La filosofía del Derecho actual se caracteriza por el giro ar-

gumentativo que contempla el conjunto de los fenómenos ju-

rídicos desde el punto de vista de la persuasión racional. En
este nuevo contexto, se hacía imprescindible ofrecer a los
juristas una orientación teórica y práctica para enfrentarse
con lo que constituye el núcleo de su actividad profesional:

manuel atienza curso de argumentación jurídica

argumentar jurídicamente.
Este Curso construye una teoría unificada de la argumen-
tación jurídica desde tres perspectivas distintas: la formal (o
lógica), la material y la pragmática, y trata las tres preguntas
fundamentales de la práctica jurídica: cómo analizar una ar- Manuel Atienza
gumentación, cómo evaluarla y cómo argumentar.
La exposición se acompaña de numerosos materiales
(sentencias, textos de filósofos del Derecho, de filósofos sin
más, de juristas teóricos o prácticos, polémicas o artículos de
prensa) en los que se desarrollan o se problematizan los pun-
curso de
tos principales previamente presentados de manera sintética

argumentación
y sistemática.

Manuel Atienza

Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de

Alicante. Es director de la revista Doxa y del máster de argu-
mentación jurídica que organiza el área de Filosofía del De-
jurídica
recho de la Universidad de Alicante desde hace una década.
Fue vicepresidente de la IVR (Asociación Internacional de EDITORIAL TROTTA
Filosofía Jurídica y Social) y ha sido nombrado doctor ho-
noris causa por diversas universidades latinoamericanas. Es
autor de muchos libros y artículos que versan sobre ámbitos
muy diversos de su disciplina como la teoría de los enuncia-
dos jurídicos, el marxismo jurídico, la bioética, la teoría y la
técnica de la legislación, la ética judicial o la argumentación.
En este último campo ha llevado a cabo una intensa actividad
investigadora y docente cuya síntesis es este Curso de argu-
mentación jurídica.

ISBN 978-84-9879-436-6

9 788498 794366
 Curso de argumentación jurídica

Manuel Atienza

E D I T O R I A L T R O T T A
Curso de argumentación jurídica
COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
© Editorial Trotta, S.A., 2013
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 14 88
E-mail: editorial@trotta.es
http://www.trotta.es
© Manuel Atienza Rodríguez, 2013
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación públi-
ca o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la
autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Di-
ríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si ne-
cesita utilizar algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com;
91 702 19 70 / 93 272 04 45).
ISBN (edición digital pdf): 978-84-9879-446-5
 CONTENIDO

Presentación: La mirada de Peitho............................................................ 11

I. Derecho y argumentación............................................................... 19
II. ¿Qué es argumentar?..................................................................... 107
III. La concepción formal: las inferencias y sus clases.......................... 171
IV. La concepción material: premisas y razones................................... 275
V. La concepción pragmática. Los elementos retóricos y dialécticos de
la argumentación................................................................................ 363
VI. ¿Cómo analizar las argumentaciones?............................................ 423
VII. ¿Cómo evaluar las argumentaciones?............................................ 547
VIII. ¿Cómo argumentar?........................................................................ 643
IX. Contextos de la argumentación jurídica......................................... 703
X. El Derecho como argumentación y algo más.................................. 803

Bibliografía.............................................................................................. 833
Índice de nombres.................................................................................... 845
Índice de materias.................................................................................... 851
Índice general.......................................................................................... 863
A los estudiantes de postgrado de
argumentación jurídica de la Uni-
versidad de Alicante
 Presentación
LA MIRADA DE PEITHO
Como probablemente el lector no sepa, Peitho es el nombre de una
deidad griega de genealogía algo dudosa y que representó en Atenas,
a partir del siglo v a.C., la persuasión racional: en la dimensión eróti-
ca y en la política. Al parecer, la palabra se utilizó tanto para designar
a una diosa (que formaba parte del séquito de Afrodita) como para
personificar a una serie de virtudes cívicas (la capacidad de persua-
sión, la confianza, el acuerdo...) necesarias para que las instituciones
democráticas —una vida civilizada— pudieran progresar. Me encon-
tré por primera vez con la diosa leyendo el extraordinario libro de
I. F. Stone El juicio de Sócrates y se me ocurrió que «La mirada de
Peitho» podía ser una manera literaria de referirse al giro argumenta-
tivo que caracteriza a la filosofía del Derecho de las últimas décadas y
que, a fin de cuentas, consiste en contemplar el Derecho, el conjunto
de los fenómenos jurídicos, desde el punto de vista argumentativo, de
la persuasión racional.
Cuando comuniqué a algunos de mis colegas (y, por supuesto,
amigos) mi intención de poner al libro que estaba escribiendo so-
bre argumentación jurídica el título de «La mirada de Peitho» me en-
contré, sin embargo, y para mi sorpresa, con que la idea les pareció
desacertada: no sólo por pretenciosa, sino porque pensaron que ese
título cumpliría más bien el papel de desorientar a los posibles lecto-
res del libro en relación con lo que podrían encontrar en su interior.
Sin necesidad de invocar a la diosa, me dejé persuadir por argumentos
que me parecieron de peso. Pero pasado el tiempo (en realidad, mu-
cho tiempo: más de una vez he pensado que llegar a poner el punto
y final a este libro era una tarea semejante a la de alcanzar la línea del
horizonte), he llegado a la convicción de que ninguna de esas conse-
cuencias adversas tenía por qué producirse si reservaba el título en
cuestión para la Presentación de este Curso de argumentación jurídica.
El lector puede pensar que se trata de una maniobra para conservar
curso de argumentación jurídica 12

algo de mi pretensión inicial y quizás no le falte razón. Seguramente

sea inevitable que el que sale perdedor en una contienda dialéctica
trate, de alguna manera, de minimizar su derrota. Y, como es notorio,
no son pocos los que piensan que deberíamos considerar la discusión
orientada exclusivamente hacia la persuasión racional como una tarea
más propia de los dioses que de los simples mortales.
Sea como fuere, lo que presento en este curso de argumentación
jurídica es una visión general del Derecho (general en cuanto no se
proyecta sobre algún campo específico del Derecho) aunque, natural-
mente, no una visión que pretenda dar cuenta de toda la complejidad
de lo jurídico. Un enfoque, por lo tanto, generalista del Derecho,
pero no totalizador y, en consecuencia, de ninguna manera autosu-
ficiente. Lo que he procurado al escribir este libro, para decirlo de
una manera rápida, ha sido utilizar recursos de diversa procedencia
(sobre todo, de la iusfilosofía contemporánea) para ofrecer a los ju-
ristas de todo tipo una orientación teórica y práctica a la hora de en-
frentarse con lo que seguramente constituye el núcleo de su actividad
profesional: argumentar jurídicamente, avanzar razones a favor o en
contra de una determinada tesis que se trata de defender o de refutar.
O para expresarlo todavía de manera más sintética: este libro aspira a
proveer a los juristas de instrumentos metodológicos de carácter ge-
neral que no constituyen una condición suficiente pero sí necesaria
para su formación.
Lo que acabo de decir puede parecer excesivamente pretencioso.
Pero el lector que haya hojeado el libro antes de empezar a leer
esta presentación se habrá dado cuenta de que nueve de los diez
capítulos que lo componen van acompañados de muchos materia-
les de origen muy variado: sentencias, textos de filósofos del Dere-
cho, de filósofos a secas, de juristas teóricos o prácticos, polémicas,
artículos de periódico... De manera que lo que presento aquí como
un elemento indispensable del bagaje intelectual de un jurista no es
exactamente un «libro», sino una tradición, una obra colectiva de la
que, eso sí, este libro trata de dar cuenta y a la que pretende contri-
buir. Si consideráramos la argumentación jurídica como una (más o
menos novedosa) materia jurídica, cabría decir que los primeros cin-
co capítulos de este Curso vendrían a constituir la parte general, los
cuatro siguientes, la parte especial, y el último —como enseguida se
verá— escapa a esa clasificación. He aquí un resumen del contenido
de esos capítulos.
En el primero se muestra cuáles son los factores que explican el
creciente interés por la argumentación en el Derecho, prestando una
especial atención a los de naturaleza teórica. La tesis fundamental
que ahí se defiende es que las principales concepciones del Derecho
del siglo xx no permiten, por diversas razones, captar los aspectos
argumentativos del Derecho. Además, se identifican algunos rasgos
curso de argumentación jurídica 14

o ambas asuman un rol activo. La concepción pragmática tiene cierta

prioridad sobre las otras dos, pero la argumentación jurídica no puede
verse exclusivamente en términos retóricos y/o dialécticos.
En el capítulo sexto, con el que empieza la parte especial, se tra-
ta de contestar a la pregunta de cómo analizar una argumentación
jurídica basándose, obviamente, en los elementos introducidos con
anterioridad. Aquí se expone un método para la representación de
argumentos que consiste en el uso de diagramas de flechas para dar
cuenta tanto de la estructura como del flujo de la argumentación,
de los diversos actos de lenguaje que se llevan a cabo al argumentar
y de las razones involucradas en ello. Y se presenta una clasificación
de cuestiones controvertidas o casos difíciles en ocho categorías: pro-
cesales, de prueba, de calificación, de aplicabilidad, de validez, de
interpretación, de discrecionalidad y de ponderación.
La pregunta en torno a la cual gira el siguiente capítulo, el sépti-
mo, es la de cómo evaluar una argumentación. Se examina en rela-
ción con ello la discusión en torno a la cuestión de si existe o no una
única respuesta correcta a los problemas jurídicos. Y se presentan los
criterios que avalan la tesis de la objetividad del razonamiento jurídi-
co: universalidad, coherencia, adecuación de las consecuencias, moral
social, moral justificada y razonabilidad.
Mientras que los dos anteriores capítulos presuponen la existen-
cia de una argumentación, el octavo se plantea la cuestión ex ante de
cómo argumentar. Y la contestación pasa fundamentalmente por la
distinción de una serie de etapas que pueden establecerse en el proceso
de resolución argumentativa de un problema jurídico: identificación
y análisis del problema; propuesta de una solución; comprobación y
revisión; redacción de un texto (en donde, a su vez, cabe distinguir
entre la organización —en partes— del discurso y su expresión).
En fin, como la contestación a esas tres cuestiones (las cuestiones
clave de la argumentación jurídica) se plantea en los anteriores capí-
tulos fundamentalmente desde la perspectiva judicial, surge la nece-
sidad de introducir los otros ámbitos jurídicos en los que también se
producen argumentaciones. El capítulo nueve se ocupa, así, de cuatro
de esos contextos: la argumentación legislativa, de los abogados, en la
resolución extrajudicial de conflictos y en la dogmática jurídica.
El décimo y último capítulo, como antes avanzaba, es de una na-
turaleza muy distinta a los que lo anteceden. Pretende dejar constan-
cia de que el Derecho no consiste —no puede consistir— únicamente
en argumentación (no es simplemente —como a veces se dice— un
gran diálogo, un complejo intercambio de razones, sino que involu-
cra también elementos de naturaleza muy distinta) y de que, por lo
tanto, la teoría del Derecho no puede reducirse tampoco a una teoría
de la argumentación jurídica. Se trata, en consecuencia, de dejar las
cosas o los temas abiertos, y para ello se ha elegido la forma de un
13 L A MIRADA DE P EIT H O
de una nueva concepción del Derecho (ahora en fase de formación),
cuyo trasfondo sería el pragmatismo jurídico (cierta manera de en-
tender el pragmatismo jurídico) y que lleva a considerar el Derecho
como argumentación.
El capítulo segundo se dedica al esclarecimiento de la noción de ar-
gumentación, lo que se lleva a cabo a través de la distinción entre con-
cepto y concepciones: existen ciertos rasgos presentes en cualquier tipo
de argumentación (que configuran el concepto) y diversas maneras de
interpretar esos elementos comunes, que dan lugar a tres concepciones
características: la formal, la material y la pragmática; dentro de esta úl-
tima se hace, a su vez, una subdistinción entre la concepción dialéctica y
la retórica. La argumentación jurídica consiste en una combinación pe-
culiar de elementos provenientes de esas tres concepciones (o perspec-
tivas), pero cabe distinguir también diversos contextos jurídicos en los
que una u otra de esas concepciones juega un papel preponderante. Los
tres capítulos sucesivos están destinados a desarrollar cada una de ellas.
En el capítulo tercero, el núcleo de la concepción formal se hace
coincidir esencialmente con la lógica deductiva clásica. Se señala, no
obstante, la importancia que para la argumentación jurídica tiene la
lógica deóntica, las lógicas divergentes y la lógica inductiva. Se exami-
nan diversos argumentos jurídicos típicos. Y se distinguen tres formas
fundamentales de la argumentación jurídica: la subsunción, la adecua-
ción (argumentos medio-fin) y la ponderación, cada una de las cuales
supone el uso (como premisa) de un enunciado jurídico característico:
respectivamente, una regla de acción, una regla de fin y un principio
(bien sea un principio en sentido estricto, o bien una directriz).
Así como la concepción formal descansa en la noción de inferencia,
la concepción material (a la que se dedica el capítulo cuarto) consiste,
en lo esencial, en una teoría de las premisas, de las razones (que no
son enunciados, sino «hechos») que se usan en la resolución de proble-
mas teóricos o prácticos. El razonamiento jurídico es visto como una
argumentación práctica de carácter peculiar en la que operan razones
(premisas) de dos tipos: unas forman parte del sistema jurídico, y otras
son razones extrasistemáticas, provenientes de la práctica jurídica. El
uso de las razones lleva a plantearse el problema de la relevancia y del
peso de las mismas, así como el de la relación entre las razones jurídi-
cas (formales, sustantivas e institucionales) y las razones morales.
Finalmente, el capítulo quinto está dedicado a la concepción prag-
mática de la argumentación, es decir, a considerar la argumentación
esencialmente como una actividad dirigida a persuadir sobre algo o a
defender o atacar una tesis; el énfasis no se pone ahora en la noción de
inferencia ni en la de premisa (y conclusión), sino en los efectos que
se trata de lograr con la argumentación. La distinción entre la concep-
ción retórica y la dialéctica depende esencialmente de que en la activi-
dad social en que consiste argumentar, una de las partes de la relación
15 L A MIRADA DE P EIT H O
diálogo que, a pesar de su carácter ficticio, quizás pudiera ser con-
templado con cierta benevolencia por la diosa Peitho. ¡Quién sabe!
El conjunto de los diez capítulos constituye, sin embargo, sólo una
parte relativamente pequeña del conjunto del libro. El grueso del mis-
mo (y eso justifica, por cierto —o así lo espero—, su considerable ex-
tensión) consiste en una serie de materiales que desarrollan o proble-
matizan algunos de los puntos tratados anteriormente de manera muy
sintética (sobre todo por lo que hace a los cinco primeros capítulos,
que son un resumen de mi libro El Derecho como argumentación). Eso
se corresponde con una cierta idea de lo que debe ser un libro de texto
y, en particular, de en qué consiste enseñar a argumentar. Pues argu-
mentar es algo que no puede aprenderse simplemente estudiando una
teoría (aunque eso constituya una condición necesaria o, cuando me-
nos, muy conveniente), sino argumentando, esto es, llevando esos co-
nocimientos a la práctica. En su conjunto se ofrecen más de doscientos
materiales (a los que, durante el proceso de su elaboración, di en llamar
«peithos») de procedencia, como antes decía, muy variada y referidos
a ámbitos distintos del Derecho, que se acompañan con más de qui-
nientas preguntas dirigidas a facilitar una discusión ordenada sobre los
temas tratados. En general, cada uno de esos peithos consta de una
introducción dirigida a ofrecer los elementos contextuales necesarios
para que pueda entenderse el texto (fragmentos de alguna sentencia,
artículo doctrinal —de los que casi siempre he suprimido las notas a pie
de página—, etc.) y, a partir de ahí, se plantean las preguntas a las que
antes me refería. Creo que en todos ellos pueden encontrarse elemen-
tos argumentativos que merece la pena tomar en consideración y deba-
tir, pero, por supuesto, la selección está inevitablemente sesgada (por
razones de proximidad personal, orientación filosófica y política, co-
nocimiento del Derecho y —si no resulta un oxímoron— simplemente
casuales), de manera que el posible usuario del libro podría eliminar y
añadir nuevos peithos de acuerdo con sus inclinaciones y con sus obje-
tivos pedagógicos o de otra naturaleza. Por lo demás, el libro permite,
me parece, una variedad de lecturas. Lo que yo recomendaría sería em-
pezar primero por los diez capítulos (lo que puede hacerse con relativa
rapidez), para luego (quizás en una lectura más reposada) incluir todos
o algunos de los materiales. Al final del libro hay un índice de materias,
bastante analítico, que, me parece, puede facilitar las cosas.
Aunque, como lo sugiere su título, lo que he pretendido escribir
sea, en lo esencial, un libro de texto, constituye también una reali-
zación de mi manera de entender la filosofía del Derecho. Un tipo
de actividad que no debería verse, en mi opinión, en términos pro-
piamente individuales, sino como una contribución a una práctica
social, que es en lo que consisten el Derecho y la teoría del Derecho;
que se traduce en escritos cuyos destinatarios no pueden ser exclusi-
vamente otros filósofos del Derecho, sino la comunidad jurídica en
curso de argumentación jurídica 16

su sentido más amplio, y con pretensiones de incidir en la práctica,

esto es, de mejorar el Derecho y, en consecuencia, las instituciones
sociales. Todo lo cual me ha llevado a prestar una especial atención
a lo que podríamos llamar «la cultura jurídica del mundo latino»,
si bien no creo que pueda reprochárseme el haber escrito un libro
«localista» y, de hecho, hago un amplio uso de fuentes, sobre todo
anglosajonas, ajenas a esa tradición. Pero desde la primera página he
sido muy consciente, para entendernos, de que los posibles lectores
de este libro —como diría el «viejo maestro» Elías Díaz— no se en-
cuentran precisamente entre los abogados de Wisconsin.
Un libro largo de escribir suele contar con muchas ayudas, y éste
no es una excepción. Además del apoyo institucional de mi universi-
dad y del Ministerio español de Ciencia y Tecnología1, hay muchas
personas —colegas y, en ocasiones, simplemente amigos— a las que
este libro debe mucho. No sería capaz de nombrar a todas ellas, pero
sí a las que han jugado un papel más determinante. Perfecto Andrés
Ibáñez —lo más aproximado a lo que yo considero como el ideal de
juez— me animó desde hace tiempo a escribir algo para que fuera
publicado en la editorial Trotta, y el director de la misma, Alejandro
Sierra, acogió el proyecto con un interés y una profesionalidad que le
agradezco enormemente. Tomás-Ramón Fernández y Jesús Delgado
(por si el lector no lo sabe, destacados juristas en los ámbitos, res-
pectivamente, del Derecho público y del Derecho privado, y buenos
conocedores de la teoría del Derecho contemporánea) leyeron algu-
na versión anterior (más o menos completa) de este libro y me pro-
porcionaron lo que, en un sentido algo inusual de la palabra, podría
llamarse «seguridad jurídica», de tanta importancia para un filósofo
del Derecho que pretende ocuparse ni más ni menos que del Derecho.
Debo también mucho a mis compañeros del Departamento de Fi-
losofía del Derecho de la Universidad de Alicante, con quienes he
discutido largo y tendido sobre las cuestiones tratadas en este libro y
sobre muchas otras cosas: Juan Ruiz Manero, Josep Aguiló, Juan An-
tonio Pérez Lledó, Daniel González Lagier, Ángeles Ródenas, Isabel
Lifante, Victoria Roca, Macario Alemany, Jesús Vega, Hugo Ortiz,
Alí Lozada e Isidoro Madrid; en los seminarios de los jueves yo tam-
bién he aprendido (para utilizar la expresión de un reciente asistente
al mismo) cosas que no pueden aprenderse en ningún libro. Con
cuatro de ellos tengo una especial deuda de gratitud: Josep Aguiló
ha sido el principal impulsor de este libro, y me ha hecho numerosas
sugerencias e indicaciones que me han resultado de extraordinario
valor; Isabel Lifante ha leído el libro con la empática inteligencia que

1. A través de dos proyectos de investigación: «Argumentación y derechos» (SEJ 2007-

64044) y «Argumentación y constitucionalismo» (DER 2010-21032).
17 L A MIRADA DE P EIT H O
la caracteriza y ha contribuido a mejorarlo en muchos aspectos; Juan
Antonio Pérez Lledó me ha proporcionado algunas informaciones
sobre cuestiones para mí difíciles con una precisión y maestría verda-
deramente admirables; y a la ayuda esmerada y eficiente de Hugo
Ortiz debo, lisa y llanamente, el haber podido terminar este libro. Y
si el mismo está dedicado a los estudiantes del Curso de Postgrado
de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante es porque,
en estos tiempos de grotesca desorientación en las universidades es-
pañolas, me han hecho sentir que el oficio de profesor universitario
sigue mereciendo la pena.
Alicante, septiembre de 2012
 I
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
1. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
El Derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo y que puede
contemplarse desde muy diversas perspectivas. Tres de esos enfoques
han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica.
Al primero se lo puede llamar estructural y tiende a identificarse
con el normativismo jurídico, pues parte de la idea de que el Derecho
se compone esencialmente de normas. Usando una metáfora arquitec-
tónica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes
de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí.
Otro posible enfoque consiste en estudiar el Derecho desde un
punto de vista funcional: para qué sirve cada una de las partes del
edificio, y qué función cumple todo él en el contexto en el que está
inserto (el conjunto de la sociedad). Se corresponde aproximadamente
con las posturas realistas, sociológicas, que tienden a identificar el De-
recho con la conducta (de los jueces y, en general, de los operadores
jurídicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores
cuestiones no es el Derecho formalmente válido (el Derecho de los li-
bros), sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz.
En fin, desde una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idea-
lidad del Derecho. No en el edificio ya construido, con todos sus
defectos, sino en lo que tendría que ser un edificio modélico (el Dere-
cho justo). Las mejores versiones del Derecho natural (las que no han
consistido en una mistificación del Derecho positivo) pueden verse de
esta manera: como una propuesta de lo que habría que entender por
Derecho racional.
En este libro, el Derecho se ve desde una perspectiva distinta de
las anteriores que, sin embargo, no las excluye del todo, sino que,
más bien, las presupone y, en cierto modo, las unifica y vuelve opera-
tivas. El Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero