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UNIVERSIDAD NACIONAL

DE BARRANCA
AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

CARRERA PROFESIONAL: DERECHO Y CC.PP.


CURSO:

FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE: DR. JOSE OSCAR PAREDES SIVIRICHI

INTEGRANTES:
TPICA DE THEODOR
VIEHWEG

BRAVO LEYVA DARWIN LIZARDO

BARRANCA/LIMA-2016

DEDICO ESTE TRABAJO


Dando agradecimiento a mis padres quienes nos ensearon a
perseguir nuestras metas de largo plazo. Para as formarme
como una persona de maana para el desarrollo de nuestro
querido patria.
Sin olvidar dar gracias a Dios que nos da esa fortaleza Moral
para levantarnos de cada cada que se nos presenta en la
vida. Dando gracias al Docente que nos guio y apoyo en
nuestro trabajo.

INTRODUCCION

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Este ilustre, jurista y filsofo del derecho (Alemn) nos manifiesta sobre su
conocimiento que pueda aportar para nuestros juventudes .El pensamiento
tpico era conocido en la antigedad por Aristteles y Cicern;fue la base
alrededor de la cual se edific la tcnica jurdica de los romanos;Presidi la
obra de los juristas del derecho comn;fueempleado todavia a principios del
siglo XVIII por Giambattista Vico, y en la actualidad se mencina en estudios de
gran profundidad de manera frecuente, pese a ello son pocos los juristas que la
conocen con profundidad.
La tpica renaci del descanso obligado que la habia proporcionado el
cartecianismo,ante la insuficienciade los codigos,y cumplir con la ms
importante de las funciones delderecho:la funcion social de transformar al
derecho de la manera acorde a las necesidades de su tiempo.
El metodo tpico se encuentra vinculado con el movimiento de la base
iusnaturalista surgido en Alemania en la decada de los 50.El fundamento de
esta escuela se encuentra en el trabajo de Theodor Viehweg,el cual trata de
encontrar una modalidad tcnica especifica para caracterizar al pensamiento
dogmtico en su acepcin Aristotlica,es decir referido al pensamiento
problemtico.La topica describe a la realidad juridica como problemticapor
encontrase ligada al accionar humano,constreido al esquema lgicodeductivo.lo impresible de la conducta humana general la aportica juridica
considerada por la tpica.El derecho debe encontrarse preparado para resolver
problema mas que no simpre tendr una nica respuesta, razn por la que es
til un camino que flexibilice a las normas que intengran el ordenamiento
jurdico.En la topica no se busca incorporar reglas estrictas de razonamiento
juridico sino enriquecer la decesion del prctico del derecho.Quiz su visin de
justicia concreta deviene ingenua, pero la estructura de razonamiento incorpora
elementos que los juristas de nuestro tiempo pueden incorporar en su vida
cotidiana.

INDICE

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CAPTULO PRIMERO
I.
II.
III.

Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
la topica..5
la defenicin de theodor viehweg....5

1. 2. la tpica y el razonamiento jurdico 2.1 aparicin de la tpica


jurdica . . . . . . . . . . . . ..
..6
1.3 concepcin tpica del razonamiento jurdico.... 7
.1.4 desarrollo histrico....
1.5 caractersticas de la tpica7
2.1 tpica y jurisprudencia
2.2 consideraciones criticas 2.3.1 imprecisiones conceptuales...
2.3 tpica y lgica
2.4 tpica y justicia....9
2.5 teora de la argumentacin jurdica ....9
3.1 desarrollo de la tpica jurdica10
3.2 carcter descriptivo y prescriptivo de tpica10
3.3 argumentacin juridica....10
I:La metodologia juridica12
II: contexto:..17
III: conlusiones 20
IV: bibliografia24
V :anexos

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LA TOPICA
Es esencial, como afirma el ilustre jurista Espaol Eduardo Garcia de Enterria,
caracterizar a la ciencia juridica como una ciencia necesariamente obediente
al tipo de pensamiento tpica. por esa razn,y con la finalidad de comprender
nuestro objeto de etudio,resulta necesario definir lo que es la topica.El jurista
Lderssen enumera las siguiente acepciones: teoria de prxis; doctrina de la
Argumentacin, estilo argumentativo; orientacin a la accion o decisin;
pensamiento orientado al problema; la forma de pensamiento de la naturaleza
de la cosa; manejo de opiniones frente a la deduccin a partir de axiomas;
doctrina de los lugares comunes , garantia de concenso, e instromento de
innovacin, dada la falta de acuerdo sobre alguna acepcin en especifico
encontrar un punto de partida para sistematizar de manera coherente las
definiciones anteriores. Consecuentemente, para para elaborar un concepto
propio es necesario estudiar de manera detenida las definiciones ms usuales
partiendo,en primer termino , del creador del metodo actual, Theodor Viehwg.

III.1 La defenicin de Theodor Viehweg


Para Tehodor Viehweg, autor de la tpica y jursprudencia, la topica es la
tecnica del pensamiento problemtico, que tiene como punto de partida un
problema concreto, ,es decir una aporia, respecto de lo cual no existe
aparentemente una salida. Entonces funcin de la tpica dara orientaciones a
fin de encontrar una respuesta y no dejar sin solucin la aporica .
De lo anterior es posible encontrar como lo hace Juan Antonio Amando- son
tres elemntos centrales en la construccin teorica de Viehweg
a) La existencia de un problema, el cual ser precom- prendido en sus
trminos y en el marco en el que se plantea.lo anterior es importante
para saber el proceso a seguir y determinar el tipo de solucin que
decea .
b) Las distintas alternativas o vas de actuacin posibles para la adecuada
solucin del problema.

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c) Al buscar una solucin se llega ala necesidad de escoger slo una de


las alternativas eligiendo entre las mas viables.
Cabe destacar que hay como lo seala Garcia de Enterria- una aporia
que siempre queda intacta e inaccesible ,la que Viehweg denomina
como la aporia fundamental de la diciplina juridica, que es cuestin de
qu es lo justo aqu y ahora.
El jurista Alemn afirma que cada disciplinase constituye apartir del
surgimiento de una problemtica determinada. En algunas ciencias es
posible que encontremos proposiciones bsicas por la facilidad de
sistematizacin de ellas, cosa que no sucede en la jurisprudencia por
dos motivos: a) la persistencia constante del problema bsico,y b) el
carcter no definitivo de los enunciados con que se opera para alcanzar
solucines. Es importante el descar que para alcanzardichas solucines
entra en funcin los ( tpoi),es decir,puntos de vista ms o menos
arbitrarios que puedan ser empleados

de manera inadecuada

dependiendo de la seleccin que se haga y que dan distintas


solucinessegun el caso. En la manera de emplear estos tpicos se
diferenciar a distintod tipos de tpica como se estudiar posteriormente

LOGICA Y ARGUMENTACION JURIDICA

1. 2. 2. LA TPICA Y EL RAZONAMIENTOJURDICO 2.1 APARICIN DE


LA TPICA JURDICA
Lo que normalmente se entiende hoy por teora de la argumentacin
jurdica tiene su origen en una serie de obras de los aos cincuenta, que
comparten entre si el rechazo de la lgica formal como instrumento para
analizar los razonamientos jurdicos.La lgica jurdica, podra decirse, es
una lgica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del
derecho, y en donde la nocin de consenso juega un papel de gran
relevancia .
2. 3. 2.2 CONCEPCIN TPICA DEL RAZONAMIENTO JURDICO
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La tpica constituye, en efecto, una parte de la retorica, esto es de una


disciplina que tuvo una gran importancia en la antigedad y en la edad
media, e incluso con posterioridad hasta la poca del racionalismo.La
tpica surge precisamente en el campo de la invencin, de la obtencin
de argumentos ; y un argumento es una razn que sirve para convencer
de una cosa dudosa.La tpica seria el arte de hallar los argumentos, la
formacin del juicio, por el contrario, consistira en el paso de las
premisas a la conclusin.
3. 4. 2.2.1 DESARROLLO HISTRICO
Se inicia con una referencia en la que este contrapona el mtodo
antiguo, tpico o retorico, al mtodo nuevo, el mtodo critico del
cartesianismo, y en laque planteaba la necesidad de intercalar la tpica
(que ensea a examinar una cosa desde ngulos muy diferentes; toma
como punto de partida no un primum verum, si no lo verosmil, el sentido
comn). La tpica de Aristteles era una de las seis obras que
componan el rganon, en ella Aristteles parte de una caracterizacin
de los argumentos dialecticos ( de los que ocupan los retricos y los
sofistas), en relacin con los argumentos apodcticos o demostrativos
( de los que ocupan los filsofos).
4. 5. La diferencia esencial radica, pues, en la naturaleza de las premisas,
que en el caso de los argumentos dialecticos, son endoxa, esto es
proposiciones que parecen verdaderas a todos y a los mas sabios. la tpica
de cicern tuvo una mayor influencia histricas que la obra de Aristteles, y
se distingue de esta en que trata de formular y aplicar un catalogo de
tpicos, es decir ,de lugares comunes, de puntos de vista que gozan de
aceptacin generalizada y son aplicables bien universalmente, en una
determinada rama del saber.
5. 6. 2.2.2 CARACTERSTICAS DE LA TPICA
Viehweg caracteriza ala tpica mediante tres elementos que, por lo dems,
aparecen estrechamente conectados entre si. La tpica desde el punto de
vista de su objeto La tpica desde el punto de vista con que opera La
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tpica desde el punto de vista del tipo de actividad.Lo que las caracteriza es
que consiste en un modo de pensamiento en laque el acento recae sobre
las premisas, mas bien sobre las conclusiones.
6. 7. 2.2.3 TPICA Y JURISPRUDENCIA
A partir de esta caracterizacin de la tpica, se sostiene que la
jurisprudencia en roma antigua y durante la edad media fue, esencialmente,
una jurisprudencia tpica.La exposicin que Viehweg efecta de la tpica
culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista
alemana de los aos cuarenta y cincuenta que, en su opinin, encarnaran
el modelo tpico de jurisprudencia que propone y que se basara en lo
siguiente:1. La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede
determinar desde el problema; la apora fundamental es el problema de
determinar que es lo justo aqu y ahora.
7. 8. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus
proposiciones, que tienen que quedar ligados de un modo especifico con el
problema y solo pueden ser comprendidas desde el.3. Los conceptos y las
proposiciones de la jurisprudencia solo pueden ser utilizados en una
implicacin que conserve su vinculacin con el problema.

8. 9. 2.3 CONSIDERACIONES CRITICAS 2.3.1 IMPRECISIONES


CONCEPTUALES
Prcticamente todas las nociones bsicas de la tpica son sumamente
imprecisas e incluso equivocas.La nocin de problema es, en el mejor de
los casos, excesivamente vaga, pues `` la mera concesin de importancia
prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por si para caracterizar
de forma univoca ni excesivamente original una direccin metodolgica o
una teora del derecho.Resuiendo , hemos visto que de los tpicos se ha
dicho que son puntos de vista directivos, puntos
9. 10. De vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes,
argumentos materiales, enunciados empricos, conceptos, medios de
persuasin, criterios que gozan de consenso, formulas heursticas,
instrucciones para la invencin, formas argumentativas.La nocin de lgica
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y de sistema, funcionan como los principales trminos de contraste para


caracterizar la tpica, plantean tambin no pocos problema.
10. 11. 2.3.2 TPICA Y LGICA
Es interesante tener en cuenta que la ruptura de la tradicin tpica o
retorica en la poca de la modernidad parece acompaada por el
desplazamiento del a lgica. En opinin de lorenzen, la lgica formal cayo
en el olvido, precisamente en nombre de la ciencia, porque la nueva ciencia
no parta de un modelo axiomtico, que es el que esta mas ntimamente
vinculado con la lgica formal.Este tipo ideal de la teora axiomtica fue
reemplazado por otro tipo de teora, es decir de la llamada teora analtica.
11. 12. Los modelos fueron geometra analtica y la mecnica analtica, tal
como surgieron en los siglos XVII y XVIII tambin las teoras de la fsica
moderna, que procuran distinguirse de la llamada fsica clsica, pertenecen
a este tipo de teoras analticas.
12. 13. 2.3.3 TPICA Y JUSTICIA
El modelo tpico de funcionamiento de la jurisprudencia a que se refiere ,
resulta indudablemente ingenuo. Sus afirmaciones en el sentido de que `` la
gran apora fundamental encuentra su formulacin en la pregunta por el
ordenamiento justo. El problema naturalmente, no consiste en efectuar
proclamas vacas sobre la justicia, si no en idear algn tipo de mtodo ( o
por lo menos, algn elemento de control) que permita discutir racionalmente
acerca de las cuestiones de justicia.
13. 14. 2.3.4 TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
14. La tpica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del
razonamiento jurdico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este
campo desde una vertiente exclusivamente lgica. Bsicamente, cabria
36 Idem., pg. 120 37 VIEHWEG, "Perspectivas histricas de la argumentacin jurdica: la
poca moderna" (original alemn: Historische Perspektiven derjuristischen Argumentation: 11.
Neuzeit en Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, Beiheft Neue Folge Nro. 7.1972) en
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VIEHWEG, "Tpica y filosofa del derecho", pg. 153 38 VIEHWEG, "Perspectivas histricas de
la argumentacin jurdica: la poca moderna", pg. 154 39

15. decir que permite ver que no solo hay problemas de justificacin interna, lo
que , por cierto, no debe llevar tampoco a pensar que en la justificacin
externa, la lgica formal no juega ningn papel. Pero obviamente la tpica,
por si sola, no puede dar una explicacin satisfactoria dela argumentacin
jurdica. La tpica no permite ver el papel importante que en el
razonamiento jurdico cumplen la ley.

16. 15. 2.3.5 DESARROLLO DE LA TPICA JURDICA


La tpica ha conocido algunos desarrollos tanto por parte del propio Viehweg
entre otros, donde todos ellos tienden a destacar la prevalencia del nivel
pragmtico del lenguaje frente al sintctico y el semntico, la acentuacin del
carcter de dependencia con respecto a la situacin de toda la argumentacin
y la critica. Pero, ciertamente, eso solo puede llevar a afirmar que la
concepcin de Viehweg es compatible con ciertas teoras de la argumentacin,
pero que no constituya una autentica o suficiente teora de l argumentacin .
VIEHWEG, "La filosofa del derecho como investigacin bsica" (conferencia pronunciada
el 3/3/61 en la Universidad de Francfort, con motivo de la fundacin de la seccin
alemana de la IVR) (original alemn: Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung en
Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, vol. XLVII, 1961) en VIEHWEG, "Tpica y
filosofa del derecho", pg. 39

17. 16. 2.3.6 CARCTER DESCRIPTIVO Y PRESCRIPTIVO DE TPICA


Lo que se propone en el carcter descriptivo, no es modificar, si no conservar el
estilo de pensamiento tpico que cabe encontrar en la jurisprudencia. Ahora
bien la caracterizacin de la tpica es, como se ha visto, imprecisa y, en ciertos
aspectos, tambin equivoca, y esas imprecisiones y equvocos se trasladan
tanto a la descriptiva como a la prescriptiva.

I :Argumentacion juridica
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1. 1. La Argumentacin Jurdica es una rama especial de la Filosofa del


Derecho que tiene que ver con la aplicacin del Derecho. Trabaja con el
mismo tema que los que trabaja la Teora de la Interpretacin Jurdica, la
Hermenutica Jurdica, la Metodologa Jurdica y la Lgica Jurdica
1. 2. La Interpretacin Jurdica y la Hermenutica Jurdica trabajan con el
significado de los smbolos en que se expresa el Derecho. La Lgica
Jurdica se centra en los procedimientos de aplicacin del Derecho a
partir de disposiciones generales y abstractas.
1. 3. Interpretacin Jurdica. El objeto es desentraar el significado de los
trminos en que se redacta una regla. Lgica Jurdica. Analiza los
procesos de aplicacin de normas jurdicas generales y abstractas a casos
concretos (silogismo jurdico).
1. 4. Hermenutica Jurdica. Entiende que la interpretacin jurdica no slo
es reproductiva, sino tambin productiva
1. 5. Reglas de la Hermenutica de Gadamer .El texto cobra significado en
su relacin con el todo del que forma parte y el todo del Derecho slo
resulta inteligible desde sus partes. Lo que el intrprete se propone como
fin de su actividad condiciona la significacin del texto escrito o redactado
en el pasado. Se debe estar consciente que cada poca le impone al
intrprete ciertos prejuicios que son su punto de partida.
1. 6. El texto para ser entendido adecuadamente, esto es, de conformidad
con la pretensin que en cada instante o en cada situacin concreta el
texto plantea, ha de ser entendido siempre de forma nueva y distinta.
Comprender el texto slo adquiere un real significado en su aplicacin.
1. 7. Argumentacin Jurdica. Analiza los razonamientos con base en los
cuales se pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el
Derecho.
1. 8. La Argumentacin Jurdica trabaja con las raznes que se expresan
para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en normas
jurdicas. Si la Lgica Jurdica centra su atencin en la fundamentacin,

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la Argumentacin Jurdica trabaja con la motivacin de las resoluciones


jurdicas.
1. 9. La Argumentacin Jurdica corresponde a una Teora del Derecho
que: es abierta concibe que las normas jurdicas pueden ser tanto reglas
como principios entiende que Derecho, Moral y Poltica son parte de lo
mismo niega valor absoluto a las normas legales
1. 10. Argumento y Argumentacin Jurdica Argumento es una razn que
sirve para justificar una afirmacin (tesis Definiciones razones que hacen
fe de una cosa dudosa Cicern es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa Toms de Aquino.
1. 11.

Tipos de argumentos segn David Hume Demostrativos De

probabilidades
1. 12. Primaca del argumento de probabilidades que Todo razonamiento
relativo a cuestiones de hecho parece estar fundado en la relacin causaefecto. Slo por medio de esta relacin podemos ir ms all de la
evidencia de nuestra memoria y de nuestros sentidos.
2. 13. La ciencia real slo puede aspirar a la probabilidad. Si, por tanto, se
nos convence con argumentos de que nos fiemos de la experiencia
pasada y la convirtamos en pauta para nuestros juicios posteriores, estos
argumentos tendran que ser tan slo probables. Esto es lo mismo que
cuando Larenz afirma que en el Derecho el razonamiento con base en
indicios es el ms importante
3. 14. Objetivo del argumento: Persuadir la conviccin. El argumento es una
parte imprescindible de un proceso de comprobacin.
4.

15. Por su contenido un argumento debe referirse a una afirmacin cuya


verdad sea independiente de la tesis que trata de comprobar.

II: LA METODOLOGIA JURIDICA

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En el razonamiento jurdico como averiguacin de algn tipo de verdad, ya sea


averiguacin del "verdadero" sentido de la norma jurdica, ya de la "verdadera"
voluntad del legislador, ya del "verdadero" concepto jurdico que "explica" el
caso y predetermina su solucin, ya, incluso, en la perspectiva iusnaturalista,
del "verdadero" valor material al que el juez ha de someter su decisin para
que sea justa. Sea como sea, se reproduca el esquema de la epistemologa
clsica, a tenor del cual el sujeto cognoscente usa su intelecto individual para
acceder al conocimiento verdadero de un objeto preconstituido, preexistente a
su conciencia. El paralelismo con el conocimiento cientfico es claro. El jurista
conoce con verdad cuando alcanza a aprehender esa verdad que en el
derecho se encierra y la plasma en su decisin como mera "aplicacin".
Conocidas con verdad las premisas de su razonamiento, la conclusin -la
decisin- se sigue con necesidad lgica. En esa tarea, que es ante todo de
conocimiento, y slo derivadamente de decisin, el jurista est, como el
cientfico, auxiliado por el mtodo. Entre el objeto -el derecho- y el sujeto que lo
estudia y lo "aplica" median unas pautas metodolgicas que no son sino guas
tcnicas, instrumentos auxiliares que orientan ese conocer hacia la verdad. El
objeto es accesible al sujeto cognoscente individual, con el nico apoyo de las
leyes de la lgica (silogstica) y de un mtodo que explica los pasos del
razonamiento y las referencias a que ha de atender. De este modo, los sujetos
cognoscentes son fungibles, intercambiables, dada la fijeza y predeterminacin
del objeto que se conoce, dados sus contornos estables y preconstituidos. De
ah que el razonamiento jurdico, as entendido, pueda verse como monolgico:
cada sujeto razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, si el
mtodo se aplica como es debido, pueden llegar a la misma verdad, que es
nica. Hay una verdadera norma jurdica, hay unos verdaderos contenidos
jurdicos, existe una verdadera interpretacin de las normas, etc.
Pues bien, como decamos, desde mediados del presente siglo el
razonamiento jurdico comienza a verse como dialgico, en lugar de como
monolgico. Esto significa que han entrado en crisis prcticamente todos los
presupuestos del esquema anterior. En primer lugar, los contornos del derecho
se difuminan: las normas no nos dicen lo que "es" derecho, las normas no
"hablan" al que las aplica, no determinan su decisin, sino que son un
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instrumento en su mano y es el intrprete quien las hace hablar segn sus


deseos. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en
la norma jurdica, sino "verdades" relativas al sujeto que la interpreta y la
"aplica". El derecho no es cuestin de verdad, sino materia de "opinin". El juez
ya no es notario de la verdad jurdica que el legislador sienta, sino rbitro que
con su lectura de la regla determina el resultado del juego, y hasta los
contornos de la regla misma, que ya no es ms que de lo que de ella se hace al
"aplicarla".
En segundo lugar, "el" mtodo jurdico se convierte en "los" mtodos jurdicos.
El conjunto de pautas e instrumentos de que el intrprete y el juez se valen
para determinar el sentido de las normas ya no son vistos como caminos que
confluyen en una nica meta, el verdadero sentido de la ley, como elementos
cuya suma y accin conjunta refuerza la verdad de un contenido de la
interpretacin y la decisin, sino como vas que se entrecruzan y llevan a
soluciones distintas, a lecturas incluso opuestas de un mismo texto normativo,
corriendo de cuenta del intrprete y juez la eleccin del que ms le convenga a
su idea o su inters, o el riesgo de su personal opcin. El mtodo ("los"
mtodos) jurdico(s) tradicional (los cnones de la interpretacin, por ejemplo)
deja de ser va y garanta de conocimiento y pasa a entenderse como mero
respaldo retrico de preferencias subjetivas, como justificacin -puramente
exterior- de la accin. Esa indeterminacin metodolgica del objeto jurdico
lleva aparejada tambin la trivializacin de la lgica en su funcin para el
razonamiento jurdico. La firmeza de las reglas de la lgica ninguna
certidumbre garantiza cuando las premisas del razonamiento normativo se
convierten en contingentes y fluctuantes. La verdad formal de la lgica de poco
sirve cuando se esfuma la verdad material de la norma.

73 Idem., pg. 108 74 VIEHWEG, "Tpica y filosofa del derecho", Introduccin preliminar, pg.
9 75 VIEHWEG, "Sobre el desarrollo contemporneo de la tpica jurdica", (original alemn: Zur
Zeitgenossischen Fortentwicklung der juristischen Topik, en Anales de la Ctedra Francisco
Suarez, Nro. 13, fascculo 2, 1973) en VIEHWEG, "Tpica y filosofa del derecho", pg. 184 76
VIEHWEG, "Apuntes sobre una teora retrica de la argumentacin jurdica" (original alemn:

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Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, en Jahrbuch fr


Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie, Dsseldorf, 1972) en VIEHWEG, "Tpica y filosofa
del derecho", pg. 169 " VIEHWEG, "Retrica, pragmtica lingustica, teora del derecho"
(original alemn: Rhetorik, Sprachtpragmatik, Rechtstheorie, en Friederich Kaulbach y Werner
Krawietz (eds.), Recht und Gesellschaft - Festschrift fr Helmut Schelsky zum 65, Geburstag,
Berln, 1978), en VIEHWEG, "Tpica y filosofa del derecho", pg. 187

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la disputa jurdica se


reubica. La clave de la prctica jurdica ya no est en la conciencia
cognoscente del sujeto individual que pondera argumentos objetivos con la
segura balanza de un mtodo firme, sino en la discusin entre sujetos que
pugnan por hacer valer su interpretacin y su inters. La perspectiva
preponderante se traslada del contexto de descubrimiento al contexto de
justificacin, con lo que el "mtodo" que importa ya no es el que conduce a
"descubrir" la verdad que en las normas se encierra, sino la tcnica
argumentativa que sirve para alcanzar un acuerdo sobre lo que dice el
intrprete/juez, o sobre lo que ste dice que el derecho dice. La prctica
jurdica deja de verse como pacfica plasmacin de reglas prefijadas y se
convierte en lucha por la concreta fijacin de la regla en cada caso. Ya no es el
legislador quien por s solo resuelve el conflicto y el juez quien meramente
"aplica" la solucin, sino que es el juez quien propiamente "resuelve"
moldeando los contornos de la regla legislativa, cuando sta existe o una vez
que el juez ha seleccionado la que estima apropiada y ha decidido "aplicarla".
La conciencia de este dato dar lugar a dos posturas principales. Para unos,
los llamados realistas, el juez se convierte en dueo y seor del derecho. La
clave de la prctica jurdica sigue estando en la conciencia del juez, pero sta
ya no es conciencia cognoscente, sino librrima conciencia decisoria; el juez ya
no es contemplado como servidor de la ley sino como seor absoluto del
derecho. Aqu el razonamiento jurdico sigue siendo monolgico, subjetivo, pero
en el sentido de arbitrario e incontrolado, y cualquier idea de seguridad, certeza
o verdad se estima carente de referencia slida y rebajada a puro mito sin ms
razn de ser que la pura ideologa. Para otros, la conciencia del juez se
convierte en conciencia pblica. El juez no decide al margen del contexto
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social, no decide impunemente, de modo puramente personal. Su actuacin


est inserta en un debate que es pblico, exterior a l, y que le somete a
requerimientos y controles que son sociales. De este modo, el razonamiento
jurdico se "publifica", se hace intersubjetivo, dialgico. El juez se convierte en
rbitro de un debate al que su decisin pone fin en lo jurdico, pero que se
puede prolongar en lo social cuando su decisin no alcanza un mnimo
consenso, cuando los argumentos con que motiva su sentencia no gozan de
una mnima capacidad de conviccin. Cuando el derecho formalmente vlido
es socialmente considerado como obligatorio, esa capacidad de conviccin
derivar en primer lugar de que el juez no se salte descaradamente la letra de
la ley, salvo que para ello alegue argumentos que aludan a valores socialmente
tenidos por ms valiosos o respetables que la ley misma. Pero como ya ha
cundido la idea de que la textura de la ley es abierta, se requerir adems que
la interpretacin que de la ley haga el juez, para concretarla ante el caso que
enjuicia, est respaldada tambin por razones expresas que no desdigan de lo
que socialmente (o al menos en la sociedad de los juristas, en la medida en
que socialmente se les reconozca competencia para determinar estos asuntos
segn sus particulares tcnicas) se considera admisible.
Estos ltimos son los planteamientos que subyacen a las llamadas teoras de la
argumentacin jurdica. No es casual, pues, que en nuestros das haya cado
en desuso la expresin "razonamiento jurdico" y en su lugar se hable de
"argumentacin jurdica". La prctica jurdica decisoria no est primariamente
presidida por un razonar subjetivo, sino por un argumentar intersubjetivo. Las
razones que cuentan no son las de la razn individual, las de la conciencia
subjetiva del intrprete y/o juez, sino los argumentos intersubjetivos, las
razones que se expresan hacia los otros como justificacin de las opciones y
decisiones. De este modo, la "verdad" jurdica no se averigua subjetivamente,
se construye intersubjetivamente; no se demuestra en su certeza inmanente,
sino que se justifica o se fundamenta en su "razonabilidad" hacia el exterior,
para los dems. La correccin de las decisiones no proviene de su
correspondencia con una norma que se asimila a un objeto preestablecido, sino
que se apoya en el consenso que ante cada caso concreta los perfiles de la
norma mediante argumentos que ya no se extraen de la norma misma sino de
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postulados socialmente compartidos, pues hasta la propia validez de la norma


jurdica deja de entenderse como atributo inmanente y se reputa fruto de un
"reconocimiento" social del que la llamada "validez" es solidificacin coyuntural
y variable.
Pues bien, como antes se apunt, doctrinas como las de Viehweg y Perelman
tienen histricamente el valor de haber actuado como precursoras de este
cambio de paradigma de la metodologa jurdica. En lo que sigue daremos unas
pinceladas sobre el contexto histrico en el que dichas doctrinas surgen y
resumiremos sus tesis en lo que de novedoso tuvieron para su tiempo,
mostrando tambin hasta qu punto cada una entronca con las teoras de la
argumentacin ms recientes
EL CONTEXTO.
Las doctrinas de Viehweg y Perelman poseen un componente crtico y un
componente constructivo. Lo primero significa que parten de la crtica radical al
logicismo jurdico, a la visin formalista de la labor judicial, tal como se plasma
en las tradicionales imgenes del juez como boca que pronuncia las palabras
de la ley, de su labor como plenamente "aplicativa" y no creativa, como pura
subsuncin de los hechos bajo la norma, y de su razonamiento como
meramente silogstico. El componente constructivo de sus doctrinas consiste
en el intento de ofrecer nuevos modelos explicativos de la verdadera naturaleza
de la prctica jurdica y de la labor judicial. Viehweg echar mano para ello de
la tpica clsica y dir que la prctica del derecho consiste en la invocacin y
discusin de tpicos, entendiendo por tales argumentos solidificados en
frmulas estandarizadas y que expresan o apuntan contenidos o ideas que
gozan de aceptacin geral o, al menos, de aceptacin entre los juristas;
Perelman, por su parte, rescata la retrica aristotlica y mantiene que la praxis
jurdica est presidida por las tcnicas argumentativas, retricas, que buscan la
adhesin del auditorio a las tesis que para el caso se defienden. El jurista deja
de concebirse como un lgico o un cientfico de las normas y se torna un retor;
" VIEHWEG, "Algunas observaciones sobre la filosofa del derecho de Gustav Hugo" (original alemn:
Einige Bemerkungen zu Gustav Hugos Rechtsphilosophie, en Paul Bockelmann, Arthur Kaufmann, Ulrich
Kulg (eds.), Festschirft fr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Francfort del Meno, 1969) en VIEHWEG,

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"Tpica y filosofa del derecho", pg. 124. Recuerda que la palabra filosofa del derecho se hizo famosa
con la obra de Hegel (pg. 96) 79 Idem., pago 126 80 Idem., pg. 92 '1 Idem., pg. 97

deja de verse como un simple engranaje de la maquinaria objetiva de las


normas y deviene un operario en cuyas manos esa maquinaria comienza a
funcionar al servicio de fines subjetivos y diversos. El jurista ya no es
instrumento de la norma, sino la norma herramienta de la que el jurista se vale
para, mediante sus tcnicas o habilidades argumentativas, imponer en
sociedad sus puntos de vista y hacer, adems, que la sociedad los consienta
como los ms justos o adecuados a derecho.
La originalidad de esas dos doctrinas, la de Viehweg y la de Perelman, est en
este segundo aspecto, en resaltar la dimensin argumentativa y consensual de
la praxis jurdica. En lo otro, en el aspecto crtico, sus aportaciones poco
aaden a lo que otras corrientes haban sealado bastante antes. En efecto,
cierto es que en el siglo XIX domin la visin del juez como simple autmata
que subsume el caso bajo la norma (o el concepto) y obtiene la solucin sin
ninguna aportacin creativa por su parte. La Escuela de la Exgesis en Francia
y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania son las mximas encarnaciones
de este pensamiento. Contra ellas se proyectar desde el principio mismo del
siglo XX la acusacin de logicismo, alegando que es engaoso e irreal
equiparar el mtodo jurdico al mtodo lgico-deductivo. Ahora bien, a tales
crticas, de las que participan Viehweg y Perelman, como tantos otros,
convendra hacer, aunque sea de pasada, algunas precisiones.
finalmente de todo sus contextos nos seala el autor de la Jurisprudencia
como su

mtodo lo que describe Krawietz del siguiente modo: se intenta

presentar al derecho "en un sistema dogmtico-constructivo, en el cual las


proposiciones jurdicas dadas se fijen en conceptos precisos, en atencin a sus
presupuestos

materiales

jurdicos.

Los

conceptos

se

ordenaran

sistemticamente, conforme al grado de prioridad marcado por su mayor o


menor generalidad, y se formularan definiciones cientficas abstractas que
permitieran derivar las proposiciones jurdicas dadas de su lugar sistemtico
respectivo, por medio de una simple deduccin a partir del sistema de
conceptos, presentndolas como su consecuencia lgica"(1). Interesa dejar
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claros varios extremos: a) que el tipo de sistema que en esta doctrina se


maneja no tiene nada que ver con el sistema axiomtico ni con la idea de
sistema deductivo propia de la lgica formal moderna, pues se trata de una
"pirmide de conceptos" (Larenz); b) que la "subsuncin" de que se habla no es
tanto derivacin lgico-formal de una conclusin a partir de unas premisas,
conforme a las leyes lgicas, cuanto constatacin de que un concepto menos
general est incluido dentro de un concepto ms general, y as sucesivamente
hasta llegar, en la cspide de la pirmide, a "un concepto generalsimo bajo el
cual es posible subsumir todos los dems conceptos, es decir, los de clases y
subclases"(2); c) que la idea de la induccin que en la Jurisprudencia de
Conceptos se maneja tiene poco que ver con el papel que se le asigna en la
lgica actual y en la teora del conocimiento, pues la induccin era entendida
como medio ad axiomata invenienda, instrumento por el que, a partir de
preceptos o normas particulares, se alcanza el conocimiento seguro y cierto de
conceptos, en el sentido de principios generales; d) que, por el contrario, la
lgica moderna no opera con conceptos, sino con proposiciones. Como ya
sealara Radbruch, a partir de conceptos no se puede deducir nada, slo a
partir de proposiciones(3). Hasta qu punto no se da correspondencia entre tal
tratamiento de los conceptos y los modos de operar de la lgica moderna, lo
muestra el mismo Radbruch, al sealar que, en realidad, en la Jurisprudencia
de Conceptos stos no aparecen asimilados a proposiciones, sino a "cuerpos"
y que su "productividad" no consiste en que determinadas consecuencias se
sigan de la mera aplicacin de las leyes lgicas del razonamiento, sino,
manteniendo la analoga, del hecho de que los conceptos se reproducen y dan
lugar a nuevos conceptos. Como ha mostrado Fiedler, la poca del
racionalismo, en la cual se desarrollaron las ideas bsicas acerca de la
codificacin y de la aplicacin del derecho como simple silogismo, se
corresponde con un periodo de escasa pureza metdica de la lgica. Y cuanto
ms estricta sea la concepcin de la lgica que se maneje, ms difcil resultar
presentar la aplicacin del derecho como pura deduccin, y a la inversa(4). De
ah que en la Jurisprudencia de Conceptos no se d en realidad un tratamiento
lgico de la problemtica metodolgica, entendiendo la lgica en su sentido
actual. En modo alguno son exactamente indicadas y analizadas en el sentido
de esta lgica contempornea las inferencias necesarias para la aplicacin del
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derecho. De la lgica se dara solamente la apariencia. Como apunta el mismo


Fiedler, "las construcciones de la Jurisprudencia de Conceptos no aparecen en
modo alguno determinadas por ningn tipo de legalidades lgicas, sino que
son, ms bien, expresin de una (mal entendida) admiracin por el antiguo
mtodo cientfico-natural"(5).
Puestas as las cosas, habra que matizar o reorientar ese componente crtico,
antilogicista, comn a Viehweg y Perelman. Su ruptura no es tanto con el
logicismo, con un mtodo jurdico propiamente lgico-deductivo, sino con el
ontologismo subyacente al mtodo decimonnico. Lo que se cuestiona no es
tanto el papel de la lgica como mtodo, cuanto la predeterminacin ontolgica
de lo jurdico. Es la idea de que existe una sustancia jurdica, un contenido
jurdico objetivo y preestablecido (ya se exteriorice en normas positivas, en
principios prepositivos o suprapositivos, o en conceptos) y que pueda ser
extraido por el mtodo del conocer cientfico-natural y aplicado con el slo
auxilio de las reglas formales de la silogstica lo que se pone en cuestin al
recalcar el carcter creativo, constructivo, argumentativo e intersubjetivo de la
prctica jurdica.

CONCLUSION
La extensin de este trabajo nos impide un anlisis pormenorizado de los
aportes de Viehweg y un abordaje crtico exhaustivo de los mismos. l. Es
valioso el alegato contra un modo rgidamente racionalista-sistemtico de
pensar el derecho, que no solo no se corresponde con la forma en la que
realmente se razona jurdicamente, sino que adems nos condenara a
soluciones que difcilmente estaramos dispuestos a aceptar. 2. Es necesario,
al mismo tiempo, evitar ciertas proposiciones extremas que a veces se
encuentran en la obra de Viehweg y que pareceran rechazar absolutamente la
idea de sistema en el derecho (contra matizaciones que hace el mismo autor
en otros lugares). 3. En especial, no debemos desconocer los desarrollos de la
psicologa cognitiva y la psicopedagoga que explican el aprendizaje de
cualquier saber como un proceso de estructuracin y reestructuracin de
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sistemas conceptuales93 David Ausubel ha desarrollado desde la psicologa


de la educacin una teora de la formacin de los conceptos, su ordenamiento
jerrquico en la estructura cognitiva del sujeto que aprende y su relacin con el
aprendizaje significativ094 En la teora de Ausubel, cada vez que se
adquieren nuevas experiencias y se relacionan nuevos conceptos con
conceptos ya existentes en la mente, estos conceptos ya existentes se
compilan o se modifican, y a raz de ello pueden relacionarse con un conjunto
ms amplio de informacin nueva, en procesos posteriores de aprendizaje. La
informacin almacenada en la estructura cognoscitiva de cada persona est
altamente organizada, con conexiones entre elementos antiguos y elementos
nuevos, y ello da lugar ,a una jerarqua conceptual en la cual elementos de
conocimiento menos importantes estn unidos a conceptos ms amplios, ms
generales e inclusivos. Consiguientemente, la nueva informacin adquirida en
el aprendizaje no se almacena tal cual fue recibida: por un lado, la asimilacin
en conceptos inclusivos produce, en alguna medida, su modificacin (digamos
nosotros, en algn grado, su resignificacin); por otro lado, esta nueva
informacin a la vez modifica a los inclusores con los que est relacionada. Por
todo ello, el mejor aprendizaje, o el verdadero aprendizaje, es el "significativo",
en

el

cual

quien

aprende

relaciona

los nuevos conocimientos

con

conocimientos anteriores, subordinndolos o supraordenndolos a estos,


asimilndolos en su propia estructura cognitiva; y de all que toda estrategia
didctica presuponga el diagnstico y relevamiento de los conocimientos
previos que trae el alumno. Si esto ocurre con todo gnero de saber, tambin
en relacin con el saber jurdico 4. Desde la filosofa del derecho, se ha
cuestionado a la obra de Viehweg el contener ciertas imprecisiones
conceptuales. Por ejemplo, no queda claro si con el concepto de tpica se
alude a una tcnica de bsqueda de premisas, una teora sobre la naturaleza o
sobre el uso de stas; o si con el concepto de topos se alude a argumentos,
puntos de referencia para obtener argumentos, enunciados de contenido;
tampoco se hace una conceptualizacin precisa de lo que se entiende por
"problema", por "lgica" y por "sistema"9'. Tambin se le ha criticado el terminar
en postulados obvios, como que la jurisprudencia debe aspirar a al justicia pero
sin indicar mtodos o caminos que permitan hacerlo. Adems, la tpica no
permite advertir el papel que en la justificacin jurdica cumplen las normas, la
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dogmtica, los precedentes, limitndose a sugerir un catlogo de tpicos a un


nivel de generalidad. De todos modos, no coincidimos en la dureza de crticas
que podran dirigirse desde posiciones logicistas. El derecho es un fenmeno
complejo y no extraa que en estos campos deba resignarse, muchas veces y
en sus comienzos, a planteos no carentes de ambigedades. En sentido
anlogo a la crtica anterior, se ha observado la "inseguridad jurdica" que
traera la tpica96 A ello responderamos que muchas veces la pretensin de
seguridad en el derecho es ficticia pues oculta lo que pasa realmente, cual es
el alto grado de discrecionalidad del que es imposible privar al operador
jurdico. Justamente, de lo que se ocupan autores como Perelman es de
procurar elaborar algn mtodo o criterio que permita servir de gua y de
justificacin de las decisiones en terrenos en los que no se puede reclamar
certeza absoluta o matemtica. Se ha afirmado que "el mrito fundamental de
Viehweg no es el de haber construido una teora, sino el de haber descubierto
un campo para la investigacin"97. Con lo que coincidimos parcialmente,
porque entendemos que adems ha proporcionado ciertos criterios o ejes
fundamentales a tener en cuenta para esta construccin y, lo que es ms
importante, nos ha prevenido frente a posibles riesgos en el intento de acentuar
rgidamente los componentes sistemticos del razonamiento jurdico. 5. Es
interesante tambin recordar que tambin se han ensayado propuestas de
explicacin sistemtica del razonamiento jurdico que nada tienen que ver con
el sistema axiomtico cerrado que ataca Viehweg. Claus Wilhelm Canaris,
profesor de la Universidad de Munich, por ejemplo, ha anotado las limitaciones
de la tpica frente a problemas como la validez y la obligatoriedad del derecho
y ha insistido sobre la necesidad de no desechar la pretensin sistemtica en
cuanto exigencia coherencia y unidad interna en el ordenamiento jurdico, pero
postulando un sistema abierto, mvil y limitado, constituido fundamentalmente
por principios". 6. Se ha destacado el mrito de Viehweg el poner el acento en
el carcter prctico del derecho y en el proceso jurdico en que se forjan y
justifican las soluciones, aunque con la limitacin de aludir casi exclusivamente
al proceso judicial dejando de lado el proceso legislativ099 Pero incluso con
esta incorporacin el planteo es incompleto: falta todava agregar el proceso de
bsqueda y justificacin de soluciones jurdicas que dan numerosos
operadores del derecho y que no son ni jueces ni legisladores. Pensemos en
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los miles de abogados que en la actividad privada o la funcin pblica redactan


contratos, emiten dictmenes, en las personas que al hilo de la ejemplaridad
forjan una costumbre. Una autntica teora de la decisin jurdica debera
hacerse cargo de la creacin, justificacin y funcionamiento de normas y reglas
jurdicas en todo el espectro de las fuentes del derecho. Por ejemplo, se ha
reconocido del aporte que puede dar la tpica para la formacin de
profesionales en mediacin l "'. 7. Por ltimo, vale la pena preguntarse por el
lugar de la perspectiva sistemtica respecto de los diversos gneros de entes
que cabe tener en cuenta en el mundo jurdico: hechos, normas y valores.
Respecto de las segundas, su condicin de entes ideales Guicios lgicos) las
hace fecundas para ensayos sistemticos. Werner Goldschmidt, por ejemplo,
ha

construido

una

teora

fuertemente

(yen

algunos

casos

quizs

excesivamente) sistemtica en la jurstica normolgica. pero siempre vinculada


a la realidad social (que se describe e integra); y menos sistemtica en la
jurstica dikelgica, sosteniendo que en el plano de los valores las
orientaciones generales se elaboran a partir de las valoraciones de las
situaciones concretas. 8. El planteo positivista tiende a pensar el sistema
jurdico exclusivamente como sistema de normas, y aplicando adems este
ltimo concepto muy restrictivamente. Pero cabe tambin dar una extensin
diferente al asunto, concibiendo el mundo jurdico s como sistema (abierto),
pero de principios (Canaris) 102, de tpicos (Viehweg), o tridimensional
(hechos-normas-valores) en el marco de un horizonte histrico culturallOJ 9.
Es posible dar cabida a planteos sistemticos abiertos, flexibles, porosos,
mviles, desde diversas perspectivasjusfilosficas. Ya hicimos observaciones
sobre el trialismo y cmo puede expresar lo que hay de legtimo en la
pretensin sistmtica. En relacin al tomismo, basta recorrer las principales
obras de Toms de Aquino, por ejemplo, para comprender cmo a pesar de
constituir un conjunto armnico de postulados y de expresarse incluso bajo la
forma de "Sumas", los temas estn permanentemente planteados, pensados y
expuestos a partir de problemas concretos y sin pretensin de estar totalmente
cerrados a correcciones o incorporacioneslO4 En los planteos de la teora
crtica es ms difcil obtener un equilibrio entre la perspectiva tpica y la
sistemtica, sea porque a veces parece que se impone a la realidad y los
problemas un rgido sistema a-priori (defecto que, creemos, Marx hered de
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Hegel), o porque es difcil construir un sistema lgico cuando se hace de la


contradiccin (dialctica) y de la crtica destructiva el objeto de la ciencia.
Problema que se acenta todava ms en las perspectivas post-modernas, en
las que se rechaza cualquier uso de la razn que vaya ms all de lo
fragmentario y en la que incluso se reniega de cualquier mtodos

En VIEHWEG, "Tpica y Jurisprudencia", pg. 15 93 GUZMN, Carlos y HERNNDEZ


ROJAS, Gerardo, "Implicancias educativas de seis teoras psicolgicas", Mxico, UNAM,
199394 AUSUBEL, David, "Psicologa educativa", Mxico, ed. Trillo, 1978

BIBLIOGRAFA
VIEHWEG, "Sobre el futuro de la filosofa del derecho como investigacin bsica" (original
alemn: ber die Zukunt der Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung. 196X) en VIEHWEG.
"Tpica y filosofa del derecho". pg. l31
VIEHWEG, "Dogmtica jurdica y cettica jurdica en lhering" (original alemn: Rechtsdogmatik
und Rechtszetetik bei Jhering, en Franz Wieacker y Christian Wollschlager (eds.). lherings Erbe
- Gottinger Zymposium zur 150 Wiederkehr des Geburstags von Rudolfph von lhering. Gotinga.
1970) en VIEHWEG. "Tpica y filosofa del derecho". pg. 141
VIEHWEG, "La filosofa del derecho como investigacin bsica", pg. 33 R5 Idem. pg. 30 R
Idem. pg. 35
En VIEHWEG, "Tpica y Jurisprudencia", pg. 15 93 GUZMN, Carlos y HERNNDEZ
ROJAS, Gerardo, "Implicancias educativas de seis teoras psicolgicas", Mxico, UNAM,
199394 AUSUBEL, David, "Psicologa educativa", Mxico, ed. Trillo, 1978

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ANEXOS

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