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DERICHO PROCESAl
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80NSTITUCIONAl
)

(Antecedenites1concepto,1 t:ontenido y perspectiva)

 lnlroducci6n

"'
El prcsente tcxto intituJado apuntes dcl Dcrecho Procesal
constil:ucionaJ cs una compilaci6n de varios autores gue
ban reBtd lado ell cl {1rnbilo de csla clisciplina yen cl rnismo
sc trntan las dificultades que represcntan su naturalcza
juridica, cl problerna y cl origcn dcl nornbrc asi como los
origencs hist6ricos de la misrna.
)

A f;i misrno sc analiza su caracter procesal constitucional

o mixto y como se tiacc la yuxtaposici6n de los
contenidos de acci6n jurisclicci6n y proccsos aplicados al
{1mbito de! dcrecbo prncesaJ constitucionaJ y
lajurisdicci6n
constitucional, los procesos constitucionales en los quc se )
toman en cucnta a los 6rganos constitucionales. Mas
\
adclantc se define las fonciones de] derccbo procesal
com:LitucionaL, cl concepto de justicia corrntitucional, que
entn111:t la aclividad que realizan los tribunalcs
constitucionales, en las que se involucra wrns
considcracioncs en 1:orno a la justicia constitucional
terminandu en csta prinwra parte con los conflictos
)
constilucionales y su /c)rma de soluci6n.

Como tarnbicu sc analiza la defensa de la constituci6n, los

sisternas de justicia constitucional. Esperando que estos
apuntes sean una guia para el desarrollo tematico de
nuestra ma1eria.
 INDUCE

2. El Derecho Procesal Constitucional 07 3.2.12..5. lnterpelaci6n Ministerial 56

2.1. Las lnevitablesUmitaciones 07 3.2.2. Econ6micos u Hacendarlos 57
2.2. El Nomen luris 07 3.2.3. Sociales. Regimen Constitucional de los Partidos 58
2.3. Los Origenes del 3.2.4. Rigidez Constitucional 60
2.4. 08
Nornbre La Guerra de 3.3. Garantlas Constitucionales y Defensa del Orden Constitucional 63
10
Palabras
2.5.
Derecho Procesal Constitucional:lprocesal, constitucional o mixto? 11 3.3.1. Exhibici6n Personal 63
2.6. 3.3.2. Amparo 65
Otras Posibilidades: el derecho wnstitucional procesal. 13
2.7.
Los Contenidos: Acci6n, jurisdlcci6n y proceso. 14
2.8. 4. Controles lntraorganos 67
Derecho Procesal Constitucional: a) jurisdicci6n constitucional 15
) 2.9. Derecho Procesal Constitucional: b) procesos constitucionales 9 4.1. Controles lntraorganos y Controles lnterorganos • 67
2.10. Derecho Procesal Constitucional: c) 6rganos constitucionales • 20 42. Controles lntraorganos en el Gobierno 69
2.11. Funciones del Derecho Procesal Constitucional 20 4.3. la Organizaci6n Coleglada 69

2.11.1. El Derecho Procesal Constitucional: concepto. 21 4.4. Gobiemo y Presidente de Estado 70

'1
2.11.2. Principales Materias que Comprende el Derecho 4.5. El Consejo Federal Suizo 70
Procesal Constitucional Para qua Cumpla sus Funciones 25 4.6. La Estructura del Gabinete 71
2.12. La Justicia Constitucional 29 4.7. El liderazgo Colectivo 72
2.12.1. Uso de la palabra Justicia para referirse a la aciividad que 4.8. Controles lntraorganos en el Parlarnento 74
realizan los Tribunales Constitucionales 30 , 4.9. la Autonomia Funcional del Parlarnento 74
2.12.2. Algunas Consideraciones en tomo a la Justicia Constltucional 31 4.10. El Sistema Bicameral coma Control lntraorgano 76
2.12.3. Constituci6n. Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional 4.11. Controles lntraorganos en la Funci6n Judicial 80
33
2.13.
H Conflicto Constitucional y sus Forrnas de Soluci6n 36
2.13.1.
Concepto y Elernentos 36 5. Los Sistemas de Justlcla Constitucional 81
2.13.2.
Analisis de una Clasificaci6n de los Conflictos Constitucionales 37
5.1. El Sistema Difuso 81
2.13.3.
Principales Caracteristtcas del Conflicto Constitucional 39
5.1.1. • Noci6n 81
2.13.4.
Forrnas de Soluci6n del Conflicto Constituc!onal 40
2.14.
El Derecho Procesal Constitucional Organiw 41 5.1.2. Caracteristicas del Sistema Difuso 83
i 2.14.1. La Jurisdicci6n Conslitucional 41
5.1.2.1.
Organo 83
5.1.2.2.
Objeto 84
5.1.2.3.
Metodo 84
3. Defensa de la Constituci6n 47 5.1.2.4.
Momento 85
3.1. Concento y Contenido 52 Efectos
5.1.2.5.
85
3.2. Protecci6n Constitucional 34 52. El Sistema Concentrado 86
3.2.1. Politicos 54 5.2.1. Noci6n 86
3.2.1.1. Division de Poderes 54 5.2.2. Caracteristicas 87
3.2.12. Controles lntraorganos e lntraorganos 55 5.2.2.1. 6rgano 87
3.2.12.1. Procedimiento legislativo 55 5.2.2.2. Objeto 88
3.2.12.2. Refrendo Ministerial 55 5.2.2.3. Momento 88
3.2.12.3. Organizaci6n del Poder Judicial 56 5.2.2.4. Metodo 89
3.2.12.4. Veto Presidencial 56 5.2.2.5. Efectos 89
6. El Amparo 90
6.1. Oefinici6n 90
6.2. Caracterlsticas 90
6.3. Naturaleza Jurfdica 90
6.4. Dirigido Contra Actos de Autoridad 91
6.5. Control de Constitucionalidad y de Legalidad 92
6.6. La Legitimaci6n en el Proceso de Amparo 94
6.6.1. Legitirnaci6n Activa 94
'-,
6.6.2. Legitimaci6n Pasiva 96
6.6.3. Terceras lnteresados 97
6.7. La Prete1si6n del A111paro 98
6.7.1. Fundarnentacion de la Pretension de Amparo
6.7.1.1. Fundarnentacion Factica 98
6.7.1.2. El Objeto Material 99
6.7.1.3. Fundarnentacion Jurldica 100
6.8. Amparo Provisional o Suspension del Acto Reclamado
6.8.1. Naturaleza Cautelar del Amparo Provisional 101
6.8. La Sentencia de Amparo 105
6.8.1. Naturaleza de la Sentencia 107
6.8.2. Cumplimiento y Ejecuci6n de las Sentencias de Amparo 108

7. Habeas Corpus
120

7.1. El Habeas Corpus Latinoamericano

120
7.1.1. Del Habeas Corpus «Saj6n» al Habeas Corpus
120
«Latinoamericano»
120
7.1.2. El Habeas Corpus en America
121
7.1.3. La Constitucionalizacion del Habeas Corpus
122
7.1.4. Cuba y Puerto Rico: Dos Casas Especiales
123
7.1.5. Las Complejas Realidades Normativas
123
7.1.6. Los Origenes Sajones
123
7.1.7. El Habeas Corpus en Espana
125
7.1.8. La Recepci6n en America Latina
128
7.1.9. Algunos Temas del Debate )
129
7.1.11. Peculiaridad en su desarrollo
129
7.2. Otros lnstrumentos Protectores
130
7.3. Derechos Humanos y Democracia
131
7.3.1. Ubicaci6n Procesal
134
7.3.2. Juez Competente
134
7.3.3. Relaciones con el proceso penal
)
.)
CAPITULO I
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
(Antecedentes, concepto, contenido y perspectiva)
Sumario: 1. Las inevitab/es limitaciones. 2. El "nomen iuris". 3. Los origenes def nombre. 4. La
guerra de palabras. 5. Derecho procesal constitucional: t,procesa/, constitucional o mixto? 6. Otra
posibilidad: el derecho constituciona/ procesa/. 7. Los contenldos: acci6n, jurlsdicci6n y proceso. B.
Derecho procesal constitucional: a) jurisdicci6n constitucional. 9. Derecho procesal constituciona/:
b) procesos constituciona/es. 10. Derecho procesa/ constitucional: c) 6rganos constitucionales.
11. Or/genes y desarrol/o de la disciplina en Peru. 12. Consideraciones conclusivas.
1. LAS INEVITABLES LIMITACIONES
Los problemas te6ricos de una disciplina, y mas a(m, si se trata de su naturaleza jur!dica,
tenemos que abordar con cautela, advlrtiendo desde.el inicio las limitaciones ante las cuales no
encontramos.
Precauciones que, como lo sabe toda persona situada dentro de la familia romano-civilista,
v:ene de m uy antj,uo, nada m enos que deade Rom a, en donde nace elderecho, aunque la
consolidaci6n sobreviene mucho despues, en largo periplo que parte de la Edad Media, y llega
al siglo XIX, qua es cuando se da su sistematizaci6n moderna. Por tanto, con tan vastos
conocimientos tenemos que saber por d6nde andamos, cuanto avanzamos, o si es que estam_os
dando vueltas en torno de algo util. Adernas tratandose del derecho procesal y que aceptamos
provisionalmente que el derecho procesal constitucional lo es, ya que mas adelante lo
analizaremos en detalle, el asunto se complica, pues no obstante que el proceso tiene raices
) rnuy antiguas, su forrnulaci6n moderna, en el sentido de la autonomia de la acci6n, se remota a
fines del siglo pasado, por parte de la doctrina alemana, ya su posterior desarrollo y afinamiento,
) por ella misma y por la doctrina italiana. Esto es, se trata de una disciplina relativamente
joven, que aun no ha desarrollado lodas sus potencialidades,
Sobre todo en cuanto al derecho publico interno. En consecuencia, un foque corno el que
ahora pretendo, centrado solo en los aspectos principal pistas ode parlida, debe ser
consciente de estas limitaciones.
2. EL "NOMEN !URIS"
Lo primero que no toca afrontar es el problema del nombre, puesto que, segun los pafses,
los autores y las distintas tradiciones juridicas, los nornbres utilizados son rnuy variados y no
siempre coincidentes entres si. Como se sabe, en Estado Unidos la problematica procesal de la
Constituci6n, en su parte medular, se conoce come judicial review, cuya traducci6n literal es
revision judicial. Pero como siempre sucede con traducciones tecnicas, su equivalente en
castellano no significa gran cosa. Atm mas, existiendo un cuerpo doctrinal y jurisprudencial
acerca de la "Revision Judicial" (crf. John H. Ely , Democraci and distrust. A theo of judicial
review, Harvard Universile Press 1980), ella es objeto de estudio en los numerales de derecho
8
constitucional, porque se considera que este tema es propio de los constitucional. Con el
agravante de que el problema constitucional apenas lo ve en definitiva la Corte Suprema de
Estados Unidos, incidentemente, en juicios que versan sobre asuntos civiles, laborales, tributarios,
penales, etc.; y solo desde el ambito de ellos y si el Tribunal Supremos lo estima imprescindible,
se podra hacer un examen o aproach constitucional. Ello es asf, por la especial estructura del
derecho saj6n tan alejado de nuestra sistematica y rnuchas veces distinto de nuestro en cuanto
a nombres, divisiones y pertenencias. Por tanto, rica experiencia norteamericana no nos ayuda
mucho en este planteo lnicial.
Existen otros calificativos como: control judicial, defensa de la Constituci6n, control
constitucional, justicia constitucional. De todos ellos algunos son muy amplios (por ejemplo, el
caso de control constitucional o defensa de la Consliluci6n) y otros que puedan ser muy
estrechos (como control judicial de la constitucionalidad). Mas bien, los de "justicia
constitucional" y "jurisdicci6n constitucional" son los que se han expandido rapidamente. Asl
como se habla de justicia civil o justicia penal, se han utilizado la expresi6n justici.i
constitucional. En igual sentido lo es jurisdicci6n constitucional, que, como decirnos, coexiste
muy ampliamente con aquella.
Podria decirse, teniendo en cuenta los congresos las numerosas publicaciones, incluso las
especializadas (lfbros y revistas), las mesas redondas, catedras. Etc; que las expresiones que
mas uso lienen son "justicia constitucional' y "jurisdicci6n constitucional", tomadas generalmente
como sin6nimas.
Pero es indudable que al hablar de una juslicia o de una jurisdicci6n constitucional, por la
gravitaci6n de las cosas, ello no lleva a teorizar sobre su contenido, que se da a lo largo de un
proceso, y que conduce inevitablernente a un planteo mas amplio, abiircados y 11ue de sentido
a toda esa actividad. Y eso solo puede ser el derecho procesal constftucional: la defensa de la
Constituci6n. Asi la apar'ici6n de esta nueva disciplina procesal remata el edificio del moderno
derecho constituclonal que se construye desde hace mas de setefitii anos, es door, tesde los
inlcios del perlodo de entreguerras. SI el derecho civil no puecte reattzarse ni
complementarse sino con el derecho procesal civil, en igual forma el derecho procesal
constitucional sirve de cierre al edificlo del moderno constitucionalismo.
Pero esta disciplina procesal todavia esta en ciernes. Hay dudas sobre su alcance su
contenido y hasta de su utilidad. Estas lfneas intentan agregar algo propio que sirva para
apuntalar sus necesidades u su vigor.
Aceptemos, pues, la expresi6n "derecho procesal constitucional" con cargo de mayores
precisiones.
3. LOS ORIGENES DEL NOMBRE
Es diflcil decir cuando surge la locuci6n "derecho procesal constitucional". Lo mas
probable es que sean una frase propia del periodo europeo de entreguerras y seguramente
factura de alg(in procesalista.
lgual impresi6n existe en el mundo hispanico. Al parecer, es NICETO ALZACALA-
ZAMORA Y CASTILLO el primero que conlribuy6 a divulgarla en los pueblos de origen
espanol, en conferencias y articulos que public6 desde la decada del lreinta (asi, veanse sus
ensayos El derecho procesal en Espana, desde el advenimiento de la Republica al comienzo
de la guerra
 ti
civil, de 1938, y significado y funciones del Tribunal de Garantia Constitucional, de 1933,
ambos anora reunidos, con adiciones, en su libro Ensayos de derecho procesal-civil, penal y
constitucional, Buenos Aires, Edie. Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944).
Posteriormente, ALCALA ZAMORA utiliza esa expresi6n en su Iibro Proceso, autocomposici6n y
defensa, Mexico, UNAM, 1947 (hay ediciones posteriores).
Por la misma epoca, EDUARDO J. COUTURE publica una obra en la que reune diversos
ensayos bajo el titulo generico de Estudios de derecho procesal civil., 3 tomos, Buenos Aires,
Ediar, 1948 (con varias reimpresiones). En el primer tomo hay Ires estudios relacionados con
la problematica constitucional, que el autorune en una sola secci6n bajo.el siguiente tltulo:
Casos de derecho procesal constitucional. Mas tarde, HECTOR FIX-ZAMUDIO lo utiliza al
analizar las contribuciones de CALAMANDREI a nuestra disciplina (crf. "La aportaci6n de! Piero
Calamandrei al derecho procesal constitucional", en Revistas de la Facultad de Derecho de
Mexico, num. 23, julio-septiembre de 1956) y el rnismo nombre aparece en uno de los capltulos
de su IIbro El juicio de amparo, Mexico, Edit. Porrua, 1964. y desde entonces, el termino ha
ido en aumento.
En lo relativo al Peru, creo que la primera vez que esta vocablo se introduce entre
nosotros es on mi libro El "habeas corpus" interpretado (Universldad Cat61ica, Lima, 1971, pag.
21), y que luego reitero y ampli6 en mi ponencia sobre "La jurisdicci6n constitucidnal en el
Peru", de 1977 (en Teoria y practica de la Constituci6n peruana, tomo I, lima, 1989,) yen El
"habeas corpus" en el Peru, Lima, Edie. Universidad de San Marcos, 1979 (pero terminando
en 1975).
En Espana, el nombre cobra auge desde el libro pionero de JESUS GONZALES PEREZ;
Derecho procesal constitucional, Madrid, Edit. Civitas, 1980. E igual p9demos decir de otros
pises europeos, en especial.Alemania, Australia e Italia. Si blen en Italia en donde hay muy
valiosos trabajos, se utiliza en forma dominante el de justicia constitucional (vease por.todos
Scritti su la giustizia constituzionale, In onore di Vezio Crisafulli, 2 vols., padova. CEDAM,
1985 y GUSTAVO ZAGREBELSKY, la giustizia constituzionale, Bologna, II Mulino, 1988).
En America Latina hay muchos ensayos en esta linea. Asl en Brasil (por ej mplo, JOSE
ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, Processo Constitucional, Sao Paulo, Saraiva, 1987 y
Roberto Rosas, Directo processual constitucional, Sao Paulo, Edit. Revista dos Tribunals, 1983,
con contenido heterodoxo). En fecha reciente, tenemos los de RUBEN HERNANDEZ VALLE
(Derecho procesal constitucional, San Jose, Juricentro, 1995); OSVALDO A. GOZAINI
(introducci6n al nuevo Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediar, 1988; El derecho procesal
constilucional y los derechos humanos, Mexico, UNAM. 1995) y ERNESTO REY CANTOR
(lntroducci6n al Derecho Procesal Constitucional, Bogota, Edit. Universidad Lib:-e, 1994). Entre
nosotros, GERARDO ETO CRUZ, breve introducci6n al derecho procesal constitucional, Trujillo,
1990.
Por cierto, esto solo es una muestra panoramica de los principales hitos que representan
este avance. Ello se confirma cuando la obra monumental de NESTOR P. SAGUES, iniciada
en forrna suelta con volumenes dedicados al amparo, habeas corpus y recurso
extraordinaf'io, ahora los reordena bajo e! titulo comun de derech,, pmcesa! constitucional, en
cuatro tomos, procedidos por una penetrante introducci(in te6rica (Buenos Aires, Edit.
Astrea, 1988).
y asi se han sucedido los congresos, los foros, los seminaries y las catedras. Adicionalmente,
la literatura sabre la rnateria, f.anto en America Latina corno en Europa, crece en forma
incontrolada. Es inrnensa y se ha vuelto inmanejable. Pero, anotemos, casi toda ella se
agrupa bajo el tltuio de "Justicia Constitucional" o "Jurisdicci6n Constitucional", que ademas
es usado
10
convencionalmente con fines editoriales (vease la voz "jurisdicci6n constitucional" por
DOMINGO GARCIA BELAUNDE, en Enclclopedia Jurldica Ameba, "Apendice", I. VI, Buenos
Aires, 1990, al cual me remito para mayores precisiones bibliograficas),
4 LA GUERRA DE PALABRAS
Los origenes doctrinarios de nuestra tematica se encuenlran, como queda dicho, en el
perlodo europeo de entre guerras. Y la teorlzaci6n va acompaf1ada de un nombre: justlcia
constitucional o jurisdicci6n constitucional. Asi figura en varios actores franceses de la
epoca (cfr. La colaboraciones de DUEZ, LAMBERT y otros al Melanges Maurice Hauriou, Paris,
Sirey, 1929), y tambien en algunos autores alemanes. El gran teorizador es HANS KELSEN
(cfr. De este autor, la gantie juridictionne!le de la Consti!uci6n, de 1928, traducci6n de
ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN y revisi6n tecnica de DOMINGO GARCIA BELAUNDE:
"La garantia jurisdiccional de la Constiluci6n" en !us et Veritas, num. 9, noviembre de 1994,
y "El control de la constitucionalidad de las !eyes. Estudio comparado de las Constituciones
autriaca y norteamericana", traducci6n DOMINGO GARCIA VELAUNDE, en !us et Veritas,
num. 6, junio de 1993; los textos completes de KELSEN sobre esta materia en la giustizia
constituzionale, Milano Giuffre, 1981).
Pero KELSEN y otros juristas utilizaron "justicia" y "Jurisdicci6n" como sin6nimos. Aun mas,
es dable sostener que, a esa epoca, KELSEN no tenia ideas claras sobre lo que era la
jurisdfcci6n (y as6 lo comprobamos sl revisamos su obra Teoria general def Estado, de 1925, a
la cual se remite como soporte te6rico de su construcci6n sobre la garantia de la
constitucionalidad): Yes mas que probable que la gente de la epoca (salv6 los procesalistas) no
conociera los avances del derecho procesal. KELSEN·habla de justicia y de jurisdicci6n
constitucionales, como algo indistinto.
)
Jamas pens6 que justicia hiclese referencia a valores. Para el, decir justicia o jurisdicci6n
constitucional era sostener fundamentalmente la necesidad de tener tribunales especiales
dedicados a la salvaguarda de la Constituci6n, es decir, tribunales al margen y fuera de la
magistratura ordinaria. Y esto por cuanto la soluci6n norteamericana. Que KELSEN conocfa
)
muy bien, era inaceptable para los ojos europeos, que tenfa que lidiar, todavla en aquella epoca,
con la concepci6n rob6tica del juez, tiet'edada de MONTESQUIEU, y con la soberania del
parlamento; mitos ambos que lban a desmoronarse tan s6Io a partirse de la decada de los )
sesenta, lentamente, sobre todo en Francia yen lnglaterra (en especial con el ingreso de esta
ulti_ma a 18 Union Europea).
KELSEN, como e indicado, entendia que la jurisdicci6n, si bien atributo del Estado, se
distrlbuia en iribunales. Y por eso pregonaba la necesldad (en una Europa sujeta a vlejos
mitos) de que existiera una iurisdicci6n especial, esto es, un tribunal distlnto de lo ordinario, en el
cual la tradici6n ELiropea nunca confi6. • •
Por eso, NICETO ALCALA-ZAMORA sef1ala que es a HANS KELSEN a quien debemos
reputar como fundador de esta rama procesal, o sea, el derecho procesal constitucional, ya que
fue el teoriz6 e hizo realidad qua una jurlsdicci6n constitucional aut6noma funcionara, se
instalara y fuera eficiente y eficaz (primero fue KELSEN te6rico de la lnstituci6n y luego juez del
Tribunal Constitucional austriaco desde 1921 a 1930).
 11
Pero es indudable que al hablar de jurisdicci6n constitucional, si bien el nombre es
limitado, no remitimos, sin querer, al Derecho Procesal Constitucl6n. Es igual que si hablamos
de jurisdicci6n civil: tarde o temprano terminaremos hacienda derecho procesal civil. Loque
sucede es esto pas6 audaz no lo dio KELSEN, no s6Io porque carecla de formaci6n procesal,
si no porque la vida lo llev6 por otros derroteros, en especial, a la teorla del derecho, temas
filos6ficos y sociol6gicos vinculados al derecho, asi como el derecho internacional publico.
En consecuencia, aun cuando sigamos hablando de justlcia o Jurisdicci6n constitucional,
usados ambos como sin6nimos, es evidente que estamos apuntando el Derecho Procesal
Constitucional. El hecho de que este concepto no tenga aun un uso generalizado, es una
clara muestra de la inmadurez y sobre de la juventud de nueslra disciplina. De ahi lo
numerosos errores, imprecisiones o ma! entendidos que todavia imperan (para un planteo
distinto, cfr. a
RODOLFO PIZA E.• Justicia constitucional y derecho de la Constituci6n", en AA. W., la
jurisdicci6n constitucional, San Jose, Juricentro, 1994).
5, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: lPROCESAL, CONSTITUCIONAL O
MltlTO?
la aparici6n de esta nueva disciplina ocasion6 no solo problemas entorno al nombfe, si no
tambien sobre su ubicaci6n en el conjunto de las dillclptinas juridicas.
En el mundo romanista es frecuente la sistematlzaci6n de las diversas areas, ya que si
bien el derecho de uno solo, se diversifica y divide seg(m sus campos de aplicaci6n, y alto
determina caracterlsticas diferencladoras, queen unos casos son mas prominentes queen
otros. Asi, es clasica la distinci6n entre derecho publico y derecho privado, la cual se sigue
usando, no obstante las dudas que todavia suscita su clara conceptuaci6n.
lo mismo puede decirse de la distinci6n entre derecho sustantivo y derecho adjetivo o
procesal. Este ultimo de caracter instrumental, es decir, de medio para obtener un fin. Y esto
en forma relativamente reciente. Si es verdad que proceso hay desde siempre yen especial
desde Grecia, Roma, Bologna, los glosadores y mas tarde los codificadores del perlodo
revolucionario frances, lo concrete y cierto es que su autonomia y grado cientlfico son tardies.
Se acostumbra sei'ialar su definitive asentamiento en el siglo pasado, sabre todo desde 1868,
con la aparici6n de la famosa obra de VON BULOU que, entre otros aspectos, propugn6 con
exito la autonomla de la acci6n y su desmembramiento de clasico concepto de derecho (en
otros factores mas). Antes, lo procesal se confundia con lo sustantivo, y la difusi6n de las
nuevas tesis s6Io tendria acogida muy entrado el siglo XX, como lo demuestra, entre otros
casos, qua legislaciones procesales corno la peruana s6Io hayan sido modernizadas a raiz
del nuevo C6digo Procesal Civil, que es de 1992. en igual sentido puede decirse de las \
lamadas clasicamente garantias constitucionales, originadas en el vocabuiario juridico de la
famosa Declaraci6n de !cs Derechos del Hombre de 1789, y de aqui pas6 a toda la America
Latina, donde se entendia como garantia, el derecho mismo, lo cual a ocasionado condiciones
durante varias decadas. S6Io modernamente han empezado a separarse, como derecho
positive, los derechos de las garantias (vease, por ejemplo, la Constituci6n de 1979, Arts. 295-
298 y la Constituci6n de 1993, Art. 200). Pero esto es valido,
) en terminos generales, en nuestro ambito juridico. En Estados Unidos, como dije anteriormente,
el problema de la revision judicial Uudicial review) que es tipicamente procesal, se trata en los
manuales de derecho ccinstitucional, sin que !al inclusion haya sido discutida (vease, verbigracia,
12
J. A. BARRON y C. THOMAS DIENES, constitucional Law, West Pub. Co., 1991).
Por lo expuesto, la primera respuesta al interrogante planteado en este acapite es que el
Derecho Procesal Constitucional forma parte del Derecho Constitucional. Aun cuando ultimamente
esta tesis no tiene mayores defensores, se ve reforzada en la practica por nuestra experiencia
cotidiana, pues los constitucionalistas son los que prestan mas atenci6n a esta parte procesal,
aunque en verdad tratan de estar debidarnente artillados con categorias procesales, pues los
procesalistas que se han interesado en esta problematica son todavia muy pocos.
Desde este ambito, hay algunos que sostienen que el derecho procesal constitucional es una
rama del derecho constitucional y no otra cosa (como es el caso notable de PETER HABERLE
y, recientemente, del constitucionalista argentino ALBERTO A. SPOTA, en comunicaci6n
epistolar y en intervenciones en congresos, no recogidas en voiumen). Pero este criteria ya no
es mayoritario ni tiene predicarnento entre nosotros y ha sido criticado en la propia Alemania.
Adicionalmente, el caso de Estados Unidos es especial, un poco fruto de viejas estructuras
constitucionales y de herencias del pasado, y tambien de la singul.ir configur-aci6n del
common
/aw, en donde estos refinamientos no son tom;idos muy en cuenta.
Nacido del derecho procesal con caracler instrumental, Ji10r la fuerza de las cosas, se va
ampliando y cubriendo vasillos en donde hay instituciones que defender. En el siglo XIX, con un
derecho procesal incipiente, y no existiendo practicamente mecanismos rapidos de defensa de
la persona, era dificil que esta disciplina surgiera. Pero hoy dia las cosas han cambiado en
forma radical. Par tanto, s6Io per un convencionalismo puede oostenerse que el derecho procesal
constitucional sea parte del derecho ,constitucional.
La segunda tesis en irnportancia es la qua sostiene que el derecho procesalconstitucional
es una disciplina mixta. Se trata de un tertium genus a caballo el'ltre ambas y que configuran
una nueva realidad.. Es lo que muchas veces se afirm6 de ciertas areas, como las del derecho
laboral o del derecho rninero. Se hablo en cierta ocasi6n de una nueva claslficaci6n tripartita:
Derecho Publico, Derecho Privado y Derecho Social o Mixto, hoy ya abandonada.
Esta tesis no ha sido muy desarrollada, pero aparentemente se orienta hacia el echo de
que las instituciones, no obstante ser procesales, estan en la Constituci6n y ademas los
constitucionalistas son los que se dedican con mayor energia e interes en ello (lo cual no deja
de ser cierto). Aun mas, el poco interes que muestran los procesalistas por esta ramal
obedecen a que el derecho procesal constiiucional no se comprende sin un previo estudio del
derecho constitucional; como el derecho procesal civil no se entiende sin un prcvio
conocimiento del derecho civil. Ademas, el conocimiento y estructuraci6n del derecho
constitucional es relativomente reciente y con cierta evoluci6n en los ultimas af\0$; io cual
dificu\ta su acceso a lo iniciado y permite que sean los constitucionalistas los que incursionen
en esta area, agravado ello por el descuido, negligencia o desinte,&s de los porcesalistas. De
ahi ia mixtura sef\alada.
En cuanto a la tesis mixta -sostenida por N sroR P. s/\GllES y algunos de sus discfpulos (cfr.
MARIA MERCEDES SERRA, Procesos y recursos constituciona/es, Buenos Aires, Edie. Depalma,
1992) es interesante,) pero no resuelve el problema. Se limita a sef\alar una dificultad.
Finalmente, la tesis procesal es, a nuestro entender, la mas acertada de todas; la mas
moderna y la "que debe encarrilar los aspectos .instrumentales de la disciplina" Es esta la que
tiene mayor predicamento, Y a ella le pertenece el porvenir, Sin embargo, su configuraci6n
cientifica dista mucho de estar plenamente constituida y todavia suscita mas de una polemica.
 13
6. OTRA POSIBILIDAD: EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL
Oesde hace muchos af\os HECTOR FIX-ZAMUDIO ha sostenido que, al !ado del derecho
procesal constitucional (disciplina procesal que precisamente estudia los mecanismos operativo e
instrumentales para hacer efectlvas determinadas instituciones constltucionales) existe un derecho
constitucionaf procesal que no es un simple juego de palabras, sino una realidad tangible: el
analisis de aquellas instituciones procesales contenidas en la Constituci6n del Estad. Esto es
asf, puesto que desde fines del siglo XVIII, cuando aparecen las primeras Constituciones, a la
actualidad, la mayoria de ellas han ampliado su radio de acci6n, pues se ha producida° el fen6meno
que podemos llamar de constitucionalizaci6n de/ ordenjurldico, que es una operaci6n intelectual
mediante la cual, para dar mayor solidez y fijeza a cada ordenamiento especifico, se
procede a depurar las normas basicas o principios de cada area del derecho, y se las eleva
a rango constitucional. Asi, las actuales Constituciones contienen lo que claslcamente se
conoce como derecho constitucional, pero tamblen otros ternas, y han acogido diversos
principios que no siendo constitucionales strictos ensu, han buscado su
constitucionalizaci6n. De esta suerte, al lado de la parte dogmatica y organica que siempre
existieron, se han incorporado principios de derecho financiero (aspectos tributarios, de
endeudamiento, credito, presupuesto), laborales y de seguridad social, penales, civiles,
internacionales, mercantiles, etc. Dentto de este elenco, determinadas instituciones baslcas
del derecho procesal se han elevado a range constitucional, tales como el principio del juez
natural, de la instancia plural, del debido proceso, etc. Se crea asi el derecho constitucional
procesa/ queen rigor no es procesal sino constitucional (cfr. a HECTOR FIX-ZAMuoI0, «La
problematica contemporanea de la impartici6n de justicia y el derecho constitucional», en /us
et Veritas, num. 8, junio de 1994).
Ahora bien, si la misma l6glc1:1 la extendemos a otras partes del derecho que se han vista
elevadas a rango constitucional, podriamos tambien hablar del derecho constitucional tributario
(que seria disciplina tributaria), del derecho constitucional civil (que serla disciplina civil), del
derecho constitucional internaciohal (que seria disciplina de! derecho internacional publico), del
derecho constitucional comercial (que serfa comercial}; y asf sucesivamente. Las que tambien
podrian ser disciplinas constitucionales.
Con esto, habriamos logrado dos cosas:
a) En primer lugar, obtener un aislamiento, de corte academico, para entender adecuadamente
cual es nuestra disciplina y c6mo ella encuentra acomodo, o mejor aun, sustento, en el
derecho constitucionai.
b) Enriquecemos las disciplinas juridlcas y pra<:ticamente las doblamos, puesto que
porcada una de ellas podemos hacer un desarrollo de su contraparte constitucional, ya
que, a la larga, directa o indirectamente, toda rama del derecho tiene su punto de apoyo
en la Constituci6n, la cual, como decia PELLEGRINO Rossi, contiene en su seno las tetes de
chapitre de todo el orden jurldico (cfr. Cours de droit constitutionnel, Paris, 1843).
Sin embargo, el hecho de que tras esta nueva nomenclatura se de una realidad, que ella
misma nos sea util por razones de estudio, y que tenga cierto predicamento, no significa queen
rigor sea necesaria. Aqui estamos, mas que ante un juego de palabras, con un crecimiento
innecesario de disciplinas juridicas, sin beneficio del rigor. Es un poco como aquellos cursos que
se llaman «lntroducci6n al derecho», «Crirninologia» o «Derecho econ6mico», que no tienen
sustancia propia sino que solo son utiles convencionalmente, como unidades acadernicas para
14
el estudio, pero sin alcanzar configuraci6n aut6norna. En consecuencia, si bien son utiles para
fines docentes y auriculares, son eliminables si queremos mantener una sistematica coherente
en la clasificaci6n que hagamos de las distintas areas juridicas.
Aquello que pretende estudiar el llamado «derecho constitucional·procesal» puede ser
dis!ribuido en dos areas: los aspectos netarnente procesales pueden ir al derecho procesal
constitucional y los netamente constitucionales, pueden desarrollarse en el derecho constitucional.
En ultimas, pueden alojarse en el derecho procesal constitucional, por cuanto estamos tratando
de instituciones netamente procesales. El hecho notorio de que hayan side poco a poco
constitucionalizadas dentro de este fen6meno antes descrito, no nos autoriza a crear una nueva
disciplina que, como decimos, pese a su utilidad docente, carece de rigor cientifico2•
7. LOS CONTENIDOS: ACCl6N, JURISDICCl6N Y PROCESO
Debemos a flAMIHO PODETTI haber diseiiado por vez primera lo que venla desde atras; es
decir, que existe una trilogia estructural del proceso, formada por la acci6n, la Jurisdicci6n y el
proceso (cfr. a R. PooErn, «Trilogia estructural de la ciencia del proceso civil en Revis/a de
Derecho Procesal, Buenos Aires, ano 11, 1944, y antes, en 1942). Esta trilogia, que ALGAi.A-ZAMORA
denomina tripode desvencijado, ha atravesado un sinfin de tribulaclones, empezando con
su propia
conceptuaci6n, sobre la q1Je existen bibliotecas enteras. Pero, simplificando algo la problematica, )
y solo con fines utilitarios, podernos hacer las siguientes precisiones:
a) La acci6n como capacidad de recurrir a los 6rganos del Estado en procura de la satisfacci6n )
de pretensiones; cuyos titulares son, generalmente, los particulares, pero que pueden serlo
otros 6rganos del Estado, de acuerdo con lo que establezca la ley; i
b) Jurisdicci6n, que es la capacidad de resolver las pretensiones de
las partes, envueltas en un litigio; y
c) El proceso, que es el camino dialectico a !raves del cual se desarrolla la jurisdicci6n, yen
donde se definen las pretensiones o intereses en juego.
Estos son terminos netamente procesales, aunque el fundamental de ellos, es quizas el de )
jurisdlcci6n, que es pieza clave del derecho constitucional. Por ello, ALCALA-ZAMORA_conceptua
que la jurlsdicci6n en sentido estatico es parte del derecho constitucional. y en sentido dinamico
es parte del derecho procesal. En lodo caso la jurisdicci6n es vista como un atributo del Estado,
que se desarrolla en plenitud por conducto de tribunales y mediante procesos de naturaleza
diversa. Tan importante es la jurisdicci6n, que hay algunos (como JUAN MONTERO AROCA), que preten
den Ilamar derecho jurisdiccional al derecho procesal, y ello, aun cuando en principio no esta del
todo desencaminado, tropieza con algunos obstaculos, de los cuales seiialarnos dos:
a) El uso reiterado y frecuente de la locuci6n derecho procesal, que se afianza cada vez mas; y
b) La situaci6n real que existe, ya que el fin de la Ii/is depende directamente del proceso y de
su desarrollo (que consiste en una decisi6n final yen su posterior ejecuci6n).
Como es facil advertir, e tos Ires puntos, o sea, esta trilogia estructural, se repite en toda
rama procesal, un cuando en realidad se desarrolla, fundamentalmente, en la parte general,
la conocida como teoria general de/ proceso (sobre la cual hay varios rnanuales acredilados: cfr.
a VICTOR PAIREN GUILLEN, Teoria general de/ derecho procesa/, Mexico, UNAM 1992; ENRIQUE
vtscov,,
 15
reoria general jdel praceso, Bogota, Edit. Temis, 1984; H. 0Ev1s EcHANDIA, Teorfa general def
proceso, 2 ts., Buenos Aires, Edit. Universidad, 1984-1985; quienes, por cierto, parien de la idea
ctominante de que el proceso s uno solo). No obstante, en la parte especial esta trilogia se
difumina, es decir, se extiende o desarrolla pero cobijada en deterrninadas instituciones, que son
arnoliadas por la parte especial del derecho procesal, y que ademas tienen sus propias variantes
en funci6n, sobre todo, de la legislaci6n positiva de cada pals.
Si esto I.o trasladamos·al derecho procesal constitucional, tenemos lo J sigulente:
a) La acci6n es de caracter abstracto y tiene corno sujeto a la persona" ue en tal vlrtud puede
movilizar los rnecanismos judiciales del Estado.
b) En cuantoa la jurisdicc!6n, ella se atribuye a los 6rganos que tienen la"'mlsi,6n de llevara
cabo el desarrollo de tales pretensiones, y
c) El proceso se configura de acuerdo con lo que cada legislaci6n en especial contempla.
(Los procesos constitucionales no son urliformes, y dependen de la legislaci6n de cada
pals).
Cifiendonos a(m mas a lo expuesto, sostenemos lo slguiente en lo tocante al coritenido del
derecho procesal constitucional:
1) Una primera parte es ta Jurisdicci6n (o justicia, como clasicamente algunos prefieren). En
este apartado, se discuten los diferentes modelos que existen;
2) Los procesos constitucionales; y
3) Los 6rganos constitucionales.
Estosa su vez se dlversifican, amplfan y perfeccionan en funci6n de la legislac l 6n de cada
pais. ., .
Con esta clasificaci6n hemos hecho un deslinde o desdoblamiento que nos permite un
mejor analisis, prescindiendo formalmente del concepto de acci6n, pues este subyacea los
demas,y por cuanto su caracter abstracto lo hace aplicable a cualquier tipo de proceso. La
acci6n,o mejor, su autonomfa, es el presupuesto de cualquier teoria procesal y, en
consecuencia, de todos los procesos, pero no es exclusiva de ninguno de ellos, porque su
configuraci6n es general.
) Solo se dislingue, cuando se materializa en determinado ordenamiento.
8. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: A) JURISDICCION CONSTITUCIONAL
El primery mas importante punto es, sin lugar a dudas, la jurisdicci6n constitucional,
)
capitulo inicial en nuestro derecho procesal consiiiucional. Per cierto, la jurisdicci6n es una
sola, mas
tiene diversas manifestaciones o campos sabre los cuales se aplica,y por ello, metaf6ricamente,
se habla de jurisdicci6n civil o jurisdicci6n penal (como lo indica L. PR1E-TO-C ASTRO en su
Derecho procesal civil, U, Madrid, Edit Revista de Derecho Privado, 1964, pag. 102). En igual
sentido es dable hablar de jurisdicci6n constitucional, lo cual envuelve dos problemas centrales:
a) Si es factible que el Estado permita que se cuestione su propia actividad, en especial, la
legislativa, y
b) Aceptado lo anterior, considerar por medio de que tipo de 6rgano se vaa ejercer dicha
funci6n controladora.
16
Todo esto se puso sobre el tapete, precisamente a raiz de la introducci6n en Europa de los
tribunales constitucionales. El gran te6rico, KELSEN, habl6 en todo memento de jurisdicci6n o
justicia constitucionales como equivalentes. pero como KELSEN, segun se nota en su obra de la
epoca, no i tenla mayores nociones del moderno derecho procesal, entendi6 que postular una
justicia o una jurisdicci6n constitucional era postular un tribunal diferente, un 6rgano decididor
distinto de la judicatura ordinaria y de la judicatura administrativa. En suma, se trataba de
crear un 6rgano especial con capacidad para entre otros aspectos declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, ya que, seg(m la tradici6n europea, el poder judicial no podia
hacerlo. Esta soluci6n kelseniana tuvo su I6gica y la mantiene, y ha dado origen,
precisamente, al llamado mode/a ke/seniano (por su autor), austriaco (por ser el pals que
primero lo perfi16) o europeo, por ser el continente que lo acogi6 e hizo suyo y cuya influencia
llega, hoy dla, incluso a la Federaci6n Rusa, a las antiguas democracias populares, y a
democracias novisimas, como Sudafrica o estados diminutos com_o Andona, que han hecho
suya la instituci6n. Y pese a su difusi6n, tuvo dificultades para imponerse.
A la altura de 1930, el jurista FRANZ JERUSALEM sostuvo que la jurisdicci6n constitucional
solo existfa cuando habia un 6rgano ad hoc, coma era, en ese mornento, el Tribunal
Constitucional austriaco. Esta tesis ha tenido luego amplio predicamento, sobre todo por obra de
NIcETo ALCALA! ZAMORA, en especial en su libro Proceso, ·autocomposici6n y defensa (2a
ed., Mexico, UNAM, 1970, Pag. 215), reiterada y muy difundida posteriormente por HECTOR
FIX•ZAMuoI0 (cfr. Veinticinco aiios de evoluci6n di, la justlc/a constitucional, Mexico, UNAM,
1968). La importancia de Fix4 ZAMUDIO se debe, sin lugar a dudas, a la calidad de su obra,
que es cimera en la materia en habla castellana y a su vasto influjo, motivo por el cual nos
detendremos con mas detalle en sus planteos. Este autor sostiene que prefiere hablar de
justicia constitucional, por dos razones: en primer lugar una orden axlol6gico, ya que se orienta
hacia un valor muy alto, como es el norte del derecho, yen segundo lugar, tecnico, pues
justicia es .aplicable al toda clase de jueces, 6rganos o instituciones, hablar de jurisdicci6n
constitucional debemos entender, en rigor, que nos referimos a la existencia de un tribunal
especializado en estos temas. Asi segun FIX-ZAMUDIO, siguiendo en esto a JERUSALEM,
existe jurisdicci6n constitucional en Austria o en Alemania (con tribunales especializados) mas
no en Estados Unidos de America, en donde los problenias constitucionales no existen per se,
sino per accidens, y ademas son vistos, analizados y resueltos por cualquier juez de cualquier
parte, de cualquier rango y al decidir cualquier materia (si bien esto queda matizado por el
stare decisis y por el papel determinante que representa el Tribunal Supremo). De acuerdo a
esta posici6n, Mexico tendria justicia constitucional, mas no jurisdicci6n constitutional (no
obstante que su Corte Suprema solo ve asuntos de esta naturaleza).
La misma tesitura ha tenido acogida en el primer libro espafiol dedicado a la materia,
debido a la pluma de JEsus coN7ALEZ Pt''REZ (Derecho procesa/ constitucional, Madrid, Edit
Civitas, 1980). Segun el; en Estados Unidos no existe jurisdicci6n constitucional, y si existe en
Espana, que tiene un 6rgano especial para resolver tales materias.
Posteriormente, y utilizando ciertas indicaciones de BISCARETTI DIRUFFLA, NESTOR R
P. SAGOES ha planteado el problema as[: la jurisdicci6n constitucional debe ser analizada desde
dos puntos de vista: uno material (cuando cualquier juez decide los problemas
constitucionales). Y otro formal o organico (cuando solo lo hacen los tribunales especializados)
(cfr. "Derecho procesal constitucional y jurisdicci6n constitucional", en La Ley 1981, refundido y
ampliado en su libro. Recurso extraordinario, ti de la obra Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Edit Astrea, 1989). De esta manera quedaba zanjado el dilema: existia
jurisdicci6n constitucional cuando
alguien, legalrnente investido para ello, decidia problernas constitucio ales, con independencia
11
de su ubicaci6n en la estructura del Estado. No cabian, pues, exclusivismos. Aesta tesis se han
surnado diversos juristas, como es el caso de GERMAN J. sI0ART CAMPOS (cfr. La interpretaci6n
y el control constitucionales en la jurisdicci6n constituciona/, Buenos Aires, Ediar, 1987) y mas
recientemente F1x-ZAMUD10, que ha dado asi un paso adelante en su concepci6n primigenia (cfr.
«Jurisdicci6n constitucional y protecci6n de los derechos fundamentales en America Latina», en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, num. 1, Medellin, 1995).
El planteo es, sin lugar a dudas, sugestivo, pues nos libraba del destierro al que nos habia
condenado JERUSALEM. En efecto, la tesis de JERUSALEM contrastaba con el propio
pensamiento kelseniano, pues el famoso jurista austrlaco, ya en su exilio en los Estados Unidos, no
vaci16 en reconocer en el derecho de este pais un sistema valido de control constitucional, aun
cuando consider6 que era inferior al austriaco, pero por razones totalmente distintas a las
esgrimldas por JERUSALEM. Es decir, para KELSEN el problema no residfa en los tribunales que
resolvfan, si
no c6mo resolvian y c6mo se justificaba esta resoluci6n. Para KELSEN, el problema estaba en otra
parte.
Sin embargo, este ultimo planteo (sugerido por SAGOES) y que salva los escollos senalados
(olvidandose de la nula importancia que KELSEN le dio a este punto) esta, a mi juicio, basado en
un error de concepci6n, y, en consecuencia, ha creado un falso problema. Estariamos asf ante
un seudo-problema, que no tiene por que ser resuelto, sino disuelto, que es distinto.
Ciertamente, la teoria procesal sostiene hoy dia que la jurisdicci6n, como emanaci6n de la
soberan!a del Estado, es una sola. Pero siendo una, se atribuye a los diversos 6rganos o tribunales
que la propia Constituci6n o la ley establecen. De tal suerte, lo que existe es una
solajurisdicci6n, que se canaliza en numerosos·tribunales o salas, que tienen cada una. por asf
decirlo, un pedazo de esa jurisdicci6n. Esto es lo que se llama competencia, Dicho en palabras
de COUTURE: la competencia es la medida de la jurisdicci6n. En un pais, todos los Jueces
legalmente investidos tienen jurisdicci6n. Pero solo pueden intervenlr en los casos para los
cuales tengan competencia (en funci6n de! territorio, de la materia, de la cuantia, etc.). Y la
tienen en virtud de reglas que les asignan el conocimiento de determinados asuntos. Por tanto,
decir que hay jurisdicci6n constitucional solo, cuando existe un tribunal ad hoc y al margen del
poder judicial, es confundir los pianos, ya que todos los tribunales tienen jurisdiccl6n, sin
excepci6n alguna y mas bien lo que existe, debidamente distribuida, es la competencia que se
ejerce por intermedio de jueces y tribunales especializados. y esta es, en palabras de ALSINA, la
aptitud del juez para ejercer su jurisdicci6n en un caso determinado (cfr. a HUGO ALSINA, Tratado
te6rico practico de derecho procesal civil y comercial, t. 11, 2a ed., Buenos Aires Ediar, 1957,
pag. 512). Par tanto, si la Corte Suprema, cuspide del pode judicial, tiene competencia (dada
por ley o por la Constituci6n) para declarar y
resolver en asuntos constitucionales, todo lo demas es irrelevante. En primer lugar, tener
competencia; en segundo lugar, resolver; y finalmente, ejecutar: estos son, en sintesis, los
pasos que sedan.
La experiencia hist6rica ha visto desarrollarse varios modelos de jurisdicci6n constitucional.
Clasicamente el difuso, el concentrado y el n:ixto asi llamados por CARL SCHMIT cuyas
caracterlsticas deline6, en la decada de los cincuenta, CALAMANDREI (cfr. Lillegittimita
costituzionale de/le /eggi nel processo civile, Padova, CEDAM, 1950) y que mas tarde difundi6y
perfeccion6 MAURO CAPPELLETTI (cfr. La justicia constituclonal, Mexico, UNAM, 1987). Esta
clasificaci6n me pareci6 insuficiente desde 1987. cuando esboce el modelo «dual» o «paralelo»
i
18
que replantee luego (cfr. mis articulos "El control de la constitucionalidad de las !eyes; en Peru", !
en /us et Praxis, num. 13, 1989, y «La acci6n de inconstitucionalidad en el derecho I:
comparado», en Lecturas Constituciona/es Andinas, num. 1, agosto de 1991) en donde
desarrollo por vez primera una clasificaci6n pentadica.
si tendriamos}o siguient;\o-1'\D ofo,) OC0 .. . . ._
a) jfji\f ir!l ;llfif cW s1co, basado en la creacIon kelsenIana (1918, ral!f1cado por ley
de 1919 y la Constituci6n austriaca de 1920).
b) tt4!11\tflf\!t( (dnacido en Estados Unidos, en el celebre caso "Marbury vs.
Madison" (1863), cibra del chief justice John Marshall; y
c) iMO: j]t,, 1,litiifcreado por la Revoluci6n francesa, consistente en otorgar a un 6rgano politico,
generalmente el legislalivo, el control de constitucionalidad; que ha tenido gran aceptaci6n
en las democracias marxistas, y presente cierto sentido actual Consejo Constitucional
Frances (cfr. a P. AVRIL v J. Gicque/ Le Conseil Constitutlonnel, Paris, Montchrestien,
1993).
Estos son los que podemos llamar:mo]t 1rJspf/g'irf6rUrs; 0 sea, que se han configurado
coma tales, a partir de realidades concretas, y que luego se han desarrollado en diferentes
direcciones, a tal extreme, que un grade de pureza no existe, ya que se presentan
muchas veces con
matizaciones y, en cierto sentido, desvlaciones.
De estos modelos han derivado varies mas: 1
d) Modelo mixto, propio, eri reali9ad, de nuestra America, como es el caso de Venezuela o
Mexico, en dond:e solo un 6rgano, la Corte Suprema, aparece como unica instancia o como
instancia final, pues conoce tanto del control incidental (modelo americano) como de!
control
abstracto (mediante la acci6n popular de inconstitucionalidad); (cfr. a ALLAN R. BREWER-CARIAS,
El control concentrado de la constituciona/idad de las /eyes, Caracas, Editorial Juridica )
Venezolana, 1994, y SALVADOR VALENCIA CARMONA, Derecho constitucional mexicano a fin de
siglo, Mexico, Edit. Porrua, 1995). Es decir, se fusionan armoniosamente las peculiaridades
)
del modelo americano con el europeo, y dan origen a un tertium quid. Generalmente, con
esta mixtura se cubre una muy amplia variedad de situaciones, motivo por el cual algunos
lo
llaman integral3, y
)
e) Modelo dual o paralelo; cuando sedan las dos situaciones basicas en un mismo ordenamiento;
esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo sistema juridico nacional, sin mezclarse ni )
desaparecer (come seria el case de los mixtos); asi, por ejemplo, Peru desde 1979 y Ecuador
desde 1996.
Con base en diversas experiencias. MANUEL GARCIA-PELAYO en conferencia pronunciada en
Lima, ha observado la existencia de diferentesrealidades a las que ha agrupado por su
composici6n y competencias, ensayando una clasificaci6n que Ilene un distinto punto de
partida (cfr. A MANUEL GARCIA-PELAYO, «Estado legal y Estado constitucional de derecho»,
en AA.VV., El Tribunal de Garantfas Constitucionales, Consejo; Latinoamericano de Derecho y
Desarrollo, 2a ed., Lima, 1988, ahora en sus Obras comp/etas, t. 3, Madrid, CEC, 1991, pag.
3025):
1) Jurisdicci6n descentralizada y no especializada: cualquier juez o tribunal puede entender de
la constitucionalidad, sin perjuicio de su apelaci6n hasta la Corte Suprema que decide en
 19
definitiva. Tai es, con matices que no son del caso detallar, el sistema originado en Estados
Unidos y extendido a otros paises.
2) ,Jurisdicci6n descentralizada y especializada. Es el caso de Alemania Federal, donde Junto
al Tribunal Constitucional Federal, (mico competente para juzgar de la constitucionalidad de
los actos en relaci6n con la « Ley Fundamental, pueden existir tribunales constituclonales
de los Lander, cornpetentes para entender de la constitucionalidad en relaci6n con sus
propias Constituciones y autoridadei,.
3) Jurisdicci6n centralizada y no especializada: solo un tribunal que; norrnalrnente es la Corte
Suprema y, por tanto, no especlficarnente constitucional, puede entender de los litigios
constitucionales.
4) Jurisdicci6n centralizada y relativarnente especializada: la rnateria constitucional se
encornienda a una sala especializada de la Corte Suprema, sistema seguido con frecuencia
y, hasta podrlamos decir, originario de lberoamerica, aunque tambien se extiende a otros )
paises.
l rricidalidad, sino de haber disefiado sus contornos doctrinarios en forma definida, mediante
5) Jurisdicci6n especializada y centralizada en un tribunal unico para todo el pais; par ejemplo,
Italia y Espana.
El derecho procesal constitucional muestra una gran variedad de aplicaciones, que
diferencia claramente entre esta rama de\ derecho y otras. Por cierto, no cabe decir cual de ellas
es mejor. En el fondo, todas surgen de una determinada circunstancia hist6rica, y hay que tener
presente en todo momenta cual es su trayectoria y sus transformaciones. As!,
por ejemplo, en el caso de Argentina, tenemos un modelo americano con variantes. Mexico es
tambien ejemplo de\ modelo americano, pero con la reforma de 1994 se convierte en modelo
mixto, en donde se fusionan las dos vertientes clasicas. Colombia, con la reforma de 1991,
introdujo el, modelo concentrado en coexistencia unanime con e! «difuso» qua lo hace un
modelo mixto;• Venezuela es, desde el siglo pasado, un modelo mixtos y Peru empez6
afiliandose al modelo americano en 1936, ya partlr des 1979, representa el rnodelo dual o
paralelo.
9. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: B) PROCESOS CONSTITUCIONALES
Son tantos cuantos son los paises existentes. Los procesos mas importantes de caracter
constitucional (aun cuando se han desarrollado en el ambito de la legislaci6n civil y penal), son
los relativos a la defensa de la libertad individual, por conducto del writ of habeas corpus, de
) origen cierto, pero actuante ya en el siglo Xlll en lnglaterra, de donde pas6 a sus colonias, en
especial a Estados Unidos y desde all! emprenderia una rapida expansion a todo el mundo,
sabre todo en el siglo actual (cfr. a w1LIAM F. DUKER, A constitutional history of «habeas corpus»,
Conn., Greenwood Press, 1980). Este writ es uno de los muchos que existen en el derecho
sajon, disperses en la legislaci6n y la practica judicial; unos, meramente procedimentales.y
otros, de relieve constilucional, como puede ser el writ of mandamus, que fue en verdad lo que
constituyo la base de! famoso caso Marbury vs. Madison. Son tramites sencillos, y como puede
apreciarse. estan vinculados con la defensa de los derechos fundamentales. Es lo que se
conoce como «jurisdicci6n constitucional de la libertad», que, en realidad, deberia calificarse
como
procesos constitucionales de libertad o de las /ibertades. El habeas corpus se ha extendido
) ampliamente, sabre todo en la America Latina, si bien en algunos paises tiene otro nombre
(Amparo, en Chile, Exhibici6n personal, en Centro America).
20
El otro instrumento de defensa de la liberlad es el amparo, creaci6n hist6rica del
constitucionalismo mexicano, y que desde la segunda, decada de! presents siglo se ha extendido
en forma vertiginosa en nuestro continente, e inclusive en Espana, por obra de jurista
mexicano entonces residente en la Peninsula. RODOLFO REYES. El modelo mexicano es de
gran alcance y muy complejo, por cuanto rnpresenla una modalidad de protecci6n de todos los
derechos y que podriamos calificar de «integral». por la amplltud de su cobertura. Sin
embargo, la grandeza del amparo mexicano es tragica: su influencia ha sido enorme, pero en
cuanto tal, esto es, en cuanto modelo integral, no ha sido seguido por nadie. Mas bien, en
Centroarnerica, en donde se tenia el habeas corpus desde el siglo XIX. adoptaron el amparo
por esa epoca y asi naci6 la modalidad de un amparo muy amplio, menos para la libertad
individual (y esto reafirmado desde la decada del veinte). y asi se desarroll6 en Argentina, ya en
los cincuenta, y luego se ha extendido enormemente. El amparo en esta version platense (aun
cuando con antecedentes centroamericanos) es distinto del modelo mexicano, y debemos a
las juristas argentinos el merito no solo de haber aceptado e incorporado la instituci6n en esa
jurlsprudencia y literatura de alto grado. Este amparo, ampliamente difimdido, tiene algunas
variantes no solo en cuanto al proceso, sino en cuanto al nombre (Recurso de protecci6n, en
Chile, Acci6n de tute/a, en Colombia, y Mandato de seguridad, en el Brasil).
En lo qua se denomina jurisdicci6n constitucional organica, o mejor aun, procesos
constituciona/es organicos, los mas importantes son los destinados a la proteccion de la
Constituci6n ante las leyes y demas normas qua pretenden desconocerla. Sabemosque el
modelo clasico se origino en Estados Unidos a principios del siglo XIX (control concreto, sobre
un caso), y se perfeccion6 mediante acciones especificas de inconstitucionalidad (control
abstracto), en Europa a mediados de este siglo, sl bien en esto tambien encontramos
antecedentes en America Latina, desde el siglo XIX (como lo han demostrado las
investigaciones de JAMES GRANT).
Deniro de este rubro hay otros problemas a los cuales se encargan de resolver las
jurisdicciones constitucionales, que tienen un tramite especifico, y son tambien muy variados,
aun cuando tal vez el mas importante sea el referido a la soluci6n de conflictos de
competencia (procesos de competencia o procesos competenciales), proplos sabre todo de mode\
os de Estados federales o reglonales, aunque sedan asi rnismo en los Estados, unitarios, por la
sencilla raz6n de que pueden producirse conflictos enlre diversos 6rg<lnos del Estado, que hoy
ya nose limitan a las Ires conocidos par la tradici6n clasica. •
10. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: C) ORGANOS CONSTITUCIONALES
El ultimo problema que se nos presenta n esta disciplina es, sin lugar a dudas, cuales son
los 6rganos que, llegado el caso, van a tomar; conocimiento del litigio o conflicto constilucional
y, en consecuencla, lo van a resolver.
En un primer momenta es facil comprender que podernos inclinarnos a hablar, en este
supuesto, de magistratura constilucional, que seria, asi, el 6rgano especifico dedicado a
resolver este lipo de conflictos. Pero, si bien este l:).nfoque puede se cierto y preciso en
rnuchos casos, deviene; demasiado ceiiido en otros e incluso errado. Mas ai'.m, si tenemos en
cuenta que desde un punto de vista historico, existen muchos casos en los cuales los 6rganos
no tienen caracter jurisdiccional, sino politico. Asi, por ejemplo, clasicamente y todavia hasta
hace poco, los 6rganos legislativo eran los encargados de velar por la supremacia
constitucional, y este modelo nacido
 21
durante la Revoluci6n francesa, se mantuvo por decadas en varios paises occidentales, y sin
alterar, en las democracias populares lideradas por la extinta Union Sovietica. Aun mas, existen
ciertas instituciones, como el Consejo Constitucional trances, que tienen una naturaleza
ctecididamente polltica (no obstante los cambios hechos desde 1971). y otros organos, como el
Tribunal de Garantias Constitucionales de Ecuador, que nacio en 1945, sin resolver nada, y con
contornos difusos, y que tenla un papel de mero trarnitador con una naturaleza mas politica que
jurisdiccional; y asf hasta la reforrha de enero de 1996, que cre6 un verdadero Tribunal
constitucional. E igual podriamos declr de rlumerosas camaras legislatlvas que ejercen ciertas
atribuciones netamente jurlsdiccionales. Por tanto, estimo que llamarlos 6rganos
constitucionales es mas amplio, cubre mas posibilidades yes conveniente m.':intenerlo por
ahora.
En realidad, la evoluci6n de los hechos y el desarrollo de las instituciones pueden llevar al
mayor reforzamiento de los 6rganos con caracter jurisdiccional y qua ademas sean conducidos
por magistrados. Pero, mientras tanto, creo que podernos utilizar la frase 6rganos constitucioneles.
Somos conscientes de la debilidad de esta clasificaci6n, que por ahora usamos sabiendo cuales
son sus limitaciones, pues puede confundlrse con la muy explotada de 6rganos constitucionales
(ejecutivo, legislative, judicial, etc.). Mas es preferible hacerlo asi, y entender que estos ultimos
son 6rganos constitucionales en sentido arnplio o, mejor a(m, 6rganos def Estado, y los
primeros son organos en sentldo estricto, operatives y defensores de la Constituci6n.
Juan Colombo Campbell (Chile)'
Funciones del Derecho Procesal Constitucional
I. El Derecho Procesal Constitucional
1. ,; Cori'ri. t>tc'iW,
Comprende la organizaci6n y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y la forma en
que estos ejercen su jurisdicci6n al resolver conflictos constitucionales par medio del proceso y
con efectos permanentes.
«Nestor Pedro Sagues, uno de tos grandes precursores de esta disciplina, afirma en su
obra Oerecho Procesal Constitucional qHe. es.113 rari .geLderecho «es principalmente, e!
derecho de la jurisdicci6n constitucional, y tienefpp •a.r l (a,ve la rnagistratura constitucional y
los procesos constitucionales». Y recuerda una··expfesl6nd?!Calamandrei, en el sentido de que
todas las declaraciones constitucionales son rutiles si no existen remedies juridicos procesales que
aseguren su funcionamiento real.
Par lo tanto corresponde al Derecho Procesal Constitucional la funci6n de aportar al sistema
22
juridico nacional los elementos organicos .y funcionales necesarios y apropiados pa1a que un
conflicto constilucional pueda ser determinado por medic de una decision jurisdiccional,}51gr
n(fose
j. f l ,Rll'.l,QI!/iJQE/QCia de .la supreirnacfa constitucional • • •• •
La obra de Hans Kelsen Las garantlas de la jurisdicci6n constitucional, escrita en 1928,
constituye, en opini6n de Carlos Mesia, «el lniclo de las forrnulaciones te6ricas del derecho
procesal constitucional». A partir de entonces esta disciplina surgecon fuerza, y se independiza
decididamente def Derecho Constitucional cuando, en 1955, Mauro Cappelletti publlca en Italia
su monografia intltulada Jurisdicci6n constitucional de la libertad. Esta obra, en opinion de
Hector Fix-Zamudio, fue aceptada por un sector mayoritario de ambos continentes Europa y
America y corresponde en su desarrollo al conjunto de lnstituciones procesales tutelares de los
derechos, consagrados constitucionalmente. El trabajo de Cappelletti se complementara, mas
tarde, con su estudio sobre El control de constitucionalidad de las /eyes en el derecho
comparado publicado en Milan en 1968.
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de las naciones
juridicamente organizadas, se produce un veloz progreso en el desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, el queen las ultimas decadas comienza a ensef'iarse como disciplina aut6noma.
En 1982, la Universidad de Belgrano lnauguro un curso de posgrado sobre el Derecho
Procesal Constitucional, experiencia que se repitio en la Universidad de Chile y en otras
universidades latinoamerlcanas.
En concordancia con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su establecimiento
como la conquista mas importare del derecho contemporaneo para el logro de la protecci6n
jurisdiccional de las personas y de los derechos fundamentales frente a la ley, los que no
podrian sobrevivir si carecen de una tutela eficaz y a traves def proceso.
Personalmente, estlmo que es correcta la denominaci6n Derecho Procesal Constitucional,
puesto que su contenido se refiere ala competencia Jurisdiccional constitucional al proceso que )
debe seguirse para decidir sabre las garantfas y no a preceptos constitucionales que se encuadran
en el marco de la Constituci6n en forma estatica.
El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes areas tematicas:
a. el conflicto constitucional y sus formas de soluci6n;
b. el Derecho Procesal Constitucional organico, y
c. el Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el ambito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional trascendentes
materias del quehacer juridico, entre las que cabe destacar: la supremacia constitucional; la
Justicia Constitucional; los sistemas de control de constitucionalidad de las !eyes, decretos y
otros actos publicos; y el amparo efectivo de las garantias que la Constituci6n asegura a las
personas.
En sintesis, esta rama del Derecho esta destinada a proporcionar al pais normas eficaces
para la protecci6n jurisdiccional de su Constituci6n.
Las funciones que cumple el Derecho Procesal constitucional estan contenidas y surgen de
las elementos de la definicion que pasamos a considerar y que pueden resumirse asi:
a. lncorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una protecci6n efectiva de la
 23
constituci6n por medio del proceso jurisdiccional.
En otros terminos, cuando surgen conflictos constitucionales y la norma basica queda
indefensa, corresponde al Derecho Procesal Constitucional poner a su disposici6n las
herramientas procesales adecuadas que le permitan recuperar su vigencia real. Siendo asi,
la soluci6n del conflicto constitucional es el primer gran tema que corresponde a esta rama
del oerecho Procesal.
El Derecho Constitucional analiza la Constituci6n, sus normas y valores, desde un punto de
vista mas estatico. Pero, cuando su preceptiva es violentada y surge un conflicto de intereses de
relevancia constitucional que debe ser resuelto, este escapa del ambito def Derecho Constitucional,
que carece per se del poder indispensable para restablecer la supremacia de la Consmucion.
Esta solo puede obtenerse por medio de una sentencla jurisdiccional. De este modo, cuando el
sistema crea tribunales constitucionales con competencia para dar soluci6n al confllcto
constitucional, se ingresa, a !raves def proceso, al ambito del Derecho Procesal, que pone a
disposici6n de los afectados por la infracci6n constitucional un tribunal competente e id6neo y
')
las normas funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Alian Brewer-Carias, el juez constitucional, al proteger la Constituci6n, siempre
tiene un deber adicional al juez ordinario: debe defender la Constituci6n y, en especial, los
valores queen un momento dado estuvieron en la base de su creaci6n, con miras a «mantenerla
viva».
b. El Derecho Procesal Conslitucional se pone en movimiento cuando surge el confllcto
constitucional, el cual se produce, como mas adelante se vera, cuando la autoridad o los
particulares infringen la Constituci6n, lo que impulsa el ejercicio de su jurisdicci6n, salvo en
los casos en que se exija que dicha violaci6n sea denunciada por un sujeto legitimado al
Tribunal Constitucional competente.
La forrna que conternpla el Derecho Procesal Constitucional para resolver dichos conflictos
es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con jurisdicci6n y competencia aplicara e
interpretara la norma constitucional, en el caso concreto decidiendo con su merito. O sea,
aplica la Constituci6n directamente como norma decisioria litis.
c. El sistema procesal, destinado a dar protecci6n a la Constituci6n, puede con
templar uno o mas Tribunales Constitucionales competentes o darselos a todos los def sistema
comun.
El ordenamiento en cada pals establecera el tipo de control jurisdiccional de
constitucionalidad que estirne mas adecuado. Si considera rnejor el concentrado, debera
entregarle competencia a un Tribunal Constitucionai, a una Sala Constitucional de la Corte
Suprema o a un sistema de tribunales con competencia compartida.
En cualquier evento, ello implica ampliar el radio de la jurisdicci6n a la soluci6n los conflictos
constitucionales,
d. El conflicto se traspasara, para su decision, al sistema de Tribunales Constitucionales a !
raves de una acci6n, cuyos titulares deben ser precisados y legitimados; se eslablecera un
procedimiento al cual debera someterse el proceso, el que terminara con la sentencia decisoria,
cuyos efectos siempre seran trascendentes, en especial cuando declare la inconstitucionalidad
de leyes o decretos.
24
Analizada su definlci6n, cabe destacar, a con!inuaci6n, que esta disciplina surge con fuerza
e independencia cuando se crean en Europa los Tribunales Constitucionales, a los que se les
otorga jurisdicci6n y competencia exclusiva y excluyente para decidir conflictos aplicando
directamente, como se dijo, la Constituci6n como norma decisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappelletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro Sagoes, Brewer
Carias, Niceto Alcala Zamora, Rodolfo Pisa, este profesor y otros en Chile, se encuentran
entre los que han proclamado y ensenado el area que hoy se denomina Justicia
Constitucional y que es propia, como toda la Justicia, def Derecho Procesal.
La nueva dimension de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la
consagraci6n del sistema del control concernrado de consliluclonalidad, toda vez que las paises
que han elegido el modelo del «control difuso no requieren mas normas que las procesales
que ya tienen. Slendo asf, en este ultimo caso, el Derecho Procesal interno, con las
adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control jurisdiccional de
constilucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, por lo menos, una normativa que
considere los siguientes aspectos:
1. La ampllaci6n del ambito de la jurisdiccl6n para incluir en su esfera de poder
la soluci6n de los confilctos constitucionales que, por producirse en su mayorla entre
poderes publicos, per aplicaci6n def prlnciplo de separact6n de funciones, antes no tenian
soluci6n o se autotutelaban.
Esta confrontaci6n entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la Constituci6n
y conservar el princlpio de la separaci6n de poderes fue precisamente lo que llev6 a la
creaci6n de Tribunales Constitucionales en Europa continental, con la atribucl6n jurisdiccional
particular y especiflca de velar per la constitucionalidad de las !eyes, la que no podria atribuirse
al orden judicial tradicional, cuya mlsi6n, precisamente, es la de aplicar la ley, sin que le sea Ucito
cuestionarla.
Chile, en la Constitucl6n de 1925, ampli6 limitadamente el radio da la jurisdicci6n de los
tribunales establecidos, ar otorgar a la Corte Suprema la facultad de declarar, en casos
concretos y con efectos limitados a las partes de! proceso, la inaplicabilidad de una ley por
vicio de inconstitucionalidad, ya las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer la acci6n de
amparo de garantlas persona!es. Por reforma, en el alio 1970 se cre6 el primer Tribunal
Constitucional, que funcion6 con faciJltades insuficientes hasta i 973.
La Constituci6n vigente, de 1980, lo restableci6 con nueva composici6n y Dlribuciones.
Entre sus competencias se destaca la que le otorga el control preventive de las leyes organicas
constitucionales y de tas que interpreten algun precepto de la Cons!ituci6n; la autoridad para
invalidar cienos decretos inconstitucionales; decidir confllctos que se susciten en la
convocatoria a plebiscito; dec!arar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los partidos
politicos, organizaciones o movimientos que alenten contra la Constituci6n; resolver las
inhabilidades de los parlamentarioso ministros de Estado, y, finalmente, participar en el
proceso de declaraci6n de inhabilidad del Presidente de la Republica.
No obstante., mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de declarar
inaplicables por inconstitucionales las leyes vigentes, jurisdicci6n que, en virtud de un proyecto
de reforma constitucional pendiente de inmutaci6n, se traspasaria pr6ximamente al Tribunal
Constitucional.
 25
2. La creaci6n de un Tribunal Constitucional o su equivalente y el dictado de las normas
organicas que regulen su organizaci6n, atribuciones y funcionamiento.
3. El establecimiento de la acci6n, sus presupuestos procesales y procedimientos adecuados
para operar su competencia a traves de un debido proceso jurisdiccional.
2. Principales mater/as que comprende el Derecho Procesal Constltucional para
que cumpla sus funciones
Algunos temas que necesariamente debe recoger el Derecho Procesal Constitucional y que
requieren urgente respuesta de los especialistas se precisan a continuaci6n:
a. El control de constitucionalldad de los actos publicos, y si este debe ser concentrado o
difuso, a priori o a posteriori.
b. En caso de optarse por el control concentrado, si este debe darsele a un Tribunal
Constitucional, a Salas Constitucionales en la Corte Suprema o, si se estima mejor, contemplar
un control compartido, en el que otros tribunales pueden controlar la constitucionalldad de
los actos publicos o prlvados, como es en Chile el caso actual de los Tribunales Electorales
y de las Cortes de Apelaciones, cuando conocen estas ultimas def amparo y de la
protecci6n de garantias constituclonales.
c. Cuales deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente aplicaci6n e
lnterpretaci6n de la Constituci6n.
d. d. Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como tribunal de
emergencia, para resolver los grandes conflictos politicos, a fin de evitar que se busquen
soluciones autotuteladoras.
Los principios informadores organicos y la realidad de cada pais deben iluminar al conslltuyenle
para escoger la mejor forma de Justicia Constftucional.
Precisado lo anterior, paso a referirme a los princlpales temas que constiluyen las funciones
basicas que cumple el Derecho Procesal Constitucional. Estos son la Justicia Constitucional;
que por su irnportancia sera objeto de un capftulo especial de este trabajo, la supremacfa
constitucional y los sistemas para el control de la constitucionalidad de las /eyes y otros actos
publicos-: A estos dos ultimos nos referiremos a continuaci6n.
La supremac1a constitucional es un principio ya universalmente aceptado y reconocido por
la mayor parte de las Constituciones del mundo. Su protecci6n, a traves de la jurisdicci6n,
constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia/
Por el momenta, me limitare a resaltar a!gunos elernentos hist6ricos y conceptuales que
tienen especial incidencia procesal.
6 la Constituci6n es la Ley Suprema, inmutable por medias ordinaries, o esla en el nivel de las !
eyes ordinarias y, como otra, puede ser allerada cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la
primera parle de la alternaliva es cierla, entonces un aclo legislative conlrario a la Constituci6n no
es ley; si la ultirna parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos
par parte de! pueblo pnra lirnitar un poder ilirnitable por su propia naturaleza. Ciertamente,
lodes los que han sancionado Constituciones escritas, las consideraban coma ley fundamental y
suprema de la nacion
711
y, por consiguiente, la teorla de cada uno de los gobiernos debe ser que una ley de la legislatura que
impugna a la Constltucl6n es nula.
Con estas sencillas palabras el ilustre juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos, John Marshall, exponiendo la opini6n de la Corte en el caso Marbury contra Madison,
consagraba definitivamente, a comienzos def siglo XIX, el principio de la supremacia
constitucional.
Dicho principio, que reconociendo lejanos antecedentes habia sido formulado
originariamente por sir Edwards Coke, es la mas efectiva garantia de la libertad y dignidad del
hombre, puesto que impone a los poderes constitucionales la obligaci6n de cer,irse a los IImites
que la Constituci6n
-corno Ley Superior- establece, y a respetar los derechos fundamentales que ella reconoce y
asegura a todas las personas.
La idea de la supremacla de la Constituci6n fue desarrollada por primera vez en 1788 por
Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces como interpretes de la ley afirm6:
Una Constitucl6n es de hecho, y as! debe ser conslderada por los Jueces, como una fey fundamental.
Si se produce una situaci6n irreconcttiabte entre la C6nstituci6n y la fey, por supuesto, la Constituci6n
debe prevalecer por sobre las !eyes. Por conslguiente, ningun acto contrario a la Conslituci6n
puede ser valido.
Al indicar claramente las Cartas Fundamentales, coma princlpio basico, que todos los
6rganos del Estado y los particulares quedan sometidos a la Constituci6n, se establece la
primera gran regla en que se consagra la supremacia aludida, que la hace, en consecuencia,
obligatoria para todos ellos.
Al respecto, cabe senalarque quedan cornprendidos todos los 6iganos estatales, de
gobierno, leglslatlvos o jurisdiccionales, asi coma todos los serviclos administratfvos encargados
de la satisfacci6n de las necesidades publicas y que se encuentran vinculados organicamente al
Estado.
El solo hecho de que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia bateria de
instituciones para el resguardo de la supremacia constitucional y la protecci6n de los
particulares, frente a la extendida capacldad del Ejecutivo para administrar el pals, es el claro
reconocimiento de que el poder del Presidente de la Republica en esta rnaterla es amplio y
requiere variadas instancias y contenclones en resguardo de los derechos de los ciudadanos.
Sin embargo, como es facil comprender, proclamar que las normas contenidas en." la
Constituci6n son las de mayor jerarquia dentro del ordenamiento juridico de un Estado no basta
para que estas sean respetadas por los poderes constituidos y obren asi como limite de sus
a·tribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos de! hombre. Siempre subsistirla la
posibilidad de que los 6rganos que ejercen los poderes instituidos sobrepasen las disposlciones
de la Carta Fundamental y, extralimitandose en el ejercicio de sus atribuciones, pongan en
peligro la institucionalidad misrna de la Republica. La sola declaraci6n de la Supremacia
Constitucional resulta, pues insuficiente.
Siendo asf, al hablar de este principio deben incluirse, necesariamente, tanto la protecci6n
de las disposiciones escritas en la Constituci6n, como tambien, y especialmente, los valores
fundamentales que estan en su base, fos que, por la via de la decisi6n jurlsdiccional, deben
cobrar plena vigencia.
A prop6sitb de! tema, recuerdo nuevamente a Cappelletti, quien expresa que la Constituci6n
I
ZJ
no debe ser concebida como una simple pauta de caracter politico, moral o filos6fico, sino como
una ley verdadera positiva y obligante con caracter supremo y mas permanente que la
legislaci6n positiva ordinaria.
Es por ello que Garcia de Enterria concluye que hoy las Constituciones son norrnas juridlcas
efectivas, que prevalecen en el proceso politico, en la vida social y econ6mica del palsy que
sustentan la validez de todo el orden jurfdico.
Finalmente, en esta parte quiero coincidir con Brewer-Carias cuando senala que la Juslicia
l Constitucional es fundarnentalrnente posible, no s6Io cuando existe una Constituci6n, corno norma
) verdaderamente aplicable por los tribunales, sino ademas, cuando esta tiene efectiva suprernacfa
sobre el orden jurldico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas las
normas,
actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurfdico determinado. Esta supremacia
de la Constituci6n sobre las demas fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del
Parlamento,, irnplica que la Constituci6n es la ley suprerna que determina los vafores supremes
del 'orden jurldico, y .que, desde esa posicl6n de supremacla, puede ser tornada como
parametro para determinar la validez de las demas normas juridicas del sistema.
Surge asi la necesidad de que existan mecanismos, sistemas o procedimientos destinados
a preservar, en el orden de la realidad, esa supremacfa constitucional establecida en el orden
de las norm·as.
El control de constitucionalidad implica la configuraci6n de un mecanismo de defensa
jurisdiccional de un orden constitucional concreto, articulado en una Constituci6n, que se
caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de producci6n normativa, y por recaer,
salvo excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vigentes, se articula formalmente como
la garantia de la primacia de la Constituci6n sobre las denias norrnas def ordenamiento jurldico
positivo.
Esta labor de integraci6n del Tribunal Constitucional, que no es otra que la sfntesis
dlalectica entre pluralidad y unidad, la desarrolla al afirmar la supremacia de la Constitucl6n. En
este aspecto es. ella, como expresi6n del pueblo -comunidad compuesta de las mas diversas
tendencias-, la que desarrolla una decisiva funci6n integradora, que se expresa en la
consagraci6n de valores que orientan y dan contenido al proceso integrador. Es por ello que el
Tribunal Constitucional, como 6rgano encargado de salvaguardar la supremacia de la Constituci6n,
es.ta protegiendo los principios que significan tal integraci6n.
Teniendo presente que el peligro mas grande que puede concebirse para la integridad del
orden constitucional es la eventual vigencla de !eyes inconstitucionales -dado que estas, por el
caracter general que normalmente iienen, entranan la posibilidad permanente de violar la Ley
Fundamental cada vez que sean aplicadas-, debe buscarse un. camino para eliminarlas.
Su aplicaci6n evita la alternativa, siempre atray nte para algunos, de usarla autotutela para
resolver un conflicto constitucional. La historia esta llena de ejemplos de conflictos entre
poderes publicos que se han resuelto por la fuerza, llamese esta revoluci6n o golpe de Estado.
Los habilantes de la naci6n lograran, como consecuencia de lo anterior, el pleno respeto_de
sus derechos conslitucionales s6Io cuando cuenten con el proceso como forma de hacer
efectIva la supremacla constitucional.
28
El exito de la supremacia constitucional tiene pleno sustento en las modernas
concepciones planteadas par destacados juristas como Hans Kelsen, Mauro Cappelletti, Fiero
Calamandrei, Eduardo Couture y Pedro Sagoes, que al dar un nuevo enfoque a la eficacia
jurisdiccional de las garantlas constitucionales a !raves del proceso, la han configurado con
autonomia.
La Constituci6n se plantea asi, definitivamente, como una norma decisoria litis, de
aplicaci6n directa para el juez eri la soluci6n de todo conflicto constitucional.
En mi pals, Chile, desde la decada del sesenta se ensenan las bases constitucionales del
Derecho Procesal y las acciones y recurses constitucionales destinados a protegerlas. Entre
estos se destacan el amparo personal y la protecci6n de las garantias basicas.
Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legi\imidad, la legitimidad constitucional.
Concluyo esta parte afirrnando que hoy la supremacla constitucional, ademas de cumplir
su funci6n basica, es un derecho de los habitantes de la naci6n, tanto para lograr que se
respete el sistema institucional, como para obtener la tutela jurisdiccional de sus garantias
constitucionales.
Esta exposici6n comprende solamente una analisis basico de la supremacia constitucional.
tema extensamente analizado por los estudiosos, al solo efecto de justificar su inclusion en las
areas tematicas que integran el Derecho Procesal Constitucional.
A continuaci6n, por la importancia que reviste, me referire a tos sistemas para el ir control
de constitucionalidad de las !eyes, las que, coma es sabido, caen dentro de la esfera de
competencia de los Tribunales Constitucionales.
Para lograr la eficacia del principio de la supremacia constitucional, existen des grandes
sistemasde control de constitucionalidad de los actos del Estado y, entre ellos:-muy
princlpalmente de los emanados del Peder Legislativo. El primero es el control difuso, que
permite a todos los tribunales de un pals declarar inconstituclonal una ley invocada en un
proceso sometido a su conocimiento y, por lo tanto, inaplicarla cuando su contenido es
contrario a la Constituci6n. Es el caso de Estados Unidos, que a partir del famoso proceso
Marbury contra Madison, que vuelvo a recordar, decidido por la Corte en 1803, sent6
jurisprudencia en el sentido de que todo tribunal debla aplicar la Constiluci6n si era contraria a
una ley. Con varlantes, siguieron este ejemplo Argentina, Brasil, Colombia, Mexico, Australia,
Canada, Jap6n, Suecia, Noruega y Dinamarca.
El segundo es el sistema concentrado de Justicia Constitucional, donde el control de
constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado, producido en ejecuci6n directa de
la Constitucl6n, le corresponde privativamente a un solo tribunal. Generalmente este es un
Tribunal Constitucional o una Sala Constitucional de la Corte Suprema. Su fundamento radica
en la conveniencla de que sea un solo juez el que tenga facultad para interpretar la
Constituci6n y determinar cuando las leyes u otros actos de autoridad son contraries a sus
disposiciones. Con ello se logra uniformar crilerios en este sentido y dar eficacia real al
principio de igualdad ante la ley - y, como consecuencia, al de la igual protecci6n en el
ejercicio de sus derechos.
Este tema ha sido extensamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, al igual que el
anterior, me limito a mencionarlo por cuanto forma parte de las funciones que corresponden a
la rama del Derecho que estamos analizando.
 29
Ill La Justicia Constitucional
La vida, la realidad y el porvenir de las
Carias Constitucionales de nuestra
epoca descansan en la Justicia
Constitucional.
MAURO CAPPELLETTI
Louis Favoreu, en su trabajo Juslicia y jueces constitucionales, afirma que el desarrollo de la
Justicia Constitucional es, ciertamente, el acontecimiento mas destacado del Derecho Publico
del siglo XX en Europa y quizas en el mundo, y conc\uye que hoy no se concibe un sistema
constitucional que no reserva un lugar a esta instituci6n. Esto explica que todas las nuevas
Constituciones europeas hayan previsto la existencia de un Tribunal Constitucional, al igual que
las de la mayor parte de los paises latinoamericanos.
Mi viejo amigo el juez Rafael de Mendizabal, en una conferencia en Sucre sabre la «Naturaleza
de la Justicia Co11stitucional», referia su proceso hist6rico. Recordaba que esta nace «en 1803,
y consiste en la revisi6n judicial de las Ieyes y de los actos de gobierno, coma una manifestaci6n
mas de la funci6n jurisdiccional, al hilo siempre del caso concrete, vivito y coleando, sin abstracci6n
alguna, en manos de todos los jueces, aunque la ultima palabra fuera dicha por el Supremo».
No hay esquizofrenia funcional, ni dos jurisdicciones, la constitucional y la ordinaria, ni dos
dimensiones normalivas simetricas, nl dos justicias, la constitucional y la material. No hay
posibi lidad, pues, de tensiones o conflictos. La ley suprema y las demas estan unidas indiso\
ublemente en un conjunto que se explica reciprocamente. Esta hazai\a fue posible por un
cumulo de factores convergentes, entre los que se cuenta la concepci6n del common law con
un alcance trascend nte
y el contexto en el cual se elabora la Constituci6n, donde se suscit6 la posibilidad, aunque no
faltaran las voces discrepantes.
0esde una perspectiva te6rica, ya en 1761 habia dicho James Otis que todo acto contrarlo
a la Constituci6n es nulo, y Hamilton, en 1788, desde el concepto de Constituci6n /imitada,
explicaba:
[Las lirnitacionos constituGionales] no pueden ser preservadas en la practica sino por media de
las Tribunales de Justicia, cuya funci6n ha de consistir en declarar nulos todos los actos
contrarios al tenor rnanifiesto de la Constituci6n, sin lo cual todo derecho quedarla en nada.
Alguna perplejidad puede producir la funci6n de \os tribunales para un tal pronunciamiento -
anulaci6n de \os actos legislativos- por contradecir la Constituci6n, que parece implicar la
superioridad del Poder Judicial sabre el Legislativo. No es asl. Ningun acto \egislativo contrario a
la ConslituGi6n puede ser valido porque significaria que la representaci6n de\ pueblo es superior
al misrno pueblo. Los tribunales se han dise ado corno un cuerpo interrnedio entre el pueblo y la
legislatura para rnantener a esta dentro de los \irnites que le estan asignados. La interpretaci6n de
las \eyes es el propio y peculiar arnbito de las tribunales. Una Constituci6n es en realidad y debe
ser contemplada por las jueces como una ley
fundamental.
Finalmente, en este prearnbu!o deseo rccordar lo expresado por Silvia Snowiss, la que, al
referirse al analisis hist6rico sabre ios origenes de la Justicia Constitucional de Nortearnerica,
indic6 que esta ha surgido como un sustituto de la revoluci6n. En efecto, si los ciudadanos
tienen derechoa la supremacia constitucional, coma pueblo soberano, cualquier vio\aci6n de la
Constituci6n podria dar lugar a la revocatoria del mandate de los representanteso a su
sustituci6n
30
por otros, en aplicaci6n del derecho de resistencia o revuelta que defendia John Locke. En caso
de opresi6n de las derechos o de abuso o usurpaci6n, la revoluci6n era la so\uci6n o la via de
soluci6n de conflictos par el pueblo. Como sustituto de ella, sin embargo, surgi6 el poder
atribuido a las jueces para dirimir \os conflictos constituciona\es entre \os poderes constituidos o
entre estos y el pueblo. Esta es, precisarnente, la \area del juez constitucional; la Justicia
Constitucional queda configurada corno la principal garantla. •
1. Uso de la palabra Justicia para referirse a la actividad que rea/izan los Tribunales
Constltuciona/es
La Justicia es un concepto valorice, subjetivo, estudiado y anhelado desde que el hombre
convive con sus semejantes, pero pocas veces conseguido. No es este el memento de entrar a
su analisis filos6fico -que desde Plat6n y Arist6teles se ha venido realizando-, pero lo
considero una buena oportunidad para plantear una posici6n procesal en tormo a la naturaleza
juridica de la funci6n que realizan los Tribunales Constitucionales al decidir conflictos en
materias de su competencia.
Desde el punto de vista cientifico -y el Derecho, por cierto, tiene tal condici6n-, no resulta
facil, dirfa que casi imposible, definir la Justicia incorporandola a una norma, para que a partir
de esta los jueces la apliquen coma elemento fundante de su decisi6n. Muy por el contrario, la
justicia es mas bien un ideal que debe estar presente e iluminar el arduo camlno que recorre el
juez en cada proceso jurisdicciona\.
En efecto, el termino justicia, coma se ha insinuado', implica un juicio de valor, filos6fico,
subjetivo y mutable segun los tiempos y lugares; en consecuencia, no puede reflejar la esencia
de lo que es la jurisdicci6n, cohcepto de la ciencia juridica y, por ende, de validez universal en
el derecho procesa\ constitucional, cuyo ejercicio provoca el efecto de materializar en una
decisi6n humana la petici6n de justicia.
Demuestra lo aseverado la existencia de diversas posiciones sobre lo que es justo en cada
proceso. Para el juez, su sentencia es la expresi6n de la justa decisi6n de la litis, criteria que
pueden compartir o no los jueces de alzada. Como se sabe, en un ordenamiento procesal
pueden llegar a dictarse Ires o mas sentencias diferentes para resolver un mismo conflicto y,
naturalmenle, cada sentenciador estimara que hizo justicia.
Esta situaci6n es mas grave en la Justicia Constitucional, donde existe s6\o una decision
que produce efecto erga omnes en materias siempre trascendentes.
Enfocado ahora el concepto de justicia desde el punto de vista de las partes, la que obtiene
estimara que la sentencia hizo justicia; el que pierde la vera coma injusta. Cualquier persona
puede tener opini6n frente a la decisi6n judicial, considerandola justa o injusta. En suma, el
termino justicia no es correspondiente con el de verdad juridica que, emanada de la cosa
juzgada, las partes deben acatar y cumplir y \os terceros aceptar* En cambio, ni la sentencia ni
la cosa juzgada que de e\la resulta pueden alterar el juicio valorativo que cada cual tenga con
respecto a la justicia de la decisi6n contenida en la sentencia.
Par las consideraciones expuestas, debe conc\uirse que la so\uci6n de cualquier conflicto se
estirnara justa o injusta segun el interes de quien la pondere. Lo justo para uno puede ser
injusto para otro. Loque fue justo ayer puede no serlo hoy. Lo justo de hoy puede dejar de serlo
maiiana.
 ··1
31
Sin embargo, lo que es invariable y universalmente valido es que, agotados los medios de
irnpugnaci6n, la sentencia queda ejecutoriada, imponiendose como consecuencia «la justicia
del juzgadon> en la decision del conflicto sublite.
En el analisis de la alta funci6n que cumplen los tribunales, se trata de buscar elementos
constitutivos del concepto as jurisdicci6n, validos para todos los tiempos y lugares y que sirvan
para explicarla en la constante hist6rica, en el presente y en el futuro. En este orden de ideas
puede afirmarse que, en ejercicio de la funci6n jurisdiccional, lo que los tribunales han hecho,
hacen y haran es resolver conflictos de intereses de relevancia juridica en elambito
constitucional, nacional e internacional.
En los mas de cuarenta anos de ejercicio de mi catedra de Derecho Procesal en la
Universidad de Chile yen los mas de veinte dedicados a «la justicia», me he formado la intima
convicci6n de que los jueces, seres humanos escogidos para ejercer la jurisdicci6n, lo que
hacemos es decidir conflictos de intereses regulados por una normativa y s6Io aspiramos a que
nuestras decisiones se aproximen lo mas posible al concepto ideal de justicia que todo juez
lleva y cultiva en su interior.
Como expresi6n tecnica se seguira empleando el vocablo justicia para referirse al ejercicio
) de la jurisdicci6n por los tribunales con competencia constitucional, con la prevenci6n de lo
antes expuesto.
2. Algunas consideraciones en torno a la Justicia Constituciona/
La Carta ordena los atributos de la autoridad, garantiza los derechos basicos de los
habitantes del pais y crea un sistema de autoprotecci6n de sus normas que es la Justicia
Constitucional.
Aunque desde una perspectiva amplia toda justicia es constitucional, coma se desprende en
Chile de los artfculos 73,74 y 19, numeral 3°, de la Constituci6n Polltica, que son comunes a
otros textos constitucionales, la doctrina reserva esta denominaci6n para identificar la actividad
jurisdiccional destinada a resolver conflictos por medio de un proceso en que la Constituci6n es
aplicada directarnente par el sentenciador coma norma decisoria litis.
En este contexto conceptual, la Justicia Constitucional se perfila corno aquella destinada a
dar eficacla al principio de la supremacia constitucional y al curnplimiento efectivo de su preceptiva,
incluida principalmente en ella la norma que se refiere a la protecci6n de las garantfas
personales.
Cappelletti la define coma la actuaci6n, por via jurisdiccional, de la norma constitucional, y
agrega que, aunque tiene una vinculaci6n con la politica, no la priva de la esencia de la jurisdicci6n.
Esta opinion descarta la teoria de Schmith, que considera a las Tribunales Constitucionales
como legisladores negativos.
En el sistema europeo continental, que recogen nuestros paises, la concepci6n del Estado
de Derecho esta indisolublemente unida al establecimiento de la Conslituci6n coma norma
fundamental y suprema, cuyo contenido debe prevalecer por sobre toda otra actividad juridica
de los 6rganos que regula, entre ellas, segun rnuchos, las propias decisiones jurisdiccionales.
Es el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constituclonalidad. Ello
implica que todos los preceptos o normas que emanan de los 6rganos del Estado estan
sometidos al referido control.
32
A partir de Coke en lnglaterra, de la aplicaci6n del control difuso de constitucionalidad en
los Estados Unidos y del control concentrado, que se inicia con Kelsen en Europa y de alli llega
a Latinoamerica, las Conslituciones han incluido entre sus disposiciones el control preventivo o
represivo como un mecanismo eficienle para lograr la eficacia plena del principio de la
supremacia constitucional a !raves del debido proceso.
Como senalan los grandes estudiosos del Derecho Procesal Constitucional ya
mencionados en este trabajo, la Constituci6n, protegida por la jurisdicci6n, pasa a ser una
norma viva, eficaz no s6Io en su letra sino en su espfritu, que se refleja en los valores y
principios que, escritos o no, surgen de su preceptiva.
Ademas, su interpretaci6n apegada a reglas propias de hermeneutica y su adaptaci6n a
nuevas situaciones configuran una trascendente labor que les esta confiada a los jueces
constitucionales.
De la misma forma, otorga al Tribunal Constitucional competencia para resguardar el
prlncipio de supremacia constitucional y el control constitucional superior de los actos de la
administraci6n.
En consecuencia, a la Justicia Constitucional le corresponds intervenir en la decision de los
conflictos de intereses de relevancia jurfdica regulada o amparada por la Constituci6n Politica,
para asf lograr la eficacia rear de su preceptiva.
Tambien es misi6n de la Justicia Constitucional la labor de adaptaci6n de las declaraciones
de los derechos fundamentales .a la realidad siempre cambiante del pais. En este sentido le
corresponde la facultad de fijar, a traves de sus sentencias, el alcance de sus disposiciones.
Ello resulta mas trascendente cuando la Carta Fundamental contiene disposiciones redactadas
de manera sintetica, o vagas, o expresadas en conceptos indeterminados coma los de libertad,
orden publico, democracia, Justicia, dignidad, igualdad, funci6n social o interes publico.
Como lo sostiene la doctrina y lo confirma la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucionales, la Constituci6n no solo comprende aquello que esta expresado formalmente en
sus disposiciones, sino la interactividad de los valores que la inspiran y que constituyen las
llamadas bases de la institucionalfdad.
Es por estas razones que la Constituci6n, entre sus normas, debe necesariamente
contener aquellas que permitan la soluci6n de los conflictos generados por su infracci6n, coma
(mica forma de restablecer, por media de la sentencia, su eficacia real. Es aqui donde emerge
y se exalta !a figura de su maximo y legitimo guardian: el juez constitucional.
·Ahora bien, partiendo del supuesto de que la Constituci6n es la norma maxima que regula
la convlvencia social, cabe recordar nuevamente a Favoreu, quien expresa en tomo a este
tema:
La consolidaci6n de la Justicia Constitucional ha exacerbado la fuerza normativa de la Constitucion.
Su exigibilldad jurldica ante jueces y tribunales constituye uno de los presupuestos basicos del
Estado democratico. Asimismo, la llamada jurisdificaci6n de la vida politica y del conflicto social
latente, encuentra en los tribunales constitucionales un instrumento esencial, aunque no exclusivo,
de garnntia del respeto a la Constituci6n de las poderes publicos y tambien de los particulares.
Cabe tambien destacar, en este orden de ideas, que el Estado, en uso de su potestad
soberana, esta por sobre todo conflicto comun. En efecto, al legislar los previene, al administrar
impide que se generen, y al hacer justicia los resuelve. No obstante, del ejercicio de sus
potestades publicas
 33
reguiadas en lo esencial par la Constituci6n Politica, pueden surgir a su vez trascendentes
conflictos de intereses entre los poderes publicos o entre la autoridad y los particulares, las que
tendran o no soluci6n jurisdiccional a traves del proceso, de acuerdo con el marco de referenda
que la propia Constituci6n les senale, y ?Ila dependera, fu damentalm?nte, de si se consagr o
no la existenc1a de Tribunales Const1tuc1onales para dec1d1rlos por la via del proceso prevent1vo
0 represivo.
El sabio jurista Kelsen fue el primero en postular la necesidad de establecerlos con
jurisdicci6n suficiente para resolver los conflictos queen el orden constitucional se produjesen,
facultad que, en virtud del principio de separaci6n de poderes publicos, les esta vedada a los
tribunales normales en el sisterna europeo continental. Con ello, afirma, «se
garantizajurisdiccionalmente» la eficacia de la norma suprema.
Cappelletti ha escrito que el fin de la C.onstituci6n radica mas en la realizaci6n de valores
que en la ordenaci6n de procedimientos; que esa finalidad yace mas en la descripci6n de
grandes programas que en la distribuci6n de poderes. Af\ade que las Constituciones formulan
esos cbj<>tivos supremos en terminos de orincipios generales, de valores apenas enunclados y
de conceptos no rara vez imprecisos. Pero, concluye ese maestro, las aludldas son
ambigUedades
gloriosas, cuya sustancia jurldica, en apariencia imperceptible, queda de manifiesto par la sabidµria
de un recto Tribunal Constitucional. Oe esta manera, tales Cortes dotan de sustancia
normativa precisa a esas reglas enigmaticas, lmpidlendo que sean letra muerta; ellas logran, en
definitiva,
que las valores presentes en los preceptos juridlcos hagan que las Constituciones vivan porque
son vividas. Es lo que Baldasarre denomina el significado de la Constitucl6n de Va/ores.•
De lo expresado se desprende qye, en el ambito del Oerecho Procesal, a la Justicia
Constitucional le corresponde intervenir en la decisi6n de las conflictos de intereses de
relevancia jurfdica regulados o amparados por la Constituci6n Politica, para as\ lograr la
eficacia real de su preceptiva.
3. Constltucian, Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
El juez norteamericano Joseph Caldwell sena!a que puede decirse qlJe una Constituci6n es
el esfuerzo de un pueblo por dejar escrito su espfritu sustantivo. Tambien se puede decir que la
jurisprudencia constitucional es, en grnn parte, la busqueda, dentro de los limites de las
palabras escritas en ella, de un equilibria entre todas estas fuer7.as contrarias, que se necesita en
cualquier momenta para que un pueblo siga gobernandose.
La Constituci6n que es conslituida a traves de la libre autodeterminaci6n del pueblo, que
conternpla las lirnites y controla los diversos poderes del Estado, consagra el respeto y
potencia ios derechos fundamentales, todos principios constitucionales de la democracia
moderna, es una Constituci6n que responde al sistema democratico.
Tambien la Conslituci6n, para que se transforme en norma vinculante, debe contener los
mecanismos id6neos y eficaces que la protejan. Esta misi6n es la encomendada al Derecho
Procesal Constitucional.
Como sentenci6 el juez Marshall, es «la ley suprema y soberana de la Nacion» y un acto
incompatible con su normativa es nulo, decision sabre la cual las expertos conciuyen que
Europa ha vuelto a descubrir la Constitucion como una ley suprema, que coloca algunos
valores
34
fundamentales de la sociedad fuera del alcance de mayorias parlamentarias ocasionales. De alli
que haya sido rejuridificada, en el sentido de que se la considera ahora como una ley
fundamental directamente ejecutable por las jueces y aplicable a los individuos. Es aqui
donde emerge la
concepci6n de la vinculaci6n directa entre la Constituci6n y sus mecanismos jurisdiccionales de
protecci6n.
Para que exista jus!icia constitucional se requieren una Constituci6n y una jurlsdicci6n
constitucional que le permila controlar, par la via del proceso, la vigencia real de su
preceptiva. Es por ello que podemos afirmar, con Zarco Luksic, que el tema de la Justicia
Constitucional esta intimamente ligado al valor de la norma constitucional. Por otra parte,
el valor de la
Constituci6n dentro de la comunidad humana esta hoy solidamente encadenado al sistema
democratico.
Es del caso referirse aqui a la vinculaci6n que existe entre la Constituci6n y sus
mecanismos jurisdiccionales de protecci6n, que se incluyen en el Derecho Procesal.
En la actualidad, segun la moderna doctrina constitucional, en el-concepto de Constituci6n
debe concurrir una multiplicldad de elementos: un elemento formal, un documento legayl
especial escrito; un elemento material, orientado hacia un objeto; y un elemento normative,
donde se establecen normas jurldicas que son inmediatamente consecuencia del Poder
Constituyente.
El estatusy significado de la Constiluci6n en un Estado moderno que se sujeta a principios
democraticosy de Estado de Derecho obliga a construir en su interior los mecanismos
destlnados a proteger y salvaguardar las normas que se contienen en eMa.
Uno de los instrumentos jurfdicos por excelencia destinado a la tarea de protecci6n de la
normativa conslltucional es el que se ejerce a traves de la Justicia Constitucional, que tiene
como mlsi6n principal velar por el respeto del principio de la supremacfa constitucional. Sin
embargo, su cometido esencial nose limita a resolver la inconstitucionalidad de las normas que )
son contrariasa la Carta Fundamental, sino que, adernas, tendra la fundamental labor de
interpretar dicha norma constitucional. Por ultimo, en algunos casos, la Justicia Constitucional
tendra la !area de conocer y resolver aquellas cuestiones en que el ciudadano ve violados sus
derechos fundamentales o existen conflictos entre poderes.
En este contexto, las funciones del Derecho Procesal Constitucional pueden precisarse en
las siguientes:
a. Velar por la aplicaci6n del principio de la supremacla constitucional y de la eficacia de las
·garantias personales.
b. Solucionar los conflictos constituciona!es.
c. Realizai la funci6n integradora de la Justicia Constituciona!.
d. Defender la Constituci6n mediante la labor de interprete de esta.
e. Colocara disposici6n del Estado los elementos tecnicos adecuados para que opere la
Carta Fundamental.
Segun el profesor Alejandro Silva Bascufian, existe una serie de normas en la Constitucion
de Chile que tienen su coronacion en el Tribunal Constitucional, desde que este vela, con la
mayor extensi6ny profundidad, por el efectivo respeto de la jerarquia normativa dispuesta en la
Carta.
 35
oestacan en el ambito del Derecho Procesal Constitucional:
a. Los preceptos constitucionales obligan tanto a sus titulares e integrantes de los 6rganos del
Estado como a toda persona, instituci6n o grupo, y dichos 6rganos deben someter su acci6n
a la propia Carta y a las normas dictadas conforms a ella (CPR, articulo 6°).
b. No obstante la amplitud de la tarea entregada al presidents de la Repubiica, su acci6n ha de
efectuarse en todo m?mento «de acuerdo con la Constituci6n y las leyes)) (CPR, artfculo 24,
inciso segundo) y, consecuentemente, puede el primer mandatario ser acusado por la
Camara de Diputados ante el Senado, entre otros casos, cuando «haya infringido
abiertamente la Constituci6n o las !eyes» (CPR, articulo 48, numeral 2, letra a}, y tambien
los ministros de Estado, por la misma raz6n (CPR, articulo 48, numeral 2, letra b).
c. Aunque «la Constituci6n garantiza el pluralismo politico», declara «inconstitucionales los
partidos, movirnientos u otras formas de organizaci6n cuyos objetivos, actos o conductas no
) respeten los principios basicos del regimen democratico y constitucional» (CPR, articulo 19.,
numeral 15, inclso sexto).
d. Reiterando, ampliando y perfeccionando la facultad otorgada desde 1925 a la Corte Suprema,
la Ley Fundamental la faculta para «declarar inaplicable para esos casos partlculares todo
) precepto legal contrario a la Constituci6n» (cPR, articulo 80).
) e. Confirmando la incorporaci6n al range constitucional, dispuesta desde 1943, se otorga a la
Contraloria General de la Republlca -servida por un funcionario designado per.el presidente
de la Republica con acuerdo del Senado e inamovible (CPR, artfculos 32, numeral 11 y 87,
inciso segundo)-, entre otras atribuciones, la facultad de pronunciarse sobre la juridicidad
) 1. Concepto y e/ementos
del ejerciclo de la potestad reglamentaria confiada al presidente de la Republica.
f. Las Fuerzas Armadas «existen para la defensa de la patria, son esenciales para la
)
seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la Republica» (cPR, artlculo 90).
\
g. El Consejo de Seguridad Nacional, 6rgano de caracter fundamentalmente asesor del
) presidents de la Republica en el resguardo de ese valor e integrado por el propio jefe
del Estado, por los presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por los cuatro
) comandantes en jefe de los institutos militares y tambien por el contralor general de la
Republica, esta facultado, en los terminos expresados, para «hacer presente>> al presidente
de la Republica,
,al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional su opinion frente a algun hecho, acto o
• materia que, a su juicio, atente gravemente contra las bases de la institucionalidad o pueda
comprometer gravemente la seguridad nacional (CPR, artlculo 96, letra b).
Tambien es util agregar que los ordenamientos juridicos constitucionales de las
naciones que se inspiran en el Estado deryiocratico de Derecho otorgan al Tribunal Constitucional
un rol de guardian de la Constituci6n. Tai denominaci6n se deriva de la funci6n de
protecci6n de los enunciados constitucionales ante el desborde que puede provenir de los
demas 6rganos de! Estado -Ejecutivo, Legislative o Judicial- o de otra potestad que tenga
consagraci6n constitucional o jerarquicarnente se encuentre subordinada a la Constituci6n. Sin
embargo, debe sef\alarse que la defensa de la Consti!uci6n es una tarea que compete a
todos los 6rganos Y autoridades del Estado.
Hay que destacar que el papel que le ha tocado cumplir a la Justicia Constitucional desde
36
sus comienzos ha sido de gran significaci6n en la consolidaci6n del Estado Constitucional de
Derecho que se han dado las naciones democraticas.
Hoy, para los jueces, ya sea que tengan un control concentrado o difuso, la Constituci6n
es, indiscutiblemente, una norma decisoria litis.
A lo largo de todo el proceso de configuraci6n de los distintos sistemas de Justicia
Constitucional, y muy especificamente los relatives a la creaci6n de Tribunales
Constitucionales come 6rganos encargados de asumir el control de la actividad normativa del
Legislativo, se aprecia un hilo conductor que es la aparici6n de estos 6rganos en palses que
estan en proceso de «creacion de un orden constitucional nuevo, que se percibe amenaz<!do
por resistencia en contra y necesita afianzarse.
Los Tribunales Constitucionales se establecen en estas situaciones como formulas de
defensa de ese orden recien nacido que es necesario preservar y garantizar. De hecho, la
evi.dente expansion de estos 6rganos no puede ocultar la circunstancia de que nunca se han
articulado en Estados que no hayan visto seriamente amenazado su orden constitucional y, en
cambio, sf se han percibido coma una necesidad imperiosa en aquellas situaciones en que ha
habido que construir el Estado democratico en un contexto conflictivo.
Ill. El conflicto constituclonal y sus formas de soluci6n.
El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un 6rgano publico, con su
acci6n u omisi6n, genera como resultado la infraccion val6rica, formal o sustancial de
preceptos o principios contenidos en la Constilucion PoHtica.
Siendo asl, la existencia del conflicto constitucional implica el quebrantamiento de la
Constituci6n, y su presencla en el mundo jurfdico exige accionar los mecanismos previstos por
el sistema para restablecer su plena eficacia:
Per lo tanto, resulta hoy indudable que la sentencia dictada en un proceso jurisdiccional es
el medio mas eficaz con que cuenta el mundo civilizado para resolver los conflictos de esta
clase y
restablecer, come efecto derivado, la vigencia plena de la Constituci6n Politica.
Mirjan R. Damaska, en su obra Las caras de la Justicia y el poder def Estado, muestra los
vfnculos que existen entre los sistema de administraci6n de justicia y la instituci6n politica por
excelencia que es el Estado. En palabras de! propio Damaska, «lejos de ser la rama del
Estado menos peligrosa, la judicial es -quizas con alguna exageracion-la unica rama del
Estado».
Cabe tambien destacar, en este orden de ideas, que Zagrebelsky entiende que la Justicia
Constitucional se encuentra institucionalizada para decidir aquellos cases controvertidos que
surgen de su aplicaci6n. En otros terminos: para decidir los conflictos constitucionales. Agrega
que el Derecho Procesal Constilucional es la suma de los elementos procesales y
constitucionales. No existe un pruis ni un poster/us, sino una reciproca implicaci6n.
Ruben Hernandez Valle, en su obra Oerecho Procesa/ Constitucional, senala que este
estudia los instrunientos de la jurisdicci6n constitucional, es decir, la magistratura y los
procesos
 31
constitucionales destinados a solucionar los conflictos constitucionales.
Reitero que fue Kelsen quien primero postul6 su soluci6n a traves de tribunales establecidos
fuera del sistema comun. Con ello, afirma, «se garantiza jurisdiccional -mente la eficacia de la
norma suprema».
Es por esle motivo que en el mundo contemporaneo los conflictos constitucionales,
primordialmente los que se generan cuando las partes involucradas son los poderes publicos,
deben ser conocidos por un tribunal con competencia especial y exclusiva para resolverlos, que
1os paises civilizados tienen la tarea de establecer. No importa su nombre; lo que importa es
que sea independiente, este dotado de jurisdicci6n suficiente para imponer sus decisiones a los
poderes publicos en conflictos y cumpla su misi6n de garantizar la eficacia de la Constituci6n.
En torno a esta premisa, Cappelletti concluye que con el control jurisdiccional de los actos
que atenten contra la constitucionalidad se ha consagrado un sistema «de pesos y contrapesos
imprescindibles para veneer las tentaciones tanto de un autoritarismo del Ejecutivo cuanto de la
ineficacia verbalista de los regimenes asamblearios o partitocraticos».
Por su parte, el profesor Eduardo Aldunate afirma: «Si hoy se concibe la jurisdicci6n como
facultad a ser ejercida para el cumplimiento de la funci6n jurisdiccional, y por ello Uene por
objeto agotar el componente jurfdico de los conflictos, cabe preguntarse cual es el especffico
conflicto que habra de manejar la jurisdicci6n constitucional». Basicamente podria responderse
que este se refiere a las pretensiones encontradas de los sujetos politicos sabre la aplicaci6n
de la Carta Fundamental. No hay un conflicto de fondo cuya aplicaci6n pase por la aplicaci6n
de las normas, sino que, dentro de un sistema constitucional, el conflicto mismo (politico, en su
caso} se sub-sume en la pretensi6n de aplicaci6n de la norma constitucional, en el especffico
sentido sustentado por quien reclama. Pareceria que la especialidad de la funci6n jurldico-
constitucional y de su concreci6n como facultad (la respectiva jurisdicci6n) va a radicarse en otras
caracterfstlcas, a saben la norma a operar, la finalidad de la operaci6n y el producto de la
misma».
Volviendo al centre del tema de esta exposici6n, puede decirse que todo conflicto tiene su
origen en la acci6n u omisi6n de un sujeto que produce como resultado una infracci6n al
ordenamiento juridico y, cuando la norma violada es un precepto conslitucional, surge el
conflicto constitucional, mas relevante por su peligrosidad y conflagraci6n, ya que siempre pone
en peligro la estabilidad institucional o la protecci6n de las garantlas de las personas.
Como conclusi6n puede decirse que el pals que quiere una Constituci6n que se respete
debe contar con una Justicia Constitucional que la ampare cuando es quebrantada.
2. Anal/sis de una clasificacion de los conflictos constitucionales
Precisado lo anterior, debemos senalar que pueden producirse conflictos constitucionales
en los siguientes ambitos.
A. Entre /os poderes publicos
Ello ocurrira cuando, en uso de su potestad publica, un poder invada atribuciones de olro.
Por ejemplo, la ley decide materias que son propias de la Constituci6n; el Ejecutivo dicta
reglamentos en materias de reserva legal o cualquiera de ellos ejerza jurisdicci6n. Las
Constituciones, entre ellas la chilena en sus articulos 6° y 7°, consagran plenamente el
1/amado
311
principio de legalidad, que mas bien deberia llamarse de conslitucionalidad, que senala que
cada poder publico debe actuar estrictamente en su 6rbita de atribuciones.
Tambien se genera este conflicto cuando la autoridad infringe con sus actos la preceptiva
constitucional.
Estos son los conflictos mas dificiles de decidir; por lo cual, hist6ricamente, se han definido
por mecanismos autotuteladores -guerra civil, golpe de Estado-. Ello ha sido asi como una
natural consecuencia de la consagraci6n por las Constituciones politicas del principio clasico de
separaci6n de funciones y poderes publicos, que impedia a los tribunales ordinarios inmiscuirse
en el conocimiento de conflictos derivados de actos de poder. Todo el contencioso
administrativo y la declaraci6n de inconstitucionalidad de las !eyes por motivos de forma o
fondo se ubican en esta area de conflictos.
Hoy, los Tribunales Constitucionales emergen como los 6rganos id6neos y racionales para
decidirlos, toda vez que, al estar fuera de los poderes publicos, sus decisiones no rompen el
equilibria que la Constituci6n establece en el ambito de las funciones de cada poder.
A<,tuolmont,;,, en Europa continental y en America, donde se han establecido Tribunales
Constitucionales, puede decirse que la Justicia Constitucion.il funduno gar,.ntiz:am.lu el 1mperio
de la Constituci6n a !raves de la soluci6n, por medio de! proceso, de los conflictos
constitucionales entre poderes publicos.
8. Conflictos entre el Estado y los parliculares
Ellos se produciran cuando el Estado, al usar su autoridad, violente cualquiera de los
derechos que a los habitantes de la naci6n les asegura la Carta Fundamental, o cuando estos
alteren con sus actos la estructura o estabilidad de! Estado. •
Segun el sistema de cada pais, en algunos casos la soluci6n sera de competencia de!
Tribunal Constitucional; en otros, de las Salas Constitucionales de la Corte Suprema, y tarnbien
puede otorgarsele a otros tribunales.
C. Conflictos entre particulares
Se producen cuando un sujeto, con su acci6n u omisi6n, violenta las garantias constitucionales
de otro. Puede decirse que en general tales conductas estan sancionadas como delitos y para
conocer de ellos tienen competencia los tribunales comunes.
. Si la violaci6n constitucional no esta tipificada como delito, existen mecanismos residuales
de protecci6n que se denomlnan, en general, amparos constituciona/es.
Sabre el conflicto constitucional que estoy presentando y tratando de explicar, pueden
efectuarse algunas precisiones, a saben
a. Su existencia es un hecho demostrado hist6ricamente; los hay en el presente y se
produciran en el futuro.
b. El empleo de la violencia en su soluci6n hace dificil, porno decir imposible, la convivencia
normal y racional entre las personas y los propios Estados. La guerra, ejemplo tipico de
soluci6n violenta, ha hecho desaparecer paises completos.
 311
El uso de la autotutela en la soluci6n de conflictos es la negaci6n misma del Estado de
\ Derechoy tiene consecuencias catastr6ficas cuando decide conflictos constitucionales.
c. Los Estadosy las personas que pueden verse involucrados en estos conflictos deberan tratar
, de prevenirlos y, una vez que se han producido, lograr su posterior soluci6n por dos 6rdenes
de razones,a saber: por motivos morales ode formaci6n etica o juridica, o por el temora la
fuerza del adversario. En consecuencia, para lograr su propia subsistencia, los Estados
tienen necesidad de buscar medios que prevengan los conflictos y, si no es posible evitar
que se produzcan, solucionarlos a traves de un proceso racional y debido que reemplace la
violencia.
d. Hist6ricamente, la autotutela de los intereses s61o ha servido para multiplicar los
conflictos en vez de solucionarlos con efectos permanentes.
',)
e. Son muchas las personas en nuestro mundo interesadas en buscar un camino pacffico de
convivencia. Ello ha generado un interes colectivo en regular la vida en sociedad, lo que
viene a constituir la causa directa de la normativa jurfdica a !raves de la Constituci6n Polftica
y sus mecanismos de eficacia.
f. La Constituci6n, al privar a las personas del uso de la acci6n directa autotuteladora, debera
asegurarles la eficacia de la accl6n procesal, para obtener a traves de su impulso la apertura
de un proceso en el cual se resuelva su conflicto.
3. Prlncipales caracterfsticas de/ conflicto constftucional
El conflicto constitucional tiene las siguientes caracteristicas:
a. El conmcto constituclonal es un.conflicto nacional que hoy tiene una soluci6n pacifica, que es
. resuelto por un tercero, el juez, y que puede surgir, como se dijo, entre particulares y el·
EswdQ o entre poderes publicos del propio Estado.
b. El conflicto constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurfdico contemplado
en lo esencial por la Constituci6n Polftica, sin el cual no puede haber un conflicto susceptible
de ser resuelto jurisdiccionalmente.
'i Con ello, al ejercer su jurlsdicci6n en uno y otro caso, se garantiza la eficacia del principio de
la supremacia constitucional.
c. Puede ser objeto de este conflicto toda Violaci6n constitucional susceptible de
protecci6n jurisdiccional. Ello incluye al propio Estado, a las personas de derecho
publico que lo representan, a las personas en general ya las cosas. En este caso, su
objeto es determinar si un acto de la autoridad -llamese ley, decreto o sentencia- se
ajusta a la Constiluci6n. A este respecto resulta trascendente la facultad que la
jurisdicci6n otorga a los Tribunales Constitucionales para aplicar e interpretar la
Constituci6n, segun cual sea la competencia que use.
Entre estos conflictos se destaca el que se produce entre la Constituci6n y la ley, cuando al
aprobarla el Parlamento infringe en su forma o en su fondo la Constituci6n. La competencia que
se entrega al tribunal para decidirlo dependera de cada sistema constitucional. Recordando
nuevamente a Kelsen, puede decirse: «la legislaci6n esta absolutamente subordinada a la
Constituci6n, como la justicia y la administraci6n lo estan a la legislaci6n».
40
En Chile, siguiendo el modelo frances, la propia Constituci6n previene los conflictos que
podrian presentarse cuando el contenido de una ley organica sobrepase el mandato
constitucional. En este sentido, ha otorgado competencia preventiva para controlar su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional, el que puede declararla total o parcialmente
inconstitucional, haciendole perder su eficacia cuando la sentencia declare que contempla
preceptos contrarios-a la
Constituci6n Politica.
d. Los Tribunales Constitucionales deben contar con jurisdiccl6n suficiente para resolver los
conflictos propiamente contenciosos e intervenir, a traves de la denominada jurisdicci6n
de
certeza, en el control preventivo de las !eyes.
En definitiva, los tribunales pueden resolver estos conflictos s61o cuando la propia Constituci6n
les otorgue competencia.
e. En general, la jurisdicci6n de los tribunales cornunes de paises que adoptan el sistema
concentrado de control jurisdicoional no alc,mza a la posibilidad de sol cionar el
conflicto constitucional, salvo en aquellos casos en que la propia Constituci6n lo estii,ule,
como ocurre en Chile, con el reclamo de nacionalidad y con las acclones de amparo -
babeas Corpus-, protecci6n de garantfas constitucionales e inaplicabilidad de la
ley vigente por
inconstitucionalidad.
f. El conflicto constitucionalpuede llegar a conocimiento de los Tribunales Constitucionales por
acci6n de parte legitimada o per control obligatorio de constitucionalidad, como ocurre con
las !eyes organicas constltucionales, en Francia yen Chile.
4. Formas de soluci6n de/ conflicto constitucional
El Derecho Procesal Constitucional reconoce tres formas de soluci6n de conflictos,a saber:
la autotutela, la autocomposici6n y el proceso. De ellas pueden derivar subclasificaciones,
combinacionesy malices. En este trabajo s61o consideraremos sus formas de soiuci6n.
El conflicto,y especialmente el constitucional, impide, o al menos dificulta, la convlvencia
social, motivo por el cual resulta importante, en esta oportunidad, establecer cuales son sus
formas de solucl6ny exponer las efectos que el uso de cada una de ellas produce en el
ambito
juridico.
La doctrina especializada recomienda el uso del proceso como forma de soluci6n del
conflicto constitucional. Excepcionalmente el propio sistema puede contemplar
mecanismos autocompositivos y debe rechazar enfaticamente el uso de la autotuieia.
Para una mejor comprensi6n de esta parte del trabajo me referire rnuy brevementea las
formas de soluci6n de conflictos.
A. Mecanismos de solucion de conflictos a. a. La autotutela
Es la soluci6n del conllicto por la acci6n directa de uno de los sujetos involucrados en el.
Etimol6gicornente significa 'defenderse o cuidarse a si mismo'. Representa la forma mas primitiva
y arbitraria de soiuci6n.
Se denomina tambien autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados
en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva,y las mas de las
 veces injusta, de poner termino a un conflicto.
41
couture, en un acertado concepto, la define como «la reaccion directa y personal de quien
se hace justicia con manos propias». Representa el imperio de la «ley del mas fuerte», en que
resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la raz6n, sino quien cuenta con los medios
coercitivos para imponer su decision. •
La guerra representa el caso mas tlpico de autotutela en la soluci6n de los conflictos
internacionales.
b. La autocomposici6n
Es una forma de solucion de conflictos que opera cuando las partes le ponen fin
directamente, rnediante un acuerdo de voluntades que lo extingue.
Presupone la existencia de un conflicto y su posterior soluci6n por una accion voluntaria de
las partes comprometidas.
En el mundo jurldlco, si no h y conflictos, la voluntad de las partes se desarrolla en forma
natural en el ambito de las convepciones reguladas por el derecho. Esto es lo que diferencia la
convencion y los actos juridicos en general, de la autocomposicion, que opera luego de!
conflicto.
Por la propia naturaleza de! conflicto constitucional, nose emplea la autocomposicion en su
soluci6n, salvo excepciones muy calificadas.
c. El proceso
Se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relaci6n procesal,
los cuales, normados por un procedimiento, tienen por objeto la soluci6n de un conflicto de
intereses de relevancia jurldica con efecto de cosa juzgada. • Para curnplir su atta rnision, los Trlbunates Constitucionales deben contar con jurisdicci6n
El proceso es una relaci6n juridico-procesal compleja que, lirnitando en su competencia
especlfica, sirve para que las partes y el Tribunal puedan reallzar los actos procesales que lo
integran. • real a los derechos personales.
Es un instrumento de la Justicia Constitucional al que me referire mas adelante, por cuanto
forrna parte .del Derecho Procesal Constitucional funcional. • constitucional de derecho. El poder publico en todas sus manifestaciones -Estado
IV. El Derecho Procesal Constitucional organ/co
Comprende el analisis de la jurisdicci6n referida a la soluci6n de los conflictos consticucionales; la organizad6ny
competencia de los Tribunales Constitucionales, las bases que los sustentan y el estatuto de sus jueces.
1. La jurisdlcci6n constituciona/
Es la ampliaci6n del amblto de la jurisdicci6n, de manera de incluir en ella la polestad necesaria
para la decision del conflicto constilucional.
La jurisdicci6n se define corno et poder-deber que tienen los tribunales para • conocer y
resolver, por medio de! proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia juridica que se prornuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Republica
y en cuya soluci6n les corresponda intervenir.
La jurisdicci6n se extiende a la soluci6n de los conflictos que la Constituci6n, los tratados o la
f
42
f
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ley ponen en fa esfera de atribuciones de los Tribunales Constitucionales o, por excepci6n, de
los tribunales ordinarios, cuando les atribuye expresamente la facultad de decidirlos, toda vez 1
I
que sin disposicion que as! lo sefiale carecen de competencia.
Favoreu expresa: «Un Tribunal Constltucional es una jurlsdicci6n creada para conocer
especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato
jurlsdicelonal ordinario e lndependiente tanto de esle como de !cs poderes publicos».
Recuerdo que en Chile, la propia Constitucion, previniendo los conflictos que pudiesen
presentarse cuando el contenido de una ley organica sobrepase el mandala constitucional, ha
otorgado competencia preventiva al Tribunal Constituclonal para controlar su constitucionalidad
(vease Ill, 3, c, supra).
El derecho fundamental a la integridad y primacia de la Constitucion y las normas que
articulan la jurlsdicci6n constitucional deben interpretarse de manera que potencien al maximo
la defensa y cumplimiento de la Constituci6n, Basta observar que la jurisdiccion constitucional
liene una significaci6n esencial para el perfeccionamlento y la vigencia del Estado constiiucional
de derecho, la division y equilibrio de las rainas del poder publico, la distirici6n entre· poder
constituyente y poderes constituidos, la division vertical def poder del Estado y el respeto de los
derechos fundamentales.
Tambien debe tenerse en cuenta que su competencia permlte a los Tribunales
Constilucionales desempe/lar una funci6n esencial de adaptaci6n de la Constituci6n y de los
textos constitucionales a la realidad nacional, en los casos en que la rigidez de estos provoque
problemas de aplicaci6n de sus normas o de alteraci6n de las garantias en su esencia.
suficiente para resolver los conflictos propiamente contenciosos y para intervenir, a !raves de la
jurisdicci6n de certeza, en el control preventive de las !eyes. Con ello, al ejercer su jurisdicci6n
en uno y otro caso garantizan el principio de la supremacia constituclonal y logran dar eficacia
La jurisdicci6n constituclonal se presenta as! como la garantla basica de! Estado
legislador, Estado administrador y Estado juez- debe someter su quehacer a la
Constituci6n. La jurisdicci6n constitucional asegura que, efectivamente, todos los poderes
publlcos sujeten sus actos (aqui quedan comprendidos, entre otros, las !eyes, las sentencias y
los actos administrativos) a las norrnas, valores y princlpios constitucionales, de modo que cada
una de las funciones estatales sea el correcto y legllimo ejercicio de una funci6n constitucional.
En efeclo, el tipo normal y habitual de control jurisdiccional de la constitucionalidad existe en
todos los regimenes que establecen el principio de supremacla de la Constituci6n, al que
dP.ben conformarse los actos de todos los 6rganos del Estado. y la actividad de los
particulares.
Constituciones modernas como las de Italia, Austria, Alemania, Francia, Espana, Belgica y
Portugal contemplan Cortes Constitucionales como los tribunales !d6neos para decidir
confllctos constitucionales, a los que otorgan una amplia y suficiente jurisdicci6n.
En Chile, la Constituci6n de 1980 restablece al Tribunal Constitucional de 1970,
ampliandole el ambilo de la jurisdicci6n para la solucl6n de los conflictos constitucionales
contemplados por

43
su articulo 82. De este modo, ellos seran resueltos a traves de un debido proceso, lo que
indudablemente significa un gran progreso frente al 6rgano disenado previamente, menos
completo e insuficiente para el mantenimiento del orden publico y la consagraci6n del principio
de la supremacfa constilucional.
El establecimiento de una Justicia Constitucional se traduce en borrar la sombra siniestra de
la autotutela en la solud6n de los conrnctos sometic!os al proceso jurisdiccional, la que, de no
exislir dicho mecanismo, estarla siempre al acecho.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, la creaci6n de Tribunales
constitucionales ampHa la esfera de la jurisdicci6n y sus funciones, para incluir en ella la
) solucl6n de conflictos constitucionales, especialmente las generados por el uso de las funciones
legislativa
y ejecutiva por las 6rganos competentes. La primera es la que el jusz de la Corte Suprnma de
) solo se presenta cuando el conocimiento de las pretensiones fundadas en normas de Derecho
Estados Unidos Stephen Breyer denomina revisi6n judicial independiente expresi6n que usa
para referirse a la autoridad que es dada a los jueces para invalidar leyes sabre la base de qua
ellas violan disposiciones de una Constitucion escrlta.
La conversion de la Constitucion en una verdadera norma juridica vinculante para todos los
poderes publicos, entre ellos el juez, ha revolucionado y cambiado definitivamente el papel de la
Justicia Conslitucional, toda vez que ha generado un vaso comunicante entre los Tribunales
Constitucionales y los establecldos por el resto del sistema. Un buen ejemplo de ello es el caso
italiano, en que cualquier tribunal puede suspender el conocimiento de un proceso a su cargo si
surge en el una cuestion de constitucionalidad, cuya decisi6n somete a la consideracion de la
Corte Constitucional.
Se ha dicho que, cuando un Tribunal Constitucional en uso de su jurisdicci6n declara nula
una ley por vicios de inconstitucionalidad, no es sino el portavoz, el instrumento de la
Constituci6n,
) destinado a protegerla. Es su guardian.
Hoy la doctrina especializada, a partir de Cappelletti, postula que hay consenso en que
la funci6n que desarrollan las Tribunales Constitucionales es netamente jurisdiccional. Este
planteamiento tiene importancia por cuanto, si se considera que la actuaci6n del Tribunal
es propia de un legislador, sus decisiones no vinculan a los jueces, cuya libertad para interpretar
la ley se mantiene inalterable. S61o produce efecto su decision cuando la ley cuestionada
es declarada inconstitucional.
Reitero queen Estados Unidos el control difuso significa que todos las jueces deben aplicar
la Constituci6n por sobre la ley; por lo tanto, en ese modelo nose cuestiona la jurisdiccion de los
tribunales comunes para conocer de materias constitucionales, pero el asunto resulta
importante en los pa!ses que tienen control concentrado de constitucionalidad.
Sagoes, en su obra Derecho Procesaf Constituciona!, se refiere extensamente al concepto
de jurlsdiccion, que proclama como «decisivo» para el Derecho Procesal, y agrega que puede
considerarse en sentido amplio o restrictive, en sentido material y dentro de lo que denomina
doctrina organica. En el primer caso, dice que puede hablarse de jurisdiccion judicial, ejecutiva,
parlamentaria, militar, y agrega el poder de los jurados.
La postura restrictiva describe un solo tipo de jurisdicci6n, la judicial, y recuerda el concepto
que da Alfredo Di Iorio, quien entiende la jurisdiccion «como un poder-deber del Estado,
programado para resolver conflictos a traves de 6rganos independientes, mediante la aplicaci6n
',it
1
44
de una norma general al caso concreto y de las reglas constitucionales pertinentes, decision
que debera poseer efecto de cosa juzgada material)).
Agrega que la doctrina entiende la jurisdiccion constitucional, en sentido material, como la \
actividad estatal encargada de decidir en las cuestiones de materia constitucional,y vienea ser
la tutela jurisdiccional destinada a corregir actos inconstitucionales de los organos del Estado, lo a
que incluye el control de constitucionalidad de las leyes y otras normas, la solucion de los conflictos
• de competencia y la defensa de los derechos publicos subjetivos constitucionales de los habitantes.
Finalmente, la doctrina organica considera que una autentica jurisdicci6n constitucional
Constitucional se atribuyen a 6rganos jurisdiccionales independientes de la comun
organizacion
judicial.
Concuerdo con Sagoes en que la jurisdicci6n constitucional nose define por el 6rgano que
la cumplimenta, sino por la materia sobre la cual versa. En otros lerminos, efla existe cono
sin
6rgano especlalizado.
Ademas, como apunta Biscaretti, aun cuando se programe un Tribunal Constitucional
«unico», algunas funciones Jurisdiccionales materialmente constitucionales siguen confiadas a
otros 6rganos del Estado, entre los cuales figuran los tribunales comunes, el Parlamento y
organos administrativos. E.sle es, precisamente, el caso del sistema chileno, en que hay un
sistema compartido de jurisdiccion cons'titucional.
En cambio, discrepo en cuanto concluye que una version amplia del vocablo jurisdicci6n se
impone, no tanto por sus meritos, sino porque refleja una realidad inocultable.
En mi opinion, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegarse
necesariamente a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de soluci6n prevista
por la Constitucion para resolverlo, la funcion que desarrolla el juez constltucional, quienquiera
que este sea, es necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no podria decidir con
efecto de cosa juzgada.
En torno a este interesante tema, el profesor Lautaro Rios Alvarez sostiene, con rnucha
raz6n, qua la jurisdicclon constitucional es la potestad decisoria alribuida por la Constituci6n a
unoo mas 6rganos jurisdiccionales, con la precisa mision de resguardar y hacer prevalecer fll
principio de supremacia de la Constitucion en todas o en algunas de sus manifestaciones.
La mayor parte de los tratadistas conet,11 rdan con dicha posicl6n. La idea central que
sostienen es que estos 6rganos siempre resuelven conflictos constitucionales en al marco del
ejercicio de una funci6n jurisdiccional. Podemos citar, entre muchos otros, a Favoreu,
Cappelletti, Brewer Carias, Rodolfo Piza, Francisco Rubio U6rente, Jose Luis Cea, Gaston
Gomez Bemales, Francisco Cumplido, Mario Verdugo, Raul Bertelsen, Humberto Nogueira Alcala
y Teodoro Ribera Neumann.
Cabe concluir, entonces, que la funci6n que desempenan los Tribunales Constitucionales
al resolver conflictos constitucionales es jurisdiccional.
Por lo tanto, planteo como tesis, que la funclon que ejercen los Tribunales Constitucionales
al resolver las materias de su competencia es jurisdiccional. Las teorlas del poder neutro y del
legislador negative resultan interesantes e ingeniosas para explicar las atribuciones del
tribunal, pero, como ya lo he expresado en mi obra sobre la jurisdicci6n, cada vez que un
tribunal resuelve
 45
un conflicto con efecto de cosa juzgada, esta ejerciendo jurisdicci6n. 46
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, que esta fuera de la organizaci6n comun, tiene una
amigo Humberto Nogueira, en cuanto a que la jurisdicci6n constitucional es una de las
jurisdicci6n que la Constituci6n le otorga y que marca la diferencia fundamental entre este y un
expresiones de la defensa de la Constituci6n de tipo institucionalizada y jurldica, que constituye
Tribunal Supremo: mientras el primero se situa necesariamente -y de ahi su nornbre- en la una limitaci6n del poder politico con caracter objetivo y de control generalmente solicitado, y
cuspids de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla fuera de todo aparato jurisdiccional. que, por tratarse de un control juridico, es siempre un control interrogarnos que hace efectiva la
supralegalidad corno garantia de la supremacia constitucional.
Como subraya V. Crisafulli a prop6sito del Tribunal italiano, este «no s61o nose incluye en
el orden judicial, sino que ni siquiera pertenece a la organizaci6n jurisdiccional en el sentido Que el orden sea objetivo signlfica que existe un orden normativo preexistente, que la
mas amplio del termino. El Tribunal Constitucional se rnantiene ajeno a los poderes estatales valoraci6n del objeto somelido a control esta basada en razones juridicas y que el 6rgano es
conocidos tradicionalrnente. Forma un poder lndependiente cuyo papel consiste en asegurar el independiente, imparcial y calificado.
respeto a la constituci6n en todos los ambitos». Lo anterior es valido para todos los sisternas
estudlados, pues, como tarnbien lo ha senalado Kelsen, el 6rgano encargado de hacer respetar la Que el control sea necesario implica que el 6rgano controlante debe ejercer el control
cuando le sea solicitado; y si del resultado del control resulta la infracci6n, el 6rgano que
Constltuci6n no puede asimilarse a uno de los poderes que controla.
desarrolla el
En efecto, partiendo de la teorfa del conflicto de intereses de relevancia juridica y de sus control debe emitir en su fallo la sanci6n, sea la anulaci6n o la aplicacl6n de la normao acto
formas de soluci6n, corresponde siempre a la Constituci6n Politica determinar cuales de ellos controlado, segun sea el caso.
quedaran sometldos al imperio de la jurisdiccl6n. Los 6rganos que ejercen el control jurfdico son 6rganos verificadores de limitaciones
El 6rgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades decisorias. Ello preestablecidas, 6rganos que, como senala Manuel Arag6n, «no mandan, sino que s61o
significa que las resoluciones o sentencias del 6rgano contralor producen efectos jurfdicos frenan». Ello debe ser atemperado en el caso de declaraci6n de inconstitucionalidad por
omisi6n, cuando el Tribunal ordena dar cumplimiento a la norma constituciorial.
vinculantes para los afectados, los que no pueden actuar al margen de lo decidido por el
6rgano que realiza el control. Es la concreci6n de la facultad de las personas afectadas o Asf, la jurisdicci6n constitucional se presenta como el gran primer tema que incluye el
interesadas de impugnar por si mismas el precepto o acto inconstitucional. Derecho Procesal organico para poder cumplir la funci6n que le esta reservada.
Sin embargo, y a pesar de la afirmaci6n de su naturaleza jurisdiccional, no es posible negar
la existencia de un elemento indubitadamente politico en la funci6n del Tribunal Constitucional;
pero este elemento no deriva, corno se afirma en ocasiones, de la naturaleza de los 6rganos
que designan a los miembros del Tribunal Consti\ucional, sino que es un elernento
conscientemente vinculado al concepto de Justicia Constituclonal que deriva del significado de
la funci6n que asume el Tribunal. En efecto, la funci6n del Tribunal Constitucional es la defensa
del orden constitucional concrete, especifico, que es el articulado en una Constituci6n tambien
determinada, que en cada caso es la vigente y se llama, precisamente, Constituci6n Politica.
Ahora bien, la Constituci6n es una norma jurldica con un significado politico incuestionable,
el cual refleja los principios y va!ores constitucionales que en ese texto han expresado unas
fuerzas politicas concretas que son las que, vinculadas al pueblo, han integrado el Poder
Constituyente en un momenta hist6rico concreto y han hecho materialmente la Constituci6n. En
definitiva, la Constituci6n es un acto normativo cuyo caracter politico es especialmente
pronunciado. De alli la inexcusable conexi6n de todo Tribunal Constitucional con esos principios
y valores constitucionales especificos cuya primacia debe organizar, ya queen caso contrario su
funci6n no tendria sentido. No obstante, todo el!o en nada altera la jurisdicci6n que ejerce.
Este ingrediente de la jurisdicci6n constitucional lo confirma Gonzalez Perez al senalar que
ella tiene malices politicos, pese a que siempre asume una problematica juridica, y por eso es
saludable confiarla a un 6rgano especial. Concluye que la jurisdicci6n constitucional se perfila
como el primero y mas importante de los requisitos procesales para conocer en los procesos
cons\itucionales.
A estas alturas, y al termino de esta parte del trabajo, concuerdo plenamente con mi estimado
 41
CAPITULNO II •
XIV. DEFENSA DE LA CONSTITUCION
) catalogos se encuentran, por ejemplo, en el articulo 288 de la Constituci6n de Portugal; en
En la democracia cfvica plurafista, todos los ciudadanos son «guardianes» de la
Constituci6n. Lo que las antiguas teorias del Estado concedfan solamente como privilegioy
predicadoa un presidente,o las mas recientes, al tribunal constitucional, ya no resulta ser,
desde la perspectiva de la teoria constitucional de la actual etapa evolutiva, el monopolio de un
solo podero persona, sino asunto de todos: todos los ciudadanos y grupos, que por ejemplo
interponen recurses constitucionales, todos las 6rganos estatales, que estan sujetos a la
Constituci6n, tienen que "defender» a la Constituci6n en el marco de sus competencias, y no
solo eso sino tambien continuar desarrollandola. Al respecto hay tambien una multiplicidad
de competenciasy procedimientos formalizados, de instituciones e instrumentos, que sirven a la
l protecci6n de Ja Constituci6n. Vista comparativamente, el «arsenal» de medidas para la defensa
de la Constituci6n
en el espacioy el tiempo, es sumamente rico. De acuerdo con las diversas experienciase ·incluso
) conslitucional, en el cual hay limltes que se derlvan de su tipo: dlgnidad humana, derechos
«tem(lfes» hist6ricos, una Constituci6n nacional regula el ambito problematico de la «defensa de
la Constituci6n» de manera especialmente intensiva y extensiva (asf la Ley fundamental de Bonn
l de 1949, despues de las experiencias negativas con los artfculos de emergencia, formulados
como clausulas generales, de la Constituci6n de Weimar, o con el «poder dictatorial» del presidente
) del Reichy las enemigos de izquierda y derecha}, o lo hace solamente al margen o no lo hace en
) absoluto (as!, Suiza). La Ley Fundamental Alemana es especialmente inventiva cuando se trata
de la defensa de la Constituci6n. lncluso podrla decirse qua dispone, de manera potencialy
actual, de casi todos las instrumentos imaginables para proteger a la Constituci6n. No obstante
el perfeccionismo de estas buenas intenciones, es precise recordar que, «en ultima instancia»,
l una Constituci6n solamente puede ser protegida politicamente o en la profundidad cultural; si
bien Jos instrumentos jurldicos son importantes, solamente son eficaces cuando todos poseen
una «voluntad de Constituci6n» y esta desenvuelve verdaderamente su fuerza normativa (K.
Hesse). Esto apunta, pues, a las "fimites» de la defensa juridica de la Constltuci6n.
) Baja esta reserva cada constituyente nacional puede, y debe, hacer una selecci6n entre la
plenitud de posibles regulaciones que constituyan _.la mejor soluci6n relativa para la cultura polftica
de un pueblo, sus experiencias y esperanzas. Son imaginables los siguientes:
) -La protecci6n del contenido esencial o el nucleo de iOs derechos fundamentales en una
garantia expresa (asl, el artlculo 19, incise 2, de la LF de 1949; el articulo 28 de la Constituci6n
) del Canton suizo de Berna de 1993; el articulo 31, incise 3, frase 2, de la Constituci6n de
Polonia
de 1997); e·n ocasiones, las tribunales han desarrollado clausulas no escritas sabre el contenido
) esencial (asi, el Tribunal Constitucional austriaco y, en el piano europeo, el Tribunal de Justicia
de la Uni6n Europea).471
-La prohibici6n de rupturas o quebrantamientos constitucionales (cfr. el articulo 49, incise 1,
frase 1 de la LF}; se trata igualmente del intento de elaborar las experiencias negativas de
Weimar; la practica constitucional en relaci6n con la LF ha impuesto, sin embargo, conforme al
articulo 79, incise 1, frase 2, excepciones cuestionables.472 En Austria, la Constituci6n ha quedado
desfigurada y converlida en «ruina» debida a la falta de una prohibici6n de esta naturaleza.
-La /imitaci6n de las modificaciones constituciona/es: las asi llama das «clausulas de
eternidad» coma garantias de identidad del Estado constitucional (ctr. el articulo 79, inciso 3, de
)
48
la LF); estas clausulas se imponen cada vez con mayor frecuencia en las Constituciones
recientes,473 pero todavla la Constituci6n de Weimar carecia de una semejante. Amplios
otras ocasiones
solamente se protege la forma de gobierno republicana (asi, en Africa: articulo 142 de la
Constituci6n de Madagascar de 1992), en otras mas estan protegidos varios principios
constitucionales, las esenciales, frente al poder revisor de la Constituci6n (por ejemplo,
artfculo 118 de la Constitucl6n de Mali de 1992; artlculo 225 de la Constituci6n de! Chad de
1996). En Suiza no existen «clausulas de eternidad» como derecho positivo ni a nivel federal
ni en el cantonal, aunque la doctrina se ocupa intensamente de las mismas.474
-Las limitaclones al proceso constituyente: para el politico del poder o de la realidad no
seran ningun terna, asl coma tampoco se plantea la cuesti6n de las limites al
constituyente
«todopoderoso» dentro de la cuestionable doctrina de. que el constituyenle decide «norma
livamente a partir de la nadaii («decisionismo»). Pero es dlferente en la teorfa del Estado
humanos, democracia y divisi6n de poderes son (citados ya con frecuencia en el preambulo)
datos «ideales», que si no se respetan, conducen a que ya no se pueda hablar de «Estado
conslituclonal». En Suiza el federalismo podria constituir un «limite inmanenteii para cualquier
constituyente. En la Europa en trance de uni6n, la pertenencla a ella, en la forma tecnica que
sea (Consejo de Europa o UE), constituye un llmite para el constituyerrte nacional. Las l
«condicionesii que el Consejo de Europa fij6 en los noventa en materia de protecci6n de !
minorias a los Estados reformados de Europa oriental (por ejemplo, Estonia y Hungrla) son
tambien limites; dicho de otra manera: el Consejo de Europa, pero de manera particular la UE,
funcionan practicamente respecto de las paises que pre"tenden adherirse a ellos como un
1 I
:I:
«constituyente mediato» .m De manera inversa, la LF intenta, a traves de la Hamada clausula
de aseguramiento estructural del articulo 23, incise 1, frase 1, in{luir indlrectamente en el
proceso de unificaci6n europea, lo que habia logrado el Tribunal Constitucional Federal con la
sentencla «Solange» (E 37, 271 y 73, 339). Visto en conjunto, e independientemente de los
Ifmites tipicos apuntados, hay que buscar en la profundidad de la culture constitucional de una
naci6n los determinantes ultimos que son dados previamente al constituyente, aun si no
tienen que ser formulables juridicamente. Asl como va cambiando la comprension del proceso
constituyente en el proceso de etapas textuales, considerado comparativamente, en la misma
medida es que, por ejemplo, ya no es una «naci6nl>
o el «pueblo» los que se «dan» una Constituci6n, sino que lo son los «ciudadanos y
ciudadanas del Land de Brandemburgoi> (asi, el preambulo de la Constituci6n de 1992), es
asi como el tipo del Estado constitucional ha comenzado a «lnstitucionalizarn ya
«constitucionalizar» el proceso conslituyente, anteriormente concebido como «salvaje»,
«originario», que comenzaba explosivamente desde «cero». El mejor ejemplo a escala
mundial son las Constitucioiles cantonales suizas, que fijan requisites minimos determinados
al procedimiento constituyente (por ejemplo, los 121 a 125 de la Cons\ituci6n de Aargau de
1980). Tambien la Constituci6n de Brandemburgo (1992) establece, como (mica en Alemania,
barreras procesales claramenie deflnidas para una nueva Constituci6n del Land (articulo 115:
entre otras, una mayoria de dos tercios de las miembros de la asamblea constituyente,
aprobaci6n por referendum con la mayorla de los votantes).
En Sudafrica se estabkicen e,n la Constituci6n provisional de 1993 condiciones («general
principies,>) para la Constituci6n definitiva de 1996, cuyo cumplimiento fue revisado incluso en
1997 por el Tribunal Constitucional local, quiza el (mica ejemplo a nivel mundial, establecido
por
 49
derecho constitucional, de la participaci6n de un tribunal constitucional en el proceso
1
\nstituyente y una muestra de la historia exitosa de! establecimiento de la jurisdicci6n
c onstitucional. El tema «limites del proceso constituyenle» ya no es, desde hace tiempo, de
aturaleza «plat6nica» o un mero juego te6rico.
-Las garantfas def «orden fundamental de libertad y democracia» son una conquista
particular de la Ley Fundamental de Bonn, las que, bajo el signo de las vatores de la
democracia «militante»
0 «dispuesta a la defensa», pretenden proleger a la Constituci6n contra posibles enemigos
( «enemigos de la Constituci6n» ), tempranamente identificados, para lo cual existe naturalmente
el peligro de que los grupos gobernantes quieran excluir, como «enemigos de ta Constltuci6n»,
a 10s grupos de oposici6n que les desagraden, aunque estos unicamente esten haciendo uso,
en el marco de la Constituci6n, de sus derechos como oposici6n protegidos especiatmente por
las derechos fundamentales. En cases extremos, la Ley Fundamental alemana ha creado dos
posibilidades de prohibici6n: la; llamada «perdida» («Verwirkung») de derechos fundamentales,
conforme al articulo 18 LF, y la prohlbici6n de partidos, conforme , al articulo 21, inciso 2, de ta
LF. De acuerdo con el articulo 18, pierde sus derechos fundamentales aquel que «abuse de
ellos» I (como las libertades de opini6n ode asamblea, o el derecho de asilo) en su «lucha
contra el orden fundamental de libertad y democracia». Solamente en muy pocos casos.se ha
aplicado hasta; ahora el articulo 18. Algo diferente ocurre con la prohibici6n de part/dos
conforme al artfculo 21, inciso 2, LF, seg(m el cual «son inconstitucionales los partidos que .por
sus objetivos o por el comportamiento de sus adherentes tengan el prop6sito de daf\ar o
suprimir el orden fundamental de libertad y democracia o poner en peligro la existencia de la
Republica Federal de Alemania». El TCFA dict6 en 1952 y 1956, en virtud de! privilegio de
partidos, dos importantes sentencias (E 2, 1 y E 5, 85) que prohibian de manera constltutiva al
Partido Socialista del Reich, radical de derecha, y at Partido Comunista de Alemania, hacienda
profundas explicaciones sobre la «democracia en libertad» y la «democracia militante»
(«process of trio/ and error», «sintesls entre el principio de tolerancia hacia otras opiniones
pollticas y el reconocimlento de ciertos valores fundarnentales intangibles de! orden estatat»: E
5, 85 (135 y 139)). Loque en otras partes se sanciona solamente a traves del derecho penal
politico o por la opini6n publica, trata de resolverlo juridicamente la LF. Ciertamente hay que
tener claridad sobre los limites de la prohiblci6n del abuso, pues es mas facil neutralizar a los
partidos polflicos pequeiios que a los que han sido legitimados con un mayor poder por el
pueblo. En 1998, al prohibir el Tribunal Constitucional al Partido islamico, que ya habia
participado en el gobierno, alcanz6 quiza Turqula los limites de la prohibici6n de partidos (cfr.
articulos 68 y 69 de la Constituci6n de Turquia de 1982, y 98 de la Ley sobre Partidos Polfticos
de 1983). En el fondo se muestra aqui tambien que la democra_cia en libertad debe ser
asegurada, en ultima instancia, solo por sus ciudadanos mismos.
-La finalidad del «estado de excepcion» o la llamada «emergencia de Estado» es tambien
la protecci6n de la Constituci6n. Se trata de todos las peligros graves para la permanencia del
Estado o de la seguridad y el orden publicos, lo que no puede resolverse mediante las vias
normales previstas por la Constituci6n, sino que su defensa y medidas solamente son posibles
con medias excepcionales.·•• En la epoca anterior a la segunda guerra mundial, algunos paises
funcionaron con un derecho de emergencia de Estado no escrito, extra o supra constitucional
(asi, por ejemplo, Suiza). El Estado constitucional, que se caracterizs3 por el derecho escrito,
aun cuando reconoce fuentes de! derecho no escritas, como el derecho constitucional judicial o
los principios generales del derecho, haria bien en establecer con claridad las competencias
para el
,,
1
50
caso de excepci6n y seflalarles timites claros. El objetivo de cualquier disposici6n sobre
situaciones de emergencia debe ser el restablecimiento, tan pronto sea posible, de la
«normalidad constitucional». La idea de la ultima ratio ode la prohibici6n del exceso debe guiar
a todas las medidas de excepci6n, como el quebrantamlento (Durchbrechung) de las
competencias normales de los parlamentos enfavor del ejecutivo (concentraci6n de
poderes) o de la limitaci6n o suspension temperates de los derechos
fundamentales. Bajo estas estrictas condiciones requiere la primacla de la Constituc/6n
escrita, suspender en partes la Constituci6n, «a fin de poder restablecensu vigencia ilimitada».
Es en esta'medida que el estado
de excepci6n forma parte plenamente de las instltuciones «normales» J
del Estado conslitucional y no se encuentra, per se, en contradicci6n con el. En consecuencias,
I
nurnerosas Constituciones antiguas y recientes conocen el estado de excepci6n o
tradicionalmente el «estado de sltio». Su demonizaci6n por los ideologlas de izquierda a fines
de los aiios sesenta en Alemania (palabra clave: «Orwell»)} no se justificaba ni en la
comparaci6n juridica ni en la
historial constitucional.
La teoria constitucional tiene que aclarar una serie de cuestiones fundamentales tambien en I
¾
vinculaci6n con la politica constitucional que los diversos palses pueden responder de rnanera
distinta: 1,quien de-! clara el estado de excepci6n (por ejemplo, el residente, el Parlamento o el
gobierno)? lCUales son las condiciones y supuestos de hecho para declararlo (peligros para el
orden y la seguridad publicos)? En este sentido hay que dlstinguir entre la «emergencla
externa» (segun la LF, el; llarnado «caso de defensa»: articulo 155a, incises 1 y 3) y la
«ernergencia interna» (catastrofes naturales, accidentes especialmente graves, peligros para la
supervivencia del Estado o del orden fundamental de democracia: articulo 35, incises 2 y 3, 91,
inciso 1, LF); lse conformal con una clausula gMeral, como la de la Constituci6n de Weimar en
su i farnoso arHculo 48, o si se prefiere, tratar de resolver el problema ai !raves de numerosas
normas detalladas (como en la LF alemana a partir de 1968)? Si debido a la autorizaci6n
general, como en Francia (articulo 16 de la co·nstituci6n de 1958) existe el peligro de un abuso,
una regulaci6n especial amenaza con conducir a la inefectividad (como sucede quiza con la LF
alemana). Finalmente: lGllien controla la proporcionalidad de la medidas (quiza un tribunal
constituclonal, como en el articulo? 115g de la LF) o quien decide sabre la duraci6n del estado
de excepci6n)
(ctr. por ejemplo un comite especial: el «comite conjunto» de la LF)? artlculo 53a
-El derecho de resistencia es el «ultimo recurso del ciudadano» para la defensa de la
Constituci6n. Algunos Estados constitucionales lo han positivizado, como ta LF alemana en su
articulo 20, incise 4: «Contra todo aquel que se proponga suprimir este orden, tienen todos los
alemanes el derncho a la resistencia cuando no sea posible otro remedio», y anteriormente
ya las Constituciones de los Lander (el articulo 147, incise 1, de la Constituci6n de Hesse
abruma incluso a sus ciudadanos con un deberde resistencia). En Africa destaca la
Constituci6n de Mali de 1992, en la medida en que otorga al pueblo «el derecho a la
desobediencia civil... a fin de conservar la forma de Estado republicana» (artfculo 121,
incise 2). Con ello encontramos una confirmaci6n mas del «paradigma de las etapas
textuales». Si antiguamente el derecho de resistencia era abordado en las teorias generales
de! Estado bajo criterios de derechos humanos ode derecho natural, y !al derecho fue, por
ejemplo, invocado por los hermanos Scholl en Alemania en 1944 contra el nacionalsocialismo,
las Constituciones mas recientes integran la discusi6n politica y cienlifica mas reciente
alrededor de la «desobediencia civil» que se debe al norteamericano Thoreau (1848) y que
ha encontrado a sus testigos mas convincentes en grandes
 )
51
fguras como M. Gandhi, Martin Luther King o Nelson Mandela. Tambien grupos colectivos como
'Amnesty International», «Robin Wood» o «Greenpeace» recurren a fa doctrina de la 52
;:desobediencia civil» para justificar la «violaci6n limitada de las reglas».476 El Estado constitucional IV. DEFENSA DE LA CONSTITUCl6N CONCEPTO Y CONTENIDO
posee varias posibilidad s al'.ernativas. uede dejar sin regular el derecho de re i t nciay
esperar la «rebeli6n de las conc1enc1as», recurnendo al derecho natural, o puede posI- Dejando antecedentes que podrian llevarse a Grecia y Roma, la idea de la defensa
tivI2arlo,a fin de dara la conciencia individual siquiera un apoyo simb61ico, o bien, puede constitucional, se inicia en el periodo del constitucionalismo liberal, cuyo centro puede fijarse
prescribir la posible invocaci6n de la desobedienciacivil.479 En un orden democratico provisionalmente en la Revoluci6n Francesa. Sin embargo, el desarrollo de la teoria es
funcional s6Io puede darse el reciente. En su inicio, el sistema de judicial review de tipo difuso norteamericano, formulado
) derecho de resistencia en un «sentido conservador», de acuerdo con BVerfGE 5, 85 (376), jurisprudencial por la Suprema Corte, en los primeros altos del siglo pasado; la recepci6n de la
mientras que el mandato de la ultima ratio sigue siendo irrenunciable: pero incluso el Estado lnslituci6n inglesa del habeos corpus: y la corifiguraci6n del juicio de amparo mexicana como
constitucional desarrollado Corre en ocasiones el peligro de no reconocer} en absoluto abusos instituci6n protectora, son los antecedentes decimon6nicos de la teoria, que ha tenido diversos
)
desarrollos. Y, en 1920, en la Constituci6n austriaca, la creaci6n de la Corte de Justicia
graves,o hacerlo demasiado tarde. Aquf se requlere un «sistema de alerta temprana», al que
Constitucional como sistema concentrado, bajo la inspiraci6n directa de Hans Kelsen.
pertenece la desobediencia civil, que es capaz de sensibilizar a una comunidad polftica sabre
eventos (como la contaminaci6n del ambiente o la nuclear) que la opini6n pObllca pluralista no Precisamente la discusi6n sabre esta instituci6n, permitira formular la idea expresa de la
) toma suficlentemente en serio. Baja las condiciones que seflala J. Rawls, aquf puede estar! defensa constitucional. Kelsen publicara en 1928 un articulo memorable, La garantla
juslificada la «desobediencia civil». Quien la ejerza tiene, empero, que aceptar las consecuencias jurisdiccional de la Constituci6n, 17 en la que se defiende su Idea clave: la Constituci6n rigida
) para su persona, por ejemplo, un casligo, pues su justificaci6n es etica, no juridica. solo puede ser defendida eficazmente, si para garantizar su cumplimiento se crea una
especifica Corte Constitucional de justicia. Que inmediatamente provoc6 una muy viva
polemica, que' a(m no termina. En octubre de ese mismo ano, en la sesi6n plenaria del
Institute de Derecho Publico, (con asistencia de Alvarez, Barthelemy, Bonnard.j Duez, Duguit,
) Fleiner, Gascony Marin, Gronski, Jeze, Kelsen, Leferriere, Laun, Mestre, Mirkine-Guetzevitch,
Nolde, Politis, Romieu e Thoma}, la tesis kelseniana fue drasticamente rebatida.
Especialmente por Ouguit, quien despues de
rechazar terminantemente la clasificaci6n jerarquica kelseniana --por considerar que las reglas
(normas generales) y actos juridicos (normas individuales) son cosas diversas y por
consiguiente imposible de jerarquizar se opone expresamente a la creaci6n de una jurisdicci6n
) constitucional especial ...que seria inoperante o muy peligrosa porque se transformarfa en
una tercera o en
) una primera- asamblea polftica Posici6n apoyada por Carre de Malberg, en la mas pura
tradici6n francesa, que desconfla del cuerpo judicial y entiende al Parlamento como el
) representante de la soberania popular.
Cari Schmitt, quien no estUYO en m;ta primigenia confrontaci6n, se va a hacer preserne
espectacularmente, como el gran interlocutor de Kelsen. En marzo de 1929, publica en los
Archives de Derecho POblico, su trabajo «Der Huter der 'krfassung» (Nueva serie, XVI, pp.
) 161-237), que dos aifos mas tarde en 1931 apareci6, elaborado, ampliado y enriquecido con
notas de articulos y conferencias de 1929 y 1930. Y que fue inmediatamente traducido en su
) titulo en forma libre al castellano, precisamente con el nombre ,de La defensa de la
constituci6n, En ese libro se defendia la tesis central de que un 6rgano politico y no
Jurisdicciona1, el jefe del estado, es el que protege la Com;tituci6n y que la determinaci6n
sobre el contenido de un precepto constitucional dudoso es materia de legis/aci6n
constitucional, no de la justicia Posiblemente una frase resume la posici6n de! decisionismo
schmitiano frente al formalismo kelseniano: Una ley no puede ser protectora de otra ley. ley
mas debil no puede, natura/mente, proteger o garantizar a otra que sea mas s6/ida. Ahora
bien l,cabe, pore/ contrario, que la ley diticilmente modificab/e proteja a la ley mas sencilla? en
ta/ caso se habrian invertido totalmente /os terminos, pues se trata de la protecci6n y defensa de la
/ey formu/ada en la Constituci6n, no de la simple /ey, y el problema, es, precisamente el de
proteger una fey diffcilmente rnodificable contra la posibilidad de que una modificada par una /ey
sencilla. El problema no surgiria si una norma pudiera normativamente protegerse a sf misma.
Parle de! supuesto de que entre las funciones politicas y las judiciales existe una contradicci6n
basica y concluye, que silo que se busca es una instancia especial que tenga por funci6n
garantizar el funcionamiento del sistema constitucional, no se puede enco-
 53
rnendar esta funci6n a uno de los_ poderes existentes, sino a un poder neutral con atribuciones
especiales, que encuentra precrsamente dentro de! regimen de Weimar, en el Presidente de!
Reich
Kefsen responde al trabajo de Schmitt, con una larga recenci6n titulada: lQuien debe ser el
defensor de la Constituci6n? de un gran contenido polemico. La idea def defensor de la
constituci6n hace referenda, apunta, a ; las garantias que deben establecerse sabre los
6rganos constitucionales, capaces de provocar infracciones, y en ese sentido, el 6rgano que
defienda la constituci6n, no debe ser obviamente el mismo que pueda violarla: La funci6n
polftica de fa constituci6n es la de poner I/mites jurfdicos al ejercicio de/ poder y garantia de fa
Constituci6n significa certeza de que estos I/mites no seran rebasados. Si una cosa es
indudabfe, es que ningun 6rgano es menos id6neo a reafizar esa tarea que aque/ al cuaf la
Constituci6n encarga en todo o en parte el ejercicio de/ poder y que tiene en sus manos fa
ocasi6n juridica y fos estimu/os pol/ficos para viofarla. Ningun principio tecnico jurfdlco es tan
generalmente compart/do como aquel por el cual ninguno puede ser juez en causa propia.
Asf, estaban fijadas las bases para la formulaci6n de una teorla general de la defensa
constitucional, que incluyera todos los 'instrumentos establecidos para limltar los abusos del
poder y la sujeci6n dentro de los limitesfijados en el texto constitucional, rebasando el especffico
control de constitucionalidad de las !eyes, que solo seria uno de sus aspectos.
Ha sido el jurista Hector Fix Zamudio, el que en America Latina ha profundizado mas en
el tema, sabre el que ha reincidido -enriqueciendolo- en los ultimas afios. En uno de sus
ultimas estudios formula el concepto al afirrnar que ... /a defensa de la Constituci6n esta
integrada por todos aque//os instrumentos juridicos y procesales que se han establecido tanto
para conservar la normativa constitucionaJ como para prevenir su violaci6n, reprimir su
desconacimiento, y Jo que es mas importante, lograr el desarro/Jo y la evo/uci6n de las
propias disposicione·s constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la
Constituci6n formal lograr su pau/atina adaptaci6n a los cambios de la realidad politico-
social, y desde el angulo de fa Constituci6n material, su transformaci6n de acuerdo con /as
normas programaticas de la propia Carta Fundamental. Por este motivo nos atrevemos a
sostener que una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximaci6n entre
esos dos sectores, queen ocasiones pueden encontrarse muy distanciados,o la Constituci6n formal
y la Constituci6n material y agrega que la defensa constitucional no debe considerarse s6/o
desde un punto de vista estatico, que concuerda de cierta manera con fa idea de conservaci6n de
la Constituci6n defendida por Constant
-doctrina de! 6rgano neutro moderador y Sieyes Senado Conservador de la Constituci6n de! afio
Viii- y que tiene un sentido exclusivamente conservador y estatico de la defensa constitucional;
sino la Constituci6n tanto en su sentido material, pero tambien desde el angulo formal, es
forzosamente dinamica, y con mayor raz6n en nuestra epoca a' cambios acelerados y
constantes, por lo que la idea de la defensa constitucional tiene por objeto no solo el
mantenimiento de las normas fundamentales sino tambien su evoluci6n y su compenetraci6n
con la rea/idad politica Para evitar que el documento escrito se convierta en una simple formula
nominal o semantica de acuerdo con el profundo pensamiento de Kart Loewertein, es decir, que
solo resulta digno de tutelarse un ordenamiento con un grado de eficacia y de proyecci6n hacia
el futuro y no un simple conjunto de manifestaciones declamatorias.
El mismo Fix Zamudio -cuyo esquema clasificatorio seguimos indica que el concepto
PUede dividirse convencionalmente coma todas las clasificaciones en dos categorias
54
fundamentales, la Protecci6n de la Constituci6n, y las Garantias constitucionales. La
primera se integra por todos aque/los instrumentos politicos, econ6micos, socialesy de
tecnica .juridica
que han sido canalizadosa traves de normas de caracter fundamental e incorporadosa los
documentos con$titucionales, con el prop6sito de limitar el poder y Jograr que sus titulares
se sometana /os Jineamientos establecidos en la propia Constituai6n, instrumentos que se
refleren al aspecto fisioI6gico de la fey fundamental; y la segunda con /os medlos jur/dicos,
predomlnantemente de caracter procesal, que estan dirigidos a la reintegraci6n def orden
constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por /os propios 6rganos de/
poder, a pesar de los instrumentos protectores, instrurnentos destinados a fa correcci6n de una
patologia
constitucional
IV. CONSTITUCIONAL.
lista constituida, como hemos apuntado, por los instrumenlos encaminadosa proteger el j
orden constitucional. Pueden ser de dive.rso caracter, politico, econ6mico, sociayl estrictamente l
fr
juridico, pero siempre, todos se manifiestan a !raves de normas de caracter constitucional. <I
A. Polfticos.
1. Dlvlsi6n de poderes.
Posiblemente el mas conocido de Eillos, es el de la divisi6n de poderes, formulada en el siglo
XVIIy XVIII entre la ilustraci6n y la teoria polltica de! liberalisino. Teoria orientadaa contenera
los dlversos poderes dentro le $US propias competencias y a limitar el ejerclcio del poder. En el
Capitulo XI de El Espiritu de las Leyes, de Montesquieu, se le dlofOf!M modernaa este principle.
Este autor, poco convencido de que la garantfa dela libertad Mltlca tuviera su base en la
moralidad civica de las personas, dedic6 toda su vida a la busqueda de un mecanismo dentro def
propio gobierno, que naturalmente limitara el poder y garantlzan la libertad individual. En su
famoso libro el resu!tado de mas de veinticinco alias de trabajo, logr6 formular la teorla. Si el
porder estaba centralizado en las manos def Monarca, deberia dividirse en varios poderes con
funciones diversas: el Legislativo, encargado de hacer las !eyes; el Ejeculivo, de aplicarlasy el
Judicial encargado de dirimir controversiaS. Entre esos poderes: conslituiria el mecanismo el
garantizarla necesarlamente la liberad polltica. Los padres fundadores harlan ap caci6n
jurldica de esta teoria en la primera Constituci6n escrita, la norteamericana formulando un
sistema de frenosy contrapesos, de cheks and balances. Y toda la deinocracia moderna,a partir
de esa epoca- tanto la socialista como la liberal- se ha amparado, en gran rnedida en este
prlncipio. Que en los
ultimos anos a enirado en crisis y ha sido muy discutido.
Sigue siendo ei dogma de nuestro constitucionalismo, ;ecogido desde nuestra prirnera
Constituci6n, hasta la vigente. El estado guatemaiteco, se organiza dentro de!
constilucionalismo liberal turguesa partir de la independencia, aunque recoge la aportaci6n del
constitucionalismo
social, a partir de 1945.
El arto.1 °. De la· constituci6n escoge esa idea: Guatemala. es una naci6n fibre,
soberanae independiente, organizada para garantizar a sus habitantes el goce de le liberad, la
seguridady la justicie. Sus sistema de gobiemo es republicano y democriitico representativo.
Oerega el
 55
ejercicio de su soberanfa en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entre ios cuales no
haY subordinaci6n. Los Utulos V, Organismo Legislalivo (Artos. 156-180), VI, Ejecutivo (Atos.
181-239), VII, Organismo Judicial (Artas. 240-265) establecen los poderes y seiialan las
competencias de cada uno. Un regimen constitucional de atribuciones expresas, que reconoce
la divisi6n de poderes y fija una serie de frenos y contrapesos enlre ellos, e el primero de los
instrurnentos de protecci6n constitucional.
2. Controles lntra6rga!1os e interorganos.
Deniro del Juego del poder, entre los distintos 6rganos, que cooperan en el proceso de gobierno,
se han creado instituciones de control. Algunas funcionan dentro del propio organo y olras entre
diversos 6rganos. l<arl Loe Wenstein, quine formula este esquema, los llaman controles
intraorganos (p. ejem. bicameralismo, refrendo, votacion calificada) y controles lnterorganos
(ejemp.: veto presidencial, interpelacion, informes ministeriales).
a) Procedimiento legislative
I Ejecutivo para su sanci6n y promulgaci6n. Deniro de los quince dlas de recibido el proyecto y
La existencia de una Camara Alta, en los paises qua adoptan el bicameralismo, como una
asamblea de reflexion, dentro de la cual los elementos conservadores tienen mayor
participacion para controlar el proceso legislative, es uno de los controles intra6rganos clasicos.
No es el caso de nuestro pais, de tendencia unicameral. Sin embargo, en las dos ultimas
constituyentes, la de 1956 y 1965, controladas por mayorias conservadoras, se ha abierto una
tendencia -hasta el momento sin exito- de establecer una Camara Alta sui generis, modificando
el clasico mecanismo de formaci6n de la ley. El Consejo de Estado, de la constituci6n de 1965,
fue concebido -aunque el proyecto original se frustr6 en la discusi6n del pleno- como un 6rgano
colegislador de gran poder de decisi6n polftica, con funciones de arbitraje, en manos de los
grupos de intereses.
Nuestro sistema ha recogido el procedimiento agravado de Ires lecturas en la formaci6n de
las leyes, como autocontrol para el examen mas cuidadoso de los proyectos legislativos, yen el
mismo orden de ideas, esta el requisito de la mayoria calificada (especial) para algunos casos.
Dice el Ario. i 73: Presentado y admitido un proyecto de fey, se pondra a discusi6n en tres
sesiones diferentes, celebradas en distintos dias y no podra votarse hasta que se tenga par
suficientemente discutido en- la tercera sesi6n... las /eyes ca/ificadas coma constituciona/es
requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes de diputados que integran el
Congreso, previo dictamen favorable def Consejo de Estado, requisito este ultimo, que implica un
control (nter6rgano tambien.
b) Refrendo ministerial
Este es otro autocontrol del poder Ejecutivo. Para que los actos del Presidente de la
Republica tengan validez, deben ser legiiimados por el refrendo de uno de sus Ministros. En
este sentido, se produce un control interno del mismo organismo, que compromete a mayor
numero de funcionarios en la decision que se toma. El Ario. 181, indica que el Presidente a
quien correspon den las funciones ejecutivas actuara siempre con las ministros, en Consejo o
separadamente con uno mas de ellos; el 197, inciso 3o., atribuye a los Ministros de Estado, la
funcion de refrendar las decretos, acuerdos y reglamentos dictados par el Presidente de la
Republica, re/acionados con su despacho,'para que tengan validez; el Ario. 198, que el
Presidente de la Republica y los Ministros de Estado, reunidos en sesi6n, constituyen e/
Consejo de Ministros, el cual cono<:e de
/os asuntos sometidos a su consideraci6n par el Presidente de la Republica, quien lo convoca y
preside. Los Ministros son solidariamente responsables con el Presidente de la Republica por
56
todas las disposiciones que suscriban con el. Un control, aunque mas bien simb6Iico, esta
constitui do por el juramento que el Presidente presta ante el Legislativo al tomar posesion de
su cargo en sesi6n so/emne de/ Congresa (Ario. 187), y la obligaci6n que tiene de informar al
Congreso de las medidas tomadas en caso de emergencia grave o de calamidad publica, en
sus sesiones inmediatas (Ario. 189 lnciso 50.).
c) Organizaci6n del poder Judicial
En el Organismo Judicial, los instrumentos de autocontrol aparecen mucho mas claros, a
traves de su organizaci6n jerarquica y el uso de medias de impugnaci6n verticales.
d) Veto presidencial.
Por media de esta instituci6n, el Ejecutivo puede ejercer cierto control sabre el procesa
legislativo. De conformidad con el artfculo 176, aprobado un proyecto de ley, pasara al
previo acuerdo tornado en Consejo de Ministros, el Presidente; podra devolverlo al Congreso
con las observaciones que eslime oportunas. El Congreso considerara las observaciones
hechas por el Ejecutivo, oyendo previamente la opinion del Consejo de Estado, salvo que este
cuerpo ya hubiere opinado. Si no fueren aceptadas dichas observaciones podra dejar el
proyecto para el perlodo siguiente, pero si el Congreso lo ratificare, con el voto de las dos
terceras partes de sus miembros, el Ejecutivo debera sancionar y promulgar la ley dentro de los
ocho dias siguientes de haberla recibido. Si el Ejecutivo no lo hi.ciere, el Congreso ordenara su
publicaci6n para que surta efectos como ley de la Republica. Como se ve, un claro ejemplo de
integraci6n y reciproco control de diversos 6rganos, en la toma de una decisi6n. Tambien
podr(a recordarse aqui, la posibilidad reconocida en los articulos 174.y 175, para que el
Consejo de Estado, pueda intervenir en forma
consultiva pero obligatoria, en la elaboracion de !eyes con dificultades de aprobaci6n en el
Congreso.
e) lnterpelacl6n ministerial
Esta institucion se incorpora a nuestro derecho constitucional, la Conslituci6n de 1945 y es
mantenido en los textos posteriores. En la Constituci6n de 1965, se recoge en los artfculos 202
y 203. Los ministros lienen obligaci6n de presentarse al congreso u fin de contestar las
interpeiaciones que se les formulen por cualquier acto de gobierno, con la excepci6n de los
Ministros de la Defensa y Relaciones Exteriores, que pueden abstenerse de contestar
preguntas sabre materias que afecten la seguridad nacional o las relaciones internacionales.
De la interpelaci6n podra derivarse un voto de falta de confianza, el que debera ser solicitado
cuando menos por ocho diputados. En. caso de su procedencia, el Ministro presentara
inmediatamente su dimision. Pero si el Presidente en Consejo de Ministros, considera que el
acto o actos censurables al Ministro se ajustan a la conveniencia nacional y a la polftica del
gobierno, el interpelado podra recurrir al Congreso dentro de ocho dias y si no lo hiciere se le
tendra por separado del cargo. La ralificaci6n del voto de falta de confianza, debera ser hecha
par una mayoria calificada de dos tercios de diputados que integran el Consejo, y al hacerla,
se tendra por aceptada la renuncia y el Ministro quedara separado del cargo de inmediato.
El origen de esta instituci6n esta en el malestar que produce la preponderancia
presidencial. A partir del asentamiento de las reformas liberales-finales del siglo pasado e
inicios del presente se produce en America Latina, un fortalecimiento inusitado de los poderes
del Presidente. La
 51
constituci6n cubana de 1940 -que es una de las precursoras del constitucionalismo social
despues de la mexicana de 1917 par pr_i_mera vez estableci6 un sistema semi-parlamentario, o
residencial moderado, en el sent1do de f1Jar mayores limitaciones a la actividad del Ejecutlvo
en favor del Congreso. lncorpor6 por vez primera, la interpelaci6n y el voto de confianza,
elemento propio del regimen parlamentario y no del presidencial que esta en nuestra tradici6n
constitucional.
Una sola vez, funcion6 el procedimiento durante la vigencia de la Constituci6n de 1945, en
el rnandato del Presidente Juan Jose Arevalo (1945-1951). Su Ministro de Gobernaci6n, -recien
trasladado a dicho cargo de la Jefatura de Estado Mayor- reprimi6 actividades consideradas
marxistas e hizo severas acusaciones sobre lo que consider6 penetraci6n comunista en la que
involucraba al propio Congreso, el que respondi6 accionando el mecanismo constitucional que
concluy6 con el voto de confianza y su renuncia. Fue nombrado inmediatamente Ministro sin
carlera. Y durante la vigencia de la Constituci6n de 1965, tambien una sola vez. en marzo do
1967, cuando el Ministro de Economia del Presidente Mendez. Montenegro fue citado al Congreso,
y al negarse a comparecer, se le otorg6 un voto de falta de confianza que lo oblig6 a dimitir,
entre
una guerra de papel, sobre la constitucionalidad del procedimiento, por sus caracteristicas
especiales.
Este mecanismo de control ha sido muy controvertido y el Congreso de la Republica ha
hecho diversas interpretaciones. En 1959, afirm6 que la interpelaci6n es un derecho ilimitado
de los diputados y no esta sujeta a la ca/ificaci6n previa de ninguna especie. Pero en 1972, la
mayoria conservadora, se decidi6 por un criterio restrictivo, sentando la tesis de que la solicitud
debe calificarse previamente por la Junta Dlrectiva, la que determina si se ajusta a la
Constituci6n y a la naturaleza de la institucion para evitar que se desnaturalice y sea objeto de
exceso de iniciativa de /os diputados, o de cualquier otro factor que haga perder el sentido de
la unidad de los actos y resoluciones def Congreso de la Republica, hacienda el planteamiento
al pleno de/ Congreso para su aceptaci6n o no. Como se ve, con esta interpretaci6n el derecho de
los diputados se anula, y el ejercicio de la interpelaci6n queda en manos de la mayorfa, la que
reiteradamente ha hecho uso de esta prerrogativa.
En la mi ma linea, estan los informes que los Ministros estan obligados a presentar anualmente
al Congreso, con la memoria de sus actividades y la ejecuci6n presupuestaria de su dependencia
(Ario. 201) y la facultad del Congreso o de sus comisiones internas, para citar a los Ministros y
al Procurador General de la Naci6n, para ofrlos cuando se discuta una ley o se estudie un
negocio (Ario. 167).
B. Econ6micos y hacenctarlos.
Otros instrumentos protectores se establecen para garantizar la pureza en el manejo de los
recursos y su utilizaci6n dentro de los limites constitucionales. Al Congreso corresponde
decretar los impuestos ordinarios y extraordinarios conforme a las necesidades del listado y
tambien determlnar las bases de su recaudaci6n (Arto. 170, inciso 3o.); los ingresos del Estado
seran previstos y los egresos fijados en el presupuesto General que regira durante el ejercicio
pan1 el cual haya sido aprobado (Ario. 223); el Ejecutivo debera enviar al Congreso un
proyecto, con sesenta dias de anticipado a la fecha de inicio del ejercicio fiscal, el que debera
aprobarlo (Ario. 170 inciso 20.). Tambien el Congreso aprobara o improbara anualmente en
todo o en parto y previo informe de la Contraloria de Cuentas, el detalle y justificaci6n de todos
los ingresos y egresos de la Hacienda Publica que le presente el Ejeculivo (Arto. 170 incise 4o.) y
la fiscalizaci6n
58
general de la Contrataria de Cuentas de los ingresos, egresos e iritereses hacendarios de los
organismos del Estado, los municipios, las entidades descentralizadas, aut6nomasy
semiaut6nomas.
lnstituci6n esta -la Contralorla-, de control tecnico y con funciones descentralizadas, cuyo
jefe es electo por el Congreso para un periodo de cuatro afios (Arto. 226 y 227).
c. Sociales. Regimen constitucional de los partidos.
Otros instrumentos son de caracter social y se orientan a la preservaci6n del orden
constitucional a !raves de los 9rupos intermedios, especialmente los partidos politicos y los grupos
de presi6n, a los que se les da participaci6n en el proceso de poder.
En Guatemala, se han sucedido las mismas etapas que se han producido en el
constitucionalismo mundial, con respecto al problema de la constitucionalizaci6n de los
partidos. Despues de una primera fase de rigida oposici6n los mismos '(en la /egislaci6n clef
estado policia y aun en aquellas, extremadamente incfivicfualistas, def estado surgido de la
Revolucion francesa) y despues de otra de absoluto agnoticismo al respecto (propia de/ esta'do
modemo, de orientaci6n liberal, en el curso def siglo XX), se ha pasado ultimamente a la fase de
su progresiva disciplina iuspublicista (culminada /uego, a veces sabre todo en los Estados
autoritarios y de democracia marxista - en una incorporaci6n integral, mediante la concesi6n
a /os mismos de/ status de personas jurldicas con relieve constitucional).
En una prlmera fase, la actitud de los constituyentes fue semejante a la de los clasicos
liberales europeos y norleamericanos. Estaban dominados por el mlsmo temor al peligroso
vicio... def esp/ritu de/ partido, que informaba a los padres fundadores y en general a los
cuerpos intermedios que se colocaban entre el Estado y los ciudadanos depositarios de la
soberanla. Hablo de partidos o mas bien de facciones, perniciosas siempre en un Estado fibre,
afirmaba Pedro Molina, uno de los dfputados mas importantes del primer Congreso
constituyente centroamericano de 1823-24.
Sin embargo, en su segunda fase, y con motivo de la ampliaci6n del catalogo de derechos
individuales que recogi6 la Constituci6n liberal de 1879, se incorpor6 el derecho de asoclaci6n,
queen un amplio sentido ge,nerico reconocia el de hacerlo con finalidades polltlcas, y
formalizaba limitaciones a las organizaciones religiosas, al constitucionalizar un punto
programatlco de la reforma. El arliculo 25 decia: Se garantiza el derecho de asociaci6n y el de.
reunirse paclficamente y sin armas; pero se prohlbe el establecimiento de congregaciones
conventuales y de toda especie de instituciones o asociaciones monasticas. Basados en este
amparo constitucional, los viejos partidos hist6ricos y sus eflmeras derivaciones electorales,
pudieron sobrevivir bajo la benevolente paciencia del poder p(Jblico.
El paso al reconocimiento expreso, se dio en la Constituci6n de 1945, que inaugura el
ciclo del constitucionalismo social y que fue producto de la revoluci6n civico-milltar que
derroc6 al dictador Jorge Ubico en 1944. ti articulo 33 de la Constituci6n de 1945, asent6: Los
guatemaltecos tienen el derecho de organizarse en part/dos politicos, los cuales deben
inscribirse de conformi dad con lo que determine la Ley Electoral. La Ley Electoral debe
conformarse al principio de que en las elecciones de cuerpos colegiados, las minorias
estimables, de acuerdo con el sistema tecnico que se adopte, gozaran def derecho de
representaci6n. En el Ario. 32 -que fue aprobado sin discusi6n en la Comisi6n y en el pleno- al
mismo tiempo que se prohibia el establecimiento
 59
de instituciones o asociaciones monasticas, se hacia lo mismo con las organizaciones politicas
de caracter internacional o extranjero.
Entrevistas con algunos diputados importantes, parecen indicar que las prohibiciones se
orientaban contra los grupos de derecha de orlentaci6n fascista y el sindicalismo cat6Iico, pero
la imprecisi6n de la redaccl6n permiti6 que la oposici6n a los gobiernos revolucionarios mas
tarde, lo dlera una cohnotaci6n antlc-Omuhista, frente a la decisi6n del Presidente Arbenz de
autorizar el funcionamiento legal, en 1952, del recien fundado (1949) partido comunista
En la constituci6n de 1956, se mantuvo el reconocimiento constitucional, y recoge
expresamente la prohibici6n contra los partidos de orientaci6n marxista, aunque en el
tratamiento general del tema, asf como en el del sufragio y autoridades electorales, se produce
una tecnificaci6n del apartado constitucional.
Y finalmente, en la Constituci6n de 1965, el libre juego de fuerzas y opiniones, y la
competencia abierta por el control del poder politico, son reconocidos y dentro de este esquema
las asociaciones politicas juegan un papel esencial, como intermediarias entre el poder publico
y el pueblo organizado en cuerpo electoral. Juridicamente, los partidos se integran por ciudadanos
en ejercicio de sus derechos politicos que se agrupan bajo las mismas banderas ideol6gicas
en forma permanente y sujetos a un estatuto juridico, con el objeto de influir en la politica
general. Afirma (Arto. 25 inciso lo.) que el Estado Garantiza ;a libre formacion y
funcionamiento de partidos politicos cuyas normas y princlpios sean democraticos y
genericamente tambien reconoce el clasico derecho de asociaci6n (Arto. 64), Deniro de la
tendencia de preservaci6n del sistema y contenci6n de grupos adversos, se ha
constltucionalizado la prohibici6n del funcionamlento de organizaciones marxistas, punto que
incluso fue centro y explicaci6n de la reforma de 1956, que se profundiz6 en la de 65, y queen
un uso abusivo se ha utilizado para neutralizar a la oposici6n, del centro de la izquierda en
general. En lo cual, el texto es reiterativo.
Fija adernas una serie de requisites para inscripci6n y funcionamiento y el articulo 29
considera a los partidos legalmente inscrltos, como instituciones de derecho publico, con lo que
se llega a la coronaci6n del proceso de constitucionalizaci6n de su regimen, incorporandolos
formalmente en la estructura del poder, lo que trae varias consecuencias. Por una parte, al darle
ese caracter, se les esta concediendo personalidad juridica, con las consecuencias inherentes a
esta situaci6n, y al incluirlos dentro de la regulaci6n del derecho publicao se les estan
reconociendo funciones de caracter general e interes colectivo. Asf resulta que los partidos
politicos en Guatemala, son efectivos 6rganos auxiliares del Estado, en el sentido de que aun
cuando su actividad esta orientada a satisfacer intereses propios, se convierten en presupuesto de
la organizaci6n democratico-liberal del Estado y realizan funciones publicas en beneficio del
Estado y la comunidad, insertandose dentro de la estructura de poder y marco global del regimen.
Basta senalar algunas de esas funciones: fijan pautas para la real expresi6n de la voluntad
popular, convirtiendose de hecho en el esqueleto politico def pueblo, es decir de Barile, que
organiza la expresi6n del sentir politico ciudadano; seleccionan a la clase gobernante al designar
los candida tos a los cargos de elecci6n e integran relaciones institucionales del Estado. En el
esquema general que la Constituci6n formula, -y su desarrollo en la ley-, desde el establecimiento
de los requisites de ciudadania, las condiciones del sufragio, la organizaci6n del cuerpo electoral,
hasta la designaci6n de los gobernantes, su papel de cuerpos intermediarios institucionales_
queda perfectarnente, asi como su integraci6n al sistema, a traves de un catalogo de
obl1gac1ones Y derechos.
60
Algun autor se dolia de la conspirnci6n del silencio que se habia abatido sobre los partidos
politicos, ante la rehacia actitud de los constituyentes y legisladores para reconocerlos. Del
estudio que hemos hecho, aparece un nuevo elemento, una nueva conspiraci6n, esta vez de
su manipulaci6n constitucional y legal. Una actitud maximalista, en el sentido de un tratamiento
cuidadoso y extensive regimen partidarlo, que en gran rnep,ida se orient.a a su control por
parte del poder publico. Requisites -a primera vista inofens/vos- de aiiliaci6n, reconocimiento,
actividades, programas, antecedentes de la dirigencia y firanciamiento; reflejan una encubierta
intenci6n limitativa, que deja en manos del gobierno central a !raves de 6rganos especificos de
control, la decision sobre la misma existencia de los partidos y naturalmente de su actividad.
Toda 5 este marco legal, que aqul solo sugerimos, ha sido construido conscientemente para
controlar la vida partidaria y mantener un regimen de pluralismo restringldo, que ha impedido
que la oposici6n se manifieste libre y realmente, y en situaciones Hmites, se ha usado para
controlar el escrutinio y realizar fraudes denunciados por la opcsici6n y la opinion publica Y
reconocidos incluso por los propios grupos de gobierno, que muy erosionados con ese estilo
de ejercicio del poder, han perdido fegitimidad
D. Rigidez constltucional.
Consecuencia de la supremacia constitucional es su rigidez. Un dificultado procedimiento
de reforma constitucional contribuye a su defensa, a su eslabilidad, para preservar al texto de
circunstonciales crflicas, y ademas para incorporar al proceso de su enmienda al titular de la
soberanla a !raves del poder constituyente.
Nueslra Constituci6n es rigida. Todo el titulo Vil (Artos. 266 y 270) al reconocer la
posibilidad de su reforma de conformidad con un procedimiento preestablecido, fija las pautas
del mismo. Para aprobar una, el Congreso. debe conocer el proyecto y sefialar los articulos
sujetos a la misma, que son conocidos por un cuerpo constituyente ad-hoc, que al decretarla
se disuelve. Es parcialmente petrea porque los artlculos referentes a la roolecci6n presfdencial
no pueden ser modificados en ningun caso. Yen alguna medida es tambien flexible, pues el
Consejo de Estado y el Congreso, pueden reunirse conjuntamente, con poderes constituyentes
para decretar reformas que se refieran al proceso de reestructuraci6n de la naci6n
centroamericana o la incorporaci6n del territorio de Belice.
Durante la vigencia de ios ultimos Ires textos constituciona\es (1945,1956 y 1965) nose ha
hecho uso del procedimiento de reforma y los tres fueron sustituidos por vias anormales. Y
esta, ha sido una constante de la vida polftica constitucional del pals. El Acta Constitutiva de
1851 que flj6 las bases constitucionales del regimen conservador, fue reformada una sola vez,
en el afio 1854, de acuerdo con el sistema flexible que establecia por la Camara de
Representantes despues de auscuitar opinion de autoridades constituidas para declarar a
Rafael Carrera, Presidente Vitalicio con derecho a nombrar sucesor. Y la constituci6n de la
generaci6n liberal, la de 1879, que estuvo vigente hasta 1944 -longevidad comun a dichos
textos- fue reformada ocho veces (1885, 1887, 1897, 1903, 1921, 1927, 1935 y 1941). S6Io las
reformas del 21 y 27 afectaron su orienlaci6n general, iniciando la constitucionalizaci6n de la
cuesti6n social que se afirmara en la segunda postguerra. Las otras, indefectiblemente se
refieren a los poderes y periodo presidencial y jue9an alrededor del Ario. 66 que prohibia la
reelecci6n. La ultima, del 41, es muy representativa: se limi\6 a dejar en suspenso dicho articulo,
para ampliar legislativamente el periodo del dictador Jorge Ubico (1931-1944) hasta el ano 49,
quien solo parcialmente pudo disfrutar de su malabarismo constitucionalista, porque fue
derrocado en 1944.
 \fl. GARANTiAS CONSTlTUCIONALES.
&1
El segundo de los apartados esta constituido por las garantias constitucionales. Durante
ucho tiempo se les tuvo como sin6nimo de derechos, insistiendo sobre un equivoco que se
rr;rnonta a la Declar ci6n Francesa de Derechos del Hombre. El artlculo 16 de esta declaraci6n
ecla que toda soc,edad en la cuat la garantia de los derechos no este asegurada ... no tiene
constituci6n. Y en una interpretaci6n equfvoca, que se volvi6 hist6rica, pas6 a los textos
constitucionales especialmente latinoamericanos, con el nombre de Garantfas lndividuales, la
regulaci6n de los derechos humanos.
Tarnbien el concepto de garantia constitucional se ha entendido como sin6nimo de instituciones
a las que se otorga rango constitucional para darle mayor jerarquia y protegerlas contra
cambios legislativos anarquicos. Lo que se relaciona con las conslituciones sumarias y
desarrolladas. Las primeras, solo establecen los poderes y sus competencias, en_ tanto queen
las segundas, se incluyen una serie de disposiciones que en otros paises, especialmente
europeos, corresponden a la legislaci6n ordinarla. En America Latina, se ha creido indispensable
incluirlas en la constituci6n para darle una jerarquia especial y defenderlas contra presiones de
los poderes publlcos, eco n6micos y sociales, asi como de los vaivenes legislativos partidistas.
En este orden de ideas: el trabajo, la familia, cultura, autonomfa universitaria, nacionalidad, han
adquirido rango constitucionai.
Otro sector de la doctrina, en un sentido generico, comprende dentro del termino, las
medidas de protecci6n constitucional (en el sentido expuesto) y ademas las propias garantias
procesales. Asi, el termino garantia, serfa sin6nimo de defensa Constitucional. Jorge Jellinek,
hablaba de garantfas de derecho publico, para referirse a aquellos medlos establecidos por el
constituyente para preseivar el ordenamiento del Estado. Le6n Duguit, tas dividia en garantfas
constitucionales preventivas y represivas. En America Latina, las ideas de estos dos tratadistas
han tenido una clamorosa influencia durante muchos af\os, en las facultades de Derecho, entre
ellos la nuestra.
Sin embargo, actualmente el concepto de garantlas tiene otra significaci6n, propiamente
procesal. Las garantfas son medios tecnicos-juridicos, orientados a proteger las disposiciones
conslitucionales cuando estas son infringidas, reintegrando el orden jurfdico violado. Existen
amplios campos del derecho, especialmente el constitucional y el internacional p(Jblico, que
carecen de normas de efectividad; sus disposiciones muchas veces no son mas que expresi6n
de deseos. Por esto, se fortalece en los ultimos af\os una tendencia a encontrar norrnas de
garantia, que hagan efectivas las disposiciones de caracter sustantivo.
El conjunto de int1trumentos de garantia de las normas constitucionales tarnbien ha sido
designauo con el termino de justicia Constituc:ional, termino que prefiere Fix Zamudio por
considerar que con else subraya ei caracter preponderantemente axiol6gico de estos instrurnentos
Y por su preciso sentido juridico39
En nuestro derecho, este equfvoco terminol6gico ha sido persistente, desde la Constituci6n
federal de Centroarnerica de 1824, que hablaba do garantias de la iibertad individual, para referirse
a los derecnos reconocidos, aunque la Constituci6n del Estado de Guatemala dentro de la
Federaci6n, de 1825. correctamente denominaba su_ Secci6n 2, Derechos particulares de los
habitantes. Entre las leyes constitucionales del ano 39, la tercera se denomin6 Declaraci6n de
Derechos de! Estado y sus Habitantes y fue conocida como Ley de Garantias. En el Acta
Constitutiva, el capitulo !, se denominaba Delos guatemaltecos y sus deberes y derechos. Yen
62
la constituci6n de 1879, el titulo II, simplernente se denominaba: De las Garantfase inclufa la
declaraci6n de derechos, queen sus reformas se amplio a Garantfas constitucionales. En la de
1945, se denominaron Garantras individuales y sociales, terminologia que se mantiene en la de
1956. aunque, rehuyendoel termino sociales, se hace una enumeraci6n de Garantfas individuales,
amparo, familia, trabajo, empleado publico y propiedad.
La constituci6n de 1965 mantiene el equivoco. Con mucha anarquia se ordenan los
aspectos relacionados con los derechos y sus instrumentos protectores. El tilulo II, se llama
Garantlas constitucionales e incluye dos capitulos: Garantias y derechos individualesy Habeas
Corpusy
arnparo.
El tftulo Ill, se denomina Garantias Sociales: derechos econ6micos y sociales, cultura,
farnilia, trabajo, regimen econ6mico y social, trabajadores del Estadc. El t!tulo IV se denomina
del Poder Publico: responsabilidad de funcionarios y leyes de excepci6n.
El tftulo VII incluye Tribunales de Amparo y Corte de Constitucionalidad, en la sistematica
def organismo judicial.
Sin embargo, en diversas epocas se ha llamado la atenci6n en esta equivocaci6n. Los
constituyentes de 1872 1/amaron la atenc/6n en el asunto: para /os fines de la Republica, no
basta que la Constituci6n sea dictada por el celo mas puro, es preciso ademas inspirarse en la
historia de las pruebas y decepclones porque ha pasado el pals que se constituye; no basta
tampoco que abunde en buenos principios, y que contenga las declaraciones mas solemnes de
/os derechos def hombre; lo qua rea/mente imports, es que se establezca una organizaci6n
polftica ta/ que /os principias tengan necesaria ap/lcac/6n y /os derechos suficiente garantfa. Y
uno de nuestros pocos tratadlstas de derecho publico, Echeverrfa, es exp/fc;to en la
criticaa la Constituci6n de 1879: l:.a Constituci6n comprende dentro del Utulo de Derechoso
garantfas individuales, conceptuandolas como derechos, los procedimientos de amparo, habeos
corpusy responsabilidad, los cuares nosotros conceptuamos como garantfas de los derechos
individuales,
porque eri realidad, estas disposiciones tienden, no a establecer o declarar un derecho sinoa
consignar un procedimiento a que se debe recurrir a fin de obligar a la autoridad a rnantenero
a resistir los que corresponden a la persona.. por estas razones he creido denominaro
consignar, estos derechos, no propiamente corno tales sino corno garantias de todos los
derechos
comprendidos en la Constituci6n
Tres son las instituciones de garantia constftucional, que la Constituci6n de 1965, contempla: ■,
el habeas habeas, el amparo y el control de constit.ucionalidad de las leyes.

63
TITULO VI
Garantias Constitucionales y Oefensa del Orden Constitucional
CAPITULO I
Exh!bic!{m Personal
Artfculo 263. Derecho a la Exhibicl6n Personal. Quien se encuentre ilegalmente preso,
detenido o cohibido de cualquier otro modo def goce de su libertad individual, amenazado de la
perdida de ella, o sufriere vejamenes, aun cuando su prisi6n o detenci6n fuere fundada en ley,
tiene derecho a pedir su inmediata exhibici6n ante los tribunales de justicia, ya sea con el fin
_de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar los vejamenes o termina :a
coacci6n a que estuviere sujeto. / Si el tribunal decretare la libertad de la persona ilegalmente
recluida, esta quedara libre en el mismo acto y lugar. / Cuando asi se solicite o el juez o tribunal
lo juzgue pertinente, la exhibici6n reclamada se practicara en el lugar donde se encuentre el
detenido, sin previo aviso ni notificaci6n. I Es lneludible la exhibici6n personal de! detenido en
cuyo favor se hubiere solicilado.
COMENTARIO
La norma constitucional es reglamentaria. La. Constituci6n de 1879 decfa: «toda persona ilegalmente
presa, detenida o cohibida de cualquier modo en el goce de su libertad individual, o que sufriere
vejamenes aun en su prisi6n legal, tiene derecho a pedir su inmediata exhibici6n. ya sea con el fin de
que se le restituya en su libartad, o para que se le exonere de los vejamenes, o se haga cesar la
coacci6n a que estuviere sujeta», segundo parrafo del incise segundo del artfculo 34. La exhibicl6n
personal es uoa garantfa efectiva en favor de la libertad personal; la libertad personal es un derecho
natural de la persona que no puede limitarse sino en casos expresamente previstos por la ley y
s61o cuando se hen flenado los requisitos para su limitaci6n y por resoluci6n decretada por
autoridad competente. La Constitucl6n declara en sus normas la libertad de la persona y
paralelamente controla las violaciones en contra de la misma, especlficamente, el abuso de poder
de funcionarios y empleados de policla o de seguridad del Estado.
En Guatemala son frecuentes los casos en que las dictadores o las funcionarios abusivos, ordenan
restringir la libertad de las personas sin formeci6n de proceso legal alguno, empleando la fuerza o la
amenaza. confinando a las personas en carce/es secretas o privadas. En parte, !al confinacl6n
justifica una norma reglamentaria constitucional.
Puede ser que la persona al ser detenida reconozca la comisi6n de algun delilo o falta yen semejante
caso, piense que por tal «reconocimlento» esta iegalmente detenida, pero, si para su detenci6n o
prisi6n dejan de cumplirse las formalidades legales, si deja de interrogarsele dentro·de las 24 horas
prevlstas constitucionalmente. o si se le detiene en un lugar diferente al que legalmente esta
destinado para el efecto, surge el derecho a pedlr su exhibici6n personal, aunque por ley deba estar
detenida o
presa.
Para que la aplicaci6n de la norma constitucional no evidencie anticipaci6n respecto a si la persona
esta o no detenida o presa legalmente. debiera declarar que el derecho o garantia de exhibici6n
personal o habeas corpus, corresponde a toda persona que se crea ilegalmente detenlda o presa. La
Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad regula la exhibici6n personal entre los
artlculos 82 y 113.
64
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
La exhibicl6n personal. recogida y garantizada por el articulo 263 constitucional da origen a un
recurso jurisdiccional que, descargado de mayores formallsmos, persigue evitar detenciones
ilegales, bien que provengan del poder publlco coma de particulares, cuyo objeto es determinar,
por la autoridad judicial que conozca, los fundamentos de la detenci6n. SI !al autoridad lo estima
ilegal debe decretar la libertad; en caso contrario, debe denegarla, sin perjuicio de hacer cesar fos
vejamenes que («dieran existlr, aun cuando la detenci6n o prisi6n resulten fundadas en ley. Gaceta
48. p. 137, expediente 90-
98, sentencia 25-6-98.
U exhibici6n personal persigue determinar si la persona que la soticita es objeto de detenci6n, o se
le amenaza con ella, ilegal o de trato arbitrario, violatoria por ende, del derecho a la libertad
(articulo 263 constitucional). cuya promoci6n puede hacerse ante los tribunales de Justicia (articulo
82 de la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad}. Se trata, en esta, de evitcir
que ocurra o que cese la restricci6n al derecho a la libertad cuando, sin causa, aotoooad o
pmticular pretenda refrenar la de qulen pide la exhibici6n, o le ha apresado u ordenado Ml
detencl6n careciendo de facultad para ello, o sufre maltratos estando en prisi6n o detenido
ilegalmente. Ambos procedimientos, coma ve, tienen dlslinta finalidad, y por ello, maneras
diferentes de operar. Gaceta 54, p. 225, expedlente 544- 99, sentencia 18-10-99. •
Consulte Gaceta 46, p. 65, expediente 574-97, sentencia 15-10-97, Gaceta 47, p. 85, expediente 395-
0
'. sentencia 28-1-98, Gaceta 37, p. 78, expediente 54-95, sentencla 18-7-95, Gaceta 44, p. 87,
expediente 1257-96, sentencia 5-6-97, Gaceta 50, p. 359, expediente 675-98, sentencia 19-11-98,
Gaceta 43. p. 285, expediente 1292-96, sentencia 11-3-97. •
Articulo 264. Responsabilidad de los infractores. Las autoridades que ordenen el
ocultarniento del detenido o que se nieguen a presentarlo al tribunal respective, o queen
cuaiquier forma burlen esta garantia, as! corno los agentes ejecutores, incurriran en el delito
de plagio y seran sanclonados de conformidad con la ley. / SI como resultado de las
diligencias practicadas nose localiza a la persona a cuyo faVOf se mterpuso la exhibici6n, el
tribunal de oficio, ordenara inmediatamente la pesquisa def caso, hasta su total
esclarecirniento.
COMENTARIO
En Guatemala es necesario conocer la historia para comprender major el origen de algunas
nonnas. El articulo 264 es absolutamente inaplicable. Los autores del delito de plagio, sean
particulares, policfas y militares vestidos de particular o uniformados, amenazan a la victima ya
toda su famiiia para qua se abstengan de presenter denuncia. El ongen del artlculo 264 es la
existencia de carceles clandestinas. el ocultamiento de la persona r,1etenida o presa, el traslado
de la persona de un lugar a otro con tal de no exhiblrla, las desapariciones forzadas, los
vejamenes y las torturas en lugares secmtos.
CORTE DE CONSTITUCIONAUDAO
Sin comentario.
 65 66
CAPITULO II
De ahi la facultad de las personas de acudir a este instituto, que tiabra de utilizarse conforme su
Amparo naturaleza y la ubicacl6n que tiene en nuestro ordenamiento juridico, a efecto de obtener la
proteccion. que con el se pretenda. Asl, para promover amparo, como medio extraordinario de
protecci6n de aquellos derechos, debe darse cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su
procedencia
Articulo 265. Procedencla del amparo. Se inslituye el amparo con el fin de proteger a las y hacen viable la reparacl6n de! agravio causado, como lo son: a) la legitimaci6o de los sujetos
personas contra las amenazas de vlolaciones a sus derechos o para restaurar et imperio de los pasivo y actlvo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben lnte<ponerse dentro del fijado por la ley
mismos cuando la violaci6n hubiere ocurrido. No hay ambito que no sea susceptible de especifica que lo regula, salvo los casos de excepcl6n que contempla; y c) la definitividad, porque
amparo, y procedera slempre que los actos, resotuciones, disposiciones o leyes de autoridad previamente a acudlr al mismo, ha debido procurarse la tutela ordinaria de tales derechos en la
jurisdicci6n corres pondiente, y por los procedimientos y recursos id6neos eslablecidos en las !eyes.
lleven implfcitos una amenaza, restricci6n o violaci6n a las derechos que la Constituci6n y l'as !
La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita otorgar la protecci6n sotic ada, siendo
eyes garantizan.
imperativo para e1 Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos asl como de los
requisitos formales de! caso, como materia que debe someterse a analisis. Gaceta 11, p. 190,
COMENTARIO expediente 360-88, sentencia 15-3-89.

El artlculo 265 establece o crea el amparo sin definirlo coma derecho, acci6n o proceso. La Ley de
Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidadregula el amparo y por la forma en que lo
estructura, define el amparo como proceso const/tuc/onal [sin darle tal denomlnaci6n]. El Acuerdo
numero 4-89 de la Corte de Constitucionalidad contiene disposiciones reglamentarias y
complementarias de la ley; en esle Acuerdo, se define el amparo como proceso, artlculo 15.
La doctrlna procesal administratlva define el amparo como «la acci6n judicial de proteger». En
cuanto acci6n, se utiliza para proteger derechos fundamentales previstos en la Constituci6n
Polftica. Activa un mecanismo de protecci6n rapido, preventivo y sencillo.
La clave de la protecci6n constitucional de amparo es la interdicci6n de la arbitrariedad. lncurre en
arbitrariedad la autoridad judicial que frente a un.problerna de efecci6n de precepto, opta por la
aplicaci6n de la de menor fuerza normatlva. Concieme, entonces, a la justicia constttucional la
reparaci6n de! agravio que pueda rei1ullar a derechos fundamentales de la persona derivados de la
aplicaci6n in debida de una norma sUjeta a la preeminencia o supremacia de la garantista. Gaceta
58, expediente 30-2000, sentencia 31-10-2000.
Consulte menciones en Gaceta 13, p. 176, expedlente 148-99, sentencia7-9-89, Gaceta 44, p. 49,
expediente 1131-96, sentencia 1-4-97 y Gaceta 44, p. 283, expediente 91-97,sentencia 8-5-97.

«El objeto» previsto en la Constituci6n es proteger a las personas contra amenazas de violaciones
a sus derechos o restaurar el lmperio de los mismos. Los diputados constituyentes, autores de la
Constituci6n, incurrieron en el error de sef\alar que el objeto del amparo es la protecci6n de las
personas, cuando el verdadero objeto del amparo es «auto limitar» el ejercicio de autoridad de
pa.rte de las organizaciones publicas y privadas. El ejercicio constante def amparo, es Jo unico que
consiguo realizar su objeto. Las autoridades cuando toman decisiones, gracias al amparo, deben
tenor presente que el particular leslonado puede ejercitar la acci6n de amparo.
Consecuentemente, la autoridad se auto limita, ajustandose a la legalidad y por que no, a la
jurldicidad. El particular que ejercita el amparo obtendra protecci6n y la autoridad aprendera a
futuro, que no debe excederse. Debe auto limitar el ejercicio de su poder.

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

El amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura
su imperio cuando la violaci6n hubiere ocurrido. Procede siempre que las !eyes,
disposiciones,resoluciones o ectos de autoridad lleven implicito •ma amenaza, restricci6n o violaci6n
a las derechos que» la Conslituci6n y las !eyes garantizan. De conformidad con este principio el
amparo se contrae a dos funciones esenciales: una preventiva y otra restauradora. Para
establecer su procedencia, cuando se denuncia amenaza de violaci6n a un derecho garantizado por
la Constituci6n y las !eyes, es condici6n que la amenaza que se quiere evitar sea inminente y
provenga de un acto de autoridad para que el amparo cumpla con prevenirlo o a contrario sensu,
una vez cometida la violaci6n que debi6 ev!tarse, el amparo cumple con repararla, rc ! t>lece al
afect;::dc; en Bi goce de sus derechos transgred!dos y declara que el acto que se !;,,f,ugna no le
afecta por conlr,TvBnir r1 ,<;st,l.;yir cierechos narantizados por la Con tituciVfi Y 1.::. ley, Cn ambas
circ : t iit.:las, tanto para la protecci6n preventiva como la rnpara
:1ora, 'j(;b.; examinarse las condiciones basicas necesarias para la procedibilidad del amparo. G;,ceta
,;t;, p. 276, r,xpediente 1351-96, sentencia 6-5-97.
 &1
CAPITULO VI
CONTROLESINTRAORGANOS
En el capltulo anterior se expuso qua la finalidad de la constituci6ri escrita es limitar la
concentraci6n del poder absoluto en manos de un (mica detentador, al distribuir las diferentes
funclones estatales entre varios detentadores de! poder. Dado que estos diversos 6rganos
estatales se distribuyen el ejercicio del poder, se ven obligados constitucibnalmentea cooperar
en la formaci6n de la voluntad estatal. Siesta distribuido y ejercido conjuntarnente, el poder
esta, al mismo tiempo, limitadoy conlrolado. En el siguiente capitulo se va a emprender la
investigaci6n de las tecnicas institucionales y de procedimiento creadas por la constituci6n
que limitany
controlan, respectivamente, a las diversos detentadores del poder, en el ejercicio de las funciones
que les han sido asignadas.
CONTROLES INTRAORGANOS Y CONTROLES INTER6RGANOS
Las tecnicas de! control son, estructuralmente, de dos tipos, Cuando las instituciones de
control operan dentro de la organizaci6n de un solo detentador del poder, son designadas
coma controles intra6rganos. Cuando, par otra parte, funciona entre diversos detentadores del
poder que cooperan en la gesti6n estatal, se les designa coma controles fnter6rganos'
1. El traductor y el autor han meditado largo tiempo sobre si las expresiones inglesas intra-organ
) controls e interorgan centrals deberian ser mantenldas o blen ser traducidas por expresiones alemanas.
In/ta-organ controls podrla haber sido traducido quiza por I/men o Binnen-Kontrollen (controles lnternos),
interorgan controls, a su vez, por Zwlschen o Aussen-Kontro/len {controles extemos). Si flnalmente se
ha decidido mantener la expresl6n original es porque ha pesado mas la formulacl6n lnequlvoca
que las posibles crllicas hechas desde un estetlcismo lingOistico. El traductor espanol Ilene tamblen
poco que anadir en este punto. Las expresiones controles intra6rganos son en casteUano
inequlvocasy plasticas; no habia ninguna necesidad de usar las expresiones mas aclaratorias como
controles en,o dentro de los 6rganos {controles internos), y controles entra los 6rganos (controles
externos). Para marite ner el paralelismo de la terminologia, se hablara en singular de control
inter6rganoy no inter6rganos, que es como en sf debe ser, ya que el control inter6rgano se da
siempre entre 6rganos
{entre el parlamento y el gobierno, por ejemplo), mientras qua el control intra6rgano opera solo en un
6rgano (en el parlamento, cuando hay dos camaras, por ejemplo). 2. Juuus STONE, The Province
and Function of the Law (Sydney, 1349). pag. 705 y siguientes.
Los conceptos de controles «intra6rganos» e «inter6rganos» estan tomados de la conocida
terminologia del derecho constitucional americano, que distingue entre la jurisdicci6n de las
Estados miembros.(intra staie) y jurisdicci6n entre los Estados o jurisdicci6n federal (inter-
state). Los controles intra6rgano e inter6rgano constituyen conjuntamente la categoria de las
controles horizontales. L6glcamente, esta categorfa del control horizontal exige ser completada y
confrontada con la articulaci6n vertical del proceso del poder. Baja esta segunda categorla se
entienden aqui aquellos controles que operan entre la totalidad de las detentadores del poder
establecidos constitucionalrnente y encargados de dirigir et proceso gubernarnental, y todas
las otras fuerzas sociopollticas de la sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base
territorial, pluralista
y hasta individual. Una exposici6n detallada de las controles verticales sera llevadaa cabo en los
capitulos X-XII.
La terrninologia anterior intimida menos de lo que puede parecer a primera vista: el
concepto de controles inter6rganos queda aclarado, sin ninguna dificultad, si se tiene presente la
estructura
68
de la actual organizaci6n politica de la sociedad estatal. El proceso del poder consiste en el
interjuego de los cuatro detentadores del poder que participan par igual en el: electorado,
parlamento, gobierno y tribunales. Mientras que el electorado es el factor legitirnador de todos
los otros detenladores de! poder, el parlamento, el gobierno y los tribunales estan
fundamentalmente equiparados. Las respectivas influencias de estos cuatro detentadores en
el rnarco del proceso del poder constituyen la categorla de las controles inter6rganos.
Ejemplos evidentes son el veto del presidente americano a una ley de! Congreso; la disoluci6n de
la Camara de los Cornunes par el primer minlstro; cuando el electorado, con ocasi6n de unas
elecclones generales, elige una nueva mayoria y, con ello, un nuevo gobierno, o cuando el
tribunal declara como anticonstituclonal una ley de! Parlamento.
Mientras que, car. lo dicho, el concepto de control inter6rgano queda claro, el concepto de
controles intra6rgano necesita ser explicado. Para hacer comprender esta construcci6n
conceptual, puede ser adelantado que dicho control opera cuando dos camaras de un parlamento
-que, coma tal, es un detentador Individual del poder frente a las otros 6rganos estatales
estan obligadas a cooperar en la promulgaci6n de una ley, o cuando el ministro presidente de un
gobierno -este igualmente considerado como un detentador individual del poder frente a los
otros- necesita la aprobaci6n de sus colegas en el consejo de ministros para tomar una decisi6n
politica.
Todas las acciones conscientes en el proceso politico estan llevadas a cabo por personas
individuales. Ninguna instituci6n' o ninguna autoridad funciona automaticamente y por si sola,
sin que se intercale la acci6n de· una o varias de estas personas individuales, que son las que
llevan a cabo dicha funcl6n. Pero es un rasgo esencial del Estado constitucional que el ejercicio
del poder politico este «despersonalizado»2 y que el poder aparezca en forma de instituci6n. La
despersonalizaci6n o institucionalizaci6n del poder esta fundamentada en la instituci6n o en el
cargo coma tal, independientemente de la persona o personas que lo ocupen y ejerzan. Una
persona o varias personas ostentan el poder tan s6lo porque han sido juridicamente designadas
coma detentadoras de clerto cargo o institucl6n. El podef no deriva de la persona, sine de la
instituci6n o del cargo para cuya ejecuci6n se designa a una o varias personas.
La personalizaci6n del poderfue, en cambio, la manifestaci6n natural del proceso politico en
las sociedades estatales primitivas y preconstitucionales. Un individuo que se distingui6 por su
valentia --Aquiles--, por su astucia -Odiseo--, por su experiencia -Nestor- o por su
cualidad de jefe --Agamen6n-- estaba en situaci6n de ejercer el poder sin otra legitirnaci6n que la
que derivaba de su capacidad personal o de su carisma. En la sociedad estatal de nuestros
dias, plenamente organizada en y con un alto grado de continuidacl, el poder personal ha
desaparecido casi completamente. Su aparici6n queda lirnitada a situaciones r0volucio11mias en
las que el orden constitucional existente deja de funcionar temporalmente. El conocido concepto
de regime personnel hace referencia, por lo generai. bien a la concentraci6n temporal de nudo
poder sin institucionalizaci6n legal en la persona individual o en el grupo de los detentadores
tacticos de\ poder o, en un sentido m3s figurativo, a la gesti6n de un cargo institucional a !raves de
la fuerte personalidad de su detentador.
Los detentadores del poder, corno detentadores de una instituci6n existente, pueden ser,
bien una persona individual ---un monarca, un presidente del Estado, un primer ministro o juez-
, bien una pluralidad de personas individuales, que tendran que cooperar, segun un
procedimiento determinado, en el ejercicio de las tareas asignadas a su instituci6n ---una asarnb\
cei, un gabinete,

69
un tribunal colegiado-. Pese a que los miembros de estos grupos colectivos realizan su tarea
como individuos, su actividad solamente alcanzara realidad y validez a traves de su acci6n
conjunta. El numero de los miembros en estos grupos colectivos es diferente, y segun sea este
elemento cuantitativo, el grupo sera designado como parlamento, comite, gabinete, directorio o
presidium. Un detentador del poder institucionalizado se caracteriza por estar el numero de sus
rniembros delerminado. La (mica excepci6n a esta regla la constituye el electorado. El crlterio
de un numero de miembros, fijado y delerminado, diferencia a estos grupos colectivos de
aquellos otros con un n(imero indeterminado, como, por ejemplo, los partidos polfticos.
Es esencial para comprender el concepto de «control intra6rgano» el tener en cuenta que
una funci6n del proceso politico puede ser realizada a !raves de una instituci6n constituida por
una pluralidad de miembros. En estos casos, el ejercicio de una funci6n esta atribuido
constitucionalmente a diversas personas individuales entre las que esta distribuido y por las
que tendra que ser realizado conjuntamente. Controles intra6rgano pueden, por lo tanto, darse
solamente en el caso de que el detentador del poder este organizado coleclivamente y
constituido por diversos miembros -un parlamento, un gabinete, un tribunal de apelaci6n-.
Estaran esencialmente excluidos cuando la constituci6n atribuya la funci6n estatal a una persona
individual, que poseera el monopolio de su ejercicio.
La siguiente exposici6n trata primero de los controles intra6rganos y, tras ello, de los
controles inter6rganos (capltulos VIII-IX). Controles intra6rgano aparecen tanto en los
detentadores de) poder legislativos y ejecutivos, como en los judiciales.
CONTROLES INTRA6RGANO EN EL GOBIERNO
En el Estado autocratico donde el poder polftico esta concentrado monolflicamente en las
manos de un solo detentador del poder no pueden existir controles intra6rganos y, de hecho,
no existen. La decision polftica del fara6n egipcio o del emperador romano en el lmperio, del
monarca absoluto en el sistema de los Estados nacionales europeos en el siglo XVI, de un
Hitler ode un Stalin, no estaba en absoluto limitada por ningun control intra6rgano, aun cuando
el fara6n pudo haber sido aconsejado por sus sacerdotes y sus oraculos, el emperador romano
por sus altos funcionarios. Luis XIV por sus consejeros y sus favoritas, Hitler por sus viejos
camaradas, o Stalin por sus companeros de partido. Alli donde en el proceso del poder se dio
una influencla de este tipo, careci6 de conformaci6n institucional, siendo tan solo accidental,
esporadica y dependiendo del capricho y de la voluntad del aut6crata. Tanto de hecho corno
juridicamente, en una autocracia el detentador supremo del poder es una instancia unica y
omnipotente que no esta sometida a ningun control interno o externo.
La organizaci6n colegiada
Controles intra6rgano en el ejecutivo son, en cambio, una manifestaci6n comente en el sistema
pollllco del constitucionalismo. Para tener plena eficacia la funci6n de tomar la decision po'diica
debe estar en las manos de una persona individual o, por lo menos, de un numero muy
pequeno de personas constituidas como gobierno. Todas las decisiones poli ticas
fundamentales se desarrollan necesariamente en un marco oligarquico. Entre todos los
detentadores del poder institucionalizados, el gobierno es potencialmente el mas peligroso para
la libertad de la comunidad. Uno de los medios tecnicos para afrontar este peligro es una
organizaci6n colegiada. El juicioso Anatole France quiza pens6 sobre esto cuando, en L'/le des
Pingouins, escribi6: «La jalousie est une vertu des democraties et garantit des tyrans.» Por
razones psicol6gicas el Estado
10
constitucional ha preferido desde siempre la estructuraci6n colegiada del ejecutivo. Asi, la
monarquia en Esparta y en otros Estados preindustriales ha sido dualisla; nueve arcontes con
las mismas facultades detentaban la alta administraci6n de Atenas. Todas las rnagistraturas
romanas estaban organizadas colegialmente -c6nsules, pretores, ediles, cuestores y tribunos
de la plebe--; y hasta el dictador constitucional tenia a su lado un magister equtum que tenia
que representarle en el campo y en la casa. La instilucionalizaci6n de dos coronas imperiales
fue una manifestaci6n Upica de la ultima epoca del lmperio romano, aunque para evitar coaliciones
de competencia estuviesen separadas geograficamente sus respectivas areas de poder.
Gobierno y presidente def Estado
El ejecutivo dualista es caracteristico en muchas democracias constitucionales de nuestros
dias. El dualismo entre la corona (o el presidente del Estado) y el gobierno (o el gabinete)
proviene de la monarquia limitada constitucionalmente, de principios del siglo XIX, habiendo
sido heredado por la monarquia parlamentaria y conservado tras la instalaci6n de la republica
parlamentaria. Mientras queen el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la
forrnaci6n de la voluntad estatal y aquella a veces tuvo una posici6n preponderante, en
nuestros dias no existe entre ellos una verdadera distribuci6n de la responsabilidad polltica y,
por tanto, del poder politico; este se ha trasladado del jefe nominal del Estado' al autentico
detentador del poder ejecutivo, esto es, al gobierno o al gabinete. El jefe del Estado, monarca o
jefe del Estado elegido, ha quedado completamente eclipsado por el ministro presidente y su
gabinete, que cuenta con la confianza de la mayorla parlamentaria. El poder del monarca y del
presidente del Estado republicano ha quedado completamente mediatizado y neutralizado por el
requisito constilucional, que exige el refrendo del gabinete para lodos sus actos politicos; de esta
manera, el gabinete asume la responsabilidad politica. La participaci6n de! jefe o presidente del
Estado en el proceso politico queda limitada a funciones puramente ceremoniales, simb6Iica_s
o representativas. Solamente le ha quedado la facultad de elegir al primer ministro, pero su
elecci6n esta a su vez condicionada y limitada por la existente constelaci6n de los partidos. La
influencia moral que un monarca o presidente del Estado con experiencia ejerce sobre el
gobierno puede frecuentemente ser una fuerza tan persuasiva que, de hecho, puede llegar a
constituirse en un control intra6rgano aunque no lo sea en un sentido jurldico. Los diferentes
intentos -en la II Republica francesa (1848), en la Republica de Weimar en Alemania, en la
segunda Republica espanola- para restablecer un dualismo eficaz en el poder ejecutivo
fortaleciendo la posici6n del presidente del Estado, condujeron, invariablemente, al abandono
del gobierno parlamentario y a la inslalaci6n del autoritarismo presidencialista. 3 Por ello, a la
vista de la experiencia hist6rica, se tendra que recibir con cierto escepticismo la tentativa de la
Constituci6n de de Gaulle (1958), que independiza al presidente del Estado y le otorga propias
facultades para las que no necesita en absolute el refrendo del primer ministro (artfculo 19);
prescindiendo ya de la posici6n del presidente de la Republica como dictador constitucional
(artlculo 16), libre de cualquier control.
El Cansejo Federal suizo
El gobierno, propiamente dicho, esta constituido en todos los Estados democratico
constitucionales sin excepci6n sobre una base pluripersonal, lo queen la practica puede
conducir, aunque no siempre, a un ejercicio colegiado de las funciones ejecutivas. El ejemplo
mas notable de una estructura colegiada, impuesta constitucionalmente, del grupo gobernante,
segun la cual los miembros participan por igual en las funciones gubernamentales, lo constituye
el Consejo Federal suizo. Aunque las tareas del gobierno estan distribuidas administrativamente
entre siete
 n
departamentos diferentes, el gobierno federal sigue fief a su teoria seg(m la cual todas las
decisiones politicas emanan del Consejo Federal, como cuerpo unitario. Sus miembros
asumen coleclivamente la responsabilidad politica. En virtud de esto, el Consejo Federa] solo
tomara decisiones por unanimidad. Las diferencias surgidas por pertenencia a diferentes
partidos y por opiniones personales son superadas por mutuos compromisos.
La estructura de/ gabinete
La estructura del gabinete bajo el parlamentarismo no presenta un tipo uniforme. El tipo
ideal es el de un equipo de ministros estrechamente unido en el cual el primer ministro
(ministro presidente) asume el liderazgo como primus inter pares sin dominar a sus colegas.
Sin embar go, en la practica, el centro de gravedad se ha trasladado inevitablemente al primer
ministro, al que esta somelido jerarquicamente el gabinete. Esta relaci6n se manifiesta
actualmente en la mayor parte de los Estados parlamentarios por medio de la prerrogativa
indiscutible del primer ministro de escoger libremente sus colaboradores para los cargos
ministeriales, aunque naturalmente en aquellos gabinetes constituidos por diversos partidos
tendra que tener en cuenta la constelaci6n de partidos existente. El jefe nominal de! Estado no
podra oponerse a los nombramientos propuestos por el primer ministro. El primer ministro
britanico no solamente forma su gabinete discrecionalmente, sino que por regla convencional lo
dirige tambien con plena libertad, autoritaria o flexiblemente, seg(m sea su personalidad; de
cualquier manera, el primer ministro es el lider indiscutible de! grupo gubernamental y su
personalidad es la que da el sello al gabinete. En general, la responsabllidad colectiva del
gabinete se ha convertido en una ficci6n de la teorfa parlamentaria: es el primer ministro el que
asume la responsabilidad en nombre de todo el gabinete.
En Alemania, la posici6n de mando del canciller -el tradiciona\ «principio de\ canciller» en
el lmperio- ha sido recogido fielmente por las Constituciones posteriores: «El canciller de!
Reich_ determina las directrices de la politica» (Weimar, articulo 56; Bonn, articulo 65). Los
ministros escogidos por el tendran que ser nombrados por el presidente de la Republica. La Ley
Fundamental de Bonn concentra expresamente la responsabilidad parlamentaria en la persona
del canciller. Dicha responsabilidad no podra hacerse efectiva ni frente al gabinete, como un
todo, ni frente a
un ministro (articulos 67 y 68), dato este que contribuye esencialmente a los rasgos
) autoritarios del regimen de Bonn. Sin embargo, la organizaci6n colectiva del gabinete no
puede dejar de
influir en el liderazgo politico del mas energico jefe del gobierno, cuando este utilice, para su
)
propio beneficio, las tecnicas consultivas ofrecidas por la organizaci6n del gabinete.
A diferencia de lo anteriormente dicho, la posici6n del liderazgo del presidente del consejo
de ministros bajo la Illy IV Republicas francesas fue considerablemente mas debil. Sus
decisiones politicas dependian mucho masque en Gran Bretana y Alemania de la aprobaci6n
colectiva. La exigencia constitucional de que todos sus actos gubernamentales esten refrendados
por el ministro competente (artfculo 47, parrafo 4 de la Constituci6n de 1946), es un eficaz
control intra6rgano, ya .que el presidente del consejo de ministros es el lider de un gabinete de
coalici6n. Como el gabinete esta compuesto por delegados de los parlidos politicos que
participan en el gobierno, se hace indispensable la aprobaci6n de los partidos en todas las
decisiones politicas importantes. Asi, la estructura pluripartidista del gabinete frances es,
practicamente, su rasgo mas caracteristico. La aprobaci6n tiene que ser comprada a traves de
concesiones hechas a los miembros de la coalici6n; cuando los conflictos no pueden ser
superados, los partidos retiran su apoyo y el gabinete se hunde. Aqui yace la raz6n
fundamental de la falta de estabilidad de los
12
gabinetes en la IV Republica. Por el momenta, no cabe prever c6mo quedara fijada la posici6n
de primer ministro segun la Constituci6n de 1958. Pero si se sigue al texto constitucional (arliculo
21) es correcto concluir que se constituye como el lider real del gobierno, al que le
corresponde tomar la decision poHtica, siendo el requisite del refrendo par el ministro
competente (articulo 22) mas una formalidad que un autentico control intra6rgano. Aqui tienen
importancia esencial las disposiciones de incompatibilidad (articulo 23), disponiendo que los
ministros no pueden ser miembros del Parlamento, quedando asl liberados de cualquier lazo
del partido.
Lo queen el sistema presidencialista americano se llama «gabinete», es, en realidad, una
agrupaci6n, mas o menos amorta, de los jefes de departamento y otros consejeros del presidente,
careciendo totalmente de caracter colectivo. El presidente, al tomar su decision politica, puede
solicitar y seguir el consejo de sus colaboradores oficiales ode su kitchen cabinet -la
expresi6n popular para sus consejeros privados-, pero, en ultimo termino, asumira
exciusivamente la responsabilidad politica. Si un gabinete americano funciona coma equipo, se
tratara mas bien de una manifestaci6n psicoI6gica que constitucional.
El «liderazgo colectivo» en el ambito sovietico
Finalmente, el contexto de nuestra exposici6n invita a comentar el cambio mas notable en
el sistema politico sovietico, desde la muerte de Stalin (marzo de 1953). Sobre los asuntos
internos de la Uni6n Sovietica no existe, en verdad, ningun conocimiento exacto, sino tan s6Io
diferentes grados de ignorancia. Existen, sin embargo, indicaclones importantes -desde hace
tiempo supuestas por Occidente y confirmadas a !raves de las revelaciones del vigesimo
congreso del Partido Comunista (febrero, 1956)- de que la dictadura personal que existia bajo
el despotismo de Stalin se ha transformado en un orden colegiado. El «liderazgo colectivo» es
tambien la etiqueta oficial usada propagand[sticamente para la nueva conforrnaci6n de) poder en
la U.R.S.S. yen los pafses satelites. lnmediatamente a la muerte no muy lamentada de Stalin,
se form6 un gobierno de tipo directorial sobre cuyos miembros tenia "jue haberse puesto de
acuerdo con anterioridad el grupo sucesor. Al principio, el comite gobernante estuvo bajo el
liderazgo de Malenkov como presidente del consejo de ministros. Tras la eliminaci6n violenta de
Bcria, miembro del grupo originario que aparentemente querfa mantener la estructura
monolitica y estalinista del poder, el orden colectivo se continua bajo el mariscal Bulganin, que
habia sustituido a Malenkov el 18 de febrero de 1955 en su cargo oficial de presidente del
consejo de ministros, hasta que este puesto fue ocupado finalmente por Jruschov el 27 de
marzo de 1958. Este ultimo habia asumido, tras la muerte de Stalin, la posici6n clave de
secretario general del Partido Comunista y la continua ejerciendo bajo la presidencia de
Bulganin. No es incorrecto suponer- naturalmente con las debidas reservas en virtud, tanto
antes como ahora, del caracter autocratico del sistema
- que durante este periodo la tecnica colectiva de! liderazgo gubernamental ha quedado arraigada
en el marco de! poder sovietico. Deniro del directorio dominante, las diferentes fuerzas
sociales y politicas se distribuyen el aparato de! poder: el partido comunista, representado a !
raves de su secretario Jruschov; los politicos profesionales y las tecnicos apoliticos en el consejo
de ministros, representados por su presidente Bulganin, teniendo que ser tambien incluido aquf
el sector econ6mico (Mikoyan) y el diplomatico (Chepilov, que sustituya a Molotov ya su vez
fue sustituido por Gromy-ko); y, finalmente, las fuerzas armadas representadas por el mariscal
Zu-kov, y tras su destituci6n (octubre de 1957), por el mariscal Malinovski. Bajo la presidencia
de Bulganin se produjo, sin embargo, un cambio en la distribuci6n del poder dentro de\ grupo
dirigente. Jruschov habia tornado desde el primer momenta el papel dominante que, segun
experiencia sovietica,
 13
,sta unido a la posici6n clave de primer secretario del Partido Comunista dominador de todo el
:parato del partido. Jruschov, cuya personalidad politica es mas comprensible para el Occidente
que el caracter asiatico de Stalin, supo extender constantemente su poder dentro del directorio,
tanto como interlocutor de la Uni6n Sovietica frente al extranjero, .como en polltica interna, de lo
cual son buen testimonio las sensacionales acciones de limpleza (Molotov y Chepilov en julio de
1957 y el mariscal Zukov en octubre de 1957). No fue, por tanto, ninguna sorpresa y, en general,
se consider6 coma la consecuencia I6gica de su preponderancia factica dentro de la jerarqula
sovietica, cuando Jruschov se dej6 confirmar el 27 de marzo de 1958, por el reciente Parlamento
sovietico, presidente del consejo de ministros, en lugar del retirado mariscal Bulganin. Como
detenta simultaneamentesu posici6n de primer secretario del Partido Comunista, une pues en
su persona, oficialmente, el mismo poder que Stalin habia poseldo desde 1941 hasta el dla de su
muerle. Sin embargo, especialistas del sistema sovietico creen que no cabe la poslbilidad de
que el ejercicio monolltico del poder de la epoca estaliniana se vuelva a instaurar. Pese a la
concentraci6n del poder en las manos de Jruschov, parece que el cambio fundamental consiste
en que la decisi6n polftica debe ser tomada, tanto antes como ahora, por el acuerdo respectivo
de los diferentes grupos dominantes, y que no podra ser mas impuesta por una sola persona,
aunque su potencial de poder sea muy grande. El hecho de que Jruschov detente las facultades
oficiales de Stalin no significa, en absolute, que posea el mismo poder que Stalin. Visto
externamente, su posici6n en lajerarquia gubernamental del partido es como la del primer
ministro britanico que, coma ya se dijo, detenta al mismo tiempo la jefatura del gobierno y del
partido, y que, seg(m sea su personalidad, estara limitado por el caracter colectivo del gabinete.
Esto significa que el poder, hasta un cierto grado, esta distribuido. Las tecnicas propias de la
estructura colegiada parecen haber atenuado de una manera considerable la estructura jerarquica,
necesaria, por otra parte, para el funcionamiento de una potencia tan gigantesca coma la Uni6n
Sovietica.
La interpretaci6n de este cambio tan importante en la autocracia mas poderosa de
nuestro tiempo, solo puede ser de caracter hipotetico. En primer lugar, es comprensible
psicol6gicamente que el nuevo grupo dorninante quiera protegerse a si mismo contra las
vicisitudes a las que estaba sometido el destino de las altas jerarquias en el regimen
estaliniano. En segundo lugar, profundas transformaciones de la estratificaci6n social en la
sociedad estatal sovietica han podido hacer aconsejable, y hasta necesario, la apertura y
ampliaci6n del acceso al poder politico. No solamente ha surgido una nueva generaci6n y una
nueva clase media, sino que el nuevo estrato social constituido par profesionales, tecnicos,
empresarios, managers y cientificos, han podido adquirir tal peso que, en virtud de la
competencia global en la que se encuentra el regimen comunista, nose ha podido seguir
manteniendo a estos elementos de la sociedad radicalmente excluidos del proceso del poder y
privados de su correspondiente participaci6n en el. El observador, que es consciente del acontecer
hist6rico, se acordara de! regimen napole6nico: los doctrinarios de la Revoluci6n fueron
sustituidos por los profesionales y los tecnicos, los Saint-Just y Ro bespierre por los
Cambaceres y Molliens. La desestalinizaci6n y el desmantelamiento del «culto a la
personalidad» -la historia, de todas maneras, se preocupara de corregir las exageraciones
propagandisticas de estos acontecimientos- son como corolarios de los fen6menos de desper
sonalizaci6n e institucionalizaci6n del poder actualmente en curso en la Uni6n Sovietica.
Todos estos objetos apuntan a la consolidaci6n del regimen en el cual las dominantes fuerzas
sociales Y politicas representadas por el partido, los tecnocratas, la burocracia y ejercito se
equilibran, aunque precariamente, en la organizaci6n colegiada del directorio gobernante.
Con el advenimiento de una nueva generaci6n, el sistema politico sovietico, quizas, ha
alcanzado un punto en el cual puede permitirse un cierto grado de liberalizaci6n. Nuevamente, se
puede pensar
74
en Napoleon: el aparente restablecimiento de un minimo de seguridad personal y legalidad en el
Estado sovietico recuerda el fen6meno paralelo de! regimen napole6nico, en el que tras los
excesos del tiempo revolucionario se eslableci6 firmemente el dominio de la ley. No deja de
ser notable que desde la exclusion de Beria, los cambios producidos en el grupo de lideres
han dejado de ser llevados a cabo coma acciones de limpieza entraf\ando la muerte para el
afeclado, se han acercado a los cambios pollticos normales de los Estados constitucionales.
Sin embargo, una aproximaci6n al tipo occidental del constltucionalismo no sera posible
mientras el circuito
ideol6gico del poder permanezca cerrado. Y, si una vez se abre, la au!ocracia pierde su cohesi6n
interna. •
CONTROLES INTRA6RGANO EN EL PARLAMENTO
Generalmente se suele designar a la asamblea o al parlamento como el «detentador del
poder legislativo», aunque el parlarnento ejerza ademas la funci6n, igualmente importante, de!
control polftico. Los controles intra6rgano aplicados a esta actividad, son los Ires tipos. Primera:
la asamblea debe de estar organizada y operar de tal manera que pueda llevar a cabo su tarea
sin la presi6n exterl:ir o la intervenci6n de otros detentadores def poder, o de fuerzas
extraconstitucionales. Esta situaci6n se denomina aqui coma la exlgencia de «independencia
funcional». Segundo: el orden interno del parlamento se debe de conformar de tal manera que
la minoria quede protegida frente al dominio tiranico de cualquier mayoria, esto es, el poder
debera estar distribuido convenientemente entre la mayoria y la minorfa. Esta situaci6n sera
aqui designada como la «autonomia funcional».5 Tercero: el control fntra6rgano mas
importante conslste en la division de la funci6n legislativa, que, como tal, es!a distribuida entre
dos ramas
separadas de ia asamblea que se controlan y limitan mutuamente. l::ste es el significado del
sistema bicameral.
La a'utonomla funcional def Parlamento
La autonomia funclonal se concreta en el principio de self-government (autogobierno) interno:
el parlamento puede ordenar y gestionar, propia e ilimitadamente, sus cuestiones internas. Estas
reglasy las tecnicas necesarias para su realizaci6n quedan fljadas generalmente en el llamado
reglamento parlamentario. La asamblea tiene que tener el derecho de ejercer el poder disciplinario
sobre sus miembros, y de proteger el trabajo parlamentario en general contra cualquier tipo de
intervenci6n exterior, tanto frente al gobierno coma frente a otros centres del poder, inclu yendo
el electorado. En este contexto viene a colaci6n el principio de la distribuci6n del poder-
distribuci6n tanto entre los partidos mayoritarios coma minoritarios, como entre los diferentes
partidos politicos. Diferentes instituciones de controles lntra6rgano y de distribuci6n del poder
_garantizan habitualmente una participaci6n equilibrada en el proceso politico de todos los grupos
parlamentariosy de los diversos miembros individuales. Los 6rganos de la asamblea seran
libremente elegidos por ella, y reciben, asignadas por el reglamento parlamentario, sus !areas,
estando obligados a una absoluta imparcialidad frente a todos los partidosy miembros. Los
miembros del directorio de la asamblea, 6rgano encargado de la direcci6n del trabajo
parlamentario
-el presidente, el bureau o el speaker, y sus adjuntos- estan tomados proporcionalmente
entre todos los partidos. Mientras que en el sistema bicameral de los Eslados Unidos el
speaker pertenece siempre al partido mayoritario, en Gran Bretana mantiene una tenaz
imparcialidad conservando su cargo en los sucesivos Comunes, aun cuando se haya
producido un cambio de partido mayoritario en las elecciones; suele ser hasta reelegido sin
oponentes. En los Estados con un sistema pluripartidista, los cargos de la presidencia
parlamentaria seran distrjpuidos
 proporcionalmente entre los diversos partidos. 15
una protecci6n de la minoria esta prevista, sobre todo, en el proceso legislativo y en el
stablecimiento del orden del dia parlamentario. lnstituciones especiales de la asamblea -la
:conferencia de las presidentes» {de las comisiones y de los partidos politicos en Francia), el
Aftesterrat en Alemania- preven que la mayoria gubernamental no haga pasar unilaleralmente
ias propuestas legislativas Y que a todas las fracciones les este garantizada la debida participaci6n
en 10s debatfls parlamenlarios. Aun en lnglaterra, y en las dominios se ha seguido el ejemplo
ingles, donde el gobierno puede dictar practicamente la legislaci6n del periodo de sesi6n, el
orden def dfa Y el desarrollo general de las debates, las derechos de la minoria seran
escrupulosamente observados a !raves de los respectivos convenios de los «enlaces de fos
\ partidos» (party whips, literalmente: latigos del partido). Los partidos participaran tambien,
proporcionalmente, en las comisiones parlamentarias. En las Estados Unidos, el partido
rnayoritario, que tambien lo es en las comisiones, esta siempre en situaci6n de dominar a
la
rninorfa. En lnglaterra, sin embargo, los puestos en las comisiones estan distribuidos usualmente
entre los dos partidos mas importantes, yen Francia se llevara a cabo la distribuci6n seg(m
una relaci6n proporcional a la fuerza de las fracciones en el Parlamento.
Semejantes controles intra6rgano existen en todos los Estados democratico-constitucionales
para los debates parlamentarios. En lnglaterra, es bien cierto que la posibilidad de levantar la
sesi6n /closure), el arma mas poderosa del gobierno, opera en ultimo termino, en exclusivo
benefici6 de este y de! partido mayoritario, que podra hacer pasar a tiempo en cada legislatura
su propio programa legislativo. Tambien aqui se ofrezca la minorla, por medio de acuerdos mutuos,
suficientes oportunidades para hacer constar su punto de vista. Sea citado en este contexto un
fen6meno unico, el asl llamado ft1ibustern en el Senado americano, que consiste en el
ilimitado derecho de palabra del que goza cada senador, siendo posible poner fin a este
marat6n de oratoria, si es que de alguna; manera, s61o a traves de una mayoria cualificada;
este privilegio puede paralizar todo el proceso legislativo y, fundamentalmente, no es diferente;
de! desacreditado liberum veto del Reichstag polaco. Un maximo de controles intra6rgano no se
manifiesta siempre en un 6ptimo funcionamiento. El grado de autonomia e independencia
parlamentaria es diferente en cada tipo de gobierno. No es una exageraci6n el decir que el
tipo de gobierno de un determinado i::stado depende del grado de autonomia interna de! que
puede gozar efectivamente el parlamento. Los controles mas debiles del parlamento sobre el
proceso legislative se dan en Gran Bretana; el gabinete tiene un monopolio sin fisuras sobre
este punto, y el partido mayoritario se tiene que someter completamente a el, siendo excluida;
absolutamente la iniciativa legislativa
de l9s private members {miembros I privados) -bajo esta designaci6n se comprenden todos los
miembros de ambos partidos que no estan sentados en los bancos mas avanzados del
gobierno y de la oposici6n-. En Alemania yen Suiza, la influencia del Parlamento en el
programa legislative es mayor, aunque considerablemente subordinada a las directrices
gubernamentales. En Francia, bajo la Ill y IV Republicas, la participaci6n del Parlamento en el
proceso legislativo se equilibr6 con la del gobierno y, hasta quiza la super6, mientras que la
Constituci6n de la V RepOblica tiende conscientemente a limitar de tal manera la autonomia
funcional de! Parlamento -asi coma su independencia funcional- que la situaci6n se asemeja
en la practica a la de Gran Bretana, dominando el gobierno el proceso legislativo. Esto ha sido
llevado a cabo al contener la Constitucion una serie de disposiciones esenciales que
normalmente son reguladas por los reglamentos parlamentarios (por ejemplo, artfculos 40, 42-44
y 47). Completa autonomfa legislativa del Congreso existe en cambio en los Estados Unidos,
donde el gobierno, esto es, el presidente,
16
no posee ninguna influencia juridica en el proceso par1amentario, y mucho menos un control,
teniendo que limitarse a metodos indirectos -persuasion o presi6n mas o menos suave.
Protecci6n de la minor/a a trawls de mayorias cualificadas
Para transformar la muUiplicidad de opiniones individuales en una voluntad comun, las
organizaciones corporativas con gran numero de miembros aplican la tecnica de la decision
mayoritaria por votaciones. Las representaciones populares como corporaciones de la
democracia constitucional aplican igualmente el principio mayoritario.7 Sin embargo, para evitar
que la mayoria mecanica ejerza una tirania brutal sabre la mlnorla, se llego a matizar la tecnica de
las decisiones mayoritarias probablernente por primera vez en las 6rdenes cat6llcas de la Edad
Media. La voluntad corporativa tendril que manifestarse con un grado extraordinario de
asentimiento en determinadas decisiones politicas fundamentales bajo la forma de mayorias
cualificadas, o especialmente altas, de toda la corporaci6n -dos tercios u otra fracci6n
aritmetica-. Mayorias cualificadas son, por lo tanto, una tecnica importante de los controles
intra6rgano, par medio de los cuales el poder estara debidame.nte distribuido, y se alcanzara una
eficaz protecci6n de la minoria limitando a la mayorla. Si:se. eleva el grado de aprobaci6n para la
formaci6nde lavoluntad general, una minoria
considerablemente menor a la mitad de los miembros, puede impedir su realizaci611. Yaqui hay
que anadir un elemento psicol6gico: cuanto mas estrictas sean las exigencias numericas,
tanto mas convincentemente-sera expresada la voluntad general de la asamblea, y tanto
mayor sera
la disposici6n de la minorfa vencida en la votaci6n para aceptar la decision torrwda.
Mayorias cualificadas pertenecen desde las Revoluciones americana y francesa al equipo
estandar ee las constltuciones democraticas. Son present.is preferentemente para enmiendas
constitucionales,. pero tambien se aplican para otras decisiones politicas fundamentales. Asi, la
Constituci6n de. Weimar dispuso en no menos de cinco casos mayorias cualificadas.
Frecuentemente,. los reglamentos. parlamentarios praven dichas mayorias para importantes
cuestiones,.internas. de!.parlamerito, asi como para elecci6n de ros funcionarios parlamentarios.
Una version alge atenuada· d esta tecnica consisftt !ttl· exigir mayorias absolutas en
determinadas votaciones; en este caso tiene que tomar p.irte por lo menos la mitad de los
miembros legales de la asamblea, teniendo que estar de aCU'&l'do ta mayoria de ellos para que
la propuesta sea aceptada, Estas disposiciones han sicro recientemente lntroducidas en el
curso de lo que ha sido llamado «racionalizaci6n de! proceso politico», par ejemplo para la
elecci6n del presidente de! Estado y la investidura o destituci6n de! gabinete.
El sistema bicameral como. control intra6rgano
El control intra6rgano incorporado al! aparato legislatfvo mas importante polfticamente y mas
eficaz funcionalmente es el sistema bicameral. La funci61'! legislativa esta distribuida entre dos
asambleas separadas y respectivamente independientes. La terminologia para designar ambas
camaras no puede ser unitaria, aunqueAgeneralmente se suele hablar de «primera» y
«segunda» camara, ode camara baja y camara alta; tambien se suele emplear frecuentemente el
termino senado. La constituci6n autoriza a ambas camaras para debatir, y probar separadamente
cual quier proyecto legal, lo que les pone en situaci6n de limitarse y controlarse respectivamente.
A esta distribuci6n del poder hicierOn referenda; graficamente, aunque no con muy buenos
modales, Washington y Jefferson a la hora del desayuno: el Senado es el plato, en el que se
enfria el cafe de la taza de los Representantes.
La institucion de la doble asarnblea legislativa proviene de lnglaterra. Durante muchos siglos,

n bien hereditariamente o por nombramiento, han tenido que se sustituidos par procedimienlos
/a camara de las Lores represento a la aristocracia latifundista y a los elementos
plutocrat/cos asilniiados a el/a, rnientras que la Camara de los Comunes represento a la
burguesia de las c1ases media y alta, hasta que funciono plenamente la reforma electoral del
slglo xix. La estratificacion sociologica de ambas camaras condujo a que los Lores
representaran las elementos conservadores y las Comunes a los elementos progreslstas del
pais. El sistema bicameral brilanico; se convirtio en un arquetipo copiado por todas las
monarquias constitucionales; en la mayor parte de los pa!ses, la camara alta, en la que la
cualidad de miembro se fundamentaba bien hereditariamente, bien por nombramiento de/
gobierno, se constituyo como el contrapeso conservador frente a la camara baja que al
principle fue elegida en base a cuallficaciones economicas, y. mas tarde lo fue en base a un
sufragio mas o menos universal. El sistema bicameral fue adoptado .tambien por la mayor parte
de las republicas par!amentarias sin haber meditado mucho sobre su utilidad.
En los ultimas tiempos, la popular/dad de/ sistema bicameral no ha sufrido ninguna
merma. En la ola democratica despues de la primera guerra mundlal, solamente un par de
constituciones recientemente creadas prefirieron una organizacion unicameral: Turquia, /os
paises balticosl y
/os Lander alemanes. Estes ultimas, tambien han mantenido este sistema despues de la
segunda guerra mundial, con excepci6n de Baviera, cuya Constituci6n de 1946 ha instituido
un Senado puramente consu/tivo.
Todos /os Estados Centroamericanos, con la excepci6n de Nicaragua y Panama, han
adciptado el sistema unicameral. Entre los Estados creados desde 1945 se han unido a este
campo Israel, Indonesia, Ghana, Corea del Sur y Vietnam del Sur. Tambien los Estados
miembros de los Estados federales prescinden con frecuencia, por razones de ulilidad, de la
segunda de camara; en los Estados Unidos, sin embargo, el ejemplo dado por Nebraska
(1934) no ha sido seguido por /os otros Estados miembros recientemente, Nueva Ze/anda
(1949) y Dinamarca (en su Constituci6n de 1953) han pasado del sistema bicameral al
unicameral. Por otra parte m. en todos los paises sovieticos satelites, fieles al principio del
gobierno de asamblea que •no armonizaria con una personalidad escindida de la asamblea
legislativa soberana, poseen una sola camara. Pero la U.R.S.S. misma, en virtud de su
estructura federal, se ha adherido al modelo bicameral; sin embargo, el Soviet de la Union.
Yugoslavia, tambien un Estado federal, posee dos o rnejor -bajo la Constituci6n de 1953-
hasta tres camaras, segun se observa, todos los Estados unicamerales son pequefios
territorialmente ode importancia politica marginal.
Las razones de esta perseverancia de la tradici6n bicameral son varias. En los Estado
federales las dos camaras son, evidentemente, imprescindlbles porque los Estados
miembros tienen la posibilidad, a traves de la segunda camara, de parlicipar en la decisi6n
poUtica de/ Estado central y en la ejecucion de esta decision. Pero tambien abogan por el
mantenimiento del sistema bicameral razones hist6ricas importantes por una parte, para
preservar la influencia de las clases conservadoras unidas a la corona, por otra, para
refrenar, nuevamente en interes de las clases acomodadas, el impetu reformador de la
camara baja elegida por el pueblo. Ultimamente, la camara a/ta se ha convert/do, dentro del
marco de la creciente importancia de! pluralismo social, en un laboratorio ulil para la
integracion de /os intereses econ6micos y profesionales en el proceso politico.
Cuando la teoria y la practica democratica han llegado a un punto donde la legitimaci6n
de todos los detentadores de/ poder tiene que provenir directa o indirectamente de la
voluntad del electorado, los metodos para designar a /os miembros de la camara a/ta. a la
que se pertenece
78
electives. La Carta belga de 1831 ha marcado elcamino. Pero con la progresiva
democratizaci6n de! Estado ha surgido una nueva dificultad: cuando ambas camaras son
e1egidas con la misma o parecida base electoral es de esperar que en ambas camaras se
de la misma o parecida constelaci6n de partidos, con lo cual desaparecera el efecto de control
intra6rgano, que yace en la participaci6n concurrente de ambas camaras en el proceso
legistativo. Para evitar esta duplicidad; mecanica de la voluntad electoral, se han creado un
amplio repertorio de dispositivos, mas blen artificiales, para diferenciar a ambas camaras. Todos
ellos tienden, sin violar los principios democraticos, a mantener elcaracter tradicional de la camara
alta coma la rama mas conservadora; del parlamento, al constituirla por personas de gran
madurez, cualidades escogidas y de gran firmeza de caracter. Algunas de estas tecnicas estan
ya incorporaoas al procedimiento de elecci6n rnismo. Aquf habria que citar: elecci6n directa de la
camara baja e indirecta de la alta por media de un colegio electoral; cooptaci6n de la camara
alta en la eleccion de sus nuevos miembros; designaci6n de la camara alta a traves de los
Estados miembros en los Estados federates, o a traves de asociaciones profesionales o
territoriales (reglonales o provlnciales) en lugar de las circunscripciones electorales basadas
meramente en las cifras de poblaci61'l; elecci6n de la camara alta en su totalidad, o de una parte
de ella, por la camara baja; limitaci6n de las candidaturas a determinados grupos sociales
elevados para asegurar un nivel su19erior de s1o1s miembros; una edad mfnima, superior a la
fijada para la eleccion de los miembros de la elilmara baja, para elegir y ser elegido miembro de
la camara alta; renovaci6n periodica de una parte de sus miembros; diferentes mandates y
diferentes epocas de elecci6n; finalmente, dif-erente dimensi6n de ambas camaras, siendo la
camara alta la mas reduclda. Por ultimo, se tendera a diferenciar ambas camaras en las
competencias y facultades que le son atribuidas.
Cualesqutera que sean las medidas o combinaciones de medldas que se busquen, no se
podra evitar el peligro de que ambas camaras bloqueen indisolublemente el proceso po/ftico al
no ponerse de acuerdo. Estee peligro es, evidentemente, mayor cuando ambas camaras
poseen las mismas facultades, y todavfa lo es mas cuando, en virtm! de la dlferet'lte base
electoral, ambas camaras corresponctt,n a diferentes estructuras socillltes. Para que hi
maquinaria estatal siga funcionando, una de ambas c.:imaras tendra que ceder, y el
pensamiento democrat/co fundamental exige que sea la camara alta la que tenga que rendlrse.
En este punto ha sido de decisiva inftuencia para la posici6n de la segunda camara en general,
ta dornesticaci6n de los lores en lnglaterra durante la crisis constitucional de 1910-1911. En la
corriente de democratizaci6n integral del slglo xx, el centre de gravedad politico tenfa que
trasladarse a la camara baja. Con secuentemente, durante las ultimas decadas el sistema
bicameral se ha ido acercando a la solucion unicameral, en el sentido de que la camara alta
s6Io posee a lo sumo un veto suspensive frente a la decision poHtica de la camara baja. En los
Estados no federnles esta tendencia es a6solutamente perceptible. La soluci6n de la IV
Republica francesa es trpica. En oposicion a la igualdad de facultades de la que estaban
dotados el Senado y la Camara de Diputados bajo la Ill Republica, la Asamblea Nacional, bajo
la IV Republica, prevaleci6 en caso de conflicto sabre el Consejo de la Republica, cuya
participaci6n en la legislaci6n qued6 limitada a un mecanismo
para retrasar las decisiones de la Asamblea Nacional. Bonn ha recurrido a una soluci6n semejante
I
en todos los cases de diferencia de opiniones, siempre y cuando no se trate de cuestiones que
afectan a los derechos de los Lander, en cuyo caso el veto del Consejo Federal sera definitive.
En la constituci6n japonesa de 1946 se ha seguido esta tendencia. De las constituciones
recientes se ha decidido s6/o la italiana (1948) por el sistema bicameral, dotando a ambas
camaras de identicas facultades. Tambien la Constituci6n de Gaulle en 1958 tiende a refrenar
el poder de la
 19
p..samblea Nacional al elevar, significativamente, la categoria de la segunda camara, que se
vuelve a llamar Senado. Sus facultades son las mismas que las de la Asamblea Nacional, salvo
que el Sena?o no puede hacer e:ectiva la responsabili ad politica del gobierno, y que todas las
!eyes financ1eras t1enen que partir de la Asamblea Nac16nal.
pe cualquler manera que este conformada la situaci6n polltica concreta, se deberan
incorporar a la constituci6n estudiados mecanismos para solucionar los posibles conflictos entre
ambas carnaras, dejando libre el camino para la voluntad de .la camara popular. La disposici6n
mas corriente suele ser que la resistencia de la camara alta puede ser vencida por mayorla
cualificada de la camara baja. Esto aparece como un control intra6rgano suficiente frente a la
omnipotencia legislativa de la camara baja. Otras tecnicas para ajustar las diferencias o
conflictos entre ambas ramas del parlamento consisten en la posibilidad de recurrir a comisiones
mediadoras, constituidas por igual numero de miembros de ambas camaras, as! coma la
intervenci6n del electorado coma arbitro bien por medio de un referendum, o por la necesaria
disoluci6n de la camara baja o de arnbas camaras; finalmente, habrfa que citar la posibilidad de
sesi6n plenaria de ambas camaras, en la cual la camara alta, dado su numero menor de
miembros, tendra que perder, a no ser que
) consiga el apoyo necesario entre los miembros de la otra camara.
Una vision general sobre el desarrollo reciente del bicameralismo justifica la conclusi6n de
que esta instituci6n, pensada hist6rica y funcionalmente coma tm control intra6rgano para la
distribuci6n del poder legislativo, se encuentra hoy en un proceso de erosi6n. Para el Estado
federal puede ser que el sistema bicameral sea un media indispensable para la participaci6n de
los Estados miembros en la vida polltica de la federaci6n; pero el federalismo es, como tal, un
principio de orden de la sociedad estatal, cuya utilidad ha decaido considerablemente en
nuestro tiempo.12 El hecho de que el Senado, bajo el sistema del presidencialismo americano,
haya podido mantener, inquebrantablemente, su situaci6n de preponderancia, es un fen6meno
excepcional que debe ser atribuido a la extremada duraci6n del mandato parlamentario, al reducido
numero, tanto absoluta como relativamente, de sus miembros, a las amplias prerrogativas
constitucionales y al prestigio profundamente fundamentado de dicha corporaci6n. En un
Estado unitario, en cambio, la irreversible capitis deminutio de la camara alta,
independientemente su composici6n, y el predominio incontestable de la camara baja,
aparecen, casl por todas partes, como el resultado final del proceso de democratizaci6n
absoluta. Las prerrogativas tradicionales de la camara baja en el campo de las finanzas hacen
tender, ya de por si, a la estructura bicameral hacia una preponderancia de la camara baja.
Pese a todo esto, la instituci6n dal sistema bicameral, aun con la amplia limitaci6n qua
han sufrido los poderes y funciones de la camara alta, sigue manteniendo su valor como un
eficaz control intra6rgano frente a la posibilidad de un poder excesivo de la camara baja. Si
bien no cabe negar que discutir dos veces el material legislativo a traves de dos camaras
separadas no es, frecuentemente, sino un gasto inutil, no hay duda alguna que el requisito
de mayorlas cualificadas para veneer la resistencia de la otra camara puede evitar
precipitadas decisiones politicas, o por lo menos movilizar de tal manera la atencicin de la
opini6n publica qua la decisi6n final corresponda de hecho a la voluntad de la mayoria del
pueblo. Con frecuencia, aunque no siempre, la intervenci6n de la camara alta, menos preocupada
politicamente o menos determinada por consideraciones politicas, puede conducir a una
mejora de la obra legislativa; aqui habria que citar a la Camara de los Lores, desposeida de todo
poder polltico. Por lo tanto, como elemento esencial de los con !roles intra6rganos, el sistema
bicameral ha perdido poco de su justificaci6n
existencial originaria.
80
CONTROLES INTRA6RGANO EN LA FUNCl6N JUDICIAL
Finalmente, merece una breve menci6n la importancia de los controles intra6rgano en la
funci6n judicial. Nada menos que Montesquieu habla del poder judicial como «la puissance de
juger si terrible parmi les homrnes».13 Justamente, la independencia del cuerpo judicial, pilastra
del Estado conslitucional, entrafia en si misma el peligro de su abuso. Los jueces independientes
y s61o sometldos a la ley, estan libres de todo control y vigilancia por parte de los otros detentadores
del poder, tanto del gobierno como de! parlamento o del electorado, y hasta se espera de ellos
que esten por encima de cualquier influencia de la opinion publica. Pero los jueces tambien son
hombres y, como todos los mortales, estan expuestos a las tentaciones del poder ilimitado. Aqul
surge la necesldad- imperativa d.e montar unos medios tecnicos que autolimiten la funci6n
judicial protegiendo aside la arbitrariedad de los jueces a los individuos que se sienten ante un
tribunal de justicia. Todas las civilizaciones con una estructura de Estado de derecho poseen,
por lo tanto, ciertos controles intra6rgano en la funci6n judicial.
En primer lugar, hay que citar la organizaci6n colegiada de fos trfbunales. Existe menos
peligro de un error judicial ode una violaci6n de la ley, si varios Jueces tienen que decidir un
caso por unanimidad, o tan s61o por mayoria, que cuando un solo juez es el encargado de dictar
sentencia. Por esta raz6n, en la organizaci6n Judicial francesa los tribunales estan compuestos
de varios miembros, asf como en los Estados influidos por el derecho romano de los c6digos
franceses y, tambien, los Estados de ambito sovietico. En los pafses anglosajones, sin embargo,
un juez solo, generalmente, dicta sentencia por lo menos en la prlmera instancia. Pero hasta un
tribunal compuesto de diversos miembros puede equivocarse en la apreciaci6n de la situaci6n
de hecho, o en la aplicaci6n de la proposici6n juridica a dicha situaci6n. Este peligro es evitado
en todas las civilizaciones con una estructura de Estado de derecho, al otorgar un medio
juridico contra la sentencia dictada en primera instancia. Frecuentemente sera posible, por lo
menos en cuestiones de derecho, un examen posterior a !raves de un tribunal de q:JSaci6n o
tribunal supremo. Solamente se dara la sentencia en unica instancia en casos extraordlnarios de
crimenes graves contra la seguridad del Estado; en estos casos, el acusado estara siempre
protegido a !raves del control intra6rgano que yace en el hecho de ser dictada la sentencia por
un tribunal compuesto de diversos miembros. La practica anglosajona del tribunal de jurados,
q,ue en los paises influidos por el derecho romano no esta considerada como un requisito
esencial de un proceso judicial conformado segun las exigencias del Estado de derecho, y que
en lnglaterra esta considerablemente limitada, sirve al mismo objetivo de control intra6rgano y
distribuci6n de la funci6n judicial; al acusado se le concede el privilegio de ser juzgado por sus
iguales en lugar de serlo por jueces profesionales. Controles intra6rganos son, por lo tanto, tan
esenciales para una administraci6n de justicia de acuerdo con la lev, como suelen ser
habltuales.

81
CAPITULO I
LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
«Escribir sobre derecho constituciona/ es
apasionante porque se trata de un derecho
que se vive, como ningun otro, que
tenemos que vivir todos, pues a todos nos
afecta para bien apara ma/, en tanto
estamos par fuerza inmersos en la realidad
polftica que aque/ derecho pretende
someter a raz6n, a normatividad. Ese
derecho es una vivencia comun, es realidad
cotidiana def hombre, tiene un sentido
existencia/».
Luis Carlos Sachica
El concebir la Constituci6n como norma juridica superior, implica declarar no solo la
ineficacia o invalidez de los·actos contrarios a ella, sino tambien la necesidad de interpretar y
aplicar el ordenamiento juridico, en funci6n de ella, as! como del Derecho de ta Constituci6n
en general.
Dado que, con frecuencia, se aprueban !eyes y disposiciones generates o se dictan actos
administrativos incompatibles con la Carta Magna o se violan principios, valores
o.procedimientos esenciales del Derecho de la Constituci6n, se requiere de un control de
constitucionalidad o un sistema de justicia constitucional, para que los interprete y apllque
correctamente o, contrario sensu, los desaplique o los elimine del ordenamiento juridico.
Precisamente, este capltulo esta dedicado a explicar los diferentes sistemas de justicia
constitucional. La idea fundamental es establecer que la defensa de la Constituci6n, de
conformidad con las soluciones practicas que se han dado en el derecho comparado, se
puede llevar a cabo mediante diferentes sistemas o soluciones politico-jur[dicas: el sistema
difuso, el sistema concentrado y el que aqui se denomina como sistema integral.
Es necesario advertir queen la actualidad no existen sistemas puros, sino productos
hist6ricos, forjados por el paso del tiempo y la practica, que reflejan, con mayor fuerza,
determinadas caracteristicas, a partir de las cuales se pueden elaborar atgunas
clasificaciones.
Asimismo, se quiere establecer las ventajas del sistema integral, respecto de los otros
dos. Se considera que por ofrecer este sistema mayores posibilidades de control, tambien
permite una intervenci6n mas activa, creativa o politica de los tribunales constitucionales.
Por ultimo, en este capitulo se propane reclamar la paternidad del sistema concenlrado
de control de constitucionalidad, para el continente americano, el cual se consolid6 en
algunos de sus paises, muchisirno antes de que Hans Kelsen escribiera sabre el o se hubiese
comenzado a implantar en Europa.
SECCION I . EL SISTEMA DIFUSO
A. Noci6n
82
La caracteristica fundamental de! sistema difusa de justicia constitucional estriba en el hecho
de que el control lo llevan a caba todas los jueces u 6rganos judiciales de un determinado
ordenamiento juridico, durante el curso de un determinado proceso y por via incidental o
principal; pero sin que exista un proceso constitucional especial.
El asunto de constilucionalidad lo define el mismo juez que debe resolver el problema de
fondo y lo realiza aplicando las normas de mayor jerarquia, incluso las de la Constituci6n, y
desaplicando las incompatibles con ellas, sin seguir ningun procedimiento ni someterse a ningun
proceso especificamente constitucianales. De ahi que los efectos de la decisi6n s6lo alcanzan a l
las partes involucradas en dicho proceso. De modo que la soluci6n del problema de
constitucionalidad no supone la facultad politica de derogar las !eyes o actos contraries a la
Canstituci6n, por lo cual, el 6rgano judicial de que se trate se mantiene dentro del marco limitado
de su funci6n de decidir las contiendas o casos particulares sometidos a su jurisdicci6n. '0 A los
6rganos judiciales no les corresponde declarar la inconstitucionaiidad de las !eyes o de las
disposiciones de caracter general ode las actos administrativos; su funci6n consiste en no
aplicar, para el caso concreta, una norma de rango inferior, par ser contraria a otra superior o a
la Constituci6n Politica.
Mauro Cappelletti, refiriendose a esa caracteristica, indica que ta «ratio», que esta en la
misma base de! sislema difuso, es la facultad de los jueces de interpretar las leyes con el fin de
aplicarlas a los casos concretes sometidos a su juicio, comenzando por seleccionar la de
mayor rango aplicable. Segun el, uno de los canones mas obvios de la interpretaci6n de4.as !
eyes es aquel, conforms el cual cuando dos disposiciones legislativas estan en contraste entre
ellas, el juez debe aplicar la preponderante y, tratandose de dlsposiciones de igual fuerza
normativa, la prevaleciente sera indicada por los criterios tradicionales lex posterior derogat
leges priori, lex specialls derogat leges generali, lex posterior generalis non derogat priori
specialis, etcetera. Cappelletti agrega que, sin embargo, estos criterios no valen cuando el
cootraste sea entre disposiciones de diversa fuerza normativa, en cuyo caso se impone el
crtterio obvio lex superior derogat leges inferiori.
De ahi se concluye que en el sistema difuso los jueces, independientemente de su jerarquia
y especialidad (jurisdicci6n), poseen un poder-deber para actuar como jueces de
constitucionalidad; raz6n por la cual, al aplicar la ley a un caso concreto, estan facultados para
juzgar la constitucionalidad de dicha ley y, en consonancia con lo anterior, para desaplicar
dicha ley en el caso concrete sometido a su conocimiento, cuando la estimen incompatible con
la Constituci6n.
Al sistema difuso tambien se le conoce como sistema a tipo norteamericano de control, "
fundamentalmente por su creaci6n jurisprudencial, por parte de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos, cuyo momenta estelar lo constituye la clasica y tantas veces citada
sentencia escrita por su Presidente, John Marshall, en el caso «Marbury versus Madison», en
1803. Sin duda, «este es el caso fundador del control constitucional en el mundo»," ya que
forja:
«la doctrina de la supremacia normativa de la Constituci6n y la instrumentaci6n en su favor def principio
de la judicial review, que reconocera el poder de los Tribunales de declarar nu/as, a efectos de
su desaplicacion, las /eyes que contradigan la constitucion"
Los aspectos fundarne11tales de ese fallo e inspiradores de la dactrina dicha son los siguientes:

a) La Constituci6n es la norma suprema, de ah! que las facultades del Congresoy
cualquier otro 6rgano gubernativo estan limitadas por el texto de la Constituci6n.
b) Ahora bien, que sucede cuand el Congreso aprueba leyes contrarias a la Constituci6n?,
l deben los tnbunales acatar y apllcar tales normas? El Juez Marshall subraya esta
disyuntiva, planteando que el 6rgano judicial tiene dos alternativas: o aplica la Conslituci6n,
sin tener en
cuenta la ley,o aplica la ley, sin tener en cuenta la Constituci6n. Y agrega que si la primera
proposici6n es cierta:
«un acto /egislativo contrario a la Constituc/6n no es Derecho; si la segunda proposlci6n es verdadera,
/as constituciones escritas son intentos absurdos def pueblo para limitar un poder que por su propia
naturaleza es ilimitable».
c) Luego dice que si la Constituci6n es la norma suprema, por tanto superiora cualquier fey
ordinaria, los jueces deben aplicar al caso concreto la Constituci6n y no la ley. Su
obligaci6n estriba:
« { ...)en reafinnar la Constituci6n como fey suprema de/ pals frente a cunlesquiera intentos en contrario
def Congreso. Esa y no otra es la esencia de la funci6n judicial».
d) Asi las cosas, la conclusion es que una ley contraria a la Constituci6n es invaliday que los
tribunales, como los otros departamentos del Gobierno, estan obligados a aplicar la
i Constituci6n, desaplicando la ley.
Finalmente, es importante indicar que el sistema de justicia constitucional difuso rige,
ademas de los Estados Unidos, en Canada, Argentina, Jap6n, Noruega, Dinamarca y Suecia,
entre otros paises.
B. Caracteristlcas del sistema difuso
1. 6rgano
En el sistema difuso o norteamericano de control de la conslitucionalidad de las !eyes, los
jueces de cualquier nivel en la jerarquia judicial, federales o estatales, estan legitimados para
actuar como jueces constitucionales. Es decir, todos los 6rganos judiciales estan autorizadosy
obligados para no aplicar las !eyes al caso concreto, cuando las i::onsideren inconstitucionales,
dando asi prioridad a la Constituci6n, en tanto norma suprema o norma de normas. A la Suprema
) Corte le corresponde la interpretaci6n final, con efectos obligatorios y generales para todos los
tribunales inferiores.
Se crilica el sistema difuso de control de constitucionalidad, principalmente por la ausencia
de unidad en las resoluciones y la incertidumbre legal que resulta cuando un tribunal desaplica
una norma, por considerarla contraria a la Constituci6n, mientras que otro tribunal hace lo contrario.
Empero, tales problemas de incertidumbre o contradicciones son obviadas o al menos paliadas
en el sistema difuso de justicia constitucional, mediante el principio fundamental del stare
decisis, fundamento del derecho anglo-saj6n de los precedentes jurisdiccionales:
« ( .. .) por efeclo def cual a decision by the highest cauri in any jurisdicci6n is binding on all hwer
courts in the same jurisdiction. El resu/lado final de/ principio def vincvlo a los precedentes es que,
aun cuando lamb/en en las Cortes (estatales o federales) norteamericanas pueden surgir
divergencias en
83
de
84
cuanto a la constitucionalidad de Una fey determinada, a traves def Sistema de las impugnaciones
la cuesti6n de constitucionalidad podra terminar empero por ser decidida por los 6rganos
judlclales superiores y, en particular, por la Supreme Court, cuya decisi6n sera desde aquel momenta
en adelante, vinculante para todos los 6rganos judiciales. En otras pa/abras, el principio def stare
decisis opera de manera semejante, que el juicio de inconsti/uciona/idad de la fey ya que tennina,
indfrectamente, por asumlr una verdadera y propia eficacia erga omnes>J.
2. Objeto
El objeto de\ control conslituciona\ consiste en determinar cual es el derecho aplicable a cada
caso concrete. Este poder-deber de los 6rganos judiciales no implica la facultad polftlca de derogar
los actos contrarios a la Constituci6n:
«Loque en realidad hacen /os jueces es ejercer una atribuci6n ordlnarla: la de decir cual es el
derecho aplicab/e a una determinada situaci6n jurfdica concreta que se somete a su decision.
Esto es lo caracterlstfco de la Junc/6n Jurisdiccional (juris dictio: decir el derecho) y el/a supone
que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarqula, /os jueces deben apl/car la nonna
jerarquica superior y abstenerse de ap/icar la inferior que la contrad/ce. Los jueces, en consecuencia,
no declaren en tenninos genera/es, que una fey o acto administrativo o contrato es
lnconstitucional, (...) slno que se limitan a abstenerse cle aplicar la norma inferior en el caso
concreto de que se li'Sia, pot hallarla en contradicci6n con una norma supen'or que tiene el deber
de apllcar».
En slntesis, la funci6n de control encomendada a los jueces en el sistema difuso es judicial
y no politica.
Las cuestiones planteadas deben ser justlciables. Sin embargo, ello no obsta para que,
eventualmente, tengan consecuencias o efectos politicos. Lo cierto del caso es queen el
sistema difuso el objeto del control esta rigurosamente limitado a los asuntos propios de la
competencia judicial comun. Es decir, a lo que tiene que ver con las controverslas concretas
entre personas o entre estas y el Estado. Allf se da, entonces, el caso judicial susceptible de
apreciaci6n por los tribunales. Por tanto, quedan excluidos o inmunes a dicho control lo que
los lalinos denominan
«actos de gobierno» y los norteamericanos «cuestiones politicas no justiciables»20 o, como
dice Mauro Cappelletti, «the couris will not decide abstract questions of constitucional power or
polllica! questions».27 Su competencia esta determinada por una situaci6n de hecho, real y
concreta, y no meramente hipotetica, dado que a los jueces no les es dable hacer
declaraciones generales o abstractas.
Evidentemente, esa caracteristica del sistema difuso constituye un limite, si se quiere una
deficiencia, puesto que una importante cantidad de actos de la Administraci6n Publica resulta
exenta del control de constitucionalidad, si se lo compara, por ejemplo, con el sistema de
justicia constitucional costarricense, en el cual no existen areas inmunes al control
constitucional sino que, por el contrario, todo el esta construido sabre la premisa de que no
debe haber poder absolute, poder sin limitaciones, en fin, poder sin control.
Ademas, y por esa misma raz6n, pareciera, en principio, que el sistema difuso es menos
proclive a la «juridificaci6n» de la polltica, como diria Cari Schmit, o a permitir que la justicia
constitucional desborde los Ifmites de su competencia, para incursionar en terrenos propios de
otros poderes.
3. Metodo

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se ha dicho ya que el control de constitucionalidad debe I plantearse en una causa
vlnculada una situaci6n de hecho, real y concreta, y no meramente hipotetica «y solo en
tanto, en.cuanto leY, cuya constitucionalidad se discute, sea relevante para la decision de aquel
caso concreto»."'
ista caracterislica del sistem.a difuso permite afirmar que el metodo para obtener tal control es
la via 1 incidental, contrapuesta a la via principal.
La via incidental resulta, por tanto, el logico procedimiento para ejercer el control de
constitucionalidad, principalmente por dos razones: primero, porque todos los 6rganos
judiciales son competentes para llevar a cabo ese control y segundo, porque esos organos
s6Io pueden pronunciarse sobre la hipotetica vulneraci6n de la Constituci6n, cuando las
partes, en el curso de cualquier proceso judicial, asf lo piden.
En definitiva, coma en el sistema difuso las cuestiones de constitucionalidad no son resueltas
por cortes especializadas, tampoco existen procedimientos especializados para tales prop6sitos.
Esto, a su vez, implica una deficiencia importante del sisterna difuso. Como s6Io pueden
dilucidarse cuestiones de constitucionalidad, por vfa incidental o de excepci6n, muchas leyes
Iesivas a la Constituci6n o a los derechos humanos, pero no susceptibles de ser invocadas en
causas particulares, subsisten en el sistema, sin que existan medios procesales apropiados para
invocar su inconstitucionalidad.
4. Momenta
Si el ejercicio del control de constitucionalidad en el sistema difuso, solo puede ser
promovido en el curso de un caso o una controversia concreta «y s6lo en tanto, en cuanto la
ley, de cuya constitucionalidad se discute sea relevante para la decision de aquel caso
concreto», resulta, entonces, una perogrullada afirmar que dicho control siempre sera
posterior a la promulgacio·n de la ley.
Los organos jurisdlccionales en el sistema difuso no resuelven ni se pronuncian sabre
situaciones abstractas, menos sabre proyectos de ley que se encuentren en tramite en el
Parlamento, control que sf es factible en los sistemas de justicia concentrada, cuando dicha
facultad esta expresamente atribuida a los tribunales constitucionales.
5, Efectos
De conformidad con la garantia objetiva que el control difuso ejerce de la Constitucion, los
efectos de ese control son individuales, limitados al caso concreto del cual se ha planteado el
asunto de constitucionalidad. En realidad, no existe la declaratoria de inconstitucionalidad;
mas bien io que se produce es la decisi6n de no aplicar una ley a un caso concreto, por parte
de un 6rgano judicial. Pero la norma sigue vigente, mientras no sea derogada por el organo
competente Y hasta puede ocurrir que el mismo juez aplique esa norma, si en otro juicio ante
sus estrados no se plantea la inconstitucionalidad o si el magistrado cambia de criterio.30
Por esa raz6n, en el sistema difuso, la doctrina califica las sentencias que acogen una
inconstitucionalidad de «declarativas». Se reitera, aqui, que*»eso sucede porque el juez, «que
ejercita el poder de control, no anula, sino meramente declara una preexistente nulidad de la
ley inconstitucional»; pero s6lo para el caso concreto. Por ende, se concluye que cuando una
ley se califica como contraria a la Constituci6n, el juez que asf lo decida la considerara coma
si nunca hubiera tenido validez o como si siempre hubiese sido nula y sin valor. Por ello, se
dice:
86
«(...) que la decision def juez en virtud de ser de caracter declarativo, tiene efectos ex tune, pro
pretaerito o de caracter retroactivo, en el sentido de que dichos efec:tos se retrolraen al momenta en
que la norma considerada inconstitucional fue dictada, evitando que pueda tener efectos».
Por otra parte, como el asunto de inconstitucionalidad se ventila por la via incidental, las
consecuencias de una sentencia que declara una inconstitucionalidad lienen efectos Inter partes
y no erga omnes. No obstante, se advierte que, aunque los efectos de las sentencias que declaran
inconstilucionalidades, en principio solo producen efectos entre las partes atadas por un caso
concreto, lo cierto es que, por el principio del stare decisis y el destacadisimo papel jugado por
la Corte Suprema de los Estados Unidos, dichas sentencias acaban siendo vinculantes para
todos las 6rganos judiciales, asumiendo asi una verdadera y propla eficacia erga omnes,3'
con lo cual se produce una singular coincidencia del sistema difuso de justlcia constitucional
con los otros sistemas.
SECCl6N 11. EL SISTEMA CONCENTRADO
A. Noci6n
Contrariamente del sistema difuso, en el cual el poder de control corresponde a todos los
organos judiciales, en el sistema concentrado dicho poder solo lo ejerce un organo judicial,
especialmente creado para cumplir tal control: el Tribunal Constltucional.
Se destaca, siguiendo a Mauro Cappelletti, que en este sistema:
«la inconstitucionalidad y consiguiente invalidez y consecuente inaplicabilidad de la fey no puede ser
verificada y declarada por cualquier juez, como mera manifestaci6n de su poder y deber de
interpretaci6n y aplicaci6n def derecho, «valido» _en los casos concretos y sometidos a su
competenciajurisdiccional!>.
Por el contrario, esta competencia s6Io puede ser ejercida por un tribunal constitucional.
Para ello, generalmente, se requiere de una demanda por parte de 6rganos cualificados
polfticamente.
En cualquier caso, la jurisdicci6n constitucional obra con independencia o desvinculada
de los casos concretos que se tramitan en los tribunales judiciales ordinarios. La decision del Tribunal
Constitucional versa solo sobre el problema abstracto de compatibilidad entre dos normas
igualmente abslractas: 35 la Constituci6n y la ley impugnada. Su funcion esta limitada a
declarar si esta ultima es o no compatible con la Constitucion y a eliminar, del ordenamiento
juridico, las incompatibles. Aunque en los sistemas concentrados tipicos (los europeos en
general) esto se refiere, de modo exclusivo, a las leyes y normas con rango de tales, ya que
las demas norn1as - especificamente las reglamentarias- sf pueden ser anuladas por la
jurisdicci6n comun, sobre todo por la contencioso-administrativa.
Se puede colegir, par tanto, que en el sistema concentrado la soluci6n del problema de
constitucionalidad si supone la facultad politica de! Tribunal Constitucional para derogar o anular
las !eyes o actos contraries a la Constituci6n, con una eficacia que opera ex nunc y efectos erga
omnes. Pero se advierte que hoy, en los mas importantes sistemas concentrados (Alemania,
Italia, Espana), sabre todo tratandose de las sentencias de inconstitucionalidad, tienen efectos
de verdadera nulidad, con eficacia ex tune.
En consecuencia, segun Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional opera como un legislador,
 BJ
que no uno positivo, sino negativo:
9010
«El poder legislativo se ha escindido en dos: el legislador positivo, que toma la iniciativa de dictar y de
;nnovar las /eyes y el legislador negativo, que elimina aquel/as /eyes que no son compatibles con la
superior norma constitucional».
Al sistema de justicia constitucional concentrado, de tipo europeo, tambien se le denomina
austriaco, porque arranca de la Conslituci6n austriaca de 1920, si bien ya habia sido insinuado
en la de Weimar de 1919. Este sistema se ha expandido, principalmente, por los paises de
Europa, entre los cuales se pueden citar: Italia, Alemania, Espafia, Turquia, Chipre y Austria.
Asirnisrno, es interesante anotar que si blen en America Latina existen paises como Guatemala,
Colombia, Eduador, Peru, Sblivia, Chile, El Salvador, Colombia, Venezuela, Brasil, Uruguay,
Paraguay y Costa Rica, con sistemas de justicia conslitucional que, en muchos sentidos,
operan con grandes semejanzas al que se esta analizando, lo cierto es que en estos paises no
es el modelo austriaco o europeo el que se ha seguido. En muchos de ellos su sistema de
justicia conslitucional se estableci6 rnucho antes queen Europa, incluso antes del nacirniento
del autor de ese sistema. Por ejernplo, en Venezuela, desde 1812; en Colombia, desde 1886
yen Costa Rica, desde 1859, por lo rnenos, aunque ya con atisbos importantes desde 1825.
B. Caracteristicas
1, 6rgano
En el sistema de control concentrado de constitucionalidad, la tarea de control esta asignada
a la Corte Suprema de Justicia o a un Tribunal Constitucional, especialmente creado para cumplir
) esa funci6n. Es decir, en este sistema de justicia constitucional corresponde a un solo 6rgano
velar par la constitucionalidad de las !eyes, para lo cual cuenta con el extraordinario poder de
') elirninar, del ordenamiento juridico, las que califique coma contrarias a la Carta Magna.
Desde ese punto de vista, el sistema concentrado ofrece mayor seguridad a los administrados,
cuando se lo compara con el difuso, en el senlido de que el Tribunal Constitucional resuelve
«de una vez por todas (... } el cuestionamiento de una ley como inconstitucional», 37 al
eliminarla de! ordenamiento jurldico, mientras que en el sistema difus<i, a lo mas a que puede
llegar el juez comun es a desaplicar la norma en el caso concrete; pero ella queda vigente en
el ordenamlento
jurldico.
Sin embargo, se crilica el modelo puro concentrado, ideado par Kelsen, porque obliga a las
diferentes 6rganos judiciales a tomar par buenas las leyes existentes,38 dado que les esta vedado
) ejercer el control de constitucionalidad. Para obviar esta crltica, muchos palses que aplican el
sistema concentrado perrniten, a las diferentes 6rganos judiciales, plantear la cuesti6n de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuando tengan dudas sobre la constitucionalidad
de la norma aplicable al caso concreto.
Puede afirmarse que, gracias a la evoluci6n de la jurisprudencial acaecida en el sistema
difuso y a las reformas legales introducidas en el sistema concentrado, estos dos sistemas han
experimentado una positiva cornplernentariedad o hasta un verdadero acercamiento, que ha
venido diluyendo sus diferencias originales:
«De a/Ii queen los Estados Unidos, cuna def sistema difuso, se da una aproximaci6n al concentrado
por IR via de/ store decisis, y en los paises europeos que siguen el modelo austriaco concentrado,
811
empieza a ser aceptado w1 mecanismo que extie11de a cualquier juez fa posibilidad de plan/ear la
conslitucionalidad de una norma, aunque no sea el quien la resuelve. sino el 6rgano que concentra
esa competencia".
Coincidiendo con esas tendencias aproximativas entre las diversos sistemas de justicia
constitucional, es oportuno anotar queen Costa Rica, recientemente, la Ley Organica que regula
el Poder Judicial fue modificada y se estableci6 que:
«las funcionarios que administran justicia no podran: aplicar /eyes u otras normas o actos de cua/quier
naturaleza que sean contrarios a la Constituci6n Politica. Si tuvieren duda sabre la constitucionalidad
de esas normas o actos, deberan hacerla consul/a correspondiente a la jurisdicci6n constitucional.
Tampoco podran interpretarlos o aplicarlos de manera contran"a a las precedentes o jurisprudencia de
la Sala Constituciona/)).
Sabre esto se volvera oportunamente, por ahora se destaca que esa reforma vino a tratar de
atemperar, de modo sensible, un sistema de justicia constilucional «concentradlsimo»,41 con
una caracteristica del sistema difuso.
2. Objeto
El objeto de! si-stema-de justicia constitucional concentrado es determinar la constitucionalidad
de las !eyes y otros actos con rango de ley, Empero, es necesario advertir que, sabre este tema,
en el derecho comparado existen Jurisdicciones constitucionales muy amplias y otras mas
limitadas. •
En general, se puede afirmar que, como minima, se suele encomendar a los tribunales
de justicia constitucional o a sus homologos el control de constitucionalidad de las normas y,
par lo menos en ultimo termino, la protecci6n especifica de los derechos fundamentales, lo
cual se hace, por lo general, mediante los recursos de habeas corpus y amparo.
Con menos frecuencia, se encomienda a esos tribunales la soluci6n de conflictos entre 6rganos
supremes del Estado y menos aun otras competencias relacionadas con el control previo de
constitucionalidad. Esto ultimo en relaci6n con la constitucionalidad de algunos proyectos de ley,
mediante la evacuaci6n de una consulta que, con tales prop6sitos, formule el Parlamento.42
3, Memento
Una caracterlstica comun a las sistemas de justicia constitucional y por tanto del sistema
concentrado o modelo europeo de justicia constitucional es el ser posterior a la promulgaci6n de
las !eyes o actos que se estiman inconstitucionales.
El fundamento del control a.pooleriori reside en la superaci6n del dogma de la soberania del
Parlamento y de la ley, asl como en la flexibilizaci6n del principio de separaci6n de los
poderes.
«El control jurisdiccional imp/lea la existencia de una Constituci6n escrita y rlgida, dotada de un caracter
normalivo directamente apllcable a los individuos; de manera que sus //mites se imponen a todos /os
6rganos constituciona/es, lnc/uyendo al /egislador cuyas actividades deben estar en conformidad con
su texto y, par lo tanto, sujetas a un control jurisdicciona/J>.
No obstante, el control tambien puede ser a priori, si se ejerce sobre proyectos de ley, en la
forma y condiciones establecidas en las diferentes legislaciones.

89
4. Metodo
En principio, el procedimiento para solicitar la intervenci6n de los tribunales
constitucionales nose produce par media de una cuesti6n incidental, sino de una via principal o
directa; es decir,
«rnediante un recurso aut6nomo ex profeso y con la instauraci6n de un proceso aut6nomo ex
profeso ad hoc delante de la Corte constitucional».
Contrario al sistema de control difuso, en el sistema concentrado, si existen procedimientos
especiales para poner en movimiento la justicia constitucional, lo cual, en ultirna instancia, es
el resultado 16gico de la existencia de un 6rgano especializado o especial para la soluci6n de
los problernas de constitucionalidad. Mas clararnente, la justicia es concentrada cuando
existen tribunales especializados o especiales, a los que se puede acudir, de conformidad con
procesos 0 procedimientos especfficamente constitucionales.
5. Efectos
En el sistema concentrado original, la verificaci6n de inconstitucionalidad de una ley, por
parte de! Tribunal Constitucional, tenia naturaleza constitutiva. Cuando una norma contrastaba
con la Constituci6n, el Tribunal lo que hacia era anularla, con efectos ex nunc o pro futuro; en
otras palabras, la sentencia no tenla efectos retroactivos. Esto quiere decir:
«(...) que el vicio de inconstitucionalidad de la ley no es propiamente un vicio que genere una nulidad
de pleno derec/10 de esta ullima, sino constitutivo de una simple anu/abilidad, que hace de la
sentencia def Tribunal Constituc/onal (...) una sentencia constitutiva».
Debe advertirse, no obstante, que en algunos palses donde impera el sistema concentrado,
como Alemania, Italia, Espaf'ia e inclusive Austria, el rigor te6rico de la doctrina de la no
retroactividad ha sido mitigado, permitiendo tamblen los efectos retroactivos (eficacia ex urie),
respecto de las resoluciones que dicta el Tribunal Constitucional. Al igual que los norteamericanos
lograron atenuar, en su sistema difuso, el rigor de los efectos retroactivos de sus sentencias,
tambien en el sistema concentrado hoy se admiten los efectos retroactivos de las
resoluciones, por razones practicas, de seguridad, de certeza y de estabilidad en las
relaciones juridicas.
Por ejemplo, puede suceder que un funcionario publico haya trabajado durante mucho
tiempo o haya sido designado, o que el Estado haya recaudado, por muches afios, un tributo,
o bien que una determinada persona haya cobrado una pension o estipulado determinados
contratos, todo de buena fey con fundamento en una fey que ha sido declarada
posteriormente inconslitucional. En estos casos yen consideraci6n de derechos adquiridos de
buena fey, en termlnos generales, por razones de seguridad juridica, las sentencias de
anulaci6n pueden graduar o dimensionar, en el espacio, el tiempo o la materia, los
mencionados efectos retroactivos.
Otra caracteristica de las resoluciones de! Tribunal Constitucional! es su fuerza general o
los efectos erga omnes. Esto significa que,
«la fey (...) una vez dictada la resoluci6n de inconstitucionalidad es quitada de en media para todos
los efectos, de/ mismo modo coma si hubiese sido abrogada por una /ey posterior».
De ahi que, Hans Kelsen compare el Tribunal Constitucional con un «legislador negativo»,
encargado de eliminar las !eyes que no son compatibles con la norma superior: la
Constituci6n.
90 '
8. El amparo
La figura de! amparo representa el instrumento o garantfa consUtucional dirigido a la lutela
o protecci6n de los derechos'fundamentales de la persona, con excepci6n de la libertad
individual, lesionados o puestos en peligro por parte de los poderes publicos o entes asimilados a
la categorla de autoridad.
Protege los derechos fundamentales, pero no la libertad individual o flsica, porque esta
ultima esta debidamente tutelada por el Rabeas Corpus o Exhibici6n Personal.
La instituci6n de! amparo esta fntimamente relacionada con conceptos relativos a la teoria
r,
del poder publico, dentro de ella, con todo lo referente al abuso clel poder publico o
arbitrariedad.
El poder atribuido y ejercitado por las enlidades publicas es un poder oormado y limitado.
Se debe ejercer en la forma y dosis regulados en la Constituci6n y las feyes de! ordenamiento
juridico.
Su Hmite preciso terrnina donde principian los derechos subjetivos publicos o derechos
fundamentales. Su invasion configura incurrir en abuso del poder publico, area que es propia
del derecho de amparo.
El amparo, entonces, debe ser viable contra cualquier genera de violaci6n generado por
los poderes publicos hacia los derechos civicos constitucionales o contenidos en otras leyes,
queen su momenta, et legislador constituyente consider6 dignos de protecci6n especial.
A este aspecto fundamental .se reflere la t.ey de Am,,aro, E,irnbfcibrt Personal y de
Constitucionalidad, cuando afirma que el amparo protege a Jlas contra amenazas de
violaciones a sus derechos o restaura el• imperto de fas mismos cu'aTldb fa viotaci6n hubiere
ocurrido. Procedera siempre qoo los act<i18, resoll:.rcif>ne5, ,,es. o!eyes- de autoridad
lleven impllcitas una amena.za, restricci6n o violacion de 1o5.·cterechos que la Constituci6n y las
leyes garantizan. Ratifica, que el amµaro, se extiende. a toda sttuaci6n susceptible de un riesgo,
una amenaza, restricci6n o violaci6o a los derechos-que la Coostitucicmy las.!eyes de la Republica
de Guatemala reconoceo, ya sea que dicha situacf6n provenga de p-ersooas y entidades de
derecho publico o entidades de derecho privado.
A diferencia de otros paises en los que el amparo unicamerrte procede en favor de
derechos fundamentales contenidos en la Constituci6n,. en nuestro pais se ampl!a, a derechos
reconocidos en la Constitucl6n y demas leyes de la Republica.
8.1 Naturaleza juridica del amparo
Se inscribe el amparo dentro de la naturaleza de un procese,, y de un proceso
constitucional. En efecto, sus caracteristicas mas sobresalientes apuntan hacia esa condlci6n
como lo veremos a continuaci6n.
Debe.- iniciarse por media de una acci6n de amparo instaurada por pel"SOna interesada.
Toda persona que se sienta agraviada en uno de sus derechos por un acto de autoridad,
puede hacer uso de esa potestad juridica de pedir al tribunal constitucional que se le ampare
ante el abuso de poder. Puede iniciar el mecanismo s61o la persona directamente agraviada o
con interes personal directo. El contenido de la acci6n es una pretension de amparo
consistente en que se rnantenga
 91
1 persona en el goce de sus derechos en caso de amenaza, o bien, se le restituya en el goce
/sus derechos anulando el acto lesivo, en caso de violaci6n efectiva.
se produce la constituci6n de partes, una de ellas, la postulante del amparo, y la otra, la
autoridad contra la que acciona, dandose tambien la intervenci6n de terceros interesados.
se desarrolla un conjunto ordenado y sistematico de actos que abarca audiencias a las
partes, eriodo probatorio para acreditar hechos pertinentes, alegatos, dfa y hara para la vista,
culminando Pon la emisi6n de sentencia. Las partes tienen a su disposici6n el recurse de
apelaci6n, de claraci6n y ampliaci6n, o curso de queja, etc.
y finalmente el proceso es constitucional, porque, aun cuando se tramite en su primera
·nstancia ante un tribunal de la jurisdicci6n ordinaria. adquiere caracter de tribunal
constitucional, su finalidad ultima siempre sera la de proteger los derechos fundamentales
garantizados por la
constituci6n o implfcitos en ella, manteniendo el principio de supremacfa constitucional.
\ 8.2. Dirigido contra actos de autoridad
) El amparo s61o es susceptible en contra de actos, resoluciones, disposiciones o !eyes de
autoridad. El hecho agraviante debe emerger de alguien -individual o colectivo- que tenga la
calidad de autoridad.
Autoridad es la persona o grupo de personas debidamente autorizadas para ejercitar una
fracci6n del poder publico.
Debe recordarse que el poder soberano radica en el pueblo, el que a su vez, lo delega a
quienes efectuan funciones publicas. Esa delegaci6n suprema del poder, es decir, ordenar,
mandar impositivamente un comportamiento y de esa manera, determinar unilateralmente la
conducta o
el comportamiento de otras personas, s61o lo tiene la autoridad.
)
Naturalmente, el que ordena, debe estar investido de autoridad lo cual implica la posibilidad
del uso de coacci6n para hacer cumplir sus resoluciones o determinaciones.
Un acto de autoridad, en resumen, es toda actuaci6n de una persona u 6rgano investido
legalmente de funci6n publica, que constituye la orden impositiva de un comportamiento, para el
que existe la posibilidad cierta de hacerla cumpli coactivamente.
El tribunal constitucional guatemalteco ha declarado «... 1° el amparo tiene dos funciones
fundamentales: una preventiva y otra restauradora, por ello, para establecer su procedencia
cuando se denuncia una amenaza de violaci6n a un derecho garantizado por la Constituci6n y
las !eyes, es condici6n ineludible que la amenaza que se quiere evitar sea inminente) que
provenga de un acto de autoridad, para que el ampare cumpla con prevenirlo; y, a contrario
sensu, una vez cometido la violaci6n que debi6 evitarse, el amparo cumple con repararla
restablecer al afectado en el goce de sus derechos transgredidos y declara que et acto que se
impugna no le afecta por contravenir o restringir cualesquiera de las derechos garantizados por
la Constituci6n y las !eyes.
2. para que proceda el amparo cuando se basa en amenazas de violaci6n a derechos que
la Constituci6n y las !eyes garantizan, es necesaria no s61o la existencia de tales amenazas,
sino que las mismas provengan de un acto de autoridad, coma lo establece la Constituci6n. En
el caso subjuridico se da la circunstancia de que el acto reclamado no es acto de autoridad que
92
reuna las caracterlsticas de coercibilidad, unilateralidad e imperatividad, que identifican los actos
de autoridad, y por ello, no es posible hacer el examen que por esta via se solicita».
Se aprecia, que para darle la calidad de acto de autoridad al acto reclamado, se precisan
de las caracterislicas de inoperatividad, uni!ateralidad y coercibilidad.
Tambien en terminos generales, la expresi6n de autoridad hace referencia a una conducta
inconstitucional e ilegal de la autoridad, porque viola libertades constitucionales o previstas en
las Ieyes. A su vez, una conducta inconstitucional puede asumirse de dos maneras, o, un acto
de autoridad susceptible de amparo puede efectuarse de dos formas: a) ta autoridad realiza
actos positives constitutivos de una conducta de hacer en contra de lo constltucionalmente
ordenado;
b) la autoridad realiza una conducta negativa, de omisi6n, de no hacer ode (abstenci6n de lo
constitucionalmente ordenado. Se produce un incumplimiento de lo mandado en la
Constituci6n.
Las dos conductas o comportamientos, desde el punto de vista tecnico, reciben el nombre
de acto reclamado. En todo proceso de amparo debe existir un acto reclamado, es decir, un
1comportamiento positive o negative de una autoridad que es la expresi6n de poder
defimitado. Contra !al acto, el que promueve, endereza el amparo.
La impbrtancia de las dos modalidades del acto reclamado radica en los efectos de la
sentencia que resuelva el amparo. De ahi, que, cuando los tribunales encuentran fundada la
acci6n del postulante, silo reclamado es un acto posltivo de la autoridad, el efecto resolutive
sera restituir al agraviado en el pleno goce de la garantia violada, anulando o dejando sin
efectos juridicos la conducta que nose ajusta a la riorma constitucional o legal. Si por,el
contrario, lo reclamado es una omisi6n, no podria anularse o dejar sin efecto lo inexistente, lo
no hecho.
En el caso de conducta negativa u omisa, que lleva incite el incumplimiento de lo dispuesto
como obligaci6n de hacer por la Constituci6n o la ley, el efecto de! fallo que otorgue la
protecci6n constitucional sera el de obligar a la autoridad responsable a que actue respetando
la garantia de que se trate y cumplir con lo que el derecho omitido ordena. Una conducta
omisa da lugar a una orden de hacer.
8.3. Control de Constitucionalidad y de Legalidad
Se discute en la doctrina acerca de si el amparo, en su esencia, involucra el objetivo de
efectuar un control de constitucionalidad, o, si por su media, unicamente se realiza un control
de legalidad; se plantea tambien la posibilidad de ambos controles, dependiendo de la acci6n y
sus circunstancias particulares planteada par el promotor del amparo. Como es natural, se han
dado diversas posiciones encontradas entre si, y coincidentes otras.
Par ejemplo, Felipe Tena Ramirez no cree que el amparo cumpla una funci6n de control de
constitucionalidad. Estima tal autor, que el amparo se apoya en tres ideas: se slgue el juicio a
petici6n de parte agraviada; esa parte agraviada debe ser un individuo particular y, la sentencia
se limita a resolver el caso concreto sin hacer declaraciones generales respecto de la ley o la
Constituci6n. Agrega, que tales aspectos estan al servicio del individuo y no al de la
Constituci6n; y que el mayor numero de los amparos tiene su origen en la inexacta aplicaci6n
de alguna ley, lo que no es materia propiamente constitucional.
Crea que se debe partir de la base que, una Constituci6n es una forma de pacto social

93
ontentivo de una sociedad, prevista para una epoca determinada. Como documento o carta
undamental de una naci6n que ocupa la cima de la jerarquia de las normas juridicas, contiene,
prfmeramente, los principios basicos de un Estado democratico y la declaraci6n de los derechos
y libertades fundamentales; y luego, la organizaci6n de los poderes p(iblicos, la estructura
fundamental del Estado, sus funciones y competencias. Debe agregarse, que la causa
generadora de establecer constituciones, originariamen\e, fue la voluntad de someter a los
gobernanles al derecho, bajo la suposici6n de que los gobernantes deben ser considerados
hombres ordinarios 50rnetidos al derecho igualmente que los demas ciudadanos.
Bajo esa perspectiva, si un acto de autoridad vulnera o pone en peligro un derecho acogido
en la Constituci6n, ciertamente, se produce un da110 dentro de! catalogo de derechos de la
persona, pero ademas del agravio puramente individual, se aprecia un desvio o exceso en las
competencias, funciones o forma de ejercitaci6n del poder previstos en la Constituci6n, y, un
socavamiento de! sistema normativo constitucional, porque un acto de autoridad debe
ajustarse a la ley y a la constituci6n. Es claro que el amparo, primeramente, en forma directa,
persigue la defensa de los derechos fundamentales de la persona.
Que la persona promoviente de tal garantia no esta proponiendo se proteja el orden
constitucional, sino se le restituya en el uso de sus derechos. Pero nose puede ignorar, que al
recoger la queja, el tribunal, a la vez, esta restaurando el orden constitucional conmocionado,
tanto en la parte declarativa de los derechos fundamentales, como en la parte de la
estructuraci6n
del poder.
Consiguientemente, el amparo sf desarrolla una labor de control constitucional conmocionado,
tanto en la parte declarativa de los derechos fundamentales, como en la parte de
estructuraci6n del poder. Per tanto, el amparo si desarrolla una labor de control constitucional.
Tambien efectua un control de legalidad, entendiendo este ultimo como la fiscalizaci6n
hecha por el tribunal constitucional a efecto de constatar si los actos de autoridad se adecuan
a lo previsto en las !eyes ordinarias. Es sabido que el control de legalidad es proplo o es la
funci6n cotidiana de los tribunales de jurisdicci6n ordinaria. Los tribunales en sus respectivas
competencias son los encargados de aplicar la ley a casos concretos. Denlro de los
correspondientes procesos deben determinar silos hechos pertinentes esenciales o sujetos a
prueba en la controversia, se ajustan a la ley o al contrato, este ultimo tambien considerado
ley entre las partes que lo
suscribieron.
Sin embargo, el amparo protege contra la situaci6n susceptible de una amenaza o efectiva
violaci6n de los derechos que la Constituci6n y las !eyes de la Republica reconocen, siempre
que esas situaciones provengan de personas, enlidades p11blicas o entidades de derecho privado
de las aceptadas por la ley. O sea, no todos los derechos fundamentales de la persona se
agotan en la Constituci6n. Hay derechos fundamentales en la Constituci6n, en las !eyes
ordinarias yen Tratados o Convenciones lnternacionales, estos ultimas tambien asimilados a la
categoria de Ley de la Republica y con preeminencia sobre la legislaci6n ordinaria en materia
de derechos humanos. A esos efectos, el articulo 44 de la Constituci6n Politica de la Republica
proclama que los derechos y garantias que otorga la Constituci6n no excluyen otros que,
aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
Entonces, cuando mediante el amparo se protegen derechos de la persona no reconocidos
en la Constituci6n, pero si en !eyes ordinarias o en tratados o convenciones internacionales,
se
94
contrastan situaciones o actos juridicos con la ley, y, en tal supuesto, es obvio que vfa el
amparo se realiza un control de legalidad. Al acogerse un amparo, juridicamenle se deja sin
efecto el acto itegal y se satisface la pretension puramente individual del interponente, es
cierto. Pero a la vez, sea indirectamente si se quiere, se restablece el ordenamiento jurfdico
ordinario conmovido
por el acto de autoridad ilegal.
La implicaci6n en el control de legalidad via el amparo, la ratifica el articulo 43 de la Ley de
Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucfonalidad cuando prescribe que «la lnterpretaci6n de
las normas de la Constituci6n y de otras \eyes contenidas en las sentencias de la Corte de
Constitucionalidad sienta doctrina legal que debe respetarse por las tribunales al haber tres
fallos contestes de la misma Corte...»
Se aprecia la fnstituci6n de la doctrina legal obligatoria para los tribunales, tanto cuando la
Corte de Constitucionalidad interpreta normas de la Constituci6n como cuando interpreta normas
de las demas \eyes sin rango constitucional.
En slntesis, el amparo lleva implicito un control de Constitucionalidad y un control de legalidad,
aunque esta ultima no sea su finalidad de primer orden.
8.4. La legitimaci6n en el proceso de amparo
Se puede definir la legitimaci6n corno la posici6n o situaci6n en que se encuentran las partes
(postulante y autoridad reclamada), respecto de la relaci6n jurfdica material que se discute en el
amparo, la que los hace aptos o habilitados para comparecer procesalmente, ya sea para
sostener y promover el acogirniento de la pretension, o bien, para rec!arificar1a u oponerse a ella.
La legitimaci6n es la condici6n que se concretiza en las partes, incluso, antes de establecerse la
relaci6n juridica procesal motivada por la interposici6n de amparo, y con mayor raz6n debe
conservarse ya estando en pleno'tramite. Portal raz6n, la 1egltlmaci6n es IJf1presupuesto
procesal que obligadamente debe concurrir.
La legitimaci6n se aprecia en la persona o entidad contra quien se promueve el amparo o
parte demandada, en cuyo caso nos referimos a legitimaci6n paswa.
Cuando la legitimaci6n se aprecia en la persona que p.romueve el amparo, nos referimos a I.a
activa. A continuaci6n las examinaremos separadamente.
8.4.1. Legmmacion activa
De acuerdo a la Constituci6n Polftica (articulo 265) se instituye el ampamcon el fin de proteger
a las personas contra las amenazas de violaciones .a sus derechos o para .restaurar su
imperio cuando la violaci6n se hubiese consumado. Lo mismo especifica el primer parrafo del
articulo 8 y 10 de la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad.
Se infiere que estan legitimados para promover amparo toda persona natural o juridica que
pueda ser titular de derechos fundamentales y que invoque un interes directo, personal y legitimo.
Se advierte en la legitimaci6n activa dos aspectos: por una parte, la capacidad procesa1 o
capacidad para ser parte en el proceso de amparo, condici6n que tienen todas las personas
que tengan la posibilidad de ser titulares de derechos fundamentales. En otras palabras,
tienen capacidad de actuaci6n procesal los sujetos de derecho habilitados para asumir la
titularidad de derechos fundamentales, reconocidos en la Conslituci6n o en las !eyes.
 \
95
El otro aspecto contenido en la legitimaci6n es que el titular de derechos fundamentales
invoque un interes directo, personal y legitimo, con lo que la acci6n de amparo se presenta coma
personal al tenerla que intentar la persona directamente afectada en sus derechos, excluyendose,
en cuantoa las personas en general la acci6n popular.
En cuantoa este aspecto, el tribunal constitucional, reiteradamente ha declarado que «el
solicitante del amparo debe demostrar la existencia de un agravio personayl directo, en virtud
de que la legitimaci6n activa corresponde al que tiene interes en el asuntoo que demuestre
ostentar la representaci6n; ya que,a contrario sensu, estarfa en contravenci6na lo
establecido en el
} artfculo precitado Y lo que se deriva de las articulos 8, 20, 23, 34y 49 inciso a) de la Ley de
Amparo, Exhibici6n Personaly Constitucionalidad».'0 De esta declaraci6n existe doctrina legal
formada, en vista de los innumerables fallos en el mismo sentido.
Deniro de este orden de ideas, tendran la potestad de promover amparo como titulares de
derechos fundamentalesy siemprn que posean un interes legltimo: las personas flsicas,
nacionales
0
extranjeras, las personas privadas, el Ministerio Publico y el Procurador de los Derechos
Humanos.
Como apoyo de lo aseverado, debe advertirse que la Constituci6n Polftica de la Republica
desde el artfculo lo., instituye al Estado de Guatemala come organizado para protegera la persona
y a la familia, con el fin de realizar el bien comun. Luego, en toda la parte dogmatica, designa
como deber de! Estado, el garantizarle a los habitantes todas las libertadesy derechos
fundamentales. Ninguna disposici6n constitucional otorga al Estado la titularidad de derechos
fundamentales, sino lo sefiala como principal obligado y garante de las libertadesy derechos
fundamentales de los ciudadanos.
Congruente con la parte dogmatica, la Ley Suprema, al tratar las garantfas constitucionales
y defensa de! orden constitucional, institucionaliza el amparo con el fin primordial de protegera
las personas contra las amenazas o violaciones a sus derechos.
Debe destacarse que, adicionalmente, a las personas fisicas y colectivas, el articulo 25 de
la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad, concede legltimaci6n activa
para interponer amparo al Ministerio Publico y el Procurador de los Derechos Humanos para
proteger los intereses que les han side encomendados. Tai precepto recoge la expresi6n
doctrinal que aprecia tal tipo de legitimaci6n como una sustituci6n procesal en la que tales
personajes publicos actuan en nombre del titular del derecho fundamental vulnerado y,a la vez,
de la sociedad que exigea los poderes publicos el que garanticen el respeto y cumplimiento de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. Asl, ademas de ostentar la legitimaci6n activa
de los titulares de la relaci6n jurldica material que deba discutirse dentro del procedimiento de
amparo, tambien
la tienen los portadores de intereses generales, sociales, colectivosy difusos, tal el caso de!
Ministerio Publico y el Procurador de Derechos Humanos.
Pero, si en cuantoa las personas juridico-privadas no se discute su capacidad para ser
titulares de derechosy su potestad para promover amparo, no sucede lo mismo en relaci6na
las Personas jurfdico-publicas en tanto sujetos estatales dotados de imperium. Este ultimo
aspecto es un tanto polemico; sin embargo, la expresi6n mas generalizada ha sido negarles tal
posibilidad. Se sostiene que los 6rganos del Estado son los encargados de tutelary garantizar el
libre ejercicio
de derechosa los ciudadanos, pero no son titulares de derechos fundamentales por lo que no
tienen la posibilidad de ejercitar el amparo en su nombre.
96
No obstante, como excepci6n, a las entidades de derecho publico se les ha reconocido
legitimaci6n cuando actuan bajo normas de derecho privado en condiciones de igualdad con los
particulares, o cuando asumen exclusivamente la defensa de sus miembros en cumplimiento de
los fines que le son propios.
El Tribunal.Constitucional guatemalieco, en sentencia de fecha 20 de febrero de 1992°',
sostuvo que: «...El Estado puede manifestarse en sus relaciones con los particulares en un
doble caracter: en sus funciones como entldad publica o en sus actuaciones como persona
juridica dentro del ambito del derecho privado. En el primer caso, su acci6n implica el ejercicio
de las facultades'de que se halla investldo1como poder publico, actuando como entidad
soberana en el ejerciclo de! lmperium; actua como autoridad que impone unilateral y
coactivamente sus
decisiones a los particulares, En el segundo caso, actua en condiclones de igualdad con los
particulares, adqulere derechos y contrae obligaciones de la misma naturaleza y en la misma
forma que aquellos. En los casos en que asume la condici6n de patrono en las relaciones de
trabajo con sus servidores, yes emplazado ante los tribunales competentes, puede ser parte en
juicio. Cuando el Estado, por actos de su propio poder y autolimitando su soberania se coloca
en situacl6n de lgualdad con los particulares para dirimlr conflictos de intereses, ante 6rganos
jurisdiccionales, debe tener abiertas las mismas vies que los particulares, para la defensa de sus
derechos, pues tanto el como aquellas, quedan en igualdad de condiciones, sujetos a la
potestad jurlsdlccional qua dirimlra ta controversla, obligados juridicamente a obedecer la
resoluci6n judicial».
Tai fallo, indudablemente, recoge las tesis doctrinarla mas generalizada conforme a la cual,
el ente estatal solo posee una capacidad relativa para ostentar legitimaci6n activa, pero se le
niega cuando actua como ente soberano, ejercitando su imperio e imponiendo decisiones
unilateralmente a los administrados. •
8.4.2. Legltlmaclon pHlva
La legitimaci6n pasiva es la sltuaci6n de la parte demandada o autoridad reclamada
respecto de la relaci6n juridica material discutida en et arnparo, que la habiHta para comparecer,
reclarificar u oponerse a la pretensi6n hecha vater. Es la persona o enre productora del acto de
autoridad lesivo a un derecho fundamental de un ciudadano.
De acuerdo al articulb 9o, del Decteto 1-86 de la Asamblea Constituyente, podra solicitarse
amparo contra el poder publico, incluyendo enUdades descentralizadas o aut6nomas, las
sostenidas con fondos de! Estado creadas por 1-ey o conces!on o las que actuen por
delegaci6n de los 6rganos del Estado, en virtud oe contrato, concesi6n o conforme otro regimen
semejante.
Asimismo podra soliciwrse contra entidades a las Qua deba mgresars-e .por mandate lega!
y otras recooocidas por ley, tales como partidos politicos, asociaciones, sociedades, sindicatos,
cooperativas y otras semejantes.
Siguiendo la naturaleza <lel amparo, la ley citada instituy6 coma sujeto pasivo del amparo,
primordialmente, al poder pul:Jlico, debiendo entenderse el poder publico referido al Estado
guatemalteco. Oued<ln f(IB(:a del amblto del amparo consecuentemente, la vulneraci6n de
derechos a ciudadanos guatemaltecos que pudieran producir poderes pubHcos extranjeros, de
otros paises o supranacionales.
Dentro de! poder publico debe comprenderse todos aquellos entes que ejercen un poder de

97
. perio derivado de la soberania del E:stado. Por tal raz6n es que, indudablemente, la norma
1 ecitada establece como sujeto pasivo en general, el poder publico, dentro del que se
incluyen
ios poderes _publi_cos _tradi?ionales como el poder_ or a ismo Ejec tivo, Judicial y Legisla ivo, y
dentro del EJecut1vo, mclu1da toda la admin1strac1on publica. Luego 1ncluye todo el poder
publico descentralizado y aut6nomo, los entes sostenidos con fondos del Estado, por delegaci6n
del [::stado o los que ejercen alguna funci6n publica en virtud de concesi6n o contrato. Creo
que por una amplitud del concepto de actos de autoridad, se amplia la esfera del amparo a
entidades reconocidas por la ley como partidos politicos, asociaciones, sindicatos, cooperativas y
sociedades, en cuanto efectuen actos que unilateralmente pueden afectar derechos fundamentales
de sus miembros.
Fuera de tales casos, ya pesar que el destinatario de los derechos fundamentales no es
solo el Estado sino tambien los particulares, podemos aflrmar que los particulares en sf
carecen de legitirnidad pasiva para ser vinculados a un proceso de amparo.
Los particulares, al igual que los poderes publicos, estan obligados a respetar el ejercicio
de todos los derechos y libertades publicas es cierto. lncluso, la experiencia nos muestra
cotidianamente, que son multiples las violaciones a derechos fundamentales cometidas por
particulares; pero, al no ser generadoras de actos de autoridad, debe excluirse su posibilidad
de formalizar una pretension de amparo contra un particular.
En los casos de vulneraci6n de un derecho fundamental por parte de un particular, al
afectado le queda el camino de piantear y deducir su pretension ante los tribunales de la
jurisdiccion ordinaria, en cualquiera de sus procedimientos y competencias (via civil,
admlnistrativa, iaboral,
penal, etc.).
En cuanto a este aspecto, el tribunal constitucional guatemalteco ha declarado: «La
finaiidad del amparo no es resolver conflictos entre los particulares, pues las !eyes ordinarias
contemp.lan procedimientos y recursos por ios que se pueden dirimir tales controversias, no
siendo entonces el amparo, el sustituto de estos mecanismos de defensa, porque elio haria
nugatoria la administracion de justicia ordinaria, mientras que la funcion de! amparo en el orden
administrativo consiste en garantizar el debido proceso a la mlsma, de conformidad con la
normativa que le es propia».
8.4.3. Terceros interesados
La LAEPC determina en el articulo 34 que si el sujeto activo o pasivo en el amparo tiene
conocimiento de persona o personas con interes directo en subsistencia o suspension dei
acto, resoluci6n o procedimiento, ya sea parser parte en las diligencias o par tener alguna otra
relaci6n juridica con la situacion planteada, estan obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando
nombre, direccion y relacion sucinta de tal interes. El jtribunal de amparo dara audiencia a
tales personas en la misma forma que al Ministerio Publico, teniendosela como parte.
Se aprecia, que ademas de las partes originarias -demandante del amparo y autoridad
reclamada se reconoce la participaci6n de personas en calidad de terceros con interes.
El proceso de amparo no tiene por objeto una pretension declarativa pura. Es decir, no se
trata que el tribunal haga un reconocimiento de un derecho fundamental incoiume o que no
haya Sufrido ninguna vuineraci6n o amenaza. La pretension es declarativa y de condena a la
vez. Par
98
una parte, el postulante persigue el reconocimiento de su derecho fundamental, asi como la
suspension definitiva o anulaci6n del acto causante de la vulneracion de un derecho, con lo
que es de naturaieza declarativa. Pero por otra, pretende que el tribunal acuerde el
restablecimiento o preservaci6n de su derecho infringido, tomando todas las medidas
necesarias para elio, mas las sanciones de rigor.
Por lo aflrmado es que se considera que la pretension de amparo esta integrada por dos
elementos esenciales:
a) La causa pretendida, constituida por actos de vulneraci6n de un derecho fundamental por
media de actos de autoridad. Es el presupuesto material, de hecho o factico de la
pretension y que a su vez, le da origen e impulsa y
b) El petitum, qi.le no es masque la peticion de suspension o anulaci6n del acto de autoridad
arbitrario, asi como el reconocimiento, restablecimiento o preservacion del derecho
vuinerado, juntamente con las medidas que hagan efectivo su libre ejercicio.
9.1. Fundamentaci6n de la pretension de amparo
La fundamentacion es un requisito de la pretension. identifica a los elementos esenciales
sobre ios que descansa o se erige la pretension. Sin su concurrencia no podria conformarse.
Se requiere dos tipos de fundamentaci6n: la material, de hecho o factica, y la de derecho. Nos
referiremos a cada una de eflas.
9.1.1 Fundamentaci6n Factica
Como su denominacion lo indica, se refiere a aspectos objetivos, materiales o de hecho. A
su vez, esta conformada por dos elementos, las cuales se extraen del articulo 265 de la
Conslitucion Politica de la Republica y el 8 de la Ley de Amparo, Exhibicion Personal y de
Constitucionalidad, ios que coinciden en prescnbir que: «Se instituye el amparo con el fin de
proteger a las personas
contra las amenazas de violaciooes a sus derechos o para restaurar el im.perio de las mismos
cuando la vioiaci6n hubiese ocurrido. No hay ambito que no sea susceptible de amparo, y
procedera siempre que las actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lieven implicitas
una amenaza, restricci6n o violaci6n a las derechos que la Constitucion y las !eyes garantizan».
De tal precepto supremo se infieren las dos elementos facticos que son:
a) El bien o cosa litigiosa: es el bien litigioso sobre el que recae la pretension de amparo
canalizada por medio de la petici6n. Sobre que se pide o se contrae la petici6n, y dada la
naturaleza del amparo, la pretension debe dirigirse o recaer sobre un derecho o libertad
fundamental debidamente tutelado, porque el amparo esta disefiado para proteger los derechos
fundamentales de la persona.
La interrogante serf a <',que derechos fundamentales?, porque en las legislaciones de
varios paises (Espana, Mexico, etc.) se admite como bien iitigioso s61o ciertos derechos y
libertades publicas contenidas en la Constituci6n.
El amparo, en tales casos, no protege cualquier derecho subjetivo, sino tan solo los
derechos publicos constitucionales, y no todos ellos, sino unicamente los expresamente
designados.
En Guatemala se admite la proteccion del amparo para todos los derechos consignados en
la Constituci6n y en las leyes ordinarias. Hay un ambito amplio d_e accion del amparo.
)
99
A este respecto. la Corte de Constitucionalidad guatemalteca ha declarado: «De ahf la facultad
de las personas de acudir a este institute, que habra de ulilizarse conforme a su naturaleza y
la ubicaci6n que ti ne nuestro ordenamiento Juridico, a efecto de obtener la protecci6n que con
el
58 pretenda. AsI, para promover amparo, como medida extraordinaria de protecci6n de
aquellos derechos, debe darse cumplim1ento a requisitos esenciales que determinan su
procedencia y hacen viable la reparaci6n del agravio coma lo son:
a) la legitimaci6n de los sujetos activo y pasivo;
b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse denlro del fijado por la ley
especifica que lo regula, salvo los casos de excepci6n que contempla; y
c) la definitividad, porque previamente a acudir al mlsmo ha debido procurarse la tutela ordinaria
de tales derechos en la jurisdicci6n correspondiente, y por los procedimientos y recurses
id6neos establecidos por las leyes.
La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita la proteccl6n solicitada, siendo
imperativo para el tribunal de amparo, examinar la concurrencia de las mismas asi corno de las
requisitos formales del caso, coma materia debe somete analisis...»
9.1.2 El objeto material
Se refiere al objeto o acontecimiento por medio del cual se comete la vulneraci6n de un
derecho o libertad fundamental. Si el bien litigioso es un derecho fundamental violado, debe
determinarse el medio o instrumento con el que se efectua la vulneraci6n. Este tiene que ser
un acto, resoluci6n, disposici6n o ley de autoridad.
Los actos se refieren tanto a los positivos coma a los negatives, acciones y omisiones en
cuanto vulneren un derecho fundamental. Las resoluciones, como declaraciones de voluntad del
poder publico en relaci6n al asunto, deben ser definitivas. Las dlsposiciones, come conjunto.
normative fundante de un amparo, serian los reglamentos u ordenanzas emitidas por autoridad,
y, en cuanto a las !eyes de autoridad, son las leyes ordinarias.
Debe advertirse, que las disposiciones y !eyes, podran fundamentar una pretensi6n de amparo
(micamente cuando de tales conjuntos normativos se derive una vulneraci6n o lesi6n a derechos
especificos de personas.
I juridica asignadaa la vulneraci6n, b.ien o mal hecha por el postulante del amparo, puede ser
Esto es diferente al supuesto de !eyes y disposiciones normativas presuntamente
inconstitucionales, en forma total o parcial, en cuyo caso no es la via de! amparo la apropiada
sino que la acci6n de inconstitucionalidad. Vale ta! aclaraci6n, porque, tanto el amparo como la
acci6n de inconstitucionalidad, son medias procesales que tienen por finalidad ultima el
mantenimiento de la supremacia constitucional lo cual podria inducir a confusi6n.
Sin embargo, el amparo procede frente a actos materiales que afectan derechos fundamentales
diferentes de la libertad fisica, y en el caso de las disposiciones y !eyes se asimilan a actos de
lesi6n a derechos especificos. La inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a !eyes o
disposiciones generales vistos en abslracto, porque como cuerpos normativos pueden confrontar
con el Texto Constitucional, y no porque vulneren derechos especificos de personas determinadas.
Debe recordarse que c6mo consecuencia de la acci6n de control de constitucionalidad, el
tribunal declara la no vigencia de las disposiciones de! sistema juridico (general o en abstracto)
II
100
o bien, su inaplicabilidad a un caso determinado (en caso concreto), mientras queen el amparo,
se reconoce el derecho fundamental, se suspende o anula el acto reclamadoy se implementan I
medidas para la preservaci6n o res.tablecimiento de\ derecho vulnerado. I
I
En el amparo no hay lugar para pretensiones declarativas puras. Tai marco procesal no es su
misi6n declarar la vigencia de las derechos fundamentales, sino impedir su·vulneraci6no puesta 'I
en peligro.
!I
l
Restablece al particular el libre ejercicio de su derecho, y tambien, restablece el ordenamiento
constitucional y legal.
9.1.3. Fundamentacion Juridica
La pretension de! amparo debe estar fundamentada en normas de Derecho
Constitucional. Aun cuando el articulo 265 constitucional admita la protecci6n del amparo a
derechos «que las
!eyes garantizan», es decir, que se acepta la fundamentaci6n en !eyes ordinariasy convenios
internacionales, los.derechos reconocid.os en estos ultimas cuerpos legales implicitamente tienen
su fundamento en la Constituci6n. Esta ultima aseveraci6n se basa en lo prescrito par el
articulo 44 de la Constituci6n Polltica que indica: «Derechos inherentes a la persona humana.
Los derechosy garantias que olorga la Constituci6-n no excluyen otros que, aunque no
figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana...», y lo previsto por el
articulo 46 de! mismo cuerpo supremo normativo que dice: «"Preeminencia del Derecho
Internacional.
Se establece el principio general de. que en materia de derechos humanos los tratadosy
convenios aceptados y ratificados par Guatemala, tienen preeminencia sabre el Derecho lnterno».
Se infiere de lo transcrito, que una pretension de amparo, expresa o implicitamente, siempre
estara fundamentada en nornlas constitucionales. •
Debe recalcarsa que la prn.tensi6n de amparo, esta determinada por la existencia de una
lesion de un derecho fundamental. Es esta ultimo lo que la hace existir y delimlta, mas que
una adecuada invocaci6n del derecho constitucional considerado como violado. La calificaci6n
suplidao enderezadapor el 6rgano jurisdiccional, lo que no entrana un cambio o mutaci6n de la
pretensi6n,
sino tan solo una rectificaci6n.
Esta diferente callficaci6n juridica de los supuestos facticos de la pretension realizada
pore! tribunal, es la potestad que invoca el principio por medio de la cual el tribunal de
amparo puede considerar y tomar en cuenta fundamentos de derecho no invocados por las
partes.
Este principio esta recogido por la Ley de Amparo. Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad
en el articulo 42 cuando indica: «Analisis de! case y sentencia. Al pronunciar sentencia, el tribunal
de amparo examinara los hechos, analiz.ara las pruebas y aclaraciones y todo aquello que formal,
realy objetivamente resulte pertinente; examinara todos y cada uno de los fundamentos de
derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes...»
La Corte de Constitucionalidad guatemalteca en innumerables fallos ha hecho aplicaci6n de!
mencionado principio.
Asi par ejemplo, en sentencia de fect1a 24, 1993, expediente 347-93, Gaceta 30, pagina 211
consider6. El tribunal de amparo, en aplicaci6n de\ principio iura novit curia, puede examinar

101
rundamentos de derecho que no hayan sido invocados por las partes, pero no ocurre lo mismo
con el senalamiento de la autoridad impugnada, que por constituir un elemento factico, el
solicitante debe denunciare concretamente y no puede ser substituido ni corregido por el
tribunal.
Se advierte la aceptacion, con base en la ley, de la substitucion y correcci6n del fundamento
juridico de la pretension, pero no asi de los denominados elementos facticos, a cargo exclusivo
de las partes.
10. El amparo provisional o suspension del acto reclamado
Se ha dejado asentado que la fundamentaci6n factica de la pretension de amparo es un
derecho o libertad fundamental vulnerado por un acto, resolucion, disposici6n o ley de
autoridad. El derecho de una persona violadu por el acto reclamado, que no es masque el
comportamiento de la autoridad responsable o reclamada.
Se sostiene que el acto reclamado, como comportamiento de autoridad, una vez
producido, una vez concretizado dentro del mundo de los acontecimientos, se convierte en un
acto dotado de alg(m grado de autonomia en relacion con la autoridad que lo produce. Esta
autonomia se explica en que el acto, por si mismo, es portador de una fuerza intrinseca, una
vitalidad, una dinamica que lo hace producir y seguir haciendolo de consecuencias juridicas y
materiales ode hecho. Esta es la razon por la que, el acto reclamado, se convierte en el centro
de interes de la controversia constitucional planteada en un proceso de amparo. A dejar sin
efecto o sin vigencia el acto reclamado, es a lo que, en esencia, se refiere el amparo.
Ahora bien, los efectos anulativos o de dejar sin efecto definitivo el acto reclamado, su
valoracion juridica, la determinaci6n de si la fracci6n del poder publico fue legalmente utilizado
o hubo exceso de poder, es algo que sera considerado y resuelto en el momento final en que
se dicte sentencia. Mientras tanto, aquel acto reclamado con su potencia vital, podra seguir
produciendo consecuencias de hecho y de derecho, o bien, mantendra el riesgo inminente
que se produzcan. Y un acto agotado en sus consecuencias por haberse dado todas, hace un
proceso de amparo practicamente inutil, apreciando que la finalidad precisa de tal proceso, es
dejar sin efecto tal acto vulnerador.
Esto plantea el problema de la eficacia del proceso de amparo. <,Como hacer que el resultado
final del amparo, verdaderamente sea util, cuando las consecuencias que siguen produciendo
un acto reclamado, lo podrian tornar inutil? En otras palabras, el problema se centra en que,
mientras la justicia constitucional cumple con todo el procedimiento formal y resuelve
definitivamente la pretension de amparo sometida a su consideraci6n, que instrumento
procesal se usa para restarle dinamica o propension al acto reclamado, al menos
transitoriamente o en
forma provisional.
Mientras se emite sentencia definitiva, que se debe o puede hacer para mantener o
preservar la materia de! proceso de amparo, inmovilizando el acto reclamado vulnerante. Esta
es la irnportante funcion del amparo provisional.
10.1. Naturaleza cautelar del amparo provisional
Como providencias o medidas cautelares se conoce a aquellas disposiciones tendientes a
rnantener una situaci6n juridica o de hecho, asegurar derechos futuros o determinadas
l02
expectativas. Hay varios tipos de medidas cautelares y se usan en varias clases de procesos
ordinarios para asegurar personas, seguridad, patrimonio, obligaciones futuras, etc.
Deniro de la jurisdicci6n constilucional, la institucion procesal del amparo provisional o
suspension del acto reclamado es la que cumple la funci6n paralizante del acto reclamado,
impidiendole la gestacion de nuevas consecuencias. Sirve para preservar la materia del
proceso de amparo.
Entonces, si el amparo provisional sirve para preservar la maleria de fondo que debe resolverse
en el proceso de amparo, paralizando el desenvolvimiento dinamico del acto reclamado, no
cabe duda, que se trata de una disposicion o instrumento tendiente a preservar una situaci6n
faclica o juridica, o asegurar expectativas futuras. Conlleva todas las caracteristicas que lo
asimilan a la naluraleza de una medida o providencia cautelar.
Es una providencia provisional preservante de la materia de amparo. Es lo que la justifica.
Ensayando una definici6n podriamos afirmar, que el amparo provisional es una providencia
cautelar en los procesos de amparo cuyo fin principal es preservar la materia del proceso
puesta en peligro por la dinamica propia del acto reclamado, la que se paraliza temporalmente,
mientras se resuelve el conflicto o controversi.i constitucional planteada.
Es importante enfatizar que, silo que le proporciona raz6n de ser al amparo provisional es
la necesidad de preservar la materla del amparo, la cual a su vez, depende de la cualidad
dinamica del acto reclamado, aquel el amparo provisional s6Io debe ser proveido cuando un
acto de autoridad liene esa potencia vital, y, por el contrario, es totalmente improcedente
cuando el acto carezca de dinamismo, de vilalldad.
Un acto puede carecer de capacidad vital por dos razones: porque por sf mismo o en su
estructura fntima sea inofensivo o incapaz de generar consecuencias materiales o jurldicas, o
bien, porque ha llegado a su .igotamiento total; ya genera todos sus efectbs lo que ya no le
permite germinar mas, situaci6n que lo determina como un acto inmutable.
Si la suspension provisional del acto no va a cumplir una funci6n preservante de la materia
de amparo, no debe ser implementada. Ahora bien, si el acto de autoridad mantiene su
potencial vital, y por consiguiente, puede afeclar lo controvertido o la materia de fondo del
proceso o la pone en situaci6n de grave peligro en cuanto a su subsistencia, es cuando en
toda su plenitud se hace necesario y procedente otorgar el amparo provisional. Es donde
verdaderamente juega su papel de providencia cautelar, porque coadyuva a mermar la energia
consecuencial del acto.
Lo afirmado vale en toda su fuerza con relaci6n a los actos positives, o sea, cuando el acto
vulnerante atacado de amparo consiste en un comportamiento de hacer, porque son actos que
generalmente poseen esa dinamica desencadenante de efectos que pueden provocar la
desaparici6n de la materia de! proceso de amparo.
Se niega en cuanto a los actos negativos. Estos ultimos consistentes en un comportamiento
de no hacer ode omision de conducta, se les niega la aptitud desencadenante de efectos, por
lo que no ameritan de un instrumento prncesal paralizante.
La jurisprudencia mexicana ha sostenido una tesis que considera imprudente conceder la
suspension provisional del acto cuando es de naturaleza negativa, pero la admite cuando se
trata de «actos negativos con efectos positivos». Asi, ha sostenido «que si las actos contra los
 103
e se pide amparo, aunque con apariencia de negativos, tienen efectos positivos, procede
qunceder contra ellos la suspension, dentro de los terminos previstos par la ley de Amparo»
co
se admite la existencia de actos negativos en su exterioridad o con apariencia de negativos,
ero con positivida<l en relaci6n a sus efectos, categoria a la que sf se le atribuye potencial
inamico propiciadora de efectos, Y por ende procedente la actividad paralizante, de otorgar una
suspension provisional.
Debe agregarse finalmente que, para otorgar el instituto del amparo provisional debe
probarse la existencia del acto reclamado vulnerante d& un derecho fundamental. Si tal
existencia no se demuestra, la suspension no puede prosperar. Para lo que esta disenado el
amparo provisional es para inmovilizar o mermar la energia provocadora de efectos del acto de
autoridad, de ahl que, si no esta probada su existencia, no hay ninguna necesldad apremiante
de paralizar efectos de un comportamiento incierto o no probado.
Esta situacion, ordinariamente, se vislumbra en aquellos casos en que el postulante afirma
la existencia del acto repelido de amparo, la autoridad responsable niega el acto que se le
imputa y el quejoso no rinde prueba alguna que demuestre la existencia del comportamiento
arbitrario. Es obvio queen el transcurso del proceso, hasta antes de dictarse sentencia, esta la
posibilidad de comprobar lo afirmado o negado; pero, si en el preciso momenta de decidir la
suspensi6n provisional, la prueba no ha sido aportada, el mandato jurisdiccional inmovilizador
no puede ser
emitido.
La Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad, al prever la suspensi6n
provisional del acto reclamado, delermina que debe resolverse, de oficio o a petici6n de parte,
en la primera resolucion diclada dentro del proceso, slendo necesario que «a juicio del tribunal
las circunstancias lo hagan aconsejable».
Las circunstancias que pueden hacer aconsejable el otorgamiento de un amparo
provisiona\, indudablemente, deben ser en primer lugar las relacionadas con la naturaleza
juridica de tal institucion procesal. El tribunal de amparo, en consecuencia, debe determinar si el
acto, resolucion o procedimiento, es susceptible de originar o seguir originando efectos
(materiales o juridicos). En caso afirmalivo, ante el riesgo de desaparicion de la materia de
amparo, se justifica el otorgamiento del mandato paralizante. Esto no ocurriria si la respuesta
fuese negativa.
Resuelta la premisa primaria, la ponderacion jurisdiccional se puede encaminar hacia otras
circunstancias como la indole de! amparo, su temporalidad, su caracter de notoriamente
improcedente o no, etc.
La ley respectiva ya citada, adicionalmente, en el articulo 28, contiene supuestos en los
cuales el tribunal respectivo debe otorgar el amparo provisional de oficio aunque no hubiere
sido Pedido. Esta obligatoriedad de decretar la suspension provisional, se refiere a casos en
los cuales se produce grave riesgo de desaparicion de la materia del proceso de amparo, y
donde la autoridad reclamada ha procedido con evidente arbitrariedad, ilegalidad o falta de
competencia.
Son estos:
a) Si del mantenimienlo del acto o resolucion resultare peligro de privaci6n de la vida del
sujeto activo del amparo. riesgo a su integridad personal, dafio grave o irreparable al mismo
(caso de riesgo de la materia del amparo).
104
b) Cuando se trate de acto o resolucion cuya ejecuci6n deje sin materia o haga inutil el
amparo al hacer dificil, gravosa o imposible la restitucion de las cosas a su estado anterior
(caso de riesgo de la materia del amparo).
c) Cuando la autoridad o entidad contra la que se interponga el amparo este procediendo
con notoria ilegalidad o falta de jurisdiccion o competencia (caso de ilegalidad o falta de
competencia o jurisdicci6n de la autoridad).
d) Cuando se Irate de actos; que ninguna autoridad o persona pueda ejecutar legalmente (caso
de notoria ilegalidad).
Es importante la situaci6n especial qua la Ley Constitucional de amparo preve en el
artfculo 31 asi: «Acta de! estado que guardan los hechos y actos suspendidos. Cuando la
singularidad de! caso lo requiera, en el momenta de comunlcarle a la autoridad impugnada la
suspension de! acto, se levantara acta en la que se hara constar detalladamente el estado
queen ese momenta guardan los hechos y actos que se suspenden y la prevenci6n hecha de
no modificarlos hasta que se resuelva en sentencia o lo ordene el tribunal».
La intencionalidad de la norma transcrita es dotar de eficacia a la suspension provisional
del acto o actos, agregando algunas formalidades en su ejecucion como levantamiento de!
acta del estado actual de cosas y prevenci6n a la autoridad de no modificar los hechos y actos
suspendidos, hasta que haya orden del tribunal. Esto se puede ordenar «cuando la
singularidad de! caso lo requiera», segun dice textualmente la ley. Tai singularidad del caso,
a pesar que admite varias interprelaciones, debe orientarse mas bien, a determinar la naturaleza
del acto o actos reclamados. En tal sentido serian casos singulares aquellos donde se aprecia
una notoria ilegalidad o abuso de poder, y cuya ejecuci6n subsiguiente encierre el peligro de
Ll/1 amparo sin materia que lo haga inutil, por imposibilidad de restitucl6n del estado de cosas a
su situaci6n anterior. Tambien serfan singulares los actos denominados de tracto sucesivo, los
cuales son una serie de actos de autoridad que se suceden continuamente en el tiempo,
formando una unidad de intenci6n y de funci6n teleo16gica. De esa cuenta, en los actos de
tracto sucesivo se encuentran dos tipos de actos: el primer tipo referente a actos con efectos
ya consumados; y el segundo, actos no consumados pero por realizarse, que llevan un sesgo
de que forzosamente se produclran, y para el efecto de que no sigan verificandose y queden
irreparablemente consumados y agotados, procede su paralizacion por medio de! amparo
provisional.
Debe tambien indicarse la improcedencia del amparo provisional en los actos futuros o
inciertos, enlendiendo por estos, aquellos meramente sospechados de que podrian acaecer,
siendo, consecuentemente, su ejecucion muy remota. En cambio, si es probable en los actos
inminentes.
Son inminentes aquellos que pueden ser ejecutados de un momento a otro, siendo
observable tal circunstancia por indicadores o aspectos objetivos de los cuales depende la
ejecucion, como
el cumplimiento de un requisito legal, una gestion de parte o determinadas condiciones que
habian de realizarse forzosamente.
Debe recalcarse que la suspension provisional del acto, dado el caracter de medida
cautelar de urgencia, su ejecucion es inmediata. Esto nos lleva al resultado de que, aun
cuando el auto que conceda, deniegue o revoque tal medida, es susceptible de ser cornbatido
por medio del recurso de apelaci6n, tal apelacion no tiene efecto suspensivo par lo que la
medida acordada par

105
el tribunal de primera instancia, debe ser ejecutada.
II. La sentencia de amparo
En cuanto a la naturaleza juridica del amparo, ya hemos expresado que es la de un
proceso y no un recurso, y se trata de un proceso concentrado, dado su procedimiento breve
recogedor del principio de concentraci6n procesal. Como todo proceso, en el debe resolverse
en forma definitiva la controversia constitucional sometida a conocimiento del 6rgano
jurisdiccional.
Desde el punto de vista de sus efectos generadores, los que se determinan en el acto final
de la sentencia, el amparo es un proceso de anulaci6n. As!, el amparo es un proceso
aut6nomo de garantlas, concentrado y de anulaci6n. Los efectos jurldicos producidos por un
amparo acogido, es el de anular (dejar sin efectos) el acto reclamado y las consecuencias que
de else deriven, volviendo las cosas al eslado que tenian antes de la vulneraci6n arbitraria.
Existen algunos criterios en el sentido que lo modificado no es tanto el acto reclamado, sino
la conducta o el comportamiento de la autoridad al no cumplir -por via de violaci6n o
lgnorandolos los mandatos conslitucionales. Sin embargo, al menos cuando la autoridad realiza
actos positivos, la conducta o comportamiento remiso de la autoridad se concretlza en el acto
de autoridad, yes a este al que la sentencia se refiere suspendiendole sus efectos juridicos.
La Suprema Corte de Justicia Mexicana en varios de sus fallos ha sostenido el caracter
anulativo del amparo, como ejemplo: «el juicio constitucional de amparo no constituye una
tercera instancia o un recurso de casaci6n en el que se requiera evaluar los datos de
convicci6n qiJe ya 1fueron valorados por los grados de la instancia, puesto que el amparo es
un juicio concentrado de anulaci6n, esto es, un medio de control constitucional en el que se
enjuicia al 6rgano judicial que promovi6 la sentencia reclamada para resolver si en esta se han
violado garantias individuales, en cuyo caso procede restituir al quejoso el goce de las
mismas». «El efecto juridico de la
Sentencia definitiva que se promueve en el juicio constitucional, concedido el. amparo, es
volver las cosas al estado que tenian antes de la violaci6n de garantias, modificando el acto
reclamado
y los subsecuentes que de el se deriven».
Se ha expuesto ya, que un acto de autoridad puede ser positivo, cuando encierra una
acci6n, un hacer, o bien, negativo, cuando se omite efectuar una conducta ordenada
legalmente, En ese sentido, los efectos del amparo por medio de la sentencia son anulativos, y
dependiendo de la clase o tipo de acto reclamado, sera anulativo del acto de autoridad o de la
conducta o comportamiento remiso de la autoridad. Asi, si en la sentencia se examina un acto
de autoridad consistente en acto o ac\os positives, los efectos de! fallo seran anulativos del
acto de autoridad, restituyendo al agraviado en el pleno goce del derecho fundamental
vulnerado, y por ende, volviendo las cosas al estado que tenian antes de la violaci6n. Estos
efectos no son posibles cuando lo que se examina en la sentencia son actos negativos o una
conducta omisa de la autoridad. En tal caso, el amparo, aCm cuando no se declare
expresamente en la sentencia, conserva su caracter anulativo, pero de la conducta o
comportamiento omiso de la autoridad en cuanto no cumple con mandates constitucionales o
legales; pero el efecto preciso de la sentencia sera el de obligar a la autoridad responsable a
que actue o accione respetando el derecho o garantfa de que se Irate. Se impone a la
autoridad una obligaci6n de hacer. Se le impone un comportamiento que le es obligatorio por
virtud de preceptos constitucionales o legales.
106
De acuerdo a la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad (LAEPC), el
tribunal, al dictar sentencia, debe examinar los hechos, pruebas, aclaraciones y todo lo que
formal y objetivamente sea pertinente; examinara todos y cada uno de los fundamentos de
derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes. La sentencia se emitira otorgando
o denegando el amparo (articulo 42).
Se admite queen la sentencia deben analizarse hechos, pruebas y fundamentos de
derecho. En cuanto a los hechos, deben ser aquellos considerados coma pertinentes, es decir,
aquellos que tengan estrecha relaci6n con el conflicto constltucional planteado. No debe
perderse de vista que el elemento factico o de hecho fundamental es el acto de autoridad o
acto redamado. Este, no solo es el nucleo o punto centra.l del amparo, sino tambien es el que
marca el Hmite de acci6n del tribunal de amparo. Esto ultimo debe entenderse en el sentido
que el tribunal de amparo debe decidir en cuanto al acto reclamado y subsiguientes. No puede
ir mas alla del acto de autoridad. Esta circunstancia limltante se aprecia bastante en los
procesos de amparo en materia judicial, en las que el acto reclamado, por lo general, es una
resoluci6n judicial.
El limlte factico del tribunal de amparo es esta resoluci6n judicial impugnada de amparo, no
pudiendo decidir en relacl6n a actuaciones o resoluciones que hayan antecedido a la reclamada.
En cuanto a los fundamentos de derecho, el tribunal Ilene potestad de examinar y tomar en
cuenta, lncluso, los no alegados par las partes. Es la aceptaci6n en la ley constituclonal especffica,
del principio iuria novit curia en la sentencla.
Ahora bien, lo importante de la sentencia son las efectos qua produce. Asi, el articulo 49
de la Ley Constituciom1I citada determirJa como efectos de la declc!ratoria de procedencla del
amparo en sentencia los siguientes:
a) Dejar en suspense en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, resoluci6n o acto impugnado
y, en su caso, el restablecimlento de la situaci6n juridica afectada o el cese de la medida.
b) Fijar un terminq razonable para que cese la demora, si el caso fuere de mero retardo en
resolver, practicar aiguna diligencia o ejequtar alg(m acto ordenado de antemano;
c) Cuando el amparo hubiere sido interpuesto por omisi6n de la autoridad en la emisi6n de la
regtamentaci6n de la ley, el tribunal de amparo resolvera (ijando las bases o elementos de
aplicaci6n de esta al caso concreto, segun los principios generales del derecho, de la
costumbre, la analogla de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal
decida.
·El primer supuesto dedicado a que el tribunal debe «dejar en suspenso» el acto
reclamado, se refiere, indudablemente, a los cases en que el acto de autoridad reclamado es un
acto positivo. Se advierten dos aspectos: Uno, el uso del termino «dejar en suspenso» el acto
reclamado. Sin embargo, a pesar de la terminologia, los efectos son en esencia, anulativos, ya
que, s61o se pueden dejar en suspenso definitivo los efectos de un acto revocado o anulado.
Se ratifica la naturaleza anulativa del proceso de amparo. Y el segundo aspecto es que la
suspension de efectos o anulabilidad, (micamente es en. cuanto al reclamante, interponente o
sujeto activo. Esto deriva de que, como en el amparo no hay acci6n popular, sus efectos se
a
circunscriben al reclamante, sin que pudiesen cumplirse de oficio quienes no hayan sido parte.
Los otros dos supuestos (by c) se refieren a casos en que el acto reclamado es negativo ode
 101
rnisi6n de conducta de la autoridad reclamada (no resolver una petici6n, no practicar una
iligencia, no ejecutar un acto_ debido, no emitir una reglamentaci6n de ley). En estas situaciones
0 puede darse una suspens16n de lo que no existe, por lo que la sentencia debe imponer una
:bligaci6n de hacer, de practicar, de resolver o emitir una reglamentaci6n, fijando el plazo
razonable.
Adicional a los menclonados efectos de la sentencia emitida en un proceso de amparo, que
105 podriamos llamar ordinarios, la ley constitucional especifica preve un efecto que podriamos
denominar extraordinario, para los casos en que el acto reclamado ha generado la totalidad de
su actividad dinamica, y por ende, se haya integramente consumado de manera irreparable.
Como en estos cases no cabe ninguna suspensi6n de acto, por inocua, slendo imposible el
restablecimiento de la situaci6n jurfdica afectada, el artfculo 51 de la ley faculta a que se haga
la declaratoria de procedencia del amparo, deduciendo responsabilidades civiles y penales,
En estos supuestos de declaratoria de dai'ios y perjuicios debe fijarse la cantidad liquida, o
bien, fijar las bases conforme a las cuales debe hacerse la liquidaci6n, yen ultimo termino,
dejar la fijaci6n de la cantidad a juicio 'de expertos tramitado en incidente (artlculo 59 de la
ley).
Los mandamientos descritos los debe contener la sentencia de arnparo, con la
conminatoria de aplicarlos por parte del responsable dentro del terrnino qua se le fije, bajo
apercibimiento de lmposici6n de la multa qua se indique mas las responsabilidades civiles .y
penales respectivas (artfculos 52 y 53 de la ley). Otros efectos adicionales son la condena al
pago de costas y fijaci6n de multa al abogado patrocinante en caso de improcedencia de]
amparo.
Debe lndicarse que el pago de dai'\os y perjuicios procede en dos casos: cuando se fija en
sentencia en los casos de actos de autoridad consumados de modo irreparable, y, cuando se
fijan posteriormente a la sentencia, a pelici6n de parte, cuando ha existido demora en el
curnplirniento de lo resuelto en la sentencia o resistencia a su ejecuci6n.
En resumen, los efectos que pueden lograrse como consecuencia de la declaraci6n de
procedencia del amparo en una sentencia, son:
a) Dejar en suspense, lo que equivale a la anulabilidad del acto reclamado (ley, reglamento,
resoluci6n o acto).
i b) Fijaci6n de danos y perjuicios en actos consumados de modo irreparable.
c) Fijar termino para el cese de demora u omisi6n, con la orden de resolver, practicar
diligencia, emisi6n de reglamentaci6n o efectuar alg0n acto.
cl) Condena al pago de costas procesales.
e) Sentar doctrina legal en interpretaci6n de la Constituci6n y leyes.
e) Conminatoria de cumplimiento con apercibimiento.
11.1. Naturaleza de la sentencia
Seg(m una corriente doctrinaria las sentencias de amparo son de naturaleza
eminentemente declarativas, porque al emitirse dentro de un proceso concentrado de
anulaci6n, en su parte decisoria, declaran la nulidad o la niegan, del acto reclamado,
confirmando la existencia del derecho fundamental del quejoso. Niegan que tengan un
caracter de sentencias de condena,
108
porque en ellas no se ordena tal como ocurre en las de condena- a cumplir con una obligaci6n de
hacer o dar.
Sin embargo, tal como ya se ha afirmado, en el proceso de amparo nose acogen pretensiones
declarativas puras. Por ello, la sentencia que pone fin a ta! proceso constitucional, no puede
jugar un papel de declarar en puridad la vigencia de deterrninados derechos fundamentales.
Su misi6n es impedir la vulneraci6n de tales derechos y restablecer al particular el padficoy
Ubre ejercicio de ellos, restableciendo de paso, el orden constitucional en general.
La petici6n cte·amparo es de naturaleza mixta: es declarativa y de condena. Es
cteclarativa porque se solicita se deje en suspenso (nulidad) oo cuanto al reclamante del acto
de autoridad causante de la lesion, y su reconocimiento. Pero por olra parte es de condena,
porqueel postulante tambien pide el restablecimiento de su derecho o libertad vulnerados, con
la adopci6n de las
medidas necesarias e id6neas para el caso.
Siendo que la sentencia tiene que ser congruente con las pretensiones hechas valer, la
naturaleza mixta en estas se transmiten a la sentencia. En efecto, de acuerdoa lo esbozado,
la sentencia contendra siempre, con algunas variaciones, los pronunciamientos siguientes:
a) Dejar sin efecto en cuanto al reclamante la ley, reglamento, resoluci6n o acto, lo que equivale
a una declaraci6n de nulidad del acto reclamado.
b) Reconocirniento del derecho.o libertad fundamental.
c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad.
d) Orden para que en un plazo determinado se emita una reglamentaci6n o resoluci6n, se
practique una diligencia o acto.
e) Fijaci6n de danos y perjuicios en los casos de acto consumado de rnanera irreparable.
f) Coodtma en costas judiciales.
Los primeros dos incises se refieren a decisiones de fndole declarativa, mientras que los
ultimas cuatro son declaraciones de voluntad tipicas de sentencias de condena. De donde
deviene la naturaleza mixta de las sentencias de amparo: son declaraUvas y de condena.
11.2. Cumplimiento y ejecuci6n de las sentenclas de amparo
Comparto la diferenciaci6n conceptual que se hace entre cumplimiento de las sentenciasy
su ejecuci6n. El cumplimiento es una faceta que corresponde a la autoridad contra la que se
dicta una sentencia, concierne al sujeto pasivo. El cumplimiento, entonces, es el acatamiento
por parte de la autoridad contra la que se emiti6 el fallo de todos los aspectos ordenados,
restituyendo al reclamante en el goce de su derecho fundamental.
La ejecuci6n, por su lado, es una faceta que corresponde al 6rgano jurisdiccional que
emiti6 la sentencia o a quienes se delegue o imponga la obligaci6n de ejecutarla. Es la
ejecuci6n
forzosa.
Son los diferentes actos del irnperio, efectuados por los tribunales de arnparo para obtener el
cumplimiento forzoso de las ejecutorias, cuando ha habido resistencia de la autoridad
responsable al cumplimiento parcial o total de la conminatoria contenida en la sentencia.
 110
1119
ley, se debe determinar los dat'ios y perjuicios en la forma descrita en el inciso anterior,
Las sentencias de amparo t!ene electos ex nunc; esto quiere decir, que la protecci6n ademas del encauzamiento por desobediencia.
otorgada
par su media es con aplicaci6n «desde este momenta hacia adelante», o bien, desde el f) Puede lambkin el interesado recurrir a la autoridad inmediata superior del responsableo al
momenta en que se otorga el amparo provisional. Tribunal de lo Contencioso-Administrativo para que emitan la resoluci6n qua corresponde,
Tanto la resoluci6n que otorga amparo provisional coma la sentencia respectiva, deben par no haberlo hecho el obligado dentro del termino fijado par el tribunal de amparo.
cumplirse porque de ello deriva su efectividad. Si nose cumplieren y no hubiese posibilidad real En estos cases, si no hubiese superior jerarquico o el asunto no pudiera ser de!
de ejecuci6n, estariamos, no s61o ante la inefectividad de un instrumento de defensa y conocimiento del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, el funcionario, siempre que no sea
garantia de las derechos tundamentales, sino ante su total obsolencia y sin raz6n de ser. de designaci6n por elecci6n popular, o de los designados por elecci6n de cuerpo colegiado,
Ante una sentencia de amparo que recoge la pretension sometida a su conocimiento, la quedara separado del cargo al dia siguiente del termino fijado por el tribunal de amparo.
autoridad declarada responsable, puede asumir las slguientes actitudes: Ademas de las reglas anteriormente comentadas, es importante adicionar que la ley respectiva
a) Cumplir la sentencia a cabalidad. contempla el denominado ocurso. Este instrumento procesal esta instituido para uso de las partes,
cuando estimen queen la ejecuci6n del amparo el tribunal de amparo ejecutor (en los casos de
b) No cumplir la sentencia en ninguno de sus puntos. amparo de dos instancias), nose ha ajustado a lo resuetto en sentencia. Tai ocursode queja es
c) Cumplimentarla en parte, siendo desobedecida en las otras cuestiones ordenadas por el resuelto por la Corte de Constitucionalidad, la que podra resolver todas las medidas de
fallo. ejecutabilidad, disciplinarias que sean necesarias, certificaci6n de lo conducente al orden
penal, devolviendo las actuaciones al tribunal de primer grade (articulos 72 y 73 de la Ley de
ct) Darle un cumplimiento dlstinto de lo realmente ordenado, dandole asi un cumplimiento Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad).
aparente.
Para los casos de incumplimiento de la sentencia de amparo en todos sus malices, la ley
constitucional especffica ha previsto su ejecuci6n forzosa y las consecuencias: primeramente
debe tenerse presente, que en la sentencia en que se declara la procedencia del amparo, se
hace una conminatoria al responsable para que de exacto cumplimiento a lo resuelto dentro
del termino de 24 horas u otro que se fije, con el apercibimlento de que se impondra una multa
de 100 a 4000 quetzales, mas las responsabilidades civiles y penales (artlculos 52 y 53).
Producido el incumplimiento total o parcial de la sentencia, el tribunal de amparo, actuando
a petici6n de parte interesada o de oficio, debe tomar las siguientes declsiones:
a) Ordenar e irnplementar todas las medidas que conduzcan al cumplimiento de la sentencia
(mandamiento de 6rdenes, instrucciones, etc.), a autoridades, funcionarios o empleados de
la administraci6n publica ya las mismas personas obligadas. Como esta potestad es
general, involucra el auxilio de la fuerza publica para lograr el cumplimiento por medias
coercitivos.
b) Efectuar la liquidaci6n de multa y orden de pago.

c) Ordenar el encauzamkmto o proceso penal en contra de los obligados, certificandose lo

conducente a donde corresponda, para el inicio de proceso par el delito de desobediencia
previsto en el articulo 420 del C6digo Penal. Esto, para el caso de ernpleados o
funcionarios que no gozaren del derecho de antejuicio. Si gozaren de un antejuicio se
certificara lo conducente al organismo o tribunal competente para conocer el antejuicio.
d) Condena y fijaci6n de dai\os y perjuicios causados por la demora o resistencia, deterrninando
su importe, o bien, las bases conforme a las cuales debe hacerse la fijaci6n en juicio de
expertos, mediante el tramite de las incidentes (articulos 54, 55, 57, 59 de la ley).
e) En caso que el amparo sea dirigido en contra de personas privadas de las previstas par la
 111
CAPITULO fl
112
EL AMPARO: RECURSO, ACCION, JUICIO O PROCESO? pueden anotarse estas diterencias:
SU NATURALEZA JURfDICA 1) El recurse, como se via, esto reputado coma acto procesal y por ello es que su interposici6n
supone siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido dictada la resoluci6n impugnada,
suscitando su revision ya sea en la misma instancia o en otra segunda; esto significa que inicia
1. DEFINIC16N Y CARACTERISTICAS DEL RECURSO un nuevo procedimiento dentro de\ mismo proceso, seguido ante el mismo juez emisor de\ acto
·, 2. DEFINIC16N Y CARACTERISTICAS DE LA ACCION o ante otro 6rgano de autoridad superior con el fin de que, coma se dijo, sea conocida de nueva
cuenta la resoluci6n atacada, en atenci6n a los agravios expresados par el recurrente. Par ende,
3. DEFINICION Y CARACTERiSTICAS DEL PROCESO el recurse se considera como un media de prolongar un juicio o un proceso ya iniciado y su
objeto consiste, pr!')cisamente, en -como se dijo- revisar la resoluci6n impugnada, bien sea para
4. DEFINICI6N Y CARACTERfSTICAS DEL JUICIO
que la misma se confirme, modifique o revoque. Portal raz6n, siendo la revision un acto por
Los fines que informan al Amparo y las diferentes definiciones que de esa instituci6n se han vlrtud de cual se vuelve a verla resoluci6n, mediante el estudio y analisis que se haga acerca de
elaborado provocan duda relativa a la naturaleza juridica que al mismo le es inherente. Aun lo concordancia con la ley adjetiva y sustantiva de la materia de que se Irate, es evidente que el
cuando las mas de las teorias formuladas con el objeto de explicar !al cuesti6n coinciden en recurso implica un rnero control de legal/dad.
senalar que dicha garantia reune los elementos suficlentes para que se le considere un
proceso, ello no obsta para que en este apartado se efectue un somero analisis de las No sucede lo mismo con el amparo, pues el fin directo de esta garantia consiste en
constatar si el acto contra el cual se reclama implica o no violaciones constitucionales, mas no
caracterfsticas que correspondena aquellos conceptos de recurso, accion, proceso, y Juicio,
en revisar el acto reclamado, es decir, en volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y
con los cuales se ha
denominado al Amparo,y asi concluir, por metodo de exclusl6n, en cual de estos puede perlinencia legales. Por ello, el Amparo, de acuerdo con su naturaleza pura, no pretende
ubicarse tal instrumento de defensa. establecer directamente si el acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la ley que lo
rige, sino si engendra una contravenci6n al orden constitucional, por lo que se considera como
un medio de, control de constitudonalidad. a diferencia del recurso que, como se asever6, es
1. DEFINIC16N Y CARACTERISTICAS DEL RECURSO un medio d\i control de /ega/idad. Por consigulente, dada la radical diferencia que media entre
A) DEFINICION la finalidad tutelar def amparo y la del recurse, se suele llamar al primero un medio extraordinario
de impugnar juridicamente los actos de los autoridades del Estado, contrariamente a \o que
Jose Alberto Carrofle (20) entiende el recurso como el «acto procesal en cuya virtud la acontece con el segundo, que es un medio ordinario, es decir, que se suscita por cualquier
parte que se considera agraviada por una resoluci6n judicial pide su reforma o anulaci6n, totaol violaci6n en las terminos especificados por el ordenamiento correspondiente y con
parcial, sea al mismo juezo tribunal que la dict6, o a un juez o tribunal jerarquicamente independencia de cualquier infracci6n a la Ley Suprema.
superior
2) De las anteriores consideraciones se infiere que el tribunal o el 6rgano que conoce del
Manuel Osorio (21) lo define como el «rnedio que concede la ley procesal para la impugnaci6n recurse se sustituye, en cuanto a sus funciones decisorias, al inferior que pronunci6 la resoluci6n
de las resoluclones judiciales, a efecto de subsanar los errores de fondoo los vicios de forma recurrida. Tratandose del amparo, ej 6rgano jurisdiccional al cual incumbe su conocimiento,
en que se haya incurrido al.dictarlas.
no solo reemplaza a la autoridad responsable, sino que lo juzga por lo que ataiie a su
B) CARACTERiSTICAS acluaci6n anticonstitucional, es decir, califica sus actos conforme al ordenamiento supremo
sin decidir acerca de las pretensiones originarias de! amparista, cuando el acuerdo recaidos
De las anteriores definiciones pueden extraerse estas caracterlsticas: en ellas no implique contravenciones a lo Ley Fundamental; de aqui que el Amparo no
a) Es un acto procesal. provoca una nuevo instancia procesal, sino que suscita un proceso su/ generis. diverse de aquel
en el cual se entabla, por su diferente teleologia. •
b) Lo interpone una de las partes interesadas o en contienda, que se considera
agraviada por una resoluci6n judicial -o, segun el caso, administrativa-. 3) La provocaci6n de un proceso distinto hace que las relaciones juridico-procesales que se
forman como consecuencia de la interposici6n del amparo y del recurse son distintas, pues en la
c) El objeto de su interposici6n es que la resoluci6n mencionada sea reformadao substanciaci6n de este ultimo los sujetos activo y pasivo de la relaci6n son los mismos (o sea,
anulada, totalo parcialmente, por el mismo juez -o autoridad administrativa- que la actor y demandado tratandose de procedimientos judiciales) queen el juicio de primera instancia;
dict6o por un juezo tribuna) -o autoridad administrativa- jerarquicamente superior. en cambio, en el amparo el demandado es precisamente la autoridad responsable, quien tiene la
C) ANAUSIS obligaci6n y el derecho procesales de contestar la demanda; ofrecer pruebas, formular alegatos,
y, segun el sistema de amparo, puede o no apelar, etc., como si se tratara de una de las partes
Aunque algunas de las caracterfsticos reteridos coinciden con otras que son propias del Amparo, de derecho comun; tal circunstancia no debe confundirse con la actividad que despliega el juez
) a quo coma facultad de justificar el proveido impugnado, mediante el sef\alamiento de aquellas
 113
constancias que estime que sirven de fundamento a su resoluci6n, y esto porque la injerencia de
dicho funcionario en la alzada se reduce a eso unicamente, pues el debate en la nueva lnstancia
58 desenvuelve entre el propio actor y el demandado que coma tales figuraron en el procedimiento
de primera instancia.
4) El recurso es un media por el cual se impugna una resoluci6n, sea judicial o
administrativa; el Amparo, sin embargo, aunque tambien esta conceptualizado coma un media
de impugnaci6n, tiene asignado un ambito de aplicaci6n mas amplio ya que el mismo procede
no s61o contra resoluciones, sino que tambien contra actos, disposiciones y aun !eyes
autoritarias que atenten contra derechos fundamentales.
5) Como se dijo, el recurso debe ser resuelto por el mismo juez o autorictad administratlva
contra el cual se interpone, o por un juez o autoridad administrativa de rango jerarquico
superior. El Amparo debe resolverlo un 6rgano especializado al que la ley le atribuye
competencia para juzgar el acto, resoluci6n, disposici6n o ley contra la cual se reclarna, sin
que ello signifique que se le atribuye jerarquia de ninguna especie sobre quien dict6 el
acto reputado como
anticonstitucional.
6) El recurse suspende, generalmente, los efectes de lo resoluci6n que per su rnectio se
impugna, de tal manera que no pueda ejecutarse sin que previarnente el recurse haya side
resuelto y notificado y, come consecuencia, el acto contravenido haya adqUiride firmeza y
causacto ejecutoria. La sola interposici6n del amparo y su actmlsi6n, por el contrario, no
provocan necesariarnente aquella suspension, pues para ello se hace necesarlo que el tribunal
constitucional otorgue en forrna expresa, a instancia de parte o de oficie, el amparo
provisional.
7) El recurse tiene su regulaci6n en la ley que rige el proceso del cual emana; el Amparo
tiene su regulaci6n en una ley especifica que le sei'lala procedimlentos propies.
Anotadas las diferencias anteriores, se concluye en que al Amparo no puede aslgnarsele
.la naturaleza juridica de ser un recurso propiamente diche.
2. DEFINICl6N Y CARACTERISTICAS DE LA ACCl6N
A) DEFI_NIC16N
l;I ci\acto auter Jose Alberto Garrone (22) refiere que la acci6n es, en sentido tecnico procesal,
unaf acu!tad o poder de promover la protecci6n jurisdiccienal sobre un derecho subjetive. £s -
afirma-el derecho de instar o prevocar la actividad jurisdiccional del Estado, a efecto de que el
juzgador se pronuncie sobre un determinado asunto.
/j/S/(la -cltado por Garrone- define a la acci6n como ((fa facultad que corresponde a una
persona para requerir la intervenci6n de! Estado, a efecto de tutelar una pretension juridica
material.»
Capitani -citado por Manuel Ossorie (23)- dice que es 'el remedio juridico per el cual una
persona o el Ministerio Publico piden a un tribunal la aplicaci6n de la ley a un caso
determinado.»
Per su parte, Couiure -citade tambien por Ossorio- refiere que es *el poder juridico que tiene
todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los 6rganos de jurisdicci6n,
exponiende sus pretensiones y formulande la petici6n que afirma como correspendiente a su
derecho.
114
B) CARACTERISTICAS
a) Es una facultad o poder concedido por la Jey en favor de las personas.
b) Por su medic se insta o se promueve la actividad jurisdiccional del Estado, para que
el juzgador se pronuncie sabre un determinado asunto, protegiendo asi un derecho
subjetivo.
C) ANALISIS
Las definiciones y caracteristicas que correspond en a la acci6n no efrecen mayor consistencia
cemo para afirmar que el Amparo se ubica en aquel concepto. Si bien a la actividad que desarrolla
el presunto agraviado para instar o promover el movimiento de los tribunales constltucionales,
en procura de protecci6n a 1os derechos fundamentales que censidera vielados, se le puede
denominar -y, de hecho, asl se hace- Acci6n de Amparo, elfo no significa -como se dijo- que a
esta garantia constitucional pueda o deba encasillarsele dentro de ese concepto, pues, segun
se vio en el capitulo anterior, el Amparo involucra otros elementos -tales como el poseer
regulaci6n y procedirnientos propios establccidos en la Ley especffico que lo rige, un ambito de
aplicaci6n, asi como finalidades deterrninadas y principios que lo informan- a mas de constituir
esa simple actividad de instancia e promoci6n.
3. DEFINICl6N Y CARACTERiSTICAS DEL PROCESO
A) DEFINICl6N
Jose Alberto Carrofle (24) asevera que el vocable proceso significa avanzar hacia un fin
determinado, a !raves de sucesivos mementos o etapas.
La terminologia juridica tradicional ha expuesto que tal expresi6n denota la actividad que
despliegan Jos 6rganos judiciales del Estado en la aplicacl6n de normas jurkli s. punto de vista
que no excluye que dicha denominaci6n pueda conferirsele a la activk!ad que se desarrolla por
y ante Jos arbitros y amigables componedores, siernpre que estos la cumplan dentro del mismo
ambito de competencia en que pueden lntervenir aquellos 6rganos.
Con base en los conceptos anteriormente anotados, el citado autor define el proceso como
el conjunto de actos reclprocamente coordinados entre sf de acuerdo con regfas
preestablecidas, que conducen a la creaci6n de una norma individual destinada a regir un
determinado aspecto de la conctucta del sujete o sujetos, ajenos al 6rgano, que han requerido
la intervenci6n de este en un caso concrete, as! como la conducta del sujeto o sujetos, tambien
extraiios al 6rgano, frente a quienes se han requerido esa intervenci6n.»
Conceptualizando el vocable proceso, Eduardo Pallares (25) expone que en su acepci6n
mas general dicho termino significa un conjunte de fen6menos, de actos o de acontecimientos,
que se suceden en el tiernpo y que mantienen entre si determinadas relaciones. Asl entendido
- asevera-, el proceso es un cencepto que utilizan tanto lo ciencia del Derecho, como las
ciencias naturales, y por ello es que existen procesos fisicos, qulmicos, biol6gicos, psiquicos,
sociol6gicos y, para el caso, jurfdicos. El matiz que importa en esta relaci6n -afirma- es el
hecho de que los fen6menos, los acontecimientos o los actes sucedan en el tiempo, sin
interrupci6n, es decir, que mantengan entre si determinactos vinculos que les hagan solidarios
los unos de los otros, sea por el fin a que tiende todo el proceso o por la causa que genera
dichos fen6menos o actos.
 115
Expone dicho autor que como una especie del genero proceso existe el denominado
proceso jurldico, que consiste e_n una serie de a_ctos jur_idicos que se suceden en el tiempo y se
encuentran concatenados entre sI, en vista del fm u obJeto que se quiere realizar con ellos. De
ahi que existan diversos procesos: legislativos, administrativos y judiciales (sea civiles,
mercantiles, penales, etc.).
De los procesos jurfdicos relacionados el mas retevante, es decir, el proceso tipo, es el
Jurisdicciona/, o sea, aquel en que se dice el derecho. Este es un proceso por cuyo medio
cualquier 6rgano puede ejercer funci6n jurisdiccional, sea esta judicial, administrativa y aun
legislativa, coma por ejemplo cuando este ultimo poder se constituye en gran jurado para
juzgar
') a alguno de sus miembros, o puede ser ejercido por particulares, coma ocurre -ya se dijo- con
el denorninado proceso arbitral.
Seg(m Carnelutti -citado por Eduardo Pallares-, existe proceso slempre que el efecto
jurfdico nose alcance con un s6Io acto, sino que se haga mediante una serie de actos, cuando
cada uno de ellos no puede dejar de coordinarse a los demas para la obtencl6n de la finalldad
perseguida.
El citado autor Eduardo Pallares (26) entiende el proceso juridico coma "una serie de actos
jurfdicos que se suceden regularmente en el tiempo y se encuentran concatenados entre si
por
,, el fin u objeto que se quiere realizar con ellos."
Carnelutti (27] lo define coma «la coordinado sucesion de actos juridicos derivados del ejercicio
)
de una accion procesal y que tienen por objeto obtener una decision jurisdiccional.>l
B) CARACTERISTICAS
) a) Constituye una sucesi6n coordinada de actos Jurldlcos.
b) Se genera por el ejercicio d la accl6n procesal.
) quien dice que dicha garantia constitucional es especial por razon jurfdico-material, especialidad
c) lmplica una pretension sea contenciosa o extracontenciosa, seg(m que, respectivamenlf!,
la intervenci6n del 6rgano jurisdiccional sea requerida para deflnir un conflicto o para
constituir, integrar o acordar eficacia a una relaci6n jurldica.
d} La sucesi6n coordinado de actos, anteriormente referida, conlleva como finalidad el
obtener una dectaracion del organo cuya actividad se ha instado, en forma de resoluclon
que pone termino, sea satisfaciendo o no, la pretension del accionante.
C) ANALISIS
Ya se dijo en lo parte inicial de este capitulo que las mas de las teorfas formuladas con el
objeto de explicar o precisar la naturaleza jurfdica del Amparo coinciden en seiialar que dicha
garantia reline los elementos suficientes para que se le considere un proceso. En este punto
es propicio hacer acopio de la corriente seguida por quienes sustentan tal opini6n y ello con
fundamento en los siguientes aspectos:
1) Se dijo que una de las caracterlsticas que integran el proceso lo es que el mismo constituye
una sucesi6n coordinada de actos juridicos. El Amparo, de acuerdo con su regulaci6n legal -en
el ambito guatemalteco-, se integra precisamente por una serie coordinada de esos actos, es
decir, por fases de caracter procedimental que inician con la admisi6n de la accion, el
requerimiento de los antecedentes o el informe circunstanciado al 6rgano autoritario
responsable de la emisi6n del acto, disposicion, resoluci6n o ley contra la cual se reclama;
continua con las audiencias que
116
se confieren al acc,ionante ya aquellas otras personas a quienes se les vincula al proceso; sigue
el periodo de probanza de los hechos que fundamentan o enervan la acci6n; as! tambien una
segunda audiencia a las partes y finaliza con la emisi6n de la sentencia de primer grado; si fuere
el caso, el proceso se eleva en alzada en virtud de apelacion y, aqui si, concluye con la sentencia
de segunda instancia (*),
(*) La descripci6n re/atada.recoge, a grandes rasgos, fa manera normal en que se desarro//a el
proceso de amparo, sin lncluir cuestiones accesorias.
2) Otra de fas caracterfsticas del proceso es que se inicia con el ejercicio de la acci6n
procesal. En analisis anterior, que se hlzo del concepto accf6n, se afirm6 que a la actividad
que desarrolla el presunto agraviado per un acto autoritario, para instar o prornover el
movimieilto de los tribunales constitucionales, en procura de proteccion a los derechos
fundamentales que considera violados, se le denomina.Acci6n de Amparo, lo que significa
que luego de que tal actividad se ha realizado deben seguir, necesariamente -siempre que la
intervencion del 6rgano jurisdiccional haya sido requerida con cumplimiento de los requisitos
que la Jey preve-, los procedimientos descritos en el punto anterior.
3) El proceso implica una pretension, contenciosa o extracontenciosa. En lo relativo a este
punto es indiscutible que si un particular insta la actividad del juez o tribunal
constitucionalpidiendo amparo, lo hace con una pretension especifica, que estriba en que ese
6rgano ejerza control sabre los actos autoritarios de los poderes de! Estado o algunos
particulares cuando !a relaci6n subyacente implique grado de subordinacion y que, coma
corolario, restablezca la situacion juridica afectada mediante la tutela y restituci6n pronta y
efectiva de los derechos fundarnentales que fueron vulnerados con la emisi6n de! acto
anticonstitucional. Esta caracterfstica, que se le atribuye al Amparo, es coincidente con aquella otra
que refiere el tratadista g_uatemalteco Edmundo Vasquez Martinez -citado en el primer capitulo-,
que estriba en que "tiende a obtener la satisfaccion de una pretension de mantenimiento o
restituci6n en el goce de los derechos fundamentales -el objeto de su exlstencia-."
4) Otra caracteristica atribuida al proceso es que la sucesion coordinada de actos conlleva
coma finalidad el obtener una declaraci6n del organo cuya actividad se ha instado, en forma de
resoluci6n que pone termino, sea satlsfaciendo o no, la pretension de! accionante. Se afirm6 en
el apartado correspondiente del capitulo anterior que al Amparo le son inherentes diversas
finalidades, aunque existe una fundamental que consiste en que esta garantia lute/a o prolege,
12djetivamente yen beneficio de! gobemado, /os derechos·fundamenfa/es Qlle a su
favorconsagran tanto fa Constituci6n como otras /eyes de menor jerarqu/a. Siendo el Amparo un
instrumento de caracter adjetivo, tal finalidad no la puede cumplir por otro media masque por la
emisi6n de una sentencia -a la cual se le puede atribuir un caracter declarativo- que, de resultar
favorable a la pretension del amparista, produce diversos efectos protectivos senalados
taxativamente en la ley que rige la materia; entre tales efectos pueden citarse, a rnanera de
ejemplo, el de suspension definitiva del acto contra el cual se acciona, fijar termino razonable para
que cese la demora si fuere e! caso que la autoridad responsable hubiere incurrido en retardo
para resolver, practicar alguna diligencia o ejecutar algun acto ordenado, o la conminatoria
dirigida contra el 6rgano autoritario para que haga o deje de hacer diversas actividades.
Otros aspectos, a mas de las ya expuestos, que inducen a asegurar que el Amparo es un

111
proceso son:
1) Su autonornia plena respecto de cualquier otro instrumento impugnativo.
2) La finalidad entre el proceso ordinario y este otro de caracter constitucional es distinta,
en wnto que e! primero se ocupa de proteger los derechos sustantivos contenidos en las !eyes
cornunes, mientras que el segundo tiende a tutelar ios derechos fundamentales que la
Constituci6n politica de la Republica reconoce..
3) La interposici6n del Amparo deriva en la reubicaci6n de _los sujetos que intervinieron en el
proceso ordinario que le sirve de antecedente -tal el caso de la autoridad queen el primero tuvo
a cargo la actividad de Juzgar yen este segundo pasa a ser sujeto juzgado, o aquel que en el
primer proceso pudo haber intervenido como demandado y en el segundo lo hace en calidad
de accionante-, lo que da lugar a que se genere, a la vez, una nueva relaci6n, juridico-
procesa! independiente de aquella en la que se produjo el acto reputado de anticonstitucional.
4) El Amparo debe ser conocido y resuelto por un 6rgano especializado, que ejerce jurisdicci6n
privativa y aplica primordialmente, en su actividad juzgadora, la normativa contenida en ta
Constituci6n Politica de la Republica, aunque esto no excluye queen su juicio deba hacer
merito de diversa normativa comun u ordinaria.
4. DEFINICl6N Y CARACTERiSTICAS DEL JUlGtQ
A) OEFINICl6N
El citado autor Jose Alberto Carrone (28) dice que el juicio es una especie del concepto
proceso, reflriendo corno rasgo relevante que el mismo supone la existencia de una
controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, aspectos que no se configuran
necesariamente n determinados procesos, como, por ejemplo, en aquellos en que media
rebeldia o allanamiento de la parte demandada yen los denominados voluntaries.
Dicho autor refiere coma definici6n del juicio que es *el proceso que se sigue ante el juez
sabre derechos o cosas que varlas partes contrarias litigan entre si.»
Manresa (29) asevera que "el lenguaje forense da el nombre del juicio, en su acepci6n
mas propia y general, a la controversia o discusi6n legitima de un negocio entre dos o mas
partes, ante juez competente, para que la substancie y determine con arreglo a derecho.»
Francesco Carnelutti. (30) sostiene que "el litigio esta reproducido o representado en el
proceso. Ello significa que el litigio esta presente en el proceso, como la enfermedad lo esta
en la curaci6n. El proceso consiste, fundamentalmente, en llevar el litigio ante el juez, o
tambien en desenvolverlo en su presencia. Esta presencla del litigio en el proceso, es lo
queen el lenguaje de los clasicos se entiende por juicio.»
B) CARACTERiSTICAS
a) Es una especie del termino generico proceso y, como !al, se desarrolla por medio de
procedimientos legales que culminan en la sentencia definitiva.
b) lmplica, necesariamente, una controversia o litigio sobre cosas, bienes o derechos
cuestionados.
nu
c) lmplica tambien, necesariamente, dos partes en conflicto (ya veces terceros interesados
que asumen el caracter de tales).
CJ ANALISIS
Se concluy6, en el punto anterior, que el Amparo constituye un proceso. En este apartado
se concluye que el juicio tambien se encuentra inmerso en ese mismo concepto, aunque en
relaci6n de especie a genera. Ahora bien, segun las caracteristicas expuestas la t'.mica
diferencia que se puede notar entre el Amparo y el juicio es el hecho de que a este ultimo le
son intrinsecas las condiciones de ser litigioso o contencioso y la existencia necesaria de dos
partes en conflicto; en el otro instrumento impugnativo, en cambio, estan ausentes tales
condiciones.
Tai aserto ha dado base a algunas teorias que, por esa raz6n, niegan que al Amparo
pueda atribuirsele la naturaleza juridica de ser un proceso. Por ello, se hace propicio acotar
algunas ideas al respecto.
Alfonso Noriega (31) refiere, sobre este punto, que, recogiendo algunas razones juridicas
que han sido expuestas, el Amparo no reviste el caracter de proceso debido a que no
satisface los requisitos esenciales que la doctrina le confiere a este ultimo concepto,
especlalmente si se toma en cuenta -dice- el punto de vista, por ejemplo, de la teoria de
Carnelutti, quien afirma que tanto el concepto de juicio, asi como el de proceso, estan fincados
en el /itigio coma modalidad del thema decidendum o negocio sustancial sometido a la
decisi6n del juez; es decir, el pleito, la controversia o la contienda que se sigue ante los
tribunales.
Carnelutti -afirma Noriega- llama litigio al conflicto de intereses calificado por fa pretension
de uno de los interesados y por la resistencia de otro; aunque ese conflicto de lntereses
cuando es simple no constituye necesariamente el litigio, ya que para ello es fmprescindible,
ademas, que se manifieste por la exigencia de una de las partes de que la otra sacrtfique su
interes al de
la primera y por la resistencia que oponga la segunda a esta pretensi6n. Es pot eno que el
jurlsta italiano asevera que «el conflicto puede darlugar a una actitud de ra voluntad de una.de
los dos
sujetos, concretada en la exigencia de la subordinaci6n del interes ajeno al inteMs pro.pto y
esta exigencia es lo que se llama pretensi6n.»
Asi pues, de las notas anteriores resulta evidente que el litigio es presupuesto eser'l"cial
de! proceso jurisdiccional, o, lo que es lo mlsmo, sin liligio no podria haber proceso
jurlsdiccional. Y de ahl que el liligio presuponga, ademas, la comparecencia necesaria de dos o
mas·personas en contienda, un bien y el mencionado conflicio de intereses con respecto a ese
bien.
En tal situaci6n pareciera enlonces que si en el Amparo -como se afirm6 en notas anteriores
no·existen dos o mas personas que litigan y tampoco un bien que constituya el objeto de la
contienda, el mismo no importa un conflicto de intereses y, por ello, no podria reputarsele
como un proceso propiamente dicho.
Empero, bien puede existir un verdadero proceso con dos elementos esenciales que ya han
sido tratados: por un lado, la serie coordinada de actos juridicos., y, por otro, la vinculaci6n de
los mismos por la finalidad comun de lograr uno decision jurisdiccional, aun sin que existan litigio
y conflicto de intereses, asi como partes contendientes. El mismo Carnelutti -segun revela
Noriega
, con brillantez I6gica admirable, expone la existencia de procesos jurisdiccionales sin Jitigio.
Efectivamente -asegura el tratadista italiano citado-, que «frente a su investigaci6n, segun la
cual el fin del proceso es la composici6n del litigio, cabe recordar casos en que realmente no
 119
exisle litigio en el"; Y agrega qu.e 'hemos de hablar de verdaderos y autenticos procesos sin
litigio, cuando falto no la d1scus16n, sino el liligio y cuando, portante, el juez no dispone o en
general el oficial de! proceso no provee, frente a partes cuyos intereses se hallan en pugna para
obtener la composici6n de los mismos, sino por el contrario, frente a un interes s6Io, cuya tulela
reclama o aconseja, su intervenci6n.»
Para expIicar y justificar la cuesti6n de c6mo es posible que el proceso jurisdiccional, que
por definici6n tiene por objeto resolver un liligio, slrva sin embargo para resolver cuestiones no
lltigiosas, Carnelutti argumenta de la siguiente manera: «En estos casos se presenta uno de
esos fen6menos de divergencia entre estructura y funci6n, tan conocidos por todos los estudiosos
) de la doctrina del Estado, y, me atreveria a decir, que tambien mas alla de sus lfmites, por
cuantos se ocupan de la ciencia, en cualquiera de sus territorios (..,) tanto el hombre como la
propia naturaleza emplean con frecuencia los 6rganos y los procesos caracteristicos de una
funci6n, para el cumplimiento, en casos especiales, de una funci6n distinto... 6Por que, pues, no
) se habra de seguir el mismo camino a prop6sito de la especie, lndudablemente rara del proceso
sin litigio y por que no considerarlo como un proceso impropio y reconocer queen el, los
6rganos l investidos de la funci6n procesal ejercen, con las formas propias del proceso, una
funci6n distinta?» Como una consecuencia de esta argumentaci6n, se puede afirmar que, aunque ello
) conslituya una aparente cor1tradicci6n diffcll de comprender el proceso jurisdiccional se puede
utilizar paro realizar actividades que no sean estrictamente jurisdiccionales.
Es asi como puede aseverarse, entonces, que el Amparo, aun cuando no implica en rigor
partes contendientes, ni un bien litigioso y tampoco un conflicto de intereses, si conlleva una
) influencia inglesa, primero, y la norteamericana despues. Pero lo cieno es que ia incorporaci6n
finalidad que consiste en que el tribunal constitucional, por media de formas y procedimientos
de! orden jurldico, previstos en la ley, declaren si una ley o acto de autoridad ha violado algOn
) ni
derecho fundamental, restableciendo de esta manera, como dice Guasp, al fljar los fines del
l proceso, «una paz social justa». De esa manera se cumplen aquellos dos requisitos
esenciales de los que se hizo referenda.
) Para concluir, es indudable que puede aceptarse una discrepancia, aunque con poco
interes practico, sobre si el Amparo es un verdadero proceso; a pesar de ello, lo que resulta
incontrovertible
)
es que dicha garantia constitucional sigue, por imperativo expreso de la ley que lo rige, la linea
de un procedimiento judicial, pues ~como qued6 mencionado anteriormente- debe iniciarse,
) aprovechado largamente otro texto que, sobre el mismo tema, he publica en anos anteriores.
necesariamente, por el ejercicio de una acci6n; debe tramitarse en forma de proceso y debe
concluir, en condiciones normales, por una sentencia.
) hist6rico, comparado y dogmatico, asi como de los problemas que ha afrontado y lo sigue
) 2. EL «HABEAS CORPUS» EN AMERICA
120
CAPiTULO V
EL «HABEAS CORPUS» LATINOAMERICANO
Sumario: 1, Del «habeas co,pas" saj6n al «habeas Corpus» latinoamericano. 2. El «habeas
corpas» en America, 3, La conslitucionalizaci6n de/ «habeas corpas». 4. Cuba y Puerto Rico: dos
casos especiales, 5. Las comp/ejas realklades normativas. 6. Los or/genes sajones, 7, El «habeos
corpas» en Espana. 8. La recepci6n en America Latina. 9. Algunos temas de/ debate. 10.
Peculiaridad en su desarrollo. U otros instrumentos protectores. 12, Derechos humanos y
democracia. 13, Abusos de los particulares. 14. Ubicaci6n procesa/. 15, Juez competente. 16.
Re/aciones con el proceso penal,
17. Los estados de excepci6n. 18. Lineas conclusivas.
1. DEL «HABEAS CORPUS>1 SAJ6N AL «HABEAS CORPUS» LATINOAMERICANO
Como se sabe, el habeas corpus nace en lnglaterra, a mediados del siglo XIII, y desde
entonces emprende un rapido desarrollo que perfila sus principales caracteristicas. En este
caracter es trasladado a sus colonias, en especial a Estados Unidos, que lo adopta con rango
local y luego como federal cuando se consuma la independencia, y en donde tambien tiene
un desarrollo peculiar hasta nuestros dias, El paso de esta instituci6n a los nuevos paises
latinoamerlcanos, se dio en el siglo XIX, y era quiza inevitable, yen tal sentido fue lmportante
la
del habeas corpus a
la legislaci6n de las J6venes naciones latinoamericanas no fue mecanica
tampoco consutuy6 una copia $ervil, sino que por el contrario, la adoptaron y la refundieron con
su problernatica y la hi'cieron encajar dentro de sus instituciones que estaban basa<las en
esquerrlas de inspiraci6n romanista.
«El presente texto es la versi6n ampliada y revisada de una conferencia imparUda en la
Facultad de Derecho de la Universldad Nacional de Rosario (Argentina), por gentil lnvitaci6n
de la profesora Ana Marfa Figueroa y dentro de un cursillo sobre constitucionalismo
latinoamericano, que tuve a mi cargo (Rosario, 14-16 de septiembre de 1998). Al hacerlo, he
Este largo desarrollo, jalonado por ricas y contradictorias experiencias politicas, ha hecho
del habeas corpus vivldo en Latinoamerica, algo bastante distinto de su modelo original, de
suerte que bien podr!a hablarse, en esta materia, de un modelo original, que es el modelo
saj6n que existe en lnglaterra yen los demas paises de habla inglesa por influencia de
aquella, y del habeas corpus latinoamericano, como algo peculiar de estos paises, fruto de la
adaptaci6n que hicieron para afrontar sus complicadas trayectorias politicas desde el siglo
pasado hasta nuestros dlas.
Las siguientes paginas tratan de ampliar esta tesis, y para tal efecto emprende un analisis
hacienda todavia, que permiten comprender la importancia que tiene esta instituci6n sajona, en
un mundo latinoamericano, que lo ha hecho suyo.
El habeas corpus esta unido desde muy temprano al desarrollo institucional de America Latina.
 121
Nacido en lnglaterra en fecha imprecisa (pero en todo caso actuando ya en el siglo XIII),
trasplantado a las nacientes colonias inglesas que emigraron a la America de! Norte, fue
acogido en las antiguas colonias espafiolas, que lo desarrollaron mucho antes que se
expandlese por el resto de! globo y que su mismo nombre se hiciera paradigmatico y, en
cierto sentido, mftico.
Estudios recientes han demostrado que en las Cortes de Cadiz, por iniciativa de! diputado
5uplente por Guatemala Manuel de Llano, fue propuesto en 1810 un «proyecto de ley de
habeos corpus al tenor de la existente en lnglaterra», para lo cual se nombr6 una comisi6n el
17 de
diciembre de !8!0. Pero por esas viclsitudes del destine, la propuesta, no obstante su acogida,
dio tantas vueltas que fue a parar a la comisi6n que estudiaba la problematica judicial, en donde
qued6, pero sin aparecer en cuanto ta!. Es decir, como instituci6n no fue recogida finalrriente, ni
tampoco su nomen iuris figura en la Constituci6n de 1812 (cfr. a JORGE MARIO GARCIA LAGUARDIA,
Or/genes de fa democracia constitucional en Centroamerica, San Jose, EDUCA, 1971, 2• ed.,
1976; JOSE BARRAGAN BARRAGAN, Temas de/ libera/ismo gaditano, Mexico, UNAM, 1978). Mas
o menos por la misma epoca, IGNAcI0 L◊PEZ RAY6N, importante caudillo y politico mexicano,
pensando en una futura Constituci6n, redact6 lo que denomin6 «Elementos constitucionales
circulados por el senor L◊PEZ RAY◊N» de 4 de septiembre de 1812, que tanta influencia iba a
tener en los tiempos
posteriores, en especial en la denominada Constituci6n de Apatzingan, que lamentablemente
no lleg6 a tener vigencla efectlva.
Pues bien, los «Elementos» de L◊PEZ RAY◊N contenfan expresamente un artfculo (num. 31)
que proponfa la introducci6n de! habeas corpus al estilo de la ley que existfa en lnglaterra, si
bien este institute no apareci6 ipso nomine en la Carta de Apatzingan (cfr. a MANUEL GUTIERREZ
DE vELAs-co, Historia de las constituciones mexicanas, Unlversidad de Guadalajara, Jal., 1978;
ERNESTO oE LA TORRE VILLAR, La Constituci6n de Apatzingan y los creadores de/ Estado
mexicano, Mexico,
UNAM, 1964). Con posterioridad, los C6digos de Livingston (1821) preparados para la Luisiana,
siguiendo el magisterio de! ilustre BENTHAM, tendrfan en su seno el proceso de habeos corpus y
en cuanto ta! propuestos a Guatemala en 1831 y aprobados en 1837 (cfr. a JORGE MARIO
GARCIA LAGUARDIA, Las garantfas jurisdicclonales para la tutela de Jos derechos humanos en
Guatemala. El «habeas corpus», Guatemala, Edie. Procurador de los Derechos Humanos, 1991).
Anos antes, en 1830, el habeos corpus fue introducido por vez primera como derecho positivo, en
el C6digo Penal del lmperio de! Brasil (cfr. a PONTES DE MIRANDA, Hlstoria e pratica do «habeas
corpus», 1.1. Rio de Janeiro, Editor Borsol, 1972). Por consiguiente, y con la notable excepci6n
de Mexico, que veremos mas adelante, el Jtabeas corpus, con antecedentes en 181Oyen 1812,
se plasma en 1830 por vez primera en un texto positive y, desde entonces, emprende un
desarrollo lento pero seguro, hacia los demas palses de! area. Hoy dfa, el habeas corpus se ha
extendido hasta palses europeos ya muchos denominados como del Tercer Mundo, en especial
los independizados en la decada de! 60 de este siglo, pero a America Latina pertenece el
merito de haber hecho suya esta instituci6n, que ha tenido un desarrollo propio y perfiles
definidos, como lo veremos
luego.
3. LA CONSTITUCIONALIZACl6N DEL 1<HABEAS CORPUS>t
Como hemos explicado, la incorporaci6n del habeas corpus a escala de derecho positive
en Latinoamerica, se da por primera vez en 1830, en Brasil y en un C6digo Penal. Pero cabe
preguntarse cuando esta instituci6n lleg6 al grado constitucional, que es lo que generalmente
sucede con las instituciones; o sea, primero aparecen en la legislaci6n, y luego son
122
constitucionalizadas. Esto es problematico, pues la afirmaci6n de! derecho de la libertad individual
surge en casi todos los textos constitucionales de la primera hora, y en muchos de ellos existe
aun la referenda a un tramite sumario y desprovisto de formalidades ante el juez. para
recuperar la libertad, privada arbitrariamente a los ciudadanos. Asi figura, por ejemplo, en la
Conslituci6n de Venezuela de 1811 (arts. 159 a 161), que debe considerarse la primera en
America Latina, entendida como Constituci6n nacional (pues las hay anteriores, como la de
Socorro de 1810, que es local), y esto se repite en o!ros textos de la epoca (por ejemplo, la
Constituci6n Federal de Centroamerica de 1824, art. 158). Pero creemos que esto no basta, ya
que estas referencias pueden estar vinculadas a otras figuras jur!dicas, como los interdictos,
las manifestaciones u otras figuras procesales de la epoca, que siendo eficaces, tenfan otras
caracter!sticas. Por tanto, al lado de! derechci protegido y de la referenda a un tramite sumario,
es necesarlo que aparezca expresamente consagrado el nomen inris, y esto solo ocurre en la
Constituci6n de El Salvador de 1841 (art. 83) a la cual luego seguiran otras, como lo veremos
mas adelante. •
Asl, el primer proyecto se presenta en 1810 en las Cortes de Cadiz, su primera consagraci6n
legislativa se da en Brasil en 1830 y su constitucionalizaci6n en El Salvador, en 1841.
4. CUBA Y PUERTO RICO: DOS CASOS ESPECIALES
La evoluci6n politica y constilucional de Cuba y Puerto Rico es sin lugar a dudas peculiar, en
relaci6n con el resto de los pafses latinoamericanos. El proceso independentista de las naclones
hispanoamericanas empez6, practicamente, en 1808, con la invasi6n napole6nica a la penfn
sula, lo cual provoc6 la resistencia hispanica y la fuga de los reyes portugueses a su colonia de
Brasil. Desde entonces, Jos procesos politicos son distintos, pues mientras que Brasil se convierte
en lmperio, con la clase real lusitana, hasta 1889, el resto de las colonias espaliolas inicia un
lento proceso de independizaci6n·que se concreta en el per!odo de 181O a 1820, y que se ratifica,
solemnemente, en 1824, en los campos de Ayacucho, en la serranfa peruana, en donde, gracias
a los esfuerzos de! Libertador Bolivar, se obtuvo la rendici6n, en r'ealidad capitulaei6n, del ultimo
foco de resistencia de! imperio espafiol. Y ademas, de! ultimo territorio realmente importante de
los dominios espalioles no libres en aquel momenta.
Sin embargo, Cuba y Puerto Rico siguieron sujetos al dominio espai'\ol durante muches afios
mas, coma Islas importantes de! mar Caribe, y as! hasta 1898, afio en que rompieron su
vinculaci6n polftica con Espana. En ese momento, Estados Unidos ocupa ambas Islas: en forma
permanente en Puerto Rico hasta el dfa de hoy, pues tiene la forma de Estado Asociado; pero en
Cuba la ocupaci6n directa dur6 poco, y la indirecta se mantuvo muches afios mas, en realidad
hasta mediados de la decada de los cuarenta de este siglo, si bien tuvo gran influencia sobre
los destinos de la Isla, asf como de otros pa!ses de! Caribe.
Por eso no es de extraliar que en ambas islas, el habeas corpas fuera incorporado como
producto de la ocupaci6n norteamericana, y con sustento en la correspondiente legislaci6n. Esto
es, a diferencia de la incorporaci6n de! habeos corpus en los demas paises del area, en donde la
influencia inglesa es preponderante, en el caso de Cuba y Puerto Rico es inequivoco el predominio
norteamericano, a tal extremo que en Cuba se tom6, casi al pie de la letra, la ley de habeas
corpus de! Estado de Nueva York (cfr. a DIEGO V. TEJERA (h), El «habeas corpus», Madrid, Edit.
Reus, 1927; se trata de un importante trabajo dedicado integramente a Cuba, y escrito por un
jurista cubano).
 123
Asi, el habeos corpus fue incorporado en la legislaci6n puertorriqueiia como producto de
una rden militar de i 899, aprobada por el gobernador militar de la isla, y con esas variantes
se ha
.antenido (cfr. a MANUEL FRAGA IRIBARNE, Las constituciones de Puerto Rico, Madrid, Edie.
Cultura Hispanica, 1953 y SANTIAGO AMADO, «El «habeas corpus» en Puerto Rico», en Revis/a
Juridica de puerto Rico, San Juan, 1948). Y el caso de Cuba es similar, pues el habeas corpus fue
incorporado por la orden militar num 4 de 1900, tomandola de la legislaci6n norteamericana (OIEGo
V. TEJERA, ob. cit).
Mlentras que el desarrollo de la instituci6n en Puerto Rico ha seguido sin variantes y dentro
de I0s moldes norteamericanos, el caso de Cuba es distinto, pues se desarroll6 ampliamente y
actquiri6 luego reconocimiento constitucional, operando sobre todo bajo la progresista COl'J>$filu
ci6n de 1940, que dur6 hasta el golpe de Batista en 1952, y que permaneci6 algunos aiios en el
poder. Fina!mente, en 1959 triunf6 la revoluci6n encabezada por Fidel Castro, que si blen mantuvo
la legalidad preexistente, por aigun periodo, fue variandoia poco a poco, hasta formalizar el
nuevo estado de cosas con la Constitucl6n socialista de 1976, que dej6 de !ado tales instrumentos
protectores, para asumlr los que eran propios de la llamada legalidad socialista, si bien la ley
procesal penal de 1977, lo rein-trodujo.
5. LAS COMPLEJAS REALIDADES NORMATIVAS
) La esencia def habeas corpus consistfa en que una corte pudiera determinar la legalidado no
Pero si bien dicha instituci6n esta presente en el desarrollo de nuestros pueblos, no tiene una
evoluci6n identica ni con los mismos caracteres, aun cuando guarden similitudes. Asi, por ejemplo,
Mexico incorpora a su derecho positivo el amparo en 1841 yen la Constituci6n de Yucatan,
pero a escala federal apenas lo hace en 1857 (aun cuando precedido por el Acta de Reformas
de 1847). Este instituto, que ha tenido un desarrollo y expahsi6n vertiginosos, cubre varies
campos
de aplicaci6n, y uno de elios es lo que un sector de la doctrina llama Amparo de fa libertad, esto
l uso del habeas corpus (hoy todavia se respeta esta norma y por eso las detenciones en lrlanda
es, amparo para proteger la libertad corporal o ambulatoria, con lo cual resulta que el habeas
corpus no existe en Mexico en cuanto tal, pero esta subsumido dentro del amparo, y por ello ia
protecci6n que este brinda es suficiente para el bien juridico tutelado, que es la libertad.
Ademas, siendo tan complejas nuestras realidades normativas, y existiendo serias limitaciones
para su exacto conocimiento (por carencia de fuentes o simplemente por ser muy dificil el
acceso a ellas), es por lo que aqul vamos a hacer enunciados generales sobre lo que cubre el
habeas corpus (c6mo se ha desarrollado y algunos de sus problemas), hacienda hincapie en unos
) cuantos paises del area, en el entendldo de que si bien no agotan la tematica, son
suficientemente
significativos para poder servir de muestra valida con miras a una comprensi6n de la mencionada
) norma. Adicionalmente, y como el habeas corpus es oriundo de lnglaterra, y porque ademas
es
esa version la que ha lnfluido de manera mas decisiva entre nosotros, haremos una muy
escueta resena de! nacimiento del habeas corpus en ese pais, su desarrollo y la forma como
hoy se utiliza.
6. LOS ORiGENES SAJONES
El habeas corpus tiene una literatura impresionante y quizas inabarcable, sobre todo en
lnglaterra y en Estados Unidos (cfr. Habeas corpus por P. sIscARETT1 DI RuFFIA en Enciclopedia
def Diritto, t. XIX, Milano, Giuffre Editore), y la tematica es bastante amplia. En lo referente a
lnglaterra, se le conoce como high prerogative writ y es considerado un importante remedio
124
sobre acciones publicas o privadas para proteger la libertad individual. Hoy dia, es usado como
medic de asegurar el control judicial del ejecutivo, sobre todo en caso de extradici6ne inmlgraci6n,
pero es potencialrnente utilizable en otras areas del poder, verbigracia detenci6n o internamiento
bajo poderes de emergencia o cuando es llmitada o restringida la libertad en pacientes mentales.
En cuantoa su legislaci6n, esta no ha sido objeto de reforrnas legislativas en los Oltimos anos
(cfr. E. C. S. WADE and A. W. BRADLEY, Constitutional and Administrative Law, 11" ed., Essex,
Longman Group, 1993; STANLEY DE SMITH and RODNEY BRAZIEi,, Constitutional and
Administrative Law, Penguin Books, 6• ed., London, 1990; y R. J. SHARPE, The Law of» Habeas
CorpusJ>, Clarendon Press, 2" ed., Oxford, 1989). Originalmente este writ sirvi6 para que una corte
del Common law pudiera traera su presencia a personas que deberian comparecer en un juicio.
En los siglos XV y XVI, las cortes del King 's bench y Common law usaron el writ para
imponerse sabre cortes rivalesy liberar prisioneros de esas cortes que se habian excedido
en sus jurisdicciones (competencias). En el siglo XVII, parlamentarios usaron el writ para revisar
arrestos arbitrarios ordenados por el Rey o el Consejo del Rey. En 1640 se aprob6 la ley
para que en casos de detenci6n, las Cortes del Common law investigaran la verdadera causa
del arrestoo privaci6n
de libertad.
de una detenci6n. Con posterioridad a esta ley de 1640, se sancionaron las de 1679, 1816y
1862; ellas no crearon nada nuevo, sino que se limitaron a perfeccionar lo ya existente. Asi, la de
1679, prohibia la evasi6n del habeas corpus trasladando prisioneros fuera de la jurisdicci6n de
las cortes iriglesas (por ejempl?, a Escocia e lrlanda). La de 1816 dio poderes al juez en los
casos civiles para investigar en relaci6n con el «retorno» del detenido (o sea, el informe solicitado
en el writ emitido a solicitud de_l agraviado). La de 1862 dispuso que el writ no seria empleado
fuera de lnglaterra en ningun dominio o colonia en donde existieran cortes que garantizaran el
del Norte y Escocia estan reservadas a las cortes de esas localidades). Es lmportante recalcar
que el writ no se rehusa aun cuando existan otras vias para hacerlo; el habeas corpus es un
remedio contra la detencion ilegal; asi, cuando se trata de un tribunal incompetenteo lo hace
una rarnao dependencia de! ejecutivo, etc. Con todo, 1.,y si la orden del tribunal parece o
aparenta legalidad? Existen dudas al respecto, pero a veces la corte ha entrado al fondo del
asunto, sobre todo en el caso de inmigrantes ilegales. Normalmente, el denunciante es el
detenido, pero cualquier otro puede hacerlo en su nombre. Como norma general, el habeas
corpus no puede ser usado como consejo o correctivo del actuar de una carte competente; es
decir, de lo que sucede dentro
de un proceso ordinario.
De lnglaterra, el habeas corpus pas6 a Estados Unidos, manteniendose en sus diversas
modalidades, pero en la actualidad lo que mas se emplea (en ambos paises) es el llamado
tecnicarnente habeas corpus ad subjudiciendum. Su prop6sito fundamental es obtener la libertad
inmediata por una detenci6n ilegal, para liberar a aquellos que son hechos prisioneros sin causa
suficiente; en otras palabras, para liberar a las personas detenidas indebidamente o alejadas de
aquellos que \ienen que ver legalmente con su detenci6n.
Aparte de America Latina, el habeas corpus se ha ex\endido a otros paises, como es el caso
de Portugal (desde 1933) y mas recientemente a Espana (en 1978), no obstante que, como se
sabe, en este pais se contaba desde muy antiguo con diversos recursos (manifestaciones) que
tenian similares prop6sitos, lo cual ha motivado la critica de muchos juristas espanoles (como
vlcrnR PA1Rrn GUILLEN). Sin embargo, si bien es dificil decir cual de dichos medios procesales es
 1Z5
anterior en el tiempo (las manifestaciones espanolas o el habeas corpus ingles) o cual es mas
efectivo (de hecho son mas o menos de la misma epoca, siglos XII y XIII y en cuanto a su
cobertura van parejos, si se tiene presente la multiplicldad de writs existentes en el derecho
ingles medieval), lo concreto del caso es que con la llegada del absolutismo a Espana, todas
esas bondades procesales empiezan un perlodo de extinci6n que durara siglos y, por ende,
seran puestos de lado y olvidados por los pueblos. Por el contrario, el habeas corpus
evolucion6 en lnglaterra en forma lenta pero segura, y jamas dej6 de existir ni de aplicarse.
Mas a(m, pas6 a sus vastas colonias, mientras que en Espana no solo se les olvid6, sino que
ni siquiera las introdujo en sus dominlos (para estos crearon especialmente la legislaci6n
indiana), motivo por el cual un paralelo te6rico sobre dichas instituciones no tiene mayor
relevancia, si ponemos de rnanifiesto la gravitaci6n determinante del institute ingles, frente al
eclipse de las manifestaciones forales.
7. EL «HABEAS CORPUS1t EN ESPANA
En Espana, -ya hemos dicho--, se incorpor6 el habeas corpus en la Constituci6n de 1978,
y aqul nos extendemos en ella (micamente porque representa la introducci6n literal de dicha
instituci6n y por la vinculacl6n que tiene este pals con America Latina, en especial, la de habla
hispana.
El habeas corpus en Espana protege a la persona contra toda detenci6n ilegal, con lo cual
sigue la rnatriz clasica. Por su parte, se considera ilegal la detenci6n cuando ella es realizada
sin los requisitos legales minirnos o cuando el internamiento es ilicito. Se considera vulnerada
la libertad individual cuando lo fuere por una autoridad o agente de esta, funcionario publico o
particular, sin que concurran los supuestos legales o sin haberse cumplido las formalidades
previstas y los requisitos exigidos por las leyes; las personas que esten ilicitamente internadas
en cualquier establecimiento o lugar; las que lo estuvieran por plazo superior al senalado en
las
!eyes si transcurrido aquel no fueran puestos en libertad o entregados al juez mas proximo al
lugar de detenci6n; las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que
la Conslituci6n y las !eyes procesales garantizan a toda persona detenida (cfr. a VICENTE
GIMENO SENORA, El proceso de «habeas corpus>>. Madrid, Edit. Tecnos, 1985; RAMON
SORIANO, El derecho de «habeas corpus», Congreso de los Diputados, Madrid, 1986; FRANcIsco
FERNANoEz SEGAoo, El sistema canstitucional espafial, Madrid, Dykinson, 1992).
la introducci6n del habeas corpus es nueva en Espana, y ha merecido diversas criticas,
pero ello en nuestra opinion no es 6bice para que el instituto, como ha sucedido en casi todos
los paises de America Latina, adquiera contornos mas claros y acordes con las tiempos, y
proteja derechos colaterales a los que cautela actualmente.
8. LA RECEPCl6N EN AMERICA LATINA
El habeas corpus se incorpor6 y existe en la actualidad en casi toda la America Latina y se
ha desarrollado fundamentalmente al influjo de la eJ<;periencia inglesa, si bien es probable
que la experiencia norteamericana se haya extendido mas durante el presente siglo. En todos
estos paises, el desarrollo de la instituci6n es similar, con algunas variantes. No obstante,
conviene con todo dejar aclarado que el nomem inris es distinto en algunos cases, lo cual no
ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia los reconozcan coma habeas corpus (asi en
Honduras, El
126
Salvador y Guatemala, recurso de exhibici6n personal; en Venezuela, amparo a la libertady
seguridad personales; en Chile, recurse de amparo, que protege la libertad personal, mientras
que los demas derechos son protegidos por el recurso de protecci6n, etc.)
lo primero que se debe resaltar es el caso peculiar de Mexico, porque es en rigor el (mico
pais que teniendo un adecuado aparato protector de los derechos de la persona, carece sin
embargo del habeas corpus. Mexico, como se indic6, tiene desde 1841 a escala localy luego
desde 1847, y mas en concreto, desde 1857, con range nacional, el amparo, que ha tenido una
evoluci6n demasiado compleja y curiosa, y, ademas, con velocidad vertiginosa por el enorme
desarrollo jurisprudencial y legislative de los ultimos clncuenta anos, acompanado de una l!teratura
por sl misma inmanejable. Clasicamente (y asi hasta BURGOA) se ha considerado al amparo
como un instituto unitario, no obstante sus numerosas variantes en cuanto a alcances protectores y
cauces procesales. Pero la teoria mas moderna acepta que dentro del amparo, como lo ha
senalado Fix-2AMuo10, existen diversos sectores, uno de ellos dedicado especialmente a proteger
la libertad individual, que el propio FIX-ZAMUDIO denomina Amparo-/ibertadoAmparo-habeas
corpus, que cautela no solo la libertad corporal sino la integridad, la deportacion, la tortura, etc. (cfr.
a ALFONSO NORIEGA, lecciones de amparo, Mexico, Edit. Porrua, 1975; IGNACIO BURGOA, El
juicio de amparo, Mexico, Edit. Porrua, 1999; HECTOR FIX·ZAMuoI0, Ensayos sabre el derecho de
amparo,
Mexico, UNAM, 1999).
Brasil es el pais que introduce por vez primera el habeas corpas en 1830, mucho antes de
ser consagrado en los C6digos de Livingston de 1837 (aplicados en Guatemala) o el amparo
en la Constituci6n de Yucatan (1841). Ha tenido en ese pais una evoluci6n muy curlosa, pues
sufri6 diversas deformaciones, las qu apenas se zanjaron en 1934, cuando fue creado -para la
protecci6n de los demas derechos- el famoso mandato de seguridad (mandado de seguranza).
En Brasil precede en lo sustancial para proteger a quien sufre o pueda sufrir violencia o
coacci6n ilegal en su libertad de ir y venir (cfr. a PONTES DE MIRANDA, Historia e pratica do
«habeas corpas», cit. t. II; PINTO FERREIRA, Teoria e pratica do «habeas corpus», Rio de
Janeiro, Saraiva, 1988; JOSE CRETELLA JR., Os writs na Constituicao de ;988, Rio de Janeiro,
Forense Universitaria, 1989; J.M., OTHON Sidou, «Habeas data», mandado de injuncao, <rhabeos
corpUSJJ, mandado de seguranca, acao popular. Rio de Janeiro, Forense, 1998).
En Argentina el habeas corpus es bastante antiguo, pues se menciona por vez primera -a
escala nacional- en la ley 48 de 1863 y luego seguira un camino ascendente y complejo, no
obstante que la instituci6n nose halla en la Constitucion vigente de 1853, aun cuando sf estuvo
expresamente en la Constitucion peronista de 1949, derogada a la calda de Peron en 1955.
Pero ello no ha obstado para su desarrollo legislative, como tarnpoco para la creaci6n
pretoriana del amparo en 1957. Mas bien, la reforma constitucional de 1994 ha introducido
textualmente el habeas corpus y el amparo. Adicionalmente, la proliferacion legislativa que
existe en su interior, propia de un pais federal, nos obliga a centrar nuestra exposici6n en el
piano nacional, dejando para otra oportunidad la situaci6n que presenta su derecho publico
provincial.
Tambien en la Argentina, el habeas corpus se da de manera bastante clasica y vinculada
con la libertad personal. En sintesis, el habeas corpus procede por arresto sin orden de
autoridad, pero tambien se utiliza en otros supuestos cercanos a el: asi, en el caso de leva sin
servicio mililar ordenado u obligatorio; por la internaci6n indebida en un nosocomio; por la
hospitalizaci6n forzosa, por la expulsion de extranjeros, por la negativa a admitir personas en
ese pais, contra sentencias militares recaidas en civiles y contra lo que afecte la libertad, aun
cuanda no la anule.
 121
1:n I0s ultimos tiempos, se ha utilizado en defensa de los presos, es decir, de las personas
sentenciadas, pero a las cuales se Jes ha agravado su condici6n (cir. a GERMAN J. aIDART
CAMPOS, Manual de la Constituci6n reformada, I. 11, Buenos Aires, Ediar, 1997; NESTOR P.
SAGUEs, Elementos de derecho Consfitucional, 1.1, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1997; idem,
Habeas cor-u, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1998; MIGUEL ANGEL EKMEKOJIAN, Trata-} de derecho
constituciona/, t. fl, Buenos Aires, Edie. Depalma, pags. tjl5-333; ADOLFO G. zIuLu, Derecho
constitucional, t. 11, Buenos Aires, IEdic. Depalma, 1998).; En Peruse sigue tambien la huella o
matriz tradicional, y asi figura en Ia primera ley de habeas corpus que data de 1897, luego
incorporada a las Constituciones de 1920,1933 y 1979. Al reglamentarse esta figura y el
amparo por ley 23506 de 1982, esta ley seiiaI6 en su articulo 12 que se vulnera o amenaza la
'•1 libertad individual y, en consecuencia, procede la acci6n de habeas corpus, enunciativamente,
en los siguientes casos: guardar reserva sobre convicciones politicas, religiosas, filos6ficas ode
cualquier fndole; la libertad de conciencia y de creencia; el de no ser violentado para obtener
declaraciones; el de no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer su
culpabilidad en causa penal contra sf mismo ni contra su c6nyuge ni sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; el de no ser exiliado o desterrado o
) confinado sino por sentencia firme; el de no ser expalriado ni separado del lugar de su
residencia sino por mandato judicial o por aplicaci6n de la ley de extranjerfa; el de no ser
secuestrado; el del extranjero a quien se ha concedido asilo polftico, de no ser expulsado al
pals cuyo goblerno lo persigue, o en ningun caso, si peligrase su libertad o seguridad por el
l hecho de ser expulsado; el de los nacionales o extranjeros residenles, de ingresar, transitar o
salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicaci6n de la ley de extranjeria ode
sanidad; el de no ser detenido sino por mandate escrito y motlvado de! juez o por las
autoridades policiales en el caso de flagrante delito o el de no ser puesto el detenido dentro de
las 24 horas o en el termino de la distancla, a disposlci6n del Juzgado que corresponda; el de
no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarias; el de no ser privado
del pasaporte dentro o fuera de la Republica; el de no ser incomunicado, sino en caso
indispensable para el esclarecimiento de un delito; el de ser asistido por un abogado defensor
desde que es citado o detenido por la autoridad; el de hacer retirar las guardias puestas a su
domicilio o suspender el seguimiento policial cuando ello atente contra la libertad individual; el
de excarcelaci6n en el caso de que un detenido o procesado haya sido amnisliado, indultado,
sobreseldo, absuelto o declarada prescrita la acci6n penal o la ejecuci6n de la pena; el de que
se observe el tramite prescrito para los funcionarios que senala la Constituci6n (antejuicio). Una
) R.y
ley posterior ha agregado que tambien procede el habeas corpus cuando se dilata la liberaci6n
de un detenido, existiendo mandato judicial para ponerlo en libertad.
Como puede verse de esta relaci6n, que Ilene un mero caracter enunciativo, el precepto es
muy amplio y quiza uno de los mas comprensivos dentro de las legislaciones latinoamericanas,
ya que permitiria apelar a el en caso de torturas, desapariciones o similares. Tai amplitud se
explica si se tiene presente que dicha legislaci6n nace luego de que Peru retorna a la democracia
tras doce afios de gobierno militar (1968-1980). La reciente Constituci6n de 1993, en su
articulo 200, establece que el habeos cor-pus protege la libertad personal, asi como los
derechos constitucionales conexos, con lo cual ha ratificado constitucionalmente lo que preveia la
legislaci6n
desde anos atras, (cfr. a DOMINGO GARCIA BELAUNDE, El «habeas corpus" en el Peru, Lima,
Edie. Universidad de San Marcos, 1979; ALBERTO BOREA 0., Evolucion de /as garantias
constituciona/es, Lima, Edit. Grijley, 1996; FRANcIsco J. EGUIGUREN, Los retos de una democracia
insuficiente, Lima, Comisi6n Andina de Juristas, 1990; AA.VV., «La Constituci6n de 1993», Lecturas
sabre temas constitucionales, num. 10, Lima, Comisi6n Andina de Juristas, 1994; ENRIQUE
BERNALES BALLESTE-
128
ROS (con la colaboraci6n de A. Otarola), La Constituci6n de 1993, Lima, Edie. Constituci6ny
Sociedad, 1999).
Senalemos finalrnente el caso de Costa Rica, que es muy interesante. En efecto, si bien
existla el habeas corpus desde tiernpo atras, al sancionarse en 1989 la Ley de Jurisdicci6n
Constitucionaly crearse dentro de la Corte Suprema una sala constitucional verdaderamente
aut6noma, ha creado un 6rgano especial dentro del poder judicial, pero con caracteristicas afines
al denominado «modelo concentrado>l. La Sala Constitucional, interpretando en forma extensiva
la ley de la materia, ha actuado no solo en la libertad personayl su defensa, sino que ha llegado
hasta intervenir en procesos penales en curso para enmendar yerroso marcar pautas de conducta
a la magistratura,•por considerar que el habeas corpus tiene aplicaci6n en cualquier
procedimiento penal cuando nose respela el debido proceso, entendiendo portal al juez regular, el
der.echo de defensa, el principio de inocencia, el in dubiopro reo, la libre actuaoi6n de las pruebas,
la doble instancia, el derechoa la sentencia justa, la eficacia de la sentencia, etc. (cfr.a DANIEL
GONZALEZ ALVAREZ, «Justicia constituclonal y debido proceso», en Ciencias Pena/es, num. 8,
San Jose, marzo de 1994; GILBERT AR-MUO SANCHO, El control constitucional en el proceso
penal, San Jose, Editec Editores, 1992). Yendo mas alla, RUBEN HERNANDEZ indica dos casos
en los cuales la sala constitucional ha anulado dos sentencias penales firmes (cfr.a R.
HERNANDEZ VALLE, Derecho
procesal constitucional, San Jose, Edit. Juricentro, 1995, pag. 155). Los defensores de esta
irrupci6n de las acclones de habeas corpus dentro de un proceso penal en cursoy hasta para
alterar una sentencia pasada en autorldad de cosa juzgada, han aducido que no se trataba de
una incursion de ta sala constitucional en las salas, corteso juzgados penales, sino de una
incursion de la Constituci6n en deiensa de los derechos humanos, desconocidos por el
ordenamiento procesal penal costarricense, del cual dan varios ejemplos. Admitiendo que ese
ordenamiento procesal pens:! fuera represivo y no garantista (no obstante ser un pais de gran
tradici6n democratica)y que la jarisprudencla de la sala constitucionalhaya·contribuidoa
enmendar esos extremos, es indudable que como practica habitual es pemiciosay 5010 puede
expllcarse como un proceder transltorio y, en todo caso, de caracter excepcional, que
<leberia ser
minuciosamente reglamentado. 'Por eso con el nuevo C6digo Procesal Penal de 1996, modemo
y gorantista, la situaci6n ha camblado notablemente (cfr. a GILBERT ARMIJO s., JAVIER LLOBET
JUAN MARcos RIVEROS., Nuevo proceso penal y Constituci6n, San Jose, USA, 1998).
9. ALGUNOS TEMAS DEL'DEBATE
Todo lo expuesto en las lineas que anteceden, necesariamente superficiales, nos permiten
hacer algunas reflexiones que se centran en los siguientes puntos:
a) La peculiar evoluci6n del habeas corpus en Latinoamerica, en relaci6n con el modelo
saj6n,
b) La presencia del /tabeas corpus al lado de otros lnstrumentos protectores,
c) Habeas corpus y derechos humanos,
d) Habeas corpus y abusos de los particulares,
e) Habeas corpus y su ubicaci6n procesal,
f) Habeas corpus y juez competente,

129
g) Habeas corpus y proceso penal, y
h) Habeas corpus y regimenes de excepci6n,
1O. PECULIARIDAD EN SU OESARROLLO
El habeas corpus naci6 en la lnglaterra medieval coma un wrft (desarrollado bajo siete
rnodalidades) y conjuntamente con otros que han tenido vlda y desarrollos aut6nomos, tanto
en la misma lnglaterra, como en Estados Unidos. Luego pas6 a otras colonias ya America
Latina, en donde se incorpora en la decada de 1830 y despues se extiende paulatinamente
(excolonias britanicas en Africa y en· Asia, etc.). Pero lo concreto del caso es que dicha figura
se difunde como si fuera una sola·modalidad, pero ella va adquirlendo contornos disimiles, si
bien todos relacionados con la libertad ambulatoria o libertad personal. Sin embargo, cabe
comprobar que
. en tos paises de America Latina es donde .el se ha desarrollado mas y con mayor amplitud
que en aquellos tugares de origen, pues mlentras que en otros paises el desarrollo politico e
institucional hace del habeas corpus un instrumento respetabte, pero no de muy frecuente
uso, en nuestros paises de continuas dictaduras desde el siglo pasado, else convirti6 en
instrumento indispensable y con una configuraci6n distinta y defensiva de la persona. Dentro
de este cuadro panoramico, tenemos desde posiciones muy cenidas, como es el caso de
Argentina, Colombia, Uruguay, Venezuela y algunos palses centroamericanos, hasta las muy
amplias como Peru o con acentos caracterlsticos, como Guatemala y Nicaragua, que habilitan
expresamente el habeas corpas para el caso de desaparecidos. Yen cuanto a su relaci6n con
los procesos penales, ha sido tambien peculiar, coma lo veremos. mas adelante. Por tanto, la
evoluci6n y caracteristicas de! habeas corpus en nuestro continente, es muestra saludable de
c6mo una instituci6n nacida en olro contorno, al ser lrasplantada, echa raices y adquiere
fisonomia propia. No obstante, es bueno senalar el caso de Espana, que par haberse adherido
muy de cerca al modelo saj6n, ha recibido severas crilicas (validas quiza para Espana, pero
no para America Latina; cfr. a vfcTOR PAIREN GUILLEN, «Examen critico de la ley de «habeas
corpus» espanola de 24 de mayo de 1984", en AA.W, Garantfasjurisdiccionales para la defensa
de las derechos humanos en lberoamerica,
Mexico, UNAM, 1992).
11.0TROS INSTRUMENTOS PROTECTORES
El otro aspecto interesante en America Latina y que lo diferencia claramente de otros
paises, es que al lado del habeas corpus existen otros tipos de instrumentos protectores de los
derechos fundamentales. En verdad, no se trata de hacer paralelos con el derecho saj6n, que
es muy vasto y complejo, sino con otros palses de la 6rbita romanista, que no los tienen o Io's
tienen en forma incompleta o que los han incorporado solo en fecha muy reciente. En este
sentido, la situaci6n de America Latina es sintomatica, ya que cuenta no solo con un
instrumento protector, sino con varios, que han ido creciendo y diversificandose con los af\os y
desde el siglo pasado (aun cuando hay excepciones: Uruguay lo conforrna en definitiva en
1918; Bolivia lo hace en 1931; cfr. a cIRo FELIX TRIGO, Derecho constitucional boliviano, La
Paz, Edit. Cruz del Sur, 1952, pag. 394; y Venezuela en la Constituci6n de 1947, lo reitera la de
1961, pero solo se reglamenta en 1988; cfr. a HILDEGARD RON06N DE SAMSO, Amparo constitucional
Caracas, 1988; GUSTAVO J. LINARES arnzo, El proceso de amparo en Venezuela. Caracas, Edit.
Juridica Venezolana, 1993; ALLAN R. BREWER-CARI y CARLOS M. AVALA CORAO, Ley
organica de amparo sabre derechosy garantias constituciana/es, Caracas, Edit. Juridica
Venezolana, 1999 ALLAN R. BREWER-CARIAS, lnstituciones
130
politicas y constitucionales, t. VI Caracas, Edit. Juridica Venezolana y Universidad Cat6Iica del
Tachir 1996).
El caso especial lo constituye el amparo mexicano, que sigue siendo (mice, pero que
alberga en su interior gran cantidad de sectores, como ha puesto de relieve la moderna
doctrina de ese pais, y ademas ha tenido desde hace unas decadas una evoluci6n
sorprendente. Sin embargo, 1a parad6jico es que el amparo mexicano, a pesar de haber
desplegado una gran influencia en
cuanto tal, coma institulo complejo no ha sido imitada ni seguido por nadie', ni siquiera par sus
vecinos centroamericanos, tan receptivos, par lo demas, del derecho mexicano. Por el contrario,
las republicas centroamericanas desde muy pronto adoptaron el habeas corpus en el siglo XIX y
muy seguidamente el amparo, para cautelar los demas derechos fundamentales y luego han
implementado otro tipo de accione de corte similar, y, mas aun, pioneramente crearon la Corte
de Constitucionalidad en Guatemala yen 1965 (cfr. a ALFoNso VALLE POSTOR Manual practlco
def recurso de amparo, Managua, 1991; CODEHUCA El «habeas Corpus,> en Centroamerica, San
Jose, 1992; JORGE MARI0 GARCIA LAGUARDIA, Politfca y Constituci6n en Guatemala, Guatemala,
PDH 1993; Luis LOPEZ GUERRA, «Protecci6n de los derechos fundamentales par la jurisdicci6n
constitucional en Centroamerica y P,mo1ma» en AA.W Justicia constitucional comparada, Mexico,
UNAM, 1993). Pero en el resto de la America Latina, se han dado otros instrumentos al lado del
amparo (que practicamente se ha extendido al igual que el habeas corpus coma es el habeas
data (Brasil 1988; Colombia 1991; Paraguay 1992 Peru 1993, Ecuador 1995), y otros mas coma
la acci6n de cumplimiento la tutela (en Colombia) y el mandato de segurldad (en Brasil); estos
dos ultimos con fines parecidos al amparo; la injunci6n, la acci6n popular (con alcances diversos
seg(m los paises), etc.
Par cierto, la temprana introducci6.n de estos instrumentos protectores, ha tenido un doble
origen que en cierto sentido es parad6jico, pero explicable. Par un lado, las frecuentes abusos
que se han dado en el conlinente desde que nuestros palses adquirieron su independencia
politica, caracterizados por revueltas, golpes de estado, dictaduras de diverso signo y violaciones
sistematicas de los derechos humanos. Y par otro lado, el deseo de las clases polilicas e
intelectuales de proveerse de instrumentos jurldicos que sirvieran al ciudadano de protecci6n
contra tales excesos (cfr.a TULIO HALPERIN ooNGHI, Historia contemporanea de America
Latina, Madrid, Alianza Editorial, 1972; MANUEL ALCANTARA sAEz, Sistemas politicos de America
Latina, 2 vols., Madrid, Edit. Tecnos, 2• ed., 1999).
12. DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Lo anterior esta relacionado con lo que en las ultimas decadas se ha visto con claridad:
que los derechos humanos y su protecci6n son el supuesto basico del funcionamiento de todo
sistema democratico. Amediados de la decada del veinte, el celebre ouGuIr, anotaba, no sin
raz6n, que el respeto a la libertad individual era el supuesto necesario para el ejercicio de los
demas derechos. Esa afirmaci6n, hecha dentro de un contexto distinto y distante, adquiere
actualidad en nuestro continente. Todavia son frecuentes los abusos de los derechos
humanos y ellos sedan sobre manera en lo relativo a la libertad individual, en todas sus
variantes. Mas aun, todo regimen que actue bajo el respaldo de la fuerza, lo primero que hace
es afectar los derechos humanos y, de manera especial, la libertad individual. En tal sentido,
en paises como los nuestros, inestables y movedizos, la libertad personal es fundamental y se
ve de continua avasallada. Por eso en nuestra America el habeas corpas, a diferencia de lo
sucedido en otras latitudes, ha adquirido un
 131
relieve singular y se lo considera coma instrumento fundamental para el funcionamiento de
todo sistema democratico. Eso puede explicar no solo su desarrollo y vigencia -por mas que
se le pueda desconocer en la practica- sino tambien sus contornos y su especial desarrollo, e
inclusive, lo que podriamos llamar convencionalmente sus deformaciones, que en mas de una
ocasi6n han sido advertidas por el observador extranjero (asi, por ej., PHANOR J. EDER, «The
«habeas corpusi> disembodied. The Latin American experience», en XXth Century Comparaiive
and Conflict ofLaws. Essays in HonorofHessel, Leyden, Entera», 1961).
Dur nte mucho tiempo se pens6 que los derechos humanos solo podian ser violadcis por el
Estado o por sus agentes y, como I6gica consecuencia de ello, se precis6 que la utilizaci6n del
habeas Corpus solo procedia contra abuses provenlentes del aparato estatal (y asf se
considera todavia en algunas legislaciones, como en la de Brasil, aun cuando disculido,
Argentina hasta 1994, Colombia, Chile, Uruguay, Mexico, etc.) Pero en los ultimos tiempos, la
comunidad internacional ha tornado conciencia de que el abuso de los derechos
constitucionales tambien puede ser realizado por los particulares y, por consiguiente, procede
tambien la utilizaci6n del
j habeas corpus contra particulares (como lo ha sido en lnglaterra) y asi lo han aceptado varios
palses de America Latina, desde ll'l decada del cuarenta, y aun antes. Como contrapartida, es
) curioso advertir que la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales europeos solo en fecha
reciente han tornado conciencia de la violaci6n de los derechos fundamentales por los particulares
) y, por lo tanto, la procedencia en estos casos, de determinados instrumentos procesales
protectores (cfr. A FRANCK MODERNE, "La problemalica de la protecci6n constitucional de los
derechos fundamentales en la Europa contemporanea", en AA.W., Lfbro homenaje al
profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San Jose, Universidad Aut6noma de Centroamerica, 1994). Por
ello, no esta demas resaltar que lo qua en Europa es nuevo, es antiguo en America Latina y,
en este sentido, la aportaci6n de nuestro continents no solo ha sido pionera, sino ampliamente
significativa.
14. UBICACl6N PROCESAL
Tradicionalmente, y todavia en la mayor parte de los paises de America Latina, el habeas
corpus se considera una acci6n tipicamente procesal penal (con la notable excepci6n de
Bolivia, que lo ha confinado al C6digo de Procedlmientos Civiles). En tal sentido muchos,
antes y ahora,
)
incluyeron o major, reglamentaron el habeas corpus dentro de los C6digos Procesales
Penales. Asi lo fue en el C6digo Livingston yen el C6digo de Procedimientos Penales brasilef\
o de 1832, que fue el primer instrum_ento jurfdlco que regl6 su tramite, y asi sucedi6 durante
muchos anos en diferentes partes de nuestro continente, como es el caso de Peru (cfr. a Luis
DEL VALLE RANDICH,
Derecho procesa/ penal-procedimientos especiales-, Lima, Ed.ii. Juridica, 1963); Brasil
(PONTES DE MIRANDA, Comentarios a Constituioao de 1967, t. V, Sao Paulo, Edit. Revista dos
Tribunais,
1968, pags. 263-315); Argentina (MARIO A. ODERIGO, Derecho procesal penal, Buenos Aires,
Edie. Depalma, 1978, pags. 653-668 y JORGE A. CLARIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal
penal, t. VII, Buenos Aires, Edlar, Buenos Aires 1968, pags. 242-262} y otros paises como
Colombia, Panama, Chile, etc.
En la actualidad, el habeas oorpas, sea considerado como recurso o como acci6n, slgue
mayormente anclado en los C6digos Procesales Penales, pero se esta abriendo paso una
tendencia que trata de reglar todo lo concerniente al habeas corpus en una ley general de alcance
procesal constitucional, como puede verse en la legislaci6n reciente de Argentina (en el orden
nacional, pues en las provincias la situaci6n es variada), Peru, Costa Rica, Guatemala,
Mexico,
132
Venezuela, etc. Esto no obstante, cabe llamar la atenci6n de que la tentaci6n de ubicarlo en
el proceso penal es muy grande (asi lo ha hecho Colombia en 1991; cfr. a ALBERTO POVEDA
PERDOMO, Estudio general sobre el «habeas corpus», Medellin, 1995), a !al exlremo que un
reciente C6digo Procesal Penal Modelo para lberoamerica lo incluye entre sus procedimientos
(vease e! proyeclb en el libro de JULIO B. J. MAIER, Derecho procesal penal argentino, tomo 1,
vol. A, Buenos Aires,
Edit. Hammurabi, 1989, pag. 438). Todo esto nos lleva sin lugar a dudas a plantearnos la
conveniencia de mantener dicha figura dentro de la ley procesal penal por un lado, y dentro dei
juez penal, por otro. Comoquiera que ambos estan vinculados, haremos un desarrollo indistintri
de ellos, haciendo notar que la tendencia doctrinaria en la America Latina desde hace algunos
ai'ios, es ubicar al habeas corpus dentro del ampBo campo de la iurisdlccl6n constitucional como
disciplina aut6noma, encargada de todo lo concemiente a la defensa constitucional, o si se
quiere, al derecho procesal conslitucional (cfr. a DOMINGO GARCIA BELAUNDE, «Jurisdicci6n
constitucional», en Enciclopedia Juridica Omeba, Apendice, t. VI, Buenos Aires, Ed. Dryski.il,
1990; RODOLFO PIZA E., «Justicia constitucional y derecho de la Constltuci6n», en AA.VV., La
jurisdioci6n constitucional, Ill aniversario de la creaci6n de la sala constitucional, San Jose,
Edit. Juriceniro, 1993). Evidentemente, si Ito que se protege son derechos fundamentales por
conducto de procesos especiales, que aspiran a cautela para esos derechos en forma inmediata
y directa, estamos ante un proceso constitucional y, por tr.mto, lo adecuado seri.i hacer una
ley o C6digo Procesal Constitucional acorde con la'existencia de una nuev.i disciplina
denominada «Derecho procesal constitucional». Este planteo goza de creciente aceptaci6n en la
America Latina, si bien se discute que ley o que- juez debe encargarse de su defensa. Pero es
importante recorder que procesalistas penales como CLAl:!IA OLMEDO (cit.} vieron en su memento
que no obstante aparecer el habeas corpus en los C6digos Procesales Penales
en la Argentina (en aquella epoca}, se trataba mas bien de un proceso iconstitucional, lo cual
es una tesis que hoy goza de mayor predicamento.
Con todo, conviene hacer algunas precisiones sobre este ambito propcesal y en cuanto a la
teorla general del proceso. En efecto, durante. un buen tienipo se consider6 que cada rama del
proceso (penal, civil, administrative) era independiente y unic.i, distinta y quizas opuesta a las
demas. Sin embargo, ahora se acepta en forma cada vez mas creciente, que en malidad el
proceso es uno solo y los diferentes procesos no son sino aplicaciones concretas, conforme a
cada campo, con sus especiales caracteristicas, pero unidos al lronco comun que es la teorfa
general del proceso (cfr. el ensayo de FRANCESCO CARNELurn, «Sobre una teoria general de·I
proceso» en Guest/ones sobre el procesa penal, Buenos Aires, Edie. Ejea, 1961; ENRIQUE v scovI,
Teorfa general de/ prooeso, Bogota, Edit. Temis, 1984; vlcTOR PAIREN ou1LLEN, Teorfa general de/
derecho procesa!, Mexico, UNAM, 1992 y ta numerosa bibliograffa que este ultimo cita). Por
cierto, algUnos autores clasicos, como VINCENZO MANZINI, niegan esta unidad y, por el contrario,
sostienen que et proceso penal es algo independiente y distinto al proceso civil (cfr. Tratado de
derecho procesal penal, t. 1, Buenos Aires, EJEA, 1951, pags. 109 y ss.; en el mismo sentido
EUGENIO FLORIAN, Elementos de derecho procesal penal, Barcelona, Edie. Bosch, 1934, pag. 20) y
algunos autores recientes parecen inclinarse per esta misma tendencia (cfr. a JULIO B. J. MAIER,
Derecho procesal penal argentino, cit., t. 1, vol. A, pags. 104, 199-210). Pero en general, la
doctrina, corno hemes
adelantado, se adscribe en forma dominante por el concepto de una teoria general del proceso
de caracter abarcador y que se desarrolla segun diversas modalidades en funci6n del campo de
acci6n (en el mismo sentido, cfr. a EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de derecho penal, Lima, Edie.
Juridicas. 1994, pag. 98; NICETO ALCALA-ZAMORA v CASTILLO y RICARDO LEVENE, Derecho procesa/
penal,
I, Buenos Aires, Edit. G. Kraft, 1945 y JUAN MONROY GALVEZ, lntroducci6n al proceso civil, 1.1,
Santa Fe de Bogota, Edii. Temis, 1996. De esta suerte (asi ALCALA-ZAMORA v CASTILLO desde la
133
decada del 40), se ha hablado de la existencia o de la necesidad de un «Derecho procesal
constitucional» que, en cuanto tal, no es sino una rama del derecho procesal general.
Es necesario, sin embargo, detenerse un poco en la pane procesal penal, para ver mas
claramente por que en realidad no debe considerarse al habeas corpus dentro del proceso
penal. El propio MANZINI (cit.) sostiene que lo que procura el proceso penal es el ius puniendi, es
decir, el castigo del presunto culpable, la prueba de que el imputado ha realizado la violaci6n
de alguna norma sustantiva y, en consecuencia, es pasible de una pena. En forma mas
explfcita leemos en un conocido manual: «El derecho penal material... determina que acciones u
omisiones son punibles (delitos o faltas) y marca las penas. Nace en virtud de el, el derecho del
Estado a infligir un mal al culpable y el de este, de sufrirlo. Pero para que pueda ser impuesta
la pena, se requiere una actividad del propio Estado encaminada a averlguar el delito y el
delincuente y, a medir su responsabi lidad. Tai actividad es el proceso penal (EMILIO G6MEZ ORBANEJA
y VICENTE HERCE QUEMA0A, Derecho procesal penal, 9' ed., Madrid, 1981, pag. 1; en el mismo
tenor, MJGUEL FENECH, El proceso penal, Madrid, 1974). Y CARNELurn (cfr. Lecciones sobre el
proceso penal, t. I, Buenos Aires, EJEA, 1950, pag. 69) dice que «en terminos generales, el
proceso penal conslste en el conjunto de los actos en que se resuelve el castigo del reo». Por su
lado, GIOVANNI LEONE (cfr. Manua/e di diritto processuale penale, Napoli, Jovene Editor, 1982)
sostiene que el proceso significa una serie de actos complejos destinados a la decisi6n
jurisdiccional definitlva sobre la noiltia criminis, en procura de la represi6n del delito o infracci6n
(reato); adlcionalmente afirma que la norma procesal penal esta compuesta de un precepto y de
una sanci6n (pags. 14-17). Y asl sucesivamente.
La conclusi6n es, pues, clara: el proceso penal trata de aplicar la ley penal, y esta, como
se sabe, regula todo lo referente a los delitos y las penas. Por tanto, si consideramos que el
habeos corpas debe estar regulado en las !eyes procesales penales, arribamos a una
contradicci6n, ya que cuando asi sucede y aun en los palses que lo tratan en !eyes especiales
(el Peru, Argentina, Costa Rica, Guatemala, Venezuela, Espana), los procesos de habeas corpas
procuran la inmediata protecci6n de la persona, pero no contemplan sanci6n alguna, sino que
concluido el proceso sumarisimo, queda abierta la posibilidad -o la necesidad, segun los
casos- de que se inicie un proceso penal para sancionar por esta via al presunto responsable
o eventual imputado. Por tanto, en esta hip6tesis, el habeos corpus seria un proceso penal
que, luego de terminado, requerirla otro proceso penal para precisar el delito y la
correspondiente sanci6n. El absurdo salta a la vista, y solo puede explicarse por razones
hist6ricas, par la natural vinculaci6n de la protecci6n de la libertad personal al ambito penal y
por el insuficiente desarrollo de la doctrina y de la legislaci6n constitucionales en America
Latina.
Esto confirma, mas aun, la necesidad de que el habeas corpus sea regulado por una fey
especial de caracter procesal constitucional, en forma independiente, como ya sucede en varios
paises, y que no tenga ataduras con los C6digos Procesales Penales. Por lo demas, no es inutil
recordar queen lnglaterra, dicho precepto se tramita ante cortes civiles, e igual ocurre en Estados
Unidos, con las excepciones o variantes que nunca faltan l(cfc a THOMAS M. CooLEY, A treatise
on the constitutional limitations, Boston, l&ittle Brown and Co., 1868, pags. 295-350; American
Jurisprudence, 2a ed., vol. 39, California, 1968, pags. 173 y ss; ROLLIN C. HURD, A treatise on
the right of personal liberty and on the writ of «habeas corpus», New York, Da Capo Press, 1972,
pags. 17 y ss.; EDWARD S. CORWIN, The Constitution and whai it means today, N. J., Princeton
University Press, 1992). ,
134
15. JUEZ COMPETENTE
i
ii
Lo anterior nos conduce al tema del juez competente en materia de habeas corpus. Aqui
tenemos la misma incidencia queen el punto anterior, yes queen numerosos paises, aun en
los que tienen leyes especiales, el proceso se tramita ante jueces en lo penal (asi en
Argentina, Brasil, Colombia, Peru, Uruguay, Espana, etc.), aun cuando hay excepciones: en
Chile lo es ante la Corte de Apelaciones, y ante los alcaldes en Ecuador. En otros (Costa Rica)
lo hacen ante la sala constitucional, parte integrante de la Corte Suprema de Justicia de ese
pals. El caso de Costa Rica, en donde el habeos corpus se acciona directamente ante la sala
constitucional del mas alto tribunal, no es de facil activaci6n, y es realizable en paises
pequenos, pero no en paises de gran extension geografica. La soluci6n alternativa seria, a mi
criterio, complementer dentro de la rama judicial, a jueces especializados en lo constitucional,
dedicados a trarnitar en forma exclusiva los asuntos de esta naturaleza, de suerte que no solo
fomentamos la especializaci6n en la magistratura, sino ademas se agilizari.an las pautas
planteadas. Es de sobra conocido que cuando jueces comunes -civi1es, penales, laborales,
etc.- tienen .ljl su cargo adicionalmente las causas generales, .aquellas de caracter
constltucional, no !es dan la atenci6n debida, ya que los juzgados seven sobrecargados perjuicios
oe la mas diversa naturale.za que muchas veces no pueden atender como es debido, lo cual
ocasion.a no solo congesti6n en los juzgados, sino, a la larga, la ineficacia de las medidas
solicitadas (como ha sido denunciado en el caso de los amparos mexicanos planteados en
defensa de la libert.ad personal). Ello hace conveniente la necesidad de profundizar la
especializaci6n de los jueces, la cual como se sabe, se encuentra recien en sus inicios.
16. RELACIONES CON EL PROCESO PENAL
Otro problema ya enunciado, pero no por ello menos importante, es el de las relaciones del
habeos corpus con ei proceso penal. Esto requiere una expllcaci6n -previa. Dentro de la teoria
del Estado democratico de derecho, los 6rganos del Estado se distribuyen entre si las diversas
funciones que a aquel competen, reservando a la magistratura la jurisdicci6n o capacidad de
decidir el derecho (cfr. a NICET0 ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, «N-otas relativas al concepto de
jurisdicci6n», en Estudios de teotia general e historia de/ proceso, 1.1, Mexico, UNAM, 19£)2).
Esta magistratura puede tener diversas caracteristicas y diferentesformas de organizaci6n, que
cambian de sistema a sistema o de pals a pals. Asi, en un pals federal, la justicia tiene una
organizaci6n dual, mientras que en un pais unitario, la situaci6n -es diferente. lgual podemos
decir de las competencias, las instancias, los nombres de los cargos, etc. Pero lo que se acEJpta
como norma general es que la justicia o la impartici6n de justicia por el Estado, esta confiada a
un 6rgano permanente, sin importar cual sea su estructura, denominaci6n o competencia. Es
decir, esta confiada a una judicatura ordinaria, que a su vez actua y se comporta de acuerdo con
las !eyes procesales comunes, que tienen sus propios cauces y sus medics impugnatorios (cfr. a
E. vEscov1, Los recursos judiciales y demas medias impugnatorios en Jberoamerica, Buenos
Aires, Edie. Depalma, 1988; JO GE A. MANCILLA OVANDO, Las garantfas individuales y su
aplicaci6n en el proceso penal, Mexico, Edit. Porrua, 1993). As!, la justicia o la heterocomposi-
ci6n esta confiada a la legislaci6n comun ya los jueces naturales. Que estos sean nombrados
o seleccionados dentro de una carrera preestablecida o lo sean mediante elecci6n popular, es
algo que no hace al caso. Pero lo concrete es que esa justicia que podemos llamar comun, es la
encargada de la tutela de los intereses individuales, sociales y colectivos, con base en la
legislaci6n existente,
 1:
]1

l' 135
I' cabe decir, procesos de orden penal, civil, adminislrativo, laboral, etc. Pero el proceso
constitucional, como es sabido, si bien comparte los grandes lineamientos del proceso, tiene
I\ sus peculiaridades, sus propios fines, que no son siempre asimilables a los procesos comunes.
Quiza
I\ 10 mas significativo dentro de los procesos constitucionales -sobre todo en aquellos destinados
a defender los derechos fundamentales- es su inmediatez, la premura que se busea en resolverlo
y el caract r fulminante de lo que dicho proceso decida para conjurar la irregularidad denunciada
(en especial en el habeas corpus). En esto se diferencia claramente de las otros procesos.
l) Exagerando, podriamos decir que mientras un proceso constitucional cautelador de derechos
fundamentales debe durar dias, las relacionados con los otros derechos deben o pueden durar
l,
I' sernanas y aun meses o anos. Se advierte en forma diafana la diferencia entre un proceso de
habeas corpus (que es breve) de un proceso penal por delito contra la libertad individual, que es
Ii largo.
Si tomamos coma hip6tesis la tramitaci6n del habeas corpus dentro del ambito penal -coma
sucede en la mayoria de los parses de la America Latina-, la pregunta es que relaci6n
puede haber entre el proceso de aquel y los demas procesos penales en los cuales el bien
()
tutelado y objeto del /us puniendi, tenga relaci6n con el.
1 A primera vista, la respuesta serfa la siguiente: siendo el habeas corpus una acci6n
constitucional rapida, expediliva, extraordinarla, puede ser ejercida antes de recurrir a un
I' proceso penal ordinario, pero no despues. Esto es, utilizado o iniciado un proceso penal, ya no
cabe interponer el habeas corpus, par cuanto el proceso y sus garantfas son suficientes para
I defender los derechos de los imputados dentro del proceso penal. En efecto, una primera
respuesta seria dejar por sentado esta premisa en la cual ambos son excluyentes. Por cierto,
finalizado el habeas corpus, nada impide recurrir a la vfa penal para obtener la sanci6n del
delito, pero no a la inversa.
Sin embargo, lo que aqui se planlea es de otra indole, yes que si iniciado un proceso penal
y ya denlro de el, cabe utilizar un habeas corpus para alterar alguna de las etapas del proceso.
I' Aqui habria que hacer un distingo: por un lado cuando exisle ilegalidad manifiesta contra quien
11 no es parte del proceso o cuando el proceso se encuentra en sus inicios; en este supuesto, el
habeas corpus es procedente y asi lo ha sido en lnglalerra. Pero iniciado un proceso penal y
l sujeto el imputado al iter procesal, no debe proceder el dicho precepto (y asi lo senalan
numerosas legislaciones como las de Peru, Argentina, etc.). Con todo, en los ultimas tiempos
!"1 se han dado algunas excepciones que vienen a perturbar este cuadro general. La pregunta que
I
esta detras de todo esto es si una acci6n constitucional sumaria puede interferir una acci6n
procesal ordinaria. En principio, es dificil pensar que lo que nose obliene en una larga via procesal
puede conseguirse en una via procesal muy corta; mas aun si pensamos que eslas acciones
I constitucionales breves son instrumentos validos para enmendar entuertos y que a la larga
136
pero no contra las sentencias de la Corte Suprema (cfr. a ADA PELLEGRINI GRINOVER, «Os instrumentos
brasileiros de defesa das libertades», en AA.VV., Garant/as jurisdiccionales para la defensa de
/os derechos humanos en lberoamerica, Mexico, UNAM, 1992; TERESA ARRU-DA ALVIM PINTO,
Mandado de securanca contra ato judicial, Sao Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,.1989; RAFAEL!.
cHAVERO GAZDIK, La acci6n de amparo contra decisiones judicia/es, Caracas, Edit. Juridica
Venezolana,
1997).
Alga similar encontramos en Estados Unidos, sobre todo desde la decada del cuarenta, pues
se utiliza el habeas corpas ante las cortes federales, para atacar senlenclas penales firmes
sancionadas por las cortes de los Estados, aunque desde 1976 esta tendencia se inclinaa ser
Jocalizada para situaciones excepciona1es; yen Costa Rica, que hasta donde alcanza nuestra
informaci6n, es un caso limite;-s'i'bien con el nuevo C6digo Procesal Penal de 1996, la situaci6n
tiende a revertirse.
Mexico, por su especial conflguraci6n, merece una aclaraci6n. En efecto, el amparo para
proteger la libertad esta concebido cuando no existe proceso abierto, pero, por otro !ado, es
sa')ido que las sentencias penales pueden ser recurridas medianle el amparoy ser vistas por
el poder judicial de la Federaci6n. Pero aqui no se trala en realidad del amparo-habeas
corpas, como lo llama parte de la doctrina, sino del amparo-casaci6n, con lo cual la situaci6n
es otra. La sentencia penal es revisada en casaci6n, lo cual es por entero diferente de lo
planteado: el caso
mexicano no cae pues dentro de esta problematica.
Si bien como norma general se trata de procesos independientes y excluyentes, hay
situaclones en que se cruzan y se ulilizan pe1ra enmendar procesos penales. Deniro de esto
ultimo, hay que distinguira su vez dos posibilidades: si se utiliza el habeas corpas durante el
tramlte de un proceso penal o cuando este ha concluido con sentencia firme. En Costa Rica se
han dado las dos situaciones, como ya hemos visto. Pero cabe advertir que, en estos casos, el
habeas corpus reparador, obliga a reiniciar el proceso ante el juez que conoci6 la causa.
lndudablernente que 1a eficacia de dicha figura y sobre todo del proceso penal, es !area harto
complicada (este ultimo bastante complejo y dramatico, como lo ha pintado con maestrla F. c/\
RNELUTTI en su hermoso opusculo Las miserias de/ proceso penal. Santa Fe de Bogota, D. C.,
'
Edit. Temis. 1993). Si blen pueden exlstir juslificaciones en casos especiales, lo cierto es que,
como norma general, los intereses de las personas deben Estar protegidos exclusivamente por
l
los juecesy las !eyes precesales nacionales ordinarias. Los procesos constitucionales (como es
el de habeas corpus) tienen otra pretensi6n y deben servir para otre:: fines, y las acciones deben
I
:i

l
estamos atacando la validez de los c6digos procesales y su ulilidad. En efecto, si por el habeos
ser reguladas cuidadosamente.
'
I corpus obtengo una reparaci6n adecuada y rapida, entonces el C6digo Procesal Penal no sirve
y nadie lo usara; esto ocasionara evidentemente un abuso del precepto y una atrofia de este,
I pues las acciones constitucionales son excepcionales y para casos clamorosos en los cuales
generalmente no hay periodo probalorio; distinto ello a las casos ordinarios, en donde en principio
;

1: cabe todo tipo de defensas. I

.l
! I
Sin embargo, como ya explicamos, existe cierta tendencia a permitir la utilizaci6n del
habeas corpus para frenar o enmendar procesos penales en situaciones especiales; asi, en
Brasil ha servido para detener procesos ya iniciados ante juez incompetente, o por carecer de
I sustento la acusaci6n o cuando hay molivos para creer en la extinci6n de la pena, y tambien en

I Venezuela,

i
I
 131
A, Habeas Corpus.
El derecho constitucional guatemalteco, debe reivindicar un antecedente poco estudiado sobre
la iristituci6n del habeas corpus. El diputado suplente•2 por Guatemala en las Cortes de Cadiz,
don Manuel de Llano, en la sesi6n del 14 de diciembre de 1810 pidi6: que para precaver en parte
tos males, que par tantos afios, han afligido a la naci6n, se nombre una comisi6n que exclu
sivamente se ocupe en redactaruna fey al tenor de fa def Habeas Corpus que rige en /nglaterra,
que asegure la libertad individual de los cludadanos. EL
siguiente se resuelve nombrar la Comisi6n y el 17 en la sesi6n de la mana, se integra una
comisi6n para tratar la proposicion hecha par el Sr. Llano relativa a la formaci6n de un
proyecta de fey que asegure la libertad individual de los ciudadanos, con muy calificados
diputados.
La ley no fue aprobada nunca, aunque no se perdi6 en el alud parlamentario como ha sido
reiteradamente dicho o sugerido por los pocos autores que se refieren a este antecedente.
Desencaden6 una discusi6n mas amplia sobre la oportunidad de un nuevo texto, adversada
por los grupos conservadores que -como en toda la discusi6n de las Cortes- reivindicaron las
bondades de la legislaci6n antigua; yen otro nlvel se unific6 la discusi6n de los problemas de la
libertad individual, arreglo detribunales, de carceles, responsabilidades de funcionarios e
infracciones a laConstituci6n.
La (ntima conexi6n de las proposiciones discutidas, provoc6 que se resolviera que las diversas
comisiones coordinaran sus trabajos y se intercambiaran informaci6n y papeles, y asi la Comisi6n
de Justicia asumi6 las ureas queen mi principio se habta encomendado a la integrada por
Llano y companeros. El destino final de la proposici6n fue incorporarse a un proyecto sobre
arreglo de. tribunales -Exposiciones de Motivos y 28 Articulos cuya discusi6n se vio interrumpida
para analizar un Proyecto de Reglamento de Policfa y despues el propio Proyecto de
Constituci6n, a donde fueron a parar los articulos aprobados, -del de Tribunales- integrado
el Titulo V del texto constitucional definitive que se refiere al Poder Judicial.
Despues de la independencia y como parte del iniclal experimento liberal en las Provincias
Unidas de Centroamerica Francisco Morazan a nlvel federal y Mariano Calvez a nivel local
ensaya el primer intento de codificaci6n patria. Se adoptan en Guatemala los C6digos que
Eduardo Livingston habfa formulado para el estado de Louisiana traducidos por uno de los
hombres mas importantes del periodo, Jose Francisco Barrundia, quien para dar a conocer el
sistema public6 en 1831 d C6digo penal.
El lo. de enero de 1837 -fecha final de un largo proceso se promulgaron solemnemente las
nuevos c6digos51 que entre las instituciones mas importantes adoptaban el Habeas Corpus. El
grupo liberal que los impulsaba reconocia con especial afecto la nueva instituci6n. Barrundia
en discurso en la asamblea con vehemencia solicitaba: Seamos los primeros en 1/enar /os
deseos de/ ilustre Livingston, aprovechanda sus sabios trabajos y decretanda un jurado y una
ley de
habeas corpus que causen tanta satisfaccion a su au/or, como la que else imagine de su adopci6n
en Mexico y Peru. y al responder al jefe de listado Galvez coma presidente de la asamblea el
20 de febrero de 1837 con motivo de la promulgaci6n de las nuevas leyes decia: Tenemos
pues,
/eyes patrias; y si el/as no son originales, nos vienen tan adecuadas coma preciosas p/antas
reproducidas y mejoradas acaso par un terreno anafogo y superior... por el/as existe el larado Y
138
la gran garantfa def habeas corpus...
,El C6digo de Procedimientos para hacer efectivo el C6digo penal del E_stado de
Guatemala, dedica el capitulo VI a la instituci6n bajo d titulo de ;a supresi6n de Jos defitos
contra la libertad personal. Artos, del 56 al 115 donde la regula minuciosamente. Sus
principales definiciones son las siguientes:
Ario. 56. El remedio represivo de los delitos de la naturaleza indicada en la materia de este
titulo (contra la libertad personal) es por el auto de exhibici6n de la persona. La naturaleza de
este remedio, y el modo de aplicarlo estan detallados en las siguientes secciones de este capftulo.
Secci6n la. Definici6n y forma de este auto.
Arto. 57. Un auto de exhibici6n de la persona es una orden dada por escrito, expedida en
nombre del estado por juez o corte de jurisdicci6n competente, dirigida a cualquiera que tenga
una persona en su custodia, o bajo su restricci6n, mandandole presentar aquella persona en
cierto tiempo y lugar, y haciendole manifestar la raz6n porque es tenido en custodia bajo
restricci6n.
Arto. 58. El auto de exhibici6n de la persona debe ser en cuanto lo permitieren las
circunstanclas en la forma siguiente: N. juez de ta/ (o fa carte de ta/) a nombre def Estado de
Guatemala os mando que a N. de... que teneis detenido en vuestra custodia seg(m se dice, o
bajo vuestra restriccion, lo traigais flnte mi el dia... a las... de la mafiana o de la tarde (seg(m
sea el caso) def mismo dfa, en (nombrando e/ lugar) o inmediatamente (segun sea el caso) y
que vos entonces·y en ta/ /ugar manifesteis por escrito la causa de detener a dicha persona y
espongais la autoridad que tenefs para hacer/o asi: iO que cumplireis baja las graves penas
impuestas por
/a /ey,contra los que desobedezcan·el auto.
Arto. 60. Los procedimientos a que da lugar este auto se consideran como la mas encaz
salvaguardia de la libertad personal contra las tentativas publicas o particulares para invadirla.
Declarandose, por tanto, queen todos los casos en que ofreclere alguna duda la inteligencia
de cualquiera disposici6n de este capitulo se le dara la que sea mas favorable a la persona en
cuyo socorro y remedio se ha ya expedido, y que diere la acci6n mas extensa en todos los
casos a los remedios aqui provefdos contra la detenci6n !legal.
Arto. 61. El auto de la exhibici6n de la persona no puede ser desobedecido por ningun defecto
de forma.
Arto. 74. Siempre que la ley no provee especialmente lo contrarlo, todos tienen derecho a
disponer de su propia persona sin sujec16n a otro. Cuando este derecho es atacado
detenlendo a la persona contra su voluntad dentro de ciertos limites, ya sea por amenazas, por
temor de dano, o por apremios u otros obstaculos fisicos y materiales, se dice estar la parte
confinada o reducida a prisi6n y estar en custodia de la persona que ejerce tal detenci6n. Una
persona tiene tambien bajo custodia a olra, cuando aunque no la confina dentro de clertos
limites, pero, por amenaza o fuerza, dirige sus movimientos y la obliga contra su voluntad a ir
o a permanecer
donde dispone. ,.
"
Cuando no existe detenci6n semeja/:i_te dentro de ciertos limites, pero se pretende y se ejerce
una autoridad con un dominio general sobre las acciones de la parte .contra su
consentimiento, entonces se dice que esta se halla bajo restricci6n de la persona que ejerce
ta! poder.
En todos los casos, sean los que fueren, en que exista prisi6n, o encierro, custodia o restricci6n
 139
ciue no estan autorizados por leyes positivas, o que seanejercidos en un modo o grado no
autorizado por la ley, la parte agraviada puede ser socorrida por el auto de exhibici6n de la
persona.
Las nuevas !eyes se aplicaron en un clima de tensi6n maxima cuando se iniciaba la
restauraci6n conservadora. El primer caso de babeas corpus, constltuyo un verdadero escandalo
que desat6 encendidas polemicas. Con motivo del aparecimiento del c6lera morbus, se
orden6 al medico Mariano Croquer ir a combatirlo quien se excus6 ante la Junta de Sanidad sin
exito y sintiendose restringido en el uso de su libertad invoc6 el babeas corpus. El juez ante
quien se presenl6 el recurso le dio tramite e intim6 al presidente a que se presentara a las
nueve de la noche en su domicilio, quien desatendi6 la citaci6n por considerarla irrespetuosa
para su cargo. En interesante epistolario muy de epoca- entre el jefe de Estado y el traductor
de los c6digos y Presidente de la Asamblea, se hacfa por este una interpretaci6n autentica de la
instituci6n: La ley de habeas corpus -decia- esta combinada precisamente para contener el
Poder Ejecutivo, porque en las parliculares es inuti/ y sin ejemplo, yen las autoridades
subalternas judicia/es casi innecesaria; porque el/as son contenidas por las /eyes de
responsabilidad, y par la acci6n inmediata de /os tribune/es superiores. Pero no as/ en el
Gobierno, que posee toda la fuerza y el poder publico, y cuyos abusos son mas faci/es y mas
irresistibles. Asi es que el pr6/ogo mismo de la fey de exhibici6n personal y todas sus
combinaciones demuestran, que su protecci6n es sin excepci6n de personas, y sabre las \
autoridades mas elevadas. Y en cuanto a otro importante aspecto: Vm. supone que el
preso debe serlo materialmente para este caso, y no ref/exiona que todo el que se ha/le bajo
cualquier restricci6n, bajo la acci6n de cualquier poder, ya sea fisico o moral par una orden o
por una amenaza siempre que contrarie la libertad de la persona se ha/la por la definici6n de la
palabra restricci6n de/ mismo C6digo en e/ caso de pedir y merecer el auto de habeas
corpus.
Sin embargo, en la tempestad del naufragio del primer experimento liberal centroamericano
muchas veces se acudi6 a los tribunales en demanda de protecci6n haciendo use del recurso
de habeas corpus, con variables resultados y cuando la nueva legislaci6n es derogada, por el
Decreto Legislative del 13 de marzo de 1838, en el articulo 14 ... se conserva la garantfa de/
habeas habeas ta/ cual esta en Ids c6digos.
En el proceso hacia la sacralizaci6n constitucional del nuevo regimen, los liberates lograron
que se aprobara el proyecto de Ley de Garantias, presentado par el conservador Juan Jose
Aycinena -precio pagado a los disidentes por su oposici6n integrada en ese memento cr!tico -
que se convierte en el Oto. No. 76, Declaraci6n de las Derechos del Estado y sus
Habitantes. En la Exposici6n de Motives se afirma que es importante conservar vigente la
instituci6n (los c6digos de Livingston) en la parle que trata de la exhibici6n personal, par
contener una de las principales garantias, cuya practice no ha sido repugnada y debe
mantenerse en su vigor y fuerza por ser en alto grado favorable a la libertad personal de los
ciudadanos y restrictive a la arbitrariedad de las jueces para decretar las prisiones... y el arto
19 Secci6n 2a. orden6 que ningun habitante de/ Estado puede ser ilegalmente detenido en
prisi6n, y todos tienen derecho a ser presentados ante el juez competente, quien en el caso
debera dictar el auto de exhiblcion de la persona. Dos limitaciones se impusieron durante su
vigencia: no procederfa ordenar la libertad en cases de delitos de sedici6n o rebeli6n sine
cuando estuviera probada la inocencia
Y no procederia en cases del servicio militar obligatorio y ni en el Acta Constitutiva del 19 de
octubre de 1851, que formaliz6 el programa conservador -Arto. 3o. ni en la Ley Reglamentarla
adicional a la de! 5 de diciembre de 1839, de 23 de diciembre de 1851, se hace ninguna
modificaci6n en este aspecto.
1411
Al triunfo liberal, la Nueva Constituci6n de 1879 en un escueto artfculo ti 34 apunt6: La
60
Constituci6n reconoce el derecho de habeas corpus o la exhibici6n personal y el Decreto
Legislative No. 354 de abril de 1897 desarroll6 la disposici6n constitucional, que protegfa a las
personas de la privaci6n de libertad y de! sufrimiento de vejamenes o gravamenes no autorizados
por la fey y concedia a cua/quiera de/ pueblo el derecho de pedir la libertad de las
injustamente
detenidos.
Y durante su vigencia se tramitaron varios cases. Uno famoso fue el de Jose Maria
Gonzalez, Comandante del Puerto de San Jose, en prisi6n por un lncidente con el vicec6nsul
britanlco Juan Magee, a quien habia vapuleado y per lo que se provoc6 una reclamaci6n
diplomatica. lnterpuso recurse por hab'erse otorgado indu\to a los reos, pero ,se le neg6,
argumentando que existia pendiente un arreglo internacional.
En las reformas constitucionales de 1921, el articulo 34 qued6 as!: La Constituci6n
reconoce el derecho de amparo, una ley constituciona/ anexa desarrollara esa garantia. Aunque la
redacci6n del articulo es ambigua en cuanto a la instituci6n que examinamos la intenci6n de
los constituyentes se aclara en su motivaci6n. A.rgumentan los diputados que aunque se habia
consagralo el derecho de habeas corpus, en la practica muchas veces fue burlado y que
tratar de eliminar esta situaci6n es e/ prop6sito que se ha tenido en mira al formular la /ey
constitutiva comp/ementaria; la que se denominara de Amparo y que, edemas de la exhibici6n
personal, para rescatar de /a prisi6n al individuo indebidamente secuestrado, comprendera la
protecci6n de las bienes, para defender/as de injustas exacciones o de actos i/ega/es, cuando
no esten directa y especia/mente protegidos par otros preceptos de/ derecho y que es/a fey
complementaria tendra tambien el caracter de constitutive.
En diciembre de 1927 una nueva reforma constitucional mantuvo la instituci6n dentro de\
amparo incorporado en el 21. En el Arto. 34 en su parte general dejaba abierto el catalogo de los
derechos no consignados expresamente aquellos que nacen de! principio de la soberania def
pueblo y de la forma republlcana de gobierno y en la segunda parte del inciso 2o. apunt6 que
toda persona i/ega/mente presa, detenida o cohibida de cualquier modo en el goce de su libertad
individual, o que sufriere vejamenes aun en su prisi6n legal, tiene derecho de pedir su inmediata
exhibici6n ya sea con el fin de que se /e restituya en su /ibertad o para que se le exonere de los
I
vejamenes o se haga cesar la coacci6n a que estuviere sujeta. Apuntaba una limltaci6n a los .
individuos cuya extradici6n se hubiere pedido conforme a los tratados o al Derecho de Gentes.
En la Ley de Amparo, Oto. Legislative No. 1539 de 18 de mayo de 1928, en su artlculo 1o. se j
desarrolla su tratamiento y asi se puede interponer recurso de exhibici6n o de babeas corpus, j
cuando se encuentra la persona ilegalmente presa, detenida o cohibida de cualquier modo en el j
goce de su libertad individual y cuando en su prisi6n legal se apliquen al detenido o preso, j
tormentos, tortures, exacciones i/egales, vejamenes y toda coacci6n, restricci6n o mo/estia, I
innecesaria para su seguridad o para el orden de la prisi6n. El Capitulo IV se refiere al Recurso I
de exhibicion personal y otorga acci6n popular para interponerlo, fija requisites, competencia Y l
sanciones (Artas. 15-26). l
,
La Constituci6n liberal con sus reformas fue sustituida coma consecuencia del movimiento
popular de 1944 y el ano siguiente se dict6 una nueva constituci6n que en muchos aspectos
I
marca una etapa nueva en el constitucionalismo en la region-yen esta se mantuvo la instituci6n
;
I
del amparo (Arto. 51) pero se ampli6 la garantia a nivel constitucional agregando que si el ;'\.
tribunal
 141
decretare la libertad de la personal ilega/me11te recluida, esta quedara fibre en el mismo acto
142
y lugar. Cuando as/ se so/icite o el juez o tribunal lo juzgue pertihente, la exhibici6n a que se
alude en este inciso, se practicara en el lugar donde se encuentre el detenido, vejado a Babeas Corpus y de Constitucionalidad - de fecha 20 de abril de 1966 que entro en vigor el 5 de
coaccionado, sin previo aviso ni notificaci6n alguna de las partes. a
mayo de/ mismo ano- y todo un capitulo -Artas. 75 95 y 112 a 116- regulan el recurso orientado
a proteger la lit>ertad y seguridad de las personas. En e/los se fija competencia a tribune/es
Al derogarse esta carta por el movimizento contrarrevolucionario de 1954 que derroc6 al de jurisdlcci6n privativa (sujetos a normas especiales con atribuciones especlflcas), se otorga
gobierno de! Presidente Jacobo Arbens, se puso en vigor con caracter constitucional el acci6n popular en un procedimiento breve carente de formafidades, se fijan solemnidades
Estatuto Politico 1O agosto dictado por la junta militar de gobierno, el qua·en su articulo 16 especiales en la resolucion inicial -en nombre de la Repubtica de Guatemala- terminando ef
incluy6 el habeas corpus pero limitando la resoluci6n final de libertad para quienes estuvieren procedimiento en caso positivo con la orden de liberlad def detenido ifegalmente o el caso de
sujetos a medidas de seguridad, las·que se fijaban a dlscreci6n de las autoridades policiales. Sin los vejamenes o
embargo, en la nueva Constituci6n promulgada en 1956 despues de fatigosas discusiones- malos tratos y el enjuiciamiento de las responsables.
se recogi6 la tradici6n anterior reconociendolo sin limitaciones en el capltulo 11 Del amparo,
del titulo IV, Oerechos humanos. Los Articulos 81 y 86 lndependizan el habeas corpus del
amparo. El artfculo 81 en su primera parte, transcribe textualmente el 51 de la del 45 y en su
segunda agrega que es ineludible la exhibic/6n personal def detenido en cuyo favor se hubiere
presentado el recurso de habeas corpus. Las autoridades que ordenaren y las agentes que
ejecutaren el acultamiento de/ detenido, se negaren a presentar/o al Tribunal respectivo o en
cualquier otra forma burlaren esta garantfa, incurriran en el delito de plagio y seran
sancionados conforme el C6digo Penal. Y el Ario. 86 ordena que el recurse podra ser
interpuesto par el interesado, par sus parientes o por cualquier persona, sin sujeci6n a
requisitos de ninguna clase.
Novedad en el texto es la tipificaci6n del delito de p/agio para los infractores. Referido al
C6digo Penal este delito es recogido en el Ario. 369 que lo define coma ... el plagio o robo de
una persona con el objeto de /ograr rescale... y fija penalidades muy severas. Masque plagio,
delito hist6rico referido a la coacci6n sabre personas para mantenerlas en servidumbre o
alistarlas en ejercitos exlranjeros, la nueva figure es lo que en otras legislaciones, mas
propiamente se denomina secuestro.
La nueva constitucion de 1965 -que sustituy6 a la def 56 mantiene sin modificaciones la
instituci6n. El Titulo II bajo el rubro general de Garantfas Constltucionales incluye en su
Capitulo II el tratamiento de/ Habeas Corpus y Amparo. El articulo 79 recoge la tradici6n: Quien se
encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier modo en el goce de su libertad
individual, amenazado de la perdida de ella, o sufriere vejamenes, a(m cuando su prisi6n o
detenci6n fuera fundada en la ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhiblci6n ante los
tribunales de justicia, ya sea con el fin de que se le restituya su libertad, se hagan cesar los
vejamenes o !ermine la coacci6n a que estuviere sujeto. Si el tribunal decretase la libertad de
la persona ilegalmente recluida, esta quedara libre en el mismo acto y lugar. Cuando asl se
solicite o el juez o tribunal lo juzgue pertinente, la exhibici6n reclamada se practicara en el lugar
donde $e encuentre el detenido, sin previo aviso ni notificaci6n a las partes. Es ineludible la
exhibicl6n personal de! detenido en cuyo favor se hubiere presentado el recurso de habeos
corpus. Las autoridades que ordenaren el ocultamiento de\ detenido o se negaren a
presentarlo al tribunal respectivo, o queen cualquier otra forma burlaren esta garantia, asi
como los agentes ejecutores, incurriran en el delito de plagio y seran sancionados de
conformidad con la ley. Y todavla el Ario. 84 amplia la garantla ordenando la promulgaci6n de
una ley constitucional, indicando que podra interponerse por el interesado o por cualquier otra
persona, sin sujeci6n a requisites de ninguna clase y que lo resuelto no causa excepci6n de
cosa juzgada.
Efectivamente la misma asamblea constituyente aprob6 el Oecreto No. 8, Ley de Amparo,
 143
CAPITULO Ill
144
lnconstitucionalidad de las leyes
coRTE DE CONSTITUCIONALIDAD
La diferencia obj,etiva Qll6 resulta entre la inconstitucionalidad en caso concreto y la
lnconstitucio nalidad de caracter general, reside en que aquella resuelve la inaplicabilidad al caso
especlfico de la ley declarada inronstitucional, en tanto que en la segunda quedara sin vigencia
con efectos «erga ornnesi,. Gaceta 15, p. 20, expediente 244-89, sentencia 31-1-90. En igual
sentido, Gaceta 9, p. 55,
expediente 09-88. sentoocia 12-7-88 y Gaceta 44, p. 358, expediente 15-97, sentencia 6-6-97.
Articwo 266. l'nconstibH;iooalidad de las !eyes en casos concretos. En los casos
concretos, en todo proceso de cuatquier competencia o jurisdicci6n, en cualquier instancia yen
casaci6ny hasta antes de dictar-se sentencia, las partes pueden plantear como acci6n, excepci6n o
incidente,
i Ia inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal debera pronunciarse al re&pecto.
\ CORTE DE CONSTITUCIONAUDAD
Esle mecanisrno es un instrumento juridico procesal que tiene por objeto mantener la preeminencia
de la Constltuci6n sabre toda otra norma, y orientar la selecci6n adecuada de norrnas aplicablesa
cada caso concrete. la persona o qulen afecte dlrectamente la inconslitucionalidad de una ley puede
plantearla ante el, tribuAal que corresponda segun la materia y podr promoverse cuando.la «ley» de
que se Irate hubiera sido citada come apoyo de derecho en la demanda, en la contestaci6n o que de
cwatquier otro mado resulte del tramite de! julcio. Gaceta 36, p. 17, expediente 531-94, sentencia 1-6-
95.
La Ley de Amparo, hibici6nPersonal y de Constitucionalidad autoriza, dentro del tramite de procesos,
') el planteamiento de acci6n, excepcl6n o incidenle de inconstitucionalidad total o parcial de una ley,
pam el solo eliacto de que, pre11l0 a la resoluci6n de! caso, se puede declarar su inapllcabilidad, si lo
estima procedente el· tribunal de su conocimiento. Uno de las presupuestos de viabilidad de la
inconstitucionaJldad de 1J11a· ley en caso concrete es el senalamiento indubitable de la ley que, total
o parcialmente, se repute que contrarlo una o mas normas, tambien debidamente identificadas, de
la
Constituci6n, 1,on el objetode inaplicada al caso en debate, si eUo es procedente. Gaceta 56,
expediente 542-99, sentencia 27-4-2000.
Consulte Gaceta, 18, i;t. 16-t7, expediente 256-90, sentencia 29-10-90, Gaceta 13, p. 31, expediente
145-89. sentencia 23-6-89, Gaceta 17, p. 41, expediente 172-90. sentencia 30-8-90, Gaceta 48, p.
515, expediente 716-97, sentencia 3-f'i-98, Gaceta 48, p. 45, expediente 965-97, sentencia•24-4·98.
Articulo 26.7. lnconstitucionaliidad de las le,yes de caracter general. Las acciones
en contra de las leyes, reglamentos o disposiciones dEl caracter general que contengan vicio
parcial o total de inconstitucionalidad, se, plantearan directamente ante el Tribunal o
Corte de
···Constitucionalidad.
CORTE DE CONSTITUCIGNALEDA.D
La acci6n directa de inconstitucionali,jad procede contra las !eyes, reglamentos o disposiciones de
caracter general que contenga vicio pmcial o total de inconstitucionalldad y persigue que la legislaci6n
se mantenga dentro de los Ifmites quia la propia Constituci6n ha fijado, excluyendo del ordenamiento
juridico las normas que no se conforman con la mii,ma, anulandolas con efectos «carga omnes»
articulos 267 de la Constituci6n; 133 y 134 de la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de
Constitucionalidad). El analisis para establecer la incompatibilidad entre la ley y la Constituci6n
debe ser inminenternente jurldico, sin sustituir el criteria del legislador sobre la oportunidad o
conveniencia de as decisiones tomadas. Por otra parte, el examen puede comprender tanto las
denuncias de inconstitucionalidad de las norrnas por vicios materiales como la de los actos
legislativos por vicios forrnales. Los poderes pilblicos estan sometidos a la norma fundamental y
fundamentadora de todo orden jurldico yen consecuencia, quedan sometidos al control de
constitucionalldad no solo las normas de rango legal objetivadas externamente, sino tambien los
procesos legislativos «interna corporis» que deben ajustarse a las normas que la Conslituci6n
prescribe. Los actos y las normas que lienen su origen en decisiones de los poderes legilimos
tienen una presuncl6n de constitucionalidad. lo que trae
coma consecuencia el considerer coma excepcional la posibilidad de invalidarlos; situaci6n que
especialmente se manifiesta cuando se trata del 6rgano legislativo, el cual dispone de distintas
altemativas a la lora de legislar, siempre dentro del marco fijado por el constituyente. Puede declararse
la inconstitucionalidad cuando es evidente la contradicci6n con la Constituci6n y existan razones
s61idas para hacerlo. Cuando no haya bases suficienles se debe aceptar la decision del Congreso,
porque de hacerlo con el principio democratico, es el llnico autorizado para decidir las pollticas
legislativas qua el constituyente dej6 abiertas. La Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la ley
cuando su contradicci6n con el texto constitucionai es clara; en caso contrario, es conveniente aplicar
el principio de conservaci6n de los actos pol!licos y la regla basica en la jurisdlcci6n constitucional: «in
dubio pro legislatoris». Gaceta 40, p. 330, expedlente 669-94, sentencia 3-3-95.
Cuando se trata de inconstituclonalidad general o abstracta, prevista en el artlculo 267 ibid, la
senten cia estimatoria tiene caracter vinculante frente a todos, pues sus efectos son anulatorios del
precepto normativo impugnado, que deja de surtlr efectos pro futuro o ex nunc, blen sea desde el
dia sigulente de la publlcaci6n de la sentencia en el Diario Oficial o desde la fecha en que
igualmente se pubiic6 el tuto que suspendi6 provisionalmente la disposici6n atacada, segun sea
confirmado por el fallo que resuelve en deflnitiva. El control de constitucionalidad se realiza
confrontando la Constituci6n Polltica le la Republica con la norrna impugnada, por lo que, cuando
esta carece de vige.ncia y positividad, la cuesti6n ha dejado de tener rnateria y por lo tanto, el
tribunal competente no puede pronunciarse respecto del fondo de la pretensl6n de
inconstitucionalidad. Las sentencias de la Corte de Constituclonalidad estimatorias de
lnconstitucionaiidad de preceptos normativos son definitivas y coma consecuencia, expulsan lie!
ordenarniento juridico las normas asf declaradas. Gaceta 54, p. 63, expediente 498·99, sentencla
14-10-99.
l
La Constituci6n PoHtica de la Repubiica reconoce a sus habitantes el derecho y el deber de velar por
el cumplimiento de su normativa supreme. Esto permite ejercer libremente la acci6n popular de su
j
defensa por media de la acci6n de inconstitucionalidad y compete a esta Corte resolver su
I
l
planteamiento. La inconstitucionalidad de fondo puede producirse por directo enfrentamiento de un
precepto disposici6n general de jerarqufa inferior con otro u otros de rango constitucional cuyos valores,
principios y normas garantizan la supremacia y rlgidez de la Constituci6n igualmente puede incurrir en
ilegitimidad de manera directa, cuando por la forma se infrinja el orden constitucional, bien sea !
porque de la autoridad de que emana el precepto carezca de competencia o la produzca
inobservando reglas fundamentales para su formaci6n y sanci6n o cuando no exista la adecuada
I
correspondencia jerarquica con una norma superior que la habilite. Gaceta 56, expediente 1094-99,
sentencia 13-6-2000.
Se aprecia quo la raz6n general expresada vinculada a los principios puntualizados, podria ser
motivo propio de una inconstitucionalidad formal, es decir, falta de requisitos en el acluar,
vicios en el
i
procedimiento o excesos en el mismo, la que solo podria ser referida a las leyes y Constituci6n vigentes
en que se produjeron las disposiciones y actos impugnados. Esta Corte en su jurisprudencia ha aceptado j
la inconstitucionalidad sobrevenida, es decir, la no concordancia con la actual Conslituci6n de 1
disposiciones preconstitucionales pero vigentes, lo que hace referencia a una inconstitucionalidad j

145,
material pero no formal, rnaxirne silos actos agotaron sus efectos jurfdicos bajo la normativa
suprerna
vigente al momenta en que fueron emitidos. Tales rezones. unido a que el examen de
constitucionalidad s6Io es posible en relacl6n a disposiciones generales vigentes confrontadas con
la Constituci6n actual, determinan que no se pueda efectuar el analisis de fondo respectivo. En
consecuencia, debe desesti marse la inconstitucionalidad planteada. Gaceta 58, expediente 1244-
99, sentencia 17-10,2000. Consulte Gaceta 45, p. 19, expediente 1129-96, sentencia 27-8-97,
Gaceta 37, p. 36, expediente 598-
94, sentencla 21-9-95 y Gaceta 24, p. 9, expediente 329-91, senlencia 10-5-92.
COMENTARIO [articulos 266 y 267]
En ambas nonnas constituclonales estan previstas dos opciones: 1. La acusacl6n de
inconstitucionalidad de la fey y su posible aplicaci6n en un proceso concrete; y, 2. La acusaci6n de
inconstituclonalidad de leyes, reglamentos, acuerdos gubemativos en consejo de ministros,
acuerdos gubernatlvos, acuerdos ministeriales y resoluclones administrativas, y su no aplicacl6n u
observancia general. En ambos casos, se trata de procesos constltucionales que garantizan la
vigencia de las normas constitucionales, especificamente, de aquellas que establecen derechos y
garantfas para los guatemaltecos.
La doctrine procesal administrative consldera que la inconstituclonalldad es un proceso. La
inconstitucionalidad es una cuesti6n prejudicial quo conslste en determinar la aplicaci6n de la fey. La
Corte de Constitucionalidad tiene a su cargo le declaretoria de inconstituclonalldad. Las partes,
esencialmente, son: las partes def proceso principal en ef cual se plantea la lnconstitucionalidad,
la Proi:ur'adurta General de la Nacl6n y quienes deban ser ofdos en calldad de interesados. La
Ley de Amparo, ExhiblcI6n Personal y de Conslltucionalidad regula este proceso entre los
artlculos 114 y
142.
146
CAPITULO IV
Corte de Constitucionalidad
Articulo 268. Funci6n esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de
Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicci6n privativa, cuya funci6n esencial es
la defensa def orden constitucional; actua como tribunal colegiado con independencia de los
demas organismos del Estado y ejerce funciones especificas que le asigna la Constituci6n y
la ley de la materia. / La independencia econ6mica de la Corte de Constitucionalidad,
sera
garantizada por un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial.
COMENTARIO
La Conslltuci6n crea una jurisdicci6n especial integrada por un tribunal especial encargado de la
defensa del orden constitucional: la Corte de Constitucionalidad, para conocer asuntos refativos a
la justlcla constitucional. Jurisdicci6n privallva, signiflca que la potestad de adminlstrar justlcia
conslltucional o la facultad de conocer determinados asuntos de caracter conslltucional, corresponde
a la Corte de ConstitucionaHdad, excluyendo a los demas tribunales ordinarios o comunes.
La Corte lntegra un tribunal coleglado, en el sentido de conformar un colegio, es decir, una
pluralidad de jueces que resuelven par mayorla. Goza da inclependencia respecto a «los demas
organismos de! Estado», redaccl6n errada qua obliga a pensar que la Corte es «otro organismo»
del Estado, cuando
se trata de un tribunal especial. «La independencia» se entlende como funci6n jurisdiccional aut6noma.
La independencia econ6mica depende de las entregas de dinero del Ejecutivo.
Consecuentemente, dicha lndependencla puede ser mangoneada coma en efecto ocurri6 entre
1985 y 1993, en que el Ministerlo de Finanzas atras6 las entregas y las regulariz6 par media de
un «calendario de pago por abonosit. No sera mangoneada, sihaypuntualidad en las entregas.
Lasmultas pueden generar lngresos al tribunal constltucional pero carece de poder coercitivo para
consegulr su pago p\.!ntual.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
La Constitucl6n lnstituy6 la Corte de Constitucionalldad coma un Tribunal de Jurisdlcci6n Privativa,
cuya funcl6n esencial es la defensa del orden constitucionat. Ello es porque la Constituci6n coma
fuente unitarla def derecho de una Naci6n es la genesis def ordenamiento juridico, ya que algunas
veces regula en forrna dlrecta ciertas malarias y en otras oportunidades, al establecer las 6rganos
y procedlmientos que determinan la creacl6n de la norma jurldica, se constituye coma nomia
regulado ra de las demas fuentes del derecho. De lo anterior deviene que formalmente la raz6n de
validez del orden juridlco se deriva de una sofa norma fundamental, esto es, la Constttuci6n
Polltica cuya supre macla ha sido reconocida en la propia Constituci6n (artlculos 175 y 204) y
como norma corolario de esto, nlnguna autoridad de! Estado tlene poderes o facultades
superiores a las que le otorga la carta fundamental. la creaci6n de las normas jurldicas esta
regulada por otras normas jurldicas y de conformidad con la Constituci6n vlgente la potestad
legislativa le corresponde al Congreso de la Republlca (articulo 157 constltucionat);al Presfdente de
la Republica compete dlctar decretos, acuerdos, reglamentos y 6rdenes para el estrlcto cumplimlento
de las !eyes, desarrollandolas sin alterer su espfritu, para lo cual, necesariamente, debe contar con el
refrendo ministerial respective (articulos 183 incise e) y 194 Incise c). Ahora bien, para la
eventualidad de que alguna fey, reglamento o disposici6n de caracter general contenga vicio
parcial o total de inconstitucionalidad, la misma Constituci6n preve que las acciones respectivas
se planteen directamente ante esta Corte de Constitucionalidad, la que en ejercicio de las
competencias que le han sido otorgadas, deducira si acoge o no la pretensi6n acluada. Gaceta 17,
p. 31, expediente 267-89, sentencia 5-9-90. Consulte, Gaceta 44, p. 4. expediente
 147
515-96, sentencia 10-4-97 y Gaceta 40, p. 14, expediente 170-95, sentencia 6-6-96.
148
en forma rotativa, en periodo de un ano, comenzando por el de mayor edady siguiendo en orden
Artrculo 269. lntegracl6n de la Corte de Constituclonalldad, La Corte de Constitucionalidad
descendente de edades.
se integra con cinco magistrados tltulares, cada uno de los cuales tendra su respective
supiente. cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema COMENTARIO
de Justicia, el Congreso de la Republica, el Presidente o Vlcepresidente de la Republica, el
La Presidencia rotativa es saludable contra las presiones politicas y permite remozar la direcci6n del
numero de sus integrantes se elevara a siete, escogiendose los otros dos magistrados por
sorteo de entre los suplentes. / Los magistrados duraran en sus funciones cinco anos y seran tribunal.
designados en la sigulente forma: / a) Un rnagistrado por el pleno de la Corte Suprema de Justicia; CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
/ b) Un rnagistrado por el pleno del Congreso de la Republica; / c) Un magistrado por el
Presidente de la Republica en Consejo de Ministros; Id) Un magistrado por el Consejo Superior Sin pronunciamiento.
Universltario de la Universidad de San Carlos de Guatemala; y I e) Un magistrado par la
Articulo 272. Funclones de la Corte de Constitucionalldad. La Corte de
Asamblea del Colegio de Abogados.
Constitucionalidad tiene las siguientes funciones:
Simultaneamente con la designaci6n del titular, se hara la del respectivo suplente, ante el
a) Conocer en unica instancia de las impugnaciones interpuestas contra !eyeso disposiciones
Congreso de la Republica. / La instalaci6n de la Corte de Constitucionalidad se hara efectiva
noventa dlas despues que la del Congreso de la Republica. de caracter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; •
b) Conocer en (mica instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones
COMENTARIO
de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Republica, la Corte Suprema de
El artlculo 269, evidentemente reglamentarlo, lgual que otros, no debe formar parte de la Constiluci6n. Justicia, el Presidente y Vicepresidente de la Republica;
lgual que la Corte Suprema de Justicia, su lntegraci6n podra llevarse a cabo como esta previsto pero
c) Conoceren apelaci6n de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de
«por una sola vez», para despues, permitir que la propia Corte de Conslitucionalldad decida
libremente su integraci6n en los casos de falta absolute o temporal de sus miembros. Elmecanlsmo Justicia. Si la apelacl6n fuere en contra de una resoluci6n de amparo de la Corte Suprema de
de elecciones, tal como esta definido en la Conslltuci6n, equivalente a una elecci6n de segundo Justicia, la Corte de Constituclonalidad se ampliara con dos vocales en la forma prevista
grado, se presta a componendas y corruptelas que permiten el arribo de politicos y afines a en
los grupos de presl6n econ6mlca, sin formaci6n profeslonal constitucionalista. lCuanto puede el artlculo 269;
aportar al tribunal constitucional un abogado penalista?. l Cuanto un civilista?.
d) Conocer en apelaci6n de .todas las impugnaciones en contra de las !eyes objetadas de
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD inconstitucionalidad en casos concretes, en cualquier juicio, en casaci6n,o en los casos
Sin comentarios contemplados por la ley de la materia;

)
e) Emitir opinion sabre la Constitucionalidad de las tratados, conveniosy proyectos de
Articulo 270. Requisltos de los magistrados de la Corte de Constitucionalidad. Para ley,a solicitud de cualquiera de las organismos del Estado;
ser magistrado de la Corte de Constitucionalidad, se requiere llenar las siguientes requisitos: /
f) Conocery resolver lo relative a cualquier conflicto de jurisdicci6n en materia de
a) Ser guatemalteco de orlgen; / b) Ser abogado colegiado; / c) Ser de reconocida
honorabilidad; y constitucionalidad;
/ d) Tener par lo menos quince anos de graduaci6n profesional. I Los maglstrados de la Corte g) Compilar la doctrinay principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de
de las resoluciones de amparo y de inconstitucio-nalidad de las !eyes, manteniendo al dla el
Constitucionalidad gozaran de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados boletin
de la Corte Suprema de Justicia. o gaceta jurisprudencial;
COMENTARIO h) Emitir opini6n sabre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas par el Ejecutivo alegando

La ley agrega requisltos especiales: experiencla en la funci6n y administraci6n publica, magislraturas,
ejercicio profesional y docencia universitaria, artlculo 152, Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y
de Constitucionalidad. Omite un requisito esencial: posgrado en derecho constitucional.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Sin pronunciamiento.
Articulo 271. Presldencla de la Corte de Constitucional'idad. La Presidencia de la
) Corte de Constitucionalidad sera desempenada por las mismos magistrados titulares que la
integran,
inconstitucionalidad; e
i) Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en
la Constituci6n de la Republica.
COMENTARIO
Las funciones confirrnan la cornpetencia exclusiva de la Corte de Constitucionalidad en el conocimiento
y decision sobre la aplicabilidad de !eyes, reglamentos, acuerdos y resoluciones objetadas de
inconstitucionalidad, directamente o en apelaci6n de los amparos interpuestos en contra de las
autoridades. Definen que la Corte de Constitucionalidad es la instituci6n competenle para interpretar
 149
las normas constitucionalespor medlo de su opini6n que sera el crlterto oflclal: tecnlco, especializado,
autorizado y (mico, de observancia obllgatoria.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
En relaci6n con el inciso a), consulte Gaceta 50, p. 38, expediente 194-98. lnciso d), Gaceta 27, p. 26,
expediente 322-92, sentencla 3-2-93. lnclso e), Gaceta 37, p. 5, expediente 199-95, sentencia 18-5-
95. lnciso g), Gaceta 2, p. 19. expediente 83-86, sentencia 24 10-86. lnclso h), Gaceta 28, p. 24,
expediente 4-93, sentencia 19-6-93. lnciso i), cuando los actos del poder pubHco se realizan fuera
de la competencia prevista en la Constiluci6n, es procederite pef\eren funcionamiento la actividad
de la justicia constitucional a fin de asegurar el rllgimen de derecho. El artfculo 272 inciso i) de la
Consllluci6n, asigna a esta Corte la funci6n de «actuar, opinar, diclaminar o conocer de aquellos
asuntos de su competencia establecidos en la Constituci6n» y la aclividad principal de este
tribunal.es la defense de la Constituci6n. Gaceta 28, p. 2, sentencia del 25-5-93.
11\'i!J
CAPITULO V
Comision y Procurador de Derechos Humanos
Articulo 273. Comlsl6n de derechos Humanos y Procurador de la Comision. El Congreso
de la Republica designara una Comisi6n de Derechos Humanos formada por un diputado por
cada partido politico representado en el correspondlente periodo. Esa Comlsi6n propondri'.1 al
Congreso tres candidatos para la elecci6n de un Procurador que deber reunir las calidades de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y gozara de las mismas inmunidades y
prerrogativas de los diputadosal Congreso. La ley regulara las atribuciones de la Comisi6n ydel
Procurador de los Derechos Humanos a que se refiere este articulo.
COMENTARIO
El artlculo 273, se refiere al Decreto numero 54-86 del Congreso de la Republica que contiene la
Ley de la Comisi6n de Derechos Humanos ctel Congreso dela Republica y del Procurador de los
Derechos Humanos, refonna<la por el Decreto numero 32-87 del misrno Congreso. Debido a que se
trata de una Constituci6n sin carrecciones de estilo, el eplgrafe del articulo 273 menciona al
«Procurador de la Comisi6n», dando a entender que el Procurador es un funcionario dependiente
de la Comisl6n y no del Congreso. Al ser comisionado del Congreso, de hecho es un comisionado
del pueblo, dado que el Congreso se lntegra con representantes def pueblo.
El Procurador reunira las cualidades.de un magistrado aefecto quesu naturalezajurfdica
corresponda a la de un juez, de ahf el rmmbre de «magistrado de conclencia», pero goza de las
lnmunidades y prerrogativas de un diputado. Por lo.tanto, goza del derecho de anteiuicio.
CORTE DE COHS'.fl'TUClON,ALJDAD
El Procurador de·Derechos Humanos.·es un comisionado delCongreso dela Republica para la
defensa de los derechos humanos que la Constituci6n reconoce. Deniro de las notas
caracteristicas que distinguen !aJigurade1 Procurador de-10s Derechos Humanos se encuentran,
que es un cargo personal, de origen constitucional,quehasido instruldo para la defensa de
losderechoshumanos y con facultades para sllf)ervisar la a:dministraci6n pubijca, slendo como tal
un fiscalfzador de esta. Su -objetivo es doble, asegurar un adecuado funcionamiento c!e la
aclividad administraUva y tutelar de los derechos de las personas frente a la administraci6n. La
reserva de le.y que, para reg.ilaci6n de las atribuciones del Procurador de las Derechos Humanos
establece el-artlculo 273 de laConstltuci611nose contrae a la Ley de Comisi6n de·Derechos
Humanos ctet Congr= de-la Republlca y de!,Procurador deDerachos Humanos. Gaceta 40. p. 3G.0.
expedlente 600,-94, sentencia 3-8.-95. Con suite menci6n. Gacela 8, p. 184' expediente 87-88,
sentencia 26-5-88.
Articulo 2741. Procurador de las Derechos Humanos. El Procurador de los Derechos
Humanos es. un comisionado del Congreso de la Republica para la defensa de los Derechos
Humanos que la Constituci6n garantiza. Tendra facultades de supervisar la administraci6n;
ejercera su cargo por un p.eriodo cie cinco anos, y rendira informe anual al pleno de! Congreso,
con e.l que se relacionara a traves de la Comisi6n de Derechos Humanos.
COMENTARIO
El articulo 274 crea la supervision de la administraci6n publica, a cargo del Procurador. Apai\e de
supervisor, el Procurador es comisionado para la defensa de lc,s derechos hurnanos establecidos en
 151
•152
Is Constituci6n, en la Declaraci6n Universal de los Dereclios Hurnanos y en los Tratados y Convenios
lnternacionales aceptados Y ratificados por Guatemala. El Procurador, para el cumplimiento de sus
funciones, no esta supeditado a organismo, instituci6n o funcionario, cualquiera que sea. Actua con
absoluta «independencia», articulo 8 de la ley.
El Procurador e)ercera el cargo durante 5 afios, improrrogables. No podra ser reelecto. No podra
desempenar otros cargos publicos, cargos directives en partidos politicos o en organizaciones sindicales
de trabajadores o de patronos, o desernpenarse como ministro de cualquier religion o culto, o ejercer
su profesi6n de abogado y notario.
Legalmente, integra la Procuradurla: el Procurador, dos Procuradores ad)untos, Departarnentos de
Procuraci6n de Derechos Humanos y de Promoci6n y Educaci6n [contara con otros departamentos],
Secciones y Procuradores Auxmares Departarnentales.
El Procurador podra ser destiluido por el Congreso: por incumplimiento de sus obligaciones, por
participar en actividades polfticas partldistas, por ausencia inmotivada del territorio nacional por mas
de 30 dfas consecutivos, par ocupar otros cargos, y por haber sldo condenado por delito doloso, El
Congreso elegira Procurador en caso de renuncia o muerte.
La calidad de «supervisor» de la administraci6n debe analizarse en el marco de la legalidad y de a
Juridicidad, sin exclusi6n de la vigilancia que debe ejercer sabre el cumpllmiento de los derechos
humanos individuales, sociales, econ6micos y culturales. La Conslitucion no limita la facultad de
supervisar ni establece el procedimiento de supervisi6n, suponiendose en este terreno, absoluta
llbertad de trabajo, En ta! sentido, su funcl6n consists en hacer revisiones, reunir pruebas, hacer
verificaciones y formular objeciones. Posteriormente, segun el caso o la sltuaci6n, gestionar la
intervenci6n de la pollcfa nacional, del Ministerio Publico, de los tribunales, de la Contralorla
General... En ningl'.m sentido puede suponerse que la calidad de «supervisor» esta sujeta a las
funciones previstas en e! artlculo 275, las cuales deben tenerse coma «funciones especificas». La
supervision debe entenderse con la mayor amplitud posible para que realmente sea efectlva y
produzca resultados. Ejemplo, el Procurador en su calidad de supervisor puede revisar las
procedimientos administrativos y objetarlos, incluso prevenir las modificaciones legales y
conductuales. Su campo, no ejercido hasta hoy, es ilimitado.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
El Procurador de Derechos Humanos fue instituido por la Conslituci6n Politica en los artfculos 273 y
274, no teniendo en la historia constllucional del pais antecedente alguno. Tratandose de una nueva
instituci6n, la interpretaci6n de su naturaleza juridica y de sus competencies se hace, ademas del
estudio de las disposiciones precitadas y de las contenidas en las leyes ordinarias que las desarrollan
(Decretos 54-86 y 32-87 clel Congreso de la Republica), considerando el resto del ordenamiento y la
doctrlna respecto de otros sistemas importantes que se perfilan en el Derecho Comparado. La primera
figura constitucionalizada que aparece en este es la del conocido coma Ombudsman, creado par la
Constituci6n sueca de 1809, ya partir de su asimilaci6n en la Constituci6n filandesa de 1919, se
extendi6 en varias formas a otros paises, apareciendo entre otros, en los siguientes: Noruega (1952),
Dinamarca (1954), lnglaterra (1967), Suiza (1971), Francia (1973), Italia (1974), Portugal (1975),
Austria (1977) y Espana (1978), siendo diferentes las regulaciones constitucionales y legales de dicha
figura, no puede precisarse un perfil uniforme, encontrando la doctrina dificultad para determinar su
naturaleza juridica, teniendola coma sui generis, porque no encuadra en los tipos tradicionales. Asi
se dice que no es un mandatario del Parlamento, del Congreso ode las Cortes, segun se denomine
en los distintos paises al 6rgano politico de legislaci6n, aunque en algunos sistemas basa su eficacia
en que actua como un comisionado del rnismo. Se reconoce en el Estado moderno, llarnado en
algunos sistemas coma un «Estado social», que la arnpliaci6n de su esfera de acci6n implica la
constante intervenci6n estatal para satisfacer demandas de los particulares, y el fen6meno de la
burocratizaci6n y la complejidad
de las tramites, que en mucho han deshumanizado la relaci6n entre el subdito y la clase gobernante,
hizo necesaria la creacl6n de una figura de «intermedlario», «defensorn o «comisionado» cuyo prestlglo
y autoridad, respaldados par el argano politico representativo del pueblo, hiciera mas efectiva Ia gesti6n
ciudadana, por media de un procedimiento agil y expeditivo mas accesible a las particularesy que
opere como reclamo o denuncia eri el Estado deDerecho. Desde el punto de vista politico, el parlamento,
que ha sido un cuerpo de control de la administraci6n, tiene en el Ombudsman o sus figuras seme)antes,
lo que se llama una larga manus, capaz de agilizar las demahdas de los gobernados frentea ios
poslbles atropellos por accl6n u 6misl6n de las autoridades, Sin embargo, exlsten llmitaciones al
poder otorgado a este tlpo de defensor del pueblo, Por ejemplo, el «Parliamentary commissionern
de! sistema ingles no puede abrir lnvestigaci6n cuando ta persona deba acudir ante cualquier
tribunal de justlcia; el «MEl(llateur» trances no puede lntervenir en un procedimiento lnlciado ante una
jurlsdicci6n, nl revisar los fundamentos de una decision jurisdiccional; el «Defensor del Pueblo» en
Espafla no puede lnjerirse en las asuntos judiciales, ni menos revisar sentencias. En la esfera politico
admlnistrativa no es compelente para anular o modificar los actos y resoluciones gubernativas pero
sI lo es para examinarlos y hacer pronunciamientos al respecto. Sagun alguna doctrina espa ola, el
Defensor de! Pueblo es un poder disuasor, asimilandolo en cuanto a su naturaleza. seg(m otros
autores,a una
«magistratura de opinion» (De Vega), de «persuasl6n» (La Pergola) ode «influencia» (Naplone, Rideau).
Los pronunciamlentos de! tipo juridico politico del defensor del pueblo son de naturaleza exhortatlva,
careciendo de poder vinculatorio, porque no es jurlsdiccional, por lo que se dice que necesita de otro
6rgano para hacer efectivas sus resoluciones. Como se ha apuntado, la fuerza de sus pronunciamientos
radica en la opinion publlca y en el prestiglo que les da la solidez y oportunidad de sus
declaraciones, que respalda con la publicidad de los mismos. Desde luego que frente a
infracciones, violacioneso vulneraciones a las derechos humanos, posee la facultad de lnstar, de
oflcio o a petici6n de parte, los mecanismos instltucionales que tutelan tales derechos y que deben
actuar en via Jurisdiccional con fallos, eso si, de caracter vinculatorio, que pueden ser ejecutados
In.elusive bajo la amenaza coercitlva de la efectividad de! Derecho. El marco constitucional y legal
citado, permite enunciar los aspectos slguientes: a) La figura de! Procurador de tos Derechos
Humanos es de naturaleza jurfdica singular, que aun siendo definida coma ·«comlsionado del
Congreso de la Republica» actila con independencla de este, supervlsa la adminis.traci6n publica,
debe informar al pleno del Congreso, comunicarse con este a traves de la respective comisi6n de
Derechos Humanos y ejercer las competenclas atribuldas por la Constituci6n y la ley
correspondlente; b) Dispone de amplias facultades para hacer declaraciones en asuntos relacionados
con los Derechos Humanos; c) Por estar sujeta la admlnistraci6n al control de juridicidad previsto en
el artfculo 221 de la Constituci6n y estar delimitadas las funciones de la jurisdicci6n comun y de la
constituci6n, que operan bajo los principios de exclusividad e independencia, sus declaraciones, a
pesar de la fuerza politica que deben poseer, no la tlenen vinculatoria, pues son manifostaciones
formales de opinion que tienen la autoridad que les otorga el prestigio de su emisor y la sabiduria y
moderaci6n de sus decisiones, particularmente cuando se refieren a aquellos derechos que por su
caracter de fundamentates deben ser protegidos energicamente; yd) Que en determinadas
. situaciones, esta legitimado para instar ante 6rganos jurisdiccionales. Gaceta 8, p. 184-187, expe
diente 87-88, sentencia 26-5-88. Consulte menciones en Gaceta 46, p. 440, expediente 336-97,
sentencia 26-11-97 y Gaceta 40, p. 330, expediente 669-94, sentencia 3-8-95.
Articulo 275. Atribuciones del Procurador de los Derechos Humanos. El Procuradar de
los Derechos Humanas tiene las siguientes atribucianes:
a) Promover el b.uen funcionamiento y la agilizaci6n de la gesti6n administrativa gubernamental,
en materia de Derechos Humanos;
b) lnvestigar y denunciar compartamientos administrativos lesivas a las intereses de las persanas:
c) lnvesligar toda clase de denuncias que le sean planteadas par cualquier persona, sobre
 violaciones a los Derechos Humanos;
153
d) Recomendar privada o publicamente a los funcionarios la modificaci6n de un comportamiento
administrative objetado;
e) Emitir censura publica por actos o comportamientos en contra de los derechos
constitucionales;
f) Promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos en que sea
procedente; y
g) Las otras funciones y atribuciones que le asigne la ley.
El Procurador de los Derechos Humanos, de oficio o a instancia de parte, actuara con la
debida diligencia para que, durante el regimen de excepci6n, se garanticen a plenitud los
derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sido expresamente restringida. Para el
cumplimiento de sus funciones todos los dias y horas son habiles.
COMENTARIO
El Procurador en su calidad de «procuradorn: promueve, investiga, recomienda y censura
decislones y conductas publicas. Combina sus funciones constitucionales con las funciones legales
previstas entre los articulos 13 y 17 de la ley. A efecto de no tener limitaciones de tiempo, esta
facultado para actuar oficialmente a cualquier hora yen cualquier dia. Para el procuradar «todos las
dlas y horas son habiles». El tema de las derechos humanos plantea dos problemas:
1. El abuso de los derechos humanos. Los particulares ejercen sus derechos sin aceptar
limitaciones legales y reglamentarias: sostienen que la libertad y los derechos son absolu.tos,
ilimitados. Por su parte, la autoridad es cuestionada por extralimitarse y por tolerar los abusos de los
partlculares. Ejemplo: las concentraciones y manifestaclones callejeras. La Constituci6n obliga a la
previa notificaci6n, articulo
33. De manera que no es posible salir a la calle, de pronto y sin previo aviso a las autoridades. Gran
cantidad de manifestaciones ocurren sin este aviso. Esta imitaci6n no la aceptan los particulares y
deben aceptarla en acatamiento del mandala constitucional. Ante ta! situaci6n, las autoridades pueden
optar: a. Por media de altavoces advertir a los manifestantes sabre el incumplimiento de la previa
notificaci6n, que deben disolverse para no incurrir en los delitos de resistencia, desobediencla y
desorden pliblico, b. Luego de 3 advertencias, disalver la manifestaci6n mediante el uso racional de
la fuerza, c. No disolver, anotar a los organizadores y consignarlos a los tribunales. NO HACER
equivale a no
ejercitar la autoridad. Esto constituye delito de incumplimiento de deberes.
Otra situaci6n muy seria y de cierta gravedad ocurre si los manifestantes desfilan enmascarados,
portando garrotes y piedras. Practicamente, manifiestan armadas, lo que no es reconocldo por la
Constituci6n. Si ademas portan boles de pintura y efectuan plntas en las parades y vehlculos,
ejecutan un hecho que causa danos y perjuicios a la propiedad pliblica y privada. Los responsables
de la manifestaci6n deben indemnizar los danos y perjuicios causados. SI los manifestantes pausan
dafios y perjulcios sin que la autoridad !es obligue a pagar lndemnlzaci6n, se fomenta el delito y la
impunidad. Sirva el ejemplo para estar seguros de que los derechos hurnanos pueden ejercitarse
limitadamente. Quien exceda los llmites, debe ser sancionado.
2. La controvertida vigencia de! derecho Internacional. Existen Ires posiclones: a. El Tratado
ratificado adquiere validez superior sobre el derecho interno [constltucional]. Esta posici6n se basa
en las reglas de la Convenci6n de Viena sabre Derecho de los Tratados, b. El tratado ratificado
requiere aprobaci6n del Congreso para adquirir e! rango de ley interna, derogando las que existan al
tiempo de tal ratificaci6n. Esta ley puede reglamentm [instrumentalizar] el ejercicio de los derechos,
c. Algunas normas sabre
"l54
derechos humanos se consideran auto ejecutivas [self-executing] ode aplicaci6n directa, sin necesidad
de! dictado de una ley interna. Se basa esta disposici6n en el hecho de que clortos derechos
I ,
humanos se reconocen independientemente de que se dicte o no. una ley interna en cada Estado.
Esta ultima
;;
·i
1
posici6n, abrazada por algunos juristas guatemaltec·os, hace prevalecer el derecha internacional sabre
Ct'
)
el derecho interno guatemalteco. Sin embargo, el ejercicio de los derechos humanos, aunque sean
de aplicaci6n directa, pasa por el control jurisdicclonal interno. En Guatemala, los jueces deben
tener presente que la Constitucl6n de la Republica prevalece sabre cualquier ley o tratado. Pero
tambien deben tener presente que la justicia Internacional puede juzgar y condenar al Estado
guatemalteco ante la deficiencia de los tribunales locales.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
En cuanto a la cortipetencia de! Procurador de los Derechas Humanos, Ilene entre otras, las
siguientes atribuciones: g) Las otras funciones que le asigne 1a ley... Respecto de la poslbllidad de
obtener la tutela jurisdiccional para el cumplimiento de los fines de protecci6n de los derechos
humanos, cuando procediere, el Procurador puede pedir la exhibici6n personal de cualquier
persona; patrocinar en determinados casos la solicitud de amparo; interponer la lnconstitucionalidad
de leyes, reglamentos y disposiciones de caracter general que afecten intereses de su competencia
(artlculo 85,26 y 134 inciso c) de la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad.
Asimismo, iniciar proceso en contra de cualquier persona, funcianario, empleado publico,
instituciones publicas o privadas, que violen o atenten contra los derechos humanos (articulo 23 del
Decreto 54-86 de! Congreso de la Republica) y hacer la denuncia correspondiente s1 tuviere
conocimiento de una conducta presumlble mente delictiva (artlculo 333 del C6digo Procesal Penal y
i
5 de la Ley de Responsabilidades). Gaceta !
S. p. 185 y 186, expediente 87-SS, sentencia 26-5-88. De conformidad con el articulo 275 de la 1
l
Constituci6n, el Procurador de los Derechos Humanos tiene entre sus facultades promover e! buen
funcionamiento y agilizaci6n de la gesti6n administrativa gubernamental en materia de derechos hu
I
manos; investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las perso
nas; investigar toda clase de denuncias que le sean plantoadas por cualquier persona sabre violaciones l
I
a las derechos humanos; recomendar privada a publicamente a los funcionarios la modificaci6n 'e un
comportamiento administrativo objetado, Es decir, su objeto tiende a asegurar el buen
funcionamiento de la actividad admlnistrativa a efecto de tutelar los derechos de las personas frente a
la administraci6n, logrando as! que se cumpla la funci6n de esta, sin violar los derechos de los
I
particulares. El artlculo 467 del C6digo Procesal Penal establece que si se hubiera interpuesto un 1
recurso de exhibici6n personal, sin hallar a la persona en cuyo favor se solicit6 y existieren motivos l
de sospecha suficientes para afirmar que ella ha sido detenida o mantenida ilegalmente en detenci6n
por un funcionario publico, por miembros de las fuerzas de seguridad de! Estado, o por agerites
regulares o irregulares, sin que se de raz6n de su paradero, la Corte Suprema de Justicia, a
solicitud de cualquier persona, podra:,...
2) Encargar la averiguaci6n (procedimiento preparatorio), entre otros funcionarios yen arden excluyente:
a) Al Procurador de Derechos Humanos... y el artlculo 469 inciso I) de! citado C6digo expresa que el
mandato de averiguaci6n debera contener el nombre y apellido de! Procurador de los Derechos
Humanos o de quien este asigne para la averiguaci6n, pudiendo ser un particular independiente de
la instituci6n. Esta Corte considera que al encargarse mediante una ley coma lo es el C6digo
Procesal Penal (Decreto 51-92 de! Congreso de la Republica), la investigaci6n dentro del
procedimiento especial de averiguacl6n al Procurador de los Derechos Humanos, se desarrollan las
funclones que constituclonal mente le han sido conferidas y que corresponden a la naturaleza de!
cargo quo ostenta, por lo que al realizar este una investigaci6n a efecto de denunciar
cornportamientos lesivos a la administraci6n,
cuando existan motivos suficlentes, no contraviene normas contenidas en los articulos 273,274 y 275
de la Constituci6n de la Reptlblica, antes bien, las complementa. Gaceta 40, p. 330, expediente 669-
94, sentencia 3-8-95.
 155
EL OBUDSMAN
Al aportar una modesta conlribuci6n al conocimiento de nuestro Procurador de 10s Derechos
Humanosy su proyecci6n al futuro promisorio que es de esperarse, tenemos que principiar
por conocer la figura inspiradora de esta instituci6n, el porque de su existencia y sobre todo el
valor de su supervivencia como bastion de la defensa constante de los Derechos Humanos.
El aiio de 1809 marca en Suecia el aparecimiento constitucional de! Ombudsman palabra
derivada de lmbud que en el idioma sueco significa representante, comisionado, protector
mandatario lo que es decir un mandatario del pueblo. Basicamente es un funcionario elegido
por el Parlamento para investigar las quejas de los ciudadanos frente a la actuaci6n de Los
funcionarios publicos, aunque a esta fecha sus atribuciones han crecido en tal forma que le
involucra en la casi totalidad de las funciones de la Administraci6n Publica.
El Doctor Per-Erik Nilsson, Ombudsman sueco, (1) explico las Junciones de su puesto diciendo:
«La Oficina del Ombudsman tiene a su cargo, o se estableci6 para el ejercicio del control de
legalidad de los actos del Rey y sus autoridades. Nada ha cambiado. Eso dura a !raves de los
afios. Las regufaciones de la Constituci6n son basicamente las mismas que tenia la
Constituci6n de 1809, cuando se establecieron. Naturalmente queen sistema asf, una oficina
de este tlpo de Ombudsman y las quejas que recibe del publico -y naturalmente el publico es
muy importante
indican la manera como funciona la Administraci6n Publica: indican lo que esta bien y lo que
esta mal dentro de ella."
«Pero mi oficina podrfa tambien en principio funcionar bien aunque no recibiera quejas, porque
yo tango la responsabilidad conferida por el Parlamento para vigilar -por iniciativa propia- cualquier
paso, orden o acci6n iniciada por cualesquiera de estas autoridades o funcionarios individuales.
Yo creo que ustedes deben tomar esto en cuenta cuando estudien el sistema sueco. Hemos
establecido esta instituci6n como el guardian del pequeno ciudadano. En la ley que regula mi
trabajo se dice que cuando yo ejerzo estos poderes debo controlar los funcionarios y autoridades
y hacerlo precisamente tomando en cuenta los derechos fundamentales e individuales del
ciudadano».
Esta figura institucional escandinava se propag6 desde el siglo pasado en forma positiva
hasta alcanzar una universalidad a la cual ha escapado America Latina has ta anos recientes
en que se estudia y se analiza detenidamente su inclusion en nuestras legislaciones.
Asi como el Amparo es una instituci6n netamente americana, en cuanto a la protecci6n de
los derechos fundamentales, el Ombudsman es netamenle europeo, manleniendo en algunos
paises el rnismo nombre pero bautizandose diferente en otros. Asi vemos aparecer el
Mediador en Francia, Proveedor de Justicia en Portugal, Comisionado Parlamentario en el
Reino Unido, Defensor del Pueblo en Espana. Dinamarca y Suecia cuentan con un (mico
Ombudsman, en tanto Finlandia cuenta con varios, asl como en el Reino Unido figuran
comisionados para Escocia, Gales e lrlanda del Norte, mientras en Italia existen Defensores
Civicos para diferentes regiones del pais.
Actualmente el Ombudsman se proyecta en mas de lreinta naciones del Orbe, al grado que
156
de doce paises que forman la Comunidad Econ6mica Europea, la instituci6n funciona en nueve
de ellos. En el aiio de 1971, en Viena, la Conferencia del Parlamento Europeo sobre iOS
Derechos Humanos recomend6 la creaci6n de un 6rgano estatal para examinar las
reclamaciones individuales y legitimado para tener acceso a los documentos de todos los
departamentos de gobierno, con una organizaci6n similar a las de los Ombudsmen
escandinavos.
Fuera de Europa es de mencionar al Ombudsman de Australia, creado en 1971, con una
enorme gama de funciones que insisten en la protecci6n de los Derechos Humanos,
existiendo tambien en Nueva Zelandia.
Buscando los elementos comunes que caracterizan la figura del Ombudsman en los
diferentes paises en 10s cuales se le ha oonsiderado necesario, nos atrevemos a ensayar
una generica definici6n como una lnstituci6n creada por la Cof)slituci6n o por ley, dlrigida por
persona aut6noma, responsable unicamente ante el Poder Legislativo, que recibe las quejas
de los ciudadanos o actua por iniciativa propia para yigilar la legalidad de los actos
administrativos, hacer recomendaciones y publicar informes anuales.
El autor espai'iol Carlos Giner del Grado (2) seiiala cuales son las constantes que definen y
caracterizan a los Ombudsmen, asi.
«lnstltuci6n creada o regulada por el ordenamiento juridico del Estado ode la region.
Comisionado par el Parlamento o en algun caso por el Gobiemo, pan. la defensa de los
derechos fundamentales.
Con la misi6n de supervisar la actividad de las administraciones publicas en aquellas esferas
para las que tienen competencia·.
Dotado con la facultad de·lnspeccionar, denunciar, recomendar y dar publicidad a sus
investigaciones.
Capaz de actuar a instancia departe o por su propia iniciativa.»
De acuerdo con tales notas esenciales, son cuatro las funciones primordiales de!
Ombudsman, siendo ellas:
a) Tutelar los derechos fundamentales y la legalidad;
b) lnvestigar y controlar a la administraci6n;
c) .Sugerir nuevas medidas legales; y
d) Sancionar a las autoridades que dificulten su actividad.
Evitando los recelos que pueda motivar esta inslituci6n jurldica, trasladamos lo que el
mismo Giner de Grado apunta al negar super facultades: «No es un legislador que puede
aprobar con fuerza de ley. No es gobernante, capaz de tomar decisiones coactivas sobre la
politica de un pais. No es un abogado con competencias para defender a los ciudadanos ante
los tribunales de justicia en asuntos privados'. Y nos agrega:
«Lo cierto es que no es un Don Quijote mitico que puede solucionarlo todo con su espada,
pero tampoco es un gnomo fantastico, sin operatividad real. En el momento moderno de finales
del siglo XX es un indiscutible signo de identidad que posibilita distinguir los Estados
democraticos,
 157
de 10s totalitarios y autocraticos.»
A ello agregamos nosotros que lo anterior es claro, toda vez que si es cierto que aun hay
estados democraticos sin Ombudsman, no hay un solo estado autoritario que pueda soportar
la existencia de este gladiador que se nos presenta con armas morales y con la coraza unica
de su integridad, para salir a defender a los ciudadanos de las abusos de las autoridades.
Las competencias y facultades del Ombudsman, sus carencias y limitaciones deben ser
debidamente conocidas y para ello traemos tambien a cuenta lo expresado por don Joaquin Ruiz
Gimenez, Defensor del Pueblo espafiol, a quien mencionamos varias veces en este trabajo,
dada su indiscutible autoridad moral, al sefialarnos que «en cualquler pals no es Magistratura
de
«podern sino de «persuadan»; no tiene potestas, en el sentido juridico-politico del termino,
sino auctoritas, moral yen cierto senlido politico, sin partidismo alguno".
Para dejar claro el senlido que esta instituci6n debe tener, sabre todo en momentos en
que nosotros debatimos la necesidad de su fortalecimiento en nuestro pals, debido a su
incipiente funcionamiento, ya su posible nacimiento en 1a hermana Venezuela, no resistimos
traer a cuenta las palabras de quien ha desarrollado tan meritoria labor desde ese cargo de
Defensor del Pueblo, el mismo don .Joaquin Ruiz Gimenez, quien, elegante y sabiamente nos
dice (3):
«Me importa mas subrayar que el objetivo prioritario de las Ombudsmen es contribuir a .la
construcci6n de una sociedad mas libre y mas justa, en su propia Nacion, y par reflejo en·1a
Comunidad de las Naciones.
Ciertamente que la articulaci6n normativa de i0S pases concretes hacia ese horizonte,
corresponde en cada Estado democratico a las partidos politicos, representados en los
Parlamentos. Y no es menos cierto que este avance esta condicionado al ritmo de las
cambios socialesy de las factores econ6micos e, incluso, culturales, que unas veces
dificultany otras posibllitan a las reformas legales necesarias para que ese impulso
trascendentea los textos juridicos, sea fie! al espiritu de cada Constituci6n y de las Pactos
lnternacionales.
Al Poder Leglslativo y al Ejecutivo, incumben la prioritaria responsabilidad en esta
empresa, a !raves de la promulgaci6n de nuevas normas legales o del correspondiente
desarrollo reglamentario; y al Peder Judicial le corresponde efectuar una interpretaci6n
dinamicay una aplicaci6n equitativa de esas normas en armonia con las valores de dignidad
de la persona humana, libertad, igualdad, justicia y pluralismo, consagrados en las primeros
articulos de nuestra Constituci6n y en las equivalentes de las demas Constituciones
democraticas.
Los Grnbudsman (en Espana el Defensor del Pueblo) deben contribuir a ese quehacer
colectivo con el fin de conjugar en hondura la libertad y la igualdad, el pluralismo y la solidan Jad,
autentico reto con que se encuentra todo Estado Social y Democratico de Derecho en la
Europa de este
final de siglo..
El Ombudsman, actue donde actue, esta en constante contacto con los sufrimientos
individuatesy colectivos; toma dia a dia conciencia del desfase existente entre las
necesidades vitales, no debidamente satisfechas y la tabla de derechos fundamentales
garanlizadosa todos las seres humanos en los ordenamientos juridicos nacionales y en el
inlernacional.
Nuestro gran empef\o es el que formul6 Ernst Bloch, privilegiado testigo de opresiones Y
liberaciones: «M la dignidad humana es posible sin la liberaci6n econ6mica, ni esta, mas alla del
158
problerna de empresarios y obreros, sin la gran cuesti6n de los derechos del hombre. Ambas
cosas no tienen lugar automaticamente, sine que estan condicionadas reciprocamente con un
prius econ6mico y un primado humanista. No hay una instauraci6n verdadera de los derechos
humanos, sin poner fin a la explotaci6n. No hay verdadero !ermine de la explotaci6n, sin la
instauraci6n de los derechos del hombre, (fin de la cita de, Bloch).
Solo con ese espiritu, plenamente humano, los Ombudsmen del mundo justificaran la
existencia de esa instituci6n que ya actua en mas de treinta naciones.
Nose trata, coma felizmente se ha escrito, de una «Ombudsmania', sino de una necesidad,
cada vez mas patente, de completar el sistema ntutelar y promocional de las libertades personales
-de los derechos civicos y politicos-, pero ademas de las exigencias de la igualdad y la solidaridad,
de las derechos econ6micos, sociales y culturales, que es el contenido esencial de la Justicia.
Y sin Justicia, no hay paz posible". (Hasta aqui la cita de Ruiz Gimenez)
Nuestro distinguido jurista, Edmundo Vasquez Martinez, enamorado estudioso de los Derechos
Humanos, trae • cuenta en un :irticulo suyo (4) valiosas opiniones sabre el mismo tema y nos
dice:
«Desde el punto de vista de su finalidad, el Procurador de los Derechos Humanos, como lo
apunt6 Joaquin Varela, profesor de la Universidad de Oviedo, «es un 6rgano garantizador de
los derechos fundamentales», su finalidad e incluso su causa, su raz6n de ser, es la defensa y
garantia de los derechos reconocidos par la Constituci6n (que son tambien los reconocidos por
las Convenciones y Tratados sabre Derechos Humanos debldamente ratificados. «Es este su
por que y su para que". Y agrega: 'El que las Ombudsmen, llamense Defensores del Pueblo o
Procuradores de los Derechos Humanos, tiendan a proliferar pueden atribuirse a Ires hechos,
entre otros, segun la opini6n del procesalista uruguayo Dante Barrios de AngeJis: a) el
desarrollo
exhorbitado de la burocr.icia; b) la real eficacia de la instituci6n y c) el conccimitante desarrollo
de las comunicaciones de masa,
'El primero convierte a t.i lnjusticia-del accionar administrativo, tanto coma a su ineficiencia
en la junci6n de ccntrol, en un dato normal del Estado moderno; el segundo, muestra a la
instituci6n coma una esperanza luminos., coma un antidote para, la enfermedad de la excesiva
y viciosa burocracia; el tercero, genera los estlmulos suficientes para que se intente trasplantar
el mecanismo exitoso, jugando su suerte a la tesis de /a identidad def hombre."
Y afirma Vasquez Martinez: "Un derecho no es tal, si no existe la posibilidad de acudir ante
y frente al Estado a reclamar su respeto y cumplimiento."
Nuevamente don Joaquin, esta vez hablando precisamente en Caracas en 1983 dentro del
Primer Coloquio Hispanoamericano sabre el Proyecto Ombudsman para America Latina, precis6
los alcances y espiritu de la instituci6n afirmando:
"La experiencia de estos cinco meses coma Defensor del Pueblo me pone de relieve que
quienes acuden y mas necesitan y mas pueden beneficiarse de la instituci6n, son los sectores
mas vinculados con el pueblo llano, los menos desarrollados econ6mica y culturalmente, es
decir, al !ado de otras justificaciones de la existencia del Defensor del Pueblo existe esta: que
el pueblo mas sencillo, el pueblo mas inerme es el que mas necesita yd que mas puede
beneficiarse de esta instituci6n y, par consiguiente, extenderla a los paises que se Haman "en vias
de desarrollo", es una conquista mas de esta larga, casi milenaria, en todo caso secular lucha
de las hombres y
 \

de las mujeres, de los seres humanqs, para ja tutela de sus derechos. 159
160
Por otra parte, esto nos liga grandemente al tema de la distinci6n entre derechos cfvico
asientan las resoluciones de "Consagrar nuestros esfuerzos individuales e institucionales a la
politicos de un ladoy econ6micos, sociales y culturales de otro. Yo coincido plenamente con el
promoci6n y protecci6n de los derechos en nuestros respectivos palses• "Contribuir con nuestros
ponente en que una de las !areas principales def Ombudsman y en este caso ya mas concreto,
recursos intelectuales, profesionales o polfticos a la dlfusl6n, discusi6n e irnplant;3ci6n de
del Defensor del Pueblo en Espana, es la tutela de los derechos econ6micos, socialesy culturales.
instituciones corno la del Ombudsman en America Latina, de acuerdo a las necesidades y
Naturalmente que tambien, de iOS derechos cfvicos y politicos. Pero los derechos civicosy
caracteristica de cada sociedad". Y «Crear el lnstituto Latinoamericano de! Ombudsman, con
politicos, que son los derechos de libertad ode autonomfa de la persona frente al Estado afrente
sede en Caracas, para ayudar a coordinar los esfuerzos dedicados al estudio, promoci6n y
al Poder Publico, estan mucho mas tutelados en todos los ordenamientos jurfdicos de los pueblos
creaci6n del Ombudsman en los distintos paises de America Latina, segun las bases
civilizados, por otros caminos -entre ellos la acci6n de los Tribunales de Justicia.-
aprobadas en este Coloquio. »
) En cambio, por desgracia, las derechos econ6micos que atienden necesidades vitales del
ser humano, no tienen por razones tecnicojuridicas explicables, el mismo grado Juridico de Es de hacer notar que juntamente con distinguidas instituciones venezolanas, fue
protecci6n, no son derechos publicos subjetivos en el sentido empleado por la ciencia copatrocinador de este Coloquio el lnstituto lnteramericano de Derechos Humanos (l!DH} lo cual
alemana, heredada por todos nosotros. Son derechos a los que no va acompanada una hace que nos sintamos obligados a mantener la vigencia de tales resoluciones y proseguir
acci6n judicial concreta ejercitable. Son derechos de credito frente al Estadoo a la Sociedad incansablernente con los esfuerzos para que esta instituci6n se.;i firme y respetable en todos los
para que puedan paises de este Continente.
organizar serviciosy prestaciones que permitan realmente satisfacerlosy eso es una de las
grandes justificaciones para la existencia del Ombudsman•.

De las anteriores citasy del contexto de las legislaciones queen forma parecida han
adoptado la figura del Ombudsman, podemos aceptar que tal 6rgano juridico, de caracter II
unipersonal, es el defensor del hombre comun frente a los abusos del poder. Es quien debe
velar por la buena
marcha de la administraci6n pero en beneficio siempre del an6nimo cludadano. Es, como
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
alguien elegantemente defini6; 'El defensor de quienes no tienen quien los defienda". Dedicaremos un momento al Ombudsman espaiiol, caracterizado como el Defensor del
Pueblo, en virtud de considerarlo et antecedente mas lnmediato, y de especial influencia, en
En America Latina, segun lo apuntan Garcia Laguardia y Vasquez Martinez (5) esta instituci6n
ha llamado la atenci6n solo hasta en los l.iltimos anos, produciendose bibliografiay cuanto a nuestro Procurador de tos Derechos Humanos.
celebrandose foros al respecto de su conocimiento, especialmente en Argentina, Colombia, El De!ensor de! Pueblo queda consagrado por el artfculo 54 de la Corislituci6n de 1978 y
Venezuela, Costa Ricay Mexico, senalandose queen el primero de estos parses un proyecto lo instituye como alto comisionado de las Cortw Gener.ales para la defensa especifica de los
de ley formulado con basea estudio de! constitucionalista Miguel Padiiia fue frustrado derecnos- fundamentates que- la misrna Constitucion, consigt1a, en su Titulo I, para lo cual
precisarnente por el golpe militar podra supervisar la actividad de la Administraci6n, dando cuentil' a s Cortes. Su Ley
de 1976y actualmente se debate, dentro de la democracia Argentina, un nuevo proyecto del Organica fue promulgada el 6 de abril de 198'1 o sea tres aiios despues de ta vigencia de la
mismo maestro.
Constituci6n y el primer Defensor del Pueblo, don Joaquin Ruiz Gimenez, fue elegido hasta
En Mexico se senalan los antecedentes de una Direcci6n para la defensa de los Derechos en el mes de febrero d_e 1985.
Hurnanos en el estado de Nuevo Le6n y actualmente, lo sefialamos nosotros, ha Hegadoa
Segl.in su ley orgfulica, el: Defensor de! Pueblo tiene a su cargo, de oficio o a petici6n de i
ser una realidad el Defensor de los Derechos Humanos universitarios dentro de la UNAM que
puede ser la sirniente para la creaci6n de la instituci6n a nivel nacional. parte, la protecci6n de los derechos constitucionales y para eHb- se encarga de supervisar
las actividades de la Administraci6n. Cualquier suleto puede presentar queja ante el y el l
l
En Costa Rica, aunque no con rango constitucional, el Procurador de los Derechos Humanos objeto de tales quejas es amplisimo ya que para acudir en demanda de proteccl6n ante este l
y su funcionamiento, segl.in tenemos entendido, ha venido a resultar satisfactorio dentro de la Defensor, no se necesita ser titular de un derecho humano, sino. tan solo invocar interes l
democracia del pais hermano, aunque su reglamentaci6n abunda en el aspecto administrativo legitimo. 1
del titular.
Se ha sei'ialado como exitos de la instituci6n, que su funcionamlento ha resultado ser una
11
•l
En Venezuela, ya lo hemos seiialado, se celebr6 el Primer Coloquio Hispanoamericano garantla para la adecuaci6n del Sistema constitucionar de Derechos Humanos a las necesidades
individuales y colectivas. Los informes que obligadamente debe rendir a las Cortes
l
para conocer un proyecto sobre Ombudsman para America Latina, felizmente coincidente 1
con el bicentenario de! nacimiento de! Libertador. A este coloquio concurrieron Generales actualmente, -se dice-, positivan realmente los Derechos. Humanos dada la
presentaci6n que de los mismos se hace. Tales informes son ordlnarios, anuales, pero
1
distinguidas personalidadesy varios Ombudsmen europeos y de otras latitudes que dejaron j
sus opinionesy dierona conocer sus experiencias dentro de una discusi6n franca y positiva. tambien pueden ser extraordinarios cuand.o la gravedad del caso asi lo requiera. j
I
d
Los participantes dejaron formulada la Declaraci6n de Caracas, en la cual, dentro de otras, El constitucionaiista Luis Sanchez Agesta (6) indica que del propio texto constitucional se I
,I

l
I
 161
derivan caracteres propios que diferencian la instituci6n espai\ola de la nacida en los pais s
n6rdicos.
Para evidenciarlo, sei\ala queen Espana se concibe al Defensor del Pueblo como un
6rgano unipersonal, lo cual no obsta para que pueda contar con medios y elementos que la
ley le otorga como auxiliares. Su caracter de Cornisionado de las Cortes Generales tiene como
consecuencia 5u designaci6n por estas y la obligaci6n de informarlas de sus actuaciones.
Respecto a sus Junciones propias, SanchezAgesta, interpreta que la Constituci6n las matiza
en un doble sentido. Por un lado es designado para la «defensa de los derechos* ya este
efecto podra supervisar a la Administraci6n o sea que tiene poderes de inspecci6n. Se
interpreta que no es un instrumento de control politico sobre el gobierno, sino exclusivamente
de la actividad administrativa.
Por el otro lado se le atribuye legitimaci6n para interponer los recursos de amparo y de
inconstitucionalidad, lo cual presupone su independencia frente a las Cortes Generales, que le
designan y le comisionan, ya que la ley cuya inconstitucionalidad puede impugnar es
precisamente obra de esas Cortes. Esta independencia queda plasmada en su Ley Organica,
articulo 6, el cual reza: «El Defensor del Pueblo no estara sujeto a mandate imperativo alguno.
No recibira instrucciones de ninguna autoridad. Desempenara sus funciones con autonomia y
seg(m su criteria.»
Al indicar que el Defensor del Pueblo es la mas cercana influencia 'para que en
Guatemala se instituyera el Procurador de los Derechos Humanos comprendemos que este
funcionario espaf'iol se diferencia substancialmente de los Ombudsmen escandinavos, y en
general los europeos, por la atribuci6n constitucional que se le asigna coma defensor de los
derechos fundamentales.
La finalidad primordial de los Ombudsmen venia siendo la de supervisar a la
Administraci6n, para el efecto de corregir sus errores y superar sus deficiencias. El artlculo 54
de la Constituci6n espaf'iola de 1978 le otorga tambien esta facultad, pero supeditada y en
rango inferior a su misi6n superior como lo es la defensa de los Derechos Humanos.
El Defensor de\ Pueblo nace constitucionalmente configurado en Ires caracteres que son:
a) Ser defensor de todos las derechos que la misma Constituci6n enmarca en su Titulo I, cuales
son los derechos fundamentales y libertades publicas de espaf'ioles y extranjeros, asi coma
los derechos y deberes del ciudadano, mas «los principios rectores de la politica social y
econ6mica", que nosotros podemos identificar como los derechos econ6micos-sociales
culturales.
b) Ser supervisor de la Administraci6n, dentro de la cual se entienden las administraciones
auton6micas y municipales, asi como las ernpresas publicas o estatales. La ley sefiala que
quedan fuera de la competencia de\ Defensor del Pueblo las contiendas juridicas privadas
cuando no ha habido intervenci6n de algun organismo politico y tambien se le excluye de
conocer de cualquier queja en relaci6n al funcionamiento de la Administraci6n de Justicia,
quedando obligado en estos casos a trasladarlos casos al Ministerio Fiscal, sin6nimo de
nuestro Ministerlo Publico o, segun sea el caso, al Consejo General del Poder Judicial,
pero sin embargo puede referirse a tales asuntos en sus informes anuales a las Cortes
Generales.
·102
c) Ser defensor de la Constituci6n, para lo cual se le otorga la facultad de poder interponer
los recursos de amparo y de inconstitucionalid.id, lo cual lo distingue precisamente de sus
colegas europeos a quienes no asiste esta facultad.
Particularrnente nos parece tarnbien caracterfstico de est.i instituci6n espafiola su facultad
de inspecci6n y supervision dentro de la Administraci6n Militar, la cual queda establecida en el
articulo 14 de la Ley Organica, que dice: «El Defensor del Pueblo velara par el respeto de los
derechos proclamados en el titulo primero de la Constituci6n, en el '1mbito de la
Administraci6n Militar, sin que ello pueda entranar una interferencia en el mando de la Defensa
Naclonal» En otros paises, tal en Alemania, la administraci6n militar queda encargada, a un
Ombudsman
especifico para la tal mlsi6n.
Por conslderarlo de sumo interes, reproducimos lo que Carlos Giner de grado (7) recoge
textualmente.
«Queda, por tanto, configurada esta figura de! Ombudsman en Espana como un:a instituci6n•
de dialogo entre las administraciones del Est.ido y los ciudadanos.
Seg(m ha expresado el Defensor del Pueblo, Joaquin Ruiz Gimenez Cortes en su informea
las Cortes Generales de 1985, una ev.iluaci6n del funcion.imiento de este 6rgano €:lei Estado,
debera tener en cuenta tanto el estilo o forma, en que se desarro11.a este dialogo entre los
administradores y los adrninistrados, coma el fondo o esencia de esas funciones de control
1. El estilo del dialogo entre la Administraci6n y los ciudadanos, que prflsentan sus quejas,
debe estar presidido por esas caracteristicas:
Constante vigilancia, para que no se produzcan distorsiories provenientes de la
acumulaci6n excesiva de quejas o de las tensiones creadas en jOS organismos
.idministr.1tivos, no propensos a atender las recomemt11ciones del Defensor del Pueblo.
Exclusion de todo ritualismo burocrallco en la certeza. de que no puede haber
ant.agonlsmo entre un dialogo liberador y la racionalidad legal
Talante superador de los obstaculos que bloqueen o entorpezcan este .estilo de dialogo,
marcado por estas Ires metas:
lnmediaci6n
Celeridad
Realismo y eficacia
2. Vigilancia permanente de la instituci6n del Defensor para no decaer del cumplimiento de la
misi6n que le ha sido confiada, es decir la:
Supervision de la legalidad frente a las irregularidades de las Administraciones.
Tutela de los derechos fundarnentales, tanto las civicos y politicos, como las econ6micos
sociales y culturales.
Defensa de la Constituci6n mediante la interposici6n de recursos de inconstitucionalidad.
Defensa de los superiores valores axiol6gicos reconocidos en la Constituci6n, para \ograr :Jj
l
i
i
 \
asi una sociedad democratica avanzada.
En resumen, aunque se trata de una instituci6n del Estado, su papel capital reside en hacer
163
de puenteo intermediario entre las poderes publicos y la sociedad. Para evitar que se convierta
en una figura meramente decorativa, ha de sentirse constantemente alerta a las demandas de
10s ciudadanos.»
Examinada la legislaci6n espaiiola y sobre todo conocida su experiencia de estos pocos
aiios, jlama la atenci6n como elemento constilutivo de la instituci6n, ra falta de formalismoo
flexibilidad en el conocimiento de quejas.
\ que nuestro pals tuvo en estos ultirnos aiios, que se concretiz6 con la promulgaci6n de la nueva
Es precisamente esa falta de formalismos la que hace al ciudadano tener la confianza de
.acudir en dem nda de soluci6n a una queja determinada para el vital El Defensor Adjunto del
Pueblo, Doctor Alvaro Gil Robles y Gil Delgado, en conferencia dictada en Guatemala en
agosto de 1986 inform6 que durante el primer aiio de vigencia de! Defensor de! Pueblo, en
1983, se conocierony se tramitaron, a una velocidad desenfrenada, treinta mil quejas de los.
ciudadanos espaiioles hicieron llegar desde todos los rincones de la madre patria.
No hay mas formalismo para la presentaci6n de quejas ante el Defensor, que una cana
que contenga el nombre de! remitente, sus sef\as personales y el motivo expresado. Nose
necesita intervenci6n de abogado, ni papel sellado, ni otro formu:',mo. Todas las quejas se
aceptan para
su conocimiento, se tramitan debidamente y se !es da el tramite que corresponde en cuantoa
su importancia.
Es de senalar esta caracteristica, dada la importancia que se tiene coma defensor de 'los
derechos humanos.
Pero, para terminar con la referenda al Defensor del Pueblo, nada mejor que transcribir lo
que el propio Ruiz Gimenez expres6 sobre 10s primeros cinco meses de su mandato
constitucional (8).
«Estadisticamente les puedo decir que solo un 5 por cienlo de las quejas recibidas se refieren
) a derechos civiles y politicos. 1,Por que? Porque nuestro ordenamiento juridico tiene en este
momenta una estructura que permite tutela muy rapida y sumaria para resolver y dar satisfacci6n,
\ protecci6n, a lodo derecho civico y politico violado. Ante los tribunales ordinarios existe, en
primer lugar, el recurso de amparo ordinario e, inmediatamente despues, el recurso de amparo
constitucional Y como esto es un recurso muy econ6mico, practicamente sin ningun tipo de
costas, pero si un procedimiento muy rapido y muy poco costoso, acuden a el los ciudadanos,
sin necesidad de venir al Defensor del Pueblo. Pero estan tambien protegidos por el estos
derechos; ese es un aspecto positivo porque alivia la !area del Defensor del Pueblo. En
cambio no gozan, porque no pueden gozar desde el punto de vista tecnico juridico, de esta
protecci6n judicial los derechos econ6micos, sociales y culturalcs. Elias, sin embargo, estan
reconocidos en la Constituci6n, pero con arreglo al artfculo 53 de la misma, quedan fuera de la
6rbita de los recurses de amparo. El derecho a la vivienda, a la asistencia sanitaria, el derecho n
ias pensiones al terminar el derecho a la asistencia -concretamente las fijadas en los contratos
laborales- los derechos de la juventud, de la vejez o lercera edad, las ecol6gicos, todos estos
derechos de los cuales hay servicios de la Administraci6n encargados de atenderlos, no dan
lugar al recurso de amparo si falla un servicio de la Administraci6n {momenta en que entra en
funciones el Defensor de! Pueblo) y eso es lo que constituye hasta ahora el mayor volumen de
quejas recibidas.»
164
Ill !
1
1
EL PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS 1
Guatemala es el primer pals en America, que constitucionaliza al Ombudsman y que le impone
el sagrado deber de procurar la vigencia de los Derechos Humanos y su continua vigilancia.
1j
i
Esta realidad, que hoy comienza a vivirse, es producto de la Hamada apertura democratica i
Constituci6n Pol,ftica aprobada el 31 de mayo de 1985 y que entr6 en vigor el 14 de enero de
1986 al quedar instalado el Congreso de la Republica para, a su vez, dar posesi6n al nuevo
Presidente Constitucional y su gobierno. Tanto Congreso como Ejecutivo son producto de
elecciones puras y democraticas.
El nacimiento de una nueva etapa democratica obliga a nuestros ciudadanos responsables a
interesarse para crear las instituciones que puedan permitir mantener la vigencia plena de la
constitucionalidad, dentro del mayor orden jurfdico. Asl, se dirigi6 la vista hacia lo queen otros
paises ha resultado fructifero y /ill sopesarse con nuestras experiencias se lleg6 al consenso de
que se necesitaban nuevos remedios para viejas dolencias.
Los Derechos Humanos, expresi6n que consigue su consagraci6n hasta que aparece en
la Carta de las Naciones Unidas, en 1945, tienen en Guatemala un concepto diferente segun
la convivencia de 10s gobernantes y si bien es cieno que en todas las epocas pueden
seiialarse violaciones, irrespeto o tergiversaciones hacia los derechos fundamentales, no
podemos nunca olvidar que a nosotros, particularmente, nos ha tocado vivir la triste noche en
que el rnenosprecio hacia los mas elementales valores del hombre campe6 en nuestra patria.
El ilustre venezolano don Carlos Anares Perez nos dijo, aquf en mayo de 1985, las
terribles palabras: «Guatemala es el pals, a nivel latinoameritano, que a causa de ia violencia
polftica ha perdido el mayor numero de dirigentes, a lal grado que hace algunos afios casi se
lleg6 a institucionaHzar la muerte."
Al desfilar por las mentes de todos nosotros los rostros, los nombres, las sonrisas, las
lagrimas de tantos que desaparecieron por sacar a la patria del marasmo y de la incuria,
supimos que algo tenia que hacerse en materia de derechos humanos yen general de
legalidad. Sabiamos que nuestro problema ha radicado en que los ciudadanos no conocen
cuales son sus derechos y los gobernantes no 10s quieren conocer. El probterna, a la par de
juridico es didactico.
En !al raz6n, el Colegio de Abogados y Notaries de Guatemala resuelve, contribuir a la
democratizaci6n Jurfdica del pafs y organiza en el mes de mayo de 1984, unas Jornadas
Constitucionales para debatir, -antes de las elecciones a. la Asamblea Constituyente-, las bases
que la nueva Carta Magna deberia tener para lograr una permanencia necesaria.
Podemos catalogar como un exito este primer esfuerzo de los abogados para la
elaboraci6n de la nueva Constiluci6n y de all[ ia idea de discutir seriamente la existencia de la
Corte de Constitucionalidad, de una nueva ley de Amparo y Exhibici6n Personal y del
Procurador de los Derechos Humanos, figura esta ultima que constituirfa una novedad en
nuestro medio.
El c.impo era propicio para la discusi6n de estos temas de juridicidad democratica. Recordamos
 165
que la comisi6n en la cual se debatia la necesidad de nuestro Ombudsman fue presidida por el
D o ct or Edmundo Vasquez Martinez quien desde un principio fue partidarioy propulsor de la
i de a .
Los abogados aprobaron por unanimidad la inclusion del Procurador de los Derechos
Humanos en la nueva Constituci6ny varios de ellos que despues resultaron electos diputados
constituyentes, se encargaron de mocionar en el recinto adecuado. Se acord6 llamarlo asi dejando
el de Defensor del Pueblo, Comisionado de Derechos Humanos, Defensor de Derechos
Humanosy• otros, precisamente por aceptarse nuestro concepto de que aparte de la defensa
constante de los
valoresa el encargados, debe mantenerse una cruzada, tambien diaria, en cuantoa la didactica
de los mismos derechos.
La ponencia original, ante las Jornadas Constitucionales, decia que "Si los recursesy las
declaraciones no han sido suficientes para queen Guatemala se respeten los Derechos Humanos
debemos ensayar otro remedioy nada mejor si buscamos lo que en otras legislaciones ha
sido acertado».Y por ello se designa con el nombre de Procurador al funcionario propuesto ya
que su actuaci6n sera en nombre de! pueblo y porque su gesti6n se encaminaraa mantenera
los habitantes en el pleno goce de las garantfas que la misma Constituci6n establece.
Nuestros constituyentes libran la batalla y el Procurador de los Derechos Humanos vienea
ser una realidad en nuestro texto constitucional, en el cual ocupa el Capitulo V del Tftulo VI,
denominada este ultimo Garantlas Constitucionales y Defensa del Orden Constitucional Queda
desarrollado este capitulo en solo Ires artfculos, del 273 al 275, pero siendo que el primero de
ellos es el que se dedicaa la Comisi6n de Derechos Humanos, tenemos que nuestro Procurador
ocupa 0nicamente dos artlculos de la Constituci6n.
Por el orden de! Capitulo,y por considerarlo tambien necesario, damos una ojeadaa la
Cornisi6n de Derechos Humanos, tambien novedad dentro de nuestro sistema constitucionaly
Comisi6n que creemos puede ser de apoyo valioso para las funciones del Procurador, as{
como de gran labor didactica en cuanto a los valores que se propone realizar. Esta Comisi6n,
establece la Constituci6n en el articulo 273, es designada por el Congreso de la Republicae
integrada por un diputado por cada partido politico representado en el correspondiente perfodo.
No tiene mas atribuci6n, derivada de la propia Constituci6n que la de prbponer al pleno del
Congreso la terna de la cual debera escogerse al Procurador de los Derechos Humanos, pero
el citado articulo
senala que la misma ley ordinaria posterior que regulara las atribuciones del Procurador, regulara
tambien las de esta comisi6n.
Como un error que aparece en el texto impreso de nuestra Constituci6n serialamos el epigrafe
de! citado articulo 273, ya que aunque sabemos que el articufo 20 de las disposiciones transitorias
y finales de la misma Carta Magna indica que los epigrafes que precedena los articulos de la
Constituci6n no tienen validez interpretaliva y no pueden ser citados con respecto al contenidoy
alcances de las normas constitucionales, si confunde en cuanto a lo que hemos siempre insistido
como valor didactico de la propia Constituci6n y en especial a todo cuanto correspondea los
Derechos Humanos. Resulta que el epfgrafe dice: «Comisi6n de Derechos Humanosy Procurador
de la Comisi6n», cuando lo que menos tiene el Procurador de los Derechos Humanos es ser
procurador de una comisi6n del Congreso sino lo es de todo el pueblo. Gradas q_ue el error
qued6 en el epigrafe y sera solo de forma, no de fondo.
El articulo 274, nos define lo que es el Procurador de los Derechos Humanos al decir que es
166
un Cornisionado de! Congreso de la Republica para la defensa de los Derechos Hurnanos que
la Constituci6n garantiza.
En esta primera parte del citado articulo aparece marcadamente la influencia def articulo
54 de la Constituci6n espatiola, la cual al Defensor del Pueblo lo instituye como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por estas para la defensa de los derechos
comprendidos en el mismo Titulo.
Ya hemos dicho que no se inventaba nada con nuestra nueva instiluci6n pero si que se le
adapta a nuestra idiosincracia y especlales circunstancias. El mismo articulo 274 dentro de la
misma t6nica espanola, le seriala seguidamente la facultad tambien basica de supervisar a la
Administraci6n yes de sef\alar que la supervisi6n a la actividad administrativa nose la ha impuesto
como una obligaci6n sino se le seriala como una facultad. lgual tratamiento que en Espana
cuando en relaci6n al Defensor del Pueblo se indica que podra «supervisar» a la
Administraci6n.
Difiere nuestro articulo 274 con el espiritu de! 54 espariol, unicamente en cuanto a que el
nuestro indica que el Procurador tendra relaciones con el Congreso de la Rep0blica pero a
traves de la Comisi6n de Derechos Humanos, la cual convlerte a esta en el puente de
comunicaci6n entre el organismo legislative y su Comisionado, aunque el informe anual se
rendira al pleno del Congreso, no sei'ialandose para ello, segun lo estimamos-, ningun paso
previo por la citada comisi6n.
Donde se caracteriza ya y se define la figura propia de la juridicidad guatemalteca es en
cuanto se fijan las atribuciones para el Procurador de los Derechos Humanos, ya que aparte de
las seis funciones constitucionales que el articulo 275 le asigna, aparece el cumulo de atribuciones
que la ley le ha sei'ialado, lo cual ha hecho comentar que en Guatemala mas que tener un
Ombudsman lo que se pretende es la existencia de un Superman. Son 10s excesos del optimismo
que no nos deben mermar el entusiasmo. •
Debemos hacer un parentesis para, -a efecto, de mantener la unidad de pensamiento en
cuanto a lo que significa el Procurador-, indicar que en cumplimiento de la norma
constitucional respectiva, el Congreso de la Republica emiti6 el Decreto numero 54-86,
aprobado el primero de octubre de 1986 el cual contiene la «Ley de la Comisi6n de Derechos
Humanos de! Congreso de la Republica y de! Procurador de los Derechos Humanos» la cual
deberia haber entrado en vigor dentro del plazo razonable para su publicaci6n en el diario oficial
pero que tuvo un retraso «tecnico» debido a que el Ejecutivo la vet6 por razones valederas en
cuanto a la redacci6n y alcances de varies arUculos. Sin embargo tal veto fue extemporaneo,
de lo que devino un conflicto inter organismos que afortunadamente se dirimi6 a !raves de un
convenio politico que consisti6 en publicar la ley pero someterla a reforma inrnediata.
Asi, nuestra ley de la Comisi6n y de! Procurador (como la llamaremos para simplificar) fue
objeto de una reforma a escasos meses de su promulgaci6n y surgi6 el Decreto numero 32-
87, aprobado el 28 de mayo de 1987, publicado oportunamente en el diario oficial, con lo cual
logr6 la ley su vigencia plena y fue posible la esperada elecci6n de! primer Procurador de los
Derechos Humanos de nuestra historia, elecci6n afortunadamente recafda en una
personalidad, del foro.
Volviendo a las atribuciones del Procurador, es de indicar que a las seis atribuciones
primordiales constitucionales, la ley le asigna doce mas y de estas algunas ya podian entenderse
incluidas en las atribuciones constitucionales, como parte obligada de las mismas, y otras a sU
 '1
187
vez se subdividen en muchas mas, hacienda bastante dificil senalar exactamente cuantas
actividades alcanzan para nuestro Ontbudsman."
Glosaremos las atribuciones prioritarias de! Procurador, conforme las delalla el artfculo 275
constitucional, asf.
a) Promover el buen funcionamiento y la agillzaci6n de la gesti6n administrativa gubernamental,
en materia de Derechos Humanos. Como se lee, se le ha asignado al Procurador la
atribuci6n de buscar un debido y agil funcionamiento de la Administraci6n, pero unicamente
en cuanto a que este funcionamiento se relacione con las Derechos Humanos. Donde,
cuando y coma aparece el campo de tales derechos lesionados por un acto administrativo
gubernamental sera el buen tino o inteligencia de! Procurador los . que sepan decidirlo
aunque siendo tan grande el terreno en el cual las Derechos Humano's han sido
clasificados, nos parece qua sera muy poca la materia que quede al margen de la
atribuci6n constitucional ya indicada.
b) lnvestigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a las intereses de las
pe"rsonas. Este inciso, lo hemos sefialado repetidamente, es el que conliene la atribuci6n mas
abrumadora para el Procurador y transforma en obligaci6n lo que inicialmente era facultad.
Tendra que dedicar tiempo y esfuerzos para la investigaci6n de todas las denuncias a
recibirse ya que Guatemala cuenta con una burocracia anti tecnica y apabullante en sus
procedimientos, que casinos atrevemos a decir que no hay oficina donde los
comportamientos de las funcionarios o empleados dejen de lesionar las inlereses de
alguien. El solo manipuleo de las expedientes es par si daf\ino para el tiempo, el costo y la
paciencia de las ciudadanos, lo cual es lesivo a tales intereses. Pero de esta atribuci6n es
I6gico que podra surgir un mejoramiento en cuanto a !al expedienteo.
c) lnvestigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona, sabre
violaciones a las Derechos Humanos. Esta es la que estimarnos, al proponer la
institucionalizaci6n de esta figura juridica, la funci6n basica y casi de tiempo completo para el•
Procurador. Es precisarnente la defensa de los Derechos Humanos y. el acoger las denuncias
del simple ciudadano, que es igual a decir de «cualquier persona• sin formalismo ni costo
\ bastado con senalar constitucionalmf;lnle como atri uciones del Procurador de los Derechos
alguno. Pero investigar quiere decir tambien concluir en una censura o, -mas importante aun
. evitar la consumaci6n de un acto que conducira a un ma! irreparable. Es esta atribuci6n la
.\
mas esperanzadora para el pueblo de Guatemala y de la cual dependera la credibilidad de
la instituci6n y, podrfa serlo, de iodo el sistema democratico.
d) Recomendar privada o publicamente a las funcionarios la modificaci6n de un comportamiento
administrativo objetado. Aquf encontramos lo que parece ser un corolario de lo contenido
en las incises a) y b) pues la recomendaci6n deriva precisamente de entender que la
gesti6n
\ administrativa lesiona las Derechos Humanos o que de la investigaci6n de las denuncias
sabre comportarniento administrative resulta que este es lesivo a las intereses de las
personas.
La diferencia, que entendemos existira entre la recomendaci6n publica o privada, resulta si la
denuncia fue en una u otra forma, ya que si se hizo a \raves de publicidad o si abarca un
asunto de lnteres publico, la recornendaci6n debera tambien ser de conocimiento general,
caso contrario cuando la queja ha sido privada pero contiene asunto que debe ser
corregido en beneficio general Sin embargo sefialamos que cuando un funcionario no
acoge la recomendaci6n privada y persiste en un comportamiento lesivo para la
generalidad. la amonestaci6n debera repetirse p1)blicamente.
168
e) Emitir censura p(Jblica por actos o comportamientos en ccmtra de.las derechos
constitucionales. Esta es una atribuci6n sumamente delicada y, podriamos decir, dlflcil de
positivar. Creemos que de suceder un acto contra los derechos constitucionales sera objeto
de un Amparo ode un recurso de lnconsUtucionalidad y mayormente sl se trata de un
comportamiento, palabra que nos signifiea una serie de actos en una misrna direcci6n.
Estimamos que lo que se pretende con emitir censura, esta senalado con mayor sentido
juridico en el siguiente inciso.
f) Promover acciones o recurses, judiciales o administrativos, en los cases en que sea
procedente. Entendemos que este es el inciso por el eual nuestros constltuyente
revistleron al Procurador de las Oerei:hos Humanos con la facultad de interponer al
Amparo o la lnconstitucionalrdad pero su relaci6n no es feliz, ya que promover acciones
judiciales o administrativas e inte,pooer recursqs en los mismos campos no deberfa ser
una atribucl6n para este 6rgano jurfdico llflipersoAal Esta es Junci6n ya atribuida al
Ministerio Publico y creemos que en tal situacion nuestr-o Procurador de los Derechos
Humanos unfcamente intentara actuar dentro cle lqs campos del Amparo y de la
lnconstltucionalidad, sin parar mientes en lo senalado pqr el inciso anterior del mismo
artfculo. Sin embargo, tambien esta atribuci6n no sera mayorml;l.nle agobiadora si
tomamos en cuenta que conforme nuestra Constituci6n existe la acci6n publica para
interpqner Recurso de lnconstltucionalidad, con el unico requisito de tener el auxilio legal
de tres abogados, asf como que todo Amparo debe ser tramitado y enmendado en sus
errores de presentaci6n. Dffiere por lo tanto el peso de esta atribuci6n con la similar del
Defensor del Pueblo de Espaf\a.
Existe tambien el inciso g) por el cual se indica qµe tendra tambien las otras funciones y
atribuciones que le asigne la ley, con lo cual se traslad6 a ta legislaci6n ordinaria el trabajo
de pormenorizar mas facultades y 9bligaoiones para el Procurador.
Conforme el analisis que hemes heoho y tomanoo en cuenta que se dejaria al legislador
ordinario y no al poder constituyente, el disponer sabre las atribucioAes, creemos que hubiera
Humanos el investigar toc!as lc!S denuncias que- f!8 le fQrmulen en cuanto a violaciones a los
Derechos Humanos, el promover acciones e interponf!r recursqs en relacl6n al mlsmo tema, con
la facullad de investigar la Administraci6n para prQmOver un mejor comportamiento
administrative, en beneficio de la poblaci6n en general Todo. lo dE!mf!s, como l;;is dEmuncias
publicas o privadas, la emisi6n de censuras y las recomenqaciones a funcionarios estarfan en el
terreno de la ley y podrian ser mas facilmente adecuadas a la realldqd del funcionamiento de este
Procurador. El hermetismo que conlleva la legislaci6n de tipo constilucional hacE) mas diflcil, casi
imposible, la a¢ecuaci6n de estos renglones en los que se obliga a una determinada actuaci6n.
Resumiendo la docena de «otras atribuciones" que el articulo 17 de la Ley le asigna, las
agrupamos en campos de promoci6n, coordinaci6n y desarrollo de programas de ensenanza
de las Derechos Humanos, con enfasis en investigaciones, c;;impanas divulgatorias y
publicaciones; comunicaciones con las diferentes organizaciones intergubernamentales o no,
encargadas de la defensa de las mismos derechos, participar en eventos internacionales
relatives a la misma materia, divulgar el informe anual; intervenir.directamente en la
investigaci6n de las denuncias y actuar, elaborar el proyecto de su presupuesto (no dice coma
se aprueba) y nombrar, remover, amonestar a su personal
La euforia de nuestros legisladores ha sido contagiosa en cuanto a la asignaci6n de
 169
atribuciones a nuestro Procurador de las Derechos Humanos y por lo tanto entendemos que
es la prudencia y la experiencia lo que haran del titular de este cargo el piloto que se necesita
para llevar por buenas aguas la nave.
Dejando las atribuciones, que aun no son todas porque en muchos articulos salian otras
que sin ser especificamente tales si obligaran al Procurador a acogerlas, estimamos necesario
dentro de este modesto trabajo, seiialar cuales son las caracterlsticas del Procurador de los
Derechos Humanos en Guatemala, que lo hacen aparecer como un funcionario de especial
rango y de especialisimo interes.
En primer lugar, conforme lo estipula el articulo 8 de la Ley, el Procurador es un
Comisionado del Congreso de la Republica y tal como lo indica la Constitucion lo es para la.
defensa de las Derechos Humanos que la Constitucion establece, pero agrega que tambien
las establecidos, en la Declaracion Universal de las Derechos Humanos las Tratados y
Convenciones lnternacionales aceptados y ratificados por Guatemala. Tai agregado al texto
constitucional no cambia su espiritu, porque existe nuestro articulo 46 el cual contiene el
significativo principio constitucional, aplaudido sin reservas, de que "en materia de derechos
humanos, las tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sabre el derecho interno».
El mismo articulo 8, en una reminiscencia del Defensor del Pueblo, indica que «para el
cumplimiento de las atribuciones que la Constituci6n Politica de la Republica de Guatemala y
esta ley establecen, no esta supeditado a organismo, institucion o funcionario alguno, y
actuara con absoluta independencia". Esta independencia de funciones lo hace ser
funcionario singular, con un extenso campo de accion y tambien con una enorme
responsabilidad.
En relaci6n a las calidades que la persona del Procurador debera reunir, el articulo 9 de la
Ley indica que son las mismas que se requieren para ser Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia. Estas calidades aparecen en ja Conslituci6n y son: ser guatemalteco de origen, de
reconocida honorabilidad, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogado colegiado,
pero coma requisites especiales: ser mayor de cuarenta alias y haber desempeliado un
periodo completo como Magistrado de la Corte de Apelaciones ode los tribunales colegiados
que tengan la misrna calidad, o en su defecto haber ejercido la profesion de abogado por mas
de diez alios.
Como incompalibilidades se seiialan el de ejercer otros cargos publicos, cargos directivos de
partidos politicos, de organizaciones sindicales, patronales ode trabajadores, con la calidad
de ministro de cualquier religi6n o culto y con el ejercicio de la profesion.
Sera electo para un periodo improrrogable de cinco alias, por el pleno del Congreso, con
las votos de dos tercios de los diputados presentes en ja sesion especialmente convocada
para el efecto, dentro de una tema que d·entro de treinta dfas previos debe presentar la
Comision de Derechos Humanos.
Creemos conveniente llamar la atencion sabre lo que se refiere al periodo para el cual es
electo el Procurador, ya queen varios de los proyectos de ley que se conocieron, los
legisladores insistian en que el Procurador una vez finalizado su periodo no podria ser reelecto
para otro. Siempre nos pareci6 inconveniente tal limitaci6n, toda vez que el desempeiio de
este cargo requiere de una persona con muchos atributos y su escogencia es motivo de
interes partidista. Nos parecia que si alguien ha desempeliado honrosa y eficazmente este
cargo, que su nombre
170
es motive de unidady no de discordia, seria peligrosisima la eleccion obligada de un nuevo
Procurador.
Al quedar la redacci6n definitiva con la prohibici6n de prorrogar el perfodo no obsta para
que el funcionario si pueda ser objeto de reeleccion o nueva elecci6n, lo cual aplaudimos.
Parrafo especial merece la inclusi6n en la Ley, de ios Procuradores Adjuntos lo cual es un
trasplante de la legislaci6n espai'iola con sus dos Defensores del Pueblo adjuntos.
Estimanos como necesaria y fetiz esta Inclusion ya que dada la cantidad de atribuciones,
facultadesy obligaciones que se 10 asignar al titular dei cargo, es imposible que pueda
desempefiar a cabalidad sus junciones. Dos auxiliares de primer orden, designados directamente
por el propio Procuradory con el range de Procuradores Adjuntos estan legislados conforms al
artlculo 11 con el derecho de subsistlr al titular en casos de impedimento o ausencia temporal, asi
como vacancia por el orden de su nombramiento, raz6n por el cual tales funcionarios tendran las
mismas calidades
que el titular.
Aparte de ellosy con range legal se ha establecido en el artlculo 18 que para el cumplimiento
de las atribuciones esenciales y especialmente la que se refierea la organizaci6n de 1a
Procuraduria de Derechos Humanos, en el respectivo reglamento deberan contemplarse por /o
menos los departamentos de Procuraci6n de la Derechos Humanos y de Promoci6ny Educacion
de los mismos con profesionales id6neos que desempai'iaran los cargos de Jefes de
Departamento o Secci6ny auxmares departamentales. Por supuesto tambien se sef'iala que
debera contarse
con personal calificado para todos los puestos administrativos.
Llama la atenci6n que la ley, artlculo 35 de las disposiciones finalesy transitorias, ha
establecido que mientras se designan auxiliares del Procurador en tos departamentos de la
Republica, este podra nombrar .en fonna temporal a los abogados que desempel'ian las mismas
junciones en el Ministerio Publico o sea ios agentes auxiliares de esta instituci6n. Es por raz6n
presupuestal pero es de esperar que pronto pueda contarse con el personal aut6nomo que se
requiere para el mejor desempeno de las funciones a el\os encomendadas.
El capltulo IV de la Ley, sin identificar entre los canceptos de jurisdicciony competencia, le
asigna estos al Procurador y sus Adjuntos para lntervenir en cases de reclamoo queja sabre
violaciones de derechos humanos en todo el territorio nacional Los derechos tutelados son todos
los derechos individuales, sociales, civicos y politicos que nuestra Constituci6n garantiza en el
Tftulo II. Asi tambien los definidos en Tratados o Convenciones lnternacionales aceptadosy
ratificados por Guatemala.
Para ejercer efectivamente su autoridad, el Procurador «podra preveniry solicitara quien
corresponda, la suspension y hasta la destituci6n de los funcionarios o empleados publicos que
con su actuacion material, decisi6n. acuerdos, resoluci6n o providencias menoscabare, denegare,
obstaculizarse ode cualquier forma lesionarse el disfrute o ejercicio de alguno de los
derechOS, libertadeso garantias a que se refiere d artfculo que precede, sin perjuicio de iniciar
las acclones legales pertinentes". Aparte de ello se le fa ulta para iniciar proceso en contra de
quienes violen o atenten contra los derechos humanos y para el ejercicio de sus junciones
puede demandar el aux'1lioy colaboraci6n de los funcionarios, autoridades o instituciones
qulenes deben brinctarleS en forma pronta y efectiva, asi como los tribunales dar prioridad a
sus diligencias.
Toda persona, sea funcionario o empleado, que sean citados par el Procurador, por sus

adjuntos y auxiliares, debera comparecer personalmente el dia y hara senalados, sin perjuicio
171
de que en caso de inasistencia sean conducidos por medic de la fuerza publica previa orden
de juez cornpetente.
Lo anterior re(me lo que podriarnos denominar el aparato coercitivo del Procurador de las
oerechos Humanos, ya que nada puede lograrse, dentro de la efectiva protecci6n de tales
derechos, si no se cuenta con la debida ayuda del aparato estatal No cabe duda tambien que
aparte del uso que se haga de la fuerza publica, de los tribunales y de cualquier otra medida
legal a disposici6n del Procurador, es el valor moral de este el que debera privar en cuanto a
su accionar para la legitima defensa de los Derechos Humanos y que sus actuaciones sean
respetadas en todo el territorio nacional Sin autoridad moral de nada valdra la coercion estatal.
Para terminar la glosa de las atribuciones de este peculiar funcionario, para quien todos los
dfas y horas son habiles en el cumplimiento de sus funciones, quien debe actuar de oficio o a
instancia de porte y quien debe ser un ciudadano de conducta intachable, queremos hacer
hincapie en el acierto de haber legislado un antiformalismo para la tramitaci6n de los casos a
presentarse ante el Procurador. Los sefialamos porque conocimos tambien proyectos iniciales
en los cuales se pretendfa crear un formalismo similar al de los tribunales de justicia con lo
cual se desnaturalizaba la instituci6n.
Conforme nuestra Ley, las solicitudes de investlgaci6n o denuncias podran presentarse al
Procurador, a sus adjuntos o auxiliares, por escrito o verbalmente, sin ninguna formalidad e
inmediatamente de su recibo se ordenara la apertura del expediente y 1a realizaci6n de
acciones necesarias. En el caso de comprobarse delito, falta, acci6n u omisi6n que fuere
competencia de los tribunales ordinaries u 6rganos administrativos, se hara la denuncia o solicitud
correspondiente para remitir el expediente a donde correspondiere. Podran tambien el
Procurador, sus adjuntos o auxiliares, solicitar las explicaciones que considerare necesarias a
cualquier autoridad y esta debera rendir un informe circunstanciado en plazo no mayor de
cinco dlas, bajo apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones del solicitante en caso
dicho informe no fuere presentado en el plazo sefialado.
En ocho dias habiles a contar de la fecha de presentaci6n de la solicitud o denuncia, debera
\ el Procurador dictar resoluci6n en la cual se hagan constar cualesquiera de las siguientes
situaciones:
a) Que no existen razones para presumir violaci6n a los Derechos Humanos, caso en el cual
el expediente se archiva;
b) Que si existen razones para presumir la violaci6n de Derechos Humanos, caso en el cual
debe sei'ialarse un plaza maximo de treinta dias para continuar y finalizar la debida
investigaci6n.
) estuvieron en el Ejecutivo ytm las fuerzas represiva.s. Los sefior,e,s.que ocuparon mullidas
c) Que se compruebe la violaci6n denunciada, situaci6n esta en la cual el Procurador queda
obligado a proceder de conformidad con lo estipulado en la misma ley para tales casos.
El artlculo 30 de la Ley establece la responsabilidad de quienes se compruebe han violado
los Derechos Humanos, fuere persona individual, agrupada o juridica, publica o privada, casos
en los cuales debe procederse:
a) Ordenar la inmediata cesaci6n de la violaci6n de ser posible la restituci6n de los Derechos
112
Humanos conculcados.
b) Sise considera grave la violaci6n, promover procedimiento disciplinario, inclusive la
1!
destituci6n del funcionamiento o empleado responsable, asi coma cualquier otro
procedimiento punitivo, 1
l
c) Formular denuncia o querella ante el 6rgano jurisdiccional competente si de establecerse
la existencia de deli!o o falta; y
d) En caso de que la violaci6n provenga de un particular, sujetar a este a las sanciones que
correspondan.
En relaci6n a nosotros los abogados, que vemos como con frecuencia el lltigante desleal
desnaturaliza en su propio beneficio las instituciones o remedies jurfdicos al alcance de las
mejores causas, nos es grato observar que \os legisladores se preocuparon por cerrar el paso a
que con el pretexto de violaciones a los Derechos Humanos, con denuncia al Procurador, se
entorpezcan los litigios privados.
Efectivamente, en nuestra ley (articulo 32) se deja establecidos que la interposici6n de quejas
ante el Procurador no interrumpe ni suspende los plazos administrativos ni judiciales, asi
coma que este funcionario no podra entrar al examen de quejas sobre las que este pendiente
al comprobar que el interesado ha inn:irpuesto, respecto del mismo objeto, demanda o
recurse ante los tribunales de justicia. Todo lo anterior no impide, sin embargo, que el
Procurador de los Derechos Hurnanos siga una investigaci6n sabre problemas generales que
hubieren sido planteados en las quejas recibidas.
Finalmente, nose puede menos que dedicar un memento ala Comisi6n de Dert:1chos ]
Humanos del Congreso de la Repubfica, porque esta lntimamen.te unida con til Procurador al i
1.l
figurar en el propio capitulo constitucional yen la leyrespectiva.
Cuando en abril de 1985 s.e discu!ia el proyecto constituch:mal y entraba a debate el articulo
referente a la Comisi6n de Derechos Humanos e£cribimoi; .a!go ial respecto en un artfculo
periodistico, que ahora consideramos oportuno reproducir p .contener nuestro pensamiento
j
sobre esta novisima Cornisi6n: 1l
'i
I
«Al apreciar la redacci6n respectiva si estamos de ru:llertio con la inclusion de esta comisl6n,
mayormente con su integraci6n por representantes de todas IBs bancadas politicas, ya que
de esta forma se responsabiliza a todos los partldos r-eprnsentadOl>•en el Congreso para velar
par la vigencia de los Derechos Humanos en el pais y lo.s tiace ;tambien .oopartici?es, por
omisi(Jn, de las violaclones cometidas por el Ejecutivo en los c.asos q.ue no las denuncien o ,f
protesten. {
Los ultimas gobiernos, .aparentemente constitucionam;, Q.ue oos -rigieron fueron sistematicos
violadores de los Derechos Humanos. Sin embargo ahora:Soo'IW:achaca esa violaci6n a quienes
curules en tales oportunidades se sienten a salvo de criticas y µav.onean ,eomo ajenos a los
desaciertos gubernativos de su epoca. Sin embargo el Congreso, por omisi6n siempre y aun por
acci6n con sus desaciertos, fue tambien responsable del atropello a los :Derechos Human".
Las atribuciones de esta comisi6n estan debidamente especlficadas en las Ley y aunque
algunas no son de\ todo atinentes a un apendice del Org,anismo Legislative, si creemos que
arroja una total responsabilidad polltica, de todos los parlidos, sabre la funci6n efectivamente
 113
protectora de los Derechos que es la junci6n primordial def Procurador y de la
Comisi6n.
Hasta aqui estas reflexiones sabre el Procuradorde los Derechos Humanos, instituci6njuridica
guatemalteca ahora con carta de naturaleza.
Tai coma hemos dicho, no a una instituci6n tipica de Guatemala. No es una inmovaci6n en
el sistema juridico Internacional y mucho menos pretende ser panacea para los males secularas
de nuestra patria.
Pero si es alga que no puede ocultarse a la hade nuestra realidad:
Es la esperanza mas legitima que tenemos para lograr queen nuestro suelo impere el respeto
a los derechos fundamentales de la persona.
Nuestra Conslituci6n, tampoco nuestra ley, son perfectas y tratando un asunto de por si
delicado y, sabre todo, sin la experiencia que solo la propia vlvencia ncis depara, contienen
errores que confiamos po sean de tal naturaleza contundentes que desnaturaiicen la
esperanzadora figura.
Adecuandola, en cuanto al Procurador de los Derechos Humanos se refiere, hacemos nuestra
una parte de reciente declaraci6n emitida por el Colegio de Abogados y Notarlos de
Guatemala, al decir:
"Si bien es cierto que el texto constitucional adolece de un conjunto de defectos y omisiones
de caracter formal, tecnico y conceptual, en las actuale.s circunstanclas es un instrumento juridlco
suficiente para que, a partir de sus normas, los guatemaltecos podamos construir y ordenar
sabre sus bases un Regimen de Legalidad adecuado a nuestra idiosincracia y necesidades, que
nos conduzca a la paz y al bienestar social en democracia.»
 \
175
Juan Colombo Campbell (Chile)*
El debido proceso constitucional **
La jurisdicci6n sin proceso es solo
l unideal dejusticia.
')
I. Antecedentes gencrales
El proceso jurisdiccional es aquel destinado a solucionar conflictos de intereses
de relevanciajmidica por una sentencia o mediante el uso de sus equivalentes legiti
mados. Es una relaci6n jurldica procesal dinr.mica que avanzay crecea medicfa que
los sujetos habilitados actifan en el y que se plasma fisicamente en hcchosy actos
que, encadenados, generan como resultado un acto procesal cmnplejo, aut6nomoy
distinto de aquellos que lo integran. El proceso, como sostiene Brugi, es una relaci6n
judicial que asume la relaci6n jur[dica que se alter6 por cl conflicto.
Por lo tanto, como bien dice Couture, no se trata de crear un proceso cualquiera,
sino un proceso id6neo para que el Estado ejerza lajurisdieci6ny los sujetos involu
crados tengan acceso racional y justo a la soluci6n de sus conflictos, En otros tenni
nos, un debido proceso.
Este, al responder el doble objeti vo de resolver sobre el conflicto sub lite y, como
su natural consecuencia, restablecer el imperio de] derecho, dcbe ajustarse
estrictamentea
\ las normas de procedimiento preestablecidas para su tramitaci6n, toda vez que son
ellas las que contiencn presupueslos procesales habilitantes para que el proceso, una
vez afi nado, !ogre sus objetivos y pueda calificarsc coma "debido".
Ahora bien, si el debido proceso es constitucional, aclemas de curnplir con las
dos funciones enunciadas, produce coma t·esultado natural la aplicaci6n imperativa
* Presidente
versidad de] Tribunal Constitucional de Chil . Pmfesor titular de Derecho Procesal, Uni
deChile.
** Trabajo preparado para el encuentro anual con la Corte Constitucional ltaliana, Roma,
di ciembre de 2003.
176 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO I 2004
dei principio de la supremada consiitucional, garantizando asf su eficacia real.
Sa bre el punto es util recordar lo expuesio por Osvaldo Guzaini, 4uie11 po8tu1a que
este fen6merio no ha sido debidamente advertido por el juez constitucional
Jatinoamer.i cano, quien no desarrolla a cabalidad la misi6n de protegerlo
jurisdiccionalmenle.
Coincido con mi viejo amigo Nestor Pedro Sagilcs, en que la clelimitaci6n del
concepto de proceso constitucional no es tarea sencilla, y debo agregar que tampoco
lo es la de sistematizar las exigencias para que este pueda considerarse con10 debido.
Aunque desde una perspectiva amplia todo proceso jurisdiccional csta ampara
do por la garantfa de! debido proceso, en esta oportunidad restringire su analisis
al que denominaremos "debido proceso constitucional", entendiendo portal el
media que el sistema de lajurisdieci6n especializada establece para la soluci6n de!
conflic lo constitucional propiament.e ta!, segun se precisara mas adelante.
Es el desaffo que debo enfrcntar ante ustedes y la tarea que tengo que
cumplir. Para iniciar su examen, me referire al concepto de "debido proceso" que,
gcnc ralmente, se define como aquel que cumple integralmente la funci6n
constltucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jmidica con efecto
de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, coma su natural consecucncia, la
organizaci6n clel Esta
do, las garantfos constitticionales y en definitiva la plena eficacia de! dereoho.
El proceso constitucional reprcsenta una espeeie dentro del genera de los proce
sos jurisdiccionales, y se concibe como aquel medianle el cual un tribunal consiitu
cional, aplieando directamente la Constituci6n como norma decisoria litis, decide un
conflicto en materias de su eompetencia. Este proceso, por su trasccndencia y por los
eteetos erga omnes quc generalrnente tienen las decisiones quc le ponen teimino, a
diforeneia de las comunes que son relativas, debe curnplir, como ninguno, con los
requisitos que la Cc,nstituci6n, la ley y la docttina exigen para que puecla ser
califica do como "debido".
Este trabajo pretende examinar algunos elementos procesaleo y constituciona les
indispensables para lograr un planteamiento basico acerca del concepto, conteni do y
efectos ctel debido proceso constitucional, coma igualmente de los principios
informadores que lo sustentan,
Al iniciar esta misi6n debemos tener muy en cuenta que la garlmtfa de! debido
proeeso se encuentra normalmente consagrada en forma expresa en la Constituci6n
politica, en cuyo caso las disposiciones que se reficren a la materia seran exigibles,
coroo toda nonna constitucionnl lo es, mas la aplicaci6n de los principios que la
eonfigurnn cobrara aun mayor relevancia cuanclo el pais no cuenle, con una constitu
ci6n escrita, como igualmente en el evento de quc su texto no las contemple expresa
o satisfactoriamcnte.
En esta lfnea de pensamiento, Dominique Rousseau destaca quc evidentern,,nte
la Constituci6u en todos los Estado;; es el texto de referencia utilizado por el tribunal
parajuzgar la ley y, llegado el caso, los demas aclos jurfdicos :;ometidos a su control.
Pero agrega que conviene precisar que, la noci6n de Constituci6n se entiende en sen-
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 177
tido amplio: no solo se compone del conjunto de reglas de organizaci6n de los podc
res publicos, del reparto de compctencias y de! procedimiento de elaboraci6n de
las normas, sino quc tambien de los principios, derechos y libertades contenidos en otros
textos, como el prcambulo de Ia Constituci6n o, en el caso frances, de las declaracio
nes de 1789 y 1946, a las que la Constitucit'in hace referencia. Concluye que ello
perrnite a los jueces constitucionales interpretar, determinar el sentido e incluso
de ducir de tales tcxtos nuevos principios, derechos y libertades.
Resulta tambien necesario sefialar que la riqueza conceptual de! debido proceso
y la importancia que tiene en el desarrollo del sistema procesal constitucional lo
colocan por sobre cualquier normativa que regule cl proccdimiento y por lo tanto,
como principio biisico para el cjercicio de lajurisdicci6n, sera valido en todo el orde
namiento procesal.
Jose Luis Cea destaca que, en relaci6n con los requisitos del proceso, y por tratarsc
de elementos diferentes, no cs correcto confundir la legalidad positiva oficial, la raciona
lidad sustanliva en que ha de fundarse aquella y el irnperativo escncial de justicia que
debc cumplir tal proceso. En consecuencia, esas tres condiciones tienen que reunirse
copulativamente para que exista un debido proceso de cualquier fnclole.
Hoy se consiclera una "institud6n", yes por ta! motivo que los estudiosos de la
disciplina incluyen su desarrollo en el ambito de la teorfa general de[ proceso. En
esta linea de pensarniento, Ifiaki Esparza, en su obra El principio del proceso debido,
sostiene que su sistematizaci6n no tenclrfa ningun sentido si no la pusieramos prime
ro en rclaci6n con el conjunto de la teorfa de los principios, y posteriormente con
aquellos que rigen en ei proceso y los procedimientos propios de cada una de las
manifestaciones de la jurisdicci6n.
Agrega que existc entre los aulores un sustrato basico de comun aceptaci6n que
atribuye al debido proceso unos detenninados contenidos que, corno mfnimo, deben
concurrir para que efectivamente se de. En este sentido lo concibe como una valvula
reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposicioncs de la autoridad,
asurniendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquclla, y encauzando
la resoluci6n de los mismos por medio de! proceso.
Podemos agregar que el debido proceso tiene un indudable componente socio
l6gico quc lo ha dotado de una flexibilidad que ha perrnitido la longevidad de esta
instituci6n. Ello implica, ajuicio de A. Ch. Miller, Ia imposibilidad de definirlo abso
lutamente, sino en relaci6n con un momcnto hist6rico determinado, aunque precisa
que siempre subyace la idea de una constante voluntad de atn1onizar los principios
que lo informan.
Tamhien debemos destacar que en los u!timos afios ha surgido con fuerza una
. nueva vision o dimension del concepto de debido proceso jurisdiccional, atribuyen
dole nuevas exigencias, las que de cumplirse pennitirfan calificarlo, ademas, como
justo, posici6n que ha sido extensamente desarrollada por el profesor argentino Au
gusto Morello en su obra El proceso Justo.
178 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL lATINOAMERICANO / 2004
En Espafia, la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional, en el ambito de la
tutcla efectiva de los derechos consagrada por el artfculo 24 de la Constituci6n, ha
declat·ado en sentencias recientes y reiteradas que entre las g,mmtfas quc
comprende esta la de! "derecho a un juicio justo", sefialanclose en ellas los
elementos que deben concunir para que pueda dcnominarse corno proceso justo.
Esta nueva faceta lo exhorta a ser justo, lo que impone un evidente
compromiso del constiluyente, de] legislador y de los jueces a incorporarle
estfmulos que se tra· duzcan en un plus de valores fi!os6ficos, subjetivos y
mutables, los que unidos a las exigencias y principios que se le exigen para ser
debido generaran, como resultado final, el concepto de debido y justo proceso
constitucional a que aspiramos.
Luego se precisara que la justicia como un valor universal no constituye un
elemcnto sustentable de la clefinici6n de proceso, puesto que estarnos en presencia
de un concepto tecnico de plena validez cientffica en el derecho procesal y que,
corno ta!, debc integrarse con elementos de aceptaci6n general que lo expliquen
hist6rica mente en el presente yen el futuro. No obstante debcmos reconocer que
esta perspec tiva, que le exige ser debido y ademas justo, le agrega nuevos
ingredientes de indis
cutible relevancia, en su misi6n de resolver los conilictos en los terminos mas equita
tivos posibles.
A nuestro juicio, sumar estos valores al proccso nos permite avanzar en el
dise no de un medio de soluci6n de conflictos que responcla a las nuevas
exigencias cons titucionales. Es lo que hist6ricamente nuestra Constituci6n ha
consagrado al expre sar que el legislador debe crear una organizaci6n judicial que
permita al pais contar con una pronta y cumplida administraci6n de justicia.
En este sentido el proceso constitucional lleva irnplfcito en su desarrollo la
apli· caci6n de estos valores que se encauzan a traves de las facultades de
interprctaci6n y adaptaci6n que tienen los jueces constitucionales.
S.in embargo clebemos reconocer y reiterar que la incorporaci6n del concepto
val6rico de justicia al clebido proceso no resiste un analisis cloctrinario, como de
rnuestro en mi trabajo sobre el derecho procesal constitucional, a prop6sito dcl uso
de ta! expresi6n en la definici6n de juiisdicci6n, toda vez que le incorpora un
elemen to cambiante en el tiempo yen el espacio y que, al no permitir una
elab◊raci6n per manente de su conteniclo, no la hace sustentable, por lo que su·uso
debe ser descarta do coma termino cientffico, lo que no obsta a que pueda
continuar vtilizandose como vocablo tecnico procesal, por la trascendencia que su
enipleo tiene en nuestrn disc+ plina y por su identificaci6n con la instituci6n que
representa. Ello, mutatis mutandi, resulta vaiido a prop6sito del justo proceso.1
1
Vease "Funciones de] derecho procesal", capitulo I. Uso de la palabrajuslicia para referirse
a la actividad que rea\izan los tribunales constitucionales, en Juan Colombo Campbell,
"Funciones del derccho procesal constitucional", en Anuario de Derecho Cons£itucional
Latinoamericano 2002, Fun dad6n Konrad Adenauer, Montevideo, 2002.
'\
.JUAI COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTl"fUCIONAI.
179
Demuestra lo aseverado la existencia de diversas posiciones en tornoa lo
que debc ser justo en cada proceso. Asf, para el juez lo resuelto es la expresion de
Ia justa decision de! conflicto, critc1io que pueden o no compartir los jueces de
alzada. Como es sabido, en un ordenamieulu procesal comun, un mismo proceso
puedc tener mul tiples decisiones similares o diforentes y, naturalmente, cada
sentenciador estimara que hizo justicia, situacion que se repite cuando no se
produce unanimidad en la
formacion de la sentencia en los tribunales colegiados. Ademas, Jo que foe justo
ayer
puede no serlo hoy. Lo justo de hoy pucde dejar de serlo mafiana. Lo justo para
unos puede ser injusto para otros.
l procesal cuando la aplicacion de nucvos principios que lo sustentan se
Todo ello conduce necesariamente a buscar elementos constitutivos, validos
para todos los tiernpos y lugares, que sirvan para explicar el proceso en su
constante hist6rica, en el presente y en el futnro.
En este orden de ideas debo rccordar que el proceso surgio antes que se
estable cieran los jueces, luego estos lo disefiaron y finalmente el legislador se lo
irnpuso. Hoy, es el constituyente el que reconoce como garantfa el derecho al
debido proceso. No obstante, reitero y concuerdo en que incorporar!e un
elemento valorativo, como lo es indudablemente el de justicia, enriquecc su
tradicional conceplo, agre
gandole valores trascendentes que optimizan su uso en la soluci6n de conflictos.
Es por ello que -con la prevencion expuesta- debe aceptarse el empleo
de la expresi6n proceso justo co1no un vocablo tecnico de! derecho procesal
constitucional que, unido al tradicional y reconocido de! debido proceso, le dan
una nueva fisonomfa.
Ello nos permitira, al final de ste trabajo, concluir que el ideal es contar con un
debidoy justo proceso constitucional para el ejercicio de la jurisdiccion.
Personalmente estimo que el proceso jurisdiccional es uno solo, es siempre
el mismo, pero se le pueden agregar dos adjetivos calificativos, los de "debido"
y "justo". Todo proceso siempre dcbera ser debido, pero no siempre lograra el
ideal de ser justo.
Si el proceso no es debido, estaremos frentc a un proceso viciado, que
podra invalidarse por la via de Ia nulidad procesal. En cambio, si es injusto su
correcci6n dependera de si existen o no recursos para remediar el agravio que ta!
situacion pro dujo. Esto ultimo resulta especialmente importante de tener en,cucnta
en los proce sos constitucionales que, por regla general y por su naturaleza, no son
susceptibles de recurso alguno ni de control disciplinario.
Nucstra meta, por cuyo logro luchamos y lucharemos, es que el proceso
consti tucional reuna ambos atdbutos y, como su natural consccuencia, se haga
merecedora scr finalmente calificado como dehido y justo_
Los referidos atributos son los que le permitiran al proceso constitucional
cum plir con el objetivo superior de proporcionar eficacia al anhelado principio
de la supremacfa constitucional, hoy universalmente aceptaclo como factor informador,
no solo clel proceso, sino de todo el ordenamiento politico.
180 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO I 2004
A prop6sito de esta nueva dimension de! proceso concorclamos plenamente con
lo expresado por el profesor de la Universidad de Roma, Elio Fazzalari, quien en su
clasica obra Processo e Giuridizione, manifiesta quc debe lograrse la
constrnccion dogmatica e ideologica de! proceso justo constitucional.
Esta modema proyeccion de! concepto encuentra sus rafces en el debido proce
so, pero se diferencia nftidamente de el por los nuevos valores que se le
incorporan. En este entendiclo puede hablarse, pero tambien distinguirse, entre
los concep
tos "debido proceso" y "proceso justo", surgienclo esta ultima expresi6n
singularizan con sus nuevos ingreclienles en un caso concreto. Al finalizar este
trabajo, concluiremos que ambos terrninos se ensamblaran, para cunformar el
concepto clel debido y justo pro ceso cunstitucional.
Todo proceso tiene que ser debiclo y, en la medida de lo posiblc, depenclicnclo de
factores subjetivos y de la act.uacion del juez, reiteramos que, ademas, puede llegar a
ser justo.
El debido proceso es uno solo pero, coma una moncda, tiene dos caras. Una que
nos muestrn que es general y aplicable a todos los casos en que se emplcc
como
fo1ma de solucion de conflictos y la otra referida al caso concreto en que el juez, en
uso de su competencia especffica, resuelve en un proceso determinado la materia sub
lite. Puede decirse queen este instante se suma a las garantfas preestablecidas
de! debido proceso la actividad personal de! juez que lo dirige y decide. Estas son
sus dos dimensiones, cuyo examen debe ser abordado en conjunto, como unica
forma de lograr que el proceso cumpla en su esencia con la funci6n que lo
consagra como el mecanismo previsto por la Constituci6n para la solucion de los
conflictos de interc scs de relevancia jurfdica.
En otros terminos, y ahora en relacion con el debido proceso constitucional,
la primera cara es la que responde al concepto tradicional del debido proceso; la
segun da es la que incorpora a un proceso dete11ninado valores y principios que se
singula rizan en la aplicaci6n razonada de la Constituci6n al caso concreto y a sti
adecuada inlerpretaci6n, cuando proceda.
En este contexto, el acceso a la justicia, el clerecho a la defensa, a una asesorfa
jurfdica razonable, a una asistenciajudicial gratuita si foere necesa1ia, al juez impar
cial, prcparaclo y responsable, constituyen elementos que fodudablemente tendran
influencia en el desanollo de cada proceso jurisdiccional y quf, como su
natural efectu, lo subjetivizan caso a caso. En su nueva perspectiva, esta segunda
forma de mirar ei proceso responderfa a la nomenclatura de! proceso justo, lo.
que debiera traducirse en una buena y punderada decisi6n.
Ignacio Borrajo e Ignacio Sanchez coinciden con las nuevas exigencias valora
tivas que deben incorporarsc al proceso para que este sea calificaclo como justo; sin
embargo plantean una16gica limilaci6n al expresar que "sumar a todos esos cont.eni
dos o verticntes la exigencia de que las sentencias judiciales scan razonables y
sin
JUAN COLOMBO CAMPBELL • EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 181
error factico patente es cx,cesivo". Pero agregan que "sin duda es deseable que los
tribunales de justicia aplicahdo dichos principios pronuncien sentencias acertadas y
justas, para lo cual sirven las premisas de indepcndencia e imparcialidad de!
tribunal, la oportunidad de la sentencia y tribunales sabios y reposados".
Esta distinci6n, en lo esencial, ya la habia planteado Eduardo Couture cuando
al explicarlo hace la distinci6n entre un conccpto sustancial y un concepto adjetivo
de! debido proceso.
Desarrollando el primero, indicaba quc viene a ser, en un sentido amplio, la
garantfa que surge de una elaboraci6n regular y correcla de la ley y, en un con
cepto adjetivo, la garantfa de que esa ley elaborada por el Parlamento es razona
ble, es justa y se hall a dentro de los terminos consagrados por la Constituci6n.
Agrega que la idea de razonabilidad puede determinarsc en forma generica
como una relaci6n adecuada entre cl fin y los meclios, o en forma especffica
ante la particu!aridad de cada caso concreto.
Recorclcmos que Couture afirmaba que la garantfa clel debido proceso en cl
sisterna anglosaj6n consistfa en asegurar al clemandado "su dfa ante el tribunal".
En este orden de ideas Morello, al final de su obra ya citada, concluJe, con
raz6n, que cada generaci6n debe dcfinir que entiende por proceso justo, reinventan
dolo o ajust,\.nclolo sucesivamente a los nuevos rcclamos de la sociedad, y destaca
que la ambici6n de un mejor proceso es universal e inacabable.
En el proceso constitucional se enfatizan y combinan estos valores, lo que con
duce a incentivar y agudizar el poder creador de los jueces al aplicar directamente la
Constituci6n a la soluci6n de casos concretos.
Desde otro punto de vista, para diferenciar aun mas estos conceptos, podemos
sefialar que la regulaci6n de! debido proceso es permanente y aplicable a toda situa
ci6n en que un tribunal deba decidir un conflicto en ejercicio de su competencia
jurisdiccional. En cambio, los principios que inspiran la formulaci6n de! proceso
justo, entendiclo como ya se dijo, deben examinarse uno a uno y cobran especial
rclevancia tratandose de materias constitucionales.
• Hecho cste alcance debo destacar que actualmente el debido proceso, sin lugar
a dudas, constituye uno de los capftulos mas relevantes de lajusticia
constitucional, toda vez que se ha consolidado como el meclio que la propia
Constituci6n establece para la soluci6n de los conflictos entregados a Ia
compctenciajurisdiccional.
La jurisdicci6n sin proceso es s6lo un ideal de justicia; una ilusi6n.
Como recuerda Morello, abora en su libro Constituci6n y proceso, el
Congreso de Wurzburg, celcbrado en el afio 1983, que reuni6 a destacados
procesalistas del mundo, puso de relieve el derecho al debido proceso como una de
las mas determi nantes garantfas constitucionales, reiterando los principios de su
constitucionaliza ci6n, de! rango prcferente de las garantfas constitucionales y, por
ultimo, lo que dcno minaron "la porosidad de! derecho proccsal en la Constituci6n y
viceversa". En el mismo afio yen los sucesivos congresos nacionales de derecho
proccsal en Argenti-
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO/ 2004
182
na, dieron preeminencia al establecimicnto de] dcbido proceso como garantfa consti
tucional.
Volviendo 'al centro de nuestro tema debo agregar que en tomo al concepto de
proceso constimciona1 se han planteado dos posiciones: la pdmera considern que este
se ocupa sustancialmente de tutelar el principio de la supremada constitucionayl de
prote ger Jos derechos publicos subjetivos. En este sentido, io perfi\a como un conjunto
de actos relacionados entre sf, realizados por o ante la magistratura constitucionaly
que permite dcsarrollar la actividad jurisdiccional constitucional. Es la tesis queen
Argentina
sostienen, entre otros, Nestor Pedro Saglies y Jorge Peyrano.
En carnbio, los quc prcconizan la doctrina organica expresan que el proceso
constitucional no debe definirse en raz6n de las normas que le son aplicables, sino
en funci€m del 6rgano encargado de pronunciarse sobre la materia en litis. Asl, por
ejem plo, uno de sus scguidores, Gonzalez Perez, en su obra Derecho procesal
constitucio
nal, refiriendose al caso espafiol conc.:luye quc "sera proceso constitucional ague! clel
que conoce el tribunal constitucional".
Desde mi punto de vista, lo que permite calificar a un proccso como constitucio-
nal es la norma decisoria litis que usa el juez al resolver, pucliendo afinnarse que,
cuando aplica directamente la Constituci6n, estamos en presencia de un proceso cons
titucional. Coincido, p<.ir lo tanto, en su esencia, aunque desde una perspe,ctiva dife
rente, con la primera de las posiciones exprcsadas.
Continuando con el desarrollo de estas ideas generales, debemos postular
que el proceso no es debido por la sola circunstancia de ser jurisdiccionaly
precisamos que su eficacia dependcni de la concurrencia de dos factores diver
sos: de la decision legislativa que al establecer el procedimiento que regira su
formaci6n incorpora a la norma los diversos principios informadores que le son
·aplicables,y luego, de la activiclad que desarrolle el juez al tramitary resolver en
cada easo concreto.
El concepto de eficacia de! proceso, premisa que lo conducea ser debido,
encuentra un buen sustento en el artfculo 24 de la Constituci6n de Espana, que
cstablece el derecho a la "tutela judicial efectiva", el que ha sido
reiteradamente aplicado por el tribunal constitucional espafiol y que se recoge
en su nutrida
jurisprudencia.
Todo lo anterior nos ha obligado a los procesalistas a r alizar el esfucrzo nccc-
sario para recoger esta nueva visi6n del debido proceso e incluirl.a en el ambito del
derecho procesal constitucional. En esta perspectiva se desarrolla este trabajo.
Finalmentey, para concluir con este preambulo, desco recordar que Hector Fix
Zamudio distingue dos nucleos de procesos constitucionales. El primero quc, siguiendo
la nomenclatura de Mauro Capelletti, denomina jurisdicci6n constitucional de la li
bertady, que el considera como la verdadera garantla de los derechos de la persona
humana, ya que se traduccn, precisamente, en su protecci6n procesala travcs del
proceso,y el segundo, destinaclo a la soluci6n de conflictos entrc los 6rganos del

JUAN COLOMBO CAMPBELL • EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 183
poder, ofreciendo un cauce jurisdiccional para aquellas controversias competcncia
les que son consecuencia de su division funcional. Someterlas a proceso supone
su pcditar al derecho las relaciones entre los poderes supremos de! Estado.
Nos haremos cargo de este tema cuando examinemos los distintos casos en
que la Constituci6n puede ser aplicada por un tribunal como norma decisoria litis al
deci dir 1111 conflicto en un debido proceso constitucional.
II. El conflicto constitucional y su solucion por medio de! debido proceso
El conflicto es el cancer de! derecho;
si no se elimina, muere.
1. Concepto y elementos
El conflicto constitucional se produce cuando un 6rgano publico o una
persona, con su acci6n u e,misi6n, generan como resultado la infracci6n
val6rica, formal o sustancial de preceptos o principios contenidos en la
Constiluci6n polftica.
Esta vez lo exarninare s6lo en funci6n de! proceso jurisdiccional que constituye su
forma natural de soluci6n, iniciandolo con una acertada opinion de Allan Brewer Carias
quien expresa que, si bien siempre hay un conflicto a resolver con efcctos di.rectos, lo
que trasciendc es el producto que surge de la decision constitucional de la colisi6n
que se produjo entre cl acto que se impugna y el texto constitucional. El proceso es una
institu ci6n social y los intereses queen el se hallan en juego lo superan.
El objeto de] proceso constitucional cs, por tanto, una declaratotia de
inconstitucio nalidad que va mas alla de la aceptaci6n o rechazo de la pretension que
caracteriza la pctici6n de inconstitucionalidad. Ello marca otra gran disimilitud con el
proceso comun. Este conflicto surge, como lo hemos sostenido reiteradamente,
cuando los efec
tos de un hecho o acto son contrarios a la Constituci6n, sin que sea necesario queen
todos los casos existan partes o interescs intersubjetivos en juego.
Es.ta y muchas otras razones, que mas adelante se expresaran, justifican
identificar las diferencias que existen entre el proceso com(m y el proceso
constitucional, sin pcrder de vista que im1bos forman paiie de la familia de los
procesos jurisdiccionales.
Pero, mas alla de estas distinciones, hoy resulta indudable que la sentencia
dic tada en un proceso es el medio mas eficaz con que cuenta el mundo civilizado
para resolver los conflictos constitucionales, recuperar como efecto derivado la
plena vi gcncia de la suprema norrna violcntada y reforzar los cimientos de la
supremacfa
· constitucional.
Es por ello que Mirjan R. Damaska, en su obra Las caras de la justicia y el
poder del Estado, muestra los vinculos que existen entre los sistemas
jurisdicciona les y la instituci6n polftica por excelencia, que es el Estado. En
palabras de! propio
ANUAHIO DE DEHECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
184
Damaska, "lejos de ser la rama de! Estado menos peligrosa, la judicial es --
quizas con alguna exageraci6n- la unica rama del Estado", comentario que
refuerza la importancia quc tiene en esta materia.
Cabe tambien destacar, en este orden de ideas, que Zagrebelsky entiende que la
justicia constitucional se encuentra institucionalizada para decidir aquellos
casos controvertidos que surgen de su aplicaci6n. Rn otros terminos: para decidir
los con flictos _constitucionales. Agrega que el dcrecho procesal constitucional es la
suma de Jos elementos procesales y constitucionalcs. No existe un pruis ni un
posterius, sino
una reciproca implicaci6n.
Tanto Nestor Pedro Saglies, como Ruben Hernandez Valle, por citar algunos de
los mas ccrcanos autores, en sus obras relativas al derecho procesal
constitucional coinciden en que esta nueva disciplina incluye, y asf debe ser, el
estudio de los con flictos y de los instrnmcntos de la jurisdicci6n constitucional, es
decir, la magistratu
ra y los procesos constitucionales destinados a solucionarlos, posici6n con la cual
coincido plenamente.
Debemos siempre recordar que fue Kelsen quien primero postul6 su soluci6n a
traves de un proceso seguido ante tribunales establecidos fuera de! sistema
comun,
para garantizar asf jurisdiccionalrncnte la eficacia de la norma suprema.
Esta posici6n la resume con claridad Angel G6mez en los comentarios a la
ley organica tkl Tribunal Constitucional espafiol, al scfialar que el Tribunal --
6rgano jurisdiccional- resuelve cont1ictos surgiclos como consecuencia de un
difcrcnte en tendimiento de las normas constitucionales y lo hace rnediante la
interpretaci6n de tales normas de acuerdo con los principios propios de la
hermeneutica jurfdico-cons
titucional.
En torno a csta premisa, Cappelletti concluye que, con el
controljurisdiccional cle los actos que generan eslos conflictos que atentan contra la
constilucionalidad, se
ha consagrado un sistema "de pesos y contrapesos imprescindibles para veneer
las tentaciones tanto de un autoritarismo de! Ejecutivo cuanto de la ineficacia
verbalista de los regfmenes asamblearios o partidocraticos".
En el mundo contemporaneo los conflictos constitucionales, primordialmentc
los que se generan cuando las partes involucradas son los poderes piiblicos, deben ser
conocidos por un tribunal, que los pafses civilizados tienen la tarea de establecer, con
competencia especial y exclusiva para resolverlos. No importa su nombre; lo que
importa es que sea independiente, este dotado de jmisd_icci6n suficiente para impo
ner sus dccisiones a los poderes piiblicos en cont1icto y cumpla su misi6n de garanti
zar la eficacia de la Constituci6n, que incluye las garantias que consagra;
funciones que deben cumpiirse siempre por medio de un debido proceso.
En sintesis, pucde decirse que cuando la norma violada es un precepto de la
Constituci6n surge el conflicto constitucional, ma relevante por su peligrosidad
y conflagraci6n, ya que siempre, o pone en peligro la estabilidad institucional o
la eficacia de las garantfas de las personas.
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 185
El profesor Luis Paulino Mora, actual presidente de la Corte Suprema de Costa
Rica, sostiene en concordancia con lo expresado, que:
Cuando se viola la Constituci6n, no se viola la voluntad de! pueblo pura y nuda,
expresada a nivel constituyente, sino que se hieren los contenidos n1tis caros de esa
voluntad popular, los rasgos politicos y sociales m{ts importantes de la sociedad que esa
voluntad quiere construir. No se trata, entonces, solamente tle un problema jurfdico,
sino de que el irrespcto al orden de las normas conduce directamenle al de los
valores quc cllas protegen, a la frustraci6n de las aspiraciones mas legflimas e
irnportantes de la comunidad y del individuo.
Siendo asf, la existencia de! conf!icto constitucional siempre implica un que
brantamiento de la Constituci6n y su presencia en el mundo jurfdico exige impulsar
los rnecanismos previstos por el sistcma para restablecer su plena eficacia.
Como conclusion pue<le afirmarse que cl pa{s que quiere una Constituci6n
que
.se respete, debe contar con una justicia constitucional que la ampare y proteja cuando
es quebrantada.
2. Principales caracter{sticas del conflicto constitudonal
No obstanlc en trabajos anteriores me he referido extensamentc a esta materia,
estimo util recorda.r las caracterfsticas mas sobresalientes que presenta el connicto
constitucional, pero esta vez solamente para vincularlas a la necesidad de resolverlo
a traves de un debido proceso.
Ellas son las siguientes.
a. El conflicto constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurf
dico contemplado en lo esencial por la Constituci6n politica que se quebran
ta cuando se produce, y que genera como cfccto inmediato la urgente nece
si<la<l de ponerle fin mediante una sentencfa dictada en un debido proceso
jurisdiccional.
Los sistemas latinoamericanos cuentan con constituciones escritas, por lo
cual, en lo sucesi vo, me referire a diehos textos hacicndo presente queen
los pafses que no las tengan debe entenderse, coma ya se ha reiterado, su
refe rencia a las normas superiores destinadas a organizar el Estado y
protegcr las garantfas de sus habitantes.
Puede, en consecuencia, concluirse que los tribunales constitucionales, al
ejercer su jurisdicci6n para solncionar el conflicto, dan eficacia real al
prin cipio de la supremacfa constituciona!.
b. Puedc ser objeto de este conflicto toda violacion constitucional susceptible
de protecci6njurisdiccional. Ello incluye al propio Estado, a las personas de
derecho publico que lo representan, a las personas en general y a las cosas.
En el proceso se determinara si un hecho o acto de la autoridad -
llamese ley, decreto o sentencia-, o de una persona, se ajusta a la
normativa cons titucional. A este respecto resulta lrascendente destacar
la facultad que la
186 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCION1\L LATINOAMERICANO / 2004
jurisdicci6n otorga a los tribunales constitucionales para aplicar e interpre
tar la Constituci6n al darles soluci6n.
Entre estos conflictos destaca el que se produce entre la Constituci6n y la
ley cuandQ, al aprobar esta, el Parlamento infringe en su forma o en su
fondo la preceptiva constitucionai.
Recordando nuevamente a Kelsen en este punto, puede decirse que: "la le-
• gislaci6'n csta absolutamente subordinada a la Constituci6n, como
lajusticia y la administraci6n lo estan a la legislaci6n" y, por lo tan,to, la
compctencia que se entrega al tribunal para declarar la inconstitucionalidad
dependera de! sistema que adopte cada pa{s.
En Chile, siguiendo el modelo frances, la propia Carta prcviene los
conflic tos que pudieren presentarse cuando cl contenido de un proyecto de
\ey or ganica sobrepase el mandato constitucional, otorgandole
competencia pre ventiva para controla.r su constilucionalidad al tribunal
constitucional, 6rga no que puede cleclararlo total o parcialmente
inconstitucional, haciendole perder su eficacia cuando la sentencia declare
que contcmpla preceptos con trarios a la Constituci6n polftica.
c. Los tribunales constitucionales deben contar conjurisdicci6n suficiente
para resolver los conflictos propiamente contenciosos e intervenir, a traves
de la denominadajurisdicci6n de certeza, en el control preventivo de los
proyec tos de ley.
d. En general, la jutisdicci6n de los tribunales cotnunes en Jos pafses que
adop tan el sistema concentrado de control jurisdiccional, no comprende la
posi bilidacl de solucionar el conflicto constitucional, salvo en aquellos
casos en que la propia Constituci6n lo estipule, como ocun-e en Chile, con
el rcclamo de nacionalidad y con las acciones de amparo -habeas
corpus---, protec.. ci6n de garantfas constitucionales y declaraci6n de
in::ipli.cabilidad de la ley vigente por inconstitucionalidad.
e. El conflicto constitucional puecle llegar a conocimiento de los tribunales
constitucionales por acci6n de parle legilimada o por control obligalorio de
constitucionalidad, como ocmTe con las leyes organicas constitucionales, en
Francia, Chile y otros paises.
ill. Concepto proccsal del due process, traducido al
castellano como debido proceso
1. Planteamiento del tema
El piincipio de! due process of law se ha desanollado en los ordenamientos
anglosajones por mas de sietc siglos a traves de una constante interpretaci6n juris..
prudencial y de una trascendente elaboraci6n doctrinal, la que por piimera vez fue
 JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAI.
187
por escrito en cl capflulo XXXIX de la Carta Magna de fnglatena, al
forrnuladaque:
disponcr
Ningun hombre libre podra ser a1Testado, detenido 'o preso,o dcsposefdo de
su propiedado, de ninguna otra forma molestado, y no ircmos en su busca ni
mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enfuiciamiento legal de sus paresy por la
Jey de la tierra.
Con esta clec!araci6n, los barones normandos frenan al rey Juan Sin Tierra impo
niendole reglas de un proccso Iimpio, castigando la arbilraricdad polftica, conquista que
se mantiene desde entonces en cl common law britanico, de donde pasaa Nortcamelica.
La enmienda Va la Constituci6n de Estados Unidos, en 1791, plantcaba que los
derechos fundamentales a la vida, libertad y propiedad se garantizana traves de!
debido p.roceso. Con ello se precisa, segun lo plantea Corwin, en The Harvard
Law Review, en 191 J, quc ello constituye una aplicaci6n de la declaracion
contenida en la Carta Magna inglesa de 1215. Postcriormente, la enmienda XIV
establece una res
tricci6n al poder de! Estado para resolver el destino de los hombres sin un
debido proceso, al expresar textualmente:
Ningun Estado privaria persona alguna de su vida, liberlad o propiedad sin debido
p ro c e s o l egal, ni denegzani a persona alguna, dentro de su jurisdicci6n; ia.igual
d e l a I c y.
protecci6n
Surge asf el dcbido proceso como una garantfa vinculadaa la historia misrna de
la libertad, corno un principio fundamental informador de] sistema jurfdico, cxpan
.) diendose mas alla de los lfmites tradicionales de! derecho procesal.
Cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos ha tenido necesidad de
definir que se entiende por due process of law Im dicho que "se trata de los rnodos
de proce dimiento consagrados antes de la emigraci6n de nuestros ,1J1tepasados que,
no siendo
inadaptablesa su conclici6n civil y polftica, han continuado aplicandose por
ellos despu6s de su establccimiento en nuestro pafs".
Desde ya podemos obscrvar que su expresi6n gramatical nos proporciona
algu nos elementos interesantes. En cfecto, la palabra due significa aquello queen
virtud de la ley ode la ley moral es debiclo a alguicn; un derecho; justo, apropiado,
ajustado
a derecho. Process,a su vez, significa el conjunto de procedimientos relativos
al ejercicio de una acci6n legal.
Actualmente, sobre la base de sus orfgenes, la doctrina procesal ha
elaborado toda una tcorfa sobre el debido proceso y, ta! como ha ocurrido con
otras institucio nes, coma la propia jurisdieci6n, ha conservado su nombre como
vocablo tecnico,
como una manera de reconocer la importancia que su historia tiene en el analisis
de! derecho que lo regula.
Para examinar este cuncepto en su nueva dimension, recurro -una vez mas-a
las sabias expresiones de! maestro de America, Eduardo Couture, quien sostiene que
"frecuentemente se ha traducido 'due process of law' como 'procedimiento debi
do"'. Agrega que cs eierto que los vocablos se prestan, por su rcmoto sentido variable
188 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
a lo largo de\ tiempo, a diversas traducciones. Pero la verdad es que
"procedirniento debido" seria "due procedure" y no "due process". Agrega:
Ln Constituci6n uruguaya, desde 1839, prefiri6 usar la expresi6n ·forma de
proceso', exacta a nucstro modo de ver, pues lo que constituye. UDB garantfa constitucional
no cs, propiamente el procedimie,nto. La garantfa la constituye y est:\ en todo proceso.
No obstante que la traducci6n de su tenor literal no refleja en su esencia el
conlenido de la instituci6n, eoincido en que la expresi6n "debido proceso" debe
man tenerse como un vocablo tecnieo, aceptado y usado por el derecho procesal,
al cual debe darscle el sentido que la ciencia le rcserva, desvinculandolo de sus
rafces anglo sajonas, que, sin restarle el merito de haberlo incorporado al campo del
derecho, han sido superadas en su establecimiento y origen, toda ve7, que hoy se
considera como el instrumento procesal adecuado para proteger las garantias
constitucionales, en espe·· cial la de igual protecci6n en el ejercicio de los derechos,
misi6n que, indudablemen te, cumple el proceso jurisdiccional al dar soluci6n a
los conflicto de intereses. Asf Jo reconoce el artfculo 73 de la Carta polftica
chilena, al decir quc "la facultad de conocer de las causas civiles y crimina1es, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzga du, pertenece ex.clusivamente a los
tribunales establecidos por la ley", yen concor dancia con lo anterior, el art(culo l
9, n° 3, de la misma Constituci6n, dispone que aquellos deben decidirse
exclusivamente por medio de un "debido proccso".
Jrume Cardenas, en u trabajo "Sobre los principios y su impacto en la
interpreta ci6n constitucional y judicial", sostiene que e1los hacen que el derecho
tenga una clara textura abie1ta, siendo indeterminados, neeesitados de significaclos que
no estan defini dos a p1iori, que solo se puedcn precisar a la luz de las cxigencias
del caso particular.
Para el estudio y posterior analisis de\ debido proceso constitucional
debemos distinguir tres grandes clases de principios que lo sustentan: unos,
generales; otros, organicos y, finalmente, los funcionales. Estos 11\timos incluyen
dos conceptos abso lutamente diferentes, los de proccdimiento y proceso, pero que
luego se vincularan sin perder su individualidad y autonomia, dando forma e
integrandose al contenido del debido proceso. Por su importaneia para el
desarrollo de nucstro tema hare una sintesis en esta parte de\ trabajo siendo, por lo
demas, este el momento adecuado para situar el concepto de proceso,
diferenciandolo de otros que, aun no sicndo equipara bles, son ordinariamente
empleados como sin6nimos.
2. El procedimiento
El procedimiento se define generalmentc como el conjunto de normas
anticipa das por las cuales se tramita el proceso. Son las reglas de la litis proccsal
que obligan aljuez, a las partes y-eventualmente- a los terceros que intervienen
en el. Consa gran en lo esencial las garantfas del debido proceso; entre ellas, el
postulado que exige que tanto el tribunal como las partes conozcan con
antieipaci6n las reglas que deberan observar en sus distintas fases de desarrollo.
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSllTUCIONAL 189
En esta pcrspectiva, el procedimiento constitucional es aque! previsto por
la propia Constituci6n o por sus !eyes complementarias para tramitar el proceso
cons titucional.
Mas adelante examinaremos los principios que lo informan y sustentan.
El procedimiento, por su naturaleza, es preestablecido al proccso,
gencralmente lo contempla la ley y contiene normas irrenunciables, de orden
publico, que regulan la actividad de! juez y de los sujetos involucrados, en la
iniciaci6n, prosecuci6n y termino de! proceso.
Existen, y asf debe ser, diversas clases de procedimientos que responden a
la necesidad de contar con mecanismos adecuados para tramitar y decidir los
distinlos tipos de conflictos que se generen, destacandose, en esta oportunidad, por su
relevan cia, los constitucionales. Todos deben resolverse en un proceso que se
sustanciara de conformidad con la norma de procedimiento aplicable, la que tendra
que establecerse anticipadamente en forma id6nea y racional para proporcionar a
las partes la oportu nidad de expresnr sus derechos, y al juez para haccr uso de su
facultad de conocerlo y decidirlo.
Es por ello, y lo reitero, que nuestro constituyente dispuso que toda
sentencia debe fundarse en un proceso previo y Iegalmente tramitado, o sea,
ajustado en su desarrollo a la ley de procedimiento. El desajuste entre el proceso y
el procedimiento autorizan su invalidaci6n por la vfa de la nulidad procesal.
En este contexto, el procedimiento, no obstante ser esencialmente ordenatorio
litis, contiene en su preceptiva la consagraci6n de la mayor parte de las garantfas
que configuran cl dcbido proceso.
De esta manera, esta conquista constitucional se materializa en el debido
proce so, pero la forma que el constituyente y el legislador tiencn para establecerla e
incor porarla al sistema de protecci6n se encuentra, en lo medular, en las normas
organicas y de proccdimiento que le seran aplicables.
Es de la esencia de este concepto que el procedimiento exista y persista al
pro ceso. EI proceso termina con la sentencia o por algunas de las formas altemativas
que autoriza la ley; muer y se archiva. El procedimiento queda, esta ahf, disponible,
para la tramitaci6n de nuevos procesos y se mantendra vigentc hasta que el
legislador decida cambiar:o, modificarlo o suprimirlo.
Para graficar la rclaci6n proceso-procedimiento, el buen ejemplo lo da
Chio venda, al decir que el proceso es al procedimiento lo que el agua es al rfo que
le sirve de conductor. El agua es cl proceso que pasa y se va, El cauce es el
procedimiento que permanece.
Ahora bien, para que el legislador y los sujetos del proccso puedan, el pri
mero establecerlo para que cumpla su misi6n proccsal, y los segundos
emplear los, la doctrina ha consagrado un conjunto de principios
informadores, Ios que siempre concurriran al sustanciarse un debido proceso,
toda vez que !os mas se encuentran incorporados a las normas de
proceclimiento que contienen sus ga-
190 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
rantias funcionales, que en cada caso deberan cumpiir las partes en la realiza
ci6n de sus actos y que el juez, como su custodio, tiene la obligaci6n de darles
eficacia en ejercicio de su jurisdicci6n.
Eitos principios, que son del procedimiento pero que, como se dijo, cobran
eficacia en el proceso, fueron magistralmente expuestos por el profesor escoces Ro
bert Wyness Millar en su obrn Los principiosformativos de/ procedimiento civil. Son
mas que conocidos los principios de la bilateralidad de la audiencia, mediaci6n, in
mediaci6n, publicidad, inquisitive, dispositivo, oralidad, protocolizaci6n y escritura
ci6n, valoraci6n de la prueba, entre muchos otros.
Su aplicaci6n en el disefio y construcci6n de los procedimientos constituye un
antecedente cientffico que usa el legislador y que aplica el interprete para sistemati
zar principios de general aceptaci6n, a partir de los cuales regula los contenidos y
lfmites de cada sistema procesal atendiendo fundamentalmente, para elio, a la
natura leza de los conflictos que deben decidirse por medio del proceso que por
el1os debe tramitarse. Como consecuencia de su establecimiento la ley debera
contemplar en cada procedimiento cl conjunto de garantfas procesales que le
permltan al proceso cumplir efectiva y eficientemente sus funciones. Por lo tanto, la
aplicaci6n de estos principios derivan en la incorporaci6n de las garantfas
procesales necesarias en cada caso, lo que cobra especial relevancia tratandose de la
justicia constitucional.
Es por ello que Jimeno Sendra, en su Introducci6n al derecho procesal, destaca
la importante funci6n que cumplen los principios que conforman el debido proceso
y que conduciran, segun el, "a la aplicaci6n de! modelo de! proceso justo trazado en
la Constituci6n espafiola".
. De lo ante1ior se desprende que todo analisis de un proceso que conduzca al
ejercicio de la jurisdicci6n constitucional debe basarse en una expresi6n ordenada
de un sistema de principios procesales generalmente aceptados y suficientemente
siste matizados.
En este contexto, el procedimiento conslitucional es una clase de
procedimienLO destinado, por su especialidad, a regular la sustanciaci6n del
proceso constitucional. En mi opini6n, en este procedimiento debe escogerse y
aplicarse algunos princi
pios inforrnadores esenciales, muches de los cua!es son diferentes a los que se ern
plean en el establecimiento de los procedimientos ordinarlosi como luego sc vera.
Aclualmente, el <lerecho procesal tambien reconoce la existencia de principios
organicos quc apuntan a la organizaci6n judicial necesaria y adecuada para que los
procesos cumplan fluidamente su funci6n y puedan ser calificados de debidos. Es
indudable que el proceso no sera debido si el sistema judicial no resulta id6neo para
el ejercicio pleno de la jurisclicci6n. Es lo que nuestra Constituci6n reconoce al ex
presar que el pais debera contar con los tribunales que fueren necesarios para el
logro de una pronta y cumplida justicia en todo el tcrritorio de la Republica. Mas
adelante me refeiire a ellos en un capitulo especial.
Precisado el concepto de procedimiento, vamos al proceso.
·,
 JUAN COLOMBO CAMPBELL • EL DEBIDO Pl OCESO CONSTITUCIONAL
191
3. El proceso jurisdiccional
La vida es un proceso.
El proceso es una forrna de soluci6n de conflictos g ue sc define,
generalmente, como un conjunto de actos unidos por la relaci6n proccsaly que,
normado por un
procedimiento, tienc por objeto la soluci6n de un conflicto de intereses de
relevancia jurfdica con efecto de cosa juzgada.
Partiendo de la premisa quc conduce a concluir que el proccso es el medio
id6neo de soluci6n de conflictos, me referire en primer muy brevementca, su
lugary,
ctimologfa, para luego expresar el concepto que tengo de procesoy que se
cncuentra
\ Xtensarnente desa1rnllado en mi libro sobre Los actops rocesales.2
Prnceso, en el Jenguaje castellano, significa proceder, progrcso, desenvolvimien
to, seguir adelante. Constituye una serie de operacioneso actos variadosy
vincula dos por la unidad de! fin. Asf considerado, en general puede habhu·sc de
procesos quimicos, bio!6gicos, musicales, jurfdicos. Entre cstos ultimos se ubican
el proceso jurisdiccionayl el judicial, que son los que nos interesany clc los
cuales expresare
mos algunas ideas muy generates en la medida en que sirven para el analisis
'•1
clel dcbiclo proceso.
Cada autor ticney defiende su propia definici6n de proceso. Pedro Aragoneses
recopil6 dccenas de ellas que van dcsde el proceso-contrato hasta las
sofisticadas doctrinas italianas y alemanas.•
El entusiasmo por el tema y el interes en Iograr una explicaci6n
intelectual mente satisfactoria accrca de su naturale-za jurfdica me han
l1evadoa sostener que es un acto procesal aut6nomo, porque reune los
requisitos de existenciay validez que la Constituci6n y la ley exigen para su
nacimientoa la vida de! dere cho. Ellosa, veces, son coincidcntes con los
exigidos para la existenciay validez de los actos procesa!es singulares que lo
integran pero, en otros casos, como se vera mas adelante, tienen indepcndencia
respecto a aquellos que lo conforman, Mi pcnsamiento en esta apasionante
materia, fruto de afios de meditaci6ny lec tura, hoy me pennite_sostencr
como hip6tesis de trabajo que el proceso tiene cxistcn ia propia en el mundo
de! derecho y que es mds que la suma de los actos singulares que lo componen.
Pero el proceso, como dice Chiovenda, es una uni dad no solamente porque los
varios actos de que se compone csten coligados para un fin comu11. Esta
unidad es propia de cualquier empresa aunque no sea jurfdica, como una obra
de arte, Ia construcci6n de un edificio, un experimento cientfficoy otras
semejantes. El proceso, por el contrario, cs una unidad jurfdi ca, una
organizaci6n jurfdica; en otros terminos·, una relaci6n jurfdica,
'Vease Juan Colombo Campbel!, "El proceso como acto procesal complejo", en Los actos
procesales, capftulo 5, Jurfdica, Santiago de Chile, 1997.
192 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
Con este planteamiento pretendo formular una explicaci6n de lo que es el
pro ceso, esperando quc resulle util y suficiente para sus principales operadorcs
jurfdi cos: los jueces, abogados Y.estudiantcs.
La respuesta a esta interrogante no debe buscarse en la calificaci6n de su natu
raleza jurfdica, materia en la cual ya se han dado innumerables opiniones, sino
para que en cualquiera de las teorfas que lo explican se defina como hip6tesis de
trabajo cual es ei fundamento que tiene su existencia jurfdica y material. Y no
nos extrafie esta inte1TOgante porque el mismo problema que estamos ahora
tratando de dilucidar
en tomo al proceso jurisdiccional tambien se prescnta con la ley, que es el resultado
escrito y publicado de un conjunto de deliberaciones y tramites que se
denominan "proceso de formaci6ri de la lcy". Ellos reuncn en si mismos un
conjunto de actos individuales, pero la suma de todos e!los, concadenados, con
otra dimension, es lo que configura la ley propiamente tal, quc tiene una
cxistencia diferente a los actos aislados que la generaron. ,
Precisar su naturaleza frente al derecho suponc determinar la categorfa juridica
general a que el proccso pertcnece, esto es, su ubicaci6n dentro del cuadro comun de
figuras que este reconoce en su ambito.
Su examen nos revela que se desenvuelve a traves <le una actividad
llevada a cabo por los diversos sujetos queen el intervienen. La
determinaci6n de los vfnculos que puedan unir a estos sujetos, asf como la
naturaleza jurfdica de tales vinculos y de la estructura en su toralidad, es lo
quc ha de ser objeto de este planteamiento. .
En sfntesis, la tesis que postulo pretende dar al proeeso un lugar, un espacio,
dentro de! ambito de! derecho procesal constitucional, para derivar y proyectar,
a partir de el, las importantes consecuencias de orden juridico y praclico que
produce en el mundo jurfdico.
El Estado cuenta con la Constituci6n, la ley, el proceso y la potestad administra
tiva para ejercer sus funciones publicas y es evidente que resulta imprescindible
sa ber que son y que roljuegan estas instituciones en el ordenamiento jurfdico
liderado por la Carta Fundamental.
Como manifestaciones concretas de la importancia que este planteamiento
tie ne en el derecho procesal podemos citar las funciones generales y especfficas
que cumple el proccso como mecanismo de soluci6n de conflictos; el ser el medio
que se otorga a los tribunales para cjercer la jurisdicci6n con todas sus consecuencias
y, algo mas, plantear que su completa invalidaci6n excede a1a falta de validez de
los actos individuales que lo integran, como ocurre por ejemplo coh el proceso
tramitado ante un tribunal absolutamente incompetente y con aquel que naci6 con un
emplazamien to viciado: La ineficacia afecta, en ambos easos, actos concretos pcro,
por exlensi6n, invalidan todo lo obrado en el proceso, o sea, al proceso mismo.
Otro tema irnportante que ha sido siempre discutido y muy poco clarificado en
el ambito de nuestra disciplina es el que se reftere a la detcrminaci6n de la naturaleza
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL Df:61D0 l'ROCESO CONSTITUCIONAL 193
jurfdica quc tiene la materialidad jurfdica de! proceso, denominada comunmcnle ex
pediente. Se ha sostenido que es, en su conjunto, un instrurnento p(1blico; otros
afir man quc el proceso contiene instrumentos privados o publicos, debiendo
exarninarse para cllo cada una de las piezas que se requiera calificar, las que deben
considerarse aisladamentc. En este prcdicamento las resoluciones judiciales tendrfan
el caracter de documento publico y los generados por las partes, como la demanda o
contesta.. ci6n, serfan privados. Tambien hay quienes postulan que el proceso no
puede califi carse como instrurncnto ya que su figura excede los conceptos
tradicionales de la
!egi.slaci6n comun y procesal.
El tcma de su calificaci6n instrumental reviste especial importancia en los
cases de adulteraciones, falsificaciones o perdida del proceso o partes de el, toda vez
que la calificaci6n del tipo penal dependera de si estamos frente a un instrumento
publico o privado quc ha sido objeto de! delito. Si se califica al proceso coma
instrumento publico el delito se castigan'\ como falsificaci6n de instrumento
publico, sancionado por el parrafo 4° de! titulo IV de! Libro II dcl C6digo Penal.
Por el contrario, si se lo califica de instrumento privaclo, sc castigara de acuerdo con
las reglas del parrafo 5° de! mismo tftulo y libro. En la tesis eclectica habra quc
examinar Ia pieza de! expe diente falsificado o adultcrado para determinar el tipo
penal en que incurre el partici pante al realizar el hccho punible, restando en estc
caso dilucidar que ocurre si todo el proccso se falsifica.
Justamenf.c estos y muchos otros problemas se inin decantando y aclarando en
la medida en que pueda concluirse que el proceso es, en sf mismo, un acto procesal
aut6nomo, que se materializa en un expcdientc definido por el C6digo de Procedi
miento Civil.
En el marco de la teorfa de Carnelutti, y de la doctrina italiana en general, se ve
al
proceso como un ente aut6nomo que supera la suma de los actos individuales que lo
conforman. No olviclemos que el proceso o supletoriamente el mecanismo
autocomposi tivo que ponga tennino al conflicto son los que, en definitiva, van a
producir los efectos de la cosa juz.gada. que no la generan ni la sentcncia
consiclerada aislaclamente ni el ce1tificado de! secretario ni el transcurso del tiempo.
Ta! efecto procesal es una conse cuencia direcla de! proccso juriscliccional afinado,
considerado corno un todo.
A continuaci6n, deseo recordar junta a Chiovenda que:
Entre las inslituciones jurfdicas, el proceso civil cs el organismo mas delicado, ya
que constituye el medio de atribuir los bienes de la vida a traves de la actuaci6n de
la iey, por lo que tienc uua posici6n ceniraJ cntre las instituciones de derecho privado y
de derecho pub!ico, y siendo una relaci6n tan compleja, en elJa resaltan tanto el
aspecto juridico como el politico y el social, de tal manera 4ue los mas ligeros
cambios en las condiciones morales, polfticas y sociales de la epoca se rcflejan en su
funcionamicnto, Por ejcmplo, en la meclida en 4uc dominan la rectitud y la buena
fc en las relaciones sociales, asf impera la confianza en las re]aciones politicas entrc
los ciudadanos y los poderes publicos; cuanto mas se encuentra difundiclo el habito de
mirar la sustancia de las cosas y menos divulgado el espfritu de! formalismo, las
controversias seran tramitadas
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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO/ 2004
en fonna expeditay requeriran menos garantfas formales. Esta situaci6n detennina que
sc produzca con mayor facilidad queen otras materias una falta de armonfa entre las
normasy las necesidades de Ia practica, ya que las formas creadas para
detrnninado momento son inadecuadas para otro, ademas de gue las clases
forenses son eminentemente conservadoras respecto del tecnicismo procesal. Por
consecuencia, existen disposiciones procesales que han perdido toda raz6n hist6rica
de ser, pero no por ello pucde el inte1prete rehusar su aplicacicin, sino que debe
sefialadas al legislador para cjue haga las refonnus pertinentes. Otros preceptos
pue.den aun ser ap!icadosa las condiciones actuates, pero ban sido entendidos dr,
mane.ra enternmente diversa en el pasado, no en cuantoa su contenido (lo 4ue
eguivaldrfa a modificarlas), sino en rclaci6n con los fines quc persiguen, lo qne
puedc influir sobre los lfmitesy la manera de su aplicaci6ny, ademns nos advie1te
en la utilizaci6n de la doctrina antigua.
Lo rnismo vale para el proceso constilllcional.
Como caracteristicas del proceso podemos destacar las siguientes:
a, El proceso es un acto jurfdico procesal aut6nomo. El proceso es en sf
mis mo un acto juridico procesal aut6nomo porquc, coma se dijo, concunen en su
forma ci6ny desarrollo todos los requisitos de cxistencia y validez prescritos por la
Consti tuci6ny la ley para que tenga vida propia coma acto juddico procesal.
Dcbe califi carse asi puesto que su nacimiento, desenvolvimiento y termino estan
regulados por
la normativa procesal.
Son requisitos de existencia dcl proceso, el conflicto de intereses de relevancia
juridica, que constituye su objeto; la jurisdicci6n y la acci6n cuando la ley de
proce dimiento aplica el principio dispositivo en la iniciaci6n del proceso. En Chile
ellos se encuentran reconocidos por el tftulo X de la Constituci6n. •
Sus requisitos de validez se encuentran incorporados en los elementos que con-
cunen en cada uno de los actos individuales que lo integran.
La voluntad sin vicios, la capaciclad del Estado representado por el tribunal
competentc, la de! juez. o jueces que actuen en su nombre, la jurisdicci6n, la de
las partesy en general la rnanifestada por todos aque!los que ejecutan actos
procesales
singulares, constituyen los elementos exigidos para su validez.
A su vez., el objeto y la causa de! proccso debcn ser licitosy si no lo fueren
debcni considerarselo como un instrumento mal usado para lograr un fraude
proce·· sal. Es el proceso fraudulento, que debe ser invalidado por ta! motivo.
Los actos procesales se traspasaran al proceso y, si ellos contienen vicios, lo
infectaran de ta! manera que al ser estos impugnados puedan arrastrary producir
como consecuencia la invalidez. total o parcial clcl proceso. Asf, por ejemp\o, si el
vicio afecta al acto procesal de la notificaci6n quc provoc6 el cmplazamiento, se
invalidar:'i la notificaci6n y todo el proc.eso; en cambio, si el vicio se produce en
el acto procesal singular "sentencia dcfinitiva", s61o se invalidara aquella.
b. El proceso es dincimico. Su etimoiogia, la cicncia procesaly el sistema
positivo hacen de! proceso una fignra dinnmica quc nace, se desarrollay termina.
No obstante su extinci6n, los efectos de la scntcncia que le ponga fin
perrnaneceran vigentes en el mundo jur(dico por siempre, coma consecuencia de!
cfccto de verdacl
JUAN COLOMBO CAMPBELL· EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 195
indiscutible c inamovible de la cosa juzgada que produce la resoluci6n que le pone
termino. Recordemos que la excepci6n de cosa juzgada es imprcscriptible y, por lo
tanto, mantiene la plenitud de sus consecuencias cualquiera que sea el tiempo que
transcurra entre la decisi6n ejecutoriada y el momento en quc deba invocarse. Ello
permite quc cl proceso cumpla con su fi.nalidad propia, cual es la de resolver por
siernprc el conflicto debatido en el. Es su efecto natural.
c. El proceso es c01nplP.jo porque estd compuesto por u11 conjunto de actos y
hechos procesales yinculados entre sf. El proceso esta integrado por un conjunto de
actos y hcchos proccsales singulm:es que 1midos por la relaci6n procesal le clan su
fisonornfa, presencia y autonomfa en el mundo jurfdico. En efecto, el proceso se
presenta en el mundo del derecho como un entc aut6nomo con relaci6n a los hechos
y actos que lo integran y, como tal, tiene una existencia propia que supera a los
elementos que lo intcgran.
Asf lo explica Carnelutti cuando expresa gue se habla, en carnbio, de acto complejo
cuando el acto se puede dividir en partes, cada una de las cuales es de por sf un acto, en
cl scntido de que es de por sf id6nea para la producci6n de un efecto pnictico; pero las
distintas partes pe1111anecen reunidas, no tanlo por obra de la unidad de! efecto
Uuridico), como por obra de la unidad o, al menos, de la interdependencia de la causa.
. La figurn del acto continuado ha sido hasta ahora la menos estucliada de las dos.
De ella se han venido ocupando casi exclusivamente los penalistas para el estudio del
delito; cierto que cuando ellos hablan de delito continuado se guardan bien de coor
dinardicha noci6n con la dcl delito concursual, dentro de la categorfa mas amplia del
de;lito,compucsto; pero c!Io no cs obstaculo para que las palabras que usan aparezcan
com·o ·1as mris adecuadas para la designaci6n de las categorfas generales que nos
disponemos a constrnir.
El segundo tipo de acto complejo, cuyas partes singu1ares provienen de agentes
distintos, pucde decirse que es el que ha absorbido hasta ahora la atenci6n de los
cientfficos, que por ello han utilizado s6lo la formula de! acto complejo. Era natural
que, poco a poco, avanzando paso a paso por un camino diffcil, llegase la ciencia a
<lominar el fen6meno en su integridad y, de ese modo, a asignar a este tipo el lugar
adqcuado junto al acto continuado; al llegar a este punto es necesario establecer un
nombre dislinto para la designaci6n de la segunda especie, ya que el nombre de acto
complejo corresponde al genus. Tambien ese nombre procede de la terminologfa de!
derecho penal, en el que el deli to en cuya comis.i6n parlicipan diferentes agentes se
denomina dclito concursual; esta designaci6n es aun mas expresiva que la de delito
continuado para reflejar la diferencia entre los dos subtipos, no ya de deli to, sino, en
general, de acto compiejo.
Con tal prop6sito debunos rccordar nuevamente a! maestro Carnelutti
cuando afirma la verdad, muy olvidada a menudo, de que el resultado del
proceso depen de mucho mas de la calidad y la cantidad de los instrurnentos
personaies irreaies de que puede disponer, que de la bondad de las normas que
rcgulan su empleo, y
196 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
agrega gue debe tenerse en cuenta gue cl proceso se compone de hombres y de
cosas, que es algo tangible, util y neccsario para la vigencia del derecho. No
obstante hay que examinarlos.
d. El proceso es un acto solemne. Desde su nacimiento la solemnidad esta en
el proceso. La historia asf lo demuestra. Los lugares donde sc ventila, la presencia
de las parles, la indumentaria de los jueces y sus formalidades lo confirman.
• Todo proceso esta somctido a la ritualidad de un procedimiento ya definiclo
como el conjunto de reglas anticipadas que gobiernan su trarnitaci6n. El proceso
cumplira con mas o menos formalidades alendiendo a la naturak.za del conflicto
que debe resolver, antecedente que deberan necesariarncnte considcrar cl
constituycnte y el !egislador para fijar la norma de procedirniento que !o regula. De
al!f que existan en el ordenamiento jurfdico procedimientos ordinarios,
constitucionales, especiales, cjecutivos y otros, atendienclo al tipo de conflicto quc
se debe conocer y resolver por el proccso, sin quc por ello se altere su naturaleza.
A proposito de esta caraclerfstica debe recordarse lo dispuesto por ei artfculo
19, n° 3, de la Constituci6n polftica, que expresa que "corresponde al lcgislador
esta blecer siempre las garantias de un racional y justo procedimiento".
Las normas de procedimiento son las que contienen la regulaci6n de los actos
singulares que, sumados, constituyen el proceso universal. Su existencia material
es solo µna formalidad que no lo condiciona. El proceso, incluida su versi6n
verbal, rcsponde a esta caracterfstica.
e. El proceso tiene sujeto, objeto y causa. Al proceso concurrcn diversos
sujctos. Para que se forme la relaci6n procesal y nazca el proccso sc requicre, a
lo menos, la concurrencia de dos de ellos, de entre los cuales el gue nunca
puede faltar es el tribunal.
En un sistema normal dispositivo tampoco podran faltar los sujetos activo y
pasivo para configurar la clasica trilogfa procesal de actor, tribunal y demandado.
En el iirea de los procesos constitucionales, cuando se eslablece el control
preventivo obligatorio, se da el caso de que la camara legislativa deba enviar el
proyecto al tribunal constitucional para que este emita una clecisi6n acerca de
su constitucionaliclad. En cambio, en otros procesos constitucionales tambien se
cla la recordada clasica trilogfa, como ocurre con la protecci6n, el amparo y los
requerimientos.
f. La parte afectada por el conflictp, por lo gerieral, invierte su rol en el pro
ceso. En efecto, el sujeto afectado por el incumplimiertto de la norma -vfctima de!
conflicto- sera quien picla la apertura de un proceso para· c)uc el tribunal se lo
resuel va y el sujeto activo que lo provoc6 pasani a tener en el proceso el papel de
sujeto pasivo o demandado.
Ademas, todo proceso jurisdiccional tiene por objeto la soluci6n de un
conflicto de intereses de relevancia juridica y su causa cs el cumplimiento de lo
quc le enco rnienda la Carta Fundamental, segun ya qued6 demostrado en este
trabajo.
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 197
g. Merito o Umite del proceso. El proceso limita en la competencia
especffica de! tribunal, materia a la que me referire a prop6sito de los principios
organicos de! debido proceso.
En lajusticia constitucional, y tratandose de las facultades que tienen los
tribu nales constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de !eyes y
decretos, se invierte est.e principio, como luego se vera a prop6sito del estudio de
la cosajuzgada constitucionai.
El limite oqjelivo lo determina su compelcncia especffica, definida como la facul
tad que tiene el tribunal quc radico el conociin.iento de un proceso para resolverlo.
El artfcu!o 160 de! C6digo de Procedimiento Civil expresa: "las sentencias
se pronunciaran conforme al merito dcl proceso, y no poddm extenderse a puntos
quc no hayan sido expresamente somctidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las
]eyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
En este ambito constituye una garantfa esencial de los sujetos de! proceso la
de que sean ellos quienes fijcn la competencia cspedfica de! tribunal, de ta! modo
que este no pueda extender su decision a materias que no le fueron sometidas.
fa portal raz6n que los aitfcu!os 31 de la Ley Organica de!Tribunal Constitucional,
170 del C6digo de Procedimiento Civil y 500 de! C6cligo de Procedimiento Penal y su
parnlelo en el Codigo Procesal Penal, estableccn la obligacion de! juez de fijar en
su sentencia dcfinitiva exactamente los limites de! conflicto sometido a su decisi6n.
Si el tribunal excede su competencia especffica, incurrira en el vicio de ultra petita
definido por el artfculo 768, n° 4, que expresa "en Imber sido dada ultra petita, esto
es, otorgando mas de lo pedido por las paites, o extendiendola a puntos no sometidos
a la decision del tribunal, sin pe1juicio de la facultad quc este tenga pai·a fallar de oficio
en los casos determinados por la ley" y confimada por el articulo 541, 11° 10, de!
C6digo de Procedimiento Penal que dice: "Imber sido dada ultra petita, esto es,
extcndiendola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la
acusaci6n y de la defensa".
Este aspecto debe ser especial y muy seriamente considerado por Ios jueces consti
tucionales ya quc sus sentencias generalmente no son susceptibles de recurso
alguno.
h. La expresi6n f{sica n material de/ proceso es el expediente. Depende de!
principio informativo de! procedimiento que aplique el legislador si nos encontrare
mos con un proceso escrito, protocolizado o verbal. En cste ultimo caso se
identifica ra materialmcnte con los datos necesarios que la ley debera exigir, al
menos, coma una formalidad que permita individualizarlo.
Lo concrcto cs que siempre el proceso tiene una existcncia material quc sirve
de apoyo a la sentencia que se dicte, que al cumplirse proyccta sus efcctos fuera
de el. Este es el tantas veces citado concepto de expediente que nos proporciona el
artfculo 29 del C6digo de Procedimiento Civil.
La ley n° 17.997, Organica de] Tribunal Constitucional, aplica el principio de
la escrituraci6n y por lo tanto siempre existira un expediente que contenga los
actos de! proceso, conservandose de esta forma su historia fidedigna.
198 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
i. Los efectos finales de la sentencia que ponen termino al proceso afectardn
al conflicto que se resolvi6 a traves de el. El conflicto esta, por definici6n, fuera
del proccso e ingresa a el para ser resuelto.
En el proceso se ha dicho con mucha raz6n que eljuez tiene un papel similar al
del historiador, toda vez que ambos, par sus funciones, rememoran hechos pasados.
En efe to, en el proceso se reconstituye el conflicto, se revive io ocurrido,
con las vcrsioncs quc dan los sujetos involucrados, que pueclen ser o no
coincidentes, y con las pruebas de Jos hechos, elementos indispensables para
formar la convicci6n del juzgador. •
Terminado el proceso por su decision, los efectos de la sentencia salen de 61
para volver a la realidad y poner lermino efectivo al conflicto que Jo motiv6.
En el proceso constitucional, en muchos casos la esencia de! coni1icto a decidir
es una cuesti6n de clerecho, lo que no significa que deba descal'tarse la presencia
de hechos que requieran prueba.
4. El debido proceso constitucional
Ya precisados los conceptos de proceso y procedimiento, corresponde
cen trar el desarrollo del tema en el debido proceso como forma de soluci6n
de! conflicto constitucional.
Como punto de partida puede decirse que todos las poderes deben ceiiirse, en el
ejercicio de sus funciones, a lo que mandala Constituci6n. El Foder Judicial debe obrar
de manera tal que no•afecte la gai·antfa de la defensa en juicio (debido prqceso
adjetivo) y el Legislativo no debe alterar la sustancia de los derechos por vfa reglamentaria
(debido proceso sustantivo). En cuanto a la Administraci6n, debe observar ambos.
Cuando el conflicto a decidir es constitucional estamos en presencia de un pro
ceso constitucionai.
El debido proccso debe examinarse a la luz de principios de general aceptaci6n,
los cuales permitiran establccer los contenidos que !es son propios, y sus
lfmites, atendiendo siempre para ello a la especial naturaleza del confiicto que deba
decidirse por la sentencia que le ponga tem1ino. Precisamente por su construcci6n
16gica son estos principios los que determinan el coqjunto de garantfas
procesales que debe aplicar la nonnativa constitucional y legal destinada a
rcgularlo.
Para entender esta noci6n, segun Linares Quintana, debe recordarse que existc un
debido proceso adjetivo y un debido proceso sustantivo. El primero de ellos esta
identifi cado con lo quc en Argentina se llama "debido proceso'' o bien "defensa en
juicio", es decir, que se trata de una garnntfa de tipo procesal, tendiente'a la defensa de
los derechos de una persona en un proceso judicial. El segundo esta identificado con
el criteria de razonabilidad que la Corte expone. El autor citado, buscando una
conceptualizaci6n, sostienc que este crite1io es un estandar, patr6n o m6dulo que
pennite determimtr, dentro del arbitrio que la Constituci6n deja al legislaclor, hasta
d6nde este puede restringir la libertad del individuo. Ahora bien, intentando una
definici6n mas formal, sostiene que el
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 199
debido proceso sustantivo, o garantia de la razonabilidad, es la exigencia constitucional
de que las !eyes deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma
jurfdica creada y el hecho-consecuente de la prcstaci6n o sanci6n, teniendo en cuenta las
circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con el y el
medio que, como prestaci6n o sanci6n, establece dicho acto.
Estos p1incipios estan en esta area, en la nonna de procedimiento, pero se aplican,
coma ya se dijo, en cada proceso que cs el elemento "con vida'' de! mundo
jurfdico.
Corresponde al;10ra examinar los principales requisitos que deben concurrir para
quc opere el proceso como fonna de soluci6n del conflicto constitucional. Ellos
son los siguientcs:
a. La existencia de un conflicto de intereses de relevancia constitucional.
Este clemento lo reconoce muy bicn Niccto Alcala al cxprcsar:
Es evidcnte, so pena de encerrnrnos en un cfrculo Vicioso, quc el proceso no surge
dcl proceso, sino de una silu ci6n extra y mctaproccsal, que el esta llamado a canalizar
y resolver. Esa situaci6n de conflicto, originadora de! proceso, puecle ser denominada
litigio, entendicla la palabra en la misma direcci6n que Carnelutti pero en tcrminos mas
amplios, corno cont1icto jurfdicamentc. trasccndente y susceptible de soluci6n.
El jucz no polemiza, aconseja o informa; resuelvc.
Para que se cumpla con este requisito es suficienle, en matcria civil, que el
actor subjetivamentc estime que el conf1icto existe, posici6n que lo habilita l)'ara
poner en movimienw la acci6n destinada a apcrturar un proceso; en materia penal,
que exista un hecho que revista cmactercs de c!elito y, en materia constitucional, que el
conflicto violente la Constituci6n y que este sometido especialmente a
lajurisdicci6n. En otros terminos, el proceso constitucional s61o podra cmplearse
cuando un tribunal tenga competencia para resolver confliclos constitucionales y
sea debidamente impulsado
ya quc, salvo en los pafses quc cuentan con control difuso, los tribunales
ordinarios carccen de jurisdicci6n para resolverlos.
b. La concmTencia intcrrelacionada y sucesiva de un conjunto de actos
proce sales que integran el proceso y que emanan del tribunal, de los sujetos
lcgitimados y, eventualmentc, de terceros autorizados para actuar en el.
.Materialmente, los actos que lo conforman se incorporan al proceso, o a
los sistemas alternatives de soluci6n,
En general, los tribunales constitucionales, al pronunciarse sobre la
constitucio nalidad de las !eyes, tratados y decretos, emplean procesos esclitos
que concluyen con sentencias func!adas.
c. El proceso constitucional, al igual que todo proccso, cs una relaci6n
jurfdico-procesal compleja que, lirnitando en su competencia especffica, sirvc
para resolver mediante la sentencia definitiva el conflicto sub lite sometido a su
decision.
d. Todo proceso, en su desarrollo, debe ajustarse a una norma de
procedl miento, y reitero que debe serle preestablecida. Con ello se garantiza quc
el tribunal
200 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
constitucional, al conoccrlo, cumpla estrictamente con las fot111as que le impuso el
legislador al formularla.
5. Objetivos del debido proceso co11stitucio11al
Precisados los mas importantes requisitos que deben concun-ir para
enfrentar nos au debido proccso constitucional, resulta util recorclar, a
conti1;uaci6n, cuales son sus finalidades o prop6sitos, que, como ya sc dijo,
son b,\sicamente tres.
En primer lugar destacamos que la finalidad directa e inmediata de!
proceso constitucional, como la de todo proceso, es la soluci6n de] conflicto
sometido a la jurisdicci6n con efecto de cosa juzgada. Esto, como ya tantas veces
lo he sefialado, significa que la sentencia que lo decida producira la acci6n y la
excepci6n de cosa juzgada, expresiones procesales implfoitas en el concepto de
proceso, debiendo reite rarse queen cl proceso constitucional los efectos de la
cosajuzgada son generalmen tc absolutos, a diferencia de los procesos comunes en
que la regla general y hasica es su efecto inte1paries.
La certeza jurfdica que otorga la excepci6n, al impedir que la soluci6n se rcpita,
constituyc, sin duda, uno de los elementos mas importantes de su definici6n procesal.
En segundo lugar, la sentencia quc da soluci6n al conflicto constitucional a
traves del proceso cumple la funcion residual superior e inmediata de mantener
la plena y real vigencia d la preceptiva constitucional en su fonna y fondo,
valores y
principios.
Finalmente, y como su tercer objetivo, hay que recordar que los efectos de
la cosa juzgada constitucional establecen el mecanisrno id6neo para dar eficacia real
al principio de la supremacfa conslitucional.
La organizaci6n judicial debe asegurar que cl proceso cumpla todas estas
fun ciones en forma lfcita. En su desarrollo y termino cleberii satisfacer los objetivos
que le encomiendan en todo ordenamiento jurfdico la Constituci6n, la Icy y los
tratados. Es por ello que el proceso que adolece de objeto ilfcito debe calificarse
de frau dulento y la sentencia que lo decide producira s6Jo una apariencia de cosa
juzgada, violentando sus funciones y objetivos en su esencia, punto que reviste
extrema gra
vedacl tratandose de los conflictos constitucionales.
Continuando con este interesante tema puede rccordarse, a prop6sito del anali
sis de las finalidades que el proceso tiene, que:
En sus primeros tiempos, las gernianos, que pe1petuaron sus costumbres hasta
muy avanzada la Edad Media, imprimieron a la juslicia un caracter de fuerza
y supcrstici6n, de influencia divina, ya que crefan a los dio'ter. mas imparciales que
los hombres. En estos pueblos se abandona la raz6n como criteria para hacer justicia.
Ya.el dcrna11danle y el demandado no esgrimen acciones y excepcioncs, ni los jucces
escucirii\an la verdad a traves de. las pruebas producidas por las partes; es el dedo
de Dios quien condena o absuelve. Es la epoca de los "juicios de Dias", de "la
ordalfa" de la prueba del agua y del fuego, de\ combate decididor de las
controvcrnias. Asf se hunde a un hombre en una cuba de agua: si flota es inocente, si
queda debajo cs culpable;

JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO l'ROCESO CONSTITUCIONAL 201
se aplica un hierro candente a la pie! de uno de los !itigantes: si la herida sana pronto
no clebe, si tarda en sanar es deudor; las parles luchan cuerpo a cuerpo y la sentencia
es favorable a aquel que despues Jc ruda pelea logra oprimir con su pie el cadaver del
adversaiio. No cs la raz6n, sino los dioses y las cspadas los que "administranjusticia".
Wagner, el genial compositor y escritor aleman, que form6 su obra musical
con material de leyenda y tradici6n de su puehlo, evoca en el caballero Lohengrin
cste proccso en que Dios es el que hace justicia, cuando ai son de las heraldicas
trompetas los !itigantcs se aprestan a combatir y el rey exclama:
iOh Dios supremo, fuente de amor, ei brazo guia tu de! campe6n, Y aquei que e
juslo sea vencedor; Que triunfe cl vero, no la traici6n! [... ]Dad al que es justo valor y
espcranza. Y ai que es impfo quitaJ la pujanza. Fatal es la horn. iAyudadnos ciclo! iY
rasgad del engano el misero velo!
Este es ei proceso que sustituy6 al romano pero lleg6 un dia -ique tard6
siglos !- en que cl hombre despert6 de aquella larga pesadilla. Una legion de
investigadores se volc6 con ansiedad sobre los viejos papiros y palimpsestos
para escudrifiar cl contcnido autentico de esc viejo proceso. Lcntamcntc fueron
apareciendo los originales latinos, borrosos al principio, con los glosadores de
Bolonia en el siglo XI, mas claros despues, con los llamados posglosadores o
comentaristas que se apartaban de la exegesis, y definitivamente claros con los
pandectistas alemanes, que estudian el proceso comun. La escuela hist6rica de
Federico Carlos de Savigny, a mediados de! pasado siglo, hizo resplandecer en
tocla su prfstina pureza aqucl proceso hist6rico que parecfa soterra<lo y
mistifica do. El maximo de exaltaci6n en torno a los estudios de! proceso
romano ocurre cuando Niebuhr descubre en la Biblioteca Capitular de Verona el
palimpsesto que contiene las Instituciones de Gaio, unica obra quc permiti6
reconstruir en su integridad los viejos sistemas de las acciones de la ley y el
formulaeio. En 1933, en manos de un coleccionista de El Cairo, apareci6 un
c6digo egipcio que arroj6 mucha luz sobre la iudicis postulatio y la condictio
de las legis actiones.
Amflcar A. Mercader, en su Estudio de Derecho Procesal, efectuado en honor
a . do proceso constitucional a los siguientes:
Hugo Alsina, formula algunos comentarios intcresantes sobre el proceso que deseo
repetir, por ser atingentes al tema que nos preocupa. Expresa el autor:
[...] todo lo humano esta destinado a extinguirse y renovarse en el tiempo, sobra
raz6n para admitir que el destino de! tlerecho sea el de desactualizarse necesaria y
continuamente.
Pero, dentro de esla condici6n consustancial de lo nonuativo, no es imposible ni
dificil cliscriminar y destacar situaciones de muy divcrsa entidad, que se relacionan con
el grado y medida de las crisis o de las desarmonfas que disminnyen la eficacia de!
orclenarn.iento.
Gran parte de e!las afloran en el proceso, no s61o por la· relaci6n inmediata y
constante de! proccso mismo con aquel acaccer litigioso a traves de cuyo desarrollo
el derecho cobra su realidad mas objetiva, sino -y aun principalmentc- porque,
despues
de Roma, dcspues del perfodo medieval y despues de! siglo individualista-•es un
siglo
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
202
demasiado largo para las concepcionesjuridicas, por ta vigorosa influencia de ta grande
escuelay del C6cligo Napoleon-- las ideas de! proccso han sufrido un cambio
fundamental e inocultable,
Las controversias judiciales pcrmanccen identicas en el tiempo, ofreciendo el
intrincado espect .culo de sus complejns hilos sobrc el inalterable canamnzo de! interes
humano con su densa secnela de avideces y egoismos, pero las nociones tecnicas
que sugiere el proceso, como fen6meno de lajurisdicci6n, han trnslad,1do su epicentro hacia
zona:;. separadas por inconmensurables distancias ustron6micJs.
Precisadas las funciones de! proceso, aclornadas por su marco hist6rico, conti
nuare el clesarrollo de! tema senalando algunas ideas funclamentales accrca de SUS
presupuestos y principios.
I. Presupuestos·y principios del debido proceso constitucional
Prcsupuestos generales, organicos y funcionales deben concunir copulativa
mente para quc el proceso constitucional, <lestinado a decidir conllictos originados
por infracci6n a las nonnas que se refieran a la organizaci6n de! Estadoo a la
viola ci6n de garantias constitucionales, pueda ser calificado como ''debido"•
J. Presupuestos y principios generales del debido proceso constitucional
Como ya se dijo, _en los pafses que cucntan con una Constituci6n escrita, es
su texto el que incorpora al sistema procesal las bases de lo que puede denoininarse
"el debido proceso constitucional".En los que no la tienen debc entenderse la
expresi6n constitucional como una refercncia al conjunto de principios,
precedentes y normas que se refieran a materias constitucionales, como ocurre,
precisamente, en el sistema anglosaj6n, origen directo de la conceptualizaci6n de!
debido proceso.
En tal caso, no hay Constituci6n pero sf principios recogidos por el derecho
constitucional y por el derecho procesal constitucional que lo sustentan.
Precisado lo anterior podemos incluir entre los presupuestos generalcs de! debi-
A. Constituci6n poUtica y proceso
Que la Constituci6n polftica contemple al debido proceso constitucional,
como la forma natural y racional de soluci6n jurisdiccional de Ios conflictos que se
procluz can por el e3ercicio de las funciones publicas o por hechos o actos que
provoqucu el quebrantamiento de los derechos cscnciales de las persdnas. Los
profesores Jose Manuel Cardoso Da Costa, presidente del Tribunal Constitucional
de PorLugal, y Carlos Mezzanotte, juez de la Corte Constitucional italiana, en un
congreso celebra do en la Universidad de Talca, Chile, coincidieron en que tocla
nueva Constituci6n impone la necesidad de contar con un 6rgano jurisdiccicinal que
garandce su cumpli miento y la plena observancia de sus no1mas y principios.
JUAN COLOMBO CAfvli'BELL - El. DEBIDO 1°ROCESO CONSTITUCIONAL 203
La Constituci6n polftica de Chile los incorpora en el artfculo 19, n" 3°, en
cuan to expresa: "Toda sentencia de un organo que cjerce jurisdiccion debe
fundarse en un proceso previo legalmcnte,tramitado",
Dado queen Latinoameisica todos los pafses cuentan con Constituciones escri
tas, desarro!laremos algunas ideas partiendo de! referido supuesto, sin pe1juicio de
reiterar que el concepto escncial que analizamos rige igualmcnte para aqucllos que
no las tengan,
En este entorno, el debido proceso es ia culminacion de la proteccion jurisdic
cional de la Constituci6n, toda vez que, si consideramos solarnente la jurisdicci6n
constitncional en abstracto y no al instrnmento destinado a hacerla cfectiva en el
caso concrete, estarfamos frente a un sislema imposible, incompleto c inoperante de
justi cia constitucionaL
Jurisdicci6n y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no pueden
sub sistir el uno sin el otro,
La jurisdicci6n sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdicci6n no es un
proceso jurisdiccional y, por lo tanto, ello lo inhibe para decidir un conflicto de
inte reses de relevancia jurfdica con efecto de cosa juzgada,
Rcsulta curioso observar que la abundante doctrina escrita sobre justicia
consti• tucional, en las ultimas decadas, se ha cenlrado en el analisis y estudio de
sus bases organicas, destacandose entre ellas la jmisdicci6n constitucional, tema
dcsarrollado extensamente en todos los textos especializados. En cambio es muy
escaso el apoyo cienlifico-jurfdico que podemos encontrar para el analisis del
proceso constitucional y, menos aun, de los principios informadores que deben
concurrir para que reuna las exigencias que le pe1mitan su calificaci6n como
"debido y justo",
El cumplimiento de cste primer presupueslo general de! debido proceso consti
tucional se proyecta en dos areas fundamentales. La primera esta conformada por la
normativa constitucional que, en esencia, regula la organizaci6n del Estado fijando
las at1ibuciones de los poderes publicos y de quienes los representan, y consagra
las garantias fundamentales de los habitantes,
La segunda se rcfiere a la protecci6n jurisdiccional de sus disposiciones por
medio del dcbido proceso, mecanismo que le pe1mitira recuperar su eficacia real en
caso de producirse un acto de cualquier sujeto que las quebrante, La sentencia que
lo decida reivindicara la plena vigencia de la norma constitucional vulnerada con el
nacimiento del conflicto.
Es aquf donde emerge la figura de su guardian, el tdbunal constitucional, ma
gistral creaci6n de Kclsen destinada a garantizar la eficacia de la suprernacfa
consti Lucional a traves del debido proceso, Estc puede establecerse como un
6rgano aut6- nomo especializado, que es mi prefcrencia, o asignarle competencia a
otros que inte gren el sistema normal de justicia, como ocurre, por ejemplo, en los
pafses que tienen control difuso, Lo importante es quc cl sistema cuente con un
tribunal competente para decidir los conflictos constitucionales,
204 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL L.ATINOAMEHICAl,O / 2004
Este principio lo precisa Nestor Pedro SagUes en su lntroducci6n al derecho
procesal constitucional al afirmar que los tribunales constitucionales "cumplen un
rol instrumental, en el sentido de que !es toca tutelar la vigencia y operatividad de
la Constituci6n mediante la implementaci6n de lajudicatura y de los remedios
procesa les pertinentes".
Recordemos que Calamandrei muy bien ha dicho que todas las declaraciones
constitucionales son futiles si no existen medios jurfdico-procesaies que aseguren su
eficacia real.
La conversion de la Constituci6n en una verdadera nonnajurfdica vinculante para
todos !cs poderes publicos, entre ellos el juez, ha revolucionado y cambiado definitiva
mente el papel de la justicia constitucional, toda vez que ha generado un vaso comuni
cante entre los tribJJnales constitucionales y los establecidos por el resto de! sistema.
Un buen ejemplo de ello es el caso italiano, en quc cualquicr tribunal puede suspender
cl conocimiento de un proceso a su cargo si surge en 61una cuesti6n de
constitucionalidad, cuya decision somete a ia consideraci6n de la Co1te
Constitucional.
Cuando un tribunal constitucional, en uso de su jmisdicci6n, declara nula una
ley por vicios de inconstitucionalidad, no es sino el portavoz, el instrumento de la
Constituci6n, destinado a protegerla. Es, como se dijo, su guardian,
Reitero queen Estados Unidos el control difuso significa que todos los jueces
deben plicar la Constituci6n por sobre la ley; por lo tanto, en ese modelo no se
cuestiona lajurisdicci6n de los trlbuna!es comunes para conocer de materias
consti tucionales, pcro el asunto resulta importante en los pafses que tienen control
de cons titucionalidad concentrado o mixto.
B, Ampliaci6n de la jurisdicci6n
Que el ambito de lajurisdicci6n incluya la facultad de decidir conflictos
consti tucionales.
Tradicionalmente lajurisdicci6n comprendfa la facultad de resolver las causas
civiles y criminales, y exclufa, como mas adelante se vera, la posibilidad de
hacerlo con los conflictos constitucionales. En la actualidad, otros importantes
conflictos se ban traspasado a la 6rbita de la jurisdicci6n, entre los cuales cabe
destacar especial mente los constitucionales.
En consecuencia, la jurisdicci6n poder-deber que tienen los tribunales para co
nocer y resolver, por medio de! proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos
de intereses de relevancia juridica que se promuevan en el oi·den temporal dentro de!
te1Titorio de la Republica yen cuya soluci6n !es co1Tesponcla intervenir, hoy
extiende su ambito para incluir en su cobertura la soluci6n de ios conflictos que la
Constiiu ci6n, los tratados o la ley ponen en la esfera de atribuciones de los tribunales
0
consti tucionales o, por excepci6n, de los tribunales ordinarios cuando la preceptiva les
atribnye expresamente la facultad de decidirlos, toda vez que, sin disposici6n q11e asf
lo seriale, carecen de ta! competencia,

JUAN COLOMBO CAMPBELL - El. DEBIDO Pr1OCESO CONSTITUCIONAL
205
Favoreu precisa este concepto al expresar:
Un tribnna) constitucional es nna jurisdicci6n crcada para conocer especialy
exclusivamente en materia de lo contencioso conslilucional, siluada fucra de! aparato
jurisdiccional ordinario e independientc tanto de estc como de los podercs publicos.
El derecho fundamental a la integridad y primacfa de la Constituci6n y las nor
mas que articulan la jurjsdicci6n constitucional deben interpretarse de manera que
potencic.n 0.l mAximn u defcnsa y cumplimiento. En estc orden de ideas, lajrnisdic
ci6n constitucional liene un significado esencial para el peii'eccionamientoy la vi
gencia del Estado constilucional de c\erecho, la division y cJ equilibria de las ramas
del poder publico, la distinci6n entre poder constituyentc y podercs constituidos, la
divisi6n vertical dcl poder de! Estado y el respeto de los dercchos fundamentales.
1 mbien debe tenersc en cuenta que esta ampliaci6n de lajurisdicci6n pennite
a los tribunales constitucionales desempefiar una funci6n escncial de adaptaci6n de
la Constituci6n y de los textos que ia complementan a la realidad nacional, en los
casos en que su rigidez provoque problemas en Ia aplicaci6n de sus nonnaso una
alteraci6n de las garantias en su esencia.
Para cumplir su alta misi6n los tribunales constitucionales deben contar con
jurisdicci6n suficiente para reso]ver los conflictos propiamentc contenciososy para
intervenira, traves de lajurisdicci6n de certeza, en el control preventivo de las !
eyes. Con ello, al ejercer su jurisdicci6n en uno y otro caso, garantizan el principio
de la supremacfa constitueional y logran dar eficacia real a los derechos personales.
Manuel Medina Guerrera, a prop6sito de los Hmitcs funcionalcs de
Iajurisdicci6n constitucional, apunta que puesto que el tribunal constitucional, en su
calidad de inter prete supremo de la Constituci6n, detennina de modo vinculante el
sentido de los precep tos constitucionales, a ei tambien con-espondc delirnitar sus
propias funciones, acotando su jurisdicci6n de! ambito de actuaci6n perieneciente a
los tradicionales poderes del Estado. Como afirmara Tomas y Valiente, dcntro de!
sistema que es la Constituci6n:
Nadie puede decirlc al Tribunal cualcs son sus Ifmites, lo cual no significa que
no Ios tenga, sino que estos son los que la Constituci6n dice que son, en unos
terminos cuyo sentido establcce el propio Tribunal como interprete supremo.
La jurisdicci6n constitucional se proyecta asi como una de las garantfas basicas
del Estado constitucional de derecho. El poder publico en todas sus manifestaciones -
Esta do legislador, Estado administrador y Estado juez- debe someter su quehacear la
Cons tituci6n. La jurisdicci6n constitucional asegura que, efectivamente, todos las
autoridades publicas sujeten sus actos (aquf quedan comprendidos, entre otros, las !
eyes, las senten ciasy los actos administrativos) a las normas, valores y principios
constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro
de nn ambito correcto
y de legftimo cjercicio de la funci6n constitucional que les compete.
En efecto, cl tipo normal y habitual de onliol jurisdiccional de la constitucio
nalidad a traves del proceso existe en todos Ios regfmenes que establecen el
p1ineipio
206 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL L.ATINOAMERICANO / 2004
de supremacia de la Constituci6n al que deben conformarse los actos de todos los
6rganos del Estado y de los particulares,
Constituciones moclernas como las de Italia, Austria, Alemania, Francia,
Espana, Belgica y Portugal contemplan cortes constitucionales como los tribu
nales id6neos para decidir cont1ictos constitucionales, a los que otorgan una
amplia y suficiente jurisdicci6n.
El establccimiento de una jurisdicci6n constitucional se traduce en borrar la
sombr siniestra de la autotutela en la soluci6n de los con.flictos sometidos al
proceso jurisdiccional, la que, de no existir, estarfa siempre al acecho•.
Para precisar conceptos debemos concluir que, desde el punto de vista del
derecho procesal constitucional, la creaci6n de tdbunales constitucionales implica
ampliar la es fera de la jurisdicei6n, para incluir en ella la soluci6n de conflictos
constitucionales, especialrnente los generados por el uso de las funciones legislativa y
cjccutiva por los 6rganos competentes. La primera es la que el juez de la Corte
Suprema de Estudos Uni dos Stephen Breyer denomina revision judicial
independiente, expresi6n que usa para referirse a la autoridad que es dada a los jueces
para invalidar !eyes sabre la base de que ellas violan disposiciones de una
Constituci6n escrita.
Hoy la doctrina especializada, a partir de Cappelletti, postula que hay
con senso en que la funci6n que desarrollan los tribunales constitucionales es
neta rnente jurisdiccional. Este planteamiento tiene importancia por cuanto, si se con
sidera que la actuaci6n del tribunal es propia de un legislador, sus decisiones
no vinculan a los jueces,. cuya libertad para interpretar la ley se mantiene
inaltera ble. S6lo produce efecto su decisi6n cuando la ley cuestionada es
declarnda in constitucional y expulsada del sistema.
Sagiies, en su obra Derecho procesal constitucional, se reficre extensamente
al concepto de ju1isdicci6n que proclama como "decisivo" para el derecho
procesal, y agrega que puede considerarse en sentido amplio o restrictivo, en
sentido material o dentro de lo que dcnomina doctrina organica.
Alfredo Di Iorio expresa que la doctrina entiende la jurisdicei6n constitucional en
·sentido material, como la actividad estatal encargada de decidir en las cuestiones de
materia constitucional y viene a ser la tutela jurisdiccional destinada a c01Tegir actos
inconstitucionales de los 6rganos del Estado, lo que incluye el control de
constit11ciona lidad de las ]eyes y otras normas, la soluci6n de los conflictos de
competencia y la defen sa de Ios derechos publicos subjetivos constitucionales de los
habitantes.
Finalmente, la doctrina organica considera que una autentica jurisdicci6n cons
titucional s6lo se presenta cuando el conocimicnto de las· pretcnsiones fundadas
en normas de derecho constitucional se atribuyen a 6rganos jurisdiccionales
indep9n dientes de la comun organizaci6n judicial.
Concuerdo con Sagiies en que Ia jurisdicci6n constitucional no se define por
el 6rgano que la cumplimenta, sino por Ia materia sobre la cual versa. En otros
termi nos, ella existe con o sin 6rgano especializado.
 JUAN COLOMBO CAMPBElJ. • [L DEBIDO PROCESO CONST I llJCIONAL
Aclemas, como apunta Biscaretti, aun cuanclo sc programe un tribunal
constitu cional "unico", algunas funciones juriscliccionales rnaterialmente
constitucionales siguen confiaclas a otros 6rganos de! Estado, entre los cuales
figuran los tribunales comunes, el Parlamento y organos aclministrativos. Estc es,
precisamcnle, el caso de! sistema chileno, en que hay un sistema compartido de
jurisclicci6n constitucional.
En cambio, discrepo en cuanto concluye gue una version amplia del
vocab1ojuris
dicci6n se impone, no tanto por sus mcritos, sino porque refleja una realidad
inocultable. En mi opini6n, enfocado el tema clesde el punto de vista de!
conflicto, debe llegarse necesariamente a concluir que, sicn<lo el proceso
jurisdiccional la 1'inica for ma de soluci6n prevista por la Constituci6n para
resolverlo, la funcion que desarrolla el juez constitucional, quienquiera gue este sea,
cs necesariamente jurisdiccional, ya
que, de lo contrario, al decidirla, no podrfa hacerlo con efecto de cosa juzgada.
Esta posici6n la confirma Hector Fix-Zamudio, en cuanto piensa que tanto los
organismos calificados como cortcs o tdbunales constitucionales, como las salas es
pecializadas <le cortes supremas, asf coma estas ultimas, cuya funci6n esencial es la
de resolver conflictos constitucionales, son verdaderos organos jurisdiccionales, la
mayor parte de ca.racter aut6nomo, ya sea que esten siluados dentro o fuera de!
pocler judicial ordinario. Concluyc gue, cualquiera que sea el tribunal, la funci6n
que reali za es jurisdiccional.
En tomo a estc interesante lema, el profesor Lautaro Rfos Alvarez·sostiene, con
mucha raz6n, que la jurisdicci6n constitucional es la polestad decisoria atribuida por .
la Conslituci6n a uno o mas 6rganos jurisdiccionalcs con la precisa misi6n de res
guardar y hacer prevalecer el principio de supremacia de la Constituci6n en todas o
en algunas de sus manifestaciones.
Hoy, la mayor parte de los tratadistas concuerda con dicha posici6n. La idea
central que sosticnen cs que estos 6rganos siempre resuelven conflictos constitucio
nales en el marco de! ejercicio de una funci6n juris<liccional. Podemos citar, cntre
muchos otros, a Favoreu, Cappelletti, Brewer-Carias, Rodolfo Piza, Francisco Rubio
Llorente, Jose Luis Cea, Gaston Gomez Bernales, Francisco Cumplido, Mario Ver
dugo, Raul Bertelsen, Humberto Nogueira Alcala y Teodoro Ribera Neumann.
.Cabe concluir, entonces, que la funcion que dcsempeiian Jos tr·ibunales
constitu cionales al resolver conOictos constitucionales es jmisdiccional.
Las teorfas de! poder neutro y de! legislador negativo result.an interesantes e
)
ingeniosas para explicar las atribuciones de! tribunal pero, como ya lo he expresado
en mi obra sobre la jurisdicci6n, cada vcz que un tr·ibunal resuelve un conflicto con
efecto de cosa juzgada esta ejerciendo juriscliccion. 3
Ahora bien, el tiibunal constitucional, que estii fucra de la organizaci6n
comun, tiene unajurisdicci6n que la Constituci6n le otorga y que marca la diferencia
funda mental entre este y un tribunal supremo: mientras el primero se situa
necesariamente
3 Vease La jurisdicci6n en el derecho, Jurfdica, Santiago de Chile, ai\o l991.
207 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOJ\MERICANO/ 2004
208
--y de ahf su nombre- en Ia cuspicle de un edificio jurisdiccional, el segundo se
halla fuera de todo el aparato jurisdiccional ordinario.
Como subraya V. Crisafulli, a proposito de! tribunal italiano, este "no s61o nose
incluye en el orclen judicial, sino que ni siquiera pc1tenece a la organizaci6n
jurisdic cional, en el senti<lo mas amplio del tenrJno. El tribunal constilucional s,;;
mantiene ajenoa !os poderes estatales conocidos tradicionalmente. Forma un poder
indepen dient.eccuyo papel consiste en asegurar el respeto a la Constituci6n en
todos \os ambi tos". Lo anterior es valido para todos los sistcmas estudiados, pues,
como tambien lo ha sefialado Kelscn, el 6rgano cncargado de hacer respetar la
Constitucion no puede
asimilarse a uno de los poderes que controla.
Como efecto de los atributos de la jurisdiccion, el tribunal encargado de efcc-
tuar el control debe estar dotado de facultades decisorias. Ello significa que las reso
lucioneso sentencias de! 6rgano contralor producen efectos jurfdicos vinculantes
para los afectados, los que no pueden actuar al margen de lo decidido por el 6rgano
que realiza el control. Es la concreci6n de la facultad de las persona& afecta<laso
interesadas de impugnar por sf mismas cl precepto o acto inconstitucional.
En Chile, este principio estarfa plenamente cumplido toda vez gue es la propia
Constituci6n polftica la que otorga jurisdicci6n y competencia al Tribunal Constitu
cional en su artfcu1o 82, a la Corte Suprema en los artfculos 12 y 80a, los tribunales
electorales en el capitulo VIII, y a las cortes de apelaciones en los artfculos 20y 21.
C. El ingrediente polCtico del proceso constitucional
Sin embargo, y a pesar de la afirmacion que hiciera acerca de la naturaleza
jurisdiccional de su competencia, no es posible negar la existencia de un ingre
diente indubitadamente polftico en la funci6n que desarrollan los tribunales cons
titucionales, pero debo agregar que este elemento no deriva, corno se afirma en
ocasiones, de la naturaleza de los organos quc designan a los miembros de! tri
bunal constitucional o le asignan sus atribuciones, sino que constituye un factor
conscientemente vinculado al. concepto de justicia constitucional que deriva de!
significado de la competencia que asume el tribunal al operar en el ambito de los
conflictos constitucionales. En efecto, la funci6n de1 tribunal constitucional es
la defensa de un orden constitucional concreto, especffico, que es el articulado
en una Constituci6n, tambien determinada, que en cada caso es la vigentey que
se llama precisamente Constituci6n polfti,ca.
Concuerdo, por lo tanto, en que toda Constituci6n es una norma juridi.ca con un
significado politico incuestionable, el cual refleja los pri.ntipios y valores conslitu
cionales que en ese texto han expresado unas fuerzas polfticas concretas que son las
que, vinculadas al pueblo, han intc.grado el poder constituyentc en un momenta
hist6-
rico concreto y han hecho materialmente la Constituci6n.
Vienea mi memoria, a prop6sito de este importante elemento del proceso cons--
titucional, lo que sei\alara el juez norteamericano Joseph Caldwell, el que al referirse
,JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO f-'ROCE:SO CONSTITUCIONAL 209 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMEFllCANO/ 2004
210

composici6n ex clusivamente polftica y ejerciendo un control a p1iori, consideraclo propio de

a las cartas constitucionales sefial6 quc se puedc decir que una Constituci6n es el las ins-
esfuerzo de un pueblo para dejar csctito su espfritu sustantivo.
En definitiva, Ia Constituci6n es un acto normativo cuyo caracter polftico es
especia!mente pronunciado. De allf la inexcusable concxi6n de todo tribunal
consti tucional con esos principios y valores constitucionalcs especfficos, cuya
primacfa debe garantizar, ya que, en caso contrario, su funci6n no tendrfa sentido.
No obstante, todo ello en nada altera ia naturaleza de la funci6n jurisdiccional que
ejerce.
Sergio Cotta, ya en 1977, ponia de relieve ia labor politicajuridica de los
jueces constitucionales, al plantear que la libertad, la propicdad y Ia t.utcla de los
bicnes sustanciales ticnen una protecci6n polftica.
El pensamiento de Pablo Dermizaky demuestra claramente el caracter
juridico politico de la justicia constilucional, lo gue, a su juicio, explica su
relevancia y com plejidad. Esta rclaci6n directa entre justicia y politica detennina la
naturaleza pUblica de su jurisdicci6n, que erige a !os tribunales constitucionales en
arbitros de cuestio nes de Estado y de poder.
Este especial ingrcdiente de la jurisdicci6n constitucional tambicn lo destaca
Gonzalez Perez al sefialar que ella tiene matices polfticos, pese ague siempre
asumc una problermi.tica jurfdica, y por eso es saludable confiarla a un 6rgano
especial. Concluye quc la jurisdicci6n constitucional se perfila como el primero y
mas impor lante de los requisitos procesales para conocer en Ios procesos
constitucionales.
De igual forma, 6scar Alzaga nos rccuerda que, como bien es sabido,
constiluye deformaci6n natnral del formalisrno jurfdico el negarse a tomar en
consideraci6n los aspectos mctajurfdicos que influyen en la creaci6n, configw-aci6n y
funcionamiento de las instituciones jurfdicas; y, sin embargo, el mejor realismo nos
aconseja contemplar desde la atalaya de! derecho constitucional cuantos aspectos
politicos subyacentcs ejer ccn infiuencia en la composici6n y en Ia dimunica priictica
de las instituciones y 6rganos quc crean y regulan las Constituciones politicas. Esto
lo expresa a prop6sito de lo que dcnomina "Ia vertiente polftica tlcl tribunal
constitucional".
Por ultimo, result.a interesante recordar a Hector Fix-Zamudio, en cuanto
considera que los ttibunales constitucionales ejercen unajurisdicci6n polftica pero de
cariicter t6c nico ya que, como lo ha sostenido la doctrina, lo poiilico y lo
jurisdiccional no son excluyentes entre sf, en virtud de que la gran trascendencia
politica de las cuestiones directamente constitucionales no significa que no puedan
sujetarsc a critcrios de derecho y a fonnas jmisdiccionales, ademas de que los
mencionados tribunales acttian con inde pendencia respecto de los otros organismos
de poder del Estado.
Pero, mas alla de estos matices, la idea de que cl control de constitucionalidad
de las ]eyes deja de ser un control jurisdiccional para ser tm control politico y que
el Tribunal Constitucional deja de ser unajurisdicci6n para politiza.rse, ha sido
descar tada en cl caso mas emblematico, el del Conseil Constitutionnel franc6s,
creado por el constituyente con el unico fin de vigilar al Parlamento, con una
 tituciones polfticas. Cuando este organisrno ha fcstejado su trigesimo elemen-
tos funcionales y organicos que no pueden faltar en su formaci6n.
aniversario, ya no se discute su funci6n jurisdiccional.
Esta posic\6n la resume Pierre Bon en su trabajo El Conseil Constitutionnel
francesy el modelo de las cortes constitucionales europeas, y la confirma Franck
.Modernc en El control previo de constitucionalidud en la Europa contempordnea, en
que concluyc:
'La gran mayorfa de los autores franceses admiten hoy la naturaleza
jurisdiccional de! control previo de constituciona!idad: nose discute mas el
papel de juez desempef\ado
por el Consejo Constitucional.
A estas alturas, y al termino de esta parte del trabajo, concuerdo
plenamente con la posici6n que sostiene mi estimado amigo Humberlo
Nogueira, en cuantoa que la jurisdicci6n constitucional es una de las
expresiones de Ia defensa de la Constituci6n de tipo institucionalizada y
jurfdica, que constituye una limitaci6n de! poder polftico con caracter
objetivo y de control generalrnente solicitado, y qnc, por tratarse de un
control jurfdico, es siempre un control intcr6rganos que hace efectiva la
supralegali
dad como garantfa de la supremacfa constitucional.
Que el orden sea objetivo significa quc existc un orden normativo
preexislente, que la valoraci6n de! objeto sometido a control esta basada en
razonesjuddicasy que el 6rgano es independiente, imparcial y calificado.
Que el control sea necesario implica que el 6rgano controlante debe ejercer
el
control cuando le sea solicitado, y si del resultado del control resulta la
infracci6n, el 6rgano gue desanolla I control debe emitir en su fallo la
sanci6n, sea la anulaci6no la aplicaci6n de la norma o acto controlado,
segun sea el caso. •
Los 6rganos que ejercen el control jur{dico son aquellos vcrificadores de limita
ciones preestablecidas, y que, como sefiala Manuel Arag6n, "no mandan, sino que
s6lo frenan".
En definitiva, politico es el conflicto y no el tribunal que Io resuelve.
En merito de todo lo brevemente expuesto debe concluirse que la
jurisdicci6n constitucional constituye evidentemente un principio informador
generale indispen..
·sable de! debido proceso constitucional.

2. Presupuestos y principios orgtinicos de[ debido proceso constitucional

Los presupuestos organicos son aquellos que se refieren a la organizaci6n,
atri bucionesy funcionamiento de los tribunales constitucionales y a los
principios que
sc le aplican.
Incluyen en lo esencial la jurisdicci6n, la competencia y las bases
funda-
mentales del orclenamiento procesa! que regulan a los tribunalesy a los
jueces
constitucionales.
Ya sefialamos al inicio de este trabajo que el debido proceso se nutre de
 JUAN COLOMBO CAMF'BELL. - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL
211
Para el analisis de sus presupuestos organicos dividiremos esta pa,rte de la
exposicion en dos grandes temas. El primero dcstinado a los principios infor
madores aplicablesa ios tribunales conslitucionales y el segundo,a los jueces
constitucionales.
A. Presupuestosy principios orgd.nicos de! debido proceso, vinculados
a los tribunales constitucionales: su organizaci6n, basesy competencia
l, Necesidad•de estab!ecer la jurisdicci6n constitucional
El sisterna procesal clebe conlar con un tribunal o una organizacion de tribu
nales suficientes, competentes y adecuados para dar soluciona los conflictos
constitucionales,
Lo natural es que sea un tribunal constitucional independienley aut6nomo el
6rgano al que la Constituci6n y sus !eyes complemcntarias otorguen jurisdicci6ny
competencia para resolverlos.
Cuarenta miembros de la Asociaci6n Alemana de Derecho Polftico expresaron,
)
a proposito de] lihro publicado en homemije al XXV anivcrsario de! Tribunal Cons
litucional aleman:
No es conccbible una Ley Fundamental en la quc desapareciera el tribunal
constitucional, con sus amplias competencias, sin que aquella sufriei-a una rcfonna
en su esencia. El tribunal constitucional se ha evidenciado como el mas importante
garante del respeto por el resto de los 6rganos estatales al derecho constitucional,
La consiguiente contcnci6n de! poder polftico en beneficio de la nonnatividad de
la Constituci6n ha hecho arraigar el importante significado de Ia Ley Fundamental
en la conciencia social y ha contribuido considerablemente a la consolidaci6n
de! nuevo orden politico,
Concordando con los maestros alemanes, hoy no es posiblc•concebir un sistema
) constitucional eficiente sin un tribunal constitucional que proteja la Constitucion,
coma tambien resulta indudable que todo cuanto se refiera al tribunal constitucional
es una materia propia de] derecho procesal constitucionaL
No obstante, comparto la opinion de Norbert Losing en cuanto a que un
tribunal constjtucional y la jurisdiccion constitucional no son un seguro de vida para
una Constituci6n, ni de por sf un garante de la vigencia de las condiciones de un
Estado
de derecho. Es un instrumento titil para su desarrollo y fortalecimiento en aquellos
')
pafses donde cxistc un mfnimo consenso basico en relaci6n con los preceptos
consti
tucionales cumplidores de unos estandares minimos y donde la voluntad de recono
ccr la snpremacfa de la Constituci6n, al menos no este excluicla,
Partiendo de la premisa de la conveniencia de establecer un tribunal constitu
ciona\, el sistema procesal orga.nico ofrece al poder constituyente tambien las alter
nativas de dar competencia a la carte suprema o a una de sus salas,o disefiar un
sistcma de control compartido de constitucionalidad. En el desarrollo de este trabajo
ya se han expresado las ideas fundamentales en tomo a este punto,
212 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI_ LATINOAMERICANO / 2004
Estas posibilidades queclan abiertas frente a las dos posiciones que el
profosor Fromont plantea como conceptos de justicia constitucional. De acue1;do
con el pri mero, se considera tribunal constitucional al que conoce de las
controversias sabre las competencias de los poderes publicos, y el segurnlo estima
que la ejerce el encar gado de la aplicacion de las normas fundamentalcs,
cualquiera que sea su ubicacion en el ambito jurisdiccional.
En este punto resulta fundamental recordar la preci:,ion que formula Louis Fa
voreu al ensenar que s6lo debc considerarse como tribunal constitucional
lajurisdic ci6n creada para conocer de manera especial y exclusiva de! contencioso
constitucio nal, situada fuera de lajurisdicci6n ordinaria e independiente tanto de
esta coma de los otros poderes publicos, y agrega que los tribunales supremos o
salas constitucio nales de los mismos pueden considerarse como jurisdicciones
constitucionalcs, pero no como tribunales constitucionales.
Personalmente estimo que deben considerarse coma tribunales constituciona!es
a los propiamente tales, o sea, todos aquellos que ejerzan preferentemente jmisdic
ci6n constitucionaL No obstante, reconozco la atrihuci6n del constituycntc de otor
gar a la corte suprema, a una de sus salas o a otros tribunales, competencia para
dirimir conflictos constitucionales, lo que no !es hara perder su ubicaci6n dentro de
la organizaci6n judicial del pais, como tampoco su competencia p1incipaL
.Mi opci6n es la de otorgar la mayor competencia constitucional aconsejable a
los tribunales constitucionales, sin perjuicio de que determinados conflictos que
afectan a la Constituci6n puedan seguir siendo conocidos por otros tribunales del
sistcma, como las cortes electorales, la corte suprema o las cortes de apelaciones.
Este principio resulta igualmente valedero y se cumple en aquellos paises
que cuentan con un sistema difuso de justicia constitucional que, coma sabemos,
faculla a todos los t1ibunales para ejercer cl control de constitucionalidad de las !
eyes, Esta scria otra forma de manifestaci6n de la jurisdiccion constitucional, por
lo que debe quedar comprendida en el ambito de este principio infonnador.
A prop6sito de estas ideas matrices, en el capfrulo siguiente se expresaran las
principales caracterfsticas de los tribunales constitucionales que, en sfntesis, signifi
ca que deben ser creados por la Constitucion; ser absolutamente independientes y
no pertenecer a ninguno de los poderes publicos tradicionales; quc sus jueces
deben scr cuidadosamente escogidos y que, en fin, sus sentencias produciran
generalmente el efecto de cosajuzgada absoluta,
Este tribunal, coma sosticnc Garcfa Pelayo, cs uil regulador de la
constitucio nalidad de la acci6n del Estado, y como tal esta destinado a dar p!ena
existencia al Estado de derecho y a garantizar la vigencia de la distribuci6n de
poderes establecida por la Constituci6n, ambos cornponentes inexcusables, en nuestro
tiempo, de! vercla dero "Estado constitucional".
Para que el mecanisrno de control de constitucionalidad operc plenamente, el
orga no controlador debe ser distinto al ente que decide los actos sometidos a
revision.

JUAN COLOMBO CAMr'BEI_L • f::L Dl:BIDO PROCFSO CONSTITUCIONAL 213
La autonomfa de] 6rgano se transforma asf en un principio informador basico
de lajusticia constitucional. Vanossi, en su obra Introducci6n a los sistemas de
control de la constitucionalidad, afirrna que si hay subordinaci6n es absolutarnente
ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al controlado, pueda ejercer uno
sabre otro funci6n de control. Como dijo Loewenstein, "los conejos no son,
generalmcnte, los guardianes mas seguros de! jardfn".
Finalmente debernos expresar que, por su propia naturaleza, de preferencia es
tos tribunales deben estar t'uera de! Poder Judicial y contar con una competencia
absolutamcnte diferenciada, para evitar cventuales conflictos de poderes entre arn
bos sislemas, tenicndo siempre en cuenta, como Jo sostiene Ia doct1ina, que el
tribu nal constitucional espccializado es cl interprete natural y final de la
Constituci6n. No obstante: tcnemos los ejemplos de Alemania y de Bolivia, en que
sus tribunales cons titucionales integran el Poder Judicial pero son abwlutamente
aut6nomos.
For ultimo cabe referirse en esta p,lrte, y en el ambito de este principio, a otro
interesante tema quc cs el de su legitimidacl como 6rgano democratico, ya que se
afirma, cdticandolo, que no obstante que sus jueces no son elegidos por el pueblo,
pueden dejar sin efecto !eyes aprobadas por sus rcpresentantes.
En efecto, adn cada cierto tiernpo se cuestiona Ia legitimidad de los jueces y
tribunales conslitucionales dcbido a !as funciones juridico-polfticas que Jes son en
comendadas, argumentandose que los integrantes de estajurisdicci6n, destinada a la
soli1ci6n de conflictos constitucionalcs, no fueron elegidos democraticamente, no
obstante lo cual tienen, coma es sabido, la facultad de declarar la inconslilucionali
dad con efectos generales de !eyes aprobadas por miembros elegidos en votaci6n
popular. Un buen expositor de esta tesis es el magistrado ingles Lord Devlin, quien
sostiene que la legislaci6njuclicial es inaceptable porque carece de cariicter democrii
tico, si se toma en cuenta que los jueces deben ser independientes y, cuanto mas lo
son, son menos responsables ante los gobernaclos y sus representantes.
En respuesta a tal aserto, Mauro Cappelletti defiende tanto la legitimidad de
origen como de funcioncs de los tribunales constitucionales, ya que la democracia
no puede reducirse a una simple idea de mayorfas; significa tarnbien participaci6n,
li bertad y tolerancia, por lo que una justicia razonablemente independiente de los
ca prichos e intolerancias de las mayorfas puede contribuir en gran medida a esa
misma
• democracia. Afiade que unajusticia suficientemente activa, dinamica y creadora
puede asegurar simultaneamente Ia preservaci6n de un sistema de equilibria de
poderes frente a las ramas polfticas, asf como los adecuados controles frente a esos
otros ceritros depoder no gubemamcntales o casi gubemamentales, tan tfpicos de
las so ciedades modernas.
. Estimo que esta crftica queda absolutamcnte superada con· Io expuesto por
•Pedro Cruz Villal6n en su trabajo Legitimidade de justii;a constitucional e
prin dpio da maioria, presentado en el Coloquio del Decimo Aniversario de!
Tribu nal Constitucional de Portugal, donde postula que los tribunales
constituciona-•
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL L.ATINOAME'RICANO / 2004
214
les tienen una triple ]egitimidad: la primera, objetiva; una de origen y, finalmen
te, otra de ejercicio:
La Jegitirnidad de los tribunales constitucionales es, ante todo, pura y
simplemente la !egitimidad de la propia Constituci6n. La scgunda es la
legitimidad de la minorfn frentea la de lil mayo1ia, en cuanto a la ,lefensa de los
derechos fondamentales que se garantiza a todos los ciudadanos cou irnfopiondioncia de
la vo\uulad 1uayorita1ia. Finalmente, la justicia constitucional posee la legitimidad
de la neulralidarl y de la independencia, atributos con que cuentan los tribnnales
constitncionales.
Esta posici6n es destacada por eljuez de la Corte Suprerna estadounidense
Ste phen Breyer, en el texto de la conferencia que dict6 en mernoria de L. A.
Harty, que denomin6 "Revision judicial.: la perspect:iva de un juez", en 1998,
donde refuta las crfticas a la falta de Iegitimaci6n democrMica a los jueces
conslitucionales, la que reproduce en su estudio especializado sabre el tema.
La legitimidad de la justicia constitucional, en su cscncia, fue compartida por
los 17 participantes en el Col6quio sobre Legitiniidade e Legitima :tio da Justiqa
Constitucional ya invocado, realizado en Lisboa entre el 28 y 29 de mayo de 1993,
conclusiones que damos por reproducidas y que compartimos plenarnente.
2. Principia de lajurisdicci6n plena y suficiente
Concordando con la necesidad de contar con una justicia constitucional, todo
tribunal que la integre debe tencr jurisdicci6n suficiente que le permita conocer, juz
gary hacer cumplir 16 juzgado. Es el poder de la jurisdicci6n. Si falta, es debilo
insuficiente, en cualquiera de sus mornentos, el proceso en que se aplique no curnpli-
ra SU alta misi6n.
La jurisdicci6n constitucional, como sefiala Renoux, decide conflictos relacio-
nados con la va!idez general de la norma con respecto a la Constituci6n, y la doctrina
italiana, que tiene Lm buen exponente en el profesor Giovanni T,m:llo, concluye que
el control ejercido por el tiibunal constitucional tendria relaci6n con la valiclez de lil
norrna, es decir, del principio contenido en el texto y que estabiece un comportamien
·to social determinaclo.
En hmnenaje al tiempo, cabe aqui reprodm:ir y reiterar todo lo expuesto en este
trab jo sabre la jurisdicci6n como principio general del debido proceso constitucional.
3. Principia del tribunal preestablecido, denominado tambien
garant(a deljuez natural
Actualmente la doctrina es uniforme en el sentido de postular que todo
tribunal constitucional debe encontrarse establecido con anterioridad a los
conflictos que. le conespondera resolver. Nuestra Constituci6n, en ei articulo 19,
n° 3, inciso cuarto, consagra este principio al seii.alar:
Nadie puede ser jL1zgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
sen.ale la ley y que se halk establecido con anterioridad por esta.
 'l
,JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO Pr1OCESO CONSTITUCIONAL
215
)
Por su ubicaci6n en el capftulo Ill, esta norma constitucional es plenamcnte
aplica blea nuestro Tribunal, regulado posteriormente por el cap{tulo VII, como de
igual mane
) raa Ios demas tribunab que tienen competencia en materia constitucional.
) 4, Princ1j7io de[ tribunal independiente
) Todo tribunal constitucional debe contar con lo que podrfa denominarse
) independencia reforzada, ya que como controlador de los actos de otros poderes
publicos, la aplicaci6n de este principio en su establecimiento cobra especial
re[evancia.
Nestor Pedro Sagties, preguntandose: "6quien controla ?", respondc que la
) primera garantfa para la tuiela de Jos deredws const.itucionales es contar con un
aclecuado control de constitucionalidad ejercido por 6rganos independientes,
) imparciales e id6neos.
En tornoa este principio, Agusto Morello precisa que clebe entendcrse por
indcpendcncia, mas allti de las expresiones constitucionales, manifestando que,
en esencia, lo es cl no somctimiento a los dictados del poder politicoo econ6mi
co ode grupos de interes, de presi6n ode pernonas. Significa libertad de criterio
para resolver las controversias sin ataduras o limitaciones de ninguna clasey sin
i otra sumisi6n que al imperio de la Constitucion, ni otro cornpromiso que no sea
el de la propia conciencia y el de los principios eticos que conforman un com
portamiento moral.
En esta perspectiva, el tema de la independencia de Ios tribunales
constituciona les se proyecta como 1111 principio estrechamente vinculado a otros
igualmente im portantes, como lo son el sistema de nominacion de los jueces
constitucionalesy la conveniencia o inconveniencia de su reelecci6n.
) de la supcrintendencia directiva, correccional y econ6mica de la Corte Suprema.
Como su analisis incide ademas en el area de los jueces, volvcre posteriormente
) sobre el tema cuando me refiera a ellos.
La importancia de la aplicaci6n de este principio radica en la preeminencia de la
garantfa de la independencia de.l tribunal constitucional, lo que le pe1mita evitar,
como cuerpo, presiones extemas que puedan influir en su decision colegiada.
) estar establecida
Hoy la doctrina especializada plantea como areas vulnerables que podrian afec
tar su independencia, un prcsupuesto deficitario y/o dependiente, la falta de autono
mfa para la designaci6n y contrataci6n de su personal asesor y administrativo y, en
general, el acceso a los mcdios materiales que requiem para su actividad, como edifi
cios, vehfculos, maquinaria, etc.
Como concluye Luis Lopez Guerra, Ia independencia clel tribunal constitu
cional sera posibl solo si t les condicionamientos no existen, es decir, si el
tribunal e encuentra en una posici6n de autonomfa institi.1cional rcspcctoa los
poderes que controla,
Las constituciones son muy parcas en la regulaci6n de los tribunales constitu
cionales y, en sus tcxtos, por regla general no haccn rcferencia expresaa su autono-
216 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO I 2004
mfa, remitiendose al efecto a lo que dispongan sus !eyes organicas. Es la tesis que
adopta la Constituci6n chilena en el artfculo 81, inciso final, al disponer que:
Una ley organica constitucional determinara 111 plantll, remuneraciones y
estatuto del personal del Tribunal Constitucional, asi como su organizaci6n y
funcionamiento,
A juicio de algunos, ya esle mandato constitucional implica por sf mismo
una, limitaci6n a la independencia de los lribunaies constitucionaies. toda vez
que por la via de la regulaci6n legislativa esta podrfa ser vulnerada o restringida.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia espafi.olas han considcrado que el le
gislador en esta area no puede disponer de una absoluta discrecionali<lad en el
uso de su potestad legislativa, sosteniendo que aun cuando la autonomfa no
cuente con una declaraci6n o base constitucional cxplicita, debc entenderse
incluida dentro del ordenamiento juridico constitucional, al menos como norma
de ori gen consuetudinario y, como tal, plenamente sustentable.
Es asf que debo reconocer queen Chile la ley organica del Tribunal Constitucio
nal garantiza en su texto su plena autonom{a al disponer, en su artfculo I 0, lo
siguien te: "El Tribunal Constitucional regulado por el capitulo VII de la
Constituci6n polfti ca y por esta ley, es un 6rgano del Estado, aut6nomo e
independiente de toda otra autoridad o poder", y complementa esta disposici6n con
la facultad que le otorga para designar de enlre sus jueces al presidente, contar con
una cierta autonomfa pre supuestaria y con la exenci6n de! control de su
administraci6n financiera por parte de la Contralo1ia General de la Reptiblica.
Finalmente podemos citar en respaldo de este principio que el Tribunal Cons
titucional chileno esta facuitado para dictar autos acordados, normas internas
destinadas a reglamentar las materias contenidas en su lcy organica y que, de
acuerdo con el artfculo 79 de la Constituci6n, estan expresamente exceptuadas
Giovanni Catarina nos recuerda, reforzando esta situaci6n, que la Corte Consti
tucional italiana, en sentencia de! afi.o 1981, resolvi6 que por su posici6n de
redproca independencia en cuanto definidores del indiriz.zo politico de! pafs,
estaban exentos de control contable extemo de la Corte dei Conti, no obstante no
esta excepci6n en su ley organica.
En Chile, la incorporaci6n de la independencia como principio basico para
que opere el debido proceso esta expresamente reconocida en la Constituci6n
politica por la segunda parte del inciso segundo de] a -ric,ulo 73, en
conc.;ordancia con sus artfculos 6°, 7° y 79. Ellos, en sfntesis, establecen que ni
el Congreso Nacional ni el presidente de la Republica pueden sustanciar
prncesos jurisdic cionales, abocarse a su conocimiento, resolverlos, invadir sus
atribuciones o vio icntar el efecto de la co a juzgada, todo lo que se consolida
con las cerrada normas de competencia contenidas en cl artfculo 82.
,.JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITLICIONAL. 217
5. Principios urganicos vinculados a la competencia
5.1. l<eglas generates de la compelencia. La ley organica sobre organizaci6n y
atribuciones de los tribuiial s contempla un coujunto de reglas generales que son
aplicabies a todo proccso en que el tribunal e_jerza jurisdiccion, incluyendo natural
menle entre ellos a los procesos constitucionales.
Como prccedcnte jurisprudcncial sc puede invocar la sentencia rol n° 228, de
15 de diciembre de 1995, en que el Tribunal Constitucional de Chile dio aplicaci(m
a la regla de la radicaci6n en un proceso sometido a su conocirnicnto.
A la cornpclencia del tribunal constitucional sc le aplican las reglas de la inex
cusabilidad, radicaci6n, extension y ejecuci6n. A las de otros tribunales que ejercen
jurisdicci6n constitucional, en un sistema cornpartido o difuso se aplican, adcmas,
las reglas de! grado y de la extension. Todo esto constituye un ingrediente necesaiio
del clebido proceso.
5.2. Competencia absoluta. Todo tribunal para radicar el proceso debe tener
competencia absoluta. La regla que asf lo establece le permite al Constituyente o al
legislador establecer, en raz6n de la mate1ia y de la jerarqufa, la organizaci6n
adecua da de tribunales con capacidad suficientc para sustanciar y resolver, por
medio del proceso, la amplia gama de conflictos que surgen en la vida nacional.
Es precisamente la naturaleza de! conflicto lo que ha conducido a los cons
tituyentes a la creaci6n de tribunales constitucionales con competencia para de
cidirlos, ya quc su soluci6n excede el ambito normal de la jurisdicci6n de los
tribunales cornunes.
En fin podernos decir que la aplicacion de este principio es la que fijara la
posicion de cada pafs en ordcn al sisterna de control de constitucionalidad que desee
establecer y, si es concentrndo, decidir si se lo ent.regara a un tribunal o a varios.
En Chile se aplican tambien las nonnas de cornpetencia absoluta en los casos
en que concurran diversas jerarqufas de tribunales en la decision de conflictos
constitu cionales, como sucede en lajusticia electoral yen las acciones de protecci6n
y ampa ro, en que por la vfa de la apelaci6n pueden existir dos tiibunales de igual
competen cia en raz6n de la rnateria, pero de diversa jernrqufa.
En sfntesis, el factor rnateria es el que ha provocado e impulsado la crcacion y
asignaci6n de competencia a los tribunales constitucionales, ya sea quc estos la asu
man en forma privativa o la compartan.
5.3. Competencia relativa. Si el sisterna contempla mas de un tribunal con
igual cornpetencia absoluta para conocer en materias constitucionales debe asig
narsele, ademas, competencia relativa. Esto permite la distribuci6n de los con
flictos entre los distintos tribunales de similar competencia absoluta, tomando
en consideracion el territorio donde ejercen su jurisdiccion, facilitandose asf el
acceso de las partes al proceso. En esta altemativa, su aplicacion constituye otro
factor que conduce al debiclo proceso.
218 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LAI INOAMEl1ICANO / 2004
Esta regla tendra aplicaci6n solamente en los sistemas de control clifuso yen los
de control concentrado y comparlido, dondc coexistan en cl territorio dos o mas tri
bunales del mismo rango.
En Chile cs el caso de las cortes de apelacioncs que, distribuidas a lo largo
de! territorio nacional, tienen cornpetencia constitucional para conoccr de las
acciones de amparo.
Si existe un conlrol concentrudo y 1nonop6lico, estc principjo no tienc aplicaci6n ya
que existe un solo tribunal constitucional, cuyo tetTitorio es el de la Republica.
5.1!. Competencia eJpec(fica. Sc define corno la facultad que iiene el tribunal
para conocer de las mate1ias que conf01man un proceso deterrninado. Es la
singularizaci6n de la jurisdiccion al caso concreto. El tribunal asurne competencia
especifica para conocer el proceso y resolver el conflicto queen 61 se ventila y de su
ejercicio surgira el efecto de cosa juzgacla, y la ultra y extra petita cuando el tribunal
la extralimite.
Constituye un principio informador basico y una garanlfa para los sujelos de]
proceso, que el tribunal s6lo pueda conocer lo que se le pide y resolver solamcnte lo
debatido. Es una aplicacion organica esencial dei principio dispositivo yen tal condi
ci6n sc incorpora al proceso.
En este sentido existe una rica jurisprndencia del Tribunal Constitucional
espa f\ol, que ha rnantenido una doctrina reiterada en el sentido que "el vicio de
incon grnenci<1 entendido como el desajuste entre el fallo judicial y los terminos en
quc las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa
distinta de lo pcclido, puedc cntrafiar una vulneraci6n de! principio de
contradicci6n constitutiva de una efectiva denegaci6n de! derecho a la tutela
judicial siernprc y cuando la des viacion sea de tal naturalcza que suponga una
sustancial rnodificaci6n de los terrni nos en que discuna la controversia procesal".
Volveremos mas adelante con un desmrollo arnpliado de este tema.
6. Caracterr. ticas de la competencia de Los tribunales constitucionales
Su competencia tiene un elemento esencial: el control de la
constitucionalidad de las leyes. Favoreu sefiala que "no hay Justicia
Constitucional y, por lo tanto, no hay Tribunal Constitucional sin la atribuci6n
central que es el control de constitucio nalidad de las !eyes, cs decir, la sumision de
la voluntacl de! Parlamento al rcspcto de la regla de clerecho, ya se trate de una
regla formal ode fondo".
Esta competencia puede distribuirse en cuatro grandes areas, que
compren den, la primera, a la declaraci6n de inconstitucionalidad. de las !eyes
y de los tratados; la segunda, que se refiere a los decretos con fuerza de ley,
decretos
!eyes y decretos; la terccra, a la posibilidad de declarar inconstitucionales las
sentencias dictadas por los tribunales de! sistema, tesis que se ha confirmado
por resoluciones dictadas por los tribuna!es constitucionales de Colombia y
Costa Rica; y, finalrnenle, la cuarta, toda el area de protecci6n de los derechos
huma nos o garantfas personales.
 JUAN COLOMBO CAMPBELL - F.L DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL.
219
En estc marco pucden precisarse las siguientes como caracterislicas de la com
petencia jurisdiccional de los tribunales constitucionales,
a. Es de migen constitucional y por lo tanto, no puedc ser alterada por ley.
No obstante, una ley organica o un tratado podran agregar compctencia al tribu
nai constiiucional, en cuyo caso esta sf podtia sustituirse por otra norma de igual
naturalcza.
b. Es restringicla y solo se refiere a las materias reJativas a los conflictos
tipificados por la Constituci6n polftica de cada pafs y sus lcyes complcmcntarias
y que scan de competencia de los tribunales constitucionales. Norbert Losing, en
su trabajo "Sobre la jurisclicci6n constitucional en Europa", plnntea que no es de
extrafiar que la justicia constitucional como sistema ya no sea puesta en duda.
En catnbio, sostienc qne hay numerosas voces que advierten sobre los Hmites de
)
la misma, que estan formados por las competencias que se Jc asignan, el par:ime
tro cle control rcducido de la Constituci6n y el ordenamiento procesal de la ac
tuaci6n del tribunal.
Otra limitaci6n import.ante surge de! hecho de que al tiibunal le esta vedado, en
general, actuar de oficio.
i En otros terminos, el Tribunal Constitucional sustituye la voluntad de los parla
c. Es plivativa de] tribunal constitucional, 6rgano del Estado, aut6nomoe in
dcpcndienle de toda otra autoridad o poder en el ejercicio de su competencia y, como
ta], improrrogable e indelcgable.
Esta caracterfstica debe entenderse en concordancia con lo previsto en las cons
tituciones que consagr.an el sistema difuso o compartido en su control.de
constitucio
nalida<l. En el primero de Jos casos, todos los tribunales la tendran; yen el segundo,
aquelios a los que se confiere. ·
cl. Es de ejercicio forzado o eventual, segun la materia que se trale.
Es de competencia forzada cuando la Constitc1ci6n o la ley exigen la interven
ci6n de un tribunal constitucional, sin mediar actividad de parte, aplicandose al siste
ma el principio inquisitivo.
) Es eventual cuando la apertura de un proceso y, por cndc, cl impulso de la
com petencia constitucional dependen de la voluntad de los sujetos legitimados.
En Chile es de ejercicio forzado cuando el Tribunal Constitucional realiza el
control preventivo de las leyes organicas constitucionales (artfculo 82, 11° 1°, de la
Constituci6n), y cuando el Tribunal Calificador de Eleccioncs ratifica los resultados
electorales (artfculo 84 de la misma Carta), y eventual, en el resto de la competencia
constitucional.
A esta area se refiere en Chile el artfculo 3° de su ley organica, que dispone: "el
Tribunal s6lo podra ejercer su jurisdicci6n a requcrimicnto de los 6rganos constitu
ciorniJes interesados ode las personas que intenten la acci6n publica, en los terminos
senalados en cl artfoulo 82 de la Constituci6n politica".
e. La competencia constitucional limita en el merito de la nmma sometida a
revision de constitucionalidad.
220 ANUARIO DE DERECHO CONST!TUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
Su competencia limita en lo que se denomina el merito de! acto impugnado
o controlado. Con esta doctrina coinciden la jurisprudencia de los tribunales
constitu cionales de Francia, Alemania, Italia, Espana y Chile y la comparten las
opiniones de distinguidos procesalistas y constitucionalistas.
Su aplicaci6n se traduce en quc el tribunal conslituciona! no legic::la ni ad
ministra, ni enlru a calificar la bondad de las disposiciones legales o administra
tivas someticlas a su control. S6lo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a
los preceptos constit11cionales. De una parte debe velar porque la Icy o el decreto
no vulnere los lfmites constitucionales, y de otra, no puede inmiscuirse en la
esencia del ejercicio de la funci6n publica que le correspondc al Congreso Na
cional, al presidente de la Rept1blica o a los otros tribunales de la organizaci6n
de justicia.
En efecto, al resolver, dentro del concepto ch\.ovendano, el'Tribunal sustit:1.Jye
la voluntad de los sujetos involucrados en el conflicto, hacienda prevalecer su
voluntad por sobre la de! 6rgano controlado.
mentarios o la del presidente de la Republica.
Lo expresado demuestra la gravedacl de la decisi6n y la consiguiente necesidad
de contar con reglas claras y precisas de competencia.
En el ejercicio de esta facultad, el legislador sc encuent.ra sujeto aJ mnrco que fija
la propia Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional es el principal 6rgano
encargado de velar por que la ley, efectivarnentc, no vulnere los 1:unites
constitucionales.
Ta! esfera de autonomfa comprcnde, basicamente, el conjunto de apreciaciones
de merito y oportunidad que llevan al legislador a la adopci6n de una u otra f6nnula
normativa. S61o cuando el Parlamento exceda su ambito de competencia, infongien
do los margenes contemplados en la Carta Fundamental, o violente el proceso de
formaci6n de la ley, el T1ibunal Constitucional puede intervenir para reparar los vi
cios de inconstitucionaliclad en que este haya incurrido.
El principio que se ha descrito constituye un criterio inteqiretativo adoptado
explicitamente por los mas importantes tribunales constitucionales del mundo.
En concordancia con este orden de ideas, el Consejo Constitucional frances
ha declarado su incompetencia para emitir pronunciamientos sobre cuestiones
de merito.
En efecto, con ocasi6n de un requerimiento que. impugnaba un proyecto de ley
que creaba y aumentaba penas, el Consejo galo decidi6:
[..:1 la Constitud6n no le confier al Consejo conslltucional un poder general para
juzgar y decidir identico a aquel de! Parlamenlo. S6lo le enlrega competencia para
docidir si una ley wmetida a su control es consistente o no con la Constituci6n.
En el caso jurisprudencial descrito, los requirentes fundamentaban la impugna
ci6n de la ley sobre penas en el artfculo 8° de la Declaraci6n de los Derechos de!
Hombre y de! Ciudadano de 1789, segun el cual: "la Icy no debe establecer otras
JUAN COLOMBO CAMPBE'LL • EL DEBIOO PROCESO CONSTITUCIONAL 221
pe_nas que las estricta y evidentemente necesarias". En su resoluci6n, el Consejo
Constitucional frances afirm6:
Dentro de los mnrgenes de su misi6n, no le cabe al Consejo Constitucional
rccrnplazar el juicio clel Parlamento por el propio con respecto a la necesidad de las
penas impuestas a los delitos [ ].
El Tribunal Constitucional espafiol, por su parte, ha considerado que:
La Conslituci6n, como marco normativo, suele dejar al lcgislador margenes mas
o mcnos amplios dentro de los cuales aquel pucde convertir en ley sus preferencias
ideol6gicas, sus opciones polfticas y sus juicios de oportunidad.
Explicando dicho espacio de libertad legislativa, el Tribunal hispano ha afiadido:
Como ya dijimos en una de nuestras primeras sentencias (STC ll/1981.FJ7), "la
Constituci6n cs un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro
de cl quepan opciones polili<.:as de muy diferentcs signo". El legislador es libre,
dcntro de los Ii.mites que la Constituci6n establccc, para elegir la regulaci6n de ta! o
cual derccho o instituci6n juridica que considere mas adecuada a sus preferencias
polfticas. Quicn no puede dejarse llevar a este terreno es cl Tribunal Constitucional.
Por ultimo, en el caso de Italia, el principio de la autonomfa legislativa ha sido
reconocido expresamente por la normativa que reglarncnta las funciones del
Tribunal Constitucional. En tal sentido, el artfculo 28 de la ley 87, de! 11 de marzo
de 1953, veda al tribunal "cualquier valoraci6n de naturaleza polftica y cualquier
control so bre el uso de! poder discrecional <lei Parlamento".
En el moclelo chileno, revisando su jurisprndencia, puede a:finnarse que el
tribunal no hace consideraciones acerca del merito de las normas que le coll'esponde
conocer, como se desprende especialmente de sus sentencias roles n° 141,231,242 y
247.
f. La competencia en la justicia constitucional se rige por el principio de la
especialidad; y en el caso de! amparo, ademas, por las normas que lo establecen.
En subsidio y solo a falta de reglas especiales, a la competencia de estos
Tribunales se les apliean los principios generates eontenidos en la legislaci6n
eomun.
g. La falta de competencia o la incompetencia por falta de jurisdicci6n
debera ser resuelta por el propio tribunal.
En ningun caso se podrii promover cuesti6n acerca de la jurisclicci6n o
competcncia de! tribunal. Solo este podra conocer y resolver su propia falta de
jurisdicci6n o competencia. Es lo que establecen la mayor partc de las
constituciones.
Este principio es incorporado al sistema nacional por el artfculo 18 de nuestra
ley organica al expresar:
En nihgtin caso se podra promover rneslion de jurisdicci6n o competencia de!
t!ibunal.. Solo este, de oficio, podra conocer y resolver su falta de jurisdicci6n o
competencia.
h. El ejercicio de la competencia para ejercer el control de constitucionalidad
de las leycs cumple otras funciones conexas: contribuye a la pacificaci6it de la vida
222 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
polHica dando la certiclumbre a la oposici6n de que tiene un medio' de hacer
respetar, por la mayorfa, los lfmites constitucionales; asegura la regulaci6n y
autentificaci6n de los cambios y las alternancias polfticas evitando un "retorno de!
pendulo" dema siado fuerte, susceptible de romper el equilibrio constitucional, y
canalizando la oleada de refonnas de la nueva mayor:fa; y, por ultimo, refuerza la
cohesi6n de la sociedad politica, como ha sido el caso de los Estados Unidos.
i: Si en un proceso el Tribunal Constilucional, en uso de su competencia,
requiere intcrpretar la Constituci6n, al hacerlo debe rei;,'ll"Se por las reglas propias de la
hermeneu• tica constitucional que son especiales, diferentes a las del derecho pri.vado
y ya vasta mente conocidas, por la amplia cobe1tura que tlene en lajusticia
constituc.ional.
De csta manera, interpretar la Constituci6n es interpretar una norma jurfdica
pero de espeeiales caracterfsticas, vinculadas siempre a situaeioncs particulares de
cada etapa hist6rica determinante en la organizaci6n polftiea de un pafs.
En este entendido, la interpretaci6n constitucional ha de orientarse a mantener
el principio de la st:guridacl jurfdica y la vigencia del Estado de Dered10.
Esto obliga al interprete a lograr un equilibrio capaz de evitar el sacrificio de la
Constituci6n como norma jurfdica ante las condiciones de la realidad, asf como
una excesiva consideraci6n formalista de las nonnas constitucionales ajenas a
ella.
Como dijo el Chief of Justice John Marshall en el proceso Mac Cul/och vs.
Mmyland, en 1819: "nunca debemos olvidar que lo que estarnos interpretando es una
Constituci6n".
A1 enunciar este presupuesto lo reenviamos a lo expuesto por distinguidos juris
tas que lo han tratado con precision e intensidad como Torsten Stein, Francisco Ru
bio Llorente, German Bidart Campos, Segundo Linares Quintana, Eduardo Couture,
Hector Fix-Zamudio, Nestor Pedro SagUes, Mauro Cappelletti, Paolo Biscaretti, y
ultimamente Marcos Gerardo Monroy Cabra.
Toclo ellos coinciden en que existen principios informadores que son propios de
la hermeneutica constitucional y quc deben ser especialmente aplicados por los tribu
nales constitucionales.
Por la importancia que tiene, transcribiremos el resumen que hace nuestro juez
constitucional, profesor Jose Luis Cea, en su obra El derecho constitucional chileno,
que se refiere a la materia seiialanclo que:
Primera, aunque toda la Constituci6n es parte de un sistema juridico y, como tal,
susceptible de ser interpretada segun los canones cOl1)lllles de la hermeneutica jurlclica,
tambicn es cierto que toda Constituci6n no es igua! a las·demas nomms integrantes de
aquel sistema, por que unica basica o fundamental; suprema Q maxima; escuc.ta o general;
auto aplicativa o defuerza normativa propia e irunediata, etc. Poresas cualidades
exclusivas, rawnab\e resu'\ta nointerpre\N \a Consti.1.Uc16ncomo cua\.(lnier precepto deun
orclenamiento juticlico, sea una ley, un c6digo o reglamento.
Segundo, de aquellas propiedades que la convierten en una norrnativa exc!usiva
fluye, igualmente, la hermeneutica delicacla y prolija, prudenle y visionaria, cautelosa y
previsora, flexible y adaptadora que ha de buscarse para acertar con una recta
interpretaci6n de las reglas constitucionalcs. Cierto es que dichas cualidades podrfan
 JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 223
ser requeridas de lodo interprele enfrentado a cualquier precepto juridico, pero nos
parece exagcrado sostenerlo asf, como una regla general, esto sin perjuicio del inusitado
trabajo que de111andaria, v, gr., hacerlo ante cuesliones reglamentaiias o aun legalcs,
pero rutinarias, 'adjetivas o aclmini,;lrntivas. Jam.is, en cambio, de la henneneutica
constitucional podra'con acie110 ser dicho que ella es scncilla en su realizaci6n,
corriente en sus cfectos, intrascendente en su consecuencia, rcpctitiva, accesoiia o
con otros rasgos parncidos.
Tercero y ultimo, el texlo de la Constituci6n cs breve, denso en principios y nornias,
abunclante de hisloria inlerna o fidcdigna en sus disposiciones de hist01ia externa ode
los procesos vivlclos por el pais, integrador de.I Derecho con otras disciplinas, lexto en
el que se tratar de resolver, de la mejor mancrn posible, las tensiones inevitables que
surgen al conciliar el preterilo, cl pre8cnte y el futuro de la convivencia nacionaL Todo
ello y mucho mas torna indiscutible que el int6rpr -te de la Caita Fundaniental no puede
ser nadu mas que un habit jurista. Por cl contrario, su rol principal es penssr la
Constituci6n a largo plazo, con la agudeza y la profundidad, con la 01iginalidacl y la
lucidez, con la finneza a la vez que la prudencia de!estadisla o, mas modestamcnte, clel
gobemante juicioso, de.) magistrndo justo, del politico coherentc con sus principios, en
fin, de! profesor que vive y siente los valores que infunden direcci6n a la carla
Fundamental [...]
[...] algunas normas de la Constituci6n que dcbcn servir de criterios matrices en
la interpretaci6n de todo su articulado.
Primera, interpretar siempre de buena fe la Constituci6n, sea que el interprete
este o no de acuerdo con su contenido, comparta o disienta de lo preceptuado en el,
haga o no suyos los valores fundamcntales del ordenamiento jur{dico articulados en
su lex.to. La buena fe, cntonces, quiere decir aqui aceptaci6n transparente de lo
mandado por la Carta fundamental, actitud que lleva a rcspetarla o acatarla, a cumplir
fie!y celosamente sus mandatos, sin caer en rcsquicios, manipulaciones o
tergiversaciones moviclas por
) designios i<leol6gicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o convenicncia, etc.
Segunda, comprender la Constituci6n, como ex.plica Wilhelm Dilthey en su Teorfa
) Hermeru!utica, desentramando el significado de el!a, sus conex.iones de sentido, sobre
ia base de los valores que propugna, con cuya realizaci6n se compromete el Poder
Constituyente y que prefiguran el Proyecto Maximo, el supremo objetivo de la
comunidad nacional. Buscar esos valores, descubril'los en los principios y normas en que
aparecen articulados, para despnes comprenderlos y tratar de ponerlos en practica, esa es
la clausula que propugnamos. Dignidad y derechos inalienables de! hombre, libertad e
igualdad, scguridad humana y orden publico, solidaridad y equidad, justicia en sus
diversas especics, bien comun, subsidiaridad estatal, etc,, son valorcs que, una vez
localizados en las disposiciones cons_titucionales, posibilitan despues dcterminar el
correcto sentido y alcance de ellas, o sea, efocluar su legftima hermen6utica.
finalmente, y en tercer lugar, reconocer q11e todo prccepto constitucional es
expresi6n de un valor, pero que, al mismo tiempo, hay disposicinnes con capacida<l
intcgradora en un sistema coherente, cuya profundidad y amplitud conceptual son
mas amplias que las restantcs, de manera que el interprete hallara siempre en clla los
criterios maestros ol'iehtadorcs de su labor, desentrafiandola de\ cspfritu manifestado
imperfectamente en el contex.to y, mas debilmente t.odavfa, en el lex.to de una clausula
aislada, de un pasaje breve o de un solo precepto.
j. Por ultimo, su competencia permite a los tribunales constitucionales dcsem
pefiar una funci6n esencial de adaptaci6n de la Constituci6n a la realidad nacional
en Jos casos en que su rigidez provoque problemas de alteraci6n de garantfas o
conflicto de poder.
224 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
7. Principia de la inexcusahilidad
Consagra la funci6n de "deber" implfcita en la potestad de Jajurisdicci6n.
Ello exige que el tribunal actue cada vez que sea legalmente accionado o llamado a
inter venir por mandato de la Constituci6n o la ley.
Toda la competencia de los trlbunaJe,; constitucionales se rige por el principio
de la inexcusabilidad, contemplada en Chile por cl artfculo 73 de la Constituci6n
politica, ya cornentado, y por el inciso segundo del artfculo 3° de la Ley Organica
de! Tribunal Constitucional que expresa:
Reclamada su intervenci6n en forma legal y en asuntos de su competencia, no
podrt\ excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva el asunto
sometido a su decisi6n.
No obstante, debemos comentar que esta ultima norma resulta inexacta al
incor porarla al texto de la Ley Organica del Tribunal Constitucional en cuanto
expresa: "Ni aun por falta de Jey que resuelva la contienda", toda vez que este
6rgano jurisdic cional s6lo puedc aplicar la Constituci6n y por ende no esta en
condicioncs de actuar sino en los casos que, siendo infringida, son de su
competencia. En consecuencia
debe excusarse de cjercer su autoridad cuando el asunto no este sometido por la
propia Constituci6n polftica o por una ley a la competencia de un tribunal constitu
cional; obviamente que todo ello es sin petjuicio de su nalural facultad de interpretar
y adaptar la Constituci6n a situaciones no previstas.
Por lo tanto, la expresi6n "ni aun por falta de ley" no opera en la c,ompetencia
constitucional. En otros teoninos, si no hay infracci6n constitucional no se aplica
esta regla que foe innecesariamente reiterada en la lcy organica.
La jurisprudencia de! Tribunal chileno en sucesivas sentencias ha resuelto que
el Tribunal legalmente impulsado y en materias de su competencia debe ablir proce
so en cumplimiento de su deber constitucional.
En merito de lo expuesto la incxcusabilidad se aplica como principio informa
dor en los casos de acci6n o requerimiento, en que indudablemente se ejercita una
acci6n procesal, y tambien cuando debe decidir de oficio sobre eventuales inconsti
tucionalidades, como ocurre, por ejemplo, en el control preventivo de constituciona
lidad de las !eyes organicas constitucionales,
8. Principia informador de los tribunales suflcientes •
La Constituci6n y la ley deberan contemplar un grim. tribunal constitucional o
un numero adecuado de tribunales que tengan competencia'en materias constitucio
nales, para que el uno o los otros cumplan con los objetivos vinculados al debido
proceso, a saQer, queen raz.Un de la n1ateria se cuente con tribunale ; suficientes
parn conocer de los conflictos constitucionales.
Para apreciar este principio debe distinguirse entre los sistemas difuso y con
centrado de control de constitucionalidad. En el primero, todos los t1ibunales ordina-
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 225
1ios tienen competencia residual para conocer de la generalidad de los conf!ictos
constitucionales, y cuando su numero exija, ya sea un mayor numero de tribunales
de similar competencia o s11 redistribuci6n eficiente dentro de! territorio nacional,
ello se cumplira, a fin de que no exista impedimento ni retardo en la apertnra,
tramitaci6n y decisi6n de los procesos que afecten a la normaliclacl constitucional.
En el sisterna concentrado, a su vez. hay que distinguir si es unico o compartido
y, segun lo que se decida, al (a los) tribunal(es) rnrnpetencia y clementos suficientes
para dar cumplimienlo a este p1incipio.
En sfntcsis, tratanclosc de la competencia constitucional cada pais debera elcgir
su sistema, difuso o concentrado; unico o compartido; pero siempre debeni velar por
quc el tribunal o aquellos que tcngan competencia constituciona! sean suficientes, lo
que les pennitira ejercer su funci6n en forma oprntuna y eficiente.
Nuestra Carta, en el articulo 74 ya citado, conticne una disposici6n impcrativa
en cmrnto otorga un rnandato al legislador que le exige establecer la organizaci6n
judicial necesaiia para lograr una pronta y cumplicla adrninistraci6n de justicia en
todo el te1Titorio de la Rep(iblica.
La naturaleza de los conflictos constitucionales exige que el principio de sufi
ciencia se cumpla integralmentc como unica fomia de lograr una decision oportuna
'1ile de eficacia a la Constituci6n y garantice su suprernacfa.
9. Principia clel acceso al proceso
El acceso al proceso es un elemento esencial de la tutelajudicial efectiva, y ello
implica contar con la posibilidad cierta y oportuna de provocar la actividad jurisdic
cional tendiente a lograr la decision de un juez.
El sistema procesal debera consagrar los mecanismos adecuados para que
las partes tengan un fluido acceso a los tribunales de justicia, de tal manera que
se Jes garantice plenamente el uso del proceso ctSmo rnecanismo de soluci6n a
sus conflictos.
Jorge Marabotto, en cl trabajo que dcnomin6 "Un derecho humano esencial: el
acceso a la justicia'', expresa que debe ser un acceso real y no te6rico, ya que se trata
de que la igualdad de las personas sea tangible y se concrete en los hechos. Agrega:
[ J si el Estado ha monopolizado corno principio el poder solucionar los
con.flictos,
es claro que se ticnc que permitir el fucil acceso a la jurisdicci6n. [ ] De nada valdria
proclamar quc las personas tienen acceso a la justicia, si luego en Ju realidad de los
hechos esa posibilidad rcsulta mengm1da o inexistente.
Plenamente de acuerdo con ello, debe concluirse que nada se saca con tener la
mejor organizaci6n judicial clel mundo silos afectados por los conflictos no pueden
acceder fluidamente a eila.
El principio organico del buen acceso incluye, a mi juicio, la asesorfa letrada
para las personas que litiguen ante los tribunales, y clebe consagrarse en forma
programatica en la Constituci6n. Lucgo le co!l'espondera al leg.islaclor reglamentarlo
para darle cfecti-
226 ANUARIO DE DF.RECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
vidad. En sfntesis, ello permite a los sujetos del conflicto c,onstitucional llegar con
una aclecuada asesorfa al tribunal constitucional competente.
La aplicaci6n de este principio es, por cierto, un complemento indispensable
de la igual protecci6n de la ley en el ejercicio de los derechos, garantfa asegurada
a todas las personas en el artfculo 19, n° 3, de la Carta poHtica, y reconocida
exprcsa mcnte en sus incisos segundo y tercero, que sefialan:
Toda persona tiene r.lerecho a r.lefensa jurfdica en la forma quc la ley senalc y
ninguna autoridad o individuo podn\ impedir, restringir o pert1irbar la debida intervenci6n
del letrado si hubiere sido requerida.
La Jey arbitrara los medios para otorgar asesoramicnto y defcnsajurfdica a
quiencs no puedan procurarsclos por sf misrnos.
B. Presupuestos y principios orgcinicos del debiclo proceso constitucional,
vinculados a los jueces
Se ha dicho que la funci6n deljuez esta rodeada de un significado magico. Eilo
deriva, segun los historiadores del derecho, clel origen religioso que tuvo la figura del
juez en toclas las grandes culturas.
En efecto, la funci6n de juzgar se encomend6 en un principio al jefe de
familia, luego al brujo o hechicero de la tribu, al profeta o al oraculo, a los
sacerdotes, mas tarde a los ancianos. Posteriormente, la ejercieron Dias, el rey y
los tribunales eclesiasticos. Reivindicando lo que implica su significado, hoy es
un atributo privativo de los jueces, herederos de su devenir hist6rico y que Lic
nen en sus manos la funci6n de hacer justicia dando, corno nos ensef\6 Roma, a
cada cual lo que le col'J'esponde.
Estos jueces, brillantemente descritos por Calamandrei y Ossorio en sus obras
El elogio de los jueces y El alma de la toga, son las personas naturales que, en re
presentac:i6n de! tribunal, ejercen mate1ial y directamente la jurisdicci6n, expresan
_p.o en actos la voluntad de! tribunal, que es la del Estado.
Toda jurisdicci6n, en definitiva, es ejercida por personas naturales denomina das
magistrados o jueces, designados especialmente para actuar en representaci6n publica
del tribunal competente, ya sea individualmente o en fo1ma colegiada, seg(m la
naturaleza de! 6rgano jurisdiccional a que perlenecen.
Los jueces constitucionales, en consideraci6n a su especialidad y a los conflic
tos que estan llamados a resolver, deben reunir requisitos mucho mas exigentes que
aquellos que se clesempefian en la justicia comun.
Por su trascendencia, este fue el tema elegido para ser tratado en cl Dccimo
Encuentro de Jueces Constitucionales de Latinoamerica, organizado por la Funda
ci6n Konrad Adenauer, realizado en Santiago en la primera semana de setiembre
de 2003, donde se tocaron diversos aspectos entre los que se destac6 el de su
perfil y la responsabilidad politica de quienes los designan.
 228 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004

JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 227 Esto confirma que al juez constitucional, hoy, no le es suficiente un simple
conocimicnto de las nociones del ordenamiento positivo, sino que requiere, ademas,

. Pero mas alla de los planteamientos doctrinarios, la realidacl nos muestra que,
en definitiva, es el juez la persona que tiene el poder de la jm'isdicci6n y es por ello,
como sostiene Couture, que '
f "i el problema d l-juez cnnsiste en clegir un hombre a quien ha de asignarse la
misi6n casi divina de ,iuzgar a sus semejantcs, sin poder abdicar de sus pasiones, de
sus dolores y de sus impulsos de hombre, Ser al mismo tiempo juez y hombre
constituye un dilerna dramatico; corno decfa finalmente el canciiler D' Aguesseau, lo
prodigioso de] juez es que lo puede toclo para la justicia y no puede nada para si
mismo,
La elecci6n dcljuez constituye ya de por sf una cosa sutil y delicada. Pero
adcmas de la elecci6n existe un problema de investidura, consistente en saber cual es
el cumulo de poderes que la sociedad ha de depositar en cse hombre que, sin dejar de
ser tal, ha de tener cl privilegio de decidir la suerte de ws semejantes,
Contemplemos, pues, las dos earns de esta medalla, Loque significa la elecci6n
cld juez en si misma y lo que sigr,ifica inver.lirlo de sus atributos,
A esti1 altura de las cosas, el prohlcma agudfsimo no consiste ya en encontrnr
los hombres, Estos, al fin y al cabo, andan por la callc y una buena linterna de
Di6genes pcrmitira encontrarlos, ta! corno Inglaterra los ha podido hallar, Pero dcspL1es
de hallado el juez, es indispensable darle el mando y la autoridad, cs decir, los atributos
nJ..ismos de su investidura y la medida exacta de sus posibilidades materiales de
realizaci6n,
El problema consiste entonces en hallar el cquilibrio entre dos cosas casi sagradas:
la libertad y la autoridad; entre el indivicluo y el poder.
Para saber lo que vale la justicia es necesario entonces saber lo que vale el juez, en
su fntima dimensi6n humana, en el sistema en que vive; si el hombre es Jibre en el
tnundo que lo rodea, la justicia esta salvada; si no lo es, la justicia esta in-eparablemente
perdida,
El dfa que los jueces tienen micdo, ni un solo ciudadano puecle reposar
tranquil0, El juez, en su patetica condici6n de hombre que todo lo puede para la
justicia y nada puede para sf mismo, es el secreto de nucstra paz interior. Lo decfa
con palabras de metal cl texlo del rey visigoclo: "la salud de! pueblo es tener
derecho, y mantenerlo",
En la publicaci6n La dama ciega, de la Asociaci6n de Magistrados del
Uruguay,
·1 se lee: "La jµsticia, para scr justa, se venda los ojos. Nosotros tambien, para ser
justos, los abrimos", Interesante.
Finalmente, y a modo de resumen, recuerdo las caracterfsticas que segun
Favorcau debe tener un juez constitucional, que son tres: es un juez, es
constitucional y es unico, Examinaremos a continuaci6n los principios infomrndores
mas importantes vin
culados q Ios jueces constitucionales.

1, Principia de la idoneidad
Los jueces constitucionales deben ser id6ncos y plcnarnente capacitados para el
ejercicio de sus cargos.
La idoneidacl es de la esencia de su funci6.n, lgualmente, su formacion y
capaci taci6n plena en el area de !ajusticia constitucional resultan basicas en el
desempefio de un buen juez.
para operai· coITectamente la Constituci6n, de instrumentos conceptuales
extrafdos de la cultura hist6rica, filos6fica, sociol6gica y econ6mica, sin desdefiar
cl profundi zar y comparar, Jo cual le permite acercarse a ordenamientos
diferentes de] suyo.
Mi distinguido amigo, juez de la Corte Constitucional de Italia, Massimo
Vmi, piensa que este argumento toca el tema de la preparaci6n y cultura del juez
con un enfo que particular, que es aquel de la formaci6n del jucz, problema no solo
cultural, sino tambien institucional, reflej{mdose en el modo en el que el inc.ide,
con su delicada fun ci6n,'deL1tro dd orden social. La expertencia que hoy vemos en
buena paite de Europa y en el resto del mundo, naturalmente con la salvedad de
casos particulares, nos lleva a advertir -de frente a la extrema necesidad de justicia
y de tutela de derechos, incluso aqudlos integralmente nuevos- una atenuaci6n del
rol de! legislador en pos de la obrn de los jueces, con su funci6n mas creativa a
trav6s de su jurisprndencia, en que se expre sa, pragmaticamente, una prefereneia m
.s por la justicia a favor del particular que por la conservaci6n de reglas abstractas
y, al mismo tiempo, tambien del acercamiento de los grandes sistemas jurfdicos de
civil law y de common law,
El rol creciente de la justicia constitucional en la sociedad exige que los jueces
tengan la posibilidad de ejercitar su extraordinario poder teniendo como respalc\o
no s6lo la autolidad de poderes constitutivos sino tambien la necesaria autolidad
que deriva de su compctencia, preparaci6n y capacidad de reconocer las nuevas
exigcn• cias sociales, cada vez mas complejas,
La necesidad de un juez de tener consistencia a traves del tiempo es tam
bien una fuente de restricciones. La jueza O' Connors ha dicho que las
primeras decisiones de un juez crean una huella que las decisiones
postcrior"es deben se guir. Ademas, el proceso de nominaci6n probablemente
asegura que los jueccs tienen conciencia, a traves de su experiencia previa, de
la historia de la Naci6n y su legado cultural, Estos hechos, combinados con la
diversidad de opiniones y la longevidad de los periodos, ayudan a disminuir
los eambios radicales eri la acti tud de la Corte frente a problemas
constilucionales.
Estc juez, que debe manejar normas, principios y valores constitucionalcs c
interpretarlos, debe agregar a sus conocimientos y experiencia una gran dosis de
ponderaci6n y prndencia en sus decisiones por la trascendencia que estas tienen y
por los efeetos erga omnes que producen muchas de las sentencias en que
participa,
El magistrado asume hoy la pesada tarea, pero noble cai·ga, de humanizar y
vitalizar las normas y, como sosticne Tomas Ogayar, el juez al aplicar la norma al
caso concrete de nuestro tiempo tiene que salir, cada vez con mas frecuencia,
fuera de! ambito de aquella y acudir a los principios generales defderecho y a los
derivados de las lagunas que la norma tan conientemente deja, En definiti va, la
labor de! juez se ha convertido en autentica creaci6n del clerecho.
En cste contexto es el juez constitucional quien dcbe decidir por medio de un
debido proceso, el conflicto constitucional, que idealmente debe lograr, en la
medida de lo posible, una soluci6n justa,
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL. DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 229
Es cierto lo que exprcsa Roger Pcnot al refcrirsc a las magistrados constitucio
nales cuando scfiala que el jucz de nuestros dfas ha cesado de ser aquel personaje
fuera de! cornun quc cncarna una verdad superior que nadie discute. Hoy es un hom
bre inmerso en la sociedad con sus prerrogativas, responsabilidades y angustias.
A. prop6sito de estc tema resulta igualmente interesante recordar el pensamiento
de Augusto Morello, quien precisa que el jucz, persona fisica, tambicn clebe ser id6-
neo, requisito o presupuesto general quc aunado a la honradez de conducta y
transpa rente vida privada son las condiciones o presupuestos (mfnimos necesarios
pero no suficicntes) para desempef'iar el delicado rol de juzgador. Y, agrega, con
coraje moral. Las decisiones de los jueces constitucionalcs han de imponerse a todos
por con vicci6n, y csto solo se consigue con una s6lida formaci6n y preparaci6n del
juez, la que, seg6n Rafael de Mendizabal, emana de una siemprc despierta
sensibilidad que deben tener para dctectar la orientaci6n correcta que exige el interes
general contem
plado en su conjunto.
Recuerdo con enfosis que hoy hacc justicil'I el juez; antes era tarca del propio
Dios o del rey.
Es por ello quc el Estado, responsablemente, a traves de sus representantes,
debera bacer el mayor esfuerzo para que el pafs cuente con los mcjores jueces en
todos sus nivelcs, es decir, desde los jueces que sc desempefian en los tribunalcs de
base, hasta los que cjercen jurisdicci6n en las cortcs de apelaciones y Corte
Suprema. Pero <lebe ser aun mas cxigente tratandose de los jueces constitucionales.
En un rccicnte trabajo, Oscar Alzaga, a prop6sito de la composici6n de! 'fribu
nal Constitucional espafiol, plantea una muy v:ilida inte1Togantc vinculada a este
prin cipio, en torno a si cljuez constitucional debe ser de carrcra o debe venir del
mundo externo. Los sistemas constitucionales han disefiado solucioncs diferentes,
que se ban concentrado en alternativas mas bicn polfticas, coma son los casos de
Alemania, Francia e Italia, en tanto que otras legislaciones ban preferido una
respuesta mixta, jurfdico-poHtica, con participaci6n de ambos segmentos, coma lo
han sido, entre otros, los casos de Espana y Chile. Cuando la Corte Suprema o una
de sus salas es un tribunal constitucional, todos sus jneces son de carrera.
Es valido en este punto el planteamiento de Hector Fix-Zamudio en cuanto
indica que la extracci6n de los jueces debe emanar de los juristas tanto academi
cos como abogados con expcriencia en cargos politicos no partidistas y ello se
debe a que la opini6n generalizada es la de que, debido a que deben realizar la
interprctaci6n de las normas fundamentales (asf como de los principios y valores
constitucionalcs), deben tenor caracterfsticas particulares por la intensa activi
dad axiol6gica que deben realizar los jucces constitucionales, lo cu_al exige una
peculiar sensibiiidad poHlica.
Aun cuando ya considcramos a la interpretaci6n constitucional a prop6sito de
las caracterfsticas de la competencia, dcbemos ahora enfocarla en este contexto y
concluir que es uno de los elemcntos que conduce a que las jueces sean id6neos para
230 ANUARIO DE OERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
descmpefiarsc en el cargo de juez constitucional, una de cuyas exigencias es la de
activar su capacidad para interpretar la Constituci6n y velar por su supremacfa en
el ordenamiento juridico.
En efecto, el juez constitucional debe estar en condiciones 6ptimas para lograrlo.
Cappelletti resume esta atribuci6n de la esencia de la actuaci6n de! juez constitucional
al sefialm·.que !a rnisi6n "de interpretar" resulta irresistiblernente creadora y va mucho
mas lejos de su fun i6n tradicional de ser un mcro interprete fie] del tenor literal de la
ley.
La intcrpretaci6n jurisdiccional cumple una funci6n esencial de adaptaci6n de
la Constituci6n a bechos .no previstos, sabre todo en los casos en que la rigidez de la
Constituci6n se opone a rcvisiones demasiado frecuentes.
Debe tenerse muy en cuenta que el tribunal constitucional es el interprete oficial
supremo y final de la Constituci6n. Ello permite que por la vfa de la hermeneutica, la
Constituci6n perdure y se proyecte; es decir, que no quede anticuada o petrificada en
la medida en que Jos conceptos abstractos que contiene pueden ser redefinidos apli
candolos u adaptandolos a las exigencias de la realidad de cada dfa.
La doct1ina y lajmisprudcncia comparada y la del propio Tdbunal Constitucio
nal de Chile han precisado con mucha claridad que la interprctaci6n de la Constitll··
ci6n se rige por principios diferentes a los de la interpretaci6n de·\a Icy en general,
lodos los cuales no es del caso entrar a recapitular por ser suficient:emente conocidos
por los especialistas. Esta materia esta siendo analizada met.iculosamente por el juez
constitucional Eugenio. Valenzuela, en un trabajo de pr6xima publicaci6n.
Mas, el Hmite de la interpretaci6n, coma lo sefiala cl Tribunal espanol, esta
en que el tribunal constitucional no puede hacer dccir a los textos sometidos a su
cono cirniento lo que no dicen, ya que ello implicaria legislar y no interpretar.
Es por este motivo que la primera restricci6n al interprete constitucional se
encuentra en la propia Constituci6n, pues su labor no puede encaminarse a la
crea ci6n de preceptos constitucionales.
Al interpretar la normativa constitucional, lajurisprudencia de estos t.tibunales
co labora en la modemizaci6n de la preceptiva de orden publico basica adaptando sus
dispo siciones a situaciones o eventualidades no precisadas ni estrictamente previstas
en ella. Tambien debe tenerse presente que ningun artfculo de la Constituci6n
puede interpretarse aisladamente y que sus disposiciones deben coordinarse con las
dermis, evitandose asf su autodestrucci6n. Por lo tanto, todo juez al interpretar la
Constitu
ci6n debe cuidarse de que no se altere el equilibria de su conjunto.
Eljuez constitucional sustancialmente de la misrna·manera, pero cuantitativa
mente en mayor medida de lo que sucede con el juez comun; debe colmar esas Jagu
nas y detenninar c6mo "concretar" sus conceptos y valores.
Esa obra de integraci6n debe, por consiguiente, llevarne a efoclo net,;esarimneo
te mediante una "interpretaci6n crcadora", inspirada en los "fines" o "valores"
cons titucionales y sera, por lo tanto, una actividad no meramente 16gica sino
tarnbien volitiva o, si se quicre, "teleol6gica".
 ,JUAN COLOMBO CAMPBELi • EL DEBIDO PROCESO CONSTITLJCIONAI. 231
En este entendido se menciona el principio del cfecto "util", segun el cual,
cuando una disposici6n es susceptible de dos sentidos, cs preferible entenderla
en aquel que le permite tener algifo efecto antes queen el sentido con el cual no
lo tendrfa.
Rccordemos finalmenle que el articulo 19, n° 26, de fa Constituci6n polftica
e.xpresa:
)
La Co'nsl1!uci6n aseguraa todas las pcrsonas; Ia seguridad de que los prcceptos legates
que por mandalo de la Constiluci6n regulcn ocomplementen !as garanlfa que esta establece
o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podran afectar los derechos en
su esencia, ni imponer condiciones, t1ibutos o requisites que impidan su Iibrc
cjercicio,
'\
Es su labor moderadora e integradora, desarrollada clentro de una comunidad polf
tiea en constante conflicto, Io que justifica y recomiencla que la estructura del
tribunal conslilucional estc compuesta por magist-rados designados por las tres
funciones clasicas de! Estado, siendo asf el unico 6rgano constitucional en cuyo
proceso de nombramiento inlervienen los dermis 6rganos constitucionales. Esta
particular elecci6n acentua y re fuerza su caracter integrador y su legitimidad y
confianza por parte de las demas aut01i dades constitucionales y por el pueblo entero.
En sfntesis, es el juez constitucional el que con sus sentencias debe cumplir la alta
funci6n de dirimir, con la expresi6n de su volun tad, las controvcrsias a t:ravcs de un
debido proceso jurisdiccional.
Cada pafs tendra que buscar el sistema mas convenientc y adecuado para que
los magistrados constitucionales puedan cumplir con su alta misi6n.
2. Principia de la independencia
La independencia se traduce, intelectualmente, en la libertad de criteria y,
para fraseando el verso de Quevedo, en la libertad de decir lo que se siente sin tener
que scntir lo que sc dice, decidiendo sin miedo a las consecuencias.
Piero Calamandrei nos recuerda que la independcncia es un duro privilegio
que exige a quien lo goza el valor de qucdar a solas consigo mismo, earn a cara
con su conciencia.
•Los jueces deben tener absoluta independencia en el ejercicio de su cargo, re
quisito cste que comparten con el tribunal, 6rgano en el que desempefian sus funcio
nes. Esto significa que el contenido o fundamento de un fallo no puede traducirse en
la posibilidad politica de exoneraci6n de! juez que lo suscribe.
Como expresa Couture, "la independencia del juez es el secreto de su dignidad;
pero la autoridad de que se le reviste es como la clave de su eficacia, Segun un
aforismo clasico, los jueces sin autoridad son fantoches en manos de las partes. Pero
en un sentido opuesto, no es menos cierto que los jueces con excesiva autoridad son
despotas de laj11sticia".
En e!lo influye el proceso de sclecci6n, que ha de ser en extrema riguroso
para que pueda cumplir las diffciles y clelicadas tareas dentro de la diniimica
justicia constitucional.
232 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
Morello nos recuerda que este juez estii bajo la lupa de una opinion publica
sensibilizada que, ansiosa, se expresa y juzga en alguna proporci6n en el arduo me-
nester de reclutamiento de los magistrados. •
De igual manera refuerza Ia independencia la aplicaci6n del principio que con
mucha precision Louis Favoreu llama de "ingratitud", y que consiste en que nombra
do el juez debe desvincularse absolutamcnte del 6rgano que lo designa.
La concurrencia de cstos factores apuntan al proceso justo.
A prop6silo de este principio resulta litil recordar lo expuesto por Francisco Tomas
y Valiente, para quien los jueces indcpcndientes son los garantes de la Constituci6n y
deben ser respetados como tales por todos Jos 6rganos de! Estado y por los
particulares. Para reforzar su independencia la normativa procesal establece un
conjunto de causales de implicancia, las que podran ser promovidas por el miembro
afectado o por cualquiera de los ministros y seran resueltas de inmcdialo por el
tribunal con
exclusion de este.
3, Principia de la inamavilidad
La permanencia y estabilidad del jue es un ingrediente indispensable para res
paldar su firmeza. Inamovilidad significa, pues, que nombrado o designado un juez
conforme a su estatuto, no puede ser removido de! cargo.
Los jueces deben gozar de inamovilidad como unica forma de impedir presio nes
externas en el ejercicio de Ia jurisdicci6n.
En relaci6n con este principio recorclaremos algunos puntos importantes.
El juez que puede ser removido por aquellos a quienes debe controlar, pierde su
independencia. Es por ello queen la generalidad de los sistemas los jueces constitu
cionales no tienen responsabilidad polftica,
Este principio nos proporciona un argumento mas para optar por la creaci6n de
tribunales constitucionales y no entregar esta competencia a los t:ribunales comunes,
cuyos jueces superiores estan expuestos a ella, por lo cual qucdan de alguna forma
vinculados a las decisiones de mayorfas politicas ocasi.onales.
En Chile, la Constituci.611 poHtica en sus artfculos 48 y 49 faculta a la Camm·a
de Diputados para acusar a los magistrados de los tribunales superiores de justicia por
notable abandono de sus deberes y al Senado, actuando como jurado, para resolver
las. Por la dcclaraci6n de culpabilidad queda el acusado destituido de su caJgo. El
mismo fen6meno se observa en Argentina y Paraguay, donde han sido clestituidos
magistrados por este procedimiento. • .
Los jueces constitucionales no estan sujetos a control politico, con lo cual el
sistema chileno da eficacia a este principio que se traduce en una independencia
plena al momento de fallar.
JUAN COLOMBO CAMPBELL • EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 233
4. Principio de la responsabilidad
Los jueces deben ser plenamenle responsables en el ejercicio de su judsdicci6n.
Este debe ser tan estricto'como sea necesar.io para compensar sus derechos constitu
cionales de independencia e'inamovilidad.
A mayor liberlad que los jueces constilucionales tienen, mayor
responsabilidad, y, si clla sc quiebra o se hace impotcnte, cabc rccordar el viejo
adagio "Quis custodiet custodes".
Rcforzando este principio, el articulo 13 de la ley organica de] Tribunal
estable ce que, sin perjuicio de lo que expresa la Constituci6n polftica, Ios jueces
cesan en su cargo por impedimenta que, de conformidad con las normas
constitucionales o lega tes pertinentes, inhabilite al miembro de ignado para
desempefiar el cargo. La inha bilitaci6n sera declarada por acuerdo de la rnayorfa de
los miembros en ejercicio de! tribunal con exclusion de los afoctados, en sesi6n
especialmente convocada al efecto.
5. Principia de la permanencia en el cargo
El juez constitucional debe desempefiar &us funciones a perpetuidad o por un
periodo prolongaclo. Es por ello que en esta area hay diversas tendencias. Segun
algunos, los jueces deben ser perpetuos; no obstante, algunas constituciones Jes
scfia tan un tope de edad. En cambio, otros orclenamicntos estableccn un plazo de
duraci6n en sus cargos, pero debemos agregar que siempre son perfodos largos.
En el ambito de este principio se discute acerca de la conveniencia o inconve
niencia de posibilitar o impcdir la reelecci6n de Ios jueces constitucionales por nue
vos perfodos, todo ello vinculaclo a su indepem!encia.
3. Presupuestos y principios funcionales del debido proceso constitucional
Toda pracesa debe ganarse el nombre
de debido y el apellido de justo.
Se sustentan en los principios infonnadores de los procedimientos, segun ya se
dijo al comienzo de esta exposici6n, los que fueron sistematizados magistralmente
por Robert Wyness Millar, a quien, como lo expresa Eduardo Couture en el pr6logo
de su libro La ciencia def derecho contemporaneo, le debe muchos favores. En
efec to, afinna que, con esta ayuda invalorable, cualquier c6digo puede ser leido y
enten dido coma si lo fuera a traves de una cuadrfcula transparente.
Los principios constituyen un metodo para exponer el derecho procesal, disci
plina que cubre el lirca de la justicia, por lo que 8U analisis se ubicara siempre en cl
programa de politica procesal que cada pafs tenga en relaci6n con su estructura.
Elias se fonnulan sobre la base de un conjunto de ideas que muchas veces surgen
de la propia ley, aunque no se encuentren expresamente sistematizadas en ella.
234 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMEF!ICANO / 2004
Estos principios, como ya se dijo, proporcionan al legislador parametros im-•
prescindibles para abordar el ana!isis de los procedimientos que, por su aplicaci6n
forzada, se traspasaran al proceso. •
La Constituci6n cbilena, en su artfculo 19, n° 3°, otorga un mandato expreso al
legislador en cste sentido, en cuanto indica que le conespondera establecer siempre
las garantfas de un procedimicnto racional y justo.
In-aqui Esparza, en su obra ya citada sobre el Principio def debido
procesa, expresa que nos hallarnos ante instituciones que en muchos casos no
cstan reco nocidas por el derecho positivo, pese a lo cual poseen un valor
incalculable como elemento para la interpretaci6n e integraci6n, en el sentido
mas amplio de las normas, por lo que cientfficamente considera
imprescindible su empleo para el estudio de las instituciones juridicas que
regulan el debido proceso. Es lo que Gomez Colomer considera como un
movimiento de constitucionalizaci6n de los principios procesales.
En esta lfnea de pensamiento quiero recordar tambien a Hernandez Gil en cuan
to afinna que estos principios desempef\an por sf rnismos una funci6n n01mativa y a
Hector Fix-Zamudio en cuanto concluye que es la tecnica del proceso la que da efec
tividad a las disposiciones constitucionales. En otros terminos, es e.l instrumento que
tiene la jurisdicci6n para decidir el conflicto constitucional.
De lo expuesto se desprende, como ya se dej6 establecido como premisa en
la parte preliminar de este trabajo, que jurisdicci6n y proccso son instituciones
insepa rables en el estudio de la justicia constitucional.
El proceso constitucional es un proceso y, como tal, se le aplican todas las
nor mas conslitucionales y legales de fondo y de forn1a que cleben observarse
para que pueda ser calificado como debido. Es lo que Couture denomina la
"constitucionaliza ci6n de! proceso".
Es por ello que, si bien es cierto que la ley debe fijar los tramites necesarios para
la sustanciaci6n de! proceso, no lo es menos que siempre ha de hacerlo en forma
racional y asegurando que sea sustantivamente justo. En otras palabras, la
legalidacl formal del procedimiento no basta para que el proceso sea calificado de
racional y justo, como tampoco someterse a la racionalidad procedimental
significa que este cumplida, sin mas, la exigencia de justicia sustantiva.
Cabe sostener, en consecuencia, la existencia de un modelo constitucional com
prensivo del proceso, cualqniera que sea el procedimiento a que este sometido.
El proceso judicial, como ya en 1951 lo ensefiaba Carnacini en SU obra
Tutela judicial y tecnica del proceso, es un fen6mcno esencialmente participativo
donde concun-en un conjunto de actos destinados a poner termino al conflicto
con plena garantfa de los sujetos involucrados, lo que se suma a lo sostenido por
Osvaldo Go zafni en su libro Derecho procesal constitucional, de que no hay un
proceso debido por sf mismo. Antes de!conflicto es una garantfa y, puesto en
marcha, mide su efica cia en relaci6n con los derechos que viene a tutelar.
l ,JUAN COLOMBO CAMPBELL· EL DEBIDO PROCl:SO CONSTITUCIONAL
Conc!uye que el proccdimicnto scra importantc pcro no por sf mismo, sino
corno un modelo tecnico solvente para dcbatir Jos conflictos en los tribunales.
Mi opinion apnnta\a que todo proccso dcbe ganarse el nombre de debido y el
apellido de justo.
En sfntesis, como sostiene Montero Aroca, los presupuestos del debido proceso
son ideas producto tanto de la tccnicajuridica como de la ideologia sociopoHtica del
constituyente y de quienes elaboran las !eyes que la complementan.
Finalmente concordamos con la doctrina espafiola en que estos principios inte
gran lo guc ellos denominan los valores superiores constitucionales y que 'se
encuen tran integrados en la Carta Constitucional de Espafia. Estos, sostiene Garcia
de Ente rrfa, son la base del ordenamiento, Ia que ha de prestar a cste su sentido
propio, la que ha de pr-esi<lir toda su interpretaci6n y aplicaci6n,
Los valores superiorcs son autenticas normas jurfdicas qne represcntan los
ideales de una comunidad y que no se agotan en su contenido normativo, sino que
constitu yen un pmametro para la interpretaci6n y, a la vez, un Ifmite para el propio
ordena micnto.
A. Presupuestos y principios vinculados con el procedimiento4
I. Principia del procedimiento preestablecido
Constituye un presupuesto elemental de la garantfa funcional del debido proce
so, que los sujetos que intervienen en cl conozcan anticipa<lamente el
procedimiento por el cual se va a sustanciar el proceso y, a su vez, el juez. sepa las
oportuniclades en que debe intcrvenir, hasta poder llegar al dictado de la sentencia
clefinitiva que le pone tennino.
Toda constituci6n polftica debc reconoccr cxpresamentc cste presupuesto y
exi gir que el proceso sea lcgalmcnte trarnitado, tarca quc cl legislador debe cumplir
al concretar en los textos procesales las garantfas de un \"acional y justo
procedimicnto y sancionar su inobscrvancia.
Este principio, en annonfa y concorclancia con el deljuez natural, conduce a que
los sujctos que voluntaria o forzadamentc deban ingresar a un proceso sepan de
anternano cual cs el tribunal que los va a juzgar y cual es el proccdimiento quc
deben seguir.
Nuestra Constituci6n eleva este principio al rango de constitucional al expresar
que "to<la sentencia de un 6rgano que ejerzajurisdicci6n debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado".
La doctrina interpreta que un proceso se encuentra en ta! conclici6n cuando en
su tramitaci6n se ha f\iustado a la ley de procedimiento.
1 Recordemos qne algunos tcmas basicos sobre esta matcria ya fueron expuestos en la primera
•
parte de este trabajo.
235
236 ANUARIO DE OERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
En otros terminos, existe un procedirniento precstablecido y todo proccso clebe
ra tramitarse de acuerdo con lo que el disponc.
2. Principios de la bilateralidad y de la unilateralidad
El principio <le la bilateralidad se traduce en que las partcs dcben tener ccnoci-
miento del proceso y, como su efecto, pleno derecho a defensa. Segun Wyness Millar
este principio es inseparable del ejercicio de lajurisdicci6n. Para Stein, else cumple
brindando a los sujetos del proceso la debida ocasi6n para scr .ofdos.
La unilateralidad significa que el tribunal poclra actuary adoptur decisiones sin
el previo conocimiento del sujeto afectado.
En terminos generales, en todo proceso debc operar el principio de la bilaterali
dad y, por lo tanto, no se podra sentenciar en definitiva mientras este no se aplique.
No obstante, en casos excepcionales y por razones de conveniencia procesal, el legis
lador puede aplicar el principio de la unilatcruliclad, lo que reaiiza con frecuencia en
Jos procedimientos monitorios, cautelares y para el logro del cumplimiento eficiente
de las cargas procesales a que esta sometido el inculpado en los procedimientos pe
nales. En tal caso, la unilatcralidad queda compensada con la racionalidad que debe
tener el procedirniento y con la preparaci6n deljuez ante el cual se tramita el proceso.
A prop6sito de Ia aplicaci6n de] principio de la bilateralidad al proceso, el Tri
bunal Constitucional espafiol ha sostenido reiteradamente que este constituye un "ele
mento integrante del·derecho fundamental a la tutela judicial efectiva" que contem
pla el artfculo 24.1 de su Constituci6n. Asi, por cjcrnplo, en sentencia 109 de 1989
dccidi6 que la aplicaci6n de estc principio forma parte dcl proceso debido.
Morello, concordando con estas ideas, expresa que el principio rector de la dc
bida audiencia es universalmente aceptaclo y que existe un verdadero consenso en
quc cs la fuente que introduce el gran equilibrio entre el derecho constitucional y el
derecho proce al. Agrega que "la audiencia en justicia es la Carta Magna de! proce
dimiento", y que este p1incipio de.be ser suficiente y adecuado, rccordando que las
resoluciones del Tiibunal de Estrasburgo le han reconocido su plena eficacia.
Repasando la historia podemos recordar que tanto en el sistema romano como
en el gennanico, y luego tarnbi6n en el anglosaj6n, el demandado debfa estar fisica
menle presente en el proceso, lo que se lograba con apercibimientos y castigos. Ac
tualmente, con el concepto incorporado al proceso de las cargas procesales, el empla
zamiento legal constituye suficiente satisfacci6n de e t principio, 0 sea, su aplica
ci6n reconoce y Jes otorga a los afectados la oportunidad c\e defenderse bajo aperci
bimiento de preclusion, lo que se traduce en que si no hacen uso de ws derechos en
tiempo y forma perderan su oportunidacl.
Debe destacarse igualmente que la bilateralidad se manifiesta en las diversas
etapas de! proceso, pudiendo, como ya se dijo, darse excepciones legitimadas y
jus tificadas que consagren la unilateralidad sin quo ello vicie el proceso en su
esencia o Jo prive de! caracter de debido.

JUAN COLOMBO Ci\MPBELl. - El. DEBIDO Pl1OCESO CONSTITUCIONAL
237
En todo caso, lo que nunca puede faltar en algun momenta es el
emplazamiento, o sea, la notificaci6n suficiente a los sujetos afectados o interesados,
de que el proce so existe, que pueden defendersc, y que la sentencia les sea oponiblc
directamente. Durante el curso de! proceso, la bilateralidad se manifiesta en el
conocimiento quc tienen las partes de todos los actos y resoh1ciones dictados en el
proceso, lo que les
perrnitc intervenir cada vez que lo estimcn necesario.
Debe concluirse que, constitucionalmente, la aplicaci6n de este principio da
eficacia a la garantfa de la igual protecci6n de la ley en el ejercicio de sus derechos,
Hamada traclicionalmentc igualdad ante la justicia y queen Chile contempla
expresa mente el artfculo 19, n° 3°, de nueslra Constituci6n.
Enfrentando a su aplicaci6n efectiva al dcbido proceso constitucional podemos
distinguir en nuestro sistema las siguientes situaciones:
i) Control preventivo de constitucionalidad. En este caso el procedimiento,
en cumplimien1o de lo dispuesto en el citado articulo 19, n° 3°, de la Carta, se
encuentra contemplado por el titulo II, parrafo 1°, de ia Ley Organica clel Tribu-
nal Constimcional de Chile.
En el curso de estc u otros trabajos hemos sostenido queen el control preventi-
vo nos encont.ramos frente a una acci6n de dcclaraci6n de certeza que, por expresa
disposici6n de la Constituci6n polftica --articulo 82, n° 1°-, requiere de un pronun
ciamiento de! Tribunal Constitucional, como igualmente que este, al decidirlo,
ejerza
en plenitucl jurisdicci6n.
En este caso, el proceso de control de constitucionalidad se inicia con la comu-
nicaci6n que le fonnula al Tribunal cl presidente de la Camara lcgislativa de origen,
junto al cual cnvia los proyectos de leyes organicas constitucionales sobre los que
clebe emitir pronunciamiento.
El artfculo 34, ubicado entre las normas de procedimiento, agrega que si duran-
te la discusi6n del proyccto se hubiere suscitado cuesti6n de constitucionalidad de
unoo mas de sus prcceptos dcbe, ademas, enviarse al Tribunal las actas de las
sesio nes de sala o comisi6n, o el oficio de! presidente de la Republica, en su caso,
donde conste la cuesti6n de constitucionaliclad debatida o representada.
Recibida tal comunicaci6n, el presidente del Tribunal Constitucional ordenara
traer los autos en relaci6n y el asunto quedara en estado de tabla. Ofda la relaci6n, el
Tribunal resolvera sobre la constitucionalidad del proyccto.
En este procedimiento, el principio de la bilateralidad debe darse por cmnplido
por el hecho del envfo de! proyccto por la Camara de origen, la que, como ya se
dijo, debera indicar las cuestiones de constitucionalidad que la afectaren si sc
hubieren planteado durante su tramilaci6n. Es decir, cl parlamentatio que haya
suscitado la cuesti6n de constitucionalidad duranle el tramite legislativo seni
necesariamente ofdo por el Tribunal Constitucional toda vez que este esta obligado a
conocer de esa inter venci6n, y ademas, tendra que fundar su sentencia en el punto
especffico en que se
plante6 la cuesti6n debatida.
238 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
Por lo tanto, el Tribunal cuenta con todos los elcmentos necesarios para poder
emitir pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley. Tarnbien
es frecuente que, para mcjor resolver, solicite la historia fidedigna de la ley o actas
del Congreso.
Por tanto, estamos enfrentados a un proceso de control pre\;entivo al que no es
posible aplicar los canones tradicionales de la bilateralidad disefiada para los proce-
sos contencioso's, toda vez que su objetivo es diferente. ·,
Considerando lo expuesto a prop6sito del conflicto en este trabajo, reiteramos
que el constituyente lo presume al exigirle al Parlamento que al pi·estar su
aprobaci6n a una ley organica constitucional o interpretativa de la Constituci6n
deba enviarlo al control obligatorio.
Para darles un sello de constitucionalidad a estas !eyes, nuestra Carta consider6
el modelo frances, que otorga competencia a los tribunales constitucionales para emitir
pronunciamieuto preventivo sobre los proyectos de ley antes mencionados.
Igualmentc debe considerarse que la sentencia afecta directamente a la voluntad
de las mayorfas parlamenlarias que coneurrieron con su manifestaci6n al proceso
de formaci6n de la ley, toda vez que los preceptos del proyecto declarados
inconsiitu cionales seran eliminados y, si la inconstitucionalidad se refiere a todo el
proyecto o a su nucleo central, se invalidara por completo.
lgualjurisdicci6n preventiva aplica el Tribunal Calificador de Elecciones cuan
do, en cumplimiento del. artfculo 84 de la Constituci6n, toma conocimiento del escrn
tinio general y de la calificaci6n de los actos electoralcs para elegir al presiclente de
la Republica y los parlamentarios.
La misma norma se contempla en el artfculo 85 para los tribunales electorales
regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificaci6n de las elec
ciones que la ley Jes encomienda.
ii) Requerimiento. Este se produce cuando se activa la competencia
contcmpla da en los demas numerales de! artfculo 82 de la Constituci6n, con
exclusion del n° 9°. Para la sustanciaci6n de] proceso respectivo la ley organica
contempla un procedi rriiento distinto en el pa1rnfo 2° dcl tftulo II, que dcnomina
conflictos de constitucio nalidad. De sus disposiciones se desprende claramente la
aplicaci6n de! principio de la bilateralidad, como fluye, por ejemplo, de lo
dispuesto en el artfculo 42 que orclena que, admitido a tramitaci6n el
rcquerimiento, dcbera ponerse en conocimiento de los 6rganos constitucionales
interesados, enviandoles copia de el, y que estos dispon dran de cinco dfas
contados desde la fecha de la comnnicaci6n para hacer llegar al tribunal !as
observaciones y los antecedentes que estimen neccsarios. Agrega el ar tfculo 45: la
sentencia se comunicara al requircntc, en su caso, al presidente de la Republica, al
Senado, a la Camara de Diputados y a la Contralorfa General de la Republica.
El mismo procedimiento, con variantes, se aplica a los contenciosos de los nu
meros 3°, 4°, 5°, 6° y 12 del artfculo 82; contempla procedimientos diferentes para
la
 JUAN COLOMBO C/IMPBFLL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 239
declaraci6n de inhabilidacl e incompatibilidad de los ministros de Estado y
parlamen tarios y para decidir acerca de los atentados contra el ordenamiento
institucional. En todos ellos sc contemplael emplazamiento de los afectados.
lgual situaci6n se produce en los contcnciosos electorales, de los que Jes
cones ponde conocer al Tribunal Calificador de Elecciones y a los tribunales
elcctoralcs rcgionales.
iii) Oiros contehciosos constitucionales destinados a la protec:ci6n de garantfas
persona/es. Los principalcs son el amparo personal -artfculo 21- cl amparo y
pro- tecci6n de otras garantfas constitucionales -artfculo 20--, reclamo de
nacionalidad
-artfculo 12-, cl derecho a que se declare un proceso penal como injusto --
artfcu lo 19, n° 7°, letra i--y el amparo econ6mico -artfculo 19, n° 21, de la
Constituci6n,
\
I reglamentado por la ley n° 18.971.
En todos cllos el legislador, al cstablecer los procedimientos respectivos,
aplic6 cl principio de la bilateralidad.
3. Principios dispositivo e inquisitivo
La aplicaci6n del principio clispositivo produce dos efcctos basicos en ei
proce so: el primero, en cuanto s6lo la parte afectada por un conflicto puede
impulsar, a traves del cjercicio de su acci6n, su apertura para que se lo decida; y el
segundo sc traduce en que el juez no puede decidir mas alla de lo que los sujetos
activo y pasivo o la ley sometan a su consideraci6n.
En materia constitucional sn aplicaci6n es universalmente aceptada, pero
con importantes cxcepcione8 y reservas. Para examinarlo debemos precisar que
en el contencioso constitucional existen tres grandes canales para abrir un pro
ceso: dos de ellos por impulso de sujetos legitimados y el tercero por orden de
la Constituci6n o la ley.
a. La acci6n
Es la facultad de un sujeto de traspasar un conflicto al proceso para lograr su
soluci6n jurisdiccional. Es su fonna natural de aperturarlo.
Para comprender bien esta materia me referire, en primer tennino, a la acci6n
procesal y, luego, a los sujetos 1egitimados para impulsarla, temas que debemos
dis tinguir nftidamente.
Veremos mas adclante que el sistema protege tanto a la acci6n como a sus
titularcs.
En el contexto del principio dispositivo, Ia acci6n puede definirse como el acto
procesal en virtud del cual un sujeto Jcgitimado sc ditige a un tribunal para que
abra un proceso dondc pucda plantear la satisfacci6n de sus pretensiones. El derecho
proce sal constitucional hace suya y reconoce plenamente esta fomia de abrir un
proceso, y la contempla especialmente cuando se trata de la protecci6n de las
garantfas constitu-
240 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCION/IL LATINOAMERICANO / 2004
cionales; y tanto es asf, que las constituciones y su legislaci6n complel)1entaria, para
el amparo de la libertad, otorgan acci6n ptiblica.
En la decisi6n de conflictos entre poderes publicos, tambien los sistemas fun
cionales contemplan la posibilidad de que los 6rganos publicos afeclados puedan
traspas,u- los conflictos a un proceso de competencia de un tribunal constituci_onal
por medio de la acci6n, pero limitan a SUS actores.
Los sujetos legitimados son los t.itulares de la acci6n, o sea, quienes estan
cons titucional o legalmente facultados para hacer uso de ell a.
Por ejemplo, en Chile son sujetos legitimados para accionar las wjnmias polfticas
de las Camaras, las propias Camaras y el presidente de la Republica, quienes pueden
impulsar a traves de un requerimiento la actividad del Tribunal Constitucional.
Tratandose de garantfas constitucionales cxiste una mayor amplitud en cuanto a
la legitimaci6n de los sujetos, lleganclose, como se dijo, en cl amparo personal a la
acci6n popular, que significa que tocla persona con capacidad pasa a cstar legitimada
como titular de la acci6n procesal.
Planck, refiriendose al principio dispositivo, expresa que "las partes pre
sentan al tribunal el material que desean sea utilizado para la averiguaci6n del
verdaclero contenido de la relaci6n existente entre e!1as y cuya selecci6n queda
librada a su propio arbitrio. El tribunal, por su parte, espera pasivamente la pre
sentaci6n de dicho material, interviniendo unicamente en los terminos necesa
rios para asegurar que las actividacles proccsales de Jos litigantes se desenvuel
van en base a metodos ordenados, sin exceder los Ifmites estab\ecidos por ley.
El procedimiento adquiere asf la forma de una controversia de las partes,
permitida y supervisada por el tribunal".
En las varias formas en que este el principio aqui enunciado, se refleja en cono-
cidas maximas de! derecho romano medieval que lo validan, como scr:
Nemo iudex sine actore.
jDa mihifactum, dabo tibi ius!
ludici fit probatio.
ludex iudicet secundum allegata et probata partium.
Ne eat iudex ultra petita part/um.
Ne procedat iudex ex officio.
Quad non est in actis non est in mundo.
Por lo tanto, ademas de los controles abstractos y concretos de constitucio
nalidad y en concordancia con este principio, algtrnos estados europcos otorgan
a sus habitantes el poder de presentar directamente acc,i6n de inconstitucionali
dad al Tribunal Constitucional sin que ello quede subordinado a la existencia de
un litlgio o a la aplicaci6n de la ley en litis. Es el caso de Austria y Alemania, en
que tocla persona puecle plantear ante el Tribunal Constitucional una acci6n diri
gida a impugnar una ley o reglamento que pudiese atentar contra sus derechos,
aunque todavfa no se haya aplica<lo.
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DE81DO PROCESO CONSTITUCIONAL 241
En Espana esta acci6n se encucntra rest1ingida a los amparos que le permiten a
todo ciudadano deducir ante el Tribunal Constitucional un recurso contra una dcci
si6n proccdente de cualquiic:r poder del Estado.
Gimeno Sendra, en su obra Constituci6n y proceso, a prop6sito de la polemica
suscitada en Espaila sobre la aplicaci6n del artfculo 24 al dcbido proceso, incluye el
derecho a la an:i6n como uno clc sus principios informadores.
Como afirma Brewer Carias, en cstos procesos, estando en juego la
constitucio nalidad de un acto de efectos g0nerales quc afecta a todos, no hay duda
de que todos deben estar en condiciones de impugnarlo. Estima que es la
consagraci6n del princi pio de la actio popularis, para que por esta vfa ejerza el
control concentrado de cons tituciona!idad.
En -Chile, la Constit:uci6n estab!ece el derecho al uso de la acci6n procesal
cons titucional en nn conjunto de disposicioncs entre las que destacan:
i. El requerimiento ante el Tribunal Constitucional, artfculo 82, 11° 2° y si
guientes. Expresan:
Son atribuciones de! Tribunal Constilucional:
[... ] 2". Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durunte la tramitaci6n de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobaci6n dcl Congreso;
3°. Resolver las cuestiones que se snsdten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fucrza de ley;
4°. Resolver las cucstiones quc se suscitcn sabre constitucionalidad con relaci6n
a la convocatoria a un plcbiscito, sin perjuicio de las alribuciones que
correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;
5°. Resolver los reclamos en caso cleque el presidcnte de la Rcpublica no
promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de!. que
constitucionalmente concsponda o dicte un decreto inconstitucional;
6°. R(,solver sobre la conslituciona!iclad de un decreto o rcsoluci6n de!
prcsidentc de la Republica quc la Conlralorfa haya rcpresentado por cstimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el presidente en conformidad al articnlo
88;
7°. Dcclarnr la inconslitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos
o paiiidos politicos, como asimismo la responsabilidad de las personas quc
hubiercn tcnido parLicipaci6n en los hechos quc motivaron la declaraci6n de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexlo, septimo y
octavo de! ndmero 15° de] artfculo 19 de esta Constituci6n. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el presidente de la Republica o el presidente electo, la
referida declaraci6n rcquerira, ademas, el acuerdo del Scnado adoptado por la
mayoria de sus miembros en ejercicio; 10°. Resolver sabre las inhabilidades
constitucionales o legales que afeclen a una persona para ser designada ministro de
Estado, permanecer en dicho cargo o desempefiar
simultaneamente otras funcioncs;
11°. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesaci6n eu el .;argo de los parhtmcntarios, y
12°. Resolver sobre la constitucionalidad de las decretos supremos dictados en el
ejercicio de la po[eslad reglamentaria del prcsidentc de la Republica, cuando ellos
se refiernn a materias que pudicren estar reservadas a la ley por mandato del
artfculo 60. En el ca8o dcl numero 2°, el Tribunal solo podra conocer de la
materia a requerimiento de! presidente de la Repdblica, de cualquiera de las
Camaras o de una
242 ANUAFllO DE DERECHO CONSTITUCION1\L LATINOAMERICANO / 2004
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la
promulgaci6n de la Icy.
En el caso de! mimcro 3°, la cuesti6n podra ser planteada µor el presidente de la
Republica dentro clel plaza de diez dfas cuando la Contralorfa rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de lt.:y. Tambien podra ser promovida por
cualquiera de las Camaras o por una cuaita parte de sus miembros en ejercicio en caso
de que la Contralorfa hubiere tornado raz6n de un decreto con fuerza de ley quc se
impugne de inconstitucional. Este requeiimiento deben\ efectuarse dentro dd pla:w de
treinta dfas, contados desde la publicaci6n de! respectivo decreto con fuerza de ley.
En el caso del mimer,o1.0, la cueBti6n podra promoverse a requerimiento de!
Senado ode la Camara de Diputados, dentro de diez dfas contados desde la feeha de
publicaci6n de! decreto que fije el dia de la consulta plebiscitaria.
En los casos del numero 5°, la cuesti6n podr{t promoverse por cualquiera de las
Camaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta
dias siguientes a la publicaci6n o notificaci6n del texto impugnado o dentro de los
scsenta dfas siguientes a la fecha en que el presidente de la Republica debi6 efectuar
la promulgaci6n de la ley. Si el Tl"ibunal acogiere el reclamo promulgan'i en su fallo la
ley que no lo haya sido o rectificara la prornulgaci6n incorrecta.
En el caso de! numero 9°, el Tribunal s6lo podra conoccr de la materia a
requerimiento de la Camara de Diputados o de la cuarta parle de sus miembros en
ejercicio.
Habra acci6n publica para requerir al Tribunal respecto de las atribucione.s quc se
le confieren por los uumeros 7° y 10° de este articulo.
Sin embargo, si en el caso del numero 7° la persona afectada fuere el presidente
de la Republica o el presidente clecto, el requerimiento dcbera formularse por la
Camara de Diputados o por la cnarta parte de sus miembros en ejercicio.
En el caso de! numero 11°, el Tribunal s61o podra conocer de la materia a
requerimiento del presidente de la Rcpublica ode no menos de dicz parlamentarios
en cjercicio.
En cl caso del numero 12°, el Tribunal s6lo podra conocer de la materia a
requerimiento de cualquiera de las Camaras, efectuado dentro de los treinta dfas
siguientes a la publicaci611 o notificaci6n de! texto impugnado.
ii. Acci6n para obtener la declaraci6n de inaplicabilidad por inconstituciona
lidad. Artfculo 80.
La Corte Suprnma, de oficio o a petici6n de parte, en las materias de que
conozca, o qne le fucren sometidas en recurso interpuesto en cualquicr gesti6n
que se siga ante otro tribunal, podra declarar inaplicabk para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constituci6n. Este recurso podra
dcducirse en cualquier estado de la gcsti6n, pudiendo ordenar la Corte la
suspension del procedimiento.
Esta competencia, en virtud de un proyecto deTeforma constitncional pendiente
de aprobaci6n, se traspasarfa pr6ximamente al Tribunal Constitucional.
iii. Acci6n de reclamo de nacionalidad. Expresa el articulo 12, a prop6sito de
este principio, que:
La persona afoctada por acto o rcsoluci6n de autoridad administrntiva que la
prive de su nadonalidad chilena o se la desconozca, podra recun·ir, por sf o µor
cualqniera a su nombre, dentro de! plaza de treinta dfas, ante la Corte Suprerna.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO/ 2004
,JUAN COLOMBO CAMPBELL· EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 243 244

iv. Acci6n_ de protecci6n. Es una manifestaci6n de la Hamada acci6n de ante el T.dbunal Calificador de Elecciones en la fo1ma que detennine la ley".
inconstitu cionalidad que amplfa la protecci6n jmisdiccional de las garantfas
constitucionales.
En Chile, de esta acci6n conoce la Corte de Apelaciones en primera instancia y
la Corte Suprema en segunda, y se encuentra prevista por el articulo 20 de la
Consti tuci6n, que expresa:
El qm; por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privaci6n,
perturbaci6n o amenaza en el legftimo ejercicio de los derechos y
garant(as establecidos en el artfculo i 9, ndmeros I 2. 3° inciso cuarro, 4°, 5°,
0
,
0
,

6°, 9° inciso final, I1°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relative a la libertad de trabajo y
al derecho a su libre elecci6n y libre contrataci6n, ya lo cstablecido en el inciso
cuarto, 19°, 21°, 22°, 23", 24° y 25" podra ocurrir por sf o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apclaciones rcspectiva, la que adoplara de inmediato las
providrncias yue juzgue necesarias para restablecer el imperio de! derecho y
asegurar la debida protecci6n de! afectaclo, sin perjuicio de Ios demas derechos
que pucda hacer valer ante Ia autoridad o los tribunales correspondientes.
Procedera. tambien, el recurso de protecci6n en el caso del 11° 8° del artfculo
19, cuanclo el derecho a vivir en un mcdio ambiente libre de contaminaci6n sea
afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridacl o persona
determinada.
v. Amparo personal de la libertad. Esta consagrado por el artfculo 21 de la
Constituci6n, que sefiala:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracci6n de
lo dispnesto en la Constituci6n o en las !eyes, podr:i ocurrir por sf, o por cualquiera a
su nombre, a la magistraturn que senale la ley, a fin de que.esta ordene se guarden
las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablcccr cl imperio del derecho y asegurar la debida protecci6n
de! afectado.
Esa magistratura podra ordenar que el individuo sea trafdo a su presencia y su
) decreto sera precisamente obedecido por todos los encargados de las carccles o lugares
de detenci6n. Instmida de los antecedentes, decretara su libertad inmediata o hara que
se reparen los defectos legales o pondra al indivi<luo a disposici6n dcljuez compelente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sf esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
Ei mismo recurso, y en igual forma, podra ser deducido en favor de
t:oda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privaci6n, perturbaci6n o
amenaza en su derecho a la libertarl personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictara en ta! caso las rnedidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio de!derecho
y asegurar la debida protecci6n de! afectado.
vi. Reclamaciones electorates. A1tfculos 84 y 85:
El primero dispone que un tribunal especial, que se denominara Tribunal Califica
dor de Rleccione8, resolvera las reclamaciones a que dieren lugar los actos electorales
y proclamara a los que resulten elegidos; el artfculo 85 sen.ala: "Habra llibunales
electora les regionaies con competencia para resolver las reclamaciones a que dieren
lugar y de proclamar a los candidatos clectos. Sus resoluciones senin apclables por
 vii. Amparo econ6mico. Lo contempla el artfculo 19, n° 21, de la
Constituci6n y lo regula la ley 11° 18.971 que otorga acci6n publica para denunciar
las infracciones al sistcma econ6mico protegido por la Constituci6n.

b. Petici6njudicial
Esta alternativa se presenta cuando el sistema de justicia constitucional fa.
cultaa los jueces tradicionalcs para que, enfrentados a un problema de constitu
cionalidad, puedan suspender la tramitaci6n de un proceso .y elevar la consulta
respectiva al tribunal constitucional competente. En estc caso se produce el im
pulso por iniciativa de un tribunal que, careciendo de competencia para deddir
lo, sf cuenta con la posibilidad de lograr un pronunciamiento de! tribunal que la
tiene. En el derecho cornparado encontramos la aplicaci6n de cste sistema en la
competencia de los tribunales constitucionales de Espana, Austria, Hungria,
Belgica, Italia y Portugal.
Vmculadoa la aplicaci6n de este principio, el profesor Dominique Rousseau plan-
tea una importante caracter:fstica de! proceso constitucional, al afirmar que el problema
de la constitucionalidad o no de una nmma, cuestionada no en abstracto por
6rganos polfticos sino en concreto por un juez en el transcurso de un litigio, no
constituye s6lo un problema individual, sino que se traduce en un control efectivo
sobre el legislador.
En Chile, podria argumentarse que ello excepcionalmente ocurre cuando la Co1te
Suprema, conociendo•de tm proceso, tome conocimiento de una inconstitucionalidad
que afectea una ley. En este caso podtia pronunciarse sobre su eventual inconstituciona
lidad al tenor de lo dispuesto por el antes citado articulo 80 de la Constituci6n
polftica.

c. Control preventivo
Es aquel que se produce cuando un acto de la autoridad debe ser sometido
auto· maticamentea un control jmisdiccional de constitucionalidad. El mas
comun es el control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley
organica, que deben obligatoriamente ser enviados por el Parlamento al Tribunal
para su analisis de cons-
titucionalidad.
Franciay Chile, que lo tienen expresamente establecido en sus Constituciones,
lo han limitado a los proyectos de ley que contengan materias propias de ley
organica constitucional, calificaci6n queen Francia se materializa al iniciar la
tramitaci6n de! proyectoy, que en Chile se efectua por la Camara de origen
despues de terminada su
tramitaci6n.
Este procedimiento ha generado algunos problemas, producto de desacuerdos
en cuantoa la interpretaci6n acerca de la naturaleza constitucional de las normas
aprobadas por el Congreso.
Actualmente hay una corriente doctrinaria que impulsa la idea de que todo
proyecto de Jey deberfa ir al control previo de! Tribunal Constitucional, con lo
 JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 245
cual se terminaria el control a posteriori de constitucionalidad de la ley, por
innecesario.
En efecto, cuando en· 1990 el Parlamento frances debati6 en vano la
posibi lidad de introducir en Francia el control a posteriori, Ios partidarios de!
control preventivo defendieron los meritos y ventajas de! sistema eiegido por el
consti tuyente en 1958. Segun ellos, y asf lo recuerda el profesor Rousseau,
este controi es rapido, simple y, sabre todo, garantiza una perfecta seguridad en
las relacio nes juddicas, ya que al. resolverse la constitucionalidad de Ia ley
antes de su
entrada en vigor, nna vez que se promulga su texto se sabe con certeza que ya no
podra set discutida.
4. Principia del orden consecutivo
El proceso debe necesariamente avanzar para cumplir sus objetivos. Para ello,
la ley debe regular sus principales fases de desenvolvimiento, de tal modo que se
tespeten los derechos esenciales de defensa y prueba.
Este orden no1malmente lo sefiala la Iey, pero puede ser establecido excepcio
nalmente por el Tribunal o las pattes, lo que da origen a la conocida clasificaci6n
de los procedimientos en legales, judiciales o convencionales.
En el proccdimiento constitucional se aplica el principio del orden consccutivo
legal y, por lo tanto, los tramites del proceso deben scr consagrados por la Jey.
Mas, en el desarrollo de sus etapas pucdc aplicarse, excepcionalmente, el principio
del orden consecutivo discrecional, lo que es frecuente observar en la sustanciaci6n
de los amparos personales.
Las constituciones s61o fijan principios generales y, por ende, correspondera
a1 legislador establecer procedimientos racionales y justos para la sustanciaci6n de
los procesos cons1itucionales, en funci6n de! conflicto a resolver.
La aplicaci6n de este principio esta estrechamente vinculada al de la
preclusi6n, que permite la clausura de las sucesivas etapas de! proceso como unica
forma de llegar a la fase decisoria.
5. Principio del derecho a la prueba
Todo procedimiento, para que sea debido, debe necesadamente otorgar a los
sujetos involucrados el derecho a probar los hechos fundantes de sus pretensiones y
contrapretensiones, y al Tribunal le corresponde valorarla. . de! conflicto.
El juez constitucional debe partir de una verdad material que pucde exigir una
mayor o menor prueba, pero que necesariarnente debe quedar plenrunt:nte
demostra da en el proceso, ya que s6lo a los hechos probados se Jes aplicara la
Constituci6n como nonna decisoria litis, para Ia deeisi6n de! conflicto.
Es por ello que, por aplicaci6n de este principio, en todo procedimiento debe
sefialarse una fase de prneba quc Jes permita a las pmtes rcndirla.
246 ANUARIO OE DEAECHO CONSTITUCIONAL LA11NOAMERICANO / 2004
Actualmcnte se considera la prucba como una carga procesal, lo_ que significa
gue, si nose rinde, precluye la oportunidad.
En Jos procesos constitucionales, el conflicto a decidir presenta un mayor enfa
sis en materias de derecho que en situaciones de hecho, toda vez que versa sobre la
ap!icaci6n o interpretaci6n de la Constituci6n politica, areas en las cuales hay pocos
hcchos que demostrar.
No obstante, esta etapa no puede eliminarse ya que si hubiere hechos controver
tidos el derecho a la prueba constituye un presupuesto del proceso.
Es por ello que para responder a una de las exigencias elementales de!
debido proceso, el procedimiento constitucional debe necesariamente considerar
una etapa de rendici6n de la prueba.
Con los malices expresados, esta condici6n debera ser cumplida de forma ta] de
dar seguddades a Jos interesados.
En torno a la aplicaci6n de este principio resulta dtil citar, entre otros, la senten
cia del Tribunal Constitucional espafiol, rol 11° 161, de 1985, que resolvi6 que
deben entenderse quebrantadas las garantfas de un proceso cuando, propuesta la
prueba, ha sido denegada y ta! prneba es congrnente e influyente para la decision.
Concluye que en este caso es claro que falta el presupuesto necesario para que
pueda enjuiciarse y que se ha producido una indefensi6n quebrantadora de!
derecho al proceso debido, que tiene en el artfculo 24 su reconocimiento
constitucional.
Sin embm·go, debemos poner enfasis en que el tema central de la p11.1cba que
debe incorporarse al debido proceso constitucional gira en torno al sistema previsto
para su valoraci6n, ya gue, dada lii.latitud de interpretaci6n que se tiene en la justicia
constitucio nal, este dcbc ser menos rigido que aquel que sc establece para la justicia
comun.
Como principios informadores de los sistemas de valoraci6n de la prueba, el
constituyente puedc escoger de! abanico que se extiende desde la prueba legal o
tasada, hasta el de valoraci6n libre.
En mi opini6n, cl que mas adecuadamente responde a las necesidades probate-
• rias de un debido proceso constitucional es el de la sana critica, mas que conocido
por todos los lectores de este trabajo.
Finalmente, en funci6n de este principio, debe autorizarse al juez constitucional
la busqueda oficial de pruebas, en caso de ser necesario, para una rncjor decision
6. Principia de la sentenciafundada o motivada •
Existen cti.versas razones para conciuir que, por la naturaieza de la senlencia
que se dicta en un proceso constitucionaL por los efectos generales que normalrnente
produce y por lajurisprudencia que surge de sus consideraciones, ella debe ser siem
prc necesaria y debidamente fundacla.
El principio que estamos comentando incluyc, a juicio de Ignacio Borrajo e
Ignacio Sanchez, el derecho fundamental a que los 6rganos judiciales
motiven sus
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO PFlOCESO CONSTITUCIONAL 247
decisiones, prohibiendoles, en consecucncia, que estas rcsulten manifiestamente in-a
zonables, arbitrarias o fruto de un error patente, si no lo hacen.
La motivaci6n de la sentencia legitima la funci6n jurisdiccional y clebe lograr el
convencimiento de los sujetos clel proceso y de los ciudadanos en general sobre
la correcci6n y la justicia de la decision judicial y mostrar el esfuerzo de! tribunal
cons titucional para lograr una aplicaci6n de la norma librc de toda arbitrariedad.
El Tribunal Constituciona] espafiol, aplicando cste principio, ha dcclarado
en cuanto a esta matet}a que "no vincula unicamentc el fallo o parte dispositiva
de la sentencia de conflicto, sino tocla la doctrina que se recoge en los
fundamentos. Es inevitable, dada la funci6n de supremo intcrprete de la
Constituci6n que el Tribunal Constitucional recoge".
El profcsor Fernandez Gonzalez, en apoyo a la incorporaci6n de este
principio como clemento del dcbido proccso, opina que resulta obvio que la
sentencia de] tri bunal constitucional deba ser funclada, puesto que particularmente
su parte consicle rativa sirve como doctrina privilcgiada para los demas
operadores jurfdicos.
De acuerclo con el artfculo 31 de la Ley Organica Constitucional de!
Tribunal Constitucional de Chile, sus sentcncias deben scr fundadas y contener
una parte ex positiva, otra considerativa y finalmente una resolutiva. Esta norma
tuvo su origcn en el artfculo 39, inciso segundo, de la Ley Organica de!
Tribunal Constitucional de Espana, que clispone:
El Tribunal ConBtitucional podra fundar !a declaraci6n de inconstitucionalidad
en la infracci6n de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el
curso del proceso.
Puede concluirse que la exigibilidad de la sentencia fundada es un paso mas que
conduce a la configuraci6n del concepto del proceso justo, integrandose este
princi pio, por esta vfa, a los demas que info1man el debido proceso
constitucional.
Tambien a prop6sito de este tema debernos sefialar que los especialistas en
derecho procesal constitucional discuten accrca de la convcniencia o inconve
nienci a de agregar a las sentencias de los 6rganos colegiados los llamados
"vo- tos disidentes" o de minorfa. Los pafses han optado por una u otra
alternativa. Asi por ejemplo, Italia y Austria ban determinado que las
sentencias de sus tri bunales conslitucionales no pueden tener opiniones de
minoria, porque, a juicio de quienes construyeron el sistema, ello la debilita. En
cambio, los que sostienen la posici6n contraria estiman que la sentencia y
doctrina que de ella cmanan se enriquece con posiciones de minorfa que
muchas veces con el andar del tiempo podrfan transformarse en sentencias. Es
la situaci6n en quc actualmente se en• cuentran Alemania y Chile, entre muchos
otros.
En todo caso, 6sta no es una discusi6n cen-ada, y tanto la doctrina como sesiones
de trabajo de los mismos tribunales constitucionales siguen discutienclo,
permanentemente, sobre cste importante asunto y las consecuencias que derivan de
su decision.
248 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
7. Principia d.e la revisi6njurisdiccional
Los recursos procesales son los medios que tienen las partes para corregir los agra
vios o vicios en que inclllTe la sentencia. Por lo tanto, todo proceso debido dcbe contener
un sistema que los contemple, salvo en aquellos casos en que, por la naturaleza del con
llicto, sea recomendable que el tribunal ejerza su jmisdicci6n en unica instancia.
El debido proceso constitucional se rige en cstc punto por principios
informa dores diferentes a los del proceso eomun, ya que puede decirse que en la
gcneralidad de los ordenamientos constitucionales, por su propia naturalcz.a,
especialmente en los casos de decisiones de conflictos de poderes, las scntencias
de los tribunales constitucionales no son susceptibles de recursos procesales.
Lo afirmado es una consecuencia 16gica de la labor que estos 6rganos
cumplen, tocla vez que son los unicos llamados a decidir para siempre los
conflictos colocaclos en la 6rbita de su competencia, sin que existan tribunales que
puedan revisar poste riormcnte sus decisiones.
En el area de protecci6n de las garantfas constitucionales se aplica el mismo princi
pio cuando de estas acciones conozca el tribunal constitucional. En cambio, cuando la
competencia constitucional para conocer de las acciones de amparo la tengan los tribuna
les comunes, resulta normal y 16gico aplicar el principio de la doble instancia y de! con
trol de legalidad de! proceso, por la vfa de los recursos.
En los primeros casos, el constituyente privilegia el principio de la certeza
por sobre el de la doble instancia.
Actualmente existe una corriente doctrinaria quc postula que debe asignarse
competencia a tribunales internacionales o transnacionales reconocidos por el
siste ma interno de cada pafs, para rcvisar sentencias dictadas en procesos
constituciona les, especialmente vinculados a los derechos humanos.
El sistema chileno, en ciertos procesos constitucionales, consagra el principio de la
revisi6n constitucional, como ocurre en la justicia electoral y en las acciones de amparo,
protecci6n y amparo econ6mico. En cambio, en las materias de que conocen el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema, aplica el principio de la unica instancia. En el primer
caso, asf Jo expresa el artfculo 83 de la Constituci6n:
Contra las resoluciones de!Tribunal Constitucional no procedeni recurso alguno,
sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los
crrores de hecho en que hubiere incurrido.
Por su ubicaci6n en el sistema organico ordinario; la Corte Suprema no tiene
un tribunal superior jerarquico que pueda revisar sus decisionc.s.
8. Principios de la public/dad y secreto
Rafael de Mendizabai, en su Cadice con un Juez sedente, afirma:
Sin la publicidad de los debales judiciales no puede hacerse aulentica
justicia. Cuando el ujier abre las puc1tas de cada tribunal, es el pueblo espaiiol
quien entra y
JUAN COLOMBO CAMPRELI.. EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 249
contempla a susjueces y quien lo juzga para poder asf respetarlos. Cobra trascendenciu
desde ral perspectiva el mandato constitucional de gue los juicios se celebren en audiencia
publica.
En armonfa con este principio, el Tribunal Constitucional espafiol ha
sentencia do que no cabe un proceso clandestino o secreto, sino con 1uz y
taqufgrafos, con publicidad, como una exigencia constitucional.
En los procesos constitucionales, la aplicaci6n de! principio de la publiciclad
debe ser Ia regla general para que el proceso avance y sea debido. Solamente por
razones superiores, las actuaciones dcl proceso pueden ser mantenidas en secreto
en cumplimiento a la norma cle procedimiento que asf lo disponga.
Por lo tanto, enfrentado a la altemativa de aplicar los principios de la
publicidad o del secrcto, el legislador, en la generalidad de los casos, para la
sustanciaci6n del proceso dcbc haccr prcvalcccr cl principio de la publiciclad.
Es comun que al debido proccso constitucional se le aplique el principio de la
publicidad con excepciones, como ocurrc tarnbien en la generalidad de Jos
procesos, en1a fase del acuerdo decisorio del tribunal.
En la justicia constitucional, por Ios efcctos que producen sus decisiones en el
quehacer nacional, resulta al!amente conveniente que haya una transparencia absolu
ta en la sustanciaci6n de las causas.
9. Principios de la mediaci6n y de la inmediaci6n
La aplicaci6n de estos principios alternativos al debido proceso constitucional
dependera de! conflicto a decidir. En la competencia, que comprende la protecci6n
de las garantfas constitucionales, resulta indudable que la inmediatez es un
elemento importante para poder considerar al proceso como debido. Es el caso
tfpico de!ampa ro personal en que el juez, directamente, debe practicar las
diligencias necesarias para poner terrnino a una privaci6n o una lirnitaci6n de la
libertad cuanclo esta sea arbitraria o no se ajuste a ]03 derechos que la Constituci6n
otorga a las personas.
En cambio, en el resto de los casos es comun que los sistemas
procedimentales apliquen el principio de la mediaci6n, quc es propio de los
procedimientos escritos.
10. Principios de oralidad, escrituraci6n y protocolizaci6n
En las areas de soluci6n de conflictos entre poderes publicos, los sistemas em
plean gcneralmente el principio de la escrituraci6n.
En la protecci6n de garantfas puede aplicarse, sin quc se menoscabe el debido
proceso, el p1incipio de la oralidad o el de la protocolizaci6n. Este ultimo scra
nece sario cuando se contemple un sistema de recurnos procesales.
En Costa Rica, la legislaci6n permite a la Sala Constitucionalaplicar la
oralidad en determinados procesos cuando estime que el procedimiento escrito
pueda retardar la sustanciacion del proceso o dificullar al juez el esclarecimiento de
sus dudas en rclaci6n con el caso plantcado.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
250 •
En Chile, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional es escrito. Excepcio
nalmente el Tribunal, silo estima necesario, podra disponer que se oigan alegatos, en
la forma y condiciones que el propio juzgador determine. •
En la practica, cl derecho a escuchar alegatos constituye la regla general en
los sistemas de justicia constitucional a nivel rnundial, por tratarse de tribunales
co!egiados.
B. Presupuestos y principios relacionados con el proceso
Al proceso se le aplican, como su natural efecto, los principios infoxmadores
que adopte el procedirniento, pero adernas, podemos recapitular algunos que inciden
directamente en su establecimiento.
Los principales de ellos son los siguientes:
1. Principios de disponibi/idad y acceso al proceso
El proceso constitucional debe estar al alcance cfectivo de todos los sujetos
involucrados en un conflicto constitucional de intereses de relevancia juridica que
sea necesario resolver y para lo cual tenga competencia un tribunal
constitucional.
Este principio es esencial, pero requiere de la concurrencia de condiciones polf-
ticas y sociales quc pe1mitan hacerlo efectivo.
Al grupo social, el conflicto que mas lo afecta es el que conduce a un
quiebre constitucional, lo qu ocurre cuando poderes publicos o personas
violentan la pre ceptiva constitucional, arrogandose atribuciones que no les
corresponclen. En este
instante debe aparecer su guardian -el juez constitucional-, pero para que este
cumpla su misi6n deben darse las condiciones necesarias, siendo determinantes
aque
llas que se refieren al efectivo cumplimiento de sus decisiones.
En este ambito, un buen ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Corte
de Constitucionalidad de Guatemala, que evit6 un golpe de Estado con 6ptimos
efectos, puesto qne fue acatada por los poderes en conflicto.
En relaci6n con la protecci6n de las garantfas personales ocurre una situa
ci6n similar, ya que es casi consustancial a los gobiernos autoritarios que estos
restrinjan o suspendan estas garantfas, dejando inoperantes a los tribunales com
petentes para protegerlas.
Todo lo expresado conduce a reforwr este principio para que el proceso, sobre
todo en casos de cmergencia, cumpla sus funciones en el ambito de protecci6n de la
Constituci6n.
Esta posici6n la comparte plenamente Augusto Morello cuando se pregunta:
lDe que vale que los operadores jurfdicos diversifiquen vocaciones y estudios ca·da
vez mas complejos en sus tecnicas, y generen una imparable inflaci6n de normas, si,
contrariamente, los destinatarios (consumidores) de todo ese arsenal juridico y de las
ultedores tareas de interpretaci6n, se hallan, vivencialmente, en un vaciamicntoo

JUAN COLOMl3O CAMPBEi.i. • EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL '251
laguna acerca de la exislencia, sentido y alcances de unos derechos que eHos
en v ,rdad no estan en condiciones de alegar, ejercer ni menos tutelar'?
Como sostiene Allan Brewer R. Carias, cu el proceso de
inconstitucionalidad no hay partes propiamente dichas, sino que se trata en realidad
de un proceso conten doso contra un acto, el cual puede ser iniciaclo por
eualquicr particular o cntidacl p1'iblic o privada,
.\ Distinta es la situaci6n traiandose de la protccci6n de las garantfas
constitucio n k en que, en muchos casos, se otorga incluso acci6n popular para
impulsar la actividad jurisdiccional.
Fix-Zamudio sefiala quc son numcrosos los constitucionalistas que
consideran que la vcrdadera garantfa de los derechos de ia persona humana consiste
precisamcn te en su protecci6n procesal, para lo cual es preciso distinguir entre los
dcrechos del hombre y las garantfas de tales derechos, que no son otras que los
medios procesales por conducto de los cuales cs posible su realizaci6n y
eficacia.
La jurisdicci6n es un poder deber y, como tal, el tribunal, legalmente impulsado
o por exigencia const\tpc\onal o legal, no puede excusarse de abrir proceso.
El proceso ya fue definido en la primera parte de este lrabajo y los actos
proce sales que sc iran sucediendo y acumulando dependeran de la naturaleza del
coni1icto de que conozca un tribunal conslitucional.
El principio informador del procedirniento de! acceso a lajusticia csta
fntima mcnte vinculado con este tema y, por lo tanto, todo lo dicho antes a su
prop6sito debe reiterarse en este instante.
2. Los principios informadores del procedimiento constitucional
) El debido proceso se define como aquel queen su desarrollo sc ajusla a la
nor ma de procedimiento.
Reiteramos que los principios del procedimicnto que lo informan, tienen
inci dencia directa en aquellos que se aplican al proceso, toda vez que, al
tramitarse este de acuerdo con la norma de procedimiento, se le incorporan.
•Por lo tanto, todo lo que se dijo a su prop6sito debe aplicarse, armonizarse
y singularizarse en cada proceso, lo que, desde ya, se traduce en un principio
informa tivo de este.
El proceso se vcra as( marcado por los principios informadores de! procedi
miento sefialados para su tramilaci6n.
3. Principio de la actividad del proceso
El proceso debe avanzar y terminar, principio que tiene especial re1evancia en
ia soluci6n de los conflictos constituciona!es, en que hay consenso en la doctrina
espe cializada en cuanto a que sus efectos van mas alla de los sujetos directamcnte
involu crados, ya que afectan a la naci6n toda.
252 ANUARIO DE DERECHO CONST\TUC\ONAL LAT\NOAMERICANO / 2004
Para ello, el proceso debe recogcr los actos procesales emanados del
t1ibunal, de los sujetos involucrados en su soluci6n y, eventualmente, de terceros t\
Utorizados
para actuar en el.
El equilibria de estos actos realizados por los sujetos que lo operan es funda-
mental para que el proceso cumpla su objetivo.
El contenido de este principio ya se consider6 en este trahajo a prop6sito dei proce
so jurisdiccional y lo enunciamos para mantener un orden en el desa1TOllo de! tema.
Para quc este principio sea efccLivo, es mencster dotar al juez cle las herra
mientas suficientes para dirigir el debate, valorar ia prneba y dicta1· sentencia
en jurisdicci6n de derecho o equidad, segun cual sea el principio que la ley le
im ponga, ya los sujetos involucrados los elementos necesarios para que
oportuna mentc hagan valer sus derechos y eventualrnente puedan impugnar las
decisio
nes quc los agravien.
4. El merito del proceso, principio bdsico de! debido proceso constitucional
En primer termino, reproduzco aqu{ lo expuesto a prop6sito de las
caracterisli cas de la competencia de los tlibunales constitucionaies, en cuanto a
que ella limita en el merito de la norma sometida a revisi6n de constitucionalidad
(puntos 2.a y 6.e de este trabajo), y en la competencia especffica que tiene para
decidir en el caso
concreto.
En rclaci6n con la. aplicaci6n de este principio, se trata ahora de prccisar dos
elementos fundamentales de la justicia constitucional, refetidos especialinente a la
soluci6n de conflictos de constitucionalidad entre poderes publicos, los que se
gene ran n01malmente por extralimitaci6n de funciones.
El primero es pragmatico y hay que cxarninarlo a la luz de los principios que se
refieren a la competencia y attibuciones de la autoridad, y queen Chile encuentran
su sustento en la aplicaci6n de los artfculos 6° y 7° de la Constituci6n, en
conexi6n con los demas que fijan las atribuciones de los 6rganos publicos.
Los citados artfculos sefialan:
Art(culo 6°. Los 6rganos del Estado deben someter su acci6n a la Constituci6n y a
las normas dictadas confo1me a ella.
Los preceptos de esta Constituci6n obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos 6rganos como a toda persona, instituci6n o grupo.
La infracci6n de esta norma generara las responsabilidades y sanciones que
determine la ley. •
Articulo 7°. Los 6rganos de!Estado actuan validamentix previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma qLie prescriba la!ey.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de persoiias pueden atribuirse, ni
aun a prctcxto de circunstancias extraordina,'ias, otra autoridad o derechos quc los que
expresamente se Jes hayan conferido en virtud de la Constituci6n o las leyes.
Todo aclo en contravenci6n a este art{culo es nulo y originara las responsabilidadcs
y sanciones que la Jey sefiale.
JUAN COLOMBO CAMPBELL - EL DEBIDO Pf10CESO CONSTITLJCIONAL. 253
En dcfinitiva, un primer tema es la competencia asignada a cada poder por la
Constituci6n y su usurpaci6n por otro, lo que genera automaticamente un conflicto
de constitucionalidad, q'ue debe ser resuelto por un tribunal constitucional, ya que
para ello han sido cstablecidos.
El segundo cleriva de ia eventual invasion que el tribunal constitucional pueda
haccr 3 Jas cornpetencias de los 6rg:ino& ptJblico8 sonletidos a su control, en Ureas que
son del res01te privative de cada,autoridad y que se identifican con el merito de] acto
impugnado. Esto ultimo se trnducc en que los tribunales constitucionales, a los que
se apli
can los artfculos 6° y 7° transctitos, en el ejercicio de su jurisdicci6n deben ser
extre madamente cuidadosos en no invadir las atribuciones exclusivas de los poderes
pti blicos que se identifican con su funci6n preferente, lo quc se materializa en la
deci sion acerca del merito de los actos sometidos a su jurisdicci6n, por lo cual al
resolver deben limilarse a determinar si cstus infringen o no la preceptiva
constitucional, sin entrar, por esa vfa, a sustituir la esfera privativa de atribuciones
de los otros 6rganos cuyos actos controla.
Lo segundo apunta al ambito de la competcncia especffica de! tribunal ya anali
zada, y que constituye un elemento esencial para que la soluci6n del conflicto sea
efica'i'., En vi.tiud de este principio, abierto el proceso, ya sea a petici6n de paite o
de oficio, el tribunal radica y luego fijara su coinpetencia especffica, de la cual no
podr:i salirse en la sentencia que dictc al dccidir el conflicto, como tampoco podra
invadir el m6rito de la 1101ma irnpugnada que es de la competencia privativa del
6rgano de! que emana, como ya se ha dicho.
Esto ultimo se reitera en esta parte s61o por razones pedag6gicas, ya que fue
desarrollaclo a prop6sifo de los principios organicos de! proceso.
Este ingrediente funcional resulta trascendente en el control de constitucionali
dad, en que debe precisarse con claridad la competencia del tribunal, para evitar
vicios de extra o ultra petita.
Debe tenerse presente, a prop6sito de la invocaci6n de este principio, que el en
ningun caso limita la aplicaci6n por parte del tribunal de disposiciones constitucio
nales no invocadas en el proccso por los sujetos legitimados.
Esto explica las diferencias entre los principios del debido proceso comun y el
debido proceso constitucional, en atenci6n a los margenes de la competencia especf
fica de cada uno. En efecto, mientras que el primero esta constrefiido a las nonnas de
interpretaci6n entregadas por la ley, el segundo emplea los principios de hermeneuti
ca constitucional que le proporciona la doctrina de! ramo.
Como conclusiones derivadas de la aplicaci6n d este principio podemos
destacar:
a. y_ue la sentencia de un tribunal conslitucional, al decidir, debe hacerlo en
estricta congruencia con el merito del proceso, o sea, en el ambito de su
competencia especffica, y
b. que la sentencia no puede pronunciarse sobre el merito del acto impugnado
de inconstitucionalidad;
254 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
c. que el tribunal constitucional es el tinico capacitado, por la funci6n intrinse
ca que desempefia, para detenninar los Hmites de los poderes ptiblicos y
autolimitar su ambito de actuaci6n, como consecuencia de scr el interprete
supremo de la Constituci6n.
La suma de estos es la que da eficacia al principio que hcmos expuesto como
merito dcl pr?ceso.
5. Principio de la constitucionalidad
Hemos reiterado, en 6ste y otros trabajos, que los tribunales constitucionales
aplican directamente la Constit11ci6n como norma decisoria litis en los procesos en
que les con-esponde intervenir.
Otto Bachof, en su obra Jueces y Constituci6n, expresa que la defensa y protec
ci6n de la Constituci6n y de su sistema de valores constituye la labor y el deber mas
noble de todos los 6rganos estatales y, sobre todo, del legislador. Pero en caso de
duda, es el juez el que tiene, de hecho, la tiltima palabra.
En los textos clasicos de derecho procesal y constitucional, se invoca por
cos tumbre el principio de la legalidad a que debe someterse el sistemajudicial. Este
hoy, en el area de la justicia constitucional, sin lugar a dudas, ha sido sustituido
por el principio de la constitucionalidad, que se traduce en que, si hay discrepancia
entre la Constituci6n y la ley, debe aplicarse la Constituci6n.
En efecto, como sciiala Pablo Perez Tremps, la aparici6n de lajusticia constitu
cional como valor ha conclucido a una cierta transformaci6n del ordenamiento, el que
se ve impregnado de principios y valores constitucionales, gracias a la acci6n
diaria de la justicia constitucional. La vieja idea de la "legalidad" se ve reforzada
y, en pmte, reemplazada por la de "constitucionalidad". La tendencia mundial
mira hacia la constitucionalizaci6n del derecho.
Ahora bien, partiendo clel supuesto de que la Constituci6n es la norma maxima
que regula la convivencia social, cabe recordar nuevamente a Favoreu en cuanto
· expresa en torno a este tema:
La consolidaei6n de la Justicia Constitucional ha exacerbado la fuerza
normativa de la Constituci6n. Su exigibilidad juridica ante jueces y
tribunales constituye uno de los presupuestos basicos de! Estado democratico.
Asimismo, la llamada jurisdificaci6n de la vida polftica y de! conflicto social
latente, encuenlra en los tribunales constitucionales un instrumento esencial,
aunque no exclusivo, de garantfa del rcspeto a la Constituci6n de los podercs
publicos y tambien de los particu!ares.
Este principio se aplica igualmente y de modo mas intenso y reforzado en
.los pafaes que cuentan con un sistema de control difuso, ya que, en todos los
conflictos que deciclen, hacen prevalecer la constitucionalidad por sobre la
lcgalidad. En esen cia, su establecimiento se basa en que todo tribunal enfrentado
a una ley que debc aplicar y que estima inconstitucional, debe inaplicarla.

JUAN COLOMBO CAMPBELL, EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 255
En sfntesis, tanto en el sistema de control conccntrado como en el sisterna de
control difuso, el principio de la constitucionalidad hoy prevalece como norma
recto ra en todo el ordenamicn1:o jurisdiccional. Antes, en la concepci6n de
Monstesquieu, el juez era el voccro de Ia ley; hoy lo es de la Constituci6n y de la
ley, en la medida en que no sea inconstitucional.
En estc siglo X:;(J los jueces constitucionales son los garantes de la suprernacfa
de la Constituci6n. A partir de la revoluci6n francesa surge el dogma de la infabilidad
\ de la ley; a pmtir de! constitucionalismo moderno lo esencial es la Constituci6n; si la
ley va contra sus disposiciones, debe eliminarse. En la aplicaci6n de este plincipio
colabor6 en forma importantc la labor de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
En la actualidad, los tribunales constitucionales que, de alguna manera, han
adoptado el modelo kelscniano, plasmado en el Tribunal de Austria, cuya jurisdic
ci6n eompatibiliza su funci6n con el principio de separaci6n de podcres, tienen por
misi6n el respeto y la eficacia de la Constituci6n por la autoridad y los habitantes
del pais. A los abogados nombrados como jueces constitucionalcs !es col1'eSponde
la misi<Sn <lirecta de plasmar clicho mandato en sentencias.
Puede decirse que la Constituci6n modema, en la medida en que contiene un
catalogo de derechos fundamentales, exige al Estado un cficiente y real cumplimien
to, que inicia el legislador, quien debe implementarla, y concluyc con la sentencia en
caso de conflicto o violaci6n.
Hoy, la Constituci6n Polftica no es la "ley de! Estado" sino que constituye tex
.) tos que contemplan, ademas, los derechos fundamentales de las personas, incluso
ante o contra cl propio Estado. Es por ello que se requiere de unajusticia constitucio
nal y de jueces constitucionales.
Kelsen, justificando la existencia de la jurisdicci6n constitucional, expresa:
La legislaci6n esta absolutamente subordinada a la Constituci6n como la
justicia ordinaria lo esta al derecho y la administraci6n a la 1egisiaci6n.
Eisenmann sefiala que para mantener la vigencia real de la preceptiva cons
titucional hay s6lo dos opciones: dejar al cuidado del legislador las garantfas de
Ia Constituci6n o confiar a Ios jueces la tarea de asegurar su respeto por parte de
aquel.
La constitucionalizaci6n de! derecho hoy ya no es un tema a discutirse.
6. Principia de/ derecho a una sentenciafundada
A prop6sito de los principios informadores de! proceso, tambien se plante6 este
tema. En este punto corresponde, vinculandolo al proceso, realzar la afirmaci6n de
que el derecho al proceso comprcndc cl dcrecho n obtener una sentencia oportuna
y fundada que decida el conflicto sometido a la jurisdicci6n.
En definitiva --y 6sta sera una de nuestras conclusiones-, es la sentencia la
que resume la aplicaci6n efectiva de los principios que hemos venido examinando,
256 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LAliNOAMERICANO/ 200/4
ya que nada se saca con tener un debido proceso incompleto, entendienclo por ta\
ague! cuya sentencia carece de explicaci6n o fundamento.
Este principio aplicado al proceso se puede reducir a una frase: sin proceso
previo nadie puede ser condenado por una sentencia.
El proceso tennina con una selitencia razonada que decide el conf!icto confor
mea su mlirito. Asi lo reconoce expresamente nuestra Constituci6n PoHtica al sefia
lar qi.1e toda sentencia de un 6rgano que ejerza jurisdicci6n debe fundarse en un pro
ceso previo legalmente tramitado, y lo estara cuando la sentencia le ponga termino.
Ademas, por aplicaci6n del principio que estamos comentando, debemos reite
rar que la sentencia debe ser convincente y, para lograrlo, necesariamente fundada.
Lo que ya qued6 explicado mas atras.
Rafael de Mendizabal bien sefiala que las decisiones judiciales han de imponer
sea todos por convicci6n y esta s6lo se consigue con una s6lida preparaci6n tecnica
de los jueces expresada en sus sentencias. Es lo que denomina la orientaci6n con-
ec ta que exige el interes general contemplado en su conjunto.
La decisi6n de un proceso constitucional cumple ademas un rol social de
gran trascendenc.ia. En efeeto, la sentencia nose limita a decidirlo, sino que, por
los fundamentos que invoca en su fallo es que el resto de las instituciones, tanto
polfticas como de! cuerpo social, se ven necesariamente influidasy afectadas
por aquella decision y sus fundamentos, lo que conduce a la construcci6n de una
nutrida jurisprudencia que sirve esencialmente la misi6n de interpretary adaptar
la Constituci6n. •
En Chile, la Ley Organica del Tribunal Constitucional, acogiendo el principio
del debido proceso, exige que las sentencias del Tribunal que regula sean fundadas.
La publicada jurisprudencia de sus resoluciones demuestra la impo1tancia de!
contenido de sus fallos.
7. Principios de la certeza y de la cosa juzgada
Es de la esencia del proceso que sus efectos se traduzcan en una vcrdad juridica
indiscutible e inamovible, o sea, que la sentencia produzca cosa juzgada.
Los efectos de la cosa juzgada son diferentes segtin el conflicto sometidoa la
decision de! Tribunal Constitucional.
Con esto se llega al punto mas controvertido y problematico del control de nor
mas en el modelo europeo de justicia constitucionaJ y, en especial, en tornoa la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada.
.Como recuerda Luis Aguiar de Luque, en la versi6 originaria de la Constitu
ci6n Austrfaca de 1920 las sentencias de inconstitucionalidad producfan la
expulsion de ia norma del sisterna, lo que se conoce como efecto ex nunc. Pero
agrega que, sin embargo, en los 50 afios de experiencia de jurisdicci6n
constitucional en Jos paises que cuentan con mayor traclici6n en cste tipo de
instituciones, se han puesto de mani fiesto las dificultades practicas de! referido
planteamiento primario.
 JUAN COLOMBO CAMPBELL • EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL
257
El tema se centra en el eventual efecto retroactivo de la sentencia de
inconstitu cionalidad.
Muchos sistemas'hacen retrotraer la dcclaraci6n de inconstitucionalidad al na
cimiento de la norma, producienclose el efecto ex tune, como ocurre en Alemania y
Portugal. No obstante, se han limitado sus aicances declarandose que no se puede
revisar procesos judiciales fenecidos o actos juridicos que hayan producido
derechos c1dquiridos.
Es por ello que algunos ordenamientos, como el de Austria, con la
modificaci6n del afio 1975, facultan a los tribunales constitucionales para deciclir
acerca de los efectos de las sentencias en cuanto al tiempo.
Tambien a prop6sito de cstc tcma debcn mcncionarse las sentcncias dcnomina
das ii1termedias, regidas por la prndencia, llamadas asf por Manuel Cardoso, y las
manipulativas, que surgen de lajurisprudencia italiana, en que se declara la constitu-
• cionalidad en el entcndido de que sean aplicadas de determinada forrna.
Esta 1Htima categorfa de sentencias modifica el alcance normativo de un texto
determinado, particularmente, dentro de ellas, las decisiones que pretenden operar
positivamente, innovando el ordcnamiento a traves de la introducci6n de normas
diferentes de las expresadas en un texto nonnativo.
La C01te itahana recutre a este tipo de scntencias cuando una disposici6n tiene
un alcancc normativo menor de! que constitucionalmente deberia tener, en cuyo caso
el Tribunal dcclara inconstitucional la disposici6n en la parte que no preve algo, tras lo
cual la Corte, mediantc la interpretaci6n, crea una notma por adici6n o por
sustituci6n.
En estos casos cl jucz constitucional altera el ordenamiento, porque honrando
el principio de interpretaci6n conformc, adiciona algo al precepto impugnado,
convirtien dose asf, segun muchos, entre e.llos Gustavo Zagrebelsky, en un
legislador positivo.
La scntencia del Tribunal Constitucional aleman sobre el aborto es un buen
ejemplo que lo ex.plica.
En Chile, el Tribunal Constitucional en innumerables ocasiones ha declarado
que determinadus preceptos legalcs son constitucionales "en cl entendido que...".5
Con relaci6n a la aplicaci6n de este impo1tante tema podemos efectuai- las si
guientes distinciones:
a. En cl sistema de control difuso, los efectos de la cosajuzgada constitucional
se rigen por las misroas regla que Jos de lajusticia comun, toda vez que son
los tribunales que la constituyen los que tienen competencia para decidirlos.
b. En el sistema concentrado, hay que hacer algunas distinciones y subdistin
ciones.
5
La aplicaci6n de este plincipio puedc buscarse en Jos cinco libros de los fallos del Tribunal
Constitucional chileno, y tambien en la jurisprudencia de los tribunales constitucionalcs de Espaiia,
Portugal, Alemania, Austria, Italia, Francia, Rumania y Turqufa.
258 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
b.1. En los procesos que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad
de una ley ode un decreto, las sentcncias producen cosa juzgada
sus tanciaJ y absoluta. Esto significa que el asunto no puedc volver
a de batirse y sus efectos son erga omnes.
b.2. Antes de poner te1mino al analisis de este principio, resulta util recor
dar el problcma que se presenLa cuando los tribunales con
competen cia constitucional, actuando en proccsos que versen sobre
inaplicabi lidad de la ley a un caso concreto, dictan una sentencia
afirmativa, lo que se traduce en una declaraci6n de
incunstitucionalidad s6lo valida en ese caso especffico.
Es Jo que ocmTe en Chiie con las atribuciones de la Curie Suprcma, sefialadas
en el artfculo 80 de la Constituci6n, que indica que esa Corte:
[... ]de oficio o a petici.6n de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren some.tidas en recurso interpuesto en cualquier gesti6n que se siga ante otro
u·ibunal, po<lra declarar inaplicable para esos casos partieulares todo precepto legal
contrario a la Constituci6n. Este recurso podra deducirse en cualquier estado de la gesti6n,
pudicndo ordenar la Corte la suspension del procedimiento.
Esta alternativa, a mi juicio, violenta flagrantementc el principio de igualdad
ante la ley, porque, coma lo sefi.ala mayoritariamente la doctrina especializada,
las
!eyes son constitucionales o inconstitucionales para todos por igual, lo que se traduce
en que no puede hab.er un sujeto beneficiado con una dcclaraci6n de inconstituciona
lidad en circunstancias en que la norma tiene plena validez para todo el resto de
los habitantes. Ello conduce a concluir que una ley inconstitucional rige las
relaciones
jurfdicas salvo en el caso concreto resuelto.6
En cambio, cuando le corresponde su conocimiento al Tribunal Constitucional,
sus decisiones sobre inconstitucionalidad produciran cosa juzgada sustancial y abso
luta y, por lo tanto, el contenido de sus sentencias sera inamovible y afectara a todos
los habitantes de la naci6n, consagrando asf cl principio de igualdad ante la ley.
b.3. En los procesos electoraJes ocurrc lo mismo quc en el caso anterior, a
rnenos que el sistema contemple una doble instancia electoral.
b.4. En las procesos de cautela de garanlfas personales, generalmente la
sentencia produce cosa juzgada fonnal, lo que significa que en otras
instancias podra volver a debatirse el tema. Ello sucede generalmente
cuando esta competencia la tienen tribunales del sistema com1in,
como ocurre en Chile con cl amparo pcrsonal'y la protecci6n de
garantfas.
Los efectos de! proceso deben salir de el para volver al conflicto y resolverlo
efectivamente. El proceso solamente cumplira su misi6n si se revierle la situaci6n
que provoc6 la actividad jurisdiccional.
6
Vease el trabajo de! autor, "El conflicto constitucional y el tribunal que debe resolverlo. Un
aporte para el estudio de la declaraci6n de inconstitucionalidad de la Icy", publicado en la rcvista
/us et Praxis, tomo 6, n° 2, aiio 2000, de la Universidad de Talca.
 JUAN COLOMRO CAMPBELL - FL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL
259 constitucional, en las cualcs he invertido muchas horas, s6lo pretendcn constituir un

La ejecuci6n ha de llevarse a cabo en sus propios terminos, con respeto

absoluto a las situacioncs jurfdicas rcconocidas asf en el fallo y sin posibilidad de
modificar el texto de las sentencias en cualquiera de sus componentes y menos aun
en el de su
parle rcsolutiva.
En otros tcrrninos, 1a seniencia es inamovible para el resto dcl mundo y para los
jt1eces quc la clictaron, por aplicaci6n dei principio del (ksasimiento.
Rafael de Mendizabal cornenta quc la posibilidad de modificaci6n conllevarfa
un fraudc a la tutela judicial y asestarfa un rndo golpc a la seguridad jmidica quc ha
de guiar la actuaci6n de todos los podcres publicos, acabando con el conccpto
mismo de firmez.a y permitiendo quc el proccso pudiera resultar interminabley su
resultado
aleatorio.
En sfntcsis, dehe restablecerse la situaci6n factica que se alter6 por cl conflicto,
lo que sc identifica con el momento jurisdiccional de! cumplimiento.
Este p1incipio se elev6 a rango constiiucional con la modificaci6n quc se
hiciera al art{culo 73 de la Carta Fundamental.

8. Principia de la oportunidad
La cluraci6n <lei proceso hoy en dfa se ha transformado en uno de sus principios
informadores, ya que se parte dcl supuesto de que, si la decision no es oportuna, es
igual a que si no la hubiere.
Estc tema se encuentra notablemcnte desarrollado por Morello en su obra sobre
el proceso Justo, por cuanto la aplicaci6n practica de este principio apunta precisa-
mente al tema.
La garantfa de la 1.utcla efectiva debe hacerse en tiempo prudencial que compa-
tibilice la maduraci6n imprescindible del proceso, con su pronta soluci6n.
El profesor de derecho procesal de La Plata (Argentina) Elias Kraiselburd apun
taba que dos cosas no podian de.jar de hacerse sin cl consumo de un tiempo necesario
y propio: dormi.r y hacer justicia; de apurarsc o demorarse indebidamente cl tiempo
adecuadoa cada uno de esos quehaceres, los resuitados y productos finales quedan
inacabados; son ineptos c infecundos.
Como rccuerdan Ignacio Borrajo Iniesta e Ignacio Sanchez Yllera en su trabajo
"El deres;ho a la tutela efectiva y las garantfas constitucionales del proccso":
[ ... ] en este punto es precise recordar la Jecci6n que nos dio una de las 1nejores
generaciones de refonnadores de lajusticia quc hemos teniclo en Espana, como lo fueron
Jos redactores de la Constiti.1ci6n cle Cadiz de 1812. Esta se preocup6 de remcdiar uno
de los mas graves males de lajusticia, su lcntitud.
Concluido el examen de los presupuestos y principios de! dcbido proceso
cons titucional, es hora de efectuar algunas reflexioncs y consideraciones finales
sobre el tema, que por su importancia confo1111aran el capftulo final de este
trabajo.
Antes, deseo expresar que mis ideas en torno al apasionante tema de la justicia
260 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004 soluci6n a los cont1ictos cons titucionales.

modesto aporte que incentive a los estudiosos de! clerecho procesal

constitucional a continuar con su investigaci6n.

V. Algum1s reflexiones y considcraciones en torno al

debido y justo proceso constitucional

1. A partir de la segunda mitad de! siglo XX, la Constituci6n

Polftica, gracias al esfuerzo del constituyenle y de los parlamentos,
como de la actividad creativa de los jueces, se ha enriquecido con una
nueva dimension que se traduce en su aplicaci6n directa como norma
decisoria litis por los tribunalcs al decidir ios conflictos
constitucionales.
Las constituciones modemas regulan, en lo esencial, las siguientes
malerias fundamentales: a) la organizaci6n del Estado, fijando las
atribuciones de los poderes publicos; b) la consagraci6n de los derechos y
deberes de los ciudadanos, y c) la incorporaci6n a su lex.to de un sistema
de protecci6njurisdiccional de sus disposicio nes, en que concurren
arm6nicamente el establecimiento una jurisdicci6n suficiente y de un
prot:eso eficiente.
Esto provoca, como consecuencia natural, que todo cl sistema juridico
debe ajustarse a la Constituci6n, tanto en cuanto se refiera a las 6rbitas de
poder como a la debida protecci6n de las garantfas constitucionales.
El proceso cumple ambos prop6sitos y, si cualquiera de los podere
publicos extralimita su competencia, sus decisiones deben ser
necesariamente invalidadas por la sentencia constitucional. Tambien si
alguien violenta las garantfas constituciona les debe ser sancionado.
2. El conflict◊ constitucional se produce cuando un 6rgano publico o
una perso na, con su acci6n u omisi6n, generan coma resultado la infracci6n
val6rica, formal o sustancial de preceptos o principios contenidos en la
Constituci6n Polftica.
Partiendo de! supuesto de que todo conflicto constitucional debe
resolversc, con cluimos que la forma racional y natural de hacerlo es a traves
de! proceso constitucional. Los conflictos constitucionales cntre poderes
publicos necesariamente se re suelven, y de no emplearse el proceso se
decidiran por mecanismos autotuteladores,
con sus nefastas consecuencias.
Recordemos tambien que la soluci6n del conflicto constitucional se
proyecta a toda la comunidad y, como tal, intercsa a todos los habitantes del
pafs.
Como conclusi6n puede afirmarse que el pafs que' quiere una
Constituci6n que se respete debe contar con una justicia constiiucional
que la ampare y prote ja cuando es quebrantada y que, en definitiva, lo
polftico es el conflicto y no cl tribunal que lo resuelve.
3. El sistema procesal debe contar con un t1ibunal o_ una
organizaci6n de tri bunales suficientes, competentes y adecuados para dar
,JUAN COLOMBO CAMPBELL· EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 261
Lo natural es que sea un tribunal independiente y aut6nomo, considerado el
guardian de la Constituci6n, el 6rgano al que la Carta Fundamental y sus leyes
com plementarias otorgan jurisdicci6n y competencia para resolver tales conflictos;
pero, como qued6 dicho en este trabajo, hr.y otras alternativas.
4. En cste entorno, el debido proceso es la culminad6n eficaz de la protccci6n
jurisdiccional de la Constituci6n, toda vez que, si consideramos solamente a la
juris dicci6n constituciona1 en abstracto y no al instrumento destinado a hacerla
efectiva en el caso concreto, estarfamos frente a un sistema i.mposible, incompleto e
inoperan te de justicia constitucional.
Jurisdicci6n y proeeso son conceptos indisolublemente unidos y no pueden sub
sistir cl uno sin el otro.
La jurisdicd6n sin proceso- es inviable y el proceso sin jurisdicci6n no es un
proceso jurisdiccional y, por lo tanto, ello lo inhibe para decidir un conflicto de
inte reses de relevancia jurfdica con efecto de cosa juzgada,
Asf, se concluye que la jurisdicci6n sin proceso es s6lo unideal de justicia.
El proceso que lo decida debe ser id6neo para que cumpla, en su esencia, el
triple objetivo planteado en·estc trabajo, a saber: solucionar el conflicto, restablecer
la vigencia real de la norma constit:ucional quebrantada y otorgar piena vigencia al
principio de la supremucfa constitucionaL
5. Para lograr sus objetivos, el proceso constitucional dcbc ser siempre debi
do y, en la meclida de lo posible, justo.
Sera debido cuando cumpla con los rcquisitos generales organicos y fonciona
les cKpuestos.
Con la salvec\ad de! empleo de la expresi6n justicia y reconociendo que
puede usarse como vocablo tecnico, el proceso constitucional debe lograr una
soluci6n lo mas justa posible en el entorno constitucional que lo rodea; ello de
pendeni de los factores subjctivos planteados en este trabajo y de la actividad
personal clel juez.
6. A los jueces constitucionales les esta encomendada la alta funci6n de deci
dir los conflictos constituciona1es; es por ello que deben contar con una alta prepara
ci6n y con las garantfas imprescindibles que Jes permitan desempefiar sus funciones.
Este juez que debe manejar normas, p1incipios y valores constitucionales e in
terpretarlos, tie;1e que agregar a sus conocimientos y experiencia una gran dosis de
ponderaci6n y prudencia en sus decisiones, por la trascendencia que estas tienen y
por los efcctos erga omnes que producen muchas de las sentencias en que pa1ticipa.
Reiteramos la magistral sfntesis que hace Louis Favoreu en tomo a este pdnci
pio al precisar que el juez constitucional debe reunir tres caracterfsticas: cs un juez,
es constitucional y es unico.
7. El proceso constitucional le permite al constituyente contar con una
valvula de seguridad para intcrpretar la Constituci6n y adaptarla a situaciones
no nrevistas.
262 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMEfllCANO / 2004
8. El proceso constitucional, al aplicar directamente la Constituci6n como
norma decisoria litis, restringe su competencia a lo que la Constituci6n dispone,
limitando, por ende, sus facultades en el merito de la norma impugnada, materia que,
como qued6 dcrnostrado, es p1ivativa de los 6rganos que la decidieron.
El merito del proceso y sus lfrnites constituyen principios basicos en la justicia
constitucionaL ,
Como conclusioncs derivadas de la aplicaci6n de este principio podemos destacar:
a. que la sentencia de un tribunal constitucional al decidir debe hacerlo en
estricta congruencia con el m6rito del proceso, o sea, en el ambito de u
competencia especffica;
b. que la sentencia no puede pronunciarse sabre el merito del acto impugnado
de inconstitucionalidad; y
c. que el tribunal constitucional es el unico capacitado, por la funci6n
intr111se ca que desempefia, para determinar los lfmites de los poderes
publicos y autolimitar su ambito de actuaci6n propio, como consecuencia de
ser el in-• terprete supremo de la Constituci6n.
Debe destacarse que un primer tema es la competencia asignada a cada poder
por la Constituci6n y su usurpaci6n por otro, lo que genera automaticamente un
con flicto de constitucionalidad que debe ser resuelto por un tribunal
constitucional, ya que para ello han sido estableciclos.
El scgundo dcriva·de la eventual invasi6n que el tribunal constitucional
pueda hacer a las competcncias de los 6rganos publicos sometidos a su control, en
areas que son dcl rcsmte privativo de cada autoridad y que se identifican con el
merito del acto impugnado.
Esto ultimo se traduce en que los tribunales constitucionalcs, en el ejercicio de
su jurisdicci6n, deben ser extrernadamente cuidadosos de no invadir ias
atribuciones exclusivas de los poderes publicos que se identifican con su funci6n y
que se tradu cen en la decision acerca de! merito de los actos sometidos a su
jurisdicci6n, por lo cual deben limitarse a resolver si estos infringen o no la
preceptiva constitucional, y no pueden por esa v(a sustituir la esfera privativa de
atribuciones de los otros 6rganos cuyos actos controlan.
9. La norma declarada inconstitucional en un proceso debe ser cxpulsada
de] ordenamiento jmi'.dico, ya quc de lo conlrario se producirfa una infracci6n
flagrante al principio de igualdad ante la ley, como se expres6 en este trabajo.
10. La interpretaci6n hecha reflexivamente por el juez constitucional para re
solver el conflicto tiene sobre la sociedad efectos generales que finalmente
moldean la estructura social, y sc cfectua de acuerdo con los p1incipios de
hermeneutica cons titucional expuestos.
Debe tenerse muy en cucnta que el Tribunal Constitucional es el interprete
ofi cial supremo y final de la Constituci6n. Ello permite que, por la vfa de la
hermeneu tica, la Constituci6n pcrdure y sc proyecte, es decir, que no quede
anticuada o petri-
 JUAI COLOMBO CAMPBELL - EL DEl:llDO PROCESO CONSTITUCIONAL 263

ficada, lo que se logran'i en la meclida en que los conceptos abstractos que

contiene puedan ser redefinidos aplicandolos o adaptanclolos a las exigencias de la
reaIJdad de cada clfa.
11. Todo proceso i:::onstitucional debe ganarse el nombre de debido y el apelli
do dejusto. Este es el debido y justo proceso que nosotros, los jueccs
constituciona les, anhelamos idealmente como elerncnto .indispensable para la
decision de Jos con flictos sometidos a la decisi6n de lajusticia constitucional.

')
 265
Marco Gerardo Monroy Cahra (Colombia)*
Necesidad e importancia
de los tribunaies constitucionaies
en un Estado social de Derecho
fotroduccion
El presente trabajo ticnc como objetivo destacar la necesidad e importancia de
los tribunales constitucionales en un Estado constitucional democratico y social. Para
estos efectos, se inicia haciendo un breve resumen de la creaci6n y el desarrollo de ios
tribuna les constitucionales. Luego, se hace un analisis de! fundamento, naturaleza,
funciones y misi6n de estos tribunales para demostrar su significaci6n dentro de!
sistema democra.ti co. Se realiza un breve rccuento del desarrollo de la jnrisdicci6n
constitucional en Co lombia explicando la raz6n de su existencia. Por ultimo, se
deducen las conclusiones sobre la necesidad e imp01iancia de los tribunales
constit:ucionales.
I. Creacion y desarrollo de los tribunales constitucionales en el mundo
Los tribunales constitucionales existen hoy en casi toda Europa, America Lati
na, Asia y Africa. En su obra sabre cstos tribunales expresa Louis Favorcu: 1
El desarrollo de la justicia constitucional es, ciertamcnle, el acontecimiento
mas destacado del Derecho Constitucionai europeo de la segun<la mitad del sigio
XX. Nose concibc hoy dfa, un sistema constitltcional quo no reserve un lugar a esta
instituci6n, y en Europa todas las nuevas Constituciones han previsto la existencia
de un Tribunal Constitiicional.
Si bicn existen antecedentes, la aparici6n del control constitucional se produjo
con la scntcncia del juez Marshall en 1803 en el caso Marbwy v. Madison. Los
" Ex presidcnte de la Corte Constitucional. Primer vicepresidente de la Academia Colomblana
de Jurisprndrncia.
1 Louis Favoreu, Los trib1males constitucionales, Adel, Barcelona, 1994, p. 13.
266 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
argumentos del Juez Marshall fueron los siguientes, seg(m el resumen de Pedro Jose
Gonzalez-Trevijano Sanchez:2 "Una afirmaci6n de principio: La Constituci6n escrita
ha sido considerada siempre como Ley Fundamental y Superior de la Nacion y con
secuentemente la teorfa de tales Gobiernos ha de ser que un acto de la legislaLura que
repugne a la Constituci6n es nulo", y "la necesidad de optar por una de las normas
(Constituci6riJley) en conflicto": Si una ley esta en oposici6n a la Consti.tuci6n, si
ambas; la ley y,la Constituci6n, son aplicables al caso particular, el Tribunal tiene que
determinar cual de estas reglas en conflicto es la que rige el caso. "La 16gica preemi
nencia de la Constituci6n: Si los Tribunales han de observar la Constituci6n, y la
Constituci6n es superior a cualquier acto ordinario de la legislatura, la Constituci6n y
no ta1 acto ordinario ha de regir el caso a que ambas se aplican, ya que otra cosa seria
subvertir el verdadero fundamento de todas las constituciones esctitas".3
En cuanto al origen de los tribunales constitucionales es celebre la polernica
entre Carl Schmitt, quien en 1931 public6 La defensa de la Constituci6n. Estudio
ucerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constituci6n, a
la cual Hans Kelsen contest6 con un Iibro que se llam6 ,; Quien debe ser el
defensor de la Constituci6n? No hay duda de que la historia le dio la raz6n a
Kelsen, quien sostcnfa que a los tribunales constitucionales se !es dcbe confiar, la
funci6n de ser garantes de la Constituci6n. Al efecto expres6:
Defensor de la Constituci6n, significa en cl sentido originaiio de! termino, un
6rgano cuya funci6n cs defender la Constituci6n contra las violaciones [... ]Como toda
nonna tambien la Constituci6n pucdc scr violada solo por aquellos que dcben
cumplirla:1
De esta polemica surge la tonclusi6n de que, si bien el c 1ntrol constitucional
lo puede ejercer el Poder Ejecntivo o el Poder Legislativo, es mas democratico que
este a cargo de un 6rgano independiente y aut6nomo, aunque nada obsta para que
forme parte de) Foder Judicial. Como recuerda Favoreu, la historia de los t1ibunales
consti tucionales empieza con la creaci6n de! Tribunal Constitucional
checoslovaco y cl Alto Tribunal Constitucional de Austria en 1920.
Posterionnente, se crearfan el Tribunal de Garantfas Constitucionales de
Espa na en 1931, el Tribunal Constitucional italiano en 1948, el Tribunal
Constitucional alemfo en 1949, el turco (1961) y el yugoslavo (1963). Sabre las
circunstancias his t6ricas de apa1ici6n de los tribnnales constitucionales expresa
Javier Perez Royo:5
El Tribunal Constitucional, par el contra,rio, responde a una anomalfa hisl6rica
prese,nte y rnn proyecci6n de futuro. El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX,
1
Pedro Jose Gonz3.lezwTrevijano Sanchez, El 1}·ibunal Constitucional, Aranzadi, Navarra! 2000,
Jl. 24,
3
Ibidem.
Hans Kclscn, i. Quie11 debe ser el defensor de la Constituci6n?, trud. Roberto J. Brie, Tecnos,
4
Madrid, 1995, p. 27.
'Javier Perez Royo, Curso de derecho constitucional, Marcial Pons, 7" ed,, 2000, p, 922.
 MARCO GERARDO MONllOY CABRA NECESIDAD E \MPOllT/INCIA DE LOS TRIBUNALES.. 267
despues de la Primera Guerra Munclial, con el constitucionalismo que hemos definido
en muchas ocasioncs a lo largo del curso corno constitucionalismo <lemocratico. La
anomalfa hist6riqa que esta detras de el es una anmnalia democratica o, mejor dicho,
uua anomalia en el proceso de transici6n a la democracia de determinados paises. Por
eso, el Tribunal C6nslitucional no existe en todos los paises euiopeos, sino iinicamente
en aqucl!os que tuvieron exccpcionales dificultadcs para transitar del Estado liberal
de! XIX al Estadp democratico de! siglo XX: Austda, Alemania, Italia, Portugal y
Espana.
A estos tribunales hay que agrcgar la creaci6n de! Consejo Constitucional fran
ces en 1959, el Tribunal Constilucional portugues en la Constituci6n de 1976, revisa
da en 1982, yen cierta medida el Tribunal Especial Superior gtiego en 1975. Este
movimiento se extendi6 a Belgica, con cl Tribunal de Arbitraje (1983), y se ha desa
rrollado en Europa de) Este; Polonia (1985), Hungrfa (1989), Checoslovaquia
(1991), Rumania (1991) y Bulgaria (1991).
En Latinoame1ica la jurisdicci6n constitucional se ha extendido a Peru en la
Constituci6n de 1979; en Chile sc instal6 nuevamente un Tribunal Constitucional en
1980; en El Salvador se previ6 el Tribunal Constitucional eh la Constituci6n de
1982; Guatemala cstableci6 un Tribunal Constitucional en 1985; Costa Rica cre6
en 1989 una Sala Constitucion.al en la Corte Suprema de Justicia; Colombia instaur6
en 1991 la Co1te Constitucional; Ecuador cre6 el Tribunal en 1945 y lo reinsfal6
en 1998; Paraguay cre6 una Safa Constitucional en 1992; Bolivia estableci6 el
Tribunal Cons titucional en 1994; Ni aragua cre6 una Sala Constilucional en
1995; Mexico, me diante las reformas constitucionales de 1994, 1996 y 1999,
estableci6 a la Corte Su prcma de Justicia como Tribunal Constituciona1; yen
Honduras se crc6 en 200 l.
Los sistemas o modelos de control constitucional en America del Sur se pueden
clasificar, segun Humberto Nogueira Alcala:6
1. Sistema judicial difuso (Argentina).
2. Sistema judicial concentrado en la Co1te Suprema (Uruguay).
3. Sisteina judicial concentrado en la Corle Suprema de Justicia y en su
Sala Constitucional (Paraguay).
4. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal Su
premo (Brasil).
5. Sistema de control judicial clifuso y conlrol concentrado en e1Tribunal Cons
titucional (Bolivia, Colombia).
6. Sistema de control constitucional dualista (Peru, Ecuador).
7. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
\ 8
6
Humbetto Nogueira Alcala, "Las competencias de los tribunales constitucionales de America
del Sur", ponencia en el IX Encuentro de Presidentcs y Magistrados de Tribunales Constitucionales
de America Latina, Florian6polis, 2002. Igualmente, Nestor Pedro Saglies, /Jerecho procesal consti
tucional. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.
268 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
En los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Peru
las compelencias se refieren al control constitucional nonnativo, control de constitu
cionalidad de conflictos de competencias y control de constitucionalidad a traves de!
amparo de derechos fundamentalcs y sus garantfas. En resumen, como dice Losing,1
la jurisdiccion constitucional en Europa "se evidencia como presupuesto irrenuncia
ble de la conservaci6n, operatividad, y desarroilo ulterior del Estado constitucional y
democratico o; en otras palabras, como ia culminaci6n de! Estado de Derecho", y lo
mismo se puede decir respecto de otras pa1tes de! mundo. 8
En cuanto a la importancia de los tribunales constitucionales dice Javier Perez Royo:9
[Son) una instituci6n vigorosa, que no solo nose ha difuminado con el paso del
tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una instituci6n cada vez mas importante en
el Estado Constitucional democratico. En los pafses europeos que tienen Tribunal
Constitucional la historia de la democracia y la de la justicia constitucional han ido
juntas, alimentandose la una a la otra. Esta es la raz6n por la que cl Tribunal
Constitucional es una instituci6n de s61ido prestigio, con una aceptaci6n muy amplia
tanto en la opini6n espccializada como en la opinion p6blica en general: de hecbo,
suele ser una de las instituciones mejor valoradas en todas las encucstas.
Por su parte, Mauro Cappelletti10 expresa:
Parece que ninguo pa(s europeo que salga de alguna forma de regimen no
democratico o de una tensi6n intema importante puede encontrar mejor respuesta a la
exigencia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemcnte para impedir su vuelta,
que la de introducir la Justicia Constitucional en su forma cle gohiemo [... ] Esta es la
rnz6n por la cual los tribunales constilucionales se estan imponiendo en las paises
orientales europeos tras la cafda de] Muro de Berlfn: Polonia, Hungria, Republicas
Checa y Eslovaca. •
II. Fundamento de la jurisdicci6n constitucional
El fundamento de la jurisdicci6n constitucional depende de! concepto que se
tenga de la Constituci6n, de las normas constitucionales y de su efectividad. La doc
trina ha dicho que para que pueda existir un sistema de control constitucional son
necesarios;
1. la existencia de una Constituci6n total o parcialmente rfgida; y
2. un 6rgano estatal independiente y aut6nomo que desarrolle el control de
constitucionalidad con facultad decisoria denlro de plazos determinados.n
7
Norbert Losing, La jurisdiccionalidad constitucional en Lati110/1merica, Fundacion Konrad
Adenauer-Dykinson, Madrid, 2002, pp. 32-33.
En el mismo sentido, M. Garcfa Pelayo, Estado legal y Estado co11stitucio11al de Derecho,
Lima, 1989, p. 32,,
Pernz Royo, o. cit., pp. 922-923.
10
Mauro Cappelletti, cita de Perez Royo, o. cit., p. 923.
11
Nestor Pedro Sagiies, Derecho procesal constitur.ional, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.

MAF1CO GEllARDO MONROY CABRA .. NECESIDAD [ IMPORTANCIA DE LOS Tl11BUNALES 269
El jurista Manuel Arag6n Reyes I2 dice sobrc las relaciones entre control consti
tucional y Constituci6n:
[,.J, hablar de Constitucion tienc sentido cuando sc la concibe como un
instrnmento de limitacion y control del poder. Efectivamente, el control es un
elemento inseparable de!concepto de Constiluci6n si se quiere dolar de operatividad
al mismo, es decir, si se pretende que la Constituci6n se "realice", en expresi6n, bicn
conocida de Hesse; o dicho en otras palabras, si la Constituci6n es nonna y no mero
programa puramente ret6rico. El control no fornrn parte unicamente de un concepto
"polftico" de la Constitucion, como sostenia Schmitt, sino de su concepto jurfdico,
de tal manera que solo si existe control de la actividacl estatal puedc la Constituci6n
clesplegar su fuerza normativa y s6lo si el control forma parte de! concepto de
Constituci6n puede ser cnlendicla csta como norma".
Por tanto, la docttina sostiene quc el control es elemento indispensable del con
cepto de Constituci6n y dicho control cs ejercido por lajutisdicci6n constitucionaL
El tratadista Javier Perez Royo13 sostiene que las caractelisticas de los tribuna
les constitucionales son las siguientes:
1. Como un 6rgano unico, en el que se concentra la interpretaci6n
definitiva mente vinculante de la Constituci6n.
2. Como un 6rgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial.
"El hecho de ser un Tribunal que actua a instancia de parte y que obtiene
informaci6n, la procesa y la traduce en una sentencia, como lo hacen los
Tribunales de Justicia, se adecua muy bien a su naturaleza defensiva".
3. Su composici6n tiende a reflejar el compromiso entre la mayorfa y la mino
rfa que presidi6 la aprobaci6n de la Constituci6n.
4. Su competencia basica consiste en el control de constitucionalidad de la ley
y, por tanto, en imponer a la mayorfa parlamentaria que la aprueba el
respeto del pacto constituyente.
5. Sus competencias adicionales van en la misma direcci6n: protecci6n de los
derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo y de la sociedad
frente al Estado; protecci6n de la distribuci6n territorial del poder y por
tanto de la existencia de minorfas territoriales; protecci6n de la division de
poderes, esto es, protecci6n de la sociedad frente a la concentraci6n
indebida de po der en uno de los 6rganos del Estado.
A lo anterior habrfa que agregar quc los tribunales constitucionales controlan el
ejercicio del poder del Estado y complementan la division de poderes mediante el
control constitucional. En palabras de Kelsen: 14
12 Manuel Arag6n Reyes, Constituci6n y control de/ poder, Universidad Externado de
Colom
bia, 1999, p. 15.
"Perez. Royo, o. cit,, p. 925.
14 Citado por Perez Royo, o. cit., p. 924.
270 ANUARIO OE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
La Justicia Constitucional desempefia una funci6n de protecci6n eiicaz de la
minor/a contra el avasallamiento de la mayorfa, cuyo dominio s6Jo es soportable en la
medida en que se ejerce juridicamente.
Por otra parte, los tribunales constitucionales ban sido una instituci6n
defensora de! regimen constituc.ionr1l d1:rnocratico. Garantizan la supremacfa e
integridad de la Constituci6n como norma de normas y fuente de fuentes de! derecho.
Ademas. corno se ha dicho, eistos tribunales garantizan el respeto de los derechos
fundamentales y las libertades publicas de los ciudadanos.
Jose Asensi Sabater15 al referirsc al papcl prcponderantc de Ios tribunales cons
titucionales dice:
Es hoy opini6n generalizada que el juez constitucional dcsanolla cada vez mas
una funci6n activa que abarca desde la represi6n de las ]eyes inconstitucionalcs hasta
una funci6n de direcci6n integradora, de estirnulo, y mas genericamente, de g:nantia
activa de los fines de la Constituci6n. [, .. ] La voluntad democratica representada en
el parlamento queda decisivamente limitacla por la existencia de estas normas
superiores cuyo interprete es el tribunal constitucional. De ahf que, en consonancia
con otras caracteristicas que afloran en el constitucionalismo actual, pueda decidirse
que el anterior estado legislativo-parlamentario esla dejando paso a un estado
jurisdiccional (Rusconi, 1997), 0 lo que es igual, la soberwua popular se esta
transforrnando en soberan{a constituciona/. •
La creaci6n de una Constituci6n escrita que no pueda ser modificada sino
mc cliante un procedimiento especial y detcrminado dio 01igen al control
constitucional. El articulo VI § 2 de la Constituci6n cstadounidense de 1789
declar6 la Constituci6n corno ley suprema del pafs y obligatoria para todos los
jueces. De esta norma se desano116 la doctrina deljudicial review que fue formulada
por el juez Marshall en el caso Marbu,y v. Madison: "Es evidente que, o los jueces
prefieren la Constituci6n a las leyes que la contravienen, o el legislador puede
modificar la Constituci6n me diante la legislaci6n ordinaria". Por tanto, si la
Constituci6n es el derecho supremo, la ley inconstitucional debera ceder ante ella.
Norbert LosingI6 encuentra antecedentes en la distinci6n en Atenas entre nomoi
. (ley en sentido estricto) y psephisma (decreto), el clerecho natural como Hmite de!
poder del gobernante, y la creaci6n de un higher law o common law. Agrega que
como hitos importantes hay que afiadir el amparo en Mexico, en Suiza la queja cons
titucional o el recours de droit public para imponer la supremacfa de! derecho federal
sobre los clerechos cantonales.
Mauro Cappel!etti17 considera queen Noruega, Dinamarca, Rumania, Grecia y
Po1tugal, aun anles de la prirnera gue1rn mundial, se reconocen los inicios de un
15
Jose Asensi Sabater, La epoca constitucional, Tiranl lo Blanch Alternativa, Valencia, 1998,
pp. 212 y 213.
16
Losing, o. cit.
17
Mauro Cappelletti y William Cohen, Comparative Constitr<tional Law, Bobbs-Merrill,
Indianapolis, 1979, p. 12.
 MARCO GERARDO MONROY CABRA - NECESIDAD E IMPOf-1TANCIA DE LOS TRIBUNALES. 271
control constitucional por via judicial, si bien estos en principio nose pudieron
apli car a largo plazo.
Ya sc ha visto quc•luego de la primera guerra mundial la jurisdicci6n constitu
cional adquiri6 importancia gracias a los esfuerzos de Hans Kclscn y Franz Wyer.
Los primero::; iribunales constiWcionales, como se exprcs6, fucron los de Austria y
Chccoslovaquia, creados en 1920. Hay que dejar establecido que lajusticia constitu
cional se ubica dcnl:ro de la defensa constitucional. Los tribunalcs constitucionales
son uno de los mecanismos de dcfcnsa de la Constituci6n. Puede haber otros meca
nismos, como las normas sobre ref01ma de la Constituci6n.
Desde un punto de vista objetivo, la justicia constitucional esta formada por las
funciones jurisdiccionales realizadas para la garantfa y defonsa de la Constituci6n.
Pero hay que tcner en cuenta que, ademas, el control de constitucionalidad no es el
unico objeto de la justicia constitucional. Actualmente se agregan la tutela de los
dcrechos fundamentales y, en algunos Estaclos, la dccisi6n de los conflictos entre los
6rganos constitucionales de! Estado y la denorninada justicia politica. Ademas, en
Estados federales se plantea la resoluci6n de c·onflictos entre el Estado central y las
entidadcs polfticamentc descentralizadas. Los mecanismos de defensa de la Consti
tuci6n pueden atribuirse a 6rganos politicos como el Parlamcnto, que serfa jucz y
partc de sus propias decisiones, a 6rganos ejecutivos o a 6rganos judiciales, que son
propiamente los denominados de justicia constitucional.
En la atribuci6n a 6rganos judiciales hay dos sistemas:
a. El sistema austriaco se caracteriza por la atribuci6n a un Tribunal ad hoc de
las competencias de justicia constitucional. Es el sistema de justicia consti
tucional concentrado. Las sentencias de! Tribunal Constitucional producen,
en caso afirmativo, la nulidad de la disposici6n impugnada. Este sistema
influy6 en los modelos aleman, italiano y espafiol.
b. El sistema norteamericano, que se denominajudicial review. Se trata de un
control difuso, ya que todos los tribunales son competentes en este sentido,
aunque est:in vinculadus por el principio stare dec;isis. Adenias,
unicamente
') se admite la via indirccta en el control de constitucionalidad de las !eyes; no
se produce la nulidad de la disposici6n afectada sino unieamente su inapli
cabilidad al caso concreto objeto de! proceso.18
Los tratadistas Lucio Cabrera y Fix-Zamudio19 expresan:
La contribuci6n de America a la defensa constitucional consisle en qne en este
continente surgi6 la verdadera y propia garantfa jurisdiccional de la Constituci6n, en
18 Enrique Alvarez Conde, Curso de derecho constitucional, vol. 11, Tecnos, Madrid, 3' ed.,
2000, pp. 279-280,
19
Lucio Cabrera y Pix-Zamudio, en el Pr6logo a la obra de James Allan Clifford Grant, El
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las /eyes, Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Aut6noma de Mexico, 1963, p. 10.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
272
contraste con el continente europeo, en donde se ensay6 primeramente la busqueda de
una defensa poHtica de la Constitnci6n, una de cuyas manifestaciones fue la defensa
por Sieyes de la necesidad de crear un "Jury de Constitution" o "Jury constitutionncl".
Hay que tener en cuenta que en la actualidad la justicia constitucional de los
distint6s Estados tiene caractelisticas especiales y por tanto no responde a los
mode los antes mencionados. Expresa el tratadista Alvarez Conde20 refiriendose a
los mo-
delos citados:
La filosoffa polftica subyaccnte a ambos sistemas es muy diferentc. Mientras cl
sistema norteamcricano tiene, al menos en sus orfgenes, como fi'nalidad fundamental
la consagraci6n del principio federal, el sistema europeo tiene como finalidad la
garantia de la libe1tad. Pensemos queen 1803 todavia existe en Norteamerica la
esclavitnrly que en 1920, en Europa, las celcbres disputas entre Kelsen y Schmitt,
para quien la existencia de una jurisdicci6n constitucional politiza la justicia en vez de
judicializar la polftica, se convie1ten en autenticas confrontaciones enl.re Democracia
y Dictadurn.
Sin embargo, es muy diffcil dar una regla general; depende de la
Constituci6n de cada Estado consagrar un modelo que se ajuste a sus especiales
circunstancias hist6ricas, poHticas, y sociales.
Ill. Naturaleza de los tribunales constitucionales
A pm·tir de la seguncla guerra mundial se produce un renacirniento de la
justicia constitucional. Ello obedece, segun Alvm·ez Conde,21 a estas
consideraciones:
a. La justicia constitucional surge como reacci6n ante la crisis de! concepto
clasico de la Constituci6n. Se acepta que la Constituci6n deje de ser una
simple declaraci6n de principios y se convierta en norma clircctamente apli-
cable.
b. La justieia constitucional es consecuencia de! principio de la suprernacfa de
la Constituci6n, por lo cual la doctrina ha dieho que s6lo es posible en aque
llos sistemas politicos dotaclos de Constituci6n rfgida.
c. La justicia constitucional debe ser considerada como una rnanifestaci6n del
Estado de Derecho, en cuanto supone la consagraci6n dcl principio de
legalidacl constitucional, la tutela de los derechos y libertades y la
aceptaei6n del princi pio de division de poderes, tanto en sl) aspecto
horizontal como vertical.
Nosotros agrcgarfamos que los t1ibunales constitucionales son cl
instrumento de defensa de la Constituci6n por excclcncia. Pero debe ntepderse
que la Constitu ci6n comprende el Preambulo, las normas constituciona!es y los
principios y valores constitucionales, todo lo cual fmma una unidad sistem:itica. Hay
que tencr en cuenta
,o Alvarez Conde, o. cit., p. 281.
21
lbfrlem, p. 281.
MARCO GERARDO MONf1OY CABRA - NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS THIBUMAL[S 273
que la interpretaci6n constitucional de Jos tribunales constitucionalcs vincula a los
ciudadanos y a los poderes publicos. Estos t1ihunales son 6rganos
constitucionales. En cfecto, tienen competcncia constitucional; su existencia,
funciones y estmctura basica son establecidas por la Constituci6n. Por tanto, el juez
constil.ucional se dife rencia de! juez ordinario.
En cuanto a su naturaleza, los tribunalcs constitucionales sc puedcn concebir
corno 6rganos estrictamente judicialcs clesde un punto de vista estrictamente julidi
co, pero tambien al respecto bay varias teorfas. Algunos autores (Tesauro y Lavagna)
afirman la naturaleza jurisdiccional; otros (Calamanclrei, Kelsen y Villari) sostienen
su caiiz lcgislativo; y unos pocos, la naturaleza administrativa (Balladore PrJlieri).
Pm1e de la doctrina hacc hincapie en que son 6rganos de justicia polftica (Mortati,
Martinres y Cheli). Louis Favoreu12 expresa:
La cuesti6n de la composici6n no puede plantearse de manera neutral, ya que,
habidu cuenta de la repercusi6n de sus decisiones, el juez constitucional desempeiia
necesariamente un papel o una funci6n poHlica. [ ... ] toda jurisdicci6n constit.ucional,
incluso cl Tiibunal Supremo de los Bstados Unidos, tienc un caracter politico, pues si
no, no sc trata de una verdaclera jurisdicci6n constilucional.
El profosor Martfnez Sospedra23 enumera seis razoncs para afirmar el
caracter jurisdiccional de los tribunales constitucionales: 1) la sujeci6n de su
funci6n a un rnetodo juridico de interpretaci6n; 2) el caracter reglado de la acci6n
de! tribunal conslitucional en cuanto la actividad de conocimiento jundico y no de
oportunidad polftica; 3) su actuaci6n que solo opera a instancia de parte; 4) la
vinculaci6n de su activiclad a un proceso jmisdiccional especial y contradictorio;
5) los principios de neutralidad e inclependencia a que esta sujeta la activiciad
jurisdiccional; y 6) su po sici6n de tercero super partes.
En Colombia la Corte Constitucional forma parte del Poder Judicial y las
fun ciones que se le adscdbieron en el m·ticulo 241 de la Constituci6n Polftica
sonjuridi cas. Sin embargo, el analisis juridico no es puro, sino que debe tener en
considera ci6n la rcalidad constitucional quc incluye aspectos polftico-
econ6mieo-sociales.
Los tribunales constitucionales, como dice Pablo Lucas Verdu, 24 deben tener
corno fm1darnento lo que denomina la "f6imula polftica de la Constituci6n". Este
autor sostiene que las normas constitucionales expresan una ideologfa jundicamente
organizacla en una estructura social.
22 Infonne general de Louis Favoreu, fribuna/es canstitucionales europeos y derechos .funda
mentales, Centro de Esludios Conslitucionales, Madrid, 1984, pp. 21-22.
23 Manuel Martinez Sospedra, "El Tribunal Constitucional como 6rgano polftico", en Oirecci6n
General de io Contencioso de! Estado, El Tribunal Constitucional, vol. 11, Instituto de Estudios
Fisca les, Madrid, 1981, pp. 1794 y ss.
74
Pablo Lucas Verdu, Ctmo de derecho po/(tico, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1984, p. 806.
274 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL L,\TINOAMERICANO / 2004
Verdu, como Rotteck y Welcker, habla de poWica constitucional y aun de
inge nierfa constitucional. Esto significa que la Constituci6n tiene en cuenta el
proccso politico que se ajusta a los acontecimientos polfticos. El autur define
poLrtica consti tucional como:
[... ] el proceso politico que conduce a la elahoraci6n de las normas y a la
configuraci6n de institutos, de acuerclo con un instrumento juridico, codificado y
sisternatico (Constituci6n) y con su legislaci6n complementaria que configuran la
organizaci6n y ejercicio clel poder y el resguarclo de los dercchos humanos.25
Se ha dicbo que la justicia constitucional esta viciada por su naturaleza
polftica. La crftica mas dura respecto a la ausencia de legitimidad de los
tribuna les constitucionales la formul6 Carl Schmitt,26 quien en 1929 se hizo
eco de la afirmaci6n de Guizot de que, en talcs casos, "la justicia tiene todo
quc perder y la polftica nacla que ganar".
Schmitt crefa que la defensa de la Constituci6n no se debfa encomernlar a la
justicia constitucional, sino, de acuerdo con el articulo 48 de la Constituci6n de Wei
mar, al presiclente de la Republica. Dijo que los tribunales con3titucionales con juris
dicci6n concentrada se aproxirnan al papel del Senado en la Constituci6n napole6ni
ca, que no dice el derecho sino que lo hace_
Hans Kelsen refut6 la tesis de Schmitt en su libro ,i Quien debe ser el defensor
de la Constituci6n?21.Sostuvo que toda sentencia del tribunal constitudonal tiene la
fuerza de una ley poste1ior que cleroga otra anterior, lo cual lo convierte en una
suerte de "Jegislador negativo".
Si bien es innegable que la justicia constitucional puecle conocer de
conflictos de caracter polftico, como dice Pedro Jose Gonzalez-Trevijano Sanchez,28
"nacla de ello impide que estos se resuelvan de confonnidad con un critelio
juridico y una metodologfa jurfdica, cualesquiera que sean los concretos rnctodos
utilizados". Ba choP expresa:
El car/icter politico de un acto no excluyc un conocimicnto jmfclico del mismo,
ni el resultado polftico de dicho conocimiento lo despoja de su caracter jurfdico. [... ]
Con ello no puede desconocerse que eljuez. puede estar vinctilado a prcjuicios propios
de su origen social, de su concepci6n polftica ode su visi6n de! mundo; que de ningun
hombre
8e puede eliminar Lill ultimo resto de subjetividad. Pero el juez experimentado conoce
los peligros de! trasfondo emocional e irracional de su actividad y, precisamente, por
regla general sahe eliminarlos. Toda su formaci6n profesional, la necesidad de un
continue, enfrentamiento con otras opiniones, el ininterrnmpido "dialogo" al que ya
25
TI1fdem, p. 807.
26
C. Schmitt, Das Reichsgericht der \le1fassung, citado por Eduardo Garcia Enterrfa, La Cons
tituci6n coma norma y el 1\-ibunal Constitucional, Civitas, Madrid, 3' d., 1994, p. 159. De este
mismo jurista, Teor{a de la Constituci6n, Imel. fl. Ayala, Alianza, Madrid, 1982.
21
• Kclsen, o. cit.
28
Gonzalez-Trevijano Sanchez, o. cit., p. 40.
20
0. Bachof, Jueces y Constituci6n, Lrad. R. Bercovitz, Taurus, Barcelona, 1963, p. 53.
MAnco GEnARDO MONROY CAGRA - N!:CESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS TRIBUNAL.ES 275
hcmos rcfcrido; todo esto garantiza till nivel de objetividad gue, aunque no sea
absoluto, es muy elevado. Si se necesitase aun otra prneba, la jurisprudencia de!
Tribunal Constilucional I ha aportado, eliminado todas las especulaciones inlcialcs
sabre las diversas tendendas politicas de sus Salas. 1 la condici6n de Estado de Derecho de nnestra comunidad y de la dignidad garantizada
Francisco TomaR y Vallente.30 refaiendose a la realidad polftica y la indepen
dencia de los tribunales constitucionalcs, exprcsa la siguiente conclusion, que com
partimos:
La realidad polftica es conflictiva y cl Tribunal Constituciona!, que resuelve en
fonna juridica conflictos de conteniclo siempre polftico, no! puede hacerse mmca la
ilusi6n de estar sitnado, ante la opini6n publica, por encima de contiendas que cl
mismo ha de juzgar. Su posici6n cs cm..inenlc, Ia propla de:. un juez, Pero su
imparcialidad objetiva y la independencia de criteria de sus magistrados no son
garantfa intangible a los ojos de muchos, porque afeciando sus resoluciones a Lemas
clave de la organizaci6n del Estado y de la esfern de libre acci6n de los ciudadanos en
la sociedad, es inevitable que las conflictos salpiqucn al 6rgano que los rcsuclvc. Lo
esencial es que la politizaci6n de! litigio juridico y del paralelo debate social no
influyan en la rcsDluci6n de! Tribunal. Lo imposible es que la sentencia, adoptada con
plenitud (je independencia, satisfaga a todos los contendientes, es decir, a quienes
litigaron coma partes procesales ya guienes lo hicieron libte, pero desinteresadamente,
en el gran foro de los medias de comunicaci6n.
JV. Misi6n de los tribnnales constitucionalcs
La misi6n principal de los tribun les constitucionales es la defensa de la
Constituci6n. En su farnoso ensayo de 1928 sabre la jurisdicci6n constitucional,
Kelsen expres6: "Una constituci6n a la que le falta la garantfa de anulabilidad de
los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido tecnico".
Y agreg6: "Una constituci6n en la que los actos inconstitucionales y en particu
lar las !eyes inconstitucionales se mantienen validos -no pudiendose anular su
inconstitucionalidacl- equivale rr'tas o menos, desde el.punto de vista estricta
mente jurfdico, a un deseo sin fuerza obligatoria".Jl A esta asever.aci6n hay que
agregar que ta.I garantfa no existe sino cuando la declaratoria de inconstituciona
lidad corresponde a un 6rgano completamente cliferente e independiente de aquel
que produjo la norma inconstitucional.
Smend32 asigna a los tribunales constitucionales una triple tarea:
Por una parte, crea orUen en cl amplio espacio de las cnestiones juridico
constitucionales, en las que solo puedc crear un ordcn autentico una justicia
3
°Francisco Tomas y Valiente, "La Constituci6n y el Tribunal Constitucional", en La
jurisdic ci<5n constitucional en Espa!!a, Tribunal Constitucional, Centro de Estndios
Constilucionales, Ma drid, 1999, pp. 18 y 19.
"Hans Kelsen, La garant{ajurisdiccional de la constituci611, trud, Rolando Tamayo y Salmoran,
Instituto de Investigaciones Jurf&cas de la Universidad Nacional Aut6noma de Mexico (Anuario
Jur{dico 1-1974), p. 51(),
"Smend, cita de Garcia de Enlerrfa, o. cit., p. l 95.
276 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMEHICANO / 2004
independiente de! mas alto rango. En segundo lugar, fo1talece las bases de nuestra
existencia polftica, en la que nos permite a los ciudadanos experimentar la vivcncia de
de ciudadanos libres. Finalmente, lucha por el imperio de los derechos y los bienes al
tomar como motivaci6n expresa de sus decisiones estos mas altos valores de la tierra.
Klaus Richter33 afirma:
La jurisdicci6n constitucionai st puede apoyar, en el Esrado de Derecho, en el
principio constitucionul de la sujeci6n clel poder clel Estado al derecho y a la ley. En
esto, la nonna fundante es la constituci6n de! Estado de Derecho, que constituye tambien
la base para la labor de] Ttibunal Constitucional.
Se ha preguntado la doctrina: i,Quien controla al control? La respuesta es que
existen dos rnedios para controlar el arbitrio judicial:
a. el juicio corno procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los
jueces y,
b. en forrna indirecta, las "clausulas programaticas" de la Constituci6n,
que. integran la parte ideol6gica de las normas de! Estado.
El tratadista Vanossi34 dice al respecto:
Estamos frente a un problema analogo al de la cuadratura del circulo: o no hay
control, y entonces podemos desembocar en la ilimitaci6n del ejercicio de las poderes,
que significa ef quebrantamiento de las competencias y limitaciones estableciclas por
la Constituci6n; o establecemos el 6rgano de control, pero enseguida se plan tea el
problema de quien controla al control, al surgir el rieogo de que dicho 6rgano asurna una
verdadera "dictadura" interpretativa de los textos cor.stitucionales, y descalifique
todos aquellos actos o normas gue no se compadezcan cun las valoraciones que el
cxplicita. Como vemos, todos los caminos conducen a la interpretaci6n; y la enorme
importancia de esta gucda en evidencia cuando percibimos que !oda la funci6n de
control esta finalmcnte subsumida en la tarea de interpretaci6n que cumple el 6rgano
especializado.
La segunda misi6n de los tribunales constitucionales es la defensa de los dcre
chos fundamentales de las personas, para lo cual, no s6lo se hace un amplio catalogo
de los derechos civiles, politicos, econ6micos, sociales y culturales, sino que se regu
lan los mecanismos de protecci6n coma las acciones de amparo (en Colombia se
denomina acci6n de tutela), las accioncs populares, las acciones de grupo y las
accio nes de cumplimiento. Ademas de lo anterior, los tribunales constitucionales
tienen coma misi6n aplicar los principios y valores conslitucionales.
31
Klaus Richter, "El papcl de la justicia en la supw1ci6n d l ilicito eslatal en cl cjemplo tic la
Rcpublica Federal <le Alemania", en Anuario de Derecho Constituc:onal Latinoamericano 1997, Dike,
p, 485.
14
Jorge Reinaldo Vanossi, Teorfa constitucional, t. II, Depalma, Buenos Aires, 2' ed., 2000,
pp, 126-27.

MARCO GERAHDO MONROY CABRA - NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS Tr11BUNALE/ 277
La Constituci6n Polftica de Colombia, en el artfculo 1°, dice que Colombia:
[... ] es un Estado social de derecho, organizado en forma de republica unitaria,
descentrnlizada, con autonomfa cle sus entidacles leniloriales, clemocratica, pariicipativa
y plurnlista, fundada en el rcspcto de la digr1iclad humana, en cl trabajo y la soliclariclad
de las personas quc la intcgran yen la prcvalencia de! interes general.
Los valores y los principios fundamentales contenidos en el titulo l Ode la Cons
tituci6n son suprapositivos y su contenido escncial debe ser respetado por la legisla
ci6n. Adema.s, todo el ordenamiento jurfclico se debe interpretar a la luz de los valo
res y principios comtitucionales, incluido el preambulo de la Constituci6n. 35 Lajus
ticia constitucionai ha de openll' para consolidar el Estado social de Dcrecho, para
asegurar a los inLcgrantes de Ia nacionalidad colombiana la vida, la convivencia, el
trabajo; la justicia, la igual<lad, el conocimiento, la Iibertad y la paz, como lo dice el
Preambulo, "dentro de un marco juddico democratico y participativo que garantice
un orden politico, ccon6mico y social justo".
La justicia constitucional tiende a estas caracterfsticas:
a. Defiende la Constituci6n. Ha dicho la doctrina que Constituci6n y Tribunal
Conslitucional son categorfas intcrclependientes. 36 Garcia Enterrfa37 afirma
que "una Constituci6n sin Tribunal Constitucional que imponga su interpre
taci6n y la efcctividad de la misma en los casos cuestionados es una Consti
tuci6n herida de muerte".
b. Lajusticia constitucional vela por la protecci6n de los derechos fundamen
tales de las personas y el sislema democratico.
c. El Tribunal Constitucional vela por el mantenimiento del m1cleo duro de los
derechos fundamentales que garantiza en condiciones de igualdad la Consti
tuci6n.
cl. La justicia constitucional es uno de los elementos esenciales de] Estado de
Dcrccho que hoy conlleva el principio de constitucionalidad, porque la
Cons tituci6n cs la norrna suprerna. Van Der Mecrsch 38 ha sefialado: "no
existe Estaclo de Derccho sin Tribunal Constitucional".
e. Lajusticia constitucional es un poder de cierre de! propio sistema. Lajusti cia
constitucional garantiza la supremacfa de la Constituci6n. Ademas, se
asegura la limitaci6n y sujeci6n del poder al derecho.
35
Mnrco Gerardo Monroy CHhra, La interpretaci6,1 constitucfonal, Libreria dcl Profosional,
2002, pp. 25 y ss.
36
G. L ibhclz, Conceptos fundamentales de la polftica y teor(a de la Constituci6;i, lnstituto de
Estudios Po!Hicos, Madrid, 1964, pp. 32-33.
37
Garcfa Enterria, o. cit., p. 186.
"W. J. Ganshof Van Der Meersch, en el Prefacio a J. Ve!u, Droit public, t. I, Bruylant, Bruselas,
1986, pp. X y XI.
278 ANUARIO OE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
V. Importancia de los tribunales constitucionales
en un Estaqo social de Dcrecho
Dentro de un Estado social de Derecho los tribunales constitucionnles no s6lo
son nccesarios sino que tambien son trascendentales para la rea!izaci6n de los
objeti vos de una democracia que conlleva la existencia de controles, e] m{ts
importante de los cuales es el control constitucional. La existcncia dr, los tribunales
constituciona"•
!es supone la aceptaci6n de la supremada de la Constituci6n y el reconocimiento de
que esta es una norma suprema que esta en la cuspide el ordenamiento jurfdico.
Dice ei profesor Pedro de Vega:39
Si jurfdicamente cl control de constitucionalidad solo se concibe desde la definici6n
previa de la Constituci6n como ley suprema, polftica y cientificamente solo es Hcito
sostener la existencia de una jL1sticia constitucional cuando la Constituci6n se entiende
como realidad nonnativa y no como una mera configuraci6n nominal y semantica,
Prnceder de otro modo supondr{a condenar la te01fa constitucional y la labor de los
constitucionalistas al mas menesteroso y errante de las quehaccres.
Hans Kelsen,40 quien fue el artffice de la justicia constitucional, dice que la
garantfa de la Constitlici6n prest)pone, para resolver una noci6n clara de Constitu
ci6n, entenderla como la cuspide de la teorfa escalonada de] orden jurfdico
(Stufenbauttheorie), es 'decir, Ia Constituci6n como norma suprema. Sin embargo,
reconoce que "la Consti_tuci6n expresa, jurfdicamente, el equilibrio de las fuerzas
polfticas en un momento· determinado". •
Los tribunales constitucionales que se crearon inicialmente y los que han veni
do a crearse con posteriori dad tienen en esencia estas funciones: control
constitucio nal de las leyes (abstracto o en concreto), resoluci6n de conflictos
constitucionales, de atribuciones y compctencias, y protecci6n de los derechos
fundamental es median te la acci6n de amparo o de tutela.
La importancia de los tribunales constitucionales se fundamenta en las funcio
nes que cumplen en orden a preservar el equilibria de poderes y sus atribuciones,
proteger Ios derechos fundamentales y garantizar la supremacfa de la Constituci6n.
Se trata de 6rganos lfmites en materia constitucional y por eso la interpretaci6n que
hagan de las normas constitucionales se considera integrada a la Constituci6n y
constituye el precedente que deben seguir los mismos tribunales y qne se imponc a
los jueces en la aplicaci6n de las normas.
Los tribunales constitucionales interpretan con autoridad la Constituci6n. Ade
mas, el ordenarniento juridico debe interpretarse segun Ios principios y valores
cons titucionales como han sido interpretados por el respectivo Tribunal
Constitucional.
39
Pedru de Vega Garcia, "Jurisdicci6n constitucional y crisis de la Constituci6n", en Revista de
Estudios Po/(fico,f, 11° 7, nueva epoca, Madrid, enero-febrero, l979, pp. 93 y ss.
40
Hans Ke\sen: "La garantie jurisclictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnel!e",
en Revue de Droit Public, 1928, p. 204.
 MARCO GERARDO MONROY CABRA - NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS TRIBUNAI.E 279
Estos tribunales son 6rganos aut6nomos, se autogobiernan y son independientes de
los otros poderes publicos, aungue pueden formar parte de! Poder Judicial -cs el
caso de la Corte Constifucional colombiana--. Expresa Pablo Lucas Verdu:41
La docl rina- s nanimc en considerar que lajurisdicci6n constitucional es la maxima
expresi6n del Estado de Oerecho [... ] mcdiante lajusticia constitucional, se cumplc y
asegura el urd<;,11 fundamental c,i la medida en que sc aplican a casos concretos las
normas constitucionales, se esclarece el ambito de ap.lkaci6n de toclas las normas, se
garantiza el cumplinµento de la ley fundamental, que prevalcce sohre la nmma ordinaria,
e incluso se va iutegrando el Derecho constitucional.
Se ha dicho que el Estado de Derecho supone limitacion de podcr, garantfa de
los derechos fundamcntalcs y supremacfa de la Constituci6n. El organo que
garantiza el cumplimiento de los propositos .de! Est.ado de Derecho es el Tribunal
Constitucional.
Refidendose a la conexi6n entrc cl Estado de Derecho y el Tribunal
Constitu• cional en Espana, el presiclente de este tribunal, Manuel Garcfa Pelayo,42
expres6 gue la funci6n de este 6rgano es "perfeccionar la vigencia de! Estado de
Derecho en el gue se constituye la Nacion espafiola en virtud de una decision
fundamental expresa da en el preainbulo y en el artfoulo 1°, 1 de la Constituci6n".
Esta afirmaci6n es aplicable en Colombia, ya que segun el Prcambulo y el ar
ticulo 1° de la Constituci6n Colombia se constituye como "Estado social de derecho"
)
dcntro de un marco jurfdico democratico y participativo para garantizar un orden
polftico, econ6mico y social jusio. Estp significa lo siguiente:
a. que el pueblo colombiano decidio constituirse en un Estado de Derecho ca
lificado de social y democratico-participativo;
b. gue existe conexi6n formal y funcional entre el Estado social de Derecho
previsto en la Constituci6n y la Corte Constitucional; y
c. que la Corte Constitucional pcrfocciona el Estado de Derecho; la
Constitu ci6n se debe interpretar como un sistema coh rente y esta funcion
compete a la Corte onstil11cional como interprete supremo de la
Constituci6n e inde pendiente de los demas organos constitucionalcs.
VI. Razon de la existencia de los tribunalcs constitucionalcs
Las razones que explican la existencia de los tribunales constitucionales son las
siguientes:
41 Verdu, o. cit., p. 687.
42 Manuel Garcia Pelayo, "El status de! Tribunal Constitucional", en Revista Espanola de
Dere
cho Consritucional, n° 1, Centro de Estudios Constilucionales, Madiid, 1981, pp. 15 y ss.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
280
1. El cambio de la supremacfa de la ley por la supremacfa de la Co11stituci611
Los tribunales constitucionales se explican dentro de! Estado Constitucional
que privilegia la Constituci6n por sobre la ley. Denlro de! Estado liberal de
Derecho se sacralizo la ley. Como dice Louis Favoreu: 43
La sacralizaci6n de la ley es una primera explicaci6n. A parlir de laRevoluci6n de
1789a, lo largo del siglo XIX y a comienzos del XX, el dogma rousscauniano de la
infabilidad de la ley se impone y dificilmente se discute. El reino del dcrecho es el reino
de la ley.( ... ] El concepto de legitimidad [... ] coincide con el de legalidad, es decir,
con la conformidad de las actividades p11blicas y privadas a fas ]eyes votadas por el
Parlamento. El "derecho" (jus, law, diritto, derecho, Recht) se identifica cada vez mas
estrechamcnte con las !eyes del Parlamento (Lex, statute, legge, ley, Gesetz).
Es indudable que actualmente lo sagrado es la Constituci6n como "norma de
normas", y como norma suprema requiere un 6rgano encargado de defender su
inte-
gddad y suprernacia.
2. El control constitucional y lajurisdicci6n ordinaria
lPuede la justicia ordinaria ser el 6rgano de control de constitucionalidad? La
respuesta negativa la dio Mauro Cappelletti:44
Los jueces de la Europa continental son habitualmente magistrados de
"carrera", poco aptos para cumplir una tarea de control de las !eyes, tarea que, como
veremos, es inevitablemente creadora y va mucho mas lcjos de su funci6n
tradicioiml de "meros interpretes" y "fieles servidores" de las !eyes. La
interpretaci6n misma de las normas constitucionales, y especialmente dcl m\cleo
central de eslas, que es la Declaraci6n de los clerechos fundamentales o "Bill of
Rights", suele ser muy distinta de lainterpretaci6n de las !eyes ordinarias. Requiere nna
aproximaci6n que se conjuga ma! con la tradicional "debilidad y timidez" de! juez
seg(Jn el modelo continental.
Si bien en algunos Estados la jurisdicci6n ordinaria ejerce e1 control constitu
cional, la tendencia actual, como se ha visto de la lisla de los Estados gue han
creado tribunales constitucionales, es la de crear un 6rgano especializado, aut6nomo
e inde pendiente gue se encargue de! control jurisdiccional y de la protecc\6n de los
dere• chos fundamentales. En este aspecto hist6ricamente se puede mencionar el
Tribunal de\ Imperio, gue tenia atribuciones de tribunal constitucional en lo
concernientea litigios federales (1848) en Austria en 1867, el Jury Constitutionnel
de Sieyes en Francia, y en Espana el Tribunal de Garantfas Constitucionales de la
1I Republica.
3. La existencia de tribunales constitucionales
no es contraria a la separacilm de poderes
Como la Constitucion es norma fundamental y no contic.ne s6\o reglas so
bre los 6rganos y procedimiento de la legislaci6n, incluye tambien un catalogo
41
Favoreu, o. cit., pp. 18-19.
44 Mauro Cappelletti, Co11rs constirutionnelles, p. 463
MARCO GERARDO MONROY CABRA • NECESIOAD E IMPORTANCIA DE LOS TRIBUNALES 281
de derechos fundumentales de las personas. La garantfa de la Constituci6n
repo sa en la posibilidad de anulaci6n de los actos que sean contrarios a el1a.
'Ahora bien, cl 6rgano encargado de declarar inconstitucionales las leyes
contrarias a la Constituci6n es el TribunM Constitucional. No puede ser el
Congreso, por las razones que cxpone Hans K.cisen:/45
El 6rgano legislalivo se considera en realidad como un creador libre de! derecho y
no un 6rgano de aplicaci6n de] derecho, vinculado por la Constituci6n, como lo es en
tcoria, si bien en una medida relativamente restringida. Nose puede contar, pnes, con el
propio Parlamento para realiza.r su subordinaci6n a la Com;tituci6n. Se trata de un 6rgano
difercnle de 61, independiente de 61 y, en consecuencia, tambien de cualquier otra
autoridad estatal, a quien le compete la anulaci6n de los aclos inconstitucionales; cs
decir, unajurisdicci6n o Tribunal Conslilucional.
Kclsen dice que la cxistcncia de tri.bunales constitucionales no viola el princi
pio de la separaci6n de poderes porque estos son "legisladores negativos" que
eslan detcnninados exclusivamcnlc por la Constituci6n.
Los tribunales constitucionalcs existen en Estados dotados de regimen parla
mentario (Alermmia, Italia, Espana, Belgica), semiparlamentario (Francia, Austria,
Portugal) o presidencial (Estados Unidos de America, Colombia, Peru, Ecuador,
Guatemala, etcetera).
Los tribunales constitucionales son independientes de cualquier otra
auto ridad estatal y tienen un cstatuto que define su organizaci6n,
funcionamiento y atribuciones. Poseen el monopolio de! control
constitucional, si bien hay siste mas rnixtos, como el colombiano, en que
tanto la Corte Constitucional coma el Consejo de Estado tienen el control
constitucional segun el reparto de compc tencias fijado en la Constituci6n. La
designaci6n de los jueces constitucionales se hacen por autoridades polfticas.
Por regla general la jurisdicci6n constitucional esta fuera del aparato jurisdic
cional. Es un poder indepcndicnte de los demas poderes del Estado. La esencia de los
tribunales constitucionales es el control de constitucionalidad de las !eyes, es decir,
que tiencn la competencia de hacer justicia con autoridad de cosajuzgada y producir
declaraciones de inconstitucionalidad con efectos erga omnes. Otra de las funciones
de los tribu.nales constitucionales es la protecci6n de Ios derechos fundamentales por
medio de lci acci6n de amparo. Debe tenerse en cuenta que hay diversos sistemas de
organizaci6n de la jurisdicci6n constitucional y ello depcnde de las circunstancias
polfticas y socialcs de cada Estado.
VII. Cr!ticas a la existenda de los t.rihunales constitucionales
Las principales crfticas que se han formulado a la existencia de los
tribunales constitucionalcs son las siguicntes:
'15 Kclsen, "La garantie... ", o. cit., pp. 197-257.
282 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
1. Se dice que la justicia constitucional es un poder soberano. Sin embargo,
estos tribunales constituyen un poder que, como todos los poderes
publicos, esta subordinado a la Constituci6n.
2. Se afirma que la justicia constitucional usurpa la funci6n legislativa del
Congreso. Es cierto que estos tribunales declaran la inconstitucionali
dad de una ley y al hacerlo asumen el papel de legislador negativo,
pero ello obedece a la supremada de la Conslituci6n, establecida en
todas las Cartas Fundamentales.
3. Se argumenta que los tribunales constitucionales favorecen la inseguridad
jurfdica, pero hay que considcrar que el papcl de lajusticia constitucional es
el maximo protector de los clercchos fundamentaies y Iibertades publicas del
ciudadano.
4. Se critica a la justicia constitucional el estar viciada por su naturaleza polftica.
Quienes as{ lo afirman recuerdan a Schmitt, quien en 1929 se hacfa eco de la
afinnaci6n de Guizot ya citada: "La justicia tiene todo que perder y la
polflica nada que ganar". Sin embargo, csta crftica no es exacta, ya que todas
las decisio
nes de los tribunales constitucionales deben tomarse con criterios y
metodolo gfa jurfdica inclependientemente de la naturaleza de los corit1ictos.
5. Se le critica a la justicia c.;onstitucional que carecc de legitimidacl. A cste
respecto hay que observar que, si bien la legitimidad no es directa, en la
mayoria de las Constituciones esta previsto que los magistrados de los tribu
nales constitucionales, en todo o en parte, scan clegidos por el Congreso. No
puecle olvidarse que este tribunal es tan 6rgano del pueblo como los
demiis 6rganos de! Estado, incluido el Parlamento.
Por lo antes visto, carecen de raz6n las crfticas que se han formulado contra
la cxistencia de los tribunales constitucionales.
·VIII. La jurisdicci6n constitucional en Colombia
El desarrollo constitucional en Colombia se remonta a la Constituci6n de
1821, en la cual el Senado podia suspender por motivos de inconstitucionalidad
una ley expeclicla por el Legislativo, hasta el siguientc perfoclo, lo cual pennitia
un nuevo control politico por un Parlamento diferente. 46
Si bien la Constituci6n de 1821 prevefa en su artfculo 157 la posibilidad de
ejercer la acci6n popular de inconstitucionalidad, el control constitucional por via
judicial se estableci6 en la Carta de 1853. Se restringfa al control de las
ordenanzas municipales y a su conformidad con el derecho nacional y la
Constituci6n.
""Javier Toho Rodriguez, La Corte Constitucional y el control de constitucionalic/arl en
Colom bia, Bogota, 1996, p. 144.
\
MARCO GERARDO MONFlOY CABFlA - NECESIDAD E IMPOFlTANCIA DE LOS TRIBUNALE'. 283
En Ia Consti tuci611 de 1858 se ampli6 el control judicial de las i10rmas a todas
las leyes de los estados miembros. La Corte Suprema podfa suspender las !eyes de
Ios estados miembros que considerara inconstitucionales, aunque, de conformidad
con el artfculo 50 de la Constituci6n, s6lo mientras el Senado decidfa
definitivamente. l stc era inforrnado de inmediato por la Corte Suprema .de
Justicia de la suspension provisional de Ia vigencia de una ley de un estado
miembro.
La Constiluci6n' de 1863 adopto el modelo de la Gonstituci6n de 1858, pero
para la suspensi6n de las !eyes de los estados sc cxigfa _la decisi6n unanime de la
Corte Suprema de Justicia. De confonnidad con el artfcuio 72 de la Constituci6n de
1863 la decision definitiva segufa siendo del Senado.
En la Constituci6n de 1886 la competencia para decidir la inconstitucionalidad
de una ley se reserv6 a la Corie Suprema de Justicia,pero la posibilidad de solicitar cl
control se restringi6 a1 presidente de la Republica.,Sin embargo, el artfculo 6° de la
ley 153 de l 887 detc1min6 la aplicaci6n de loda ley que lrnbiese expedido luego de
la Constitucion de 1886, "aun cuando parezca contriufa a la Constituci6n", 47
En la reforma constitucional de 1910 se in\rodujo cl control constitucional
de las !eyes que podfa ser iniciado por cualquicr persona. El ruifculo 40 de la
Constitu ci6n de 1886, en la forma como foe reformado'por el acto legislativo n°-
3 de 1910, cstablecfa la supremacfa de la Constituci6n al'.decir: "En todo caso de
incompatibili dad entre la Constituci6n y la ley se aplicaran:de preferencia las
disposiciones cons titucionales". El artfculo 41 le dio competenci'lt a la Corte
Suprema de Justicia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad
presentadas por cualquier ciudada no y sobre las objeciones presidcnciales a los
proyectos de ley. Esta norma dee.fa:
A la Corte Suprerna de Justicia se le conffa la guarda de la integridad de la
Constituci6n. En consecuencia, adcrnas de las facultades que le confieren esta y las
lcyes, tendn\ las siguientes:
Dccidir definitivamente sobre!a exequibilidad de Jos Actos Legislativos que
hayan sido objetados corno inconstilucionales pore! Gobl.emo, o sobre todas las ]eyes o
decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, prcvia
audiencia de! Procurador General de la Nacion.
El artfculo 40 antes citado estableci6 el control difuso y el artfculo 41 el control
concentrndo.
Con la reforma de 1945 se le asigno al Consejo de Estado la ultima instancia en
asuntos contencioso-administrativos, y la cornpetencia para conocer de! control de
constit:ucionalidad de los decretos del Ejecutivo que no t vieren foerza de Icy. En lo
restante, la competencia la tenfa la Corte Suprema de Justicia, segun el artfculo 214
de la Constituci6n.
En la reforrna constit.ncional de 1968 se cre6 en la Corte Suprerna de Justicia
una Sala Constitucional que debfa proyectar sentencias en casos de control de cons-
47 Vladimiro Naranjo Mesa, Teorfa co11stitucional e instituciones poUticas, Bogota, 6' ed.,
1995, p. 398. Losing, o. cit., p. 311.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
284
titucionalidad, los quc eran decididos por la Sala Plena de dicha Corporaci6n.
Ade mas, se estableci6 el control automatico sabre los decretos que expidiera el
presiden te durante el estado de sitio. El Consejo de Estado sigui6 conociendo de los
decretos ejecutivos y rcglamentarios, o sea, los que no fueran expedidos con base en
el mifcu lo 76 numeros 11 y 12 y el artfculo 121 de la Constituci6n.
En la Consliluci6n de 1991 se cre6 la Corte Constitucional, que entr6 en funcio
nes el 17 de febrero de 1992. El artfculo 241 de la Constituci6n PoHtica de 1991 dice
que a la Corte Constitucional sc le confia la guarda de la integlidad y supremacfa
de la Constituci6n, "en los estrictos y precisos tenninos de este artfculo". Este
artfculo otorga a la Corte las siguientes funciones:
1. Decidir sobrc las demandas de inconstiluciunalidad que promuevan los
ciudadanos contra Jos actos reformatorios de la Constituci6n, cualquiera
que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formaci6n.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la cons
titucionalidad dela convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyentc para reformar la Constituci6n, solo por vicios de
procedimicnlo en su
formaci6n.
3. Decidir sobre la conslitucionalidad de los referendos sobre !eyes y de las
consultas populares y plebiscitos de! orden nacional. Estos ultimos solo por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realizaci6n.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las!eyes, tanto por su conlenido material como por vicios
d<l procedimiento en su formaci6n.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad qae prescnten los
ciudadanos contra ios decretos con fuerza de ley dictados por el
gobierno con fundamento en los articulos 150 numeral 10 y 341 de la
Constituci6n, por su contenido material o por vicios de procedimiento
en su formaci6n.
6. Decidir sobre las excusas de que trata cl articulo 137 de la Constituci6n.
7. Dccidir definitivamente sobre la constitucionalidad de Jos decretos
legislatives que dicte el gobiemo con fundmnento en Jos articulos 212, 213
y 215 de la
Constituci6n.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de Icy
que hayan sido objetados por el gobiemo como inconstitucionales y de los
proyectos de!eyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios
de procedintlento en su formaci6n.
9. Revisar, en la fom1a que determine la Icy, las decisiones judiciales relaciona<las
con la acci6n de tutela de los dcrechos constitucionales. •
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
inlernacionales y de las !eyes quc los aprueben. Con ta! fin, cl gobierno
los remitira a la Corte, dentro de Jos seis dias siguientes a la sanci6n de
la ley. Cualquier ciudadano podra intervenir para defender o impugnar su
constituciona!idad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno
podra efoct\lar el canje de notas; en caso contrario no sed.n rati.ficados.
Cuando una o varias normas de un tratado multi lateral sean dcciaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Rcpublica
solo podra manifestar el consentimiento formulando la corrcspondiente
reserva.
11. Darse su propio reglarnento.
 MARCO GERl1RDO MONROY CABRA- NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS TRIBUNALES. 285
Como se ha visto, el articulo 241 adopta el principio de la supremac:fa
constitu cional. La Constituci6n la conuibe en el artfculo 4° como "nonna de
normas". Esto convierte a la Constituci6n en f'uente de derecho y le otorga eficacia
directa, por lo cual los jueces pueden aplicarla directamente.
La Constit11ci6n Polftica de 1991 establecc un sistema mixto que Lienc cstas
categorfas:
a, Control por vfa de acci6n publica. Es cjercido por las personas naturales
nacionales que gozan de ciudadania. Ademas, es posible que los servidorcs
publicos cjcrzan dicha acci6n. Las personas juridicas no pueden solicitar la
declaratoria de incxequibilidad (8entencia C-275 de 20 de junio de 1996, M.
P, Dr. Jose Gregorio Hernandez Galindo).
b. Control por via de cxcepci6n o incidental. Este control difuso esta consagra
do en el artfculo 4° de la Constituci6n Polftica, que dice: "En todo caso
de incompatibilidad cntre la Constituci6n y la ley u otra norma jurfdica,
se aplicaran las disposiciones constitucionales".
c. Conlrol por vicios de proceditniento para la convocatoria a un referendo o a
una asamblea constituyente para refonnar la Carta (Constiluci6n Polftica,
articulo 241, numeral 2°), como tarnbicn respecto a los referendos sobre
leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional (Constituci6n
Polftica, artfculo 241 numeral 3°).
d. Control sobre los decretos lcgislativos cxpedidos con furi.damento en los
artfculos 212, 213 y 215 de la Constituci6n.
e. Control sobre los proyectos de !eyes estatutarias (articulo 153 de la Consti
tuci6n Polftica).
f. Control sobre los proyectos de ley objetados por el presidente de la Republi
ca (artfculo 167 de la Constituci6n Polftica).
g. Control sobre los trntados intemacionales y las !eyes que los aprueben.
El control de constitucionalidad es tambien ejercido por lajurisdicci6n
conten cioso-administrativa. El artfculo 237 ordinal 2° de la Constituci6n
establece como competencia del Consejo de Estado: "Conocer de las accioncs de
inconstitucionali dad de los decretos dictados por el gobiemo nacional, cuya
competencia no con-es ponda a la Corte Constitucional". Igual competencia la
cumplen los tribunales admi nistrativos a nivel departamental y municipal (ley 270
de 1996, artfculo 49),
IX. Conclusiones
Las conclusiones que se deducen de este trabajo son las siguientes:
1. La tendencia actual cs hacia la creaci6n de tribunales constitucionales y
consolidaci6n de los existentes. No hay precedente recicnte de supresi6n de tribuna-
286 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004
les constitucionales. La raz6n reside en que el actual J,:<:stado constitucional democra
tico y social dispone de diversos mecanismos para asegurar la supremacfa de la Cons
tituci6n y el principal es el control constitucional. j:.,a tendencia hacia el
incremento de los tribunales constitucionales puede observarse en lo sucedido en
Europa de! Estey en Latinoamerica. Norbert Losing,4Rdespues de cstudiar los
sistemas de juris dicci6n constitucional en Latinoamerica, concluye:
A pesar de los retrocesos (aun de aqucllos que todavfa se pueden esperar) el
desmTollo de la jurisdicci6n conslitucional en Latinoamerica se puede eva.luar por
completo como positivo. Es parte basica en el proceso de promoci6n de[ orden
constitucional; sin embargo, no se puede convertir por sf sola en piedra angulnr. La
tendencia que se pcrcibe en algunos pafses es la de! desarrollo de Tribunales
Constitucionales (o Salas Constitucionales) que remplacen o que por lo menos conijan
regulurmente los procedimient.os que se llevan ante los tribunales ordinarios. Esta
situaci6n es soportablc solo de manera provisional, hasta que las reformas necesarias
de la jurisdicci6n ordinaria se lleven a cabo y den sus primcros frutos. Basta ahora la
jurisdicci6n constittJcional y Jos derechos constitucionales qne le pertenecen han sidu
el eje y centro del desarrollo de! ordcn constitucional. A quienes se uponen a una
jurisdicci6n constitucional fuerte se !es argumenta que esta es un poder que s61o actua
a traves de la palabra y que no le ha cost.ado la vida a ningun ciudadano, pero que sin
embargo sf ha protegido a algunos frente a graves violaciones de.los derechos.
2. El control jurisdiccional es inseparable de! concepto de Constituci6n si
se pretende que esta se rcalice como norma y no en forma unicamente
programatica.
3, El sistema e,uropeo de control constitucional ideado por Kelsen ha sido
adoptado por la mayorfa de las Constituciones vigentes en dicho continente, Si
bien las funciones de los tribunales constitucionales son diferentes, hay
uniformidad en que siempre exista un 6rgano ad hoc, diferente de lajurisdicci6n
ordinaria, que con forme una jurisdicci.6n especial a la cual se le auibuye el control
constitucional de las leyes.
Desde 1uego que existen sisternas distintos de control constitucional (difuso,
conccntrado, mixto), pero la tendencia es a la creaci6n de un 6rgano
especia1izado que es el de los tribunales constitucionales.
• 4. La existencia de los tribunales constitucionales supone necesariamente la
fuerza normativa obligatoria de la Constituci6n coma norma fundamental y suprema.
Al respecto expresa Marc Carrillo en el pr6Jogo al libro de Favoreu sobre el tema:
La consolidaci6n de justicia constitucional ha exacerbado la fuerza normativa de
la Constituci6n. Sn exigibilidad jurfdica ante jucces y tribunales constituye uno de los
presupuestos basicos del Estado democnitico, Asf mfsmo, la Hamada juridificaci6n de
la vida polftica y del conflicto social latente encuentra en l'os tribunales
constitucionales un instrumenlo esencial, aunque no exclusivo, de garantfu del
respeto a la Constituci6n de los poderes publicos y tambien de los particulares.
8
' Losing, o. cit,, p. 444.
 288 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMElllCANO/ 2004

MARCO GERARDO MONROY CABRA - NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LOS TRIBUNALES 287 res, han controlado los poderes publicos y han significado un instrnrnento
importante para la preservaci6n del sistema democratico.
13. Los tribunales constitucionales aplican las normas constitucionales que
5. Los tribunales constitucionales son los interpretes maximos de la
Constitu ci6n. La interpretaci6n constitucional de los tiibunales constitucionalcs no se consideran hoy como normas programaticas sino que tienen caracter obligato
ha servido para la adecuaci6n de la'ley a las circunstancias de cada caso. El rio. Es dedr, que en la Constituci6n son nonnas obligatorias el Preambulo, los prin
Tribunal Constitu cional tiene la funci6n, segui1 Garcia-Pelayo, de "inlerpretar y cipiusy valores constitucionales, asf como la totalidad de reglas constitucionales.
custodiar la Hnea divi soria entre el poder constituyente, objetivado en el texto 14. Por ultimo, los tribunales constitucionales son esenciales para la existen
constitucional, y los poderes constituidos". cia del Estado social de Dcrecho. Ademas, son necesariose importantes para el
6. La importancia de los tribunales constitucionales reside en que son 6rganos curn plimiento de los principios y fines de! Estado y como un control de los poderes
de defensa de la supremacfa e intcgridad de la Constituci6n, y de Jos derechos publi
fundamenta les de las personas. Asf mismo, son 6rganos de defcnsa de la democracia, cos que es altamente beneficioso para la preservaci6n y el fortalecirniento de la de
50
del sistema de division de poderes y de .los principios y valores del Estado mocracia. Por esta raz6n puede decir Van Der Meersch que "no existe Estado de
constitucional. Derecho sin Tribunal Constitucional". En el mismo sentido, asevera Pedro Jose
7. Los tribunales constitucionales representan el cambio de! constitucionalis Gon
mo iiberal por ei constitucionalismo democratico y social adoptado en nuestra Cons zalez-TrevijanoSanchez:51 "La Constituci6n vive y transpiraa traves de la justicia
\I
tituci6n de 1991. constitucional".
8. La necesidad de un 6rgano independiente con funci6n de control constitu Para tcrminar, los tribunales constitucionales deben obse.rvar la mas absoluta
cional ha sido percibida desde Kelsen como condici6.n inherente a la supremacfa, imparcialidad; decidir siempre con criterio jurfdico pero tornando en cuenta la reali
dad constitucionaly, aceptar la crftica democratica. Nos parece que Francisco Tomas
',1 49
Mauro Cappelletti: "El Tribunal Constitucional en el sistema politico ituliano: sus relaciones con
integridad y obligatoriedad <le la Constituci6n que esta establecida en nuestra Cons-
el ordenamiento politico europeo", en Revista Espaiiola de Derecho Constitucional,n° 4, 1982.
tituci6n en el articulu 4°. •
9. El control constitucional -sea eljudicial review norteamericano, cl con
trol constitucional especializado y concentrado europeo o el sisterna mixto como
el colombiano- ha sido beneficioso para el Estado de Derecho dernocratico y
social.
10. Los tiibunales constitucionales, a traves de! recurso de amparo y otras
acciones constitucionales, han sido los principales defensorcs de los derechos funda
mentales de las personas. Por esta raz6n, Mauro Cappelletti49 define Jajusticia
cons titucional corno lajurisdicci6n de la libertad. Los tribunales constitucionalcs
defien den los derechos fundamentales por medio de la interpretaci6n y defensa de
la supre macia de la Constituci6n incluso frente al legislador. Los derechos
fundamentales responden a un sisterna de valores y principios de alcance uni.versa!
aceptados en los tratados sobre derechos humanos; vinculan en forrna directa a
todos los poderes; su naturaleza deriva de Ios valores superiores y de la dignidad
de la persona hurriana; y tienen un efecto expansivo, de modo que todo el
ordcnamiento jnrfdico debe ser interpretado en fonci6n de ellos.
11. La justicia constitucional es un poder de cien-e de! propio sistema que
asegura la supremacfa de la Constituci6n.
12. Los uibunales constitucionales ban creado conciencia constitucional en la
poblaci6n, han producido una intcrpretaci6n coqstitucional uniforme, han garantiza
do la protecci6n de!os derechos fundamentales de las personales a traves dcl
recurso de amparo y de otras acciones constitucionales, han preservado la
clivisi6n de pode-
y aplausos y censuras, sea cual sea la intensidad relativa de unosy otrasy sean
V quienes sean en cada ocasi6n los conformesy los disconfonnes.
al
ie
n
te
52
a
c
e
rt
6
al
d
e
ci
r
l
o
si
g
n 50 Van Der Meersch, o. cit.
51 Oonza\cz-Trevijuno Sanchez., o. cit., p. 45.
ie 52 Tomas y Valiente, o. cit., p. 19.
n
te
:

Tribunal
debe
obsesionars
e nunca por
el eco de
sus
resolucione
s. Ni ha de
buscar
aplauso ni
ha de huir
de la
censura,
porque
una
sociedad
democratic
dotada de
las
libertades
que el
propio
Tribunal
ampara,
siempre.
habni, en
cada caso,
ante
senlencia
no
rutinaria,
Ooue SC parc1 lograr la eficacia del principio de Suprernada
Constitucion,11.

0En quc consist:e el :;istern;:i de control difuso.

@En que con:;iste el sist:ema concentrado de Justicia Constitucional.