dos mil nueve, dicha
probanza se regulaba por los artículos 290 al 302, en relación
con el diverso 288, este último disponía lo siguiente:
53
“Artículo 288. Indicios es el hecho o dato cierto
relacionado con los elementos constitutivos del delito, con sus
circunstancias de ejecución o con la conducta del inculpado.”
Conforme a los criterios jurisprudenciales, la
prueba indiciaria se puede explicar con la tesis emitida por el
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Quinto Circuito, cuya opinión se comparte,
cuyo epígrafe y contenido dicen:
“PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL EN
MATERIA PENAL. SU EFICACIA NO PARTE DE PRUEBAS
PLENAS AISLADAS, SINO DE DATOS UNÍVOCOS,
CONCURRENTES Y CONVERGENTES, DE CUYA
ARTICULACIÓN, CONCATENACIÓN Y ENGARCE, SE
OBTIENE OBJETIVAMENTE UNA VERDAD FORMAL, A
TRAVÉS DE UNA CONCLUSIÓN NATURAL A LA CUAL CADA
INDICIO, CONSIDERADO EN FORMA AISLADA, NO
PODRÍA CONDUCIR POR SÍ SOLO.37 En el proceso penal no es
dable acoger la falacia de la división, que consiste en asumir que
las partes de un todo deben tener las propiedades de éste, y que
en el caso se refleja al aislar cada elemento de convicción y
demeritar su eficacia o contundencia demostrativa por sí mismo,
es decir, considerado aisladamente. Lo anterior es improcedente,
cuenta habida que de cada medio de prueba pueden
desprenderse uno o varios indicios, signos o presunciones,
con un determinado papel incriminador, partiendo de que
37 Consultableen la página 1456 del tomo XXVI, Agosto de 2007 del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, novena época, número de registro 171660.
54
el indicio atañe al mundo de lo fáctico e informa sobre la
realidad de un hecho acreditado, que sirve como principio
de prueba, no necesariamente para justificar por sí mismo
un aserto, o la verdad formal que se pretende establecer,
sino para presumir la existencia de otro hecho
desconocido, a base de razonar silogísticamente partiendo de
datos aislados que se enlazan entre sí en la mente, para llegar a
una conclusión, y es precisamente la suma de todos los indicios,
lo
que constituye la prueba plena circunstancial, que se sustenta en
la demostración de los hechos indiciarios y en el enlace natural,
más o menos necesario, entre la verdad conocida y la buscada.
Por ello, la eficacia de la prueba indiciaria o circunstancial,
como prueba indirecta, no parte de pruebas plenas
aisladas, sino de datos unívocos, concurrentes y
convergentes, de cuya articulación, concatenación y engarce, se
obtiene objetivamente una verdad formal, a través de una
conclusión natural, a la cual cada indicio -considerado en forma
aislada- no podría conducir por sí solo.”
(Lo resaltado es obra de este Tribunal).
Así mismo, la prueba indiciaria se explica conforme
a la tesis de la anterior Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que a la letra dice:
"PRUEBA INDICIARIA, VALOR DE LA.38 La prueba
indiciaria es una prueba indirecta, porque se establece la
valoración jurídica de indicios que, dado su enlace natural y
38 Consultable en la página 462 del tomo CXX del Semanario Judicial de la Federación, quinta época.
55
necesario conducen a establecer, bien la certeza del delito, la
culpabilidad jurídico penal del agente o la identificación del
culpable. No siempre existe para el juzgador prueba directa de la
que pueda establecerse el reproche del acto injusto del imputado,
como podría serlo la confesión de reconocimiento de actos
propios; pero ello no significa que no pueda establecerla mediante
un juicio lógico al valorar los diversos indicios que se desprenden
de las pruebas que obran en el proceso penal, cuando su valor
probatorio no adolezca de vicios procesales."
Así pues, para que la prueba indiciaria tenga pleno
valor probatorio es necesario que se actualicen los siguientes
requisitos:
1. La concurrencia de una pluralidad de
indicios; de cuya idoneidad, cantidad y convergencia podrá
obtenerse la prueba necesaria, la cual se da cuando varios
indicios se relacionan con una sola causa;
2. Los indicios deben estar plenamente
acreditados, esto es, que el indicio o hecho-base debe estar
suficientemente probado, toda vez que no cabe construir
certezas sobre la base de simples probabilidades. Tales
hechos base han de estar absolutamente probados en la
causa, y demostrados por prueba de carácter directo:
56
3. El enlace entre el hecho-base y el hechoconsecuencia
debe ajustarse a las reglas de la lógica y a
las máximas de la experiencia, vale decir, que debe existir un
proceso mental razonado coherente con las reglas del criterio
lógico a considerar probados los hechos constitutivos de
delito; y, la existencia de una,
4. Conclusión unívoca. La cual se da, cuando
entre los indicios y la conclusión exista una correlación que
descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo; es decir,
que el juicio de inferencia no sea arbitrario o absurdo, sino
que sea coherente y se ajuste a las normas del criterio
humano; debiendo ser explicado ese proceso lógico de
deducción realizado, esto es, lo importante será que el
resultado de la inferencia sea lo menos equívoco posible.
Que la corroboración de tal extremo no permita inferir al
mismo tiempo que los hechos pueden haber acontecido de
otra manera.
Explicada la prueba indiciaria, debe señalarse que
en el caso, dicha probanza cobra especial relevancia, pues si
bien como se ha dicho, los medios convictitos identificados de
los incisos 1), 4), 5), 6), 7), 10) y 15)39 aisladamente, no
57
prueban de modo directo la existencia del delito de abusos
deshonestos en agravio de la menor
****************************** y la responsabilidad del quejoso,
adminiculados entre sí demuestran tales aspectos, como se
verá enseguida al analizarlos y adminicularlos con base en
las siguientes consideraciones.
En efecto, con la denuncia formulada por
****************************** quien en lo que aquí interesa
expresó:
diciéndole que su papá Patricio le agarraba su panecito y que lo
apretaba con las manos y al preguntarle cuál era su panecito se
tocó su vagina y que esto se lo hacía todos los días y que el día
de
hoy hacía poquito que se lo acababa de agarrar, (…)”.
Denuncia que se adminicula con la declaración de
la menor ofendida en la que expresó:
“(…) **********QUE ES MI PAPÁ ME AGARRA
MI PANECITO, ACTO SEGUIDO LA SUSCRITA LE INDICA A LA
39 Declaraciones de la denunciante ********** de ********** los hermanos de la menor ofendida-**********
de la menor **********, la copia fotostática del acta de nacimiento de la citada víctima; el dictamen
psicológico realizado a la ofendida; y la propia declaración preparatoria del aquí quejoso.
58
MENOR QUE LE SEÑALE CUÁL ES SU PANECITO DANDO FE EN
ESTE MOMENTO QUE LA MENOR SE LLEVA SU MANO
DERECHA Y SE TOCA SU VAGINA, ACTO SEGUIDO LA
SUSCRITA LE PREGUNTA A LA MENOR QUE ME INDIQUE QUE LE
HACE ********** EN SU PANECITO, DÁNDOSE FE EN ESTE
MOMENTO QUE LA MENOR SE LLEVA A SU MANO DERECHA
HASTA LOS GENITALES Y HACE MOVIMIENTOS CON LA
MISMA DE PRESIONAR Y SOLTAR, Y QUE ESTO LO HACE
CUANDO SU MAMÁ HACE DE COMER Y ELLA ESTÁ
ACOSTADA EN LA CAMA DE SU MAMÁ Y QUE LE TOCA SU
PANECITO CON SU POR DEBAJO (SIC) DE SU CALZONCITO
PERO YA NO LE DUELE, ASIMISMO DICE QUE SU PAPÁ
********** ME AGARRA CON SU MANO Y ME APRIETA
ACÁ, DANDO FE LA SUSCRITA QUE CON SU MANO IZQUIERDA
SE TOCA LOS GLÚTEOS Y QUE ESTO SE LO HACE PATRICIO
POR DEBAJO DE SU CALZÓN EN LA CAMA, Y QUE LE TOCA
SU PANECITO Y SU POMPI Y QUE ESTO LO HACE EN LAS
NOCHES, Y QUE LE CONTÓ A SU HERMANA FLOR, LO QUE
********** LE HACÍA POR LAS NOCHES, Y QUE ELLA ESTÁ
VIVIENDO CON SU HERMANA ********** Y QUE NO SE QUIERE
REGRESAR CON SU MAMÁ PORQUE LA VA A REGAÑAR POR
HABERLE CONTADO A SU HERMANA **********LO QUE LE
HACÍA PATRICIO Y TIENE MIEDO Y QUE TAMPOCO QUIERE
REGRESAR A CASA DE MAMÁ ROSARIO PORQUE SU HERMANO
********** TAMBIÉN LE TOCA SU PANECITO (…).”
Versión que circunstancialmente se robustece con
las expuestas por la hermana de la menor
****************************************40*****************
************
40 Foja 19.
59
* quienes respectivamente y en lo que aquí interesa
señalaron:
“(…) ES SÁBADO 03 DE NOVIEMBRE DEL 2007,
********** SE ME ACERCÓ A MI Y ME DIJO QUE SU PAPÁ
********** LE AGARRABA SU PANECITO Y QUE SU MAMÁ
********** LA ACOSTABA EN LA CAMA DE SU HERMANO
********** PERO **********SE LEVANTABA Y LA LLEVABA A
LA CAMA CON ÉL Y QUE ELLA NO SE QUERÍA ACOSTAR CON
********** TAMPOCO PORQUE ÉSTE TAMBIÉN LE AGARRABA
SU PANECITO.”.
“(…) ME HE ENTERADO QUE DURANTE EL TIEMPO
QUE ELLA ESTUVO VIVIENDO CON ELLOS FUE VÍCTIMA DE
TOCAMIENTOS EN SU CUERPO POR PARTE DEL SEÑOR
********** Y DE ESTO ME ENTERÉ POR VOZ DE MI HERMANA
**********EL DÍA 03 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, YA
QUE MI HERMANA ********** LE CONTÓ QUE SU PAPÁ
PATRICIO LE AGARRABA SU PANECITO, Y QUE AL PREGUNTARLE
A LA NIÑA QUE CUÁL ERA SU PANECITO ELLA SE TOCABA SUS
GENITALES, Y QUE ESTO LO HACÍA MUY SEGUIDO CUANDO SU
MAMÁ SE ENCONTRABA EN LA COCINA Y ELLA SE QUEDABA
SOLA EN EL CUARTO, QUE SIEMPRE LE TOCABA POR ENCIMA DE
LA ROPA Y QUE CON UNA DE SUS MANOS LE APRETABA SU
PANECITO Y SUS POMPIS (…).”
Exposiciones las anteriores, que guardan
coincidencia sustancial con las circunstancias que generaron
el problema, las que, tanto la denunciante
60
****************************************, la testigo
******************************y la menor ofendida
******************************, modificaron el nueve de agosto de
dos once, pues como ya se dijo, la primera de las
noviembre de dos mil siete, por su parte la segunda señaló
dijeron en la citada denuncia, mientras que la menor señaló
que el acusado no le había hecho nada, sin embargo, dichas
retractaciones no se encuentran justificadas, por lo que era
evidente que pretendían favorecer al aquí quejoso.
Aunado a que dichas retractaciones o
modificaciones no desvirtúan lo vertido en la denuncia
formulada por ******************************, testimonial de
******************************y la declaración de la menor
****************************** así como lo manifestado por el
propio quejoso, precisamente con sustento en el principio de
inmediatez de las primeras declaraciones, las que se
advierten verosímiles en relación con el cúmulo de indicios.
En efecto, conforme a las exigencias lógicas y
jurídicas de apreciación de la prueba indiciaria, las iniciales
61
declaraciones, tienen mayor verosimilitud y contundencia
sobre las posteriores, lo que en el caso, la expuesta por
****************************** se reitera, vinculada con los
restantes indicios del ordinario, condujo a sostener la
legalidad del acto reclamado, al provenir de persona que por
su edad, capacidad e instrucción tuvo el criterio necesario
para apreciar el acto delictuoso relatado, que por su
naturaleza es susceptible de conocerse por medio de los
sentidos, que sus declaraciones fueron claras y precisas, sin
dudas ni reticencias sobre las circunstancias del hecho, sin
que hubieren testificado por coacción, engaño, error o
soborno, por lo que, cumplió con los requisitos establecidos
por el artículo 300,41 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Durango, dispositivo, que implica la
intención de apreciar la contundencia, alcance e idoneidad de
la prueba testimonial.
Siendo pertinente referir la jurisprudencia 376,
sustentada por la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que a la letra dice:
41“ARTÍCULO 300 --- Para apreciar la declaración de cada testigo, el tribunal o juez tendrá en
consideración: --- I.- Que el testigo no sea inhábil por cualquiera de las causas señaladas en este
código; --- II.- Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar el
acto;-- III.- Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga
completa imparcialidad;--- IV.- Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de
los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro;--- V.-
Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la substancia del hecho, ya
sobre sus circunstancias esenciales, y --- VI.- Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo,
ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza.”
62
“TESTIGOS. APRECIACIÓN DE SUS
DECLARACIONES.42 Las declaraciones de quienes atestiguan en
proceso penal deben valorarse por la autoridad jurisdiccional
teniendo en cuenta tanto los elementos de justipreciación
concretamente especificados en las normas positivas de la
legislación aplicable, como todas las demás circunstancias
objetivas y subjetivas que, mediante un proceso lógico y un
correcto raciocinio, conduzcan a determinar la mendacidad o
veracidad del testimonio subjudice.”
Al igual la tesis VI.2° J/157, cuyo epígrafe y
contenido son del tenor siguiente:
“TESTIGOS. LAS DECLARACIONES SOBRE
HECHOS SUCESIVOS AL ILÍCITO, TIENEN VALOR
INDICIARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).43
De la interpretación del artículo 178, fracción II, del Código de
Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de
Puebla, se deduce que las declaraciones de los testigos que se
refieran a acontecimientos sucesivos al hecho delictuoso, tienen
valor de presunción en la causa penal; por tanto, cuando obran
testimonios sobre hechos previos y posteriores al delito, debe
concedérseles el valor indiciario que adquieran con la
adminiculación de otros medios de convicción existentes en el
proceso, pues es evidente que de tales testimonios mediante
deducciones lógicas puede establecerse la certeza de participación
de un sujeto en la ejecución del ilícito”.
42 Publicada en la página 275, tomo II, Primera Parte, Materia Penal, Sexta Época del Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación 1917-2000.
43 Publicada en la página 1088, tomo VIII, Diciembre de 1998, Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta.
63
También fue correcto que se concediera valor al
dicho de la ofendida por una razón fundamental, a saber:
porque en este tipo de delitos, la declaración de la parte
ofendida tiene un valor preponderante, ya que por la
naturaleza del ilícito generalmente se comete en ausencia de
los testigos, como ocurrió en el caso, en virtud de que la
madre de la menor no estuvo presente pues de la narración
de la menor destaca que “esto lo hace cuando su mamá hace de
comer y ella está acostada en la cama de su mamá ”, y que
“**********le hace en las noches”, así como también de lo
declarado por la madre de ésta, quien señaló que “el día de
hoy se me acercó mi niña diciéndole que su papá ********** le
agarraba su panecito y que lo apretaba con las manos”, es decir,
con ello se prueba que la madre no estuvo presente al
acontecer la conducta ilícita por la que fue sentenciado el
aquí quejoso; lo cual también se corroboró con el dicho de
******************************quien señaló “que es sábado 03
de
noviembre del 2007, Paola Guadalupe se me acercó a mi y me
dijo
que su papá Patricio le agarraba su panecito y que su mamá
Rosario la acostaba en la cama de su hermano Cristian pero
Patricio se levantaba y la llevaba a la cama con él ”; por lo que le
pidió a la madre de ambas presentara la denuncia.
64
No cambia el sentido de dicha determinación lo,
vertido en la declaración preparatoria por el hoy quejoso
quien a preguntas de la Representación Social refirió: que
“esto lo hacía jugando y en presencia de todos, siendo su mamá
sus hermanos”, toda vez que dicha manifestación no la
corroboró con probanza alguna.
Por otro lado, consta el dictamen psicológico44
emitido por las psicólogas ********** adscritas al
Departamento de Psicología de la Dirección de Servicios
Periciales de la Procuraduría General de Justicia, el cual fue
realizado diez días después de los acontecimientos delictivos
(tres de noviembre de dos mil siete) y en este dictamen, las
expertas, después de asentar el procedimiento y metodología
practicada, la aplicación del testo H-T-P “test de la Casa-Árbol–
Persona”; examen mental; consideraciones teóricas, emitieron
diversas conclusiones, de las que cabe resaltar las
siguientes:
“La menor **********manifiesta: Que vive con su
hermana **********, su hermana **********, todos ellos sus
hermanos y que vive con ellos porque su papá le agarraba su
panecito (señala vagina y ano), que esto se lo hacía desde hace
44 Fojas 20 y 21.
65
mucho, que ella le decía que no y él le decía que sí, que ella se
dormía con su mamá pero su papá la pasaba a dormir con él, esto
porque sus papás no duermen juntos, él le agarraba su panecito
todas las noches, que ella le dijo a su mamá y su mamá le dijo
‘que le dijera a su papá que no le ande agarrando’, la menor
comenta que no quiere a su papá porque le agarra su panecito y
esto no está bien. Después le dijo a su hermana Flor lo que le
hacía su papá y ella le dijo que le dijera que no, pero su papá le
decía ‘como que no te voy a seguir agarrando’. Que tiene dos
hermanos **********que está más grande que ella y el gordo
que tiene como dos años. Que cuando su papá le hacía eso la
menor se sentía triste porque le estaba agarrando, que le tiene
miedo a su papá por lo que le hace, que a Candy le dijo lo que le
hacía su papá y que a su maestra también le dio y ella le dijo que
no estaba bien, que está mal, quiere que lo encarcelen por
andarle agarrando su panecito. (...) --- RESULTADOS OBTENIDOS
Se presenta en buen estado de aliño y arreglo personal, se trata
de una menor de edad en apariencia cronológica, de estatura
regular, de complexión delgada y tez blanca, se observa sin
alteraciones en la coordinación motora. Se observa
aparentemente
íntegra. Se encuentra bien orientada en dos esferas de la
conciencia, Espacio y Persona, poco orientada en Tiempo, debido
a su edad. Su pensamiento y discurso son congruentes,
coherentes y claros, manifestó alteración del sueño, ya que se
encontraba con temor a que su papá la tocara, la menor no
muestra barreras en la comunicación, solo las limitantes
esperadas
a su edad. Establece contacto visual con el entrevistador. No se
aprecian alteraciones neurológicas o perceptuales. Sin problemas
en la realización de las pruebas. Al narrar los hechos por los
cuales se encuentra presente se percibe irritable, molesta y
afligida, expresando confusión, temor y ambivalencia afectiva más
66
acentuada hacía el padre con devaluación de la figura materna, la
menor muestra disposición a los cuestionamientos de la entrevista
y espontaneidad en sus respuestas. En un inicio su
comportamiento era retraído o tímido y se conducía con cautela.--
- De acuerdo a los resultados arrojados en el test proyectivo HTP
(Casa, Árbol, Persona) y entrevista con la menor, se considera lo
siguiente: --- Revela una retinencia a establecer contacto con el
ambiente, un alejamiento del intercambio interpersonal y una
inhibición de la capacidad de relación social. Correlato conductual
de timidez y temor en las relaciones interpersonales, por
desconfianza y falta de seguridad en si misma y en los demás,
adoptando una sensibilidad defensiva, ya que percibe su ambiente
peligroso y tenso. Sus reacciones emocionales han sido dolorosas
y sus instintos sexuales han sido despertados a edad temprana.
Existe una devaluación con ambivalencia afectiva de las figuras
paternas, observándose temor y desconfianza hacia el padre,
donde la menor está consciente de que las conductas hacia ella
de
su padre son indebidas, estableciendo una asociación afectiva a
dicho comportamiento. Así mismo se aprecia falta de seguridad en
la figura materna, lo que genera en la menor, sentimientos de
vulnerabilidad y temor. --- CONCLUSIONES --- En respuesta al
requerimiento de la AGENTE INVESTIGADOR DEL MINISTERIO
PÚBLICO DE LA AGENCIA 16 ESPECIALIZADA EN DELITOS
CONTRA LA FAMILIA Y DELITOS SEXUALES, LIC. GISELA
GURROLA CASTRO, se determina que la menor **********, --- *
SI PRESENTA AFECTACIÓN EMOCIONAL en relación a los hechos
que al momento refiere.--- * EL GRADO DE AFECTACIÓN QUE
PRESENTA LA MENOR ES MODERADO, --- Observándose en ella
rasgos depresivos, ambivalencia afectiva, devaluación de las
figuras paternas, ya que la menor ha solicitado ayuda en repetidas
ocasiones a diferentes personas, lo que denota ansiedad y afecta
67
sus capacidades de interacción social pudiendo esto repercutir en
su desempeño escolar y desarrollo emocional de manera
significativa ya que se encuentra consciente de que las conductas
del padre hacía ella son indebidas y establece una asociación
afectiva a dicho comportamiento.--- * EL TIPO DE TRATAMIENTO
PSICOLÓGICO QUE REQUIERE LA MENOR, ES A MEDIANO PLAZO,
contemplándose una sesión a la semana durante NUEVE MESES
(39 SEMANAS); donde la sesión tiene un costo aproximado de
$300.00 (TRESCIENTOS PESOS 00/100 M.N.); precio obtenido del
estudio de mercado en el Colegio de Psicólogos, resultando un
total de $ 11,700.00 (SON: ONCE MIL SETECIENTOS PESOS
00/100 M.N.).”
De ahí que se estime correcta la valoración de las
pruebas ya mencionadas, pues como lo estimó la sala
responsable, de los elementos de convicción analizados se
infiere la prueba circunstancial a la cual se le atribuyó valor
probatorio pleno, por lo que no se advierte infracción a las
reglas de la lógica y valoración de las pruebas.
Pues se insiste, los citados elementos, vinculados
circunstancialmente, conducen a la constatación de que el
tres de noviembre de dos mil siete, y en ocasiones anteriores,
en el domicilio que habitaba entre otros, el ahora quejoso con
******************************y la menor
******************************, sito en calle
68
**********manzana**********lote**********capital, alguien -
********************-, aquél ejecutó en
**************************************** menor de edad -cinco
años- actos de naturaleza sexual -tocamientos lascivos ya
que le metía la mano por debajo del calzón y le tocaba su
“panecito” (vagina) y su “pompi” (glúteos)-, acción que el activo
ejecutó sin el propósito de llegar a la cópula. Conducta del
ahora quejoso, que se advierte fue de naturaleza dolosa,
dado que el quejoso de manera voluntaria y consciente causó
resultados queridos o aceptados por él, ya que con la
ejecución de diversos actos, se vulneró el bien jurídico
tutelado por la norma prohibitiva,45 al encuadrar dentro de las
normas que consignan el ilícito de abusos deshonestos.
Por otra parte, la Sala responsable estuvo en lo
correcto al no dar ningún valor a la declaración de la menor
ofendida ******************************, vertida el nueve de
agosto de dos once, en la que refirió que el acusado no le
había hecho nada.
Es así, porque no puede otorgarse credibilidad a la
misma, pues el propio dictamen psicológico que se ha
45 Consistente
en la libertad sexual, al realizar actos eróticos sexual en el cuerpo de una menor sin su
consentimiento y sin el propósito de llegar a la cópula, de lo que se verificó que la conducta
desplegada por el ahora quejoso fue típica.
69
mencionado demuestra la verosimilitud de la narración inicial
de los hechos por la menor, y no de esta nueva versión, pues
como se ha dicho se dictaminó por las psicólogas, que la niña
presentó un grado de afectación moderado derivada de la
conducta del inculpado.
De otra manera no se explicaría la valoración que
hicieron las psicólogas en la declaración de la menor, máxime
que contiene sustento de la metodología empleada para
arribar a sus conclusiones, como se ha mencionado
anteriormente.
A mayor abundamiento, debe tomarse en cuenta
que el mismo día en que compareció la menor ante el juez de
la causa para verter la retractación de su declaración,
compareció también la madre de la menor ofendida, de
nombre ****************************** así como la testigo
******************************donde la primera de las
noviembre de dos mil siete, mientras que la segunda señaló
dijeron en la citada denuncia.
70
Sin embargo, del contenido de dichas
declaraciones se puede apreciar, como lo estimó la sala, que
subyace un interés particular, pues se infiere que se produjo
únicamente con el afán de favorecer al inculpado.
Apoya esta consideración la tesis emitida por la
en su anterior conformación que dice:
“TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL.46
Certeramente comenta Mittermaier, en su Tratado de la Prueba,
que se puede dudar de los testigos por las razones siguientes: 1o.
El vicio o la debilidad de los órganos necesarios para observar los
hechos; 2o. La debilidad de las facultades intelectuales; 3o. El
estado anormal en que se hallaba el testigo en el momento del
hecho; y 4o. El interés que puede tener el testigo en el desenlace
de los hechos, interés (dice), que pueda desviarle del camino de
la
verdad.”
Por ello, lejos de robustecer la anterior declaración,
la retractación que hizo la menor respecto del delito de
abusos deshonestos y de cómo ocurrieron los hechos, hace
presumir que la menor ofendida fue influenciada por su
madre, debido a que vive con ella [pues el dieciocho de enero
de dos mil ocho le fue revocada a
46 Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 529, CIX de la
Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación, registro 298391.
71
******************************la medida provisional de guarda y
cuidado de su hermana la menor ****************************** y
se reincorporó a la menor de mérito con su mamá]47 y por la
edad que tenía [cinco años] era susceptible de ser
manipulada. Lo que se corrobora con la respuesta vertida por
el aquí quejoso a pregunta directa de la Representación
Social relativa a “por cuánto tiempo se llevó Flor Fabiola Mojica”,
en virtud de que éste refirió: "fueron aproximadamente 10 días y
luego nos la devolvieron”.
En todo caso, para que tenga valor la retractación
de la ofendida se debieron aportar otras pruebas que
desvirtuaran los elementos que se han precisado, como el
dictamen psicológico y la declaración preparatoria del
acusado hoy quejoso.
Apoya lo anterior, por las razones que las rigen las
tesis cuyos epígrafes y contenidos dicen:
“RETRACTACIÓN DEL DENUNCIANTE.48 El
juzgador debe estar a la primera manifestación del denunciante o
de cualquier otro de los sujetos procesales que intervienen en la
causa, toda vez que conforme a las reglas que rigen la apreciación
47 Foja 39.
48 Instancia:
Primera Sala, página 349, del tomo CXXIV de la Quinta Época del Semanario Judicial de
la Federación y registro 803877.
72
de las pruebas, el relato de lo percibido es entonces sincero y
verdadero.”
Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista
que las declaraciones rendidas con inmediatez a los hechos
ocurridos son las que deben prevalecer debido a que se
emiten con mayor espontaneidad sin motivo de
aleccionamiento o reflexión para conseguir algún beneficio
para sí o para otro, como en el caso lo es en favor de su
madre, quien era la pareja del hoy quejoso, así como quien
también otorgó la fianza a fin de que éste gozara del beneficio
de libertad bajo caución.49
Además se debe considerar que constituye un
hecho real e indiscutible y, por ende, notorio y que no admite
prueba en contrario, el que la persona menor de cinco años
no ha alcanzado el desarrollo físico, mental, emocional y
psicológico que le permita decidir con libertad sobre su vida
sexual, de tal suerte que en ese aspecto es un incapaz y
debe ser sujeto de protección legal.
La incapacidad de los menores de cinco años para
decidir libremente sobre su vida sexual o para repeler o
49 Según se aprecia de la diligencia de trece de junio de dos mil once que obra a foja 76.
73
resistir una conducta de este tipo es un hecho notorio, pues
no sólo para los especialistas en determinadas ciencias del
desarrollo biológico, emotivo o psicológico del ser humano, o
para las personas con determinado grado de estudios, sino
también para el común de las personas mayores de edad, en
uso de sus facultades para observar, pensar y discernir, les
resulta obvio que los menores de cinco años no han
alcanzado el desarrollo físico, mental, emocional y psicológico
necesarios para adquirir la conciencia o voluntad requerida
para decidir libremente su vida sexual.
No obsta para lo anterior el hecho de que no todas
las personas se desarrollan física, mental, emocional y
psicológicamente de manera igual, sino que dependiendo de
factores genéticos, del medio ambiente, de costumbres, de
educación, etcétera, tal desarrollo puede ser más o menos
rápido; sin embargo, es un hecho real que
independientemente de la madurez alcanzada como
consecuencia de esos factores o de cualquier otra
circunstancia, antes de los cinco años esa madurez no
permite aún decidir libre y conscientemente sobre la vida
sexual ni medir las consecuencias futuras sobre un acto de
este tipo.
74
Por todas las razones anteriores, resulta infundado
el argumento en que se aduce que la sentencia reclamada es
violatoria de sus garantías constitucionales por estar basada
en meras declaraciones sin sustento, pues como se ha
explicado la denuncia y los demás medios de prueba son
suficientes para tener por demostrado el delito de abusos
deshonestos y la responsabilidad del quejoso.
En otro orden de ideas, de autos no se vislumbra la
existencia de alguna causa idónea que pudiera ser atípica la
conducta del quejoso, como pudiera ser un estado de
inconciencia o efecto de una fuerza irresistible, o que su
acción la hubiese realizado bajo algún error invencible
respecto de los elementos esenciales que integran el ilícito
que nos ocupa; además de advertirse la ausencia de causas
de exclusión, relativas a la antijuridicidad y culpabilidad.
Por tanto, al verificarse de constancias acreditada
la culpabilidad del sentenciado, pues se constató que al
momento del suceso delictivo, era imputable, principalmente
por su mayoría de edad y que se desprende que no padecía
algún trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que
75
le impidiese conocer la ley y el alcance de la misma, al
conjuntarse los requisitos de imputabilidad, conciencia de
antijuricidad y exigibilidad de otra conducta, se justificó el
juicio de reproche que se instauró en su contra y, en
consecuencia su plena responsabilidad penal en el delito por
el que se le sentenció; de donde resultan infundados los
conceptos de violación resumidos en los incisos A), B) y C),
pues contrario a lo argumentado, el juicio que se le fincó es
constitucional; pues como ya ha quedado precisado, la Sala
responsable se sujetó a las exigencias de la lógica, la sana
crítica y la experiencia, en la valoración de las pruebas, por lo
que justificó la conclusión a la que llegó, de ahí la legalidad
de la sentencia que constituye el acto reclamado.
Además sirve de apoyo a los razonamientos
anteriores, la jurisprudencia 275, emitida por la anterior
que a la letra dice:
"PRUEBA CIRCUNSTANCIAL, VALORACIÓN DE
LA.50 La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio
de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y
circunstancias que están probados y de los cuales se trata de
50 Publicada
en la página 200, tomo II, Primera Parte, Materia Penal, Sexta Época del Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación de 1917-2000.
76
desprender su relación con el hecho inquirido, esto es, ya un dato
por contemplar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis
por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre
la
identificación del culpable, y acerca de las circunstancias del acto
incriminatorio."
Y la tesis de jurisprudencia 1a./J. 23/97, que a la
letra dice:
"PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA LA, EN
MATERIA PENAL.51 En materia penal, el indicio atañe al mundo
de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio
de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de
otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se
pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios
de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección,
sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que
parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente,
para
llegar a una conclusión.".
Al igual, sustenta la legalidad de la sentencia
reclamada la tesis II.2°. P.A.8 P, que dice:
“INDICIOS. CUANDO EXISTEN BASTANTES
PARA ARRIBAR A LA CERTEZA, NO ES SU VALOR AISLADO
EL QUE DEBE ATENDERSE, SINO EL QUE RESULTA DE SU
CONCATENAMIENTO.52 Si cada uno, visto individualmente, no
resulta suficiente para fundar un fallo condenatorio, ello no
51 Visibleen la página 223, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época
del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
52 Publicada en la página 240, tomo II, Julio de 1995, Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta.
77
significa que dicha resolución sea violatoria de garantías cuando
de su análisis se advierte que no se está basando en uno solo de
esos indicios, sino en la totalidad de ellos y cuando el enlace de
éstos conduce a la obtención de un superior estado de
conocimiento, del que deriva la certeza legal respecto de la
culpabilidad del enjuiciado, según el vetusto principio ‘singula
quae non prosunt simulunita juvant’, o dicho en otro término, las
cosas que no sirven separadas, unidas sí aprovechan. ”.
Por las anteriores consideraciones, se advierte que
no existió infracción a los derechos humanos del quejoso,
dado que el reproche penal que se le realizó, se justificó con
la valoración integral de pruebas, sin que al respecto se
observe algún supuesto para la suplencia de la queja.
Estudio oficioso de las penas corporal y
pecuniaria impuestas al peticionario de amparo.
En otro orden de ideas, y aun cuando el quejoso
no aduce ningún concepto de violación en contra de la
imposición de las penas corporal y pecuniaria, este tribunal
procede a examinarlas oficiosamente.
Del análisis de la sentencia reclamada este órgano
colegiado advierte que la Sala responsable para individualizar
78
las penas, realizó análisis del contenido de los artículos 7753 y
7954 del Código Penal aplicable, al tomar en cuenta la
circunstancias exteriores de ejecución del delito a estudio y
las peculiares del sentenciado, confrontando los aspectos
favorables y desfavorables que condujeron al grado de
culpabilidad que confirmó como mínimo; en esa tesitura,
resultaría irrelevante, la omisión de cualquier exigencia
referida en los artículos precisados, en atención al grado de
culpabilidad fijado.
Al respecto resulta aplicable la tesis de
jurisprudencia 247, que dice:
“PENA MÍNIMA, QUE NO VIOLA GARANTÍAS.55 El
incumplimiento de las reglas para la individualización de la pena
53 “Artículo 77. Dentro de los límites fijados por la Ley, los jueces y tribunales impondrán las
sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y
las peculiares del delincuente, en los términos del artículo siguiente. --- Cuando se trate de punibilidad
alternativa, en la que se contemple pena de prisión, el Juez podrá imponer motivando su resolución, la
sanción privativa de libertad sólo cuando ello sea ineludible para los fines de justicia, prevención
general y prevención especial.”
54 “Artículo 79. El Juez, al dictar sentencia condenatoria, determinará la pena y medida de seguridad
establecida para cada delito y las individualizará dentro de los límites señalados, con base en la
gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta: --- I.- La naturaleza de la
acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla; --- II.- La magnitud del daño causado al bien
jurídico o del peligro en que éste fue colocado; ---III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión del hecho realizado;--- IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del
delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, así como su calidad y
la de la víctima u ofendido; --- V.- La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones sociales,
económicas y culturales del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir.-
-- Cuando el procesado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, se tomarán en cuenta,
además, sus usos y costumbres; --VI.- Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se
encontraba el activo en el momento de la comisión del delito; --- VII.- Las circunstancias del activo y
pasivo antes y durante la comisión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción, así
como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y --- VIII.- Las demás
circunstancias especiales del agente, que sean relevantes para determinar la posibilidad que tuvo de
haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. --- Para la adecuada aplicación de las penas y
medidas de seguridad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la
personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes.”
55 Visible en la página 140, del Volumen tomo II, parte Suprema Corte de Justicia de la Nación,
79
no causa agravio que amerite la protección constitucional, si el
sentenciador impone el mínimo de la sanción que la ley señala
para el delito cometido.”
Orienta el criterio anterior, la jurisprudencia 14,
emitida por el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Sexto
Circuito, que este órgano comparte, que dice:
“PENA MÍNIMA, NO ES NECESARIO QUE SE
RAZONE SU IMPOSICIÓN.56 Cuando el juzgador, haciendo uso
de su arbitrio, estima justo imponer como pena la mínima que
contempla la ley para el delito que corresponda, es evidente que
tal proceder no es violatorio de garantías, ya que en este caso ni
siquiera es necesario razonar la imposición de la misma en base al
grado de peligrosidad o circunstancias en que se efectuó el delito,
en virtud de que estos elementos sólo deben tomarse en cuenta
cuando se impone una sanción mayor, pero no cuando se aplica la
mínima, pues es inconcuso que no podría aplicarse una menor a
ésta.”
De lo anterior, en congruencia con el grado de
culpabilidad que se le determinó al sentenciado ahora
quejoso, se le impuso por la comisión del delito de abusos
deshonestos, la pena mínima de cinco años y una multa
correspondiente a un día de salario mínimo vigente en la
Apéndice 1995, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
56 Consultable en la página quinientos diecinueve, Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario
Judicial de la Federación 1917-2000.
80
comisión del ilícito, esto es, valiosa por la cantidad de
cuarenta y siete pesos con sesenta centavos.
Pena que fue reducida de conformidad con el
segundo párrafo del artículo 8257 del ordenamiento legal en
cita así como en la jurisprudencia de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo epígrafe es del
tenor siguiente: “PENA. REDUCCIÓN DE LA. LA FACULTAD
QUE EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL
ESTADO DE DURANGO OTORGA A LOS JUZGADORES DE
PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS PARA EFECTUARLA
POR CONFESIÓN ESPONTÁNEA DEL ACUSADO EN
RELACIÓN CON LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN, PUEDE
EJERCERSE CUANDO SE EMITE EN FORMA LISA Y LLANA,
O BIEN, CALIFICADA.”58
Por ende, se le impuso una pena de tres años
cuatro meses de prisión y una multa de cincuenta y dos
pesos con ochenta y nueve centavos.
“Artículo 82. (…) Si el inculpado al rendir su declaración preparatoria confiesa espontáneamente los
57
hechos que se le imputan, o en ese mismo acto ratifica la rendida en indagatoria, o la formula con
posterioridad hasta antes de la celebración de la audiencia final del juicio, el Juez podrá reducir hasta
un tercio la pena que le correspondería conforme a este Código.”
58 Instancia:
Primera Sala, Tesis: 1a./J. 28/2001, localizable en la página 159, del tomo XIV, Octubre de
2001, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y registro en el Ius
188554.
81
Pena de prisión que -dijo la autoridad responsabledeberá
compurgar el sentenciado en el lugar que para tal
efecto determine el Titular del Ejecutivo del Estado de
Durango, debiéndose computar el tiempo que estuvo en
prisión preventiva, a partir del ocho de junio de dos mil once,
en que se verificó su detención con motivo de la causa penal
hasta el trece de junio de dos mil once en que obtuvo su
libertad provisional bajo caución ante el Juez de la causa.
En el entendido de que aun cuando la Sala
responsable fue omisa en hacer pronunciamiento sobre la
suspensión de los derechos políticos del quejoso, por un
término igual al de la pena de prisión impuesta, con
fundamento en los artículos 38, fracción III, constitucional, en
concordancia con el numeral 64, del Código Penal para el
Estado de Durango, procede que se suspendan los mismos
en razón de ser una consecuencia jurídica de la pena de
prisión.
Al respecto, cabe citar la tesis de jurisprudencia
1a./J. 67/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que dice:
82
“DERECHOS POLÍTICOS. PARA QUE SE
SUSPENDAN CON MOTIVO DEL DICTADO DE UNA
SENTENCIA QUE IMPONGA UNA SANCIÓN O LA PENA DE
PRISIÓN, NO ES NECESARIO QUE ASÍ LO HAYA
SOLICITADO EL MINISTERIO PÚBLICO.59 Los derechos
políticos del ciudadano señalados en el artículo 35 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encuentran
su limitación en las hipótesis suspensivas contempladas en las
fracciones II, III y VI del artículo 38 constitucional, de manera
que
cuando se suspenden los derechos políticos durante la extinción
de una pena privativa de libertad en términos de la citada fracción
III, se está en presencia de una pena regulada en los artículos 24,
inciso 12, 45, fracción I y 46 del Código Penal Federal, así como
en los diversos 30, 56, 57, fracción I y 58 del Nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, al prever, como una de las clases de
suspensión de derechos, la que se establece por ministerio de ley
como consecuencia necesaria de la imposición de una sanción o
de la pena de prisión. Ahora bien, la circunstancia de que la
suspensión de derechos políticos, se imponga por ministerio de ley
como consecuencia necesaria de la citada imposición, implica que
una vez que el gobernado se ubica en la hipótesis constitucional -
como cuando se extingue una pena privativa de libertad-, no se
requiere un acto voluntario diverso para que se produzcan sus
consecuencias, sino que operan de manera inmediata. De esta
forma, la suspensión de derechos por ministerio de ley, es la que
de manera intrínseca se produce como consecuencia necesaria de
la imposición de una sanción o de la pena de prisión, que el Juez
debe tomar en cuenta ineludiblemente al dictar sentencia; por lo
que es innecesario que en estos casos el Ministerio Público (del
fuero común o del fuero federal) solicite la indicada suspensión en
59 Visibleen la página 128, tomo XXII, Julio de 2005, Materia Penal, Novena Época del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta.
83
la etapa procedimental en la que formula sus conclusiones
acusatorias. En consecuencia, si el órgano jurisdiccional, al
momento de dictar la sentencia respectiva y en ejercicio de sus
facultades, suspende los derechos políticos del sentenciado, no
rebasa la acusación, ya que dicha suspensión no está supeditada
a
la solicitud del Ministerio Público, sino a lo dispuesto por una
norma constitucional, la cual se desarrolla por otra de carácter
secundario en los términos apuntados”.
De lo expuesto se concluye que al ser
constitucional el acto que por esta vía se reclama y no existir
motivo manifiesto para suplir la deficiencia de los conceptos
de violación, en términos de lo establecido por el artículo 76
bis, fracción II, de la Ley de Amparo, lo que procede es negar
el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso.
No obstante lo anterior, esto es, que el amparo lo
promovió únicamente el sentenciado, este Tribunal Colegiado
estima necesario realizar las siguientes consideraciones
atinentes al interés superior de la menor ofendida **********.
OCTAVO. Estudio de posibles violaciones de derechos humanos en

suplencia de la menor ofendida.
Consideraciones previas.
Como ya se estableció al inicio del considerando sexto de este fallo, el

acto reclamado deriva de un procedimiento del orden penal, en el que, la
ofendida es una menor de edad. Por ende, en dicho apartado se destacó el
interés preponderante de ésta.
Ahora bien, el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en los párrafos siete a nueve, dispone que los niños y
niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,
salud y sano esparcimiento para su desarrollo integral e impone a los
ascendientes, tutores y custodios la obligación de velar por la
preservación de esos derechos; incluso, se fija al Estado, como mandato
de optimización, tomar las acciones conducentes para propiciar el respeto
a la dignidad infantil y el pleno ejercicio de sus derechos.
Por su parte, los artículos 19 y 20 de la Convención Sobre los Derechos

del Niño60, establecen que
60 Aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el diecinueve de junio de mil
novecientos noventa, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de
julio siguiente, y ratificado por el Ejecutivo el diez de agosto del mismo año. Convención que en
términos del artículo 133 de la Ley de Amparo, debe atenderse como ley suprema de la Unión, de
conformidad con el criterio sustentado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, abril
de 2007, página 6, titulada: “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA
LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
85
los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Tales medidas de protección comprenderán
procedimientos eficaces para el establecimiento de
programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para
otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos descritos de
malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención
judicial.
Los niños temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección
y asistencia especiales del Estado.
CONSTITUCIONAL”.
86
Los Estados partes deben garantizar el cuidado
para esos niños, entre otros, la colocación en hogares de
guarda, la adopción, o de ser necesario la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al
considerar las soluciones, se prestará particular atención a la
conveniencia de que haya continuidad en la educación del
niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
La Ley para la Protección de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes en el Estado de Durango, entre
otras cosas, establece: que las cuestiones relacionadas con
los niños son de orden público, interés social y observancia
general. Como principio rector de la protección de sus
derechos se encuentra, entre otros, el tener una vida libre de
violencia. Ningún abuso ni violación de sus derechos podrá
considerarse válido ni justificarse por la exigencia del
cumplimiento de sus deberes.
Es obligación de madres, padres y toda persona
que tenga a su cuidado niñas, niños y adolescentes,
protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, daño,
agresión, abuso, trata y explotación, lo que implica que
87
quienes ejercen la patria potestad o custodia no podrán
atentar contra su integridad física o mental ni actuar en
menoscabo de su desarrollo.
Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser
protegidos contra actos u omisiones que puedan afectar su
salud física o mental, entre otros, se prevé la protección
contra el descuido, negligencia, abandono, abuso emocional,
físico y sexual.
Asimismo, el Máximo Tribunal del País ha
establecido que los jueces federales están obligados a suplir
la deficiencia de los conceptos de violación o agravios,
siempre que en forma directa o indirecta, pueda afectarse el
bienestar de un menor de edad o incapaz, con independencia
de los derechos controvertidos, pues la voluntad de los
padres no es suficiente para determinar la situación de los
hijos; ello, al margen de quién promueva en su nombre e,
incluso, en el supuesto de no ser parte61.
61 Véasejurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXIII, mayo de
2006, página 167, de rubro: “MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE
LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS
CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE”.
88
Precisado lo anterior, este órgano colegiado
considera que la responsable incurrió en una omisión que
resulta conculcatoria de los compromisos internacionales que
en materia de derechos humanos ha adquirido el Estado
Mexicano.
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federación el diez de junio de dos mil once, se reformó,
entre otros, el numeral 1° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los términos
siguientes:
“Artículo. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en
esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece. --- Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia. --- Todas las
autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
89
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley. --- Está prohibida la esclavitud en los
Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren
al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y
la protección de las leyes. --- Queda prohibida toda discriminación
motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las
discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas”.
El párrafo tercero del numeral trascrito, impone la
obligación a todas las autoridades, de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos y en
consecuencia, prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos que advierta en el
ejercicio de sus funciones.
Lo anterior constituye un mandato de optimización,
es decir, que las autoridades deben procurar su realización
en la mayor medida posible, para garantizar en el ámbito de
sus competencias, la aplicación y respeto de los derechos
humanos establecidos en la Carta Magna y los tratados
internacionales suscritos por el Estado Mexicano.
90
Es conveniente señalar que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha sostenido que del contenido de los
párrafos 337 a 342 de la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla,
resulta obligatorio para los jueces del Estado Mexicano,
ejercer el control de convencionalidad62.
Ahora bien, de las constancias que remitió la
autoridad responsable consistente en la causa penal
**********, destaca lo siguiente:
1. Que el trece de noviembre de dos mil siete, la
agente Investigador del Ministerio Público Especializada en
Delitos contra la Familia y Delitos Sexuales, en atención a la
solicitud realizada por ******************************dictó la
medida de protección con el objeto de “ATENDER DE MANERA
URGENTE LA SITUACIÓN DE RIESGO O PELIGRO QUE ENFRENTA
LA MENOR PAOLA GUADALUPE GRACIANO MOJICA.- SEGUNDO.-
SE OTORGA GUARDA Y CUIDADO PROVISIONAL DE LA MENOR
**********, A SU HERMANA **********, QUIEN DEBERÁ
VELAR
POR SU DESARROLLO FÍSICO Y EMOCIONAL
PROPORCIONÁNDOLE UNA DIGNA, GARANTIZAR LA
62 Asíse advierte de la versión taquigráfica correspondiente a la sesión pública ordinaria del Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el doce de julio de dos mil once, en la que por
mayoría de nueve votos se determinó obligatorio para los jueces del Estado Mexicano ejercer el control
de convencionalidad.
91
SATISFACCIÓN DE SUS NECESIDADES DE ALIMENTACIÓN,
HABITACIÓN, EDUCACIÓN, VESTIDO, ATENCIÓN MÉDICA Y
RECREACIÓN, ASÍ COMO A PROTEGERLA CONTRA TODA FORMA
DE MALTRATO, PERJUICIO, DAÑO, AGRESIÓN, ABUSO Y
EXPLOTACIÓN. (…).”
2. En auto de dieciocho de enero de dos mil
ocho, se revocó la medida de seguridad y, “reincorporar
nuevamente a la menor **********, con su mamá de nombre
******************************.”
3. Que el peticionario de amparo fue condenado
por el delito de abusos deshonestos en agravio de la menor
****************************************
4. Asimismo, que con motivo de la investigación
de los hechos ilícitos denunciados, la agente del Ministerio
Público investigador, ordenó la práctica, entre otros del
estudio psicológico en el que se concluyó que la referida
menor tenía un grado moderado de afectación.
5. También se advierte que, respecto al pago de
la reparación del daño el quejoso fue absuelto, es decir, la
92
Sala responsable confirmó la determinación del Juez de
Primera Instancia, pues –dijo-, que el Ministerio Público no se
había inconformado con esa decisión, la cual se fundó en el
desistimiento realizado por la mamá de la víctima
******************************.
Determinaciones que este órgano colegiado estima
incorrectas.
Ello es así porque hacen notar que la aludida
menor probablemente se encuentra en una situación que
vulnera sus derechos fundamentales, lo que actualiza los
mecanismos de protección establecidos en los compromisos
internacionales suscritos por el Estado Mexicano y la ley
secundaria; señalados al inicio de este considerando, bajo el
rubro de “consideraciones previas”.
Particularmente, destaca el deber de los agentes
del Estado de prevenir, contener y erradicar cualquier forma
de violencia contra los menores, así como las medidas de
protección y reparación que las autoridades están obligadas a
implementar con el fin de proteger el interés superior de los
menores y garantizar su desarrollo integral.
93
Asimismo, al existir una niña objeto de maltrato,
debe tenerse en cuenta lo establecido por la Convención para
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer63 (CEDAW, por sus siglas en inglés), en cuyo
preámbulo se enfatiza la dignidad de la persona e igualdad de
derechos entre hombres y mujeres; por tanto, la necesidad de
modificar los roles tradicionales que han desempeñado en la
sociedad y la familia.
Define a la discriminación contra la mujer como
toda distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos humanos y las libertades
fundamentales <artículo 1>. Los Estados se comprometen a
asumir políticas para eliminar la discriminación contra la
mujer, medidas legislativas que la prohíban y sancionen;
establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer
por los tribunales; abstenerse de incurrir en prácticas de
discriminación y velar porque las instituciones públicas actúen
de acuerdo con ello <artículo 2, incisos b, c y d>.
63 Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de
1981, de conformidad con el artículo 27 (1) Serie Tratados de Naciones Unidas No 20378, Vol. 1246, p.
14. Suscrito por México el 13 de julio de 1980, aprobado por el senado el 18 de diciembre de 1980 y
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981.
94
Además, adoptar las medidas apropiadas (en
todas las esferas) para garantizar a las mujeres el ejercicio y
goce de los derechos humanos y libertades fundamentales
<artículo 3>. Modificar los patrones socioculturales para
eliminar prejuicios y prácticas consuetudinarias basadas en
ideas de superioridad o inferioridad de cualquiera de los
sexos, y de cualquier concepto estereotipado de papeles
masculino y femenino, en todos los niveles y formas de
enseñanza <artículos 5-a y 10-c>.
Una vez vinculados con la “CEDAW” los Estados
Partes deben modificar su legislación y sus políticas
nacionales para ajustar su marco normativo a los términos de
la Convención. Asimismo, se crea un órgano de vigilancia del
tratado, el Comité para la Eliminación de la Discriminación
Contra la Mujer, encargado de vigilar, a través de informes
periódicos, el cumplimiento de los compromisos adquiridos
por los Estados miembros de la Convención64.
El Comité ha asumido la práctica de emitir
Recomendaciones Generales, que revisten el carácter de
64 Rodríguez Huerta, Gabriela. La No Discriminación de las Mujeres: objeto y fin de la CEDAW. En
"Derechos de las Mujeres en el Derecho Internacional", Ed. Fontamara, página 131.
95
interpretación auténtica del contenido de la Convención,
procuran definir con mayor precisión las obligaciones de los
Estados y la sustancia de los derechos establecidos en ella65.
En la Recomendación General 1966, recomendó
reparaciones de carácter general: entre ellas, fortalecer la
aplicación y supervisión de la ley de protección contra la violencia
familiar, utilizar los recursos legales disponibles para actuar
cuando la violencia doméstica represente una amenaza peligrosa
para la víctima, velar por la mayor coordinación entre funcionarios
involucrados y, fortalecer programas de capacitación y educación
sobre violencia doméstica para magistrados, abogados y
funcionarios competentes67.
La violencia contra la mujer incluye actos que
infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de
privación de la libertad. Además el Estado también es
responsable de los actos de violencia contra las mujeres
perpetrados por particulares en tanto no adopte medidas con
la diligencia debida para impedir la violación de derechos o
65 Courtis,Cristian. La Aplicación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos por los
Tribunales Nacionales. El Caso de los Derechos de la Mujer. En "Derechos de las Mujeres en el
Derecho Internacional", Ed. Fontamara, página 91.
66 Que si bien no fue emitida para México, conviene mencionarla por haberse analizado actos
violatorios de la Convención.
67 Ídem, página 96.

96
para investigar y castigar actos de violencia e indemnizar a
las víctimas68.
Por otra parte, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Belém Do Pará)69, es el primer instrumento internacional
creado específicamente para tratar el tema de violencia de
género. En el preámbulo se establece que la violencia contra
la mujer es una ofensa a la dignidad humana y constituye una
violación de derechos humanos y las libertades
fundamentales, que limita total o parcialmente su goce o
ejercicio70. Establece que toda mujer tiene derecho a una vida
libre de violencia <artículo 3>, entendiendo por ésta, cualquier
acción o conducta basada en el género, que cause muerte,
daño o sufrimiento (físico, sexual o psicológico), que se
produzca en el ámbito público o privado <artículo 1>, dentro
de la familia, unidad doméstica o cualquier relación
interpersonal y que sea tolerada o perpetrada por el Estado o
sus agentes <artículo 2>.
68 Rodríguez Huerta, Gabriela. La No Discriminación de las Mujeres: objeto y fin de la CEDAW. En
"Derechos de las Mujeres en el Derecho Internacional", Ed. Fontamara, página 135.
69 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994, en
Belem do Pará, Brasil. Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995 de conformidad con el artículo 21.
Firmada por México el 4 de junio de 1995, aprobada por el Senado el 26 de noviembre de 1996 y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 1996.
70 Preámbulo de la Convención Belém do Pará, párrafos segundo y tercero.

97
Reconoce a las mujeres el goce, ejercicio y
protección de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, entre otros, acceso a un recurso jurisdiccional
sencillo y rápido contra actos que violen sus derechos
<artículo 4>.
Los estados se comprometen a adoptar, sin
dilación, mecanismos apropiados y políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género; entre
otras, abstenerse de cualquier acción o práctica que generen
violencia contra las mujeres y velar que los servidores
públicos respeten esa obligación; actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer, incluidas las medidas legislativas; adoptar
medidas para conminar al agresor que se abstenga de
hostigar, intimidar, amenazar o atentar, en cualquier
forma, contra la integridad de la mujer; modificar las
prácticas jurídicas consuetudinarias que respalden la
persistencia o tolerancia de violencia contra la mujer;
instaurar procesos legales justos y eficaces para la mujer,
que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso
efectivo a tales procedimientos <artículo 6>.
98
Existe también el compromiso de adoptar en forma
progresiva medidas específicas para modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
contrarrestar prejuicios, costumbres y estereotipos basados
en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los
géneros. Fomentar la educación y capacitación del personal
de administración de justicia y demás servidores públicos
encargados de aplicar la ley <artículo 8>.
La finalidad de la Convención, al referirse a las
"prácticas", es que aun cuando éstas, consideradas en forma
aislada, no tengan la intención de discriminar o producir
violencia, sí generen ese resultado (se produzca, permita o
tolere la violencia). La incorporación de las esferas privada y
pública, es de gran relevancia, porque tradicionalmente
existió una separación radical que trascendió a la poca o nula
defensa de los derechos humanos que se violaban en el seno
familiar o por particulares71.
La violencia contra las mujeres adquiere una
dimensión institucional, cuando los órganos del Estado
71 Como ocurre en el caso de la violencia sexual entre cónyuges, durante micho tiempo, la doctrina
jurisprudencial mexicana consideró que no se daba tal ilícito, sino que en todo caso se trataba del
ejercicio abusivo de un derecho. Véase jurisprudencia 1a./J. 10/94 emitida por la Primera Sala de la
SCJN, publicada en el Semanario Judicial de La Federación, Octava Época, Mayo de 1994, página 18,
titulada: "VIOLACIÓN ENTRE CONYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO.
NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE". Criterio que fue abandonado para privilegiar la libertad
sexual de las mujeres.
99
incorporan a sus procesos visiones estereotipadas sobre las
mujeres y adoptan prácticas que coartan o limitan el ejercicio
de sus derechos y libertades72, o bien, se abstienen de
ejercer sus facultades para prevenir o corregir actos de
violencia.
Los instrumentos sintetizados brindan un
panorama de los deberes mínimos de los Estados frente a
dos grupos en situación de vulnerabilidad, a saber, los niños y
las mujeres; establecen un modelo a seguir en la protección y
defensa de sus intereses habitualmente afectados.
Es conveniente acotar que los acuerdos
internacionales en materia de derechos humanos establecen
dos clases de deberes: de respeto y de garantía. El primero
es un límite y restricción al ejercicio de la función pública,
pueden ser positivas o negativas, implican abstenerse de
cometer, apoyar o tolerar actos que violen o amenacen los
derechos humanos. La segunda, implica crear condiciones
institucionales y organizativas de todas las estructuras del
poder público para que sean capaces de asegurar el goce y
ejercicio de derechos y libertades, esta no se agota con la
72 Vicente,
Esther. La Comisión y la Corte Interamericana ante los Derechos Humanos de las Mujeres.
En "Derechos de las Mujeres en el Derecho Internacional" , Ed. Fontamara, página 162.
100
mera existencia de un orden normativo, sino que exige una
conducta gubernamental que asegure efectivamente el
disfrute de esos derechos73. Este deber exige prevenir,
razonablemente, las posibles violaciones de derechos,
investigarlas seriamente, sancionar al culpable y reparar a la
víctima; el deber de garantía vincula al Estado aun cuando el
hecho violatorio de derechos no le resulte directamente
imputable; sin embargo, ello no implica que se asuma una
responsabilidad individual por hechos concretos, sino por la
incapacidad de organizar las fuerzas y estructuras del Estado
para evitar que se produzcan las conductas violatorias74.
Los Estados miembros de una convención, juegan
un papel fundamental en la implementación del derecho
internacional, pues muchas de las disposiciones sólo son
operativas si los Estados ponen en funcionamiento su
sistema legal interno para dotarlas de eficacia; de esa
manera, puede concretarse en un primer momento la
protección a los derechos humanos, a través de medidas
administrativas, legislativas, judiciales o de cualquier otra
73 Enla concepción de Robert Alexy, es el deber de encargarse que terceros omitan intervenciones.
Requiere garantizar normativamente y fácticamente, que las autoridades ni los particulares pueden
impedir el ejercicio o disfrute de ese derecho. Alexy, Robert. Derechos Sociales y Ponderación
(Comentarios de Liborio Hierro). Fontamara, página 204.
74 Nash, Claudio. La protección internacional de los derechos humanos: reglas comunes. En Derechos
Humanos y Juicio Justo. Red Iberoamericana de Formación en Gobernabilidad y Derechos Humanos,
Colegio de las Américas-COLAM y Organización Interamericana Universitaria, páginas 61 a 63.
101
índole. Por ello, la mayoría de los tratados internacionales
crean obligaciones específicas de aplicación y garantía75.
Las normas y mecanismos de derecho
internacional, son de naturaleza subsidiaria. Resultaría
sumamente complicado que todas las personas que
resintieran una lesión a sus derechos fundamentales,
acudieran a los órganos internacionales; por el contrario, los
acuerdos internacionales se orientan a que sean los
tribunales locales los que de primera mano apliquen las
convenciones sobre derechos humanos. De ahí que su
inaplicación ha generado condenas por incumplimiento a las
obligaciones internacionales.
Uno de los compromisos fundamentales de la
“CEDAW” y la Convención Belém Do Pará, es garantizar a las
mujeres el acceso efectivo a instrumentos jurisdiccionales
eficaces para prevenir, investigar y sancionar actos de
discriminación y violencia.
Obligación que carecería de sentido si las
autoridades del Estado no actuaran diligentemente en el
75 Dilutzky,Ariel E. Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos. En Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Fontamara, páginas 79 y 80.
102
cumplimiento de ese cometido. Pues las prácticas y
costumbres pueden tener como resultado la limitación en el
goce y ejercicio de los derechos y libertades de las mujeres.
Para estar en posibilidad de imputar a un Estado
responsabilidad internacional, se requiere que ocurra un
hecho antijurídico y que éste le resulte imputable, sin que sea
relevante la intencionalidad, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Paniagua Morales, estableció
que basta demostrar que existe apoyo o tolerancia del Estado
en la infracción de derechos, por no haber realizado las
acciones necesarias para identificar al responsable y
sancionarlo. Aunque un Estado no puede ser ilimitadamente
responsable por los hechos de los particulares sometidos a
su jurisdicción, sí le es imputable cuando tiene conocimiento
de la violación de derechos de un individuo o existe el riesgo
de que ocurra y no adopta las medidas necesarias de
prevención o protección, razonables para evitarlo76.
En el mismo sentido, la Recomendación 9 del
Comité de la “CEDAW” establece: "los Estados también pueden
ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la
76 Sánchez,Nelson Camilo. Introducción al Sistema Interamericano de protección de los derechos
humanos. En Derechos Humanos y Juicio Justo. Red Iberoamericana de Formación de Gobernabilidad
y Derechos Humanos, Colegio de las Américas-COLAM y Organización Interamericana Universitaria,
páginas 40 y 41.
103
diligencia debida para impedir la violación de derecho o para
investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las
víctimas".
La Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, en el caso "Fernández Ortega y otros vs México”77,
señaló que: "[...] la obligación de investigar violaciones de
derechos humanos se encuentra dentro de las medidas positivas
que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos
reconocidos en la Convención. El deber de investigar es una
obligación de medios, y no de resultado. Sin embargo,
debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico
propio y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa
procesal de las víctimas o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios. A la luz de
ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan
conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin
dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva. Esta
investigación debe ser realizada por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad [...] ”78.
77 Sentencia de treinta de agosto de dos mil diez.
78 Ídem. Párrafo 191.
104
En el caso González y otras (“Campo Algodonero”)
Vs. México79, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dispuso que el Estado debería conducir eficazmente el
proceso penal en curso y, de ser el caso, los que se llegasen
a abrir, para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a
los responsables materiales e intelectuales de la
desaparición, maltratos y privación de la vida de las jóvenes
**********, conforme a las siguientes directrices:
a. debería remover todos los obstáculos de jure
o de facto que impidieran la debida investigación de los
hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales,
y usar todos los medios disponibles para hacer que las
investigaciones y procesos judiciales sean expeditos a fin de
evitar la repetición de hechos iguales o análogos a los del
caso;
b. la investigación debería incluir una
perspectiva de género; emprender líneas de investigación
específicas respecto a violencia sexual, para lo cual se
deberían involucrar las líneas de investigación sobre los
79 Véase el comunicado de prensa CIDH_CP-20/09, a través de la página
http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_20_091.pdf
105
patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a
protocolos y manuales que cumplieran con los lineamientos
de la sentencia; proveer regularmente de información a los
familiares de las víctimas sobre los avances en la
investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y
realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos
similares y en atención a víctimas de discriminación y
violencia por razón de género;
c. debería asegurarse que los distintos órganos
que participaran en el procedimiento de investigación y los
procesos judiciales contaran con los recursos humanos y
materiales necesarios para desempeñar las tareas de manera
adecuada, independiente e imparcial, y que las personas que
participaran en la investigación contaran con las debidas
garantías de seguridad; y,
d. los resultados de los procesos deberían ser
públicamente divulgados para que la sociedad mexicana
conociera los hechos objeto del caso.
Además, el Estado debería investigar, por medio
de las instituciones públicas competentes, a los funcionarios
106
acusados de irregularidades y, luego de un debido proceso,
aplicar las sanciones administrativas, disciplinarias o penales
correspondientes a quienes fueran encontrados
responsables.
Las consideraciones sintetizadas evidencian que la
razón principal de las condenas por responsabilidad
internacional impuestas al Estado mexicano, consisten en el
inejercicio de las facultades de las autoridades encargadas de
prevenir, investigar y sancionar los actos que constituyan
violaciones de derechos humanos, o bien, por ineficacia o
negligencia en el desempeño de su actividad, lo que se
traduce en el incumplimiento del deber de garantizar
diligentemente la protección de los derechos y libertades de
las personas.
Asimismo, queda en evidencia que el control de
convencionalidad ante la posible violación de derechos
humanos, debe ser oficioso y no quedar supeditado a las
gestiones de los particulares.
Ahora bien, de conformidad con la fracción IV80 del
artículo 20, apartado C, constitucional, mismo que prevé el
107
derecho que tienen los ofendidos a que se les repare el daño
en los casos en que sea procedente, el Ministerio Público
está obligado a solicitarla y el juzgador no podrá absolver
al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una
sentencia condenatoria, ello sin perjuicio de que la víctima o
el ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no
podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha
emitido una sentencia condenatoria.
De ahí que, el derecho del ofendido a la reparación
del daño, surge cuando el sujeto activo es condenado por el
delito que se le atribuyó en el proceso penal, esto es, tiene
como presupuesto una sentencia que lo considere
penalmente responsable en su comisión.
En efecto, la reparación del daño es una pena
pública, por lo que es evidente que para que nazca el
derecho a exigirlo, es necesario que previamente se acredite
la pretensión punitiva del proceso penal, es decir, que se
acredite la existencia de los elementos del delito y la
responsabilidad penal.
80“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e inmediación. (…) C. De los derechos de la víctima o del
ofendido: (…) V. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público
estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda
solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido
una sentencia condenatoria.”
108
Al respecto, también se tienen que los artículos 45,
46, 47 y 48, todos del Código Penal del Estado de Durango,
vigente en la fecha en que se cometió el ilícito disponían:
“Artículo 45. La reparación del daño comprende,
según la naturaleza del delito de que se trate: --- I.- El
restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban
antes de cometerse el delito; --- II.- La restitución de la cosa
obtenida por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios y, si no
fuese posible, el pago de su valor actualizado. Si se trata de
bienes fungibles, el Juez podrá condenar a la entrega de un
objeto
igual al que fuese materia de delito sin necesidad de recurrir a
prueba pericial; --- III.- El resarcimiento de los perjuicios
ocasionados; --- IV.- El pago de salarios o percepciones
correspondientes, cuando por lesiones se cause incapacidad para
trabajar en oficio, arte o profesión; y --- V.- La reparación del
daño moral sufrido por la víctima o las personas con derecho a la
reparación, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que,
como consecuencia del delito, sean necesarios para la
recuperación de la salud psíquica y física de la víctima.--- Para
efectos de este Código se entiende como daño moral el
sufrimiento que el delito origine a una persona; ya sea en sus
sentimientos; afectos; creencias; decoro; honor; reputación; vida
privada; --- configuración o aspecto físico. Así como la dolencia
mental de cualquier clase que requiera asistencia o terapia
psicológica o psiquiátrica.”
“Artículo 46. La reparación será fijada por los jueces,
según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las
109
pruebas obtenidas durante el proceso. --- La reparación del daño
moral será fijada al prudente arbitrio del Juez tomando en
consideración la afectación moral sufrida por la víctima además de
lo previsto en los artículos 77 y 79 de este Código.”
“Artículo 47. La obligación de pagar la reparación del
daño es preferente al pago de cualquiera otra sanción pecuniaria
u obligación contraída con posterioridad a la comisión del delito,
salvo las referentes a alimentos y salarios. --- En todo proceso
penal el Ministerio Público estará obligado a solicitar, en su caso,
la condena en lo relativo a la reparación del daño y probar su
monto, y el Juez a resolver lo conducente. Su incumplimiento será
sancionado con cincuenta a quinientos días multa.”
“Artículo 49. En orden de preferencia tiene derecho a
la reparación del daño:--- I.- El ofendido y la víctima; --- II.- Las
personas que dependen económicamente de él;--- III.- En caso
de
fallecimiento, el cónyuge supérstite, el concubinario o la
concubina
o el concubinario o concubina, o aquéllas que tengan derecho a
alimentos conforme a la ley; --- IV.- Sus ascendientes, hijos
menores de edad;--- V.- Los herederos del ofendido; --- Además
quienes hubiesen erogado gastos que conforme a esta Ley deban
ser a cargo del obligado --- a la reparación del daño, tendrán
derecho a que se les resarza. --- La reparación de daños y
perjuicios que deba ser hecha por el delincuente se exigirá de
oficio por el Ministerio Público, con el que podrán coadyuvar el
ofendido, sus derechohabientes o sus representantes en los
términos que prevenga el Código de Procedimientos Penales.”
De la anterior transcripción se desprende que se

entiende como pena la reparación del daño, la cual puede
110
imponerse con arreglo a dicho código; que ésta comprende,
entre otros casos, el pago del deterioro y menoscabo; así
como el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
Asimismo, la reparación del daño se impondrá de
oficio al responsable del delito, la cual tiene el carácter de
pena pública, de estricto derecho y se exigirá de oficio por el
Ministerio Público, quien deberá acreditar su procedencia y
monto.
Además que, en orden de preferencia, tienen
derecho a la reparación del daño la víctima, el ofendido, las
personas que dependieran económicamente de él, sus
descendientes, cónyuge o concubinario, así como sus
ascendientes, herederos y el Estado a través de la institución
encargada de la asistencia a las víctimas del delito.
En el asunto particular, como se dijo, la Sala
responsable con motivo del recurso de apelación interpuesto
por el sentenciado, confirmó el aspecto relativo a la
absolución al pago de la reparación del daño, al precisar que
quedaba intocado dicho aspecto al no haber sido recurrido
por el Ministerio Público. Asimismo, destaca que en la
111
sentencia de primer grado el Juez de la causa determinó que
procedía la absolución del sentenciado del pago de la
reparación de daño tomando en consideración que la
denunciante y madre de la menor agraviada había
comparecido ante la presencia judicial a efecto de “desistirse
de su denuncia interpuesta con fecha tres de noviembre de dos
mil siete, otorgándole el más amplio perdón al inculpado ”.81
Sin embargo, tal argumento transgrede el interés
superior de la menor ******************************, pues la
responsable pasa por alto que en todo proceso penal la
víctima o el ofendido por algún delito tendrá derecho a que se
le repare el daño y el juzgador no podrá absolver al
sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia
condenatoria.
En efecto, la concepción de la figura jurídica de la
reparación del daño en la legislación penal mexicana, se
considera como una pena pública, de satisfacción preferente,
cuyo objeto es restituir al sujeto pasivo de los daños que se le
hayan ocasionado como consecuencia directa del delito.
81 Fojas 152 vuelta y153.
112
Asimismo, que el delito de abusos deshonestos,
por el que se le siguió proceso al aquí quejoso y que se ha
comprobado sin duda ni reticencia su responsabilidad penal
en la comisión del mismo, merece entre otras la imposición
de la pena de la reparación del daño, de conformidad a lo
preceptuado por los artículos 46 y 47, en relación con los
diversos 77 y 79, todos de Código Penal del Estado de
Durango -vigente en esa época-.
Por ende, es ilegal que lo haya absuelto de la
reparación del daño, pues al haberse acreditado el delito de
abusos deshonestos y la responsabilidad penal de
**********en su comisión, lo justo es que se le condenara por
ese concepto.
Ello porque como se dijo, se trata de una menor de
edad por lo que impera el interés superior del niño, aunado a
la naturaleza del ilícito de que se trata –abusos deshonestos-,
esto es, un tipo penal que causa una lesión específica.
Máxime si se toma en consideración que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
113
ejercicio del poder público, deben ser capaces de asegurar
jurídicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos
humanos; por tanto, deben prevenir, investigar y sancionar
toda violación de derechos y procurar su restablecimiento o
reparación. Obligación que no se limita al establecimiento de
un orden normativo, sino que se refiere a una conducta
gubernamental que dote de existencia real y eficaz a la
garantía de pleno y libre ejercicio de derechos, pues aun
cuando un hecho ilícito no resulte, en principio, imputable al
Estado -por haberlo realizado un particular-, puede acarrear
responsabilidad internacional, no por el hecho en sí mismo,
sino por la falta de diligencia para prevenir la violación o
tratarla de acuerdo con los términos de la Convención82.
Así, atendiendo a que el delito perpetrado en
agravio de la menor ofendida ********************, es de
naturaleza sexual, es menester destacar algunos datos y
cifras emitidos por la Organización Mundial de la Salud83:
- La violencia contra la mujer, sea violencia de
pareja o violencia sexual, constituye un importante problema
de salud pública y una violación de los derechos humanos.
82 CoIDH. Caso Velásquez Rodríguez, Fondo y reparaciones. 1988, párrafos 166 y 172.
83 Dichainformación puede ser consultada en la página de la Organización Mundial de la Salud
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs239/es/
114
- Estas formas de violencia producen problemas de
salud física, mental, sexual, reproductiva y de otra índole, y
pueden aumentar la vulnerabilidad a la infección por el VIH.
- Entre los factores de riesgo de perpetrar estos
actos de violencia se encuentran el bajo nivel educativo, la
exposición al maltrato en la infancia o actos de violencia entre
los padres, el consumo nocivo de alcohol, las actitudes de
aceptación de la violencia y la desigualdad de género. La
mayoría de ellos son también factores de riesgo de ser
víctima de violencia de pareja o de violencia sexual.
- Los programas escolares de prevención de las
relaciones violentas entre los jóvenes84 son los que cuentan
con mejores pruebas de su eficacia. También son
prometedoras otras estrategias de prevención primaria, como
la microfinanciación combinada con la formación en materia
de igualdad de género o las iniciativas comunitarias dirigidas
contra la desigualdad de género o a mejorar la comunicación
y las aptitudes para las relaciones interpersonales.
84 Violencia en el noviazgo.
115
- Las situaciones de conflicto y desplazamiento
pueden exacerbar la violencia y generar nuevas formas de
violencia contra la mujer.
La violencia sexual se ha definido como “todo acto
sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o
insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para
comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de
una persona mediante coacción por otra persona,
independientemente de la relación de esta con la víctima, en
cualquier ámbito”.
Además, la organización ha señalado que las
estimaciones más exactas de la prevalencia de la violencia
sexual en entornos sin conflictos son las proporcionadas por
encuestas poblacionales basadas en el testimonio de las
víctimas. Precisó que en un estudio sobre la violencia sexual
son perpetradas mayoritariamente por hombres contra
mujeres y niñas, la cual es frecuente.
En efecto, estudios internacionales revelan que
aproximadamente un 20% de las mujeres y un 5-10% de los
116
hombres refieren haber sido víctimas de violencia sexual en
la infancia.
De las consideraciones expuestas, se puede
concluir lo siguiente:
1. Por mandato constitucional, se fija al Estado
tomar las acciones conducentes para propiciar el respeto a la
dignidad de niñas y niños, así como el pleno ejercicio de sus
derechos.
2. De acuerdo con la Convención Sobre los
Derechos del Niño, los Estados partes adoptarán medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas
para proteger al niño contra toda forma de abuso físico y
sexual.
3. Esas medidas de protección comprenderán
procedimientos eficaces para el establecimiento de
programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como la
remisión a una institución, tratamiento y observación ulterior
de los casos de malos tratos al niño.
117
4. Las cuestiones relacionadas con los niños son
de orden público, interés social y observancia general. Como
principio rector de la protección de sus derechos se encuentra
el tener una vida libre de violencia.
5. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
ser protegidos contra actos u omisiones que puedan afectar
su salud física o mental, el descuido, negligencia, abandono,
abuso emocional, físico y sexual.
6. El Estado deberá hacer que las investigaciones
y procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar la
repetición de hechos iguales o análogos a los de algún caso
de violencia contra menores.
7. La investigación debe incluir una perspectiva de
género; emprender líneas de investigación específicas
respecto a violencia sexual.
8. Debe asegurarse que los distintos órganos que
participan en el procedimiento de investigación y los procesos
judiciales cuenten con recursos humanos y materiales
118
necesarios para desempeñar las tareas de manera adecuada,
independiente e imparcial.
9. La violencia contra la mujer85, constituye un
importante problema de salud pública y una violación de los
derechos humanos; produce problemas de salud física,
mental, sexual y reproductiva.
Sin embargo, de los autos de la causa penal de
origen, este tribunal Federal no advierte que el juez
responsable hubiere realizado algún acto eficaz y efectivo
para evitar se sigan transgrediendo derechos fundamentales,
los cuales manifestó la menor ofendida fue objeto, pues de
acuerdo con las consideraciones expuestas, una vez que se
tenga conocimiento del hecho, de oficio y sin dilación debe
realizarse una investigación seria, imparcial y efectiva.
Si bien el Ministerio Público tuvo conocimiento de
la violencia sexual ejercida contra la menor, de las
constancias existentes en autos, no se desprende que se
haya observado medidas tendentes a:
85 De pareja o sexual.
119
- Vigilar, prevenir y erradicar la violencia contra la
menor, es decir, no se advierten medidas para evitar que
sigan violentándose, así como la instrumentación de los
mecanismos especiales de protección previstos en las leyes.
- Acciones de reparación, consistentes en
tratamientos especializados (como pueden ser psicológicos)
relacionados con el maltrato físico y las agresiones sexuales
llevadas a cabo contra ******************************.
Por tanto, la autoridad responsable, en atención a
los compromisos internacionales que ha suscrito el Estado
Mexicano, en el ámbito de su competencia, se encuentra
obligada a velar por la protección de los derechos humanos y,
en el caso, a lograr el esclarecimiento de la violencia sexual
que se ejerció contra la referida menor, así como en la
aplicación de acciones de reparación consistentes en
tratamientos especializados (psicológicos) a ésta; por ende,
estuvo en posibilidad de dar vista a las autoridades
competentes, para que tomaran las medidas conducentes
para dicho fin.
120
No se desconoce que el procedimiento del cual
deriva el acto reclamado se inició con anterioridad a la
reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federación, el diez de junio de dos mil once; sin embargo,
dicha circunstancia no puede alegarse para justificar la
omisión de atender los tratados internacionales signados por
México en materia de derechos humanos, pues en términos
del precepto 133 de la Carta Magna, como se adelantó, su
aplicación resulta obligatoria, pues fueron suscritos y
ratificados con antelación a la emisión del acto impugnado.
NOVENO. Principios para la aplicación del control de

convencionalidad.
Ahora, es necesario señalar que, como se adelantó, el diez de junio de

dos mil once, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto
por el que se modificó la denominación del Capítulo 1, del Título
Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
reformó diversos artículos, entre otros, el 1º, antes transcrito.
En esa medida, la figura de control difuso de la

convencionalidad que subyace del artículo constitucional en mención,
consiste en el deber de los jueces nacionales, de realizar un examen de
compatibilidad entre los actos, normas y jurisprudencia nacionales, frente
a los instrumentos universales de protección de derechos universales e,
incluso, en el caso del Estado mexicano, a la Convención Americana
de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales, y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que interpreta ese corpus iuris interamericano.
Para comprender los parámetros y el método de
aplicación del control difuso de convencionalidad, conviene
citar, en lo conducente, la ejecutoria pronunciada por el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el catorce de
julio de dos mil once, en el expediente “varios” **********. En lo
que aquí interesa ilustrar, se estableció lo siguiente:
“…28. Estos mandatos contenidos en el nuevo artículo
1º constitucional, deben leerse junto con lo establecido por el
diverso artículo 133 de la Constitución Federal, para determinar el
marco dentro del que debe realizarse este control de
convencionalidad, lo cual claramente será distinto al control
concentrado que tradicionalmente operaba en nuestro sistema
jurídico. (4) - - - 29. Es en el caso de la función jurisdiccional,
como está indicado en la última parte del artículo 133, en relación
con el artículo 1º., en donde los Jueces están obligados a preferir
los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
122
tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en
contrario establecidas en cualquier norma inferior. Si bien los
Jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez
o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias
a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
tratados (como sí sucede en las vías de control directas
establecidas expresamente en los artículos 103, 107 y 105 de la
Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar estas normas
inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y
de los tratados en esta materia. - - - 30. De este modo, el
mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo
general de control establecido constitucionalmente, pues no
podría
entenderse un control como el que se indica en la sentencia que
analizamos si el mismo no parte de un control de
constitucionalidad general que se desprende del análisis
sistemático de los artículos 1º. y 133 de la Constitución y es parte
de la esencia de la función judicial. - - - 31. El parámetro de
análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los
Jueces del país, se integra de la manera siguiente: --- • Todos los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con
fundamento en los artículos 1º. y 133), así como la jurisprudencia
emitida por el Poder Judicial de la Federación. --- • Todos los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los
que el Estado mexicano sea parte.(5) --- • Criterios vinculantes de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las
sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y
criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte. ---
32. Esta posibilidad de inaplicación por parte de los Jueces del
país en ningún momento supone la eliminación o el
123
desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de las
leyes, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir
hacer el contraste previo a su aplicación. - - - 33. De este modo,
este tipo de interpretación por parte de los Jueces presupone
realizar tres pasos: --- A) Interpretación conforme en sentido
amplio. Ello significa que los Jueces del país, al igual que todas las
demás autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el
orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales
en
los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.--- B)
Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que
cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los
Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales en los que el Estado mexicano sea parte para
evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.---
C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son
posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de
división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel
de los Jueces, al ser el último recurso para asegurar la primacía y
aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el
Estado mexicano es parte. --- 34. Actualmente existen dos
grandes vertientes dentro del modelo de control de
constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes
con un modelo de control de convencionalidad en los términos
apuntados. En primer término, el control concentrado en los
órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de
control: acciones de inconstitucionalidad, controversias
124
constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo
término,
el control por parte del resto de los Jueces del país en forma
incidental durante los procesos ordinarios en los que son
competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por
cuerda separada. (...) - - - 36. Ambas vertientes de control se
ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo
general de control no requiere que todos los casos sean revisables
e impugnables en ambas. Es un sistema que, como hemos visto,
es concentrado en una parte y difuso en otra y que permite que
sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por
declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, los que
finalmente fluyan hacia la Suprema Corte para que sea ésta la que
determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente
debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Puede haber
ejemplos de casos de inaplicación que no sean revisables en las
vías directas o concentradas de control, pero esto no hace inviable
la otra vertiente del modelo general. Provoca que durante su
operación, la misma Suprema Corte y el legislador revisen,
respectivamente, los criterios y normas que establecen las
condiciones de procedencia en las vías directas de control para
procesos específicos y evalúen puntualmente la necesidad de su
modificación...”
De lo anterior, se arriba a las siguientes
conclusiones:
a) El Poder Judicial Federal debe ejercer un control
de convencionalidad ex officio. Ello, en virtud de que todas las
autoridades están obligadas a velar por la observancia de los
125
derechos fundamentales plasmados tanto en la Constitución
General, como en los instrumentos internacionales firmados
por el Estado mexicano.
b) Dicho control debe efectuarse adoptando la
interpretación más favorable al derecho humano o
fundamental de que se trate. Tal interpretación puede
conceptualizarse como el examen de compatibilidad entre los
actos y normas objetos del control, y los derechos
fundamentales reconocidos tanto local, como
internacionalmente.
c) Los parámetros del control e interpretación de
que se habla, se ajustarán a los derechos humanos
contenidos en:
• La Constitución Federal y la jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación;
• Los tratados internacionales en los que el Estado
mexicano sea parte; y,
126
• Los criterios vinculantes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las
sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y
de tipo orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando no lo haya sido.
d) Los tres pasos a seguir para ejercer el control de
convencionalidad, son los siguientes:
1) Se debe interpretar la norma nacional conforme
a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en
los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano
sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas, a fin
de otorgarles la protección más amplia;
2) Interpretación conforme en sentido estricto, es
decir, cuando existen varias interpretaciones jurídicamente
válidas de una norma, se debe elegir aquélla que hace a la
norma acorde con los derechos humanos establecidos en la
Constitución Federal y los instrumentos internacionales; y,
127
3) Cuando no pueda lograrse la interpretación de
acuerdo a los dos supuestos anteriores, las autoridades
deberán desaplicar la norma objeto de control.
Al respecto, resulta ilustrativa la tesis P. LXIX/2011
(9ª.), emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que establece lo siguiente:
“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.86 La
posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en
ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la
presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente,
parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su
aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un
control de convencionalidad ex officio en materia de derechos
humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación
conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del
país -al igual que todas las demás autoridades del Estado
mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme
a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea
parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la
protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido
estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la
86 Consultable en el IUS, bajo el registro 160525.
128
presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que
hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado
mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las
alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o
rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de
federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el
último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de
los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es
parte.”
En otras palabras, todos los jueces nacionales, deben examinar si el acto,

norma e, incluso, la jurisprudencia derivada de la confirmación,
supletoriedad e interpretación de ella, sometido a su conocimiento,
respeta cabalmente los derechos fundamentales reconocidos tanto en la
Constitución, como en los instrumentos internacionales universales y
regionales obligatorios para el Estado mexicano.
Dicho examen, debe efectuarse tratando de armonizar la norma con el

derecho fundamental que otorgue una protección más amplia al
agraviado, o con el que implique menos restricción.
Luego, de no lograr dicha armonización, la

autoridad está obligada a dejar de aplicar la norma o de
ejecutar el acto lesivo del derecho fundamental trasgredido.
Puede agregarse, que el control de

convencionalidad de que se ha venido tratando, es un método
de interpretación para lograr la mayor protección de un
derecho. Dicha finalidad se une a los propósitos de
subsidiariedad y utilidad, que persiguen el respeto a los
derechos fundamentales del hombre, en la mayor amplitud
posible, sin que sea necesario que el afectado acuda a
instancias supranacionales, y que los Estados suscriptores de
los tratados internacionales, den cumplimiento cabal a los
mismos, a través del mecanismo que se ha venido
explicando.
De este modo, la interpretación de control

convencionalidad, sigue permitiendo la armonía del sistema
jurídico, así como salvaguardando la seguridad jurídica, pues
en ningún momento supone la eliminación o el
desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de
las normas, sino que, precisamente, parte de esta presunción
al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.
En conclusión, el prototipo de los derechos

humanos, generado por la reforma constitucional publicada el
diez de junio del dos mil once, debe ser observado para el
cumplimiento de los compromisos internacionales, sin
alejarse del principio que inspira todo orden jurídico nacional
o internacional, a saber, seguridad jurídica, que obliga a
apegarse, en primer término, al lineamiento de interpretación
conforme está establecido en el artículo 1 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, desarrollado y
estructurado, en una primera aproximación, por la sentencia
“varios” número 912/2010 del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que ya se analizó, a efecto de fomentar
en el ordenamiento mexicano la efectividad de los derechos
humanos.
Asimismo, todo lo anterior es concordante con lo

resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al emitir la sentencia que resolvió el caso “Rosendo Radilla”
seguido en contra del Estado mexicano, en la que de forma
sustancial estableció que los jueces domésticos, de forma
oficiosa, se encuentran obligados a ejercer un control de
convencionalidad respecto de los ordenamientos internos a la
luz de todo tratado internacional en el que se tutele un
derecho humano, lo que incluye, desde luego, según se dijo,
la jurisprudencia que de dichas normas emane.
En consecuencia, en aras de ese principio,

conforme al cual, en términos del párrafo segundo del artículo
constitucional en cita, así como los numéricos 1 y 2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en todo
tiempo se debe otorgar a las personas la protección más
amplia; por lo que el Poder Judicial, al ejercer un control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos,
deberá realizar una interpretación en sentido amplio del orden
jurídico a la luz de los derechos humanos reconocidos en la
Carta Magna y en los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte.
Entonces, al existir varias interpretaciones

jurídicamente válidas, los juzgadores deben preferir aquella
que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en dichos instrumentos legales, y llegar a la
determinación de una inaplicación de la ley o la jurisprudencia
cuando las alternativas anteriores no son posibles.
De ahí que, de estimar la existencia de una

violación a los derechos humanos, se procederá a señalar y
reparar las normas relativas a los derechos humanos y se
interpretarán de conformidad con la Constitución General de
la República y con los tratados internacionales de la materia,
favoreciendo en todo tiempo a los individuos o lo que se ha
denominado principio pro persona.
Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis XIX/2011
(l0a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que dice:
“PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE
SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL
APLICABLE.87 De conformidad con el texto vigente del artículo
1°. constitucional, modificado por el decreto de reforma
constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10
de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el
ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a)
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos; y b) todos aquellos derechos
humanos establecidos en tratados internacionales de los que el
87 Visible
a página 2918 del Libro IV, tomo 3, Correspondiente al mes de enero de dos mil doce,
Materia Constitucional, Décima Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
133
Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas
provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del
ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores,
principios y derechos que ellas materializan deben permear en
todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su
aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su
interpretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo
derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes
supremas
del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados
internacionales, la elección de la norma que será aplicable -en
materia de derechos humanos-, atenderá a criterios de
favorabilidad del individuo o lo que se ha denominado principio
pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo lo. constitucional. Según dicho criterio
interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el
alcance o la protección reconocida en las normas de estas
distintas fuentes, deberá prevalecer aquélla que represente una
mayor protección para la persona o que implique una menor
restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales
no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional,
sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran
en
los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.”
DÉCIMO. Ponderación de principios. Atento a lo expresado en los

considerandos sexto, octavo y noveno, se estima oportuno hacer las
siguientes precisiones.
Los derechos humanos no tienen sólo el carácter de normas, sino también

de principios, por lo que cuando se trata de su análisis tienden a
colisionar, lo que sólo puede solucionarse mediante una ponderación de
los mismos.
En efecto, cuando existen menores involucrados, las decisiones judiciales
deben atender primordialmente a su interés y estar inspiradas en lo que
resulte más conveniente para su protección especial, pero debe verse
también que los restantes principios de derecho e instituciones jurídicas
sean debidamente observados para evitar decisiones injustas e ilegales.
En la especie, conforme a lo antes destacado frente a los principios

rectores de un procedimiento como el de non reformatio in peius, de
relatividad de la sentencia de amparo y de instancia de parte agraviada,
se encuentra el diverso de interés superior del menor.
El principio non reformatio in peius que significa no reformar en

perjuicio, es aplicable al derecho procesal, que orienta a los juzgadores
de segunda instancia, para que frente a la decisión de un medio de
defensa de una sentencia condenatoria, interpuesto contra lo desfavorable
en ejercicio del derecho de impugnación a las decisiones judiciales por
quien fuere promovente y en desarrollo de la doble instancia, se vea el
juez limitado en su facultad funcional de decisión de segundo grado,
pues en aras del debido proceso, al resolver sobre lo que es materia del
recurso, no puede en su decisión agravar la situación del promovente.
El segundo de los principios mencionados denominado de relatividad -

conocido comúnmente como la fórmula Otero- está inmerso en los
artículos 107, fracción II,88 de la Constitución General de la República y
8089 de la Ley de Amparo, conforme a los cuales el efecto restitutorio de
la sentencia de amparo, se manifiesta de diversa forma según se trate de
actos de carácter positivo o de carácter negativo, principio que, impide,
según se asienta en los preceptos mencionados, que la decisión que se
emita abarque a quienes no figuraron como partes.
88 “Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los
procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes: -
-- II. La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a
ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración
general respecto de la ley o acto que la motivare (...)”
89 “Artículo 80. La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el
pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de
la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo, y cuando sea de carácter negativo, el
efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la
garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija.”.
A la vez, el principio de instancia de parte agraviada se encuentra
plasmado en el artículo 490 de la Ley de Amparo, que establece que el
juicio de garantías solamente lo puede promover la persona que con el
acto reclamado de la autoridad haya sufrido o sufra una lesión o una
afectación personal y directa en alguno de sus derechos sustantivos
fundamentales, que la Constitución tutela mediante las garantías
individuales.
90 “Artículo 4. El juicio de amparo únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique la
ley, el tratado internacional, el reglamento o cualquier otro acto que se reclame, pudiendo hacerlo por
sí, por su representante, por su defensor si se trata de un acto que corresponda a una causa criminal,
por medio de algún pariente o persona extraña en los casos en que esta ley lo permita expresamente;
y sólo podrá seguirse por el agraviado, por su representante legal o por su defensor.”
Es decir, sólo lo puede promover la parte que con el acto reclamado sufra
un agravio actual y no futuro e incierto, en forma directa e inmediata, ya
sea en su libertad, en su persona, en su familia, en su domicilio, o bien,
en sus propiedades o posesiones; y dicha promoción la puede hacer por
derecho propio o por medio de su representante, por su defensor, si se
trata de un acto que corresponda a una causa criminal, o por medio de
algún pariente o persona extraña en los casos en que la ley lo permita
expresamente.
Ahora bien, como ya se señaló en considerandos que anteceden, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en diversos
momentos, respecto al alcance e impacto que envuelve el llamado interés
superior del menor. En ese sentido, se ha llevado a cabo el análisis del
contenido del artículo 491 constitucional, sobre el cual se ha determinado,
que el interés superior del niño es un principio de rango constitucional
implícito en la regulación de los derechos de los menores previstos en el
citado artículo.
91"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés
superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho
a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las
políticas públicas dirigidas a la niñez.--- Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de
preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.--- El Estado otorgará facilidades a los
particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez."
92 Publicada el once de octubre de dos mil once en el Diario Oficial de la Federación.
Interpretación que encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el

dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del
artículo de mérito,92 se reconoce expresamente que uno de los objetivos
del órgano reformador de la Constitución era adecuar el marco normativo
interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en
materia de protección de los derechos del niño.93
93 Eneste sentido, en el dictamen sobre la iniciativa de reforma al artículo 4° constitucional de las
Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de atención a Niños Jóvenes y Tercera Edad y de
Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores de 9 de diciembre de 1999, se sostuvo que: "El
Texto Constitucional, no obstante coincidir con los postulados internacionales sobre los derechos del
niño, no resulta suficiente en la actualidad para satisfacer las exigencias de una realidad cambiante, ya
que la misma revela nuevas necesidades de los niños y de las niñas ...", asimismo se señala que: "no
escapa a estas Comisiones Unidas el hecho de que resulta necesario para la citada reforma
constitucional reconocer ideales consignados en la legislación internacional, así como los generados en
diversos foros en la materia ...". Por su parte, en el dictamen de la Comisión de Gobernación y Puntos
Constitucionales de la Cámara de Diputados, que actuó como Cámara Revisora de aquella iniciativa de
reforma, de 15 de diciembre de 1999, se resalta "la pertinencia de actualizar el contenido del vigente párrafo
final del artículo cuarto constitucional, a la luz de los compromisos internacionales suscritos por
nuestro país respecto de los derechos de niños y de niñas".
En este sentido, el interés superior del niño es uno de los principios

rectores más importantes del marco internacional de los derechos del
niño. No sólo es mencionado expresamente en varios instrumentos, 94 sino
que es constantemente invocado por los órganos internacionales
encargados de aplicar esas normas.
94 Mismos que fueron citados y reproducidos en la parte conducente en el considerando quinto de esta sentencia.
A manera de cita se tiene que el artículo 3.1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño95 establece que en cualquier medida que tomen las
autoridades estatales deben tener en cuenta de forma primordial el interés
superior del niño. Entre otros, los artículos 9,96 18,97 20,98 3799 y 40100
también mencionan expresamente este principio.
95 http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
96“Artículo 9 --- 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. ---
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se
ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones. --- 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño. --- 4. Cuando esa separación sea resultado de una
medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o
la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia
del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del
niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por
sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
97 “Artículo 18 ---1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño. --- 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y
velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. --- 3. Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan
las condiciones requeridas.”
98“Artículo 20 ---1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado. --- 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales,
otros tipos de cuidado para esos niños. --- 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la
colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la
colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se
prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”
99 “Artículo 37 --- Los Estados Partes velarán por que: --- a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; --- b)
Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda; --- c) Todo niño privado de libertad sea
tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de
manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño
privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés
superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y
de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; --- d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho
a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la
legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.”
100 “Artículo 40 --- 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que
ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste
asuma una función constructiva en la sociedad. --- 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones
pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: --- a)
Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a
ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las
leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; --- b) Que a todo niño del que
se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le
garantice, por lo menos, lo siguiente: --- i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley; --- ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea
procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra
él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de
su defensa; --- iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de
un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere
contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus
padres o representantes legales; --- iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse
culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación
y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; --- v) Si se considerare que ha
infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de
ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial,
conforme a la ley; --- vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no
comprende o no habla el idioma utilizado; --- vii) Que se respetará plenamente su vida privada en
todas las fases del procedimiento. --- 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare
culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: --- a) El establecimiento de una edad mínima
antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; --- b)
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos
y las garantías legales. --- 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su
bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos101 ha sostenido que el interés superior del niño es
un "punto de referencia para asegurar la efectiva realización de
todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya
observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de
sus potencialidades", y ha dicho también que se trata de un
criterio al que "han de ceñirse las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la
promoción y preservación de sus derechos".102
Por su parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que " el
principio del interés superior del niño se aplica a todas las
medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto
para proteger sus derechos y promover su supervivencia,
crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y
a 3 otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la
realización de los derechos del niño".103
101 http://www.corteidh.or.cr/
102 Opinión consultiva OC-17/2002, párrafo 59.
103 Observación general No. 7 (2005), párrafo 13.
En el ámbito interno, puede interpretarse que el legislador ordinario
también ha entendido que el interés superior es un principio que está
implícito en la regulación constitucional de los derechos del niño.
Este principio es reconocido expresamente en la legislación encargada de

desarrollar los derechos contemplados en el artículo 4 constitucional: la
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
para el Estado de Durango.
De acuerdo con el artículo 3104 de esa ley, el interés superior es uno de los
principios rectores de los derechos del niño. También se encuentran
menciones expresas a este principio en los artículos 4, 105 43106 y 44107 de
esa misma ley.
104“Artículo 3. Los derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Durango y en las demás disposiciones aplicables,
serán reconocidos a todas las niñas, los niños y adolescentes, sin perjuicio de la protección integral que
contempla esta ley. --- La interpretación y aplicación de las disposiciones de esta ley, deberá hacerse
conforme a los principios que la rigen, lo dispuesto en las normas Constitucionales, los tratados y demás
instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano.”
105“Artículo 4. Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley, los
siguientes: --- I.- El Interés Superior de las niñas, los niños y adolescentes, implica dar prioridad al
bienestar de la niñez y adolescencia ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio. --- Este
principio orientará la actuación del Estado, como responsable de formular y ejecutar políticas públicas
orientadas a la defensa y representación jurídica, provisión, prevención, protección especial y
participación de las niñas, los niños y adolescentes, mismas que deberán verse reflejadas en la
formulación y ejecución de políticas públicas; --- Para efectos del cumplimiento oportuno de cada uno
de los planes y programas derivados de esta Ley, se incluirán las partidas correspondientes en la Ley
de Egresos del Estado, así como en los presupuestos de los ayuntamientos.”
106 “Artículo 43. Cualquier autoridad o persona que tengan conocimiento de alguna niña, niño o
adolescente, que se encuentre en condiciones de marginación, vulnerabilidad o desventaja social,
considerándose como tales el maltrato, abandono, abuso y explotación sexual comercial en cualquiera de
sus modalidades, y en los supuestos de sustracción o adopción ilegal, previstas o no en la presente ley,
solicitará la intervención de las autoridades competentes a fin de que se apliquen de inmediato las
medidas necesarias para su protección y atención, así como para la determinación de responsabilidades,
en su caso.”
107“Artículo 44.- Las autoridades estatales y municipales, así como las instituciones de asistencia privada
establecerán programas a fin de proteger menores en circunstancias especialmente difíciles.”
De igual manera, se "ha destacado la importancia de

tomar en cuenta el interés superior del niño que implica entre
otras cosas considerar aspectos relativos a garantizar y proteger
su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios
rectores para la elaboración de normas y aplicación en todos los
órdenes relativos a la vida del niño, de conformidad con lo
establecido en el texto constitucional y la Convención sobre
Derechos del Niño".
La idea de que el interés superior del niño es un principio normativo

implícito en la regulación constitucional de los derechos de los menores
tampoco es extraña al Alto Tribunal, en virtud de que esa interpretación
ha sido apoyada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
sostener que "en términos de los artículos 4o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño ...; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los
tribunales deben atender primordialmente al interés superior del
niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos". 108
108 Extracto
sacado de la tesis 1ª.CXVI/2007 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, cuyo rubro es: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.”
De acuerdo con todo lo anterior, el interés superior del niño es un

principio que desempeña un papel muy relevante en el derecho
internacional, es recogido expresamente en disposiciones internas como
un principio rector de los derechos del niño y ha sido derivado del texto
del artículo 4° constitucional en diversos precedentes de la Suprema
Corte, por tanto, constituye un mandato de observancia general para
todas las autoridades involucradas en un asunto de tal naturaleza.
Luego, si el pleno ejercicio de los derechos inherentes a los menores es el

eje rector de los litigios donde se vean involucrados, debe privilegiarse la
verdad histórica frente a la jurídica, lo que obliga al juzgador a valorar de
manera integral todo el material probatorio que resulte de mayor
conveniencia para preservar dicho interés del menor.
Por tanto, en el caso específico, resultaría contrario al interés superior de

la menor en cuestión y, por consiguiente, al artículo 4° constitucional,
dar preferencia a los principios non reformatio in peius, de relatividad
de las sentencias de amparo, y de instancia de parte agraviada, en
detrimento del análisis de una cuestión que como se vio, resulta
perjudicial y trascendente para la infante aquí involucrada, como lo es, el
derecho de obtener la reparación del daño causado con motivo del delito
de abusos deshonestos cometido en su agravio, y el de vivir en las
condiciones que permitan su crecimiento sano y armonioso, tanto físico
como mental, material, espiritual, moral y social.
Pues es válido sostener que frente a tales derechos de la niña

********************sucumben por la jerarquía de valores
protegidos, los señalados principios procesales, sobre todo porque, las
prerrogativas procesales a que aluden éstos a favor de un reo, no pueden
estar por encima de los derechos sustantivos de la menor que nos ocupa.
Máxime si se considera que este Tribunal Colegiado está compelido a

resolver siempre atendiendo a la protección de los derechos humanos
establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, observando los
criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos
y acudir a los criterios de la Corte Interamericana para evaluar si existe
alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia
del derecho que se pretende proteger, respecto de lo cual debe atenderse
a lo indicado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
emitir las tesis aisladas LXV/2011 (9a) y LXVI/2011 (9a.), de rubros:
“SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS
TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN
EL LITIGIO.”109
109Se
puede consultar en la página 556, del Libro III, tomo 1, Diciembre de 2011, Décima Época del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
“CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO
FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES
MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA
PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.”110
Localizable en la página 550, del Libro III, tomo 1, Diciembre de 2011, Décima Época del Semanario
110
Judicial de la Federación y su Gaceta.
En consecuencia, atendiendo a los derechos de la víctima del delito, que
es una niña menor de edad, por las razones sustentadas en esta ejecutoria,
lo procedente es:
Que la Sala Penal Colegiada “A” del Tribunal Superior de Justicia del
Estado de Durango:
EN LO RELATIVO A LA ABSOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN

DEL DAÑO.
1) Deje insubsistente la sentencia reclamada.
2) Dicte una nueva resolución, en la que: reitere los apartados

concernientes a la acreditación del delito de abusos deshonestos, a la
responsabilidad penal del sentenciado; así como lo correspondiente a la
individualización de las sanciones -sin agravar la situación del amparista-
y,
3) Atendiendo al interés superior de la menor ofendida y prescindiendo

del desistimiento realizado a favor del aquí quejoso por la mamá de dicha
menor, de manera inmediata, fundada y motivada determine procedente
la reparación del daño material111.
111 De conformidad con el dictamen psicológico practicado a la menor ofendida.
EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE

LA MENOR INVOLUCRADA.
4) En el ámbito de sus atribuciones, de vista a las autoridades

competentes para que se implementen los mecanismos idóneos de
protección íntegra de la menor, ante la probable trasgresión de los
derechos humanos de ******************************, y en su
caso, tomar las medidas de protección y reparación pertinentes, sean de
la naturaleza que fueren, incluso pecuniaria a cargo del particular o
presupuestaria por el Estado, las cuales deberán realizarse en breve plazo
y de forma efectiva.
Lo anterior, porque de acuerdo con el dictamen psicológico, la menor
ofendida requiere asistencia psicológica y, al no contar con los elementos
necesarios para fijar en el fallo el monto correspondiente a la reparación
del daño, ello podrá hacerse en ejecución de sentencia.
Apoya la anterior determinación la jurisprudencia de la Primera Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo epígrafe y contenido
expresan:
“REPARACIÓN DEL DAÑO. ES LEGAL LA SENTENCIA

CONDENATORIA QUE LA IMPONE AUNQUE EL MONTO
CORRESPONDIENTE PUEDA FIJARSE EN EJECUCIÓN DE
ÉSTA.112 El artículo 20, apartado B, fracción IV, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como garantía
individual de las víctimas u ofendidos de un delito, la reparación
del daño para asegurar de manera puntual y suficiente la
protección a sus derechos fundamentales y responder al reclamo
social frente a la impunidad y a los efectos del delito sobre
aquéllos, garantizando que en todo proceso penal tengan derecho
a una reparación pecuniaria por los daños y perjuicios
ocasionados por la comisión del delito, para lograr así una clara y
plena reivindicación de dichos efectos en el proceso penal;
destacando la circunstancia de que el Constituyente reguló los
fines preventivos con los indemnizatorios del procedimiento penal,
al exigir para la libertad del inculpado una caución suficiente que
garantice la reparación de los daños y perjuicios, lo cual confirma
que en todo procedimiento penal debe tutelarse como derecho del
sujeto pasivo del delito, la indemnización de los perjuicios
ocasionados por su comisión, a fin de reconocerle la misma
importancia a la protección de los derechos de la víctima que a los
del inculpado, conciliando una manera ágil para reparar el daño
causado por el delito. De lo anterior se concluye que la reparación
del daño tiene el carácter de pena pública y, por ende, al ser
parte de la condena impuesta en el procedimiento penal, deberá
acreditarse en éste y no en otro; sin embargo, su quántum no es
parte de la sentencia condenatoria, sino que es una consecuencia
lógica y jurídica de ésta, porque lo que se acredita
en el procedimiento penal es el derecho del ofendido o la víctima
para obtener la reparación del daño con motivo del ilícito
perpetrado en su contra; de ahí que cuando el Juez no cuente con
los elementos necesarios para fijar en el fallo el monto
correspondiente, podrá hacerlo en ejecución de sentencia, por así
permitirlo el citado precepto constitucional.”
112 Instancia:
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificada con el número
1a./J. 145/2005, localizable en la página: 170, del tomo XXIII, Marzo de 2006, Novena Época del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y registro: 175,459.
Por lo expuesto y con apoyo además en los artículos 76, 77 y 80 de la

Ley de Amparo y 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, se resuelve:
PRIMERO. La Justicia de la Unión NO AMPARA NI PROTEGE a

**********, contra la autoridad y por el acto precisados en el resultando
primero de esta ejecutoria.
SEGUNDO. Dése cumplimiento a lo ordenado en el considerando

décimo de esta ejecutoria.
Por conducto de la Oficina de Correspondencia Común del Centro

Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en esta ciudad, remítase el
expediente y sus anexos junto con el archivo electrónico del fallo, al
Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, anexándole copia
certificada de la sentencia definitiva reclamada, a fin de que obre como
corresponda y, proceda a la notificación de la sentencia en términos de lo
previsto por el inciso 6, del quinto
punto, del Acuerdo General 18/2008, reformado por el
Acuerdo General 53/2011, ambos del Pleno del Consejo de la
150
Judicatura Federal, el último publicado el dieciocho de enero
de dos mil doce.
Además, déjese copia certificada de la presente
ejecutoria en el amparo directo auxiliar 107/2013, así como
de la sentencia definitiva reclamada, para que obre en este
Tribunal.
Así, por unanimidad de votos en cuanto al sentido,
lo resolvió el Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del
Centro Auxiliar de la Tercera Región, integrado por los
Magistrados José de Jesús Bañales Sánchez, Elba Sánchez
Pozos y Silvia Rocío Pérez Alvarado, última que disintió en
una consideración y emite voto concurrente; firman el primero
y la segunda de los nombrados, en su carácter de Presidente
y Ponente, respectivamente, con la Secretaria de Tribunal
quien autoriza y da fe, en términos de los artículos 187 y 188
de la Ley de Amparo, 35 y 41, fracción V, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación, con modificaciones
sustanciales, el siete de marzo de dos mil trece, fecha en que
se engrosó la presente ejecutoria.
151
JOSÉ DE JESÚS BAÑALES SÁNCHEZ.
MAGISTRADO PRESIDENTE
ELBA SÁNCHEZ POZOS.
MAGISTRADA PONENTE
GLORIA YOLANDA DE LA PAZ AMÉZQUITA.
SECRETARIA AUXILIAR
Voto concurrente que formula la Magistrada
Silvia Rocío Pérez Alvarado.
Me separo, respetuosamente del sentido
adoptado por la mayoría en la parte final del asunto que
nos ocupa, en lo relacionado con la modificación de la
condena de la reparación del daño, aun cuando concuerdo
con la posibilidad que se repare o restaure a la víctima del
delito, en sus derechos fundamentales, por tratarse de una
niña, pero bajo un esquema de justicia restaurativa o
restitutoria de los derechos de la víctima de un delito -que de
152
forma alguna confundo con la justicia restaurativa cuando se
trata de menores infractores-, sin alterar la litis de origen, en
contra del principio non reformatio in peus; pues, según mi
parecer, no se puede olvidar que el impetrante del amparo es,
precisamente, el inculpado, quien con motivo de la solución
que se propone, se verá perjudicado al haber interpuesto el
juicio de garantías que hoy se resuelve.
La restauración o restitución propuesta atiende a
la reparación de la víctima, en el caso concreto, sin que la
suscrita confunda el contexto del concepto de justicia
restaurativa entendida como una determinación de restaurar
el balance entre la víctima, el/la infractor/a y la comunidad en
el proceso, con el fin de no desatender la necesidad de
reparación de la víctima, la rectificación de la conducta
delictiva y la prevención de su repetición113, con la
restitución de algunos de sus derechos fundamentales y
la reparación posible de los mismos, si no, a través del
sentenciado, como pretende la mayoría, por conducto de las
instituciones públicas que de inmediato la atiendan y
proporcionen el mismo tratamiento que se determina
mediante la condena de la reparación del daño.
113 Protocolo
de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afecten a Niñas, Niños y
Adolescentes, SCJN, Febrero de 2012, pg .57.
153
Mi propuesta se dirige a la tendencia que conlleva
que, en casos apropiados, se adopte la justicia restitutoria o
reparadora, como método de preferencia, con el fin de que se
sostengan los principios básicos que la Constitución y la
jurisprudencia reconocen dentro del proceso penal.
La disidente no confunde el término de justicia
restaurativa como un proceso para resolver el delito,
concentrándose en reparar el daño causado a la víctima,
buscando que los responsables se hagan cargo de sus
acciones e, implicando a la comunidad en la resolución del
conflicto, con la restitución, restauración o reparación del
daño causado a la víctima del delito.114
Es oportuno destacar que, en el caso, al atender a
la situación concreta, el eje de la restitución debe versar
sobre la víctima, esto es su reparación, con la convocatoria
de los instrumentos y las instituciones que la responsable
estime convenientes para subsanar de alguna forma los
daños causados por el delito sufrido, a través de las
114 Idem. ant.
154
medidas adecuadas para su protección por su condición de
niña.
Debe destacarse, asimismo, que la restauración,
restitución o reparación de la víctima, según mi parecer, no
debe ser entendida, en atención a la clasificación legal de
la conducta reprochada al indiciado, o sentenciado, sino
a los hechos mismos materia de la acusación, dentro del
marco del Protocolo de Actuación para Quienes Imparten
Justicia en Casos que afecten a Niñas, Niños y
Adolescentes, publicado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en febrero de dos mil doce, así como
de los tratados internacionales aplicables y su interpretación.
Dentro de ese contexto, tal como lo establece el
proyecto de la mayoría, los tratados internacionales
constituyen un marco ineludible para la actuación
jurisdiccional, garantizando los derechos que en ellos están
reconocidos e interpretando las normas de conformidad con
ellos.
155
Asimismo en la lógica de garantizar el principio pro
personae debe recurrirse a la norma que la favorezca en
mayor medida.
Respecto al concepto del interés superior del niño,
niña o adolescente, la Primera Sala de nuestro máximo
tribunal, ha establecido en tesis lo siguiente:
“En términos de los artículos 4o., párrafo octavo, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de
1991; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas
todos los órdenes relativos a la vida del niño". (1ª. J.25/2012
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro XV Diciembre de 2012 Tomo I, pag. 34, registro
IUS: 159897.)
156
Por otra parte, con el objeto de garantizar a niñas,
niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos
reconocidos en la Constitución, el veintinueve de mayo de
dos mil, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, que tiene como objetivo asegurarles un
desarrollo pleno e integral, a los menores, lo que implica la
oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y
moralmente en condiciones de igualdad. (Artículo 3).
Establece también que de conformidad con el
principio del interés superior del niño, niña o adolescente, las
normas aplicables a ellos se entenderán dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que
requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos
dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.
Al atender a este principio, el ejercicio de los
derechos de personas adultas no podrá, en algún momento,
ni en alguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los
derechos de niñas, niños y adolescentes. (Artículo 4).
157
A la publicación de esta ley federal siguió la de las
leyes correspondientes en las entidades federativas.
En el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos, instrumento de carácter vinculante de
dicho sistema, alude en su artículo 19 a los derechos de la
infancia, señalando lo siguiente:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que en su condición de menor requieren por
parte de la familia, de la sociedad y del estado.”
Del análisis de la sentencia de la mayoría, en el
punto que interesa, en suma, se concluye que en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos
encontramos ante un amplio y constante desarrollo de
principios y reglas mínimas, que aluden a los derechos de las
niñas, los niños y los adolescentes que deben ser tomados en
cuenta, respetados y garantizados en cualquier sistema de
justicia.
El protocolo ya referido señala algunas previsiones
generales que deben aplicarse en toda ocasión en la que un
158
niño, una niña o un adolescente participen en un
procedimiento judicial, es decir, acciones que no
necesariamente corresponden a un momento
procedimental específico o a algún tipo particular de
diligencia, sino que deben aplicarse en todo supuesto en
el que se participe dentro del proceso.
Destaco, por el tema que nos ocupa, la primera de
ellas,115 de ser informado o informada de:
a) La disponibilidad de servicios médicos,
psicológicos, sociales y otros servicios de interés, así como
de los medios para acceder a ellos, junto con asesoramiento
o representación legal o de otro tipo, reparación, apoyo
financiero de emergencia, según el caso;
b) Los procedimientos aplicables en el proceso de
justicia, incluido el papel de las niñas, los niños y
adolescentes, la importancia de su participación, el momento
y la manera de prestar testimonio, y la forma en que
participarán durante la investigación y el juicio;
115 Idem ant.pg 30.
159
c) Los mecanismos de apoyo a disposición del
niño, niña o adolescente cuando haga una denuncia y
participe en la investigación y en el proceso judicial;
d) Las fechas y los lugares específicos de las
diligencias y otros acontecimientos importantes;
e) Las medidas de protección disponibles;
f) Los mecanismos existentes para revisar las
decisiones que afecten a las niñas y niños;
g) Los derechos correspondientes a las niñas y
niños de conformidad con la legislación nacional vigente, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración
sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder;
h) Las posibilidades que existan para obtener
reparación por parte de las personas juzgadas como
160
delincuentes o del estado mediante el proceso de justicia,
procedimientos civiles alternativos u otros procedimientos;
j) La existencia y el funcionamiento de programas
de justicia restaurativa.
Estos puntos se desprenden de lo que establecen
la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 40,
apartado 2, inciso b), fracción i, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 7, párrafo IV; las
Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los
Niños Víctimas y Testigos de Delitos, párrafos 19 a), b), c),
d), e) f) g) y 20 a), b); el Manual sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos,
Capítulo IV, p. 31 – 39; Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, artículo 1°; la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, artículo 40.
El Protocolo consultado establece asimismo que
debe procurarse que los niños, niñas y adolescentes, y
cuando proceda sus familiares, deberán tener acceso a la
161
asistencia de profesionales capacitados, lo que incluye
servicios de asistencia y apoyo tales como servicios
financieros, jurídicos, de orientación, de salud, sociales y
educativos, de recuperación física y psicológica y demás
servicios necesarios para la reinserción del niño.
Toda asistencia de esta índole deberá atender las
necesidades del niño, niña y adolescente.
Que en tanto este tipo de servicios no puede ser
proporcionado en los juzgados o tribunales, cuando la
persona encargada de impartir justicia constate la necesidad
de cierto apoyo especializado para el niño, niña o el
adolescente, deberá canalizarlo con la instancia que se
determine, a fin de brindar la atención que requiera para
poder participar de manera efectiva en el proceso de Justicia.
En caso de que la persona especializada en
infancia que brindó la atención al niño, niña o adolescente
concluya en su evaluación que éste requiere de tratamiento
para poder participar en el juicio, la persona que imparte
162
justicia deberá atender las recomendaciones que se señalen
en aquella.
Si a partir de la edad, grado de madurez, desarrollo
o necesidades particulares de un niño, niña o adolescente,
que podrían incluir sin limitarse a ello la discapacidad (si la
hubiera), el grupo étnico, la pobreza o el riesgo de
victimización repetida, aquél requiere medidas especiales de
asistencia con el fin de prestar declaración o participar en el
proceso de Justicia, se deberá canalizar al niño, niña o
adolescente con las personas profesionistas especializadas
que se requiera, esto podría incluir servicios de asistencia y
apoyo como financieros, jurídicos, de orientación, de salud,
sociales y educativos, de recuperación física y psicológica,
entre otros, buscando que la atención que se les brinde sea
proporcionada en forma gratuita.
Las Directrices sobre la Justicia en Asuntos
párrafo 4, 7, inciso b), inciso j), 8, inciso c), sub inciso i),
sub inciso II), 12, 13, 14, 17, 29, 32, 34, inciso a), inciso b),
inciso c), inciso d), inciso e), 38, 39 y 41; el Manual sobre
163
la Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos para Uso de Profesionales y Encargados
de la Formulación de Políticas, capítulos VII, VIII, IX; y, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
artículo 1°, sirven de sustento para concluir que el niño,
niña o adolescente gozará de la suplencia de la queja
deficiente más amplia en toda materia e instancia.
Que la suplencia deberá ejercerse con base en el
interés superior del niño, niña o adolescente, incluyendo la
actuación oficiosa extra litis cuando se detectare una
situación de riesgo o peligro para el niño, niña o adolescente.116
Las personas encargadas de impartir justicia
deberán hacer lo posible para que el niño o niña quede
exento de todo formalismo procesal o adecuar los
procedimientos a las capacidades de los niños, niñas o
adolescentes.
El Protocolo, establece, asimismo, que de la
116 Idem ant. pag. 55.
164
Convención sobre los derechos del niño, artículos 19,
párrafo II, 40 apartado 3, inciso b) y apartado 4; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
19; las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes
a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, párrafos 8, inciso
c), 22, 29, 32, 34, inciso a), inciso b), inciso c), inciso d),
inciso e), 38, 39, 46; el Manual sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos
para Uso de Profesionales y Encargados de la Formulación
de Políticas, Cap. IX, p. 91-96, Capítulo X, 97-102, se
sustenta en que cuando un juez o jueza se percate de
cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del
niño, niña o adolescente, deberá tomar de manera oficiosa
todas aquellas acciones que estén a su alcance para
salvaguardar la seguridad y restitución de los derechos de la
infancia.
Esta obligación será aplicable aun cuando aquellas
situaciones de riesgo o peligro no formen parte directa de la
litis que es de su conocimiento.
En las medidas a tomar por la autoridad
165
jurisdiccional, se garantizará el ejercicio pleno de todos y
cada uno de los derechos del niño, niña o adolescente.
Ahora bien, por restitución se entiende el acto en
virtud del cual la persona impartidora de Justicia ordena la
realización de las acciones necesarias para que los derechos
de un niño, niña o adolescente vuelvan al estado que tenían
con anterioridad a su vulneración e inclusive para que puedan
garantizarse ciertos derechos que en la circunstancia anterior
no lo estaban.117
Finalmente, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 10 y 14; las Directrices sobre la
Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos, párrafos 6, 20 inciso b) 35, 36 y 37; el
Manual sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los
Niños Víctimas y Testigos de Delitos para Uso de
Profesionales y Encargados de la Formulación de Políticas,
capítulo X, p. 97- 102 recuadro de la pg. 98, dan la pauta
para determinar la obligación del tribunal de informar a la
persona menor de edad víctima, a su madre, padre, tutor o
166
tutora y a su abogado o abogada acerca del procedimiento
para pedir una reparación.118
Que todo niño, niña o adolescente víctima tendrá
derecho a pedir una reparación.
Así como que el tribunal ordenará que el niño,
niña o adolescente sea totalmente reparado, cuando proceda,
e informará a la persona menor de 18 años de la posibilidad
de obtener asistencia para que la orden de resarcimiento e
indemnización sea ejecutada.
Expuesto lo anterior, es importante destacar que si,
por una parte, se determinó negar el amparo y la protección
de la Justicia de la Unión al quejoso por las conductas
respecto de las cuales se dictó sentencia condenatoria, la
misma adquiere la categoría de sentencia firme, por ello
estimo que la reparación de los derechos de la víctima debe
verificarse a través de los instrumentos legales domésticos e
internacionales, por conducto de las instituciones adecuadas,
118 Idem ant.pag.57.
167
sin infringir los principios que tanto la Constitución como la
jurisprudencia reconoce dentro del proceso penal a favor del
reo.
Luego, si consideramos como “víctima” a toda
persona, niña, niño o adolescente que haya sufrido daños,
inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos
fundamentales, mediante la aplicación del protocolo estimo
factible establecer las directrices para que la responsable
tome las medidas necesarias para restaurar, reparar o
restituir a la víctima del delito en el daño causado.
Es importante destacar que, al atender a los
parámetros del Derecho Internacional, las sentencias
que emite CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS son per se reparadoras, y las medidas que las
concluyen tienden a ese fin, por tanto el espíritu
reparador, restaurador o restitutorio, que se debe
alcanzar en la aplicación de las normas y de la
interpretación conforme que se pretende en favor de la
víctima del delito, en nuestro caso, no está en conflicto,
168
el punto de disenso radica en la forma como este debe
repararse a la víctima.
Es oportuno citar, en este momento, para sostén
de la postura que esbozamos, un extracto de la sentencia
dictada en relación con el CASO GUDIEL ÁLVAREZ Y
OTROS (“DIARIO MILITAR”) VS. GUATEMALA SENTENCIA
DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2012, que, en lo tocante al
(FONDO, REPARACIONES Y COSTAS) REPARACIONES,
establece:
“…(Aplicación del artículo 63.1 de la
Convención Americana)
320. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1
de la Convención Americana394, la Corte ha indicado que toda
violación de una obligación internacional que haya producido daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente395 y que esa
disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno
de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado396.
321. La reparación del daño ocasionado por la
infracción de una obligación internacional requiere, siempre que
169
sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que
consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser
esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de
violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas
para garantizar los derechos conculcados y reparar las
consecuencias que las infracciones produjeron 397. Por tanto, la
Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de
reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo
que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de
restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen
especial relevancia por los daños ocasionados398.
322. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones
deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las
violaciones declaradas, los daños acreditados, así como las
medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo
tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para
pronunciarse debidamente y conforme a derecho399.
323. En consideración de las violaciones declaradas en
los capítulos anteriores, el Tribunal procederá a analizar las
pretensiones presentadas por la Comisión y las representantes,
así como los argumentos del Estado, a la luz de los criterios
fijados en la jurisprudencia de la Corte en relación con la
170
naturaleza y alcance de la obligación de reparar400, con el objeto
de disponer las medidas dirigidas a reparar los daños ocasionados
a las víctimas.
396 Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie
C No. 39, párr. 40, y Caso Masacres de el Mozote y lugares
aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 302.
397 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Reparaciones y Costas, supra, párr. 26, y Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala, supra, párr. 248.
398 Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, supra, párr. 226, y Caso Masacres de el Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 305.
399 Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia,
supra, párr. 110, y Caso Masacres de el Mozote y lugares
Reparaciones y Costas, supra, párrs. 25 a 27, y Caso Masacres de
el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 303...”
171
“…330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su
jurisprudencia que, cuando un Estado es parte de tratados
internacionales como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan
a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros
deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos
tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o
interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles
están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de
derechos humanos de los cuales es Parte el Estado,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como
el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la
Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,
sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte
Interamericana407.
172
407 Cfr Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,
aledaños Vs. El Salvador, supra, párr.318….”
“…C) Otras medidas de reparación integral:
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición
C.1) Rehabilitación: asistencia psicológica o
psiquiátrica a las víctimas
337. La Comisión solicitó que se dispongan medidas
de rehabilitación de “tratamiento físico y psicológico” a favor de la
víctima “Wendy Santizo Méndez y [de] los familiares de las demás
víctimas del presente caso”, como parte de su reparación integral.
Las representantes requirieron que se ordene al Estado brindar
“tratamiento médico, psicológico y/o psiquiátrico a los familiares
de las víctimas”, por medio de un “seguro médico”, puesto que
“Guatemala no cuenta con programas de salud mental públicos o
con servicios psiquiátricos y/o psicológicos adecuados a los
requerimientos especiales” del presente caso. Asimismo,
solicitaron que se provea de “los recursos económicos necesarios
a los familiares que […] residen fuera de [Guatemala]”. Al
respecto, el Estado señaló que cuenta con un sistema nacional de
atención en salud para toda la población, conformado por
173
diversos hospitales y centros, por lo cual manifestó su
“disponibilidad de realizar las gestiones que sean necesarias ante
dichas entidades públicas, para que los familiares de las víctimas
reciban la atención solicitada durante el tiempo que sea
necesario”.
338. En primer lugar, la Corte valora el compromiso
manifestado por Guatemala en relación con los sistemas de
atención pública de la salud. Sin perjuicio de ello, considera
pertinente señalar que no puede confundirse la prestación de los
servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las
reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones
de derechos humanos, en razón del daño específico generado por
la violación418.
418 Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
Vs. México, supra, párr. 529 y Caso Masacres de el Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 350…”
“….339. En este sentido, como lo ha hecho en otros
casos 419, la Corte estima preciso disponer una medida de
reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos
psiquiátricos o psicológicos sufridos por las víctimas por las
violaciones establecidas en el presente Fallo (supra párrs. 288,
174
289 y 290). Por lo tanto, habiendo constatado las violaciones y los
daños sufridos por las víctimas y con el fin de contribuir a la
reparación de éstas, el Tribunal considera oportuno disponer la
obligación a cargo del Estado de brindar gratuitamente, a través
de sus instituciones de salud especializadas, y de forma
inmediata, adecuada y efectiva, el tratamiento psicológico o
psiquiátrico a las víctimas que así lo soliciten, previo
consentimiento informado, incluida la provisión gratuita de los
medicamentos y exámenes que eventualmente se requieran,
tomando en consideración los padecimientos de cada uno de
ellos. En el caso de que el Estado careciera de personal o de las
instituciones que puedan proveer el nivel requerido de atención,
deberá recurrir a instituciones privadas o de la sociedad civil
especializadas. Asimismo, los tratamientos respectivos deberán
prestarse, en la medida de lo posible, en los centros más cercanos
a sus lugares de residencia420 en Guatemala por el tiempo que
sea necesario. Al proveer el tratamiento psicológico o psiquiátrico
se debe considerar, además, las circunstancias y necesidades
particulares de cada víctima, de manera que se les brinden
tratamientos familiares e individuales, según lo que se acuerde
con cada una de ellas y después de una evaluación individual421.
Dicho tratamiento psicológico o psiquiátrico deberá incluir
procedimientos sencillos y diferenciados en la inscripción y
actualización ante el sistema de salud correspondiente, cuyo
175
carácter reparador sea de conocimiento de los funcionarios
estatales encargados de realizarlos. Además, la Corte insta al
Estado a ofrecer, a través de sus instituciones de salud
especializadas, una atención médica preferencial a las víctimas del
presente caso que así lo deseen. Las víctimas que soliciten esta
medida de reparación, o sus representantes legales, disponen de
un plazo de un año, contados a partir de la notificación de la
presente Sentencia, para dar a conocer al Estado su intención de
recibir atención psicológica o psiquiátrica.
340. Adicionalmente, la Corte observa que algunos de
los familiares de las víctimas no residen en Guatemala. Sin
embargo, el Tribunal no cuenta con información actualizada y
cierta al respecto, por lo cual se concede a las representantes un
plazo máximo de seis meses, contados a partir de la notificación
de esta Sentencia, para que especifiquen quienes de las víctimas
se encuentran en esta situación. Además, el Tribunal considera
pertinente determinar que, en el supuesto que estas personas
soliciten atención psicológica o psiquiátrica, en los términos del
párrafo anterior, el Estado deberá otorgarles, por una única vez,
la suma de US$7.500,00 (siete mil quinientos dólares de los
Estados Unidos de América) por concepto de gastos por
tratamiento psicológico o psiquiátrico, así como por
176
medicamentos y otros gastos conexos, para que puedan recibir
dicha atención en el lugar donde residan422.
419 Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001.
Serie C No. 88, párrs. 51. d y e, punto resolutivo 8, y Caso
Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, supra,
párr. 352.
420 Cfr. Caso Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, supra, párr. 270 y Caso Masacres de el Mozote y
421 Cfr. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C
No. 109, párr. 278 y Caso Masacres de el Mozote y lugares
Guatemala, supra, párr. 270, y Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra, párr. 269. ...”
En nuestro caso, estimamos que la niña
afectada se encuentra en una primera fase de
177
victimización como consecuencia directa de un crimen.
Luego, al atender incluso a la tendencia que nos
dan las opiniones que remiten votos razonados como el de la
JUEZA RHADYS ABREU BLONDET EN RELACIÓN CON
LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS EN EL CASO ROSENDO CANTÚ Y
OTRA VS. MÉXICO, DE 31 DE AGOSTO DE 2010, se
concluye la posibilidad de reparación, restitución o
restauración, de derechos a la víctima, a través de una
interpretación no restrictiva de la letra del Pacto de San José,
sino, como lo establece el artículo 29. c) de la Convención
Americana al aplicar el principio pro homine, que no puede
dejar a la víctima desprovista de las medidas conducentes.
La jueza referida textualmente expuso:
“El principio iura novit curia lo menciono porque
si los tribunales internacionales tienen la capacidad de
determinar, independientemente de lo que las partes
establezcan, cuáles han sido los artículos de la
178
Convención Americana que se han violado después del
análisis de los hechos, igualmente el Tribunal está en la
capacidad de determinar cuáles serían las reparaciones
aplicables, aunque ninguna de las partes las hayan
sugerido (o no las hayan fundamentado)[302].No puede
desvincularse la facultad de establecer la responsabilidad
internacional del Estado por la violación de cualquiera de
los artículos de la Convención Americana, teniendo el
Tribunal la última palabra al respecto, del establecimiento
de las reparaciones que serían eficaces para tratar de
devolver el status quo ante a la víctima, si se aplica
correctamente el artículo 63.1 del Pacto de San José.
[302] Ver, en cuanto a este principio, inter alia,
Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de
2005. Serie C No. 134, párr. 57.
11. Además, podría decirse también que "el que
puede lo más, puede lo menos". De nada sirve que la
Corte Interamericana pueda establecer la responsabilidad
internacional de un Estado por violación de un artículo
determinado a partir del estudio de los hechos probados,
sin importar las violaciones que hayan adelantado la
Comisión Interamericana y/o los representantes de las
179
víctimas, si no puede establecer las reparaciones
pertinentes por dicha violación. En fin, la Corte podría
eventualmente rechazar dichas medidas de reparación
solamente bajo el argumento de que el Estado ya ha
probado la implementación de medidas idénticas a las
idóneas para reparar la violación hallada, y que las partes
no han probado las falencias de éstas, pero nunca bajo el
alegato de que fueron presentadas de manera genérica o
sin argumentación que la sustente.”119
119 VOTO CONCURRENTE DE LA JUEZA RHADYS ABREU BLONDET
EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN EL CASO ROSENDO CANTÚ Y OTRA VS. MÉXICO, DE 31 DE AGOSTO DE 2010
1. He decidido presentar un voto razonado respecto a la Sentencia sobre el caso Rosendo Cantú y otra
contra México, en razón de los siguientes puntos: i) el retiro por México de su excepción preliminar
respecto a la alegada incompetencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
"la Corte Interamericana", "la Corte" o "el Tribunal") para conocer de las peticiones realizadas producto
de la violación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (en adelante "Convención de Belém do Pará"), y ii) del porqué la Corte Interamericana
pudo establecer las reparaciones que negó en los párrafos 232, 235 y 238 de la Sentencia.
2. Respecto al retiro por el Estado de su única excepción preliminar. México, tanto en el caso Rosendo
Cantú y otra como en el caso Fernández Ortega y otros, alegó que la Corte Interamericana no tenía
competencia ratione materiae para conocer violaciones a la Convención de Belém do Pará,
reproduciendo básicamente el argumento que presentó ante este Tribunal en el caso González y otras
("Campo Algodonero"), y que la Corte Interamericana dilucida a partir del párrafo 33 de esta última
Sentencia. No obstante, el Estado decide retirar dicha excepción preliminar en la audiencia pública
celebrada al efecto.
3. México interpuso dicha excepción preliminar en el caso Rosendo Cantú y otra en fecha 17 de
febrero de 2010 y en el caso Fernández Ortega en fecha 13 de diciembre de 2009, ambas fechas
posteriores a la emisión de la Sentencia de esta Corte respecto al caso González y otras ("Campo
Algodonero"), la cual fue emitida en fecha 16 de noviembre de 2009. Dicha actuación procesal
demostraba una inconformidad con la decisión de la Corte. No resulta extraño al sistema
interamericano de protección de los derechos humanos el hecho de que exista resistencia de los
Estados en acatar ciertas interpretaciones que realiza este Tribunal de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante "Convención Americana" o "Pacto de San José"). Tal es el caso del
criterio de delito continuado que se le otorga a las desapariciones forzadas de personas, lo cual impide
que los Estados aleguen, por lo general, la incompetencia ratione temporis del Tribunal respecto a la
probable violación de ciertos artículos de la Convención Americana, como el derecho a la integridad
personal de la víctima (artículo 5) o el derecho al debido proceso y a la protección judicial de los
familiares en la búsqueda del paradero de la víctima (artículos 8 y 25), según sea el caso.
4. Por lo tanto, el hecho de que un Estado haya "recapacitado" y, más tarde, retirado por sí mismo una
excepción preliminar como la de la especie, cuya improcedencia ya había sido ejemplarmente
explicada por este Tribunal, debe ser tomado como muestra de la firmeza que dicho criterio
jurisprudencial ha adquirido hasta el momento. Su variación, lo cual sería a todas luces absurdo,
resulta ahora sumamente difícil.
5. Del porqué este Tribunal pudo establecer las reparaciones que negó en los párrafos 232, 235 y 238
de la Sentencia. Este Tribunal estimó que no era conducente pronunciarse respecto de las medidas de
reparación solicitadas por la Comisión Interamericana relativas al: i) diseño de una política que
180
Luego, si bien concurro con la mayoría en el
sentido de que se reparen los daños causados a la
víctima, lo procedente -según mi parecer-, es que, ante la
determinación de restauración, la responsable a través
garantice el acceso a la justicia a las mujeres indígenas mediante el respeto de su identidad cultural;ii)
diseño e implementación de servicios multidisciplinarios de salud para las mujeres víctimas de
violación sexual, y iii) diseño de programas participativos para coadyuvar a la reinserción plena en la
comunidad de las mujeres indígenas víctimas de violación sexual. Dicha negativa se ha sustentado en
el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Interamericana que establece que el deber de
motivación y fundamentación de las pretensiones de reparaciones no se cumple con solicitudes
genéricas a las que no se adjunta prueba o argumentación.
6. [301].
[301] Cfr. Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 493.
7. Dicha posición, a mi entender, resulta correcta en cuanto se refiere a la valoración del monto de las
costas y de los gastos, y en aquellos casos en los cuales los representantes de las víctimas o la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitan la implementación de políticas públicas o de
programas en específico que ya han sido aplicados por el Estado, y éstos no explican las deficiencias
de los ya existentes.
8. Sin embargo, en el caso de la especie, el Tribunal está en la capacidad de determinar cuál podría
ser una medida de reparación apropiada en los tres supuestos citados, o al menos fijar los estándares
que deberían respetar aquellas políticas que ejecute el Estado en este sentido. Un Tribunal que aplica
normas de derechos humanos no puede hacer una interpretación restrictiva de la letra del Pacto de
San José, sino, como lo establece el artículo 29. c) de la Convención Americana y lo ha determinado la
misma Corte, aplicar el principio pro homine.
9. La conclusión anterior puede obtenerse, inclusive, al aplicarse la combinación de los principios iura
novit curia y pro homine en la interpretación de los tratados de derechos humanos. No debe dejarse
una decisión tan importante como la de fijación de las reparaciones apropiadas a la víctima únicamente
a la diligencia o no de las partes en el proceso, ya que la falta de la Comisión Interamericana o de los
representantes de las víctimas de fundamentar sus respectivas solicitudes no puede dejar a la víctima
desprovista de tales medidas.
10. El principio iura novit curia lo menciono porque si los tribunales internacionales tienen la capacidad
de determinar, independientemente de lo que las partes establezcan, cuáles han sido los artículos de
la Convención Americana que se han violado después del análisis de los hechos, igualmente el
Tribunal está en la capacidad de determinar cuáles serían las reparaciones aplicables, aunque ninguna
de las partes las hayan sugerido (o no las hayan fundamentado)[302].No puede desvincularse la
facultad de establecer la responsabilidad internacional del Estado por la violación de cualquiera de los
artículos de la Convención Americana, teniendo el Tribunal la última palabra al respecto, del
establecimiento de las reparaciones que serían eficaces para tratar de devolver el status quo ante a la
víctima, si se aplica correctamente el artículo 63.1 del Pacto de San José.
[302] Ver, en cuanto a este principio, inter alia, Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 57.
11. Además, podría decirse también que "el que puede lo más, puede lo menos" . De nada sirve que la
Corte Interamericana pueda establecer la responsabilidad internacional de un Estado por violación de
un artículo determinado a partir del estudio de los hechos probados, sin importar las violaciones que
hayan adelantado la Comisión Interamericana y/o los representantes de las víctimas, si no puede
establecer las reparaciones pertinentes por dicha violación. En fin, la Corte podría eventualmente
rechazar dichas medidas de reparación solamente bajo el argumento de que el Estado ya ha probado
la implementación de medidas idénticas a las idóneas para reparar la violación hallada, y que las
partes no han probado las falencias de éstas, pero nunca bajo el alegato de que fueron presentadas de
manera genérica o sin argumentación que la sustente.
181
de una interpretación conforme de los instrumentos
referidos a lo largo de este voto, a los que se anexen,
aquellos ya invocados en el sustento de la descisión de
la mayoría, aplicables, tome las medidas necesarias para
ello, por conducto de las autoridades e instituciones que
correspondan con apoyo en los medios legales que estime
pertinentes, sin necesidad de alterar los principios que rigen
en favor del sentenciado, quien también se encuentra
protegido constitucionalmente y a través del régimen legal y
jurisprudencial doméstico, lo mismo que por el internacional,
los cuales por regla general, en estos casos, buscan
restaurar, reparar o restituir sin contrariar frontalmente
derechos reconocidos que correspondan al sentenciado.
Ello, en virtud de que los derechos fundamentales,
no son, en sí mismos, ilimitados, pues su estructura
normativa típica no es la propia de las reglas -normas
jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente
detalladas y determinadas, que se aplican mediante
razonamientos subsuntivos-; sino la que caracteriza a los
principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de
aplicación definidas de modo muy abierto, lo cual los destina
naturalmente a entrar en interacción, en los casos
182
concretos, con otras normas con contenidos jurídicos
que apuntan en direcciones no idénticas, lo que implica
que de entrar en conflicto con otras en los casos concretos,
se debe desarrollar un ejercicio de ponderación para articular
el resultado de su aplicación conjunta en esos casos.120
SILVIA ROCÍO PÉREZ ALVARADO.
MAGISTRADA
Esta foja corresponde a la última de la resolución pronunciada en el amparo directo penal
889/2012 del índice del Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, con sede en
Durango capital, promovido por **********, por propio derecho, relativo al amparo directo
auxiliar 107/2013 del orden de este órgano jurisdiccional, que niega la protección
constitucional solicitada y da cumplimiento a lo ordenado, en sesión de catorce de febrero
de dos mil trece, por unanimidad de votos en cuanto al sentido y por mayoría en cuanto a
una consideración. Conste.
ESP/L’NCLLG/fma
120 Novena Época, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta.
Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. XII/2011, página: 23,
CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA.
Los derechos fundamentales, siendo en su definición más básica pretensiones jurídicas destinadas a
establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo
de sus responsabilidades normativas, no son en sí mismos ilimitados. En efecto, su estructura
normativa típica no es la propia de las reglas -normas jurídicas con condiciones de aplicación
razonablemente detalladas y determinadas, que se aplican mediante razonamientos subsuntivos- sino
la que caracteriza a los principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación
definidas de modo muy abierto, lo cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos
concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por
eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como
mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en los textos constitucionales
presuponen naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos
concretos, supuesto en el que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el
resultado de su aplicación conjunta en esos casos. Así, en las democracias constitucionales actuales la
resolución jurídica de los conflictos que involucran derechos fundamentales no parte cada vez de cero,
sino que el sistema jurídico contiene un abanico más o menos consensuado de reglas o criterios que
expresan lo que puede o no considerarse un equilibrio adecuado entre ellos en distintos contextos o
escenarios aplicativos. Así, algunas de estas reglas están consagradas expresamente en los tratados
de derechos humanos o en las Constituciones mismas, y otras se van explicitando a medida que la
justicia constitucional va resolviendo casos, incluidos aquellos en los que se juzga la constitucionalidad
de los límites a los derechos incluidos en las leyes. De ahí que el legislador es competente
genéricamente para emitir normas que regulan y limitan derechos, pero no puede hacerlo como
prefiera, sino bajo determinadas condiciones relacionadas tanto con fines como con medios, en tanto
que su labor normativa -llegado el caso- debe ser cuidadosamente examinada por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación para garantizar que los límites que de ella derivan estén justificados por la
necesidad de proteger a su vez derechos e intereses constitucionalmente amparados, y no haya sido
adoptada sobre bases arbitrarias o insuficientemente sensibles a su impacto en las condiciones de
goce del derecho involucrado.
183
Por conducto de la Oficina de Correspondencia
Común del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con
residencia en esta ciudad, remítase el expediente y sus
anexos junto con el archivo electrónico del fallo, al Tribunal
Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, anexándole copia
certificada de la sentencia definitiva reclamada, a fin de que
obre como corresponda y, proceda a la notificación de la
sentencia en términos de lo previsto por el inciso 6, del quinto
punto, del Acuerdo General 18/2008, reformado por el
Acuerdo General 53/2011, ambos del Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, el último publicado el dieciocho de enero
de dos mil doce.
Además, déjese copia certificada de la presente
ejecutoria en el amparo directo auxiliar 107/2013, así como
de la sentencia definitiva reclamada, para que obre en este
Tribunal.
Así, por unanimidad de votos en cuanto al sentido,
lo resolvió el Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del
Centro Auxiliar de la Tercera Región, integrado por los
Magistrados José de Jesús Bañales Sánchez, Elba Sánchez
Pozos y Silvia Rocío Pérez Alvarado, última que disintió en
184
una consideración y emite voto concurrente; firman el primero
y la segunda de los nombrados, en su carácter de Presidente
y Ponente, respectivamente, con la Secretaria de Tribunal
quien autoriza y da fe, en términos de los artículos 187 y 188
de la Ley de Amparo, 35 y 41, fracción V, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación, con modificaciones
sustanciales, el siete de marzo de dos mil trece, fecha en que
se engrosó la presente ejecutoria.
MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL OCTAVO
TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO
AUXILIAR DE LA TERCERA REGIÓN, JOSÉ DE JESÚS
BAÑALES SÁNCHEZ, ELBA SÁNCHEZ POZOS Y SILVIA
ROCÍO PÉREZ ALVARADO, FIRMANDO ÚNICAMENTE
PRESIDENTE Y PONENTE. DOY FE.
Voto concurrente que formula la Magistrada
Silvia Rocío Pérez Alvarado.
Me separo, respetuosamente del sentido
adoptado por la mayoría en la parte final del asunto que
nos ocupa, en lo relacionado con la modificación de la
185
condena de la reparación del daño, aun cuando concuerdo
con la posibilidad que se repare o restaure a la víctima del
delito, en sus derechos fundamentales, por tratarse de una
niña, pero bajo un esquema de justicia restaurativa o
restitutoria de los derechos de la víctima de un delito -que de
forma alguna confundo con la justicia restaurativa cuando se
trata de menores infractores-, sin alterar la litis de origen, en
contra del principio non reformatio in peus; pues, según mi
parecer, no se puede olvidar que el impetrante del amparo es,
precisamente, el inculpado, quien con motivo de la solución
que se propone, se verá perjudicado al haber interpuesto el
juicio de garantías que hoy se resuelve.
La restauración o restitución propuesta atiende a
la reparación de la víctima, en el caso concreto, sin que la
suscrita confunda el contexto del concepto de justicia
restaurativa entendida como una determinación de restaurar
el balance entre la víctima, el/la infractor/a y la comunidad en
el proceso, con el fin de no desatender la necesidad de
reparación de la víctima, la rectificación de la conducta
delictiva y la prevención de su repetición121, con la
restitución de algunos de sus derechos fundamentales y
121 Protocolo
de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afecten a Niñas, Niños y
Adolescentes, SCJN, Febrero de 2012, pg .57.
186
la reparación posible de los mismos, si no, a través del
sentenciado, como pretende la mayoría, por conducto de las
instituciones públicas que de inmediato la atiendan y
proporcionen el mismo tratamiento que se determina
mediante la condena de la reparación del daño.
Mi propuesta se dirige a la tendencia que conlleva
que, en casos apropiados, se adopte la justicia restitutoria o
reparadora, como método de preferencia, con el fin de que se
sostengan los principios básicos que la Constitución y la
jurisprudencia reconocen dentro del proceso penal.
La disidente no confunde el término de justicia
restaurativa como un proceso para resolver el delito,
concentrándose en reparar el daño causado a la víctima,
buscando que los responsables se hagan cargo de sus
acciones e, implicando a la comunidad en la resolución del
conflicto, con la restitución, restauración o reparación del
daño causado a la víctima del delito.122
Es oportuno destacar que, en el caso, al atender a
la situación concreta, el eje de la restitución debe versar
122 Idem. ant.
187
sobre la víctima, esto es su reparación, con la convocatoria
de los instrumentos y las instituciones que la responsable
estime convenientes para subsanar de alguna forma los
daños causados por el delito sufrido, a través de las
medidas adecuadas para su protección por su condición de
niña.
Debe destacarse, asimismo, que la restauración,
restitución o reparación de la víctima, según mi parecer, no
debe ser entendida, en atención a la clasificación legal de
la conducta reprochada al indiciado, o sentenciado, sino
a los hechos mismos materia de la acusación, dentro del
marco del Protocolo de Actuación para Quienes Imparten
Justicia en Casos que afecten a Niñas, Niños y
Adolescentes, publicado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en febrero de dos mil doce, así como
de los tratados internacionales aplicables y su interpretación.
Dentro de ese contexto, tal como lo establece el
proyecto de la mayoría, los tratados internacionales
constituyen un marco ineludible para la actuación
jurisdiccional, garantizando los derechos que en ellos están
188
reconocidos e interpretando las normas de conformidad con
ellos.
Asimismo en la lógica de garantizar el principio pro
personae debe recurrirse a la norma que la favorezca en
mayor medida.
Respecto al concepto del interés superior del niño,
niña o adolescente, la Primera Sala de nuestro máximo
tribunal, ha establecido en tesis lo siguiente:
“En términos de los artículos 4o., párrafo octavo, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de
1991; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas
todos los órdenes relativos a la vida del niño". (1ª. J.25/2012
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
189
Época, Libro XV Diciembre de 2012 Tomo I, pag. 34, registro
IUS: 159897.)
Por otra parte, con el objeto de garantizar a niñas,
niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos
reconocidos en la Constitución, el veintinueve de mayo de
dos mil, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, que tiene como objetivo asegurarles un
desarrollo pleno e integral, a los menores, lo que implica la
oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y
moralmente en condiciones de igualdad. (Artículo 3).
Establece también que de conformidad con el
principio del interés superior del niño, niña o adolescente, las
normas aplicables a ellos se entenderán dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que
requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos
dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.
Al atender a este principio, el ejercicio de los
derechos de personas adultas no podrá, en algún momento,
ni en alguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los
derechos de niñas, niños y adolescentes. (Artículo 4).
190
A la publicación de esta ley federal siguió la de las
leyes correspondientes en las entidades federativas.
En el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos, instrumento de carácter vinculante de
dicho sistema, alude en su artículo 19 a los derechos de la
infancia, señalando lo siguiente:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que en su condición de menor requieren por
parte de la familia, de la sociedad y del estado.”
Del análisis de la sentencia de la mayoría, en el
punto que interesa, en suma, se concluye que en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos
encontramos ante un amplio y constante desarrollo de
principios y reglas mínimas, que aluden a los derechos de las
niñas, los niños y los adolescentes que deben ser tomados en
cuenta, respetados y garantizados en cualquier sistema de
justicia.
191
El protocolo ya referido señala algunas previsiones
generales que deben aplicarse en toda ocasión en la que un
niño, una niña o un adolescente participen en un
procedimiento judicial, es decir, acciones que no
necesariamente corresponden a un momento
procedimental específico o a algún tipo particular de
diligencia, sino que deben aplicarse en todo supuesto en
el que se participe dentro del proceso.
Destaco, por el tema que nos ocupa, la primera de
ellas,123 de ser informado o informada de:
a) La disponibilidad de servicios médicos,
psicológicos, sociales y otros servicios de interés, así como
de los medios para acceder a ellos, junto con asesoramiento
o representación legal o de otro tipo, reparación, apoyo
financiero de emergencia, según el caso;
b) Los procedimientos aplicables en el proceso de
justicia, incluido el papel de las niñas, los niños y
adolescentes, la importancia de su participación, el momento
y la manera de prestar testimonio, y la forma en que
123 Idem ant.pg 30.
192
participarán durante la investigación y el juicio;
c) Los mecanismos de apoyo a disposición del
niño, niña o adolescente cuando haga una denuncia y
participe en la investigación y en el proceso judicial;
d) Las fechas y los lugares específicos de las
diligencias y otros acontecimientos importantes;
e) Las medidas de protección disponibles;
f) Los mecanismos existentes para revisar las
decisiones que afecten a las niñas y niños;
g) Los derechos correspondientes a las niñas y
niños de conformidad con la legislación nacional vigente, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración
sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder;
193
h) Las posibilidades que existan para obtener
reparación por parte de las personas juzgadas como
delincuentes o del estado mediante el proceso de justicia,
procedimientos civiles alternativos u otros procedimientos;
j) La existencia y el funcionamiento de programas
de justicia restaurativa.
Estos puntos se desprenden de lo que establecen
la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 40,
apartado 2, inciso b), fracción i, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 7, párrafo IV; las
Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los
Niños Víctimas y Testigos de Delitos, párrafos 19 a), b), c),
d), e) f) g) y 20 a), b); el Manual sobre la Justicia en Asuntos
Capítulo IV, p. 31 – 39; Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, artículo 1°; la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, artículo 40.
194
El Protocolo consultado establece asimismo que
debe procurarse que los niños, niñas y adolescentes, y
cuando proceda sus familiares, deberán tener acceso a la
asistencia de profesionales capacitados, lo que incluye
servicios de asistencia y apoyo tales como servicios
financieros, jurídicos, de orientación, de salud, sociales y
educativos, de recuperación física y psicológica y demás
servicios necesarios para la reinserción del niño.
Toda asistencia de esta índole deberá atender las
necesidades del niño, niña y adolescente.
Que en tanto este tipo de servicios no puede ser
proporcionado en los juzgados o tribunales, cuando la
persona encargada de impartir justicia constate la necesidad
de cierto apoyo especializado para el niño, niña o el
adolescente, deberá canalizarlo con la instancia que se
determine, a fin de brindar la atención que requiera para
poder participar de manera efectiva en el proceso de Justicia.
En caso de que la persona especializada en
195
infancia que brindó la atención al niño, niña o adolescente
concluya en su evaluación que éste requiere de tratamiento
para poder participar en el juicio, la persona que imparte
justicia deberá atender las recomendaciones que se señalen
en aquella.
Si a partir de la edad, grado de madurez, desarrollo
o necesidades particulares de un niño, niña o adolescente,
que podrían incluir sin limitarse a ello la discapacidad (si la
hubiera), el grupo étnico, la pobreza o el riesgo de
victimización repetida, aquél requiere medidas especiales de
asistencia con el fin de prestar declaración o participar en el
proceso de Justicia, se deberá canalizar al niño, niña o
adolescente con las personas profesionistas especializadas
que se requiera, esto podría incluir servicios de asistencia y
apoyo como financieros, jurídicos, de orientación, de salud,
sociales y educativos, de recuperación física y psicológica,
entre otros, buscando que la atención que se les brinde sea
proporcionada en forma gratuita.
Las Directrices sobre la Justicia en Asuntos
196
párrafo 4, 7, inciso b), inciso j), 8, inciso c), sub inciso i),
sub inciso II), 12, 13, 14, 17, 29, 32, 34, inciso a), inciso b),
inciso c), inciso d), inciso e), 38, 39 y 41; el Manual sobre
la Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos para Uso de Profesionales y Encargados
de la Formulación de Políticas, capítulos VII, VIII, IX; y, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
artículo 1°, sirven de sustento para concluir que el niño,
niña o adolescente gozará de la suplencia de la queja
deficiente más amplia en toda materia e instancia.
Que la suplencia deberá ejercerse con base en el
interés superior del niño, niña o adolescente, incluyendo la
actuación oficiosa extra litis cuando se detectare una
situación de riesgo o peligro para el niño, niña o adolescente.124
Las personas encargadas de impartir justicia
deberán hacer lo posible para que el niño o niña quede
exento de todo formalismo procesal o adecuar los
procedimientos a las capacidades de los niños, niñas o
adolescentes.
197
El Protocolo, establece, asimismo, que de la
Convención sobre los derechos del niño, artículos 19,
párrafo II, 40 apartado 3, inciso b) y apartado 4; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
19; las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes
a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, párrafos 8, inciso
c), 22, 29, 32, 34, inciso a), inciso b), inciso c), inciso d),
inciso e), 38, 39, 46; el Manual sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos
para Uso de Profesionales y Encargados de la Formulación
de Políticas, Cap. IX, p. 91-96, Capítulo X, 97-102, se
sustenta en que cuando un juez o jueza se percate de
cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del
niño, niña o adolescente, deberá tomar de manera oficiosa
todas aquellas acciones que estén a su alcance para
salvaguardar la seguridad y restitución de los derechos de la
infancia.
Esta obligación será aplicable aun cuando aquellas
situaciones de riesgo o peligro no formen parte directa de la
litis que es de su conocimiento.
198
En las medidas a tomar por la autoridad
jurisdiccional, se garantizará el ejercicio pleno de todos y
cada uno de los derechos del niño, niña o adolescente.
Ahora bien, por restitución se entiende el acto en
virtud del cual la persona impartidora de Justicia ordena la
realización de las acciones necesarias para que los derechos
de un niño, niña o adolescente vuelvan al estado que tenían
con anterioridad a su vulneración e inclusive para que puedan
garantizarse ciertos derechos que en la circunstancia anterior
no lo estaban.125
Finalmente, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 10 y 14; las Directrices sobre la
Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos, párrafos 6, 20 inciso b) 35, 36 y 37; el
Manual sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los
Niños Víctimas y Testigos de Delitos para Uso de
Profesionales y Encargados de la Formulación de Políticas,
capítulo X, p. 97- 102 recuadro de la pg. 98, dan la pauta
199
para determinar la obligación del tribunal de informar a la
persona menor de edad víctima, a su madre, padre, tutor o
tutora y a su abogado o abogada acerca del procedimiento
para pedir una reparación.126
Que todo niño, niña o adolescente víctima tendrá
derecho a pedir una reparación.
Así como que el tribunal ordenará que el niño,
niña o adolescente sea totalmente reparado, cuando proceda,
e informará a la persona menor de 18 años de la posibilidad
de obtener asistencia para que la orden de resarcimiento e
indemnización sea ejecutada.
Expuesto lo anterior, es importante destacar que si,
por una parte, se determinó negar el amparo y la protección
de la Justicia de la Unión al quejoso por las conductas
respecto de las cuales se dictó sentencia condenatoria, la
misma adquiere la categoría de sentencia firme, por ello
estimo que la reparación de los derechos de la víctima debe
126 Idem ant.pag.57.
200
verificarse a través de los instrumentos legales domésticos e
internacionales, por conducto de las instituciones adecuadas,
sin infringir los principios que tanto la Constitución como la
jurisprudencia reconoce dentro del proceso penal a favor del
reo.
Luego, si consideramos como “víctima” a toda
persona, niña, niño o adolescente que haya sufrido daños,
inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos
fundamentales, mediante la aplicación del protocolo estimo
factible establecer las directrices para que la responsable
tome las medidas necesarias para restaurar, reparar o
restituir a la víctima del delito en el daño causado.
Es importante destacar que, al atender a los
parámetros del Derecho Internacional, las sentencias
que emite CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS son per se reparadoras, y las medidas que las
concluyen tienden a ese fin, por tanto el espíritu
reparador, restaurador o restitutorio, que se debe
alcanzar en la aplicación de las normas y de la
201
interpretación conforme que se pretende en favor de la
víctima del delito, en nuestro caso, no está en conflicto,
el punto de disenso radica en la forma como este debe
repararse a la víctima.
Es oportuno citar, en este momento, para sostén
de la postura que esbozamos, un extracto de la sentencia
dictada en relación con el CASO GUDIEL ÁLVAREZ Y
OTROS (“DIARIO MILITAR”) VS. GUATEMALA SENTENCIA
DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2012, que, en lo tocante al
(FONDO, REPARACIONES Y COSTAS) REPARACIONES,
establece:
“…(Aplicación del artículo 63.1 de la
Convención Americana)
320. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1
de la Convención Americana394, la Corte ha indicado que toda
violación de una obligación internacional que haya producido daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente395 y que esa
disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno
de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado396.
202
321. La reparación del daño ocasionado por la
infracción de una obligación internacional requiere, siempre que
sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que
consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser
esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de
violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas
para garantizar los derechos conculcados y reparar las
consecuencias que las infracciones produjeron 397. Por tanto, la
Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de
reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo
que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de
restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen
especial relevancia por los daños ocasionados398.
322. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones
deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las
violaciones declaradas, los daños acreditados, así como las
medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo
tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para
pronunciarse debidamente y conforme a derecho399.
323. En consideración de las violaciones declaradas en
los capítulos anteriores, el Tribunal procederá a analizar las
pretensiones presentadas por la Comisión y las representantes,
203
así como los argumentos del Estado, a la luz de los criterios
fijados en la jurisprudencia de la Corte en relación con la
naturaleza y alcance de la obligación de reparar400, con el objeto
de disponer las medidas dirigidas a reparar los daños ocasionados
a las víctimas.
396 Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie
C No. 39, párr. 40, y Caso Masacres de el Mozote y lugares
Reparaciones y Costas, supra, párr. 26, y Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala, supra, párr. 248.
Guatemala, supra, párr. 226, y Caso Masacres de el Mozote y
399 Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia,
204
Reparaciones y Costas, supra, párrs. 25 a 27, y Caso Masacres de
el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 303...”
“…330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su
jurisprudencia que, cuando un Estado es parte de tratados
internacionales como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan
a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros
deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos
tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o
interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles
están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de
derechos humanos de los cuales es Parte el Estado,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como
el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la
Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,
205
sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte
Interamericana407.
407 Cfr Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,
aledaños Vs. El Salvador, supra, párr.318….”
“…C) Otras medidas de reparación integral:
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición
C.1) Rehabilitación: asistencia psicológica o
psiquiátrica a las víctimas
337. La Comisión solicitó que se dispongan medidas
de rehabilitación de “tratamiento físico y psicológico” a favor de la
víctima “Wendy Santizo Méndez y [de] los familiares de las demás
víctimas del presente caso”, como parte de su reparación integral.
Las representantes requirieron que se ordene al Estado brindar
“tratamiento médico, psicológico y/o psiquiátrico a los familiares
de las víctimas”, por medio de un “seguro médico”, puesto que
“Guatemala no cuenta con programas de salud mental públicos o
con servicios psiquiátricos y/o psicológicos adecuados a los
requerimientos especiales” del presente caso. Asimismo,
solicitaron que se provea de “los recursos económicos necesarios
206
a los familiares que […] residen fuera de [Guatemala]”. Al
respecto, el Estado señaló que cuenta con un sistema nacional de
atención en salud para toda la población, conformado por
diversos hospitales y centros, por lo cual manifestó su
“disponibilidad de realizar las gestiones que sean necesarias ante
dichas entidades públicas, para que los familiares de las víctimas
reciban la atención solicitada durante el tiempo que sea
necesario”.
338. En primer lugar, la Corte valora el compromiso
manifestado por Guatemala en relación con los sistemas de
atención pública de la salud. Sin perjuicio de ello, considera
pertinente señalar que no puede confundirse la prestación de los
servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las
reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones
de derechos humanos, en razón del daño específico generado por
la violación418.
418 Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
Vs. México, supra, párr. 529 y Caso Masacres de el Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, supra, párr. 350…”
“….339. En este sentido, como lo ha hecho en otros
casos 419, la Corte estima preciso disponer una medida de
207
reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos
psiquiátricos o psicológicos sufridos por las víctimas por las
violaciones establecidas en el presente Fallo (supra párrs. 288,
289 y 290). Por lo tanto, habiendo constatado las violaciones y los
daños sufridos por las víctimas y con el fin de contribuir a la
reparación de éstas, el Tribunal considera oportuno disponer la
obligación a cargo del Estado de brindar gratuitamente, a través
de sus instituciones de salud especializadas, y de forma
inmediata, adecuada y efectiva, el tratamiento psicológico o
psiquiátrico a las víctimas que así lo soliciten, previo
consentimiento informado, incluida la provisión gratuita de los
medicamentos y exámenes que eventualmente se requieran,
tomando en consideración los padecimientos de cada uno de
ellos. En el caso de que el Estado careciera de personal o de las
instituciones que puedan proveer el nivel requerido de atención,
deberá recurrir a instituciones privadas o de la sociedad civil
especializadas. Asimismo, los tratamientos respectivos deberán
prestarse, en la medida de lo posible, en los centros más cercanos
a sus lugares de residencia420 en Guatemala por el tiempo que
sea necesario. Al proveer el tratamiento psicológico o psiquiátrico
se debe considerar, además, las circunstancias y necesidades
particulares de cada víctima, de manera que se les brinden
tratamientos familiares e individuales, según lo que se acuerde
con cada una de ellas y después de una evaluación individual421.
208
Dicho tratamiento psicológico o psiquiátrico deberá incluir
procedimientos sencillos y diferenciados en la inscripción y
actualización ante el sistema de salud correspondiente, cuyo
carácter reparador sea de conocimiento de los funcionarios
estatales encargados de realizarlos. Además, la Corte insta al
Estado a ofrecer, a través de sus instituciones de salud
especializadas, una atención médica preferencial a las víctimas del
presente caso que así lo deseen. Las víctimas que soliciten esta
medida de reparación, o sus representantes legales, disponen de
un plazo de un año, contados a partir de la notificación de la
presente Sentencia, para dar a conocer al Estado su intención de
recibir atención psicológica o psiquiátrica.
340. Adicionalmente, la Corte observa que algunos de
los familiares de las víctimas no residen en Guatemala. Sin
embargo, el Tribunal no cuenta con información actualizada y
cierta al respecto, por lo cual se concede a las representantes un
plazo máximo de seis meses, contados a partir de la notificación
de esta Sentencia, para que especifiquen quienes de las víctimas
se encuentran en esta situación. Además, el Tribunal considera
pertinente determinar que, en el supuesto que estas personas
soliciten atención psicológica o psiquiátrica, en los términos del
párrafo anterior, el Estado deberá otorgarles, por una única vez,
la suma de US$7.500,00 (siete mil quinientos dólares de los
209
Estados Unidos de América) por concepto de gastos por
tratamiento psicológico o psiquiátrico, así como por
medicamentos y otros gastos conexos, para que puedan recibir
dicha atención en el lugar donde residan422.
419 Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001.
Serie C No. 88, párrs. 51. d y e, punto resolutivo 8, y Caso
Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, supra,
párr. 352.
420 Cfr. Caso Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, supra, párr. 270 y Caso Masacres de el Mozote y
421 Cfr. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C
No. 109, párr. 278 y Caso Masacres de el Mozote y lugares
Guatemala, supra, párr. 270, y Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra, párr. 269. ...”
210
En nuestro caso, estimamos que la niña
afectada se encuentra en una primera fase de
victimización como consecuencia directa de un crimen.
Luego, al atender incluso a la tendencia que nos
dan las opiniones que remiten votos razonados como el de la
JUEZA RHADYS ABREU BLONDET EN RELACIÓN CON
LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS EN EL CASO ROSENDO CANTÚ Y
OTRA VS. MÉXICO, DE 31 DE AGOSTO DE 2010, se
concluye la posibilidad de reparación, restitución o
restauración, de derechos a la víctima, a través de una
interpretación no restrictiva de la letra del Pacto de San José,
sino, como lo establece el artículo 29. c) de la Convención
Americana al aplicar el principio pro homine, que no puede
dejar a la víctima desprovista de las medidas conducentes.
La jueza referida textualmente expuso:
211
“El principio iura novit curia lo menciono porque
si los tribunales internacionales tienen la capacidad de
determinar, independientemente de lo que las partes
establezcan, cuáles han sido los artículos de la
Convención Americana que se han violado después del
análisis de los hechos, igualmente el Tribunal está en la
capacidad de determinar cuáles serían las reparaciones
aplicables, aunque ninguna de las partes las hayan
sugerido (o no las hayan fundamentado)[302].No puede
desvincularse la facultad de establecer la responsabilidad
internacional del Estado por la violación de cualquiera de
los artículos de la Convención Americana, teniendo el
Tribunal la última palabra al respecto, del establecimiento
de las reparaciones que serían eficaces para tratar de
devolver el status quo ante a la víctima, si se aplica
correctamente el artículo 63.1 del Pacto de San José.
[302] Ver, en cuanto a este principio, inter alia,
Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de
2005. Serie C No. 134, párr. 57.
11. Además, podría decirse también que "el que
puede lo más, puede lo menos". De nada sirve que la
Corte Interamericana pueda establecer la responsabilidad
212
internacional de un Estado por violación de un artículo
determinado a partir del estudio de los hechos probados,
sin importar las violaciones que hayan adelantado la
Comisión Interamericana y/o los representantes de las
víctimas, si no puede establecer las reparaciones
pertinentes por dicha violación. En fin, la Corte podría
eventualmente rechazar dichas medidas de reparación
solamente bajo el argumento de que el Estado ya ha
probado la implementación de medidas idénticas a las
idóneas para reparar la violación hallada, y que las partes
no han probado las falencias de éstas, pero nunca bajo el
alegato de que fueron presentadas de manera genérica o
sin argumentación que la sustente.”127
127 VOTO CONCURRENTE DE LA JUEZA RHADYS ABREU BLONDET
EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN EL CASO ROSENDO CANTÚ Y OTRA VS. MÉXICO, DE 31 DE AGOSTO DE 2010
1. He decidido presentar un voto razonado respecto a la Sentencia sobre el caso Rosendo Cantú y otra
contra México, en razón de los siguientes puntos: i) el retiro por México de su excepción preliminar
respecto a la alegada incompetencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
"la Corte Interamericana", "la Corte" o "el Tribunal") para conocer de las peticiones realizadas producto
de la violación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (en adelante "Convención de Belém do Pará"), y ii) del porqué la Corte Interamericana
pudo establecer las reparaciones que negó en los párrafos 232, 235 y 238 de la Sentencia.
2. Respecto al retiro por el Estado de su única excepción preliminar. México, tanto en el caso Rosendo
Cantú y otra como en el caso Fernández Ortega y otros, alegó que la Corte Interamericana no tenía
competencia ratione materiae para conocer violaciones a la Convención de Belém do Pará,
reproduciendo básicamente el argumento que presentó ante este Tribunal en el caso González y otras
("Campo Algodonero"), y que la Corte Interamericana dilucida a partir del párrafo 33 de esta última
Sentencia. No obstante, el Estado decide retirar dicha excepción preliminar en la audiencia pública
celebrada al efecto.
3. México interpuso dicha excepción preliminar en el caso Rosendo Cantú y otra en fecha 17 de
febrero de 2010 y en el caso Fernández Ortega en fecha 13 de diciembre de 2009, ambas fechas
posteriores a la emisión de la Sentencia de esta Corte respecto al caso González y otras ("Campo
Algodonero"), la cual fue emitida en fecha 16 de noviembre de 2009. Dicha actuación procesal
demostraba una inconformidad con la decisión de la Corte. No resulta extraño al sistema
interamericano de protección de los derechos humanos el hecho de que exista resistencia de los
Estados en acatar ciertas interpretaciones que realiza este Tribunal de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante "Convención Americana" o "Pacto de San José"). Tal es el caso del
criterio de delito continuado que se le otorga a las desapariciones forzadas de personas, lo cual impide
que los Estados aleguen, por lo general, la incompetencia ratione temporis del Tribunal respecto a la
213
L due eciegrtoos, arstíciu lobs idee nla Ccoonvnenccióunr Armoe riccaonan, c
probable violación
olmao eml deareychoor aí ala inetengr ideadl
personal de la víctima (artículo 5) o el derecho al debido proceso y a la protección judicial de los
familiares en la búsqueda del paradero de la víctima (artículos 8 y 25), según sea el caso.
4. Por lo tanto, el hecho de que un Estado haya "recapacitado" y, más tarde, retirado por sí mismo una
excepción preliminar como la de la especie, cuya improcedencia ya había sido ejemplarmente
explicada por este Tribunal, debe ser tomado como muestra de la firmeza que dicho criterio
jurisprudencial ha adquirido hasta el momento. Su variación, lo cual sería a todas luces absurdo,
resulta ahora sumamente difícil.
5. Del porqué este Tribunal pudo establecer las reparaciones que negó en los párrafos 232, 235 y 238
de la Sentencia. Este Tribunal estimó que no era conducente pronunciarse respecto de las medidas de
reparación solicitadas por la Comisión Interamericana relativas al: i) diseño de una política que
garantice el acceso a la justicia a las mujeres indígenas mediante el respeto de su identidad cultural;ii)
diseño e implementación de servicios multidisciplinarios de salud para las mujeres víctimas de
violación sexual, y iii) diseño de programas participativos para coadyuvar a la reinserción plena en la
comunidad de las mujeres indígenas víctimas de violación sexual. Dicha negativa se ha sustentado en
el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Interamericana que establece que el deber de
motivación y fundamentación de las pretensiones de reparaciones no se cumple con solicitudes
genéricas a las que no se adjunta prueba o argumentación.
6. [301].
[301] Cfr. Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 493.
7. Dicha posición, a mi entender, resulta correcta en cuanto se refiere a la valoración del monto de las
costas y de los gastos, y en aquellos casos en los cuales los representantes de las víctimas o la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitan la implementación de políticas públicas o de
programas en específico que ya han sido aplicados por el Estado, y éstos no explican las deficiencias
de los ya existentes.
8. Sin embargo, en el caso de la especie, el Tribunal está en la capacidad de determinar cuál podría
ser una medida de reparación apropiada en los tres supuestos citados, o al menos fijar los estándares
que deberían respetar aquellas políticas que ejecute el Estado en este sentido. Un Tribunal que aplica
normas de derechos humanos no puede hacer una interpretación restrictiva de la letra del Pacto de
San José, sino, como lo establece el artículo 29. c) de la Convención Americana y lo ha determinado la
misma Corte, aplicar el principio pro homine.
9. La conclusión anterior puede obtenerse, inclusive, al aplicarse la combinación de los principios iura
novit curia y pro homine en la interpretación de los tratados de derechos humanos. No debe dejarse
una decisión tan importante como la de fijación de las reparaciones apropiadas a la víctima únicamente
a la diligencia o no de las partes en el proceso, ya que la falta de la Comisión Interamericana o de los
representantes de las víctimas de fundamentar sus respectivas solicitudes no puede dejar a la víctima
desprovista de tales medidas.
10. El principio iura novit curia lo menciono porque si los tribunales internacionales tienen la capacidad
de determinar, independientemente de lo que las partes establezcan, cuáles han sido los artículos de
la Convención Americana que se han violado después del análisis de los hechos, igualmente el
Tribunal está en la capacidad de determinar cuáles serían las reparaciones aplicables, aunque ninguna
de las partes las hayan sugerido (o no las hayan fundamentado)[302].No puede desvincularse la
facultad de establecer la responsabilidad internacional del Estado por la violación de cualquiera de los
artículos de la Convención Americana, teniendo el Tribunal la última palabra al respecto, del
establecimiento de las reparaciones que serían eficaces para tratar de devolver el status quo ante a la
víctima, si se aplica correctamente el artículo 63.1 del Pacto de San José.
[302] Ver, en cuanto a este principio, inter alia, Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 57.
11. Además, podría decirse también que "el que puede lo más, puede lo menos" . De nada sirve que la
Corte Interamericana pueda establecer la responsabilidad internacional de un Estado por violación de
un artículo determinado a partir del estudio de los hechos probados, sin importar las violaciones que
hayan adelantado la Comisión Interamericana y/o los representantes de las víctimas, si no puede
establecer las reparaciones pertinentes por dicha violación. En fin, la Corte podría eventualmente
rechazar dichas medidas de reparación solamente bajo el argumento de que el Estado ya ha probado
la implementación de medidas idénticas a las idóneas para reparar la violación hallada, y que las
partes no han probado las falencias de éstas, pero nunca bajo el alegato de que fueron presentadas de
manera genérica o sin argumentación que la sustente.
214
sentido de que se reparen los daños causados a la
víctima, lo procedente -según mi parecer-, es que, ante la
determinación de restauración, la responsable a través
de una interpretación conforme de los instrumentos
referidos a lo largo de este voto, a los que se anexen,
aquellos ya invocados en el sustento de la descisión de
la mayoría, aplicables, tome las medidas necesarias para
ello, por conducto de las autoridades e instituciones que
correspondan con apoyo en los medios legales que estime
pertinentes, sin necesidad de alterar los principios que rigen
en favor del sentenciado, quien también se encuentra
protegido constitucionalmente y a través del régimen legal y
jurisprudencial doméstico, lo mismo que por el internacional,
los cuales por regla general, en estos casos, buscan
restaurar, reparar o restituir sin contrariar frontalmente
derechos reconocidos que correspondan al sentenciado.
Ello, en virtud de que los derechos fundamentales,
no son, en sí mismos, ilimitados, pues su estructura
normativa típica no es la propia de las reglas -normas
jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente
detalladas y determinadas, que se aplican mediante
razonamientos subsuntivos-; sino la que caracteriza a los
215
principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de
aplicación definidas de modo muy abierto, lo cual los destina
naturalmente a entrar en interacción, en los casos
concretos, con otras normas con contenidos jurídicos
que apuntan en direcciones no idénticas, lo que implica
que de entrar en conflicto con otras en los casos concretos,
se debe desarrollar un ejercicio de ponderación para articular
el resultado de su aplicación conjunta en esos casos.128
Hasta aquí el voto concurrente que formula la
Magistrada Silvia Rocío Pérez Alvarado. Conste.
128 Novena Época, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta.
Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. XII/2011, página: 23,
CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA.
Los derechos fundamentales, siendo en su definición más básica pretensiones jurídicas destinadas a
establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo
de sus responsabilidades normativas, no son en sí mismos ilimitados. En efecto, su estructura
normativa típica no es la propia de las reglas -normas jurídicas con condiciones de aplicación
razonablemente detalladas y determinadas, que se aplican mediante razonamientos subsuntivos- sino
la que caracteriza a los principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación
definidas de modo muy abierto, lo cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos
concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por
eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como
mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en los textos constitucionales
presuponen naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos
concretos, supuesto en el que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el
resultado de su aplicación conjunta en esos casos. Así, en las democracias constitucionales actuales la
resolución jurídica de los conflictos que involucran derechos fundamentales no parte cada vez de cero,
sino que el sistema jurídico contiene un abanico más o menos consensuado de reglas o criterios que
expresan lo que puede o no considerarse un equilibrio adecuado entre ellos en distintos contextos o
escenarios aplicativos. Así, algunas de estas reglas están consagradas expresamente en los tratados
de derechos humanos o en las Constituciones mismas, y otras se van explicitando a medida que la
justicia constitucional va resolviendo casos, incluidos aquellos en los que se juzga la constitucionalidad
de los límites a los derechos incluidos en las leyes. De ahí que el legislador es competente
genéricamente para emitir normas que regulan y limitan derechos, pero no puede hacerlo como
prefiera, sino bajo determinadas condiciones relacionadas tanto con fines como con medios, en tanto
que su labor normativa -llegado el caso- debe ser cuidadosamente examinada por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación para garantizar que los límites que de ella derivan estén justificados por la
necesidad de proteger a su vez derechos e intereses constitucionalmente amparados, y no haya sido
adoptada sobre bases arbitrarias o insuficientemente sensibles a su impacto en las condiciones de
goce del derecho involucrado.
216
LA ANTERIOR COPIA CONCUERDA FIELMENTE
CON SU ORIGINAL QUE TUVE A LA VISTA, CONSTANTE
DE NOVENTA FOJAS ÚTILES, DEBIDAMENTE
COTEJADAS. LO QUE CERTIFICO EN GUADALAJARA,
JALISCO, A SIETE DE MARZO DE DOS MIL TRECE.
LIC. GLORIA YOLANDA DE LA PAZ AMÉZQUITA.
SECRETARIA AUXILIAR DEL OCTAVO TRIBUNAL
COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE
LA TERCERA REGIÓN
ESP/L’NCLLG/fma
217
218
MAGDA.: MJA ELBA SÁNCHEZ POZOS.
AMPARO DIRECTO PENAL: 889/2012, RELATIVO AL
AMPARO DIRECTO AUXILIAR: 107/2013.
QUEJOSO (PARTE ACUSADA): **********
TERCERA PERJUDICADA (PARTE OFENDIDA):
**********
MAGISTRADA PONENTE: ELBA SÁNCHEZ POZOS.
SECRETARIA: NADIA CECILIA LUPITA LICÓN
GONZÁLEZ.
H. Pleno del Octavo Tribunal Colegiado de
Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera
Región.
Informo el sentido del proyecto de resolución del
asunto al rubro indicado, del Tribunal Colegiado del Vigésimo
Quinto Circuito.
RESOLUCIÓN RECURRIDA: Sentencia dictada el
cinco de noviembre de dos mil doce, por la Sala Penal
Colegiada “A” del Tribunal Superior de Justicia del Estado de
Durango, en el toca de apelación 115PC/2012.
PROPUESTA GENERAL: El proyecto propone
NEGAR EL AMPARO peticionado por **********.
Sin embargo, atendiendo al interés superior de la
menor ofendida ******************************, la sentencia
reclamada se estima violatoria de ciertos derechos humanos
fundamentales de la misma, por lo que se estima procedente:
Que la Sala Penal Colegiada “A” del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Durango:
EN LO RELATIVO A LA LEGALIDAD DE LA
ABSOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
1) Deje insubsistente la sentencia reclamada.
10
219
2) Dicte una nueva resolución, en la que: reitere los
apartados concernientes a la acreditación del delito de
abusos deshonestos, a la responsabilidad penal del
sentenciado; así como lo correspondiente a la
individualización de las sanciones -sin agravar la situación del
amparista- y,
3) Atendiendo al interés superior de la menor
ofendida y prescindiendo del desistimiento realizado a favor
del aquí quejoso por la mamá de dicha menor, de manera
inmediata, fundada y motivada determine procedente la
reparación del daño material129.
EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DE DERECHOS
HUMANOS DE LA MENOR INVOLUCRADA.
4) En el ámbito de sus atribuciones, en el ámbito
de sus atribuciones, de vista a las autoridades competentes
para que se implementen los mecanismos idóneos de
protección íntegra de la menor, ante la probable trasgresión
de los derechos humanos de **********, y en su caso, tomar
las medidas de protección y reparación pertinentes, sean de
la naturaleza que fueren, incluso pecuniaria a cargo del
particular o presupuestaria por el Estado, las cuales deberán
realizarse en breve plazo y de forma efectiva.
SÍNTESIS:
Conceptos violación infundados. La retractación de
la denuncia no es creíble, no existen datos que la corroboren.
Se atiende al interés superior de la menor
ofendida.
Secretaria.
Nadia Cecilia Lupita Licón González.
Vo. Bo.
Ponencia Magda. Elba Sánchez Pozos.
220
SESIÓN: 14 DE FEBRERO DE 2013.
NÚMERO DE LISTA: 1.
ASUNTO: A.D.P. 107/2013 RELATIVO AL A.D.P. 889/2012.
TEMA: SENTENCIA DICTADA EL CINCO DE NOVIEMBRE DE
DOS MIL DOCE, POR LA SALA PENAL COLEGIADA “A” DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE
DURANGO, EN EL TOCA DE APELACIÓN 115PC/2012.
EN ATENCIÓN A LOS LINEAMIENTOS TRAZADOS EN LA
SESIÓN DE ESTE ÓRGANO COLEGIADO CELEBRADA EL
CATORCE DE FEBRERO DEL AÑO EN CURSO, SE AGREGA
EL CONSIDERANDO NOVENO, DENOMINADO
PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, EN EL QUE ATENDIENDO A
LOS RAZONAMIENTOS EN ÉL PLASMADOS ASÍ COMO AL
INTERÉS SUPERIOR DE LA MENOR OFENDIDA PAOLA
GUADALUPE GRACIANO MOJICA, SE CONCLUYE QUE LA
SENTENCIA RECLAMADA ES VIOLATORIA DE CIERTOS
DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DE LA MISMA,
POR LO PROCEDENTE ES QUE LA SALA PENAL COLEGIADA
“A” DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE
DURANGO:
EN LO RELATIVO A LA LEGALIDAD DE LA ABSOLUCIÓN DE
LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
1) DEJE INSUBSISTENTE LA SENTENCIA RECLAMADA.
2) DICTE UNA NUEVA RESOLUCIÓN, EN LA QUE: REITERE
LOS APARTADOS CONCERNIENTES A LA ACREDITACIÓN
DEL DELITO DE ABUSOS DESHONESTOS, A LA
RESPONSABILIDAD PENAL DEL SENTENCIADO; ASÍ COMO
LO CORRESPONDIENTE A LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS
SANCIONES -SIN AGRAVAR LA SITUACIÓN DEL AMPARISTAY,
3) ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR DE LA MENOR
OFENDIDA Y PRESCINDIENDO DEL DESISTIMIENTO
REALIZADO A FAVOR DEL AQUÍ QUEJOSO POR LA MAMÁ DE
DICHA MENOR, DE MANERA INMEDIATA, FUNDADA Y
MOTIVADA DETERMINE PROCEDENTE LA REPARACIÓN DEL
DAÑO MATERIAL130.
EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE
LA MENOR INVOLUCRADA.
221
4) EN EL ÁMBITO DE SUS ATRIBUCIONES, EN EL ÁMBITO DE
SUS ATRIBUCIONES, DE VISTA A LAS AUTORIDADES
COMPETENTES PARA QUE SE IMPLEMENTEN LOS
MECANISMOS IDÓNEOS DE PROTECCIÓN ÍNTEGRA DE LA
MENOR, ANTE LA PROBABLE TRASGRESIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE PAOLA GUADALUPE GRACIANO
MOJICA, Y EN SU CASO, TOMAR LAS MEDIDAS DE
PROTECCIÓN Y REPARACIÓN PERTINENTES, SEAN DE LA
NATURALEZA QUE FUEREN, INCLUSO PECUNIARIA A
CARGO DEL PARTICULAR O PRESUPUESTARIA POR EL
ESTADO, LAS CUALES DEBERÁN REALIZARSE EN BREVE
PLAZO Y DE FORMA EFECTIVA.
MAGISTRADO FECHA
APROBACIÓN
FIRMA
AUTORIZACIÓN
Lic. Elba Sánchez
Pozos.
Lic. Silvia Rocío
Pérez Alvarado.
Lic. José de Jesús
Bañales Sánchez.
222
El licenciado(a) Nadia Cecilia Lupita Licón González, hago constar y certifico que
en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en
lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada
legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento
mencionado. Conste.

000 01 Sentencia Relevantercaso de La Menor-1

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AMPARO DIRECTO PENAL: 889/2012,

RELATIVO AL AMPARO DIRECTO

Este Octavo Tribunal

SEGUNDO. Oportunidad. De conformidad con los

TERCERO. Legitimación del promovente. El

CUARTO. Certeza de actos. La existencia del

QUINTO. Innecesaria transcripción de constancias.

Por cuestiones prácticas y en aras de

SEXTO. Antecedentes y fijación de la materia.

Para un mejor entendimiento del presente asunto, conviene verter un

Así se tiene que el tres de noviembre de dos mil

Amparo Directo Penal 889/2012

Por consiguiente, aunque en el caso el peticionario de garantías es el

Es así, porque en primer lugar la Primera Sala de la Suprema Corte de

La jurisprudencia emitida sobre este tópico es la siguiente:

“MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA

Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio,

Aunado a lo anterior debe tomarse en cuenta que México ha suscrito

“Artículo 1. Para los efectos de la presenta Convención, se

Es aplicable la jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de la

“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO.13 En

que tomen relacionadas con los menores, deben atender

De igual modo, el interés preponderante del menor

progenitores, tutores o responsables de su cuidado dejan de

Provisional.- Es el lugar donde físicamente se va a ubicar a una

administrativo, ya sea directamente o por medio de

A participar en la vida cultural de su comunidad, así como al

Amparo Directo Penal 889/2012

nivel de vida adecuado, a realizar actividades propias de la edad

SÉPTIMO. Estudio de fondo. En la especie, el delito que se le imputó

“Artículo 387. Al que ejecute un acto sexual, sin el

Amparo Directo Penal 889/2012

Finalmente, dejó intocado lo relativo a la

OCTAVO. Estudio de posibles violaciones de derechos humanos en

Como ya se estableció al inicio del considerando sexto de este fallo, el

Ahora bien, el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados

Por su parte, los artículos 19 y 20 de la Convención Sobre los Derechos

Amparo Directo Penal 889/2012

Amparo Directo Penal 889/2012

De la anterior transcripción se desprende que se

NOVENO. Principios para la aplicación del control de

Ahora, es necesario señalar que, como se adelantó, el diez de junio de

En esa medida, la figura de control difuso de la

En otras palabras, todos los jueces nacionales, deben examinar si el acto,

Dicho examen, debe efectuarse tratando de armonizar la norma con el

Luego, de no lograr dicha armonización, la

Puede agregarse, que el control de

De este modo, la interpretación de control

En conclusión, el prototipo de los derechos

Asimismo, todo lo anterior es concordante con lo

En consecuencia, en aras de ese principio,

Entonces, al existir varias interpretaciones

De ahí que, de estimar la existencia de una

DÉCIMO. Ponderación de principios. Atento a lo expresado en los

Los derechos humanos no tienen sólo el carácter de normas, sino también

En la especie, conforme a lo antes destacado frente a los principios

El principio non reformatio in peius que significa no reformar en

El segundo de los principios mencionados denominado de relatividad -

Ahora bien, como ya se señaló en considerandos que anteceden, la

Interpretación que encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el

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