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Por su parte, los tutores y curadores no pueden celebrar contratos de compraventa No pueden contratar, en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes
con sus pupilos. Ello es así porque expresamente se dispone que no pueden celebrar de cuya administración o enajenación estén o han estado encargados (art. 1002, inc. a]).
con ellos, ni con autorización judicial, los actos prohibidos a los padres respecto de sus En el concepto funcionario público quedan incluidos el presidente de la Nación, los
hijos menores de edad (arts. 120 y 138). Entendemos que la misma prohibición cabe a gobernadores de provincia, los ministros de gobierno —nacional o provincial— y los
los apoyos. empleados públicos.
Con claridad, la ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el Esta prohibición se funda en el peligro que existe de que la venta sea provocada por
representante legal y el menor que está bajo su guarda y, sobre todo, que el primero la influencia del referido funcionario que desea adquirirlos.
pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor. El mismo riesgo existe respecto de los empleados públicos (nacionales, provinciales
Sin embargo, se ha decidido que si el representante legal y el incapaz fueran o municipales) que pretendieran adquirir un bien del Estado nacional, provincial o
condóminos, el primero puede adquirir el bien por pública subasta. municipal, de cuya administración o venta estuviesen encargados. Una razón de moral
en el desempeño de los empleados públicos y de defensa de los intereses del Estado La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, pero
justifica sobradamente esta solución. esta nulidad es relativa. No hay en este caso un motivo de orden público, vinculado con
La prohibición se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la la seriedad de la administración de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque éste
administración o venta de los bienes; nada impediría, por ejemplo, que un empleado de resultare luego conveniente para los vendedores; aquí no se juega otra cosa que
la administración de Justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo. intereses privados. Y una vez que está a salvo la garantía para las partes, que supone
la acción de nulidad, no se ve razón suficiente para impedir que las partes interesadas
La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa confirmen el acto si éste resultara conveniente a sus intereses.
nulidad es absoluta, imposible de sanearse, pues existe un evidente fundamento de
orden público. En efecto, cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad
es el Estado, el problema adquiere por sí mismo un carácter público y el interés que
media en la invalidez es un interés de orden público. Además, una razón de moral exige
que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado de vender
un bien del Estado lo compre para sí, para que la operación esté envuelta en una
atmósfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por
los funcionarios que suceden al que los realizó, so color de que conviene al Estado, no
§ 3.— El consentimiento
podría impedirse la sospecha de una colusión en perjuicio de los intereses públicos. La
nulidad debe, por tanto, tener carácter absoluto. 390. Aplicación de los principios generales; remisión
388. f) Jueces, árbitros, mediadores y sus auxiliares Como todo contrato, la compraventa necesita un acuerdo de voluntades,
debidamente declaradas. Es aplicable acá todo lo dicho al referirnos al consentimiento,
No pueden contratar, en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares de la
como elemento esencial del contrato (véanse nros. 45 y ss.).
justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido (art. 1002, inc. b]). 391. Las llamadas ventas forzosas
Por lo tanto, estas personas no pueden comprar los bienes que estén en litigio ante Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a
el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectiva función o la razón hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de manifiesto
en el que interviniesen como mediador. Tales compras permitirían poner en duda la este hecho: que algunas veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio
ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. ¿Pero puede este hecho jurídico
prohibición se funda, pues, en una razón de orden moral. calificarse de contrato de compraventa?
La prohibición abarca: El Código Civil de Vélez establecía, en su artículo 1324, que nadie podía ser obligado
1) A los jueces y árbitros respecto de los bienes que estén en litigio en su tribunal, a vender, sino cuando se encontrare sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la
pero ningún impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante cual tenía lugar en los casos siguientes: i) cuando hay derecho en el comprador de
otro tribunal, sea de la misma jurisdicción o de otra. La prohibición subsiste aunque comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública; ii) cuando por una
hubieren dejado de entender en el litigio por recusación, excusación o cualquier otro convención, o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una
motivo; basta que hubieren ejercido en algún momento su ministerio en ese pleito, para cosa a persona determinada; iii) cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios
que el acto sea nulo. individuos, y alguno de ellos exigiese el remate; iv) cuando los bienes del propietario de
2) A los fiscales y defensores de menores e incapaces que tengan intervención en la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial, y v) cuando la ley
ese juicio. impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las
cosas que estén bajo su administración.
3) A los secretarios de juzgados o de Cámara, ante los cuales tramite el juicio.
Pero si se lee bien esa disposición, se advertirá que en casi todos los supuestos no
4) A los mediadores en los procesos en los que hayan intervenido. hay compraventa. En el primer caso, lo que hay es lisa y llanamente una expropiación
5) A los peritos en los procesos en que hayan actuado. que se rige por otras normas. En el segundo, la obligación de vender nace, en verdad,
de un compromiso que asumió libremente al aceptar el testamento o al aceptar la oferta.
La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa
En el tercer caso, lo forzoso no es la venta sino la liquidación del condominio. En el
nulidad es absoluta, imposible de sanearse, pues existe un evidente fundamento de
cuarto, el ejecutado no interviene en la venta sino que quien vende es el órgano público,
orden público.
quien —en verdad— ejecuta, y lo hace no en representación del comprador o del
389. g) Abogados y procuradores propietario, sino a nombre propio; incluso, el propietario ejecutado no responde por
evicción, a pesar de la defectuosa redacción del artículo 1040 (véase nro. 256).
No pueden contratar, en interés propio, los abogados y procuradores, respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido (art. 1002, inc. c]). Solo el último caso puede ser considerado como una venta forzosa. Este último
La norma abarca tanto a los procesos contenciosos como a los voluntarios. supuesto ha quedado comprendido en el artículo 1128, que, con una expresión más
amplia, establece que nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido
Por lo tanto, los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que estén a la necesidad jurídica de hacerlo. Es el caso, por ejemplo, del síndico de una quiebra,
en litigio en un proceso en el que ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. que está obligado a liquidar los bienes del fallido para pagar a los acreedores. Acá sí
La prohibición también se funda en una razón de orden moral. parece existir una venta forzosa, pues la ley no deja margen a tal administrador: debe
vender los bienes.
392. Forma y prueba
La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo el caso que veremos
en seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por
el mero consentimiento de las partes (arts. 284 y 1015).
En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el artículo 1017, inciso a), dispone
que debe hacerse por escritura pública, pues se trata de un contrato que tiene por objeto II — ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA
la adquisición del derecho real de dominio sobre un inmueble.
Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado
puede reclamar la escrituración del deudor y pedir que la escrituración sea suscrita por
el juez en caso de negativa de aquél, la escritura pública ha dejado en nuestro derecho
positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para
convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisión del dominio,
problema muy diferente.
§ 1.— La cosa
Esta solución jurisprudencial fue recogida primero por los ordenamientos procesales
y, luego, por el artículo 1018 que expresamente dispone que el otorgamiento pendiente
de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no
requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa,
el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
Por lo tanto, el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga
en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. A.— PRINCIPIOS GENERALES
Lo que en la práctica ocurre actualmente es que el contrato se suscriba en forma 393. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida
privada, y luego, se otorgue la escritura, simultáneamente con la transmisión del
dominio. El principio general es que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto
de los contratos (art. 1129), o, con otras palabras, que todas las cosas pueden ser
Aun a los efectos de la transmisión del dominio, la escritura pública es innecesaria vendidas. Esta regla debe ser precisada: es menester determinar cuáles son las
cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1017, inc. a]), bastando entonces condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa.
para que dicha transmisión quede perfecta con la aprobación del remate por el juez, el Veamos.
pago del precio, la entrega de la posesión de la cosa y la inscripción en el registro.
Empero, en la práctica se otorga siempre la escritura pública, porque ello permite el a) Debe ser una cosa en sentido propio
estudio de los títulos por el escribano, la acumulación en un solo acto de los Es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciación económica.
antecedentes del dominio y la inscripción en el registro, previa certificación de que no La necesidad de que la cosa sea susceptible de valoración económica ha sido receptada
hay gravámenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposición en el artículo 1003, cuando dispone que el objeto de los contratos, en general, debe ser
del bien. Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el propietario susceptible de tal valoración.
carece de la libre disposición del predio hasta tanto no se haya otorgado la escritura
Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habrá cesión de
pública.
derechos pero no compraventa. En el derecho moderno, empero, se advierte una
En cuanto a la prueba del contrato, cuando no se exige la escritura pública, siendo importante tendencia a considerar compraventa a la enajenación onerosa de cualquier
éste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio que permita cosa o derecho susceptible de apreciación económica.
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, excepto disposición
¿Las energías tales como la electricidad, la atracción magnética, la energía atómica,
legal que establezca un medio especial; sin embargo, si fuera de uso instrumentarlo, no
pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Esta cuestión, que estaba
puede ser exclusivamente por testigos (art. 1019).
controvertida en nuestro derecho, depende de esta otra: si tales energías deben
Con todo, si hay principio de prueba instrumental que emane de la otra parte, de su considerarse como cosas. Hasta mediados del siglo pasado prevalecía el criterio
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia de la negativo, fundado en que aquellas no son un objeto corpóreo. Pero actualmente tal tesis
compraventa, también podrá ser probada por testigos (art. 1020). está superada. Es que las categorías jurídicas no presuponen identidad con las
La libertad de formas a la que aludimos anteriormente adquiere su mayor relevancia categorías y conceptos de otras ciencias y se inspiran más bien en conceptos vulgares;
en la moderna contratación, que se celebra por diferentes medios: teléfono, télex, fax, tiene la energía un contenido económico de goce y disposición que la asimila a las
sistemas informáticos, entre otros. cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difícil establecer
diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico; ambos sirven de energía
calórica o lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor
económico, son susceptibles de apropiación. Una distinción entre ellos sería arbitraria
desde el punto de vista jurídico; resulta muy difícil comprender que el gas (que es un
cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) pueda ser vendido y no la
electricidad. Por lo demás, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia Se juzgará indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes
física, los conocimientos modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energía o futuros de una persona o una parte proporcional de ellos. Es que resulta imposible
atómica son tan materia como un gas, un líquido o un cuerpo sólido. Por tales razones, determinar a ciencia cierta cuáles son todos los bienes de una persona. Tales
la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y convenciones se prestarían a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los
como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Por ello, el artículo 16 bienes se han determinado, la venta será válida, aunque comprenda a todos los que
establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a una persona posea.
las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
d) Debe tener existencia real o posible
b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la ley o que sea Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas
contraria a la moral y a las buenas costumbres como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de
Se considera que están fuera del comercio, los bienes cuya transmisión esté formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1130).
expresamente prohibida por la ley, o por actos jurídicos, en cuanto el Código Civil y Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el
Comercial permita tales prohibiciones (art. 234). comprador tendrá derecho a demandar la entrega de la parte que existiese con
Entre las cosas cuya venta está prohibida por la ley, recordaremos los bienes públicos reducción proporcional del precio (art. 1130). Pero también podrá dejar sin efecto el
del Estado (art. 237), como las calles, plazas, caminos, canales, puentes, ruinas y contrato, pues tal derecho nace como consecuencia de la obligación del vendedor de
yacimientos arqueológicos y paleontológicos, entre otros (art. 235), la hacienda enferma entregar la cosa prometida (art. 1137), y es claro que una cosa que ha dejado de existir
de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos parcialmente no es la cosa vendida.
farmacéuticos, etc. Otras veces, la prohibición resulta de un contrato; así, por ejemplo, Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier pérdida, por
es lícita la prohibición de vender a determinada persona (art. 1972, párr. 1º), o la de insignificante que sea, para dar lugar a la acción de resolución del contrato por el
vender los bienes recibidos a título gratuito (por donación o testamento) por un término comprador. Así, por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1000 toneladas de trigo
no mayor de 10 años (art. 1972, párr. 2º). En este último caso, una prohibición por más y se perdieran 10 kilogramos, sería contrario a la buena fe y a la lealtad que deben
tiempo resultaría lesiva del derecho de propiedad; por ello, la ley ha limitado la presidir los negocios jurídicos, pretender la rescisión de la venta. Tal actitud importaría
obligatoriedad de tales cláusulas al plazo indicado. un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces. Pero desde
Repetimos aquí que, en principio, todas las cosas pueden venderse y que solo no que la pérdida sea apreciable, aunque pequeña, el comprador tiene derecho a rescindir
podrán serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario o cuando se afecte la el contrato.
moral o las buenas costumbres. El ejercicio de este derecho de opción no hace perder al comprador el derecho a
c) La cosa debe ser determinada o determinable exigir el pago de daños y perjuicios si la pérdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor
(arts. 755, 1716 y 1724).
Dispone el artículo 1005 que la cosa es determinada cuando, al menos, se fija su
especie o su género, según el caso, aunque no lo estén en su cantidad si esta puede Con razón, el artículo 1130 se refiere a la cosa "cierta". Es que si la cosa prometida
ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su es fungible, el vendedor siempre puede entregarla, pues hay otra cosa de igual calidad
individualización. y especie.
Cuando la norma se refiere a cosas determinadas por su especie o por su género, Asimismo, el artículo citado destaca la importancia de que la cosa no exista al
alude a las cosas fungibles; en tal caso, ellas se determinarán siempre por su especie, momento de perfeccionarse el contrato; esto es, al tiempo de la tradición, cuando el
peso, calidad, cantidad y medida; así, por ejemplo, 1000 quintales de trigo duro o comprador adquiere la propiedad de la cosa (arg. art. 750). En otras palabras, si la cosa
semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso específico no existía cuando se celebró el contrato, pero sí existe al tiempo de la tradición,
y con tanto margen de cuerpos extraños; o bien 100 hectolitros de vino tinto común de momento en el que se transfiere el dominio, el contrato es válido.
mesa, etc. Incluso, en ciertos casos, cuando se trata de cosas que tienen una cotización
en el mercado, el contrato será válido aunque no se haya fijado la cantidad, pues ella
se podrá determinar por el precio pactado (por ejemplo, la soja, si se tiene en cuenta el
precio del puerto de Rosario para un determinado día; o, la carne vacuna, si se toma el
precio en el Mercado de Liniers). Desde luego, también es una cosa determinada
cuando se trata de una cosa cierta, por ejemplo, el departamento de la calle Juncal
2344, piso 6, de la ciudad de Buenos Aires.
B.— VENTA DE COSA AJENA
Puede ser que el objeto de la compraventa sea una cosa cierta, pero que no esté
determinada con precisión en el contrato, o que sea una cosa fungible, pero cuya 394. El problema
cantidad no hubiera sido determinada. En tal caso, estaremos ante una cosa
determinable si se han establecido criterios suficientes para su individualización. Un A primera vista, parece razonable afirmar que las cosas ajenas no pueden venderse.
buen ejemplo de ello es cuando las partes han pactado que la determinación del objeto Es una solución que parece impuesta por una lógica elemental, pues ¿cómo podría
venderse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a poco que se examine el
o la cantidad, en su caso, sea hecha por un tercero (art. 1006).
problema, se advertirá que el principio no es tan razonable como parecía. Cuando una
Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma puedan persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso
ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razón para prohibir tal
contrato.
No es extraño, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como válida la impone) no puede ser interpretada de manera aislada, sino de conformidad con lo que
venta de cosa ajena, solución que imperó sin discusiones hasta la sanción del Código establece el art. 1008, que distingue según se haya garantizado o no el éxito de la
Napoleón. Recuérdese que esta legislación importó una innovación sustancial en lo que promesa (véase nro. 160).
atañe a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa. Mientras que en el derecho ¿Qué ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega
romano este contrato no significa otra cosa que una obligación de transmitir la al comprador? El Código de Vélez resolvía expresamente el punto estableciendo que
propiedad, en el Código Civil francés es traslativo por sí mismo de la propiedad. Parecía después que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta ni la
natural, por consiguiente, que las cosas ajenas no pudieran venderse, puesto que en tal restitución de la cosa (art. 1329). La solución, como se verá, es lógica, y, por ello, parece
caso era imposible que se produjera aquel efecto. razonable mantenerla a pesar de que el Código Civil y Comercial no la recepta de
Pero, habiendo adherido nuestro ordenamiento legal al sistema romano en lo relativo manera expresa. Por lo demás, tratándose de un caso sobre el cual el Código ha
a los efectos del contrato de compraventa, resulta lógico admitir la validez de la guardado silencio, pero que estaba regido en la legislación derogada con una solución
compraventa de cosa ajena, que no es más que un compromiso a transmitir que no es contraria a derecho, debe recurrirse a esta última por constituir un uso
regularmente el dominio de la cosa prometida. Por ello, el artículo 1132 dispone que la vinculante, en los términos del artículo 1º del Código vigente. Antes de la entrega, es
venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del artículo 1008. Y natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que él no
añade. El vendedor se obliga a transmitir su dominio al comprador. Será de aplicación, puede ser obligado a cometer un hecho ilícito; pero después de consumado éste, ya no
entonces, lo estudiado antes (nros. 160 y 210). tendría razón de ser su reclamación de nulidad. En tal caso, su intervención en el
negocio está terminada; en adelante, quien debe reclamar la restitución de la cosa es el
395. Supuestos comprendidos dueño (arg. art. 388).
Más allá de la amplitud del artículo 1132, no está de más hacer algunas acotaciones:
b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena
a) El artículo 1132 juega principalmente cuando se trata de cosas ciertas y
El acto es nulo y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la
determinadas, pues las que solo se designan por su género (cosas fungibles), no son
entrega de la cosa (no después) y por el comprador en cualquier momento. Así lo
susceptibles de determinación sino en el momento de la entrega, de tal modo que es
establecía el artículo 1329 del Código de Vélez y parece razonable mantener la misma
irrelevante quién ostenta la propiedad al firmarse el contrato.
solución ante la ausencia de disposición expresa en el Código Civil y Comercial y por
b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, las razones dadas en el párrafo anterior (arg. art. 1º). Por lo dicho en el párrafo
teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, debe interpretarse como un precedente, es lógico que se niegue al vendedor el derecho a exigir la restitución de la
compromiso contraído por el vendedor de transmitir regularmente la propiedad de la cosa después de haber hecho entrega de ella al comprador. En cambio, el comprador
cosa al comprador (art. 1132, in fine). puede pedir en cualquier momento la nulidad, antes o después de la entrega, pues de
c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa mueble no lo contrario tendría siempre pendiente la amenaza de la reivindicación del propietario.
registrable al comprador, siempre que esa cosa no haya sido hurtada o perdida, se ha No solo puede reclamar la nulidad, sino también la restitución del precio y los daños
transmitido el dominio regularmente. En efecto, en tal caso entra a jugar la regla del sufridos, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe. Es
artículo 1895, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble no registrable una consecuencia de la garantía de evicción que pesa sobre el vendedor.
crea, en favor del que la posee, la presunción de tener la propiedad de ella y el poder
de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiera sido hurtada o c) Solo el vendedor sabía que la cosa era ajena
perdida. El vendedor no podrá reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin
d) También es válido el contrato de compraventa hecho por el heredero aparente en embargo, hasta ese momento podrá excepcionarse oponiéndose a la entrega, pues
favor de un comprador de buena fe, esto es, que ignora la existencia de herederos de nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilícito. Luego de la entrega no podrá
mejor o de igual derecho que el heredero aparente, o que ignora que los derechos del demandar la nulidad ni pedir la restitución. Así lo establecía el artículo 1329 del Código
heredero aparente están judicialmente controvertidos (art. 2315). de Vélez y parece razonable mantener la misma solución ante la ausencia de
disposición expresa en el Código Civil y Comercial. En cualquier caso, además, deberá
restituir el precio y pagar los daños y perjuicios.
En cuanto al comprador, él está en condiciones de pedir la nulidad en los mismos
casos y con la misma extensión que hemos visto en el caso anterior.
d) Solo el comprador sabía que la cosa era ajena
En tal caso no tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios ni a que se le restituya
1.— Efectos entre las partes el precio. Así lo establecía el artículo 1329 del Código de Vélez y parece razonable
mantener la misma solución ante la ausencia de disposición expresa en el Código Civil
396. Distintas hipótesis
y Comercial. Sin embargo, si la cosa aún no le hubiere sido entregada, podrá
El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relación excepcionarse, negándose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado
a estas hipótesis. a consumar un hecho ilícito.
a) Ambas partes sabían que la cosa era ajena Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la
devolución del precio, se entiende que solo se alude al caso de que él haya obrado de
A tenor de lo que dispone el artículo 1132, el vendedor se obliga a transmitir o hacer mala fe, con el propósito de perjudicar al verdadero dueño. Si, en cambio, no existió
transmitir su dominio al comprador. Sin embargo, esta norma (y la obligación que
este propósito doloso, el comprador podrá reclamar la restitución del precio por vía de No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado
una condictio sine causa (ya que el vendedor carece de título para retener el pago de o consolidado por los modos siguientes:
una cosa que no era suya) pero no los daños e intereses.
a) Por ratificación del propietario
397. Carácter de la nulidad Si el propio dueño ratifica el acto, la nulidad no tendría justificativo razonable; más
La nulidad que afecta este contrato es relativa. Ante todo, porque esta nulidad, en aún, el acto quedaría confirmado en los términos del artículo 393. Esa ratificación puede
principio, solo puede ser declarada a instancia de la persona en cuyo beneficio se ser expresa o tácita; esta última resultará de la inacción durante el tiempo necesario
establece (art. 388), que en el caso es el comprador, aunque se le reconoce a la otra para que el comprador la adquiera por prescripción.
parte, si bien de manera excepcional, que pueda invocar la nulidad si es de buena fe y Si bien la ratificación —que no es más que una confirmación del acto nulo, como se
ha experimentado un perjuicio importante (art. citado). dijo precedentemente— tiene efectos retroactivos a la fecha que se celebró el contrato
Pero donde se advierte con mayor claridad el carácter relativo de esta nulidad es en nulo, tal retroactividad no puede perjudicar los derechos de terceros de buena fe
el hecho de que el verdadero dueño puede confirmar el contrato (art. 388), lo que no se (art. 395, parte final).
concilia con la idea de una nulidad absoluta (art. 387, párr. 2º).
b) Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta
Esta adquisición puede hacerse por sucesión universal (lo que ocurre cuando el
vendedor ha heredado al dueño) o por sucesión particular (cuando ha adquirido el
dominio como comprador, donatario, legatario, etc.). Igual efecto se produce si el
propietario ha sucedido al vendedor como sucesor universal, pues también en este caso
las calidades de vendedor y de propietario se reúnen en una misma persona; y por lo
demás, si el propietario sucede al causante en todas sus obligaciones, es lógico que
2.— Efectos respecto del dueño cumpla también con ésta.
La adquisición posterior de la cosa por el vendedor debe considerarse como un acto
398. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones
del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del contrato originario
El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras (art. 394).
personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al
menos en principio, inoponibles. Es una conclusión que surge muy claramente de la
naturaleza del derecho de propiedad. Solo el dueño puede enajenar una cosa. Por tanto,
si él estuviera en posesión de la cosa, podrá rechazar la acción del comprador que
pretenda reclamarla; y si no la tuviere en su poder, podrá reivindicarla de quien la
detente, sea el vendedor o el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones en favor del
adquirente de buena fe: 4.— Venta de cosa parcialmente ajena
a) En primer término, el comprador de buena fe de una cosa mueble no registrable 400. Principio
no hurtada ni perdida, y que ha entrado en posesión de ella, puede rechazar la acción
reivindicatoria del dueño (art. 1895); igual derecho tiene el comprador de buena fe que Dispone el artículo 1132 que la venta de cosa parcialmente ajena es válida. Es el
adquirió una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 2315) o el que la caso de la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa;
subadquirió de buena fe y a título oneroso, a menos que el primer contrato se haya sin perjuicio de los derechos de los demás condóminos y los del propio comprador que,
realizado sin intervención del titular del derecho (art. 392). obviamente, si compró todo, no puede ser obligado a aceptar una parte, la venta es
válida respecto de la porción del vendedor.
b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir
el vicio de su título (art. 1935). 401. Consolidación de la venta
c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapión La venta de la cosa común hecha por uno de los copropietarios queda convalidada:
breve de diez años (art. 1898). a) por la ratificación hecha por los otros condóminos, pero basta que uno solo no la
ratifique, por pequeña que sea su parte en la cosa, para que la venta no quede
convalidada; b) por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.
Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, las mejoras naturales La transmisión de dominio se hace a través de la tradición, esto es, cuando una parte
pertenecen al comprador y el vendedor no podrá exigir un mayor precio por ellas; esta entrega voluntariamente a la otra la cosa. Consiste en la realización de actos materiales
solución se desprende del principio según el cual el deudor que ha incurrido en mora de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho —posesión—
debe satisfacer todos los daños que por tal motivo ocasione a la otra parte; y por cierto, sobre ella (art. 1924), que le permite comportarse como titular del derecho real de
si la cosa se hubiera entregado en tiempo, las mejoras naturales corresponderían dominio (art. 1909).
indudablemente a su nuevo dueño, el comprador. Tales actos materiales no pueden ser suplidos, con relación a los terceros, por la sola
Respecto de las mejoras artificiales (las que provienen del hecho del hombre), deben declaración de quien la entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla
diferenciarse según se traten de mejoras necesarias, o de mejoras útiles, de mero lujo, (art. 1924).
recreación o suntuarias. Respecto de las primeras, el vendedor está obligado a hacerlas,
Si se trata de cosas muebles, el Código Civil y Comercial añade otras formas de El artículo 1137 obliga al vendedor a poner a disposición del comprador los
tradición. Ellas son: i) la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y ii) si son cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete. Con
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe otras palabras, se incorporan implícitamente los llamados deberes secundarios de
transportarlas, si el adquirente aprueba el envío (art. 1925). Estos casos importan conducta —tales como los de información, conservación, custodia, reserva y no
supuestos de tradición simbólica o por mera entrega del título; un ejemplo característico concurrencia— que se imbrican en el principio general de la buena fe (arts. 9º y 961), y
es el del vendedor que entrega al comprador el certificado y el warrant de la cosa en particularmente el deber de colaboración, por el cual el vendedor está obligado, de
depósito. manera expresa, a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por
Asimismo, el artículo 1149 regula otras dos maneras de entregar la mercadería los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea
vendida. Una de ellas, la puesta de la cosa a disposición del comprador; la otra, el exigible para que la transferencia dominial se concrete efectivamente. En este sentido,
supuesto de entrega de la mercadería en tránsito. Veamos estos dos casos. deberá facilitar los antecedentes de dominio, títulos, planos, impuestos pagados,
etcétera.
Se considera que hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha
puesto en cierto lugar y de forma incondicional, siempre que así se hubiera pactado. El En la compraventa de cosas muebles, se especifica que el vendedor debe entregar,
texto legal otorga al comprador, en este caso, el derecho a revisar la cosa y expresar su además de la cosa, una factura que debe describirla, su precio (o la parte de éste que
disconformidad dentro de los diez días de que la hubiera retirado. Como se puede ver, haya sido pagado) y los demás términos de la venta (art. 1145). La obligación de
la norma exige, para ser aplicada: i) que las partes lo hayan pactado, ii) que hayan fijado entregar la factura no requiere que el comprador la reclame.
el lugar cierto en el que debe dejarse y iii) que sea incondicional. Y, además, confiere al La factura es un instrumento privado, emanado del vendedor, que generalmente se
comprador el derecho a revisarla y expresar su disconformidad dentro de los diez días emite por duplicado o triplicado, firmando el comprador la copia que quedará en poder
de retirada. del vendedor, y en el que deben indicarse las cuestiones referidas por el propio
El mismo artículo regula también la mercadería en tránsito, dándole carácter de artículo 1145, y también otras, como el plazo de pago —si ha sido dado—, intereses
entrega a la cesión o endoso de los documentos de transporte, desde la fecha de la fijados, la fecha de la operación, lugar de pago —si se lo fija —, los datos del vendedor
cesión o endoso, siempre que las partes lo hubieran pactado. Asimismo, debe y nombre del comprador. La factura prueba el contrato y sus modalidades.
destacarse que una cosa es la transmisión del dominio, que esta norma regula, y otra la La factura es un título formal, aunque no de una formalidad ad solemnitatem de la
distribución de los riesgos de daños o pérdidas de la cosa, que hemos visto más arriba cual dependa su validez. Dada la finalidad que requieren el uso y las costumbres
(nro. 416). mercantiles, debe contener los datos que hemos indicado para dar acabada cuenta del
¿Qué ocurre si el vendedor entrega anticipadamente la cosa mueble prometida, pero negocio instrumentado, más allá de las exigencias tributarias que se establezcan, que
ella no se adecua a lo convenido, sea en cantidad, sea en calidad? El hecho de que la integran su formalidad al solo efecto recaudatorio.
entrega de la cosa no se ajuste plenamente a lo que se debía entregar, no constituye Si la factura no fija un plazo para el pago, se presume que la venta es al contado
un automático supuesto de incumplimiento. Ello es así, pues el vendedor podrá (art. 1145).
subsanar la falta hasta la fecha que el contrato ha fijado para hacer la entrega de la Además, cuando no ha sido cuestionada dentro de los diez días de haber sido
cosa. recibida por el comprador, se presume que ha sido aceptada (art. citado) en todo su
El artículo 1150 diferencia dos casos. El primero, que el vendedor no haya entregado contenido. Por tanto, vencido el plazo, el comprador no podrá cuestionar la operación
todo lo que tenía que entregar. En este supuesto, podrá entregar la parte o cantidad que sino que se tendrán por aceptadas todas las condiciones que la factura exprese en su
falte de las cosas, sin ninguna otra condición o consecuencia. El segundo, que el contenido —tales como el lugar de pago y el plazo para hacerlo, los intereses
vendedor haya entregado algo diferente de lo debido. Acá, podrá entregar otras cosas compensatorios o moratorios, o la tasa de cambio de moneda si así fuere el caso— y
en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas deberá pagar el precio de la factura. El vendedor tampoco podrá cuestionarla, pues la
entregadas a lo convenido, pero siempre que no provoque inconvenientes ni gastos factura prueba contra quien la ha emitido.
excesivos al comprador, reconociéndose a éste el derecho a ser indemnizado por los No está de más recordar que el artículo 320 distingue entre personas jurídicas
daños sufridos. privadas y personas humanas que realizan una actividad económica organizada, por un
La diferencia de trato es justa. En el primer caso, el vendedor cumple con la obligación lado, y por el otro, personas humanas que no realizan una actividad de ese tipo. Para
prometida en el tiempo fijado. En el segundo, el vendedor pretende sustituir su las primeras, el artículo 321 impone llevar una contabilidad ordenada. Pero si son
obligación por otra, no resultando lógico que el comprador esté inexorablemente personas que no realizan una actividad económica organizada, ellas no están obligadas
obligado a aceptarla, sino solo en las condiciones que la norma fija y conservando a facturar pero sí a dar algún documento que acredite la venta.
siempre su derecho a ser indemnizado por los daños que hubiera sufrido. En ciertas operaciones contractuales, para que se transmita el dominio, no basta con
entregar la cosa mueble. Así, para vender una aeronave, se requiere que el vendedor
422. Entrega de documentación
dé al comprador la documentación que acredite la matriculación y la nacionalización del
El artículo 1137 establece el deber del vendedor de entregar ciertos instrumentos. avión. El artículo 1146 establece que si el vendedor está obligado a entregar
Por su parte, los artículos 1145 y 1146, referidos en particular a la compraventa de cosas documentos relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y
muebles, establecen las obligaciones del vendedor de entregar una factura, salvo forma fijados por el contrato. En cambio, no se regula el caso de que no se haya previsto
supuesto excepcional, y de dar los documentos relacionados con la cosa vendida. el lugar, momento, y forma en que la documentación deba entregarse; en tal supuesto,
Veamos estas normas. la entrega debe hacerse con la cosa, pues allí el vendedor cumple con su obligación
principal. Sin embargo, hay casos en que la entrega debe hacerse antes: cuando fuera La razón de tal omisión es obvia: el inmueble solo puede ser entregado en el lugar en
necesario para poder transmitir el dominio. donde esté.
El citado artículo 1146, refiriéndose a la entrega anticipada de documentos, dispone El lugar de entrega de la cosa mueble está regulado en el artículo 1148. De dicha
que el vendedor puede subsanar, hasta el momento fijado para la entrega, cualquier norma, se desprenden dos situaciones diferentes.
falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona inconvenientes La primera, si se trata de cosas ciertas. En este caso, la cosa debe entregarse en el
ni gastos excesivos al comprador. De qué momento se está hablando, ¿de la entrega lugar acordado o en el que determinen los usos o las particularidades de la venta; y, en
de la documentación o de la cosa? A nuestro juicio, de la cosa, porque si el vendedor su defecto, en donde estaba la cosa al tiempo de celebrarse el contrato.
debe entregar la documentación en una fecha determinada y, sin embargo, la entrega
antes, no se necesita ninguna norma que permita subsanar cualquier falta de La segunda, si se trata de cosas genéricas o de cantidades de cosas. No hay
conformidad de ella hasta el momento fijado para cumplir con la obligación. Es que la problemas si el contrato fija el lugar de entrega, o los usos o particularidades de la venta
entrega anticipada no provoca la pérdida del derecho que se tenía; esto es, de entregar lo determinan. Pero nada se dice si no ocurre tal cosa. En este caso, lo razonable es
la documentación en el plazo pactado. que la entrega se haga en el domicilio del vendedor —el deudor de la obligación— al
tiempo de la celebración del contrato —que es cuando nace la obligación— (arg.
423. Extensión de la obligación de entrega art. 874).
El vendedor debe entregar la cosa con todos sus accesorios, libre de toda relación También cabe preguntarse si la única manera de entregar la cosa es haciendo
de poder y de oposición de terceros (art. 1140). Todos sus accesorios implica que debe efectiva tradición de ella. La respuesta es negativa, pues el artículo 1925 establece que
ser entregada completa, sin deterioros. Libre de toda relación de poder importa que la también se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de
cosa sea entregada libre de otra posesión o tenencia, pues sí así no ocurriera, el conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las
comprador no podría comportarse como titular del derecho real de dominio (véanse reglas respectivas, sin oposición alguna.
arts. 1908, 1909 y 1910). Por último, que la cosa sea entregada sin oposición de tercero,
significa que la entrega debe ser pacífica, de modo que el comprador pueda gozar de 426. Gastos de la entrega
ella sin obstáculos. Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor
En lo que atañe a los riesgos, mejoras y frutos, véanse números 415/420. (art. 1138).
La norma, además, procura precisar la extensión de tal obligación, enunciando
424. Tiempo de la entrega algunos de los deberes que ella encierra. En esta línea se dispone concretamente que
El Código Civil y Comercial distingue según se trate de cosas muebles o inmuebles. los gastos que se hagan para obtener los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta, y que deben ser puestos a disposición del comprador, son
En efecto, mientras el artículo 1139 establece que el vendedor debe entregar el
a cargo del vendedor. Y se añade que en materia de compraventa inmobiliaria, también
inmueble inmediatamente de la escrituración, excepto convención en contrario, el ar-
son a cargo del vendedor los gastos de estudio del título y sus antecedentes y, en su
tículo 1147 establece que la entrega de la cosa mueble debe hacerse dentro de las
caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos
resulte otro plazo. Importa destacar que la enumeración de deberes del art. 1138 es meramente
enunciativa. En efecto, son también obligaciones a cargo del vendedor los gastos de
En otras palabras, la regla es que la entrega de la cosa —cualquiera sea — debe
traslado de la cosa al lugar en que la tradición debe efectuarse o los gastos necesarios
hacerse en el plazo fijado en el contrato o, si se trata de una cosa mueble, en el plazo
para contar, pesar o medir la cosa, entre otras.
que resulte de los usos. Si tales plazos no existieran, debe ser entregado: i) si es
inmueble, al momento de escriturar y ii) si es mueble, dentro de las 24 horas siguientes En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, están a cargo del
al contrato. comprador, los honorarios del escribano que otorga la escritura. En cuanto a los sellos
de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de anotación en el Registro de la
El artículo 1147, de todas maneras, no puede ser interpretado rígidamente. La
Propiedad, son a cargo del comprador, porque no son gastos de entrega sino
entrega de la cosa forma parte de la ejecución del contrato, y sabido es que la
simultáneos o posteriores a ella y hechos en beneficio de él.
celebración, ejecución e interpretación del contrato debe hacerse de buena fe (art. 961),
por lo que el derecho del comprador de exigir la entrega de la cosa está condicionado a 427. Consecuencias de la falta de entrega
la buena fe. Así, en la venta de mercadería que deba ser entregada a más de mil
kilómetros de distancia del lugar en que se celebró el contrato, aunque nada se haya Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede
pactado ni los usos indiquen algo al respecto, parece claro que el comprador tendrá que optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra
contemplar el tiempo que demande el transporte de la cosa. de resolución de la venta. En ambos supuestos tendrá derecho además a reclamar
daños sufridos, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo del
Por último, debe advertirse que la obligación de entrega en los plazos indicados, que incumplimiento.
pesa en cabeza del vendedor, se relaciona con idéntica obligación que tiene el
comprador de recibirla. Y si no lo hiciera, el vendedor podrá consignar la cosa. Para el caso de que el comprador demande el cumplimiento del contrato, es decir, la
entrega de la cosa, nos remitimos a lo dicho en el número 316.
425. Lugar de la entrega Si el comprador opta por la resolución, es aplicable lo ya estudiado respecto de la
El Código Civil y Comercial omite toda referencia al lugar de entrega del inmueble y cláusula resolutoria (véanse nros. 239 y ss.).
solo regula el lugar de entrega de la cosa mueble. En cuanto a los daños indemnizables habrá que estar a lo que dispone el artícu-
lo 1082 (véase nro. 248) y, en especial, al postulado de la reparación plena (art. 1740),
esto es, que debe procurarse restituir al damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie, debiéndose recordar que es facultad de la
víctima exigir el reintegro, a menos que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
Ante la hipótesis de imposibilidad de entregar la cosa, nos remitimos a lo dicho en el
número 317. § 3.— Obligación de recibir el precio
Finalmente, el comprador tiene a mano la excepción de incumplimiento contractual
(véanse nros. 222 y ss.). 429. La omisión legal
El artículo 1411 del Código Civil de Vélez hacía mención a que el vendedor está
obligado a recibir el precio. Sin provecho, el Código Civil y Comercial omite toda
referencia a esta obligación, la que de todos modos existe, pues es la consecuencia de
la obligación que sí se le impone al comprador de pagar el precio y recibir la cosa
(art. 1141).
490. Efectos
Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la
compraventa: obligación del vendedor de entregar la cosa convenida, obligación del § 13.— Venta por junto, o por cuenta, peso o medida
comprador de pagar el precio. La discusión sobre si la cosa tiene o no las calidades
prometidas, debe resolverse de acuerdo con el dictamen de expertos, que se expedirán 492. Concepto
teniendo en consideración los usos del comercio.
El Código Civil de Vélez definía las ventas por junto y por peso, cuenta o medida, y
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición las diferenciaba. Establecía que la venta es por junto cuando las cosas son vendidas en
varias acciones: a) puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339). En cambio, disponía que
condiciones y, desde luego, los daños consiguientes; b) puede exigir del vendedor la la venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un
entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas; c) finalmente, solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no
puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio, más la indemnización hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). La venta
de los daños sufridos. es a peso en el caso de venta de cereales, cuyo precio se fija por tonelada, es a cuenta
en el caso de cosas envasadas, cuyo precio se fija por unidad, y es a medida en el caso
491. Venta según muestra de géneros, cuyo precio se fija por metros.
Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aquí no se considera El Código Civil y Comercial establece que cuando se celebra un contrato de venta
ya una calidad genérica, apreciada según la buena fe y de acuerdo con los usos del por junto, el comprador no está obligado a recibir una parte de las cosas muebles
comercio, sino la precisa calidad que tiene la muestra. Por ello, el comprador no puede adquiridas, excepto que así se haya convenido (art. 1159). Por lo tanto, la regla es que
rehusar la recepción de la cosa si ella es de igual calidad que la muestra (art. 1153). Y el comprador no puede ser obligado a recibir una porción de las cosas prometidas, ni
por ello también, el vendedor no cumple con su obligación si entrega una cosa de calidad siquiera en el caso de que el vendedor prometa entregarle más tarde el resto. El único
análoga o de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan caso en el que está obligado a recibir parte de la cosa es si así se lo convino.
admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres
comerciales.
Además, el mismo artículo 1159 dispone que si se recibe parte de la cosa, la venta y puede estimarse en $ 150.000 la hectárea, y que tiene, además, un casco, galpones y
la transmisión de dominio quedan firmes respecto de esa parte. Y entendemos que tal bretes cuyo valor es de $ 4.000.000. El precio se fija en $ 39.200.000, sin discriminar el
firmeza sobre la parte recibida existe, incluso en el caso de que el vendedor no entregue valor del campo y de las mejoras. Luego, se advierte que el campo tiene 330 hectáreas.
el faltante, lo que expresamente estaba previsto en el artículo 468 del derogado Código En este caso, el vendedor no puede pretender que se le pague las 30 hectáreas en
de Comercio. exceso conforme a lo que resulta por unidad dividiendo el precio por 300 hectáreas,
El artículo 1144 dispone que si el precio se fija con relación al peso, número o medida, pues así resultaría un precio por hectárea mayor que el que se contempló al contratar.
es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas; Por tanto, hay que tasar mejoras y campo y fijar el precio del excedente en relación con
en otras palabras, el precio del contrato resultará de multiplicar el precio de la unidad de los valores así determinados. De manera corroborante con lo expuesto, el artículo 1135
peso, de la unidad de medida o de la cosa individualmente considerada por la cantidad establece que debe ajustarse la diferencia, pero no que deba ser proporcional.
final de cosas que se venden. Además, en el supuesto de que el precio se fije en relación
494. Venta ad corpus
al peso, la misma norma aclara que en caso de duda habrá que tomarse el peso neto.
Diferente del caso anterior es la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin
indicación del área. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos
urbanos, que se individualizan solo por su ubicación. Ejemplo: la casa ubicada en
Montevideo 471, Santa Fe 2786, etc. En tal caso, las medidas no juegan ningún papel
en la operación.
En la práctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble
por su ubicación, se den también las medidas, agregándose "o lo que más o menos
§ 14.— Modalidades de la venta de inmuebles resulte entre muros". La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que este agregado u
otro equivalente significa que las partes han entendido vender ad corpus y que, por
tanto, no pueden formularse reclamaciones recíprocas fundadas en que el inmueble
tiene mayor o menor superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance
simplemente ilustrativo.
Destacamos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta cláusula
es que no pueden formularse reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie. En
esta hipótesis no es aplicable el artículo 1135, pues lo que se ha valorado no es la
A.— PRECIO NO CONVENIDO POR UNIDAD DE MEDIDA DE SUPERFICIE
fracción de tierra sino lo edificado.
493. La venta de una fracción de tierra
Dispone el artículo 1135 que si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra,
aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de
superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con
la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el
ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un
mayor precio puede resolver la compra. B.— PRECIO CONVENIDO POR UNIDAD DE MEDIDA DE SUPERFICIE
La norma se refiere al supuesto de la venta de una fracción de tierra, cuando no se
ha convenido el precio por unidad de medida. Si la diferencia entre la superficie real del 495. Venta de inmueble a un precio por medida
inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al cinco por ciento, ninguna de las El artículo 1136 establece que si el precio es convenido por unidad de medida de
partes puede hacer reclamo alguno. superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del inmueble.
La solución es razonable, puesto que si las partes han fijado un precio por la cosa en Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un
sí misma, no se han preocupado tanto por su superficie. Por lo tanto, una diferencia cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.
escasa en las medidas no puede impactar de ninguna manera en el contrato. Es lo que se llama venta ad mensuram.
Pero si la diferencia es mayor a ese 5%, entonces: i) el comprador podrá pedir la El artículo 1136 contempla dos supuestos. El primero de ellos es cuando se compra
disminución del precio si la superficie real es menor que la establecida en el contrato; un inmueble, acordándose el precio por unidad de medida de superficie. Es el caso de
ii) el vendedor podrá pedir que se lo aumente si la superficie es mayor que la fijada. la compra de un campo en $ 150.000 la hectárea; el precio final resultará de multiplicar
el precio acordado de la hectárea por la cantidad de hectáreas. En este supuesto no
Además, el nuevo texto confiere al comprador el derecho a resolver el contrato
puede haber reclamo fundado en la mayor o menor extensión, pues lo que vale es el
cuando la superficie real sea mayor que la acordada y estuviera, por tanto, obligado a
precio de la unidad de medida pactado.
pagar un precio superior. En cambio, el vendedor carece de un derecho análogo.
El segundo es cuando se compra un inmueble, acordándose el precio por unidad de
Por último, el artículo 1135 solo da importancia a la superficie del terreno,
medida de superficie, pero estableciéndose la medida total del bien. Siguiendo con el
prescindiendo de que esté o no edificado. Pero esto no puede conducir a quitar todo
ejemplo ya dado, sería la compra de un campo en $ 150.000 la hectárea, pero fijándose
valor a lo edificado. Es que muchas veces los campos tienen mejoras que pueden influir
en el contrato que la superficie del inmueble es de mil hectáreas. En este caso, se faculta
notoriamente en el precio fijado. Es el caso de un campo de 300 hectáreas, cuyo valor
al comprador a resolver el contrato si la superficie real del inmueble excede en más de
un cinco por ciento a la expresada en el contrato (en el ejemplo dado, que el campo libre de todo gravamen y el propietario en condiciones para disponer (art. 3º). Si el bien
mida más de 1050 hectáreas). La solución es razonable, pues si la superficie ha sido estuviere hipotecado, la anotación podrá efectuarse solamente si el acreedor acepta la
fijada en el contrato, ello revela que el comprador ha tenido en cuenta esas medidas por división de la deuda en los diferentes lotes o si es judicialmente condenado a aceptarla.
diferentes motivos, incluso para establecer el precio final del contrato y el límite de su La división de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crédito
obligación. La mayor superficie provocaría un agravamiento de la deuda. contra la totalidad del inmueble (art. 3º).
Cabe preguntarse qué debe entenderse por legitimidad extrínseca del título. En su
496. Supuesto en que la superficie real es menor a la fijada en el contrato
sentido estricto, esta expresión alude a las formas externas; pero así entendido, el
El Código Civil y Comercial no prevé el supuesto de que la superficie real sea menor certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento que se invoca no es,
a la fijada en el contrato. ¿Está obligado el comprador a pagar el precio que resulte y formalmente, un título de dominio, el registro no lo inscribirá. Por ello pensamos que el
recibir la cosa? A nuestro juicio, la solución dependerá de la magnitud de la diferencia. certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del título.
En efecto, si se vende un inmueble y se fija el precio por unidad de medida, y a la vez
Realizada esta anotación previa, recién el propietario está en condiciones de
se establece que mide, por ejemplo, mil hectáreas, resulta irrazonable obligar al
formalizar los contratos con cada uno de los compradores. Esos contratos pueden
comprador a pagar el precio y recibir el campo si la superficie es de quinientas
hacerse en instrumento privado, pero dentro de los treinta días de su fecha debe
hectáreas, pues puede ser insuficiente para el tipo de producción que se pretendía
procederse a su anotación en el registro (art. 4º).
encarar.
El contrato debe contener: a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad,
estado civil, edad, domicilio, fecha y lugar en que se otorga; b) Individualización del bien
con referencia al plano de loteo, su ubicación, superficie, límites y mejoras existentes;
c) Precio de venta, que será fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos;
d) Correlación entre el título del vendedor y el de su antecesor en el dominio; e) La
designación del escribano interviniente por parte del comprador; f) Especificación de los
gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales que los
C.— COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CUOTAS PERIÓDICAS. LA LEY 14.005 certifiquen (art. 4º). Con relación a este último recaudo, hay que tener presente que el
inmueble gravado con hipoteca solo puede ser objeto de estos contratos si la hipoteca
497. El problema se hubiera dividido entre los distintos lotes (art. 3º).
Una de las modalidades del negocio inmobiliario es la venta de lotes en Todos estos requisitos tienen el carácter de forma esencial para la validez de los
mensualidades. En sus inicios, en estos contratos era usual estipular que el precio se contratos relativos a la venta de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas periódicas
pagara en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato
la escrituración luego de abonadas un número determinado de cuotas. El problema que (art. 1º). En esta última hipótesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado
solía plantearse era el del comprador que se atrasaba en el pago de las mensualidades; contra todo peligro con la escritura de propiedad, de modo que sería inútil someter el
en estos casos, el contrato preveía que quedara resuelto, sin necesidad de constitución acto a las prescripciones de la ley.
en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y El artículo 1º establece que los requisitos de los artículos 3º y 4º tienen el carácter de
conservando en su poder las cuotas ya pagadas a título de indemnización de daños y forma esencial para la validez del acto. Ello significa que el contrato que no se ha
de compensación por el uso de la cosa. ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituración. Pero a nuestro juicio se
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a trata de una nulidad simplemente relativa, invocable solo por el comprador, puesto que
la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran esas formalidades han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el
podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido, pues, un factor valioso articulado de la ley y lo dice explícitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se
de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas elevó al Congreso el proyecto de ley.
defraudaciones, extinguiendo contratos cuando el comprador ya había pagado parte
sustancial del precio o había introducido mejoras importantes. 499. Efectos de la anotación del contrato en el registro
Con el fin de conjurar estos peligros se dictó la ley 14.005, luego reformada por la Estos efectos hemos de considerarlos con relación a las partes y a terceros.
ley 23.266, que estudiaremos a continuación.
a) Con relación a las partes
498. Forma y anotación en el registro Desde que el propietario ha hecho la anotación del inmueble que prescribe el artícu-
El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas periódicas debe lo 2º, queda inhibido de enajenarlo de modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso
anotar en el Registro de la Propiedad su declaración de voluntad de proceder a la venta de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble
en tal forma, acompañando un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad (art. 5º). El desistimiento solo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotación
extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las del contrato realizada de conformidad con el artículo 4º el desistimiento será imposible.
reglamentaciones respectivas (art. 2º). Si comenzada la venta, el vendedor no hubiere El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el
cumplido con la anotación, cualquiera de los interesados puede solicitarla directamente, veinticinco por ciento del precio, siendo esta facultad irrenunciable y nula toda cláusula
debiendo soportar el vendedor los gastos que demande dicha anotación; además, el en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria sobre el saldo del precio
vendedor incurrirá en una multa igual al impuesto inmobiliario de la totalidad del (art. 7º). Esta cláusula, desde luego, no impide que las partes convengan que la
fraccionamiento. La anotación en el registro solamente se hará si el inmueble estuviere escrituración se otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje.
El pacto comisorio o cláusula resolutoria por falta de pago no podrá hacerse valer 501. Remisión
después de que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el Nos hemos referido a los contratos en comisión, que el Código Civil y Comercial llama
artículo séptimo o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento contrato para persona a designar más arriba (nro. 211) y allí nos remitimos.
del precio de compra (art. 8º). Se da así fuerza de ley a la jurisprudencia que había
reputado inmoral la aplicación del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial
del precio o de realizadas mejoras importantes, con la ventaja de precisar hasta cuándo
se goza del derecho de resolución, eliminando todo motivo de inseguridad.
El comprador podrá abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipación al
vencimiento de los plazos convenidos, beneficiándose en tal caso con la reducción
proporcional de los intereses (art. 9º). El plazo se presume establecido en favor del
comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artículos anteriores, el § 16.— Modalidades en los contratos de consumo
que ahora consideramos guarda silencio acerca de si esta disposición es modificable
por pacto en contrario. Pensamos, por consiguiente, que se trata de una disposición 502. Ventas domiciliaria, por correspondencia u otros sistemas de
supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo contrario. comunicación
El comprador que transfiera el contrato deberá anotar la transferencia en el Registro Los contratos de consumo pueden ser celebrados por distintos medios. La ley ha
de la Propiedad Inmueble (art. 10). previsto expresamente: a) la venta cuya oferta y aceptación se realice por medio postal,
Los escribanos intervinientes recibirán como honorarios el mínimo del arancel telecomunicaciones, electrónico o similar (art. 33, ley 24.240) y b) la llamada venta
profesional, siempre que la operación no excediere el máximo legal para su afectación domiciliaria, que es aquella en donde, o bien la oferta se hace fuera del establecimiento
como bien de familia (art. 11). del proveedor, o bien el contrato resulte de una convocatoria al consumidor al
establecimiento del proveedor o a otro sitio, siempre que el objetivo de dicha
b) Respecto de terceros convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un
En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, premio u obsequio (art. 1104). En este caso, añade la ley de defensa del consumidor
se observarán los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento que el contrato debe ser hecho por escrito y con las precisiones exigidas para este tipo
inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción de contrato (art. 32, ley 24.240, ref. por ley 26.361).
adquirida. 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del Tales precisiones están establecidas en artículo 10 de la misma ley. Allí se dispone
otorgamiento del instrumento prenotado, solo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas que el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles deberá
impagas (art. 6º). contener: a) La descripción y especificación del bien. b) Nombre y domicilio del
En el primer inciso de este artículo se contempla el caso de que varias personas vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando
hayan comprado el mismo lote; en tal caso, tiene derecho a la escrituración el que haya correspondiere. d) La mención de las características de la garantía conforme a lo
anotado primero el contrato, aunque la fecha de éste sea posterior a la del otro; en otros establecido en la propia ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y
términos, lo que cuenta es la fecha de la inscripción y no la del contrato. condiciones de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por
el adquirente. Además, el documento debe estar redactado en castellano, en forma
El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se
embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan entreguen previa o simultáneamente. Si se incluyen cláusulas adicionales a las antes
hacer ejecución del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas. mencionadas o que sean exigibles en virtud de lo previsto en la propia ley de defensa
del consumidor, ellas deberán ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas
500. Responsabilidad de los mandatarios partes. Por último, deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación
El artículo 12 establece que en los contratos que se celebren sobre lotes para contractual y un ejemplar original debe ser entregado al consumidor.
vivienda única, los mandatarios serán solidariamente responsables por el cumplimiento Es importante señalar que, en una compraventa celebrada por Internet, las
de la ley. La norma guarda coherencia con el mandato no representativo, regulado en
condiciones de contratación que aparecen en la página web del vendedor no deben ser
el Código Civil y Comercial, en el que el mandatario actúa en nombre propio (art. 1321), consideradas como reconocidas y aceptadas por el comprador, a menos que éste
pero parece inaplicable si se está ante un mandato con representación, pues en este participe en la suscripción o en la elaboración del instrumento. Más aún, el Código Civil
caso es de aplicación el artículo 366 del mismo Código (conf. art. 1320), el cual
y Comercial establece que el proveedor debe informar al consumidor, además del
establece que el representante no queda obligado para con los terceros, a menos que
contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para
haya garantizado del algún modo el negocio.
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art. 1107).
541. Caracteres
El contrato de locación tiene los siguientes caracteres: obvio que el contrato tiene por objeto la prestación de un servicio, y como tal, no puede
a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario. ser objeto de una locación. Por iguales razones, debe rechazarse la opinión de que el
suministro de energía eléctrica o gas sea también locación. Es asimismo dudosa la
b) Es oneroso y conmutativo, se supone que las contraprestaciones guardan configuración de los contratos de hospedaje, de abono a espectáculos teatrales, de
equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce. exposición en locales o vidrieras. Nos parece que se trata de contratos innominados, y
c) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga que no hay ninguna ventaja en forzar su carácter para hacerlos entrar en categorías
necesariamente a través de un tiempo más o menos dilatado. legales rígidas. Con razón se ha señalado la inútil tendencia de los juristas a incurrir en
generalizaciones desprovistas de interés jurídico.
542. Comparación con otros contratos
Ha dado lugar a dificultades el carácter de la vinculación que une con su empleador
Para configurar mejor el contrato de locación, conviene compararlo con otros con los al portero, empleado doméstico, peón de campo, sereno, etc., que como accesorio de
cuales tiene puntos de contacto. su remuneración recibe el uso de una habitación. Está fuera de toda duda de que se
trata de un contrato de trabajo y que la habitación es un simple accesorio, que no le
a) Con la compraventa confiere al trabajador el carácter de inquilino.
Aunque ambos contratos son de tan diversa naturaleza que toda comparación parece
innecesaria, tienen sin embargo una zona de contacto en la que la distinción se hace e) Con el préstamo de consumo o mutuo
sutil. Hemos tratado el tema en el número 374, al que remitimos. Con todo, debe La analogía resulta evidente cuando en el mutuo se han estipulado intereses: tanto
destacarse que el artículo 1187, párrafo 2º, establece que al contrato de locación se el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte para que esta la goce
aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del a cambio de un precio en dinero (alquiler en un caso, intereses en el otro) que
contrato de compraventa. habitualmente se paga en forma periódica. Pero la diferencia es notoria, porque en la
locación no se transfiere la propiedad de la cosa y, al término del contrato, el locatario
b) Con el depósito debe devolver la misma que se le ha entregado; en tanto que si lo dado es una cosa
En el caso de depósito, la distinción se hace en algunos casos difícil, aunque fungible (como el dinero), el prestatario solo está obligado a devolver otra cosa de igual
teóricamente la confusión parece imposible: 1) la locación confiere al locatario el uso y calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la transmisión del dominio de la
goce de la cosa, en tanto que el depositario es un guardián de ella, que no puede usarla cosa fungible al prestatario, que puede disponer libremente de él (art. 1525).
ni percibir sus frutos (art. 1358), a menos que tal derecho le fuera otorgado Como diferencias accesorias, pueden señalarse las siguientes: 1) la locación puede
expresamente; aun en este último caso, el depósito se hace siempre teniendo en mira recaer sobre muebles o inmuebles, el mutuo solo sobre cosas fungibles (art. 1525);
fundamentalmente el interés del depositante, en tanto que en la locación se tiene en 2) las obligaciones del locador de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa
mira el interés de ambos contratantes; 2) las obligaciones y responsabilidades del haciendo, si es necesario, las reparaciones consiguientes, se mantienen durante toda
locatario son más rigurosas que las del depositario: el depositario solo responde por no la duración del contrato, en tanto que las obligaciones del prestamista se agotan con la
haber puesto en la guarda de la cosa la misma diligencia que en las suyas propias o en entrega del capital, a menos que lo entregado no sea dinero, en cuyo caso responde
las exigibles acorde con su profesión (art. 1358), en tanto que el locatario responde por la mala calidad de la cosa entregada si es un mutuo oneroso, o en el caso de un
ampliamente por toda falta de conservación o cuidado, debiendo mantenerla en el mutuo gratuito, si conocía el vicio y no advirtió al mutuario (art. 1530).
estado en que la recibió (art. 1206).
f) Con el contrato de depósito en caja de seguridad bancaria
c) Con el comodato
Siendo el contrato de caja de seguridad bancaria objeto de regulación expresa en el
Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las Código Civil y Comercial en los artículos 1413 a 1417, dentro de los contratos bancarios,
diferencias son sustanciales: 1) la locación es onerosa, en tanto que el comodato es nos avocaremos a su análisis al estudiar tales contratos.
esencialmente gratuito (art. 1533); 2) el locatario tiene no solo el derecho al uso, sino
también a los frutos que la cosa produce; el comodatario solo tiene derecho al uso, y Sin embargo, en relación a la influencia que el contrato de locación tiene sobre este
debe restituir la cosa con sus frutos en el tiempo y lugar convenidos (art. 1536, inc. d]), contrato, podemos decir que predomina el criterio de que se trata de un contrato de
a menos que por cláusula expresa se lo autorizara también a aprovechar para sí los locación con prestaciones subordinadas de servicios y guarda.
frutos. En efecto, el cliente tiene el uso y goce de la cosa y paga por él un precio en dinero;
el banco no recibe el contenido de la caja ni asume el compromiso de guardar ni devolver
d) Con el contrato de obra y de servicios ese contenido y ni siquiera sabe cuáles son las cosas guardadas, todo lo cual es
La diferencia es tan notoria y esencial, que parece inútil destacarla; en un caso se incompatible con la idea del depósito.
entrega el uso y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda La sustracción de bienes de una caja de seguridad, sean propiedad del titular de la
conexión parece imposible, hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea caja, sean propiedad de un tercero, provoca la responsabilidad del banco por haber
porque ambos contratos se superponen (como ocurre en la locación de departamentos incumplido con los deberes a su cargo de guarda, seguridad, custodia, conservación y
en los que el propietario está obligado además a suministrar calefacción, agua caliente, vigilancia permanente. El banco asume una obligación de resultado, que consiste en el
servicio de ascensor, portería, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones deber de custodiar de manera verdaderamente efectiva y no solo disuasiva los objetos
marginales que ofrecen duda sobre su verdadera naturaleza. Así, por ejemplo, se ha guardados en la caja de seguridad.
discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefónico, al que algunos autores
atribuyen el carácter de locación de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el Cualquier cláusula exonerativa de la responsabilidad del banco resulta nula, pues
material de la empresa. Tal opinión parece, sin embargo, insostenible, pues resulta constituye una irresponsabilidad general del deber de custodia que priva de validez a
esa cláusula.
Cabe señalar que la jurisprudencia viene admitiendo que el depositante pueda puramente consensual, cuya validez no está supeditada a forma alguna salvo que tenga
reclamar no solo el daño material sino también el daño moral padecido. por objeto un bien inmueble o mueble registrable, que exige la forma escrita (art. 1188);
el usufructo, en cambio, debe constituirse por escritura pública (art. 1017, inc. a]).
g) Con el contrato de garaje
Si el cliente tiene asignada una cochera fija, se trata de un contrato de locación, con 544. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es personal o real?
un accesorio de contrato de servicios (cuidado, lavado, etc.). Pero, ordinariamente, los La evolución del contenido jurídico del contrato de locación que destacáramos en un
automóviles no tienen cochera fija: ¿hay en este caso locación? La jurisprudencia es pasaje anterior (nro. 540) ha puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestión: el
vacilante; por nuestra parte adherimos a la predominante en los tribunales de la Capital derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada, ¿es de carácter personal o real?
Federal, según la cual se trata de una figura jurídica compleja, un contrato innominado
a) La teoría clásica, basada en la tradición romanista, sostiene que se trata de un
que participa de los caracteres de la locación, del depósito y del contrato de servicios
derecho personal; lo demostraría el artículo 1201, que impone al locador la obligación
(para un mayor desarrollo, véanse nros. 1025 y ss.).
de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa, obligación que no tiene el titular
Sin embargo, el Código Civil y Comercial lo ha regulado dentro de las disposiciones de la nuda propiedad, pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio
del "depósito necesario" (arts. 1370, inc. b], y 1375). de las acciones que la ley pone a su disposición; esto significa que el locatario no goza
de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo demás,
h) Con el contrato de locación en los centros comerciales si el derecho del locatario fuera real, habría que admitir las siguientes consecuencias:
Se trata de establecer si el contrato que une al centro comercial con cada uno de los 1) Las acciones existentes a su favor tendrían esa naturaleza y deberían deducirse ante
locales instalados es o no un contrato de locación. La respuesta debe ser negativa, pues el juez donde está situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en
se pactan una serie de obligaciones que no encajan en la naturaleza jurídica del contrato que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.);
de locación. en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del
ÁLVAREZ LARRONDO menciona, entre otras obligaciones, a las siguientes: i) el cumplimiento de la obligación, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar
comerciante —titular del local comercial— debe mantener abierto el local en los horarios del contrato (art. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la
dispuestos por el administrador del centro comercial; ii) el comerciante debe contribuir cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto que producirá
a solventar las campañas de publicidad institucional; iii) el comerciante debe permitir la efectos respecto de él si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente
intervención del administrador en la presentación y decoración del local, y iv) el precio del arrendador.
locativo es impreciso pues suele pactarse una suma fija más un porcentaje de las b) Frente a esta concepción tradicional, TROPLONG sostuvo la idea de que el derecho
ganancias del local, para lo cual el centro comercial se reserva el derecho de fiscalizar del arrendatario es de carácter real. TROPLONG se fundó sobre todo en el texto del ar-
libros y facturación del comerciante. tículo 1743, Código Napoleón, según el cual el contrato de locación subsiste en caso de
Estas notas se ven reflejadas en el texto del artículo 1375, en tanto asimila los venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situación que
supuestos de guarda del vehículo en centros comerciales, hospitales, etc., con los del debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locación, probaría que no se
depósito necesario, estableciéndose que se le apliquen las mismas normas respecto de trata de un derecho personal que solo puede hacerse valer ante el locador. Todavía
la responsabilidad y sus alcances. puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposición las
acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesión (arts. 2238 y ss.).
543. Comparación con el usufructo Si su derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa solo la tuviera él por acción
del locador, es evidente que en caso de perturbación por un tercero, él debería dirigirse
Cuando el usufructo es oneroso, la distinción con la locación es extremadamente sutil.
al dueño para exigirle que éste lo defienda, pero la ley le concede una acción directa
Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno
fundada en su posesión.
como otro deben pagar un precio en dinero. Según la teoría clásica, la diferencia
esencial residiría en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locación tiene c) Para PLANIOL y RIPERT, el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo
carácter personal. Pero como hemos de verlo en seguida, la exactitud de este criterio actual contenido ha dislocado los perfiles clásicos de la división entre derechos reales y
distintivo está hoy en tela de juicio. Muchos de los más firmes defensores del criterio personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad.
tradicional, admiten que la distinción entre ambas instituciones se inspira sobre todo en Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, solo oponibles al deudor,
razones de tradición histórica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos hay otros que son oponibles no solo al deudor sino también a un grupo determinado de
de este criterio, lo que no impide desde luego puntualizar algunas diferencias que surgen personas: tal es el derecho del arrendatario.
de la reglamentación legal, pero que no influyen en la esencia de la institución: a) la Parece indudable que les asiste razón a estos autores cuando sostienen que estamos
locación es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u oneroso; b) la en presencia de una categoría jurídica intermedia. La teoría que sigue viendo en él un
locación no puede exceder de veinte años si es con fines habitacionales o cincuenta derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradición histórica. Pero es preciso
años si tiene otro destino (art. 1197), mientras que el usufructo puede ser instituido sin admitir que los presupuestos económicos y jurídicos de aquella han cambiado
término y en tal caso se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2152, inc. a]); o totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque
bien, tratándose de una persona jurídica, puede extenderse el término hasta cincuenta se atendía sobre todo a la protección de los derechos del dueño; de ahí surgían estas
años (art. 2152, inc. b]); c) la locación solo puede nacer por contrato, mientras que el consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario podía en cualquier
usufructo puede surgir de un contrato o de una disposición de última voluntad (art. 2136) momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todavía el
desapareciendo las previsiones del artículo 2818 del Código Civil de Vélez, de la término del contrato, conservando aquél solo un derecho a ser indemnizado por los
constitución legal o por usucapión del usufructo; d) el usufructo no se transmite por daños y perjuicios sufridos; si la propiedad se vendía, el nuevo dueño no estaba ligado
causa de muerte (art. 2140), la locación sí (art. 1189); e) la locación es un contrato por el contrato de arrendamiento, y podía desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno,
que solo podía demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila
cosa, el arrendatario no tenía medios autónomos de defensa y debía recurrir al una casa para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condición de que
arrendador para que éste saliera en su defensa. Poco queda de esto en el derecho sea devuelta al propietario si éste contrae matrimonio.
moderno, que acentúa paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino
como usuario de la cosa, lo que denota un carácter real. Hoy en día, parece claro que 547. Promesas de locación
los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley solo como derecho creditorio Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes promete arrendar y
respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en cuenta no la otra promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay promesa de contrato, sino
solo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa. un contrato de locación definitivo. Tal sería el supuesto de que se prometa la locación
Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no de un departamento para cuando se termine de construir el edificio.
goza por sí de la cosa, sino que lo hace solo por intermedio del dueño, es hacer una
En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como
afirmación que nada tiene que ver con la actual realidad económica y jurídica.
contrato perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin
responsabilidad alguna. Deberá recordarse que la aceptación será inoportuna si ella
hubiera sido dada luego de vencido el plazo durante el cual el oferente se hubiera
comprometido a mantener firme la propuesta, o bien transcurrido el plazo en que pudo
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta (art. 974). Si la respuesta, en
cambio, hubiera sido dada dentro de los referidos plazos, la persona a quien la promesa
estaba dirigida podrá exigirle indemnización de daños fundada en su culpa
precontractual.
§ 2.— Elementos del contrato
2.— Capacidad
550. Capacidad de hecho
Estudiaremos ahora los casos concretos de capacidad, establecidos en nuestra ley: B.— LA COSA LOCADA
a) Menores emancipados. Tal como lo establece el artículo 27, los emancipados
pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a título gratuito 553. Cosas que pueden arrendarse: principio general
u oneroso. Por lo tanto, tienen plena capacidad para dar y recibir cosas en locación. Todos los inmuebles, así como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse
b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden (art. 1192). Las cosas fungibles no pueden arrendarse porque, como se trata de cosas
dar o tomar en locación una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la
inhabilitó se lo impida expresamente (art. 49). misma especie, el locatario cumpliría restituyendo otra cosa igual, lo que significa que
no se estaría en presencia de una locación sino de un préstamo de consumo.
c) Administradores de bienes ajenos. Según el artículo 1191, los administradores de
bienes ajenos pueden arrendar, pero para celebrar un contrato por un plazo mayor de El contrato de locación comprende, además de la cosa, los productos y los frutos
tres años, se requerirá facultad expresa. ordinarios de ella, a menos que las partes hayan convenido lo contrario (art. 1192, in
fine).
1) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero
el contrato lleva implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria potestad 554. Cosas indeterminadas
(art. 691).
Dentro de la noción dada por el artículo 1192, cabe admitir que pueden ser objeto del
2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del contrato de locación las cosas indeterminadas. Claro está que se trata solo de una
menor por un plazo mayor de tres años y aun los contratos que se hicieren autorizados indeterminación relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automóvil, sin
por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor edad o la emancipación especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genérico,
del menor (art. 121, inc. c]); ni pueden tampoco, sin autorización judicial, tomar en pues se trataría de un contrato absurdo, carente de interés económico y jurídico; es
arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al menos en especie (art. citado).
habitación (art. 121, inc. d]). Como puede apreciarse, la prohibición es más rigurosa
cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes raíces o inmuebles, que cuando se 555. Existencia de la cosa al tiempo de contratar
trata de darlos en ese mismo carácter.
Para que el contrato sea válido, es menester que la cosa exista al tiempo de
d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para celebrar celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese momento, el contrato
contratos de locación por más de tres años sobre los inmuebles que estén a su cargo es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido solo parcialmente, es aplicable la solución
(art. 1191). Es necesario señalar en este momento una contradicción en la que incurre del artículo 1203 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la
el Código Civil y Comercial. Mientras el artículo 1191 establece que se requieren reducción del alquiler o la resolución del contrato.
facultades especiales para el representante que pretenda cobrar alquileres anticipados
por un período mayor a tres años, el artículo 375, inciso k), impone tales facultades 556. Cosas futuras
especiales cuando se pretenda cobrar alquileres anticipados por más de un año. Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato de
e) Los administradores de una herencia pueden hacer arrendamientos de bienes locación válido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura
inmuebles como arrendadores o arrendatarios, con la conformidad de todos los (art. 1192), en cuyo caso el acto está supeditado a la condición de que la cosa llegue a
herederos (art. 2325). Dicha conformidad es requerida además para la renovación y existir; así ocurre cuando se alquila un local o un departamento que está en construcción
prórroga de las locaciones vigentes sobre los bienes que componen el acervo o que va a construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condición de
hereditario. que la cosa llegue a existir; en el ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el
contrato de locación será nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del locador
551. Incapacidades de derecho. Remisión si él tuviere culpa de que la construcción no se llevare a cabo.
Nos hemos referido a esta cuestión cuando hemos tratado el tema de la capacidad
en los contratos en general y allí nos remitimos (cap. V, en especial, nro. 94). 557. Cosas fuera del comercio
Los motivos por los cuales la ley veda la enajenación de ciertas cosas, no juegan con
552. Condóminos igual intensidad en el caso de la locación. Se explica así que puedan alquilarse cosas,
El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le cuya venta está prohibida. Es lo que establece nuestro Código, en el artículo 1192, al
pertenece; para hacerlo, deberá convocar a una asamblea de condóminos en los señalar que la tenencia de la cosa locada (no la cosa misma o el dominio sobre ella)
términos del artículo 1993 y determinarse en ella, por mayoría, la posibilidad de dar el debe estar en el comercio. Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a
una inenajenabilidad absoluta como a una inenajenabilidad relativa por depender de una
licencia o autorización previa.
Un ejemplo puede aclarar la idea expuesta. Una plaza pública no podría arrendarse
para instalar en ella un mercado particular o para cualquier otro fin que fuere contrario
a su destino para lo cual sería indispensable su previa desafectación; lo que sí puede
darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeños locales de
venta de mercaderías; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locación
sino de permisos de ocupación, que aunque no tengan carácter eminentemente precario 1.— Locación de cosa ajena
(como ocurre, en verdad, en la mayor parte de los casos) implican siempre la potestad
560. Hipótesis en que se plantea el problema
del Estado de ponerles término cuando así lo juzgue conveniente a los intereses
públicos; por lo demás, todos los contratos relativos al dominio público o privado del Con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo dominio pertenece a otros.
Estado, sean de locación, ocupación temporaria o permiso precario, se rigen por las En muchos casos se tratará de un acto perfectamente normal y regular, que obligará al
normas del derecho administrativo, aplicándoseles el Código Civil y Comercial solo en dueño, como ocurre si se trata del contrato suscrito por el representante legal o
subsidio (art. 1193). convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita
celebrar válidamente con terceros, contratos de locación (usuario, usufructuario,
Finalmente, debe destacarse que no se podrán alquilar las cosas que hayan sido
locador). Ninguna de estas hipótesis presenta problema alguno. La cuestión que ahora
puestas fuera del comercio por ser nocivas al bien público u ofensivas a la moral y a las
trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a
buenas costumbres, conforme a la disposición del artículo 1004. Un interesante ejemplo
hacerlo. Tal sería el caso del que posee la cosa por un título que no le permita alquilarla
de aplicación de esta norma son las disposiciones que prohibían el arrendamiento de
(depósito, comodato, administración) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato
sepulcros y sepulturas para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesión
alquilándola. Estudiaremos los efectos de este contrato con relación a las partes que lo
municipal de sepulcros para luego alquilar catres obteniendo pingües ganancias. El
han celebrado y con relación al dueño.
respeto por los muertos y las preocupaciones morales, y aun religiosas, que rodean su
memoria, se ven lesionados con este tipo de especulaciones. 561. Efectos con relación a las partes
558. ¿Pueden arrendarse los derechos? El problema que estamos considerando guarda evidente analogía con la venta de
cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor de otra de un derecho que
Es éste un viejo problema jurídico. La doctrina europea se inclina por lo general a
no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locación, el uso y goce). Muchas de las
admitirlo, siempre, claro está, que pueda cederse su uso o goce. Nos parece que esta
soluciones admitidas en aquel caso han de servirnos también ahora, aunque teniendo
concepción deforma la figura jurídica de la locación, contrato que supone la entrega
presente la distinta naturaleza jurídica de ambos contratos.
material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueño su
dominio. Esta es la idea que presidió el alumbramiento del contrato en el derecho Ya hemos visto que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos y, en
romano y es la que aún hoy el profano y el jurista se forman cuando se habla de locación. especial, que pueden venderse (arts. 1008 y 1132). En el caso de la locación de cosas
Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce, pero ajenas, está fuera de duda que el contrato es en principio válido entre las partes. Pero
tratándose de derechos, casi siempre será imposible distinguir al titular de la persona como, a pesar de ello, el contrato está sujeto a la amenaza de la acción del verdadero
que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no está unida al disfrute. Si por dueño, se hace necesario distinguir según que los contratantes sean de buena o mala
arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, ¿por qué no fe.
hablar de cesión de derecho bajo término resolutorio? a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir, creían que el locador
Nuestro Código al legislar sobre locación solo se refiere a las cosas materiales. tenía derecho a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es válido y debe ser cumplido
por todo el tiempo en que el locatario no sea desposeído por el dueño. Pero si luego se
559. ¿Puede arrendarse un fondo de comercio? enteran de que la cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artículo 1004; la nulidad
El fondo de comercio no está solamente constituido por el inmueble y sus del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no
instalaciones, sino también por el nombre comercial, la marca, la llave, o clientela, las después) y por el locatario en cualquier momento.
mercaderías. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho, ¿puede ser b) Si tanto el locador como el locatario sabían que la cosa era de otro dueño, el
objeto de un contrato de arrendamiento? En la doctrina extranjera predomina la opinión contrato es válido y debe cumplirse entre las partes. El problema que aquí puede
afirmativa, congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de suscitarse es el de si el locatario desposeído por el dueño puede reclamar
ser locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la tendencia a las indemnización de daños al locador. Se ha sostenido que no, porque el locatario ha
generalizaciones, tan común en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo de asumido deliberadamente ese riesgo, pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge
comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los límites demasiado estrechos de la obligación de garantía del locador.
de la mera locación. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el préstamo Esta es la solución que se insinúa además en el texto del artículo 1008 del Código
de consumo de las mercaderías, la cesión temporaria del derecho al nombre y de la Civil y Comercial, en tanto señala que aquel que contrata sobre bienes ajenos como
clientela. Las disposiciones del Código Civil y Comercial relativas a la locación se propios, debe reparar los daños y perjuicios causados.
aplicarán a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolución de
las mercaderías que, según los casos, será regida por las reglas de la compraventa o c) Si el arrendador es de buena fe y el arrendatario sabía que la cosa pertenecía a un
del préstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la pretensión de abarcar todo tercero, el contrato es en principio válido, pero deben hacerse dos salvedades
este contrato complejo bajo el nombre unitario de locación. importantes: 1) si la cosa aún no se hubiera entregado, el locador que toma
conocimiento de la situación real del dominio puede negarse a entregarla 2) el
arrendatario no puede exigir indemnización de daños por falta de entrega de la cosa o partes, en conocimiento de la situación real, acordaran que nada deberá el locador si
por haber sido desposeído por el dueño; una razón de moral obliga a proteger al sus condóminos reclamaran la nulidad del contrato.
contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar Pero si más tarde, en la división del condominio la cosa resultara adjudicada al
en este caso la garantía legal en favor del locatario. locador, el contrato quedará definitivamente firme.
d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las
soluciones indicadas en el apartado b) y al segundo, las señaladas en el apartado a). b) Respecto de los condóminos
El acto carece de eficacia respecto de los condóminos y su acción hará caer el
562. Efectos con relación al verdadero propietario contrato, no solo en cuanto a sus partes, sino también en relación a la parte que
El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, cuyas cláusulas no tienen corresponde al locador (arts. 1993 y 1994). Pero ellos podrían ratificar el contrato, sea
respecto de él ningún efecto. Por consiguiente, puede demandar la entrega inmediata expresa o tácitamente.
de la posesión, cualquiera que sea el término que se hubiere estipulado en el contrato.
Es claro que nada impide que él ratifique el contrato, sea por acto expreso o tácito.
Ejemplo típico de ratificación tácita sería recibir el pago de los alquileres.
En algunos supuestos, empero, el propietario deberá respetar los contratos de
locación hechos por un tercero:
a) Así ocurrirá con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos
que el locatario fuera de mala fe. C.— EL PRECIO
b) ¿Es válido el arrendamiento celebrado por el poseedor animus domini, que luego
resulta vencido en la acción por reivindicación intentada por el verdadero dueño? La 564. Determinación del precio
cuestión está discutida. Para algunos autores, el propietario estará obligado a respetar El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos
el contrato, sea el poseedor de buena o mala fe (BAUDRY LACANTINERIE y WAHL); para esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al
otros, solo deberá respetarlo en el primer caso (PLANIOL- contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como
RIPERT, PERREAU, GUILLOUARD); finalmente, otros sostienen que el contrato carecerá regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de
siempre de efectos respecto del verdadero dueño (HUC, LAURENT, DURANTON). acuerdo con sus cláusulas.
Adherimos sin vacilación a esta última solución. El derecho a arrendar una cosa no
Ahora bien, debe señalarse que el precio está integrado no solamente por el canon
surge de la posesión sino del dominio (o de otros derechos taxativamente establecidos
propiamente dicho, sino que puede abarcar otros rubros, como el costo de los servicios
en la ley); es por tanto evidente, que el poseedor carecía de derecho a locar la cosa y
públicos, expensas, tasas e impuestos, lo que es de práctica en las locaciones urbanas.
que ese contrato es inter alios acta para el verdadero dueño.
Además, es necesario recordar que, en materia de precio, son aplicables a la
locación, de manera supletoria, las normas de la compraventa (art. 1187, párr. 2º), por
lo que nos remitimos a lo dicho en los números 406 y siguientes. Sin perjuicio de ello,
resulta necesario analizar el supuesto del contrato de locación, en el que —a pesar de
no haberse precisado el precio— se ha entregado la cosa al locatario. En este caso es
indudable que la determinación del precio no ha sido considerada esencial por el
locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la tenencia no obstante la falta de
2.— Locación de cosa parcialmente ajena acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse válido y los tribunales
fijarán el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la
563. Efectos apreciación hecha por peritos.
Se desprende del artículo 1993 que el copropietario de una cosa indivisa no puede
565. ¿Debe pagarse en dinero?
arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese
contrato esté totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es El artículo 1493 del Código Civil de Vélez disponía que la locación suponía un
ajena, tanto más ha de tenerlos cuando el locador es condómino. También aquí hay que precio determinado en dinero. El codificador precisaba aún más su pensamiento en la
tratar separadamente los efectos entre las partes y con relación a los condóminos. nota al citado artículo, diciendo que si en lugar del precio de la cosa se entregara una
cantidad de frutos, el contrato sería de sociedad, y si en cambio de ese uso y goce se
a) Entre las partes transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa, o si el que recibiere la
Mientras los condóminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe cumplirse, cosa se comprometiera a prestar un servicio, habría un contrato innominado pero no
salvo el derecho del locatario de buena fe de pedir la nulidad cuando se entere de la locación. El artículo 1187 mantuvo en su texto esta idea de que el precio sea en dinero.
verdadera situación del dominio y de exigir la reparación de los daños y perjuicios. Hoy, sin embargo, esta idea resulta demasiado estrecha y no se aviene con la
Pedida la nulidad por los condóminos, el acto es nulo incluso en la parte que concepción moderna de la locación. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en
corresponde al locador (arg. art. 1994, párr. 2º), y el locatario podrá pedir daños y especie y no por ello el contrato deja de ser locación. Nos parece razonable, por tanto,
perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa pertenecía al locador en condominio, porque la opinión de SPOTA, quien sostiene que habrá locación siempre que la contraprestación
ese derecho surge de la obligación de garantía. Claro está que nada impediría que las sea determinable en dinero; así este contrato quedará configurado cuando el locatario
se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como, por ejemplo, una parte de los
frutos, cierta cantidad de mercadería producida en el negocio locado, una cosa El Código Civil y Comercial, por su parte, no ha regulado en forma específica esta
determinada, etc. Pues como dicen PLANIOL y RIPERT, sería en todo caso inútil la cuestión, aplicándose pues, por analogía, las normas respecto a la licitud del objeto del
afirmación de que se trata de contratos innominados, porque de todas maneras son contrato contenidas en el artículo 1004.
equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones. En cuanto al uso de la cosa conforme a los fines pactados, la norma se ocupa de
¿Puede pagarse el precio en moneda extranjera? La ley 23.091 de locaciones dicho supuesto en el artículo 1194 (véanse nros. 626 y ss.).
urbanas estableció que los alquileres debían obligatoriamente establecerse en moneda
de curso legal. Pero dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de convertibilidad, que 569. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin
estableció la paridad de un peso y un dólar, aquella norma dejó de tener sentido, por lo El acto adolece de una nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser declarada
que tácitamente quedó derogada y los tribunales, con razón, han declarado válidos los de oficio por el juez si apareciera manifiesta en el acto (art. 387). Si, en cambio, la
alquileres pactados en dólares. inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no está patente en el acto y solo
La ley 26.994, que sancionó el Código Civil y Comercial, derogó la ley 23.091, puede resultar de una investigación de hecho, el juez no podría declarar la invalidez de
quedando pues consagrada la posibilidad de las partes de pactar un precio locativo en oficio.
moneda extranjera con arreglo a lo establecido en los artículos 765 y 766 de dicho Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecución, no hay problemas: ninguna
cuerpo normativo. de las partes podría exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningún
efecto.
566. Forma de pago
Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, está fuera de duda que el locador no
Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas periódicas (mensuales, podría accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aquel cumpla las
semestrales o anuales), el artículo 1208 dejó librada a las partes la posibilidad de fijar la obligaciones que están a su cargo (garantía del uso pacífico de la cosa, reparaciones,
forma de pago en forma convencional. De manera supletoria, la misma norma establece etc.). La acción tendría en estos casos una causa torpe y no podría ser acogida por los
que, en caso de silencio, el canon debe abonarse en forma anticipada si los bienes tribunales, pero cabe preguntarse si el locador puede demandar el desalojo fundado en
locados son cosas muebles, de contado, y sin son inmuebles, por períodos mensuales. la nulidad del contrato. La jurisprudencia y la doctrina se inclinan a negarle tal acción,
pues esta se fundaría en un acto torpe del accionante; pero se reconoce que el locador
567. Modificación del alquiler convenido
podría obtener el desalojo por vía de las acciones posesoria y reivindicatoria (invocando
Es obvio que durante todo el término pactado de la locación, ninguna de las partes su carácter de dueño), contra las cuales el locatario no podría excepcionarse invocando
puede modificar unilateralmente el alquiler; por el contrario, las partes pueden convenir el contrato nulo.
válidamente cánones progresivos o escalonados. Asimismo, será improcedente la
modificación por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso 570. Frustración del fin
y goce de la cosa después de vencido el término contractual; si el locatario no se aviene ¿Qué sucede si el destino propuesto por el destinatario no está autorizado por el
a un aumento, el único derecho del locador es el de pedir su desalojo y hasta ese Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio? El contrato debe resolverse
momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1218), sin perjuicio, claro está, de por la frustración de la finalidad conforme a la regla del artículo 1090.
reclamar la indemnización de los daños que resulten de no haber entregado el locatario
la cosa en término. Pero el recibo de los alquileres supone continuación de la locación
concluida, de tal modo que los daños y perjuicios solo pueden referirse al período
durante el cual el locatario resistió la acción de desalojo.
580. Excepciones a la regla del artículo 1189 La entrega de la cosa se cumple dando aquello que se ha previsto en el contrato y
con todo lo necesario para que cumpla con el destino pactado. El locador no responde
No obstante lo dispuesto en el artículo 1189, la enajenación de la cosa locada tendrá por los vicios aparentes o por aquellos que el locatario pudo haber conocido obrando
como efecto la resolución del contrato de locación: con la debida diligencia.
a) Cuando en el contrato de locación se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Entre las cosas que debe entregar el locador se incluyen:
Así lo dispone el propio artículo 1189. Pero esta estipulación solo tendrá efecto con
relación a los plazos contractuales, que excedan el plazo mínimo legal; si, por el a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automóvil, caja fuerte, escritorio,
contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos mínimos legales que le conceden el etc.).
Código o la ley de arrendamientos agrícolas, tal cláusula impediría al comprador dar por b) Las servidumbres del inmueble (art. 2172).
terminada la locación hasta el cumplimiento del término legal. c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa, siempre que estuviesen pendientes
b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de de recolección.
su derecho de propiedad, tanto más podrá privarlos de su derecho a la locación, sin d) También están comprendidos en la locación ciertos servicios accesorios, como el
perjuicio de la obligación de indemnizar al locatario el perjuicio que le produce. de portería, calefacción, agua caliente, etc.; el locador no podrá excusarse de prestarlos
c) La Ley Orgánica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institución a aduciendo que no los estipula el contrato, cuando la existencia de cañerías, calderas y
desalojar a todo ocupante que no tenga un contrato de locación aceptado por ella otras instalaciones indicaban que ellos estaban implícitamente contenidos en la
(art. 41, dec. 540/1993, ratif. por art. 28, ley 24.855); de tal modo que si el inmueble se locación.
ejecuta, el banco podrá proceder al desalojo a fin de que los compradores lo adquieran
libre de toda ocupación de terceros. 583. Cosas no comprendidas en la obligación de entrega
En cambio la locación no comprende, salvo pacto en contrario:
a) Los frutos y productos extraordinarios
¿Cuáles son los frutos y productos que tienen ese carácter? La cuestión es harto
dudosa. Se ha sostenido que no se alude a la abundancia de frutos que excedan la
producción normal, sino a los que no están en la naturaleza de la cosa producir. También
se ha dicho que deben reputarse extraordinarios tanto los frutos y productos que
II — OBLIGACIONES DEL LOCADOR resultan extraños a la naturaleza de la cosa dada en locación (por ej., si en una calera
aparece una veta de oro) como aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la
581. Enumeración producción común de la cosa arrendada.
b) Los terrenos acrecidos por aluvión Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no
Sin embargo, parece razonable reconocer al arrendatario el derecho al arrendamiento lo estipula, debe entenderse que el locador tiene obligación de entregarla de inmediato
de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del alquiler; y en a menos que los usos o costumbres reconocieran algún plazo.
tal caso, el dueño no podría negarse a reconocerle el uso y goce de ellos.
587. Gastos de la entrega
No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad
Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador. Ello es
de las partes. En ningún caso debe aplicárselas literalmente, en contra de lo que es la
así, pues se aplican supletoriamente las normas de la compraventa (arts. 1187 y 1138).
voluntad claramente implícita en el contrato. Así por ejemplo, es frecuente que se alquile
En el caso de que la locación sea con fines de vivienda, en cambio, entendemos que
una casa mientras el dueño todavía se encuentra en ella; el locatario no puede pretender
los gastos de entrega se encuentran alcanzados por la prohibición de cobro al locatario
que el locador le deje los muebles —no obstante ser estos evidentemente accesorios
contenida en el inciso c) del artículo 1196, norma que además es de orden público.
de la vivienda y hallarse en ella al tiempo de la celebración del acto— si del contrato no
resulta que la intención común fue alquilarla amueblada, porque la costumbre es que 588. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega
las casas o departamentos se alquilen sin muebles.
En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el locatario tiene a su
En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato disposición las siguientes acciones:
un inventario de los incluidos en la locación, lo que tiene el mayor interés para ambas
partes; al locador le permite preconstituir prueba de lo que ha entregado y poder exigir a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que
su devolución al término del contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le lo ponga en posesión de la cosa si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo
reclame la devolución de algo que no recibió. De cualquier modo y para el caso de que condena a entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los derechos que los terceros
no se hubieren especificado los muebles comprendidos en la locación, debe tenerse puedan haber adquirido sobre la cosa.
presente la norma interpretativa del artículo 226 según el cual no se consideran parte b) En segundo lugar, puede pedir la resolución del contrato (arts. 1084, 1087 y 1088).
del inmueble las cosas afectadas a la explotación del mismo o a la actividad del c) Por último, el locatario puede demandar los daños que le resulten de la falta de
propietario. entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza mayor.
584. Estado en que debe entregarse
El locador está obligado a entregar la cosa y sus accesorios en la forma acordada y,
a falta de especificación, en estado apropiado para su destino (art. 1200). Adviértase
una diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple
entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el
acto; en tanto que en nuestro caso el locador debe entregarla en estado de conservación
suficiente para cumplir con la finalidad perseguida, lo que es natural, puesto que el § 2.— Obligación de mantener la cosa en buen estado
contrato ha sido realizado con el propósito de asegurar al locatario el uso y goce de la
cosa.
No tendrá el locador obligación de entregar la cosa en buen estado si las partes
acordaron entregarla en el estado en que se halle. Este convenio se presume cuando
se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir
reparaciones, presunción que existe aun cuando se haya derogado el artículo 1514 del
Código Civil de Vélez, en tanto surge de la mera realidad. La conducta del locatario que
acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o que A.— DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
renuncia a todo reclamo.
589. Distinción entre reparaciones y mejoras
585. Lugar de entrega El Código Civil y Comercial ha ordenado el régimen de las obligaciones del locador y
Puesto que el Código no contiene sobre este punto reglas especiales para la locación, del locatario, separando claramente el concepto de reparaciones (arts. 1201 y 1206) del
rige lo dispuesto por los artículos 873 y 874: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, de mejoras (arts. 1202, 1210 y 1211). Así, las primeras serán comprendidas por
la cosa debe entregarse allí; esta solución no solo es aplicable a los muebles, sino aquellos arreglos que resulten menester para cumplir con el deber de conservar la cosa
también a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradición simbólica en buen estado, en tanto las mejoras son los agregados que hace el locatario sobre el
mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la inmueble, para adaptarlo a sus necesidades y, por lo tanto, tendrán un régimen
ubicación. b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en diferente.
donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del contrato, y si no se pudiere
acreditar dónde se encontraba la cosa, en el domicilio del locador, que es el deudor de 590. Alcances de la obligación de mantener la cosa en buen estado
la obligación de entregar la cosa. El locador está obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación y a
hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y
586. Tiempo de la entrega goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1201). Esta obligación se extiende a la
reparación de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso
fortuito o fuerza mayor, como puede ser un incendio, un ciclón, una guerra, un hecho
del príncipe; b) de la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos, tal como serían un tiempo prudencial, y recién en caso de negativa o silencio podrá ejercer esta opción.
las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce Ello así, en tanto se trata de una obligación de plazo tácito conforme el artículo 887,
estipulado; d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes; e) del hecho de inciso a).
terceros aunque sea por motivo de enemistad u odio al locatario, pues es lógico que el b) Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del
locatario no cargue con las consecuencias del hecho ilícito de un tercero. Respecto de locador (art. 1207, in fine), sin necesidad de autorización judicial y con la sola
esto último, cabe destacar que el artículo 1201 establece al hecho de un tercero en comunicación al locador, ya que este procedimiento (de requerir autorización judicial)
forma separada de la responsabilidad del locador por sus hechos propios o los de sus no se aviene con la necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposición.
dependientes. A diferencia de lo establecido para las reparaciones no urgentes, la notificación es a los
meros fines de poner en conocimiento del locador de la situación, no siendo necesario
591. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa
aguardar a su conformidad para proceder a realizar la reparación. Según el artículo 1544
De todas las hipótesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes del Código Civil de Vélez se reputaban como reparaciones hechas en caso de urgencia,
del uso y goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Estas cuando sin daño de la cosa no podían ser demoradas y le era imposible al locatario
dificultades surgen de que el Código impone la obligación de mantener la cosa en buen avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Éste no es, desde
estado, tanto al locador (arts. 1201) como al locatario (arts. 1206 y 1207). Para explicar luego, el único caso de urgencia, puede ocurrir también que el locatario haya dado aviso
esta aparente contradicción, hay que tener en cuenta que el Código Civil y Comercial al locador, no obstante lo cual éste no hiciera las reparaciones; si estas fueran urgentes
ha seguido en este punto al Código Civil de Vélez, cuyas fuentes han sido y no pudieran esperar el trámite de un juicio sin grave perjuicio para el locatario, éste
principalmente el Código Napoleón y sus comentaristas. En ese Código se distingue puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de autorización judicial. La supresión del texto
entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas o de menu del artículo 1544 nos lleva a concluir que la ponderación de la urgencia se hará conforme
entretien (art. 1754); las primeras están a cargo del locador y las segundas son a las reglas de la sana crítica y al caso concreto, señalando que la norma anterior puede
aportadas por el locatario. Éste es el pensamiento que inspiró a VÉLEZ servir como pauta orientadora.
SARSFIELD (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra manera aparecerían en
c) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar, ante la
una contradicción irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los gastos de
negativa del locador de efectuar las reparaciones, la extinción del contrato tal como lo
pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los
autoriza el artículo 1220, inciso a), con culpa en el locador y los consiguientes daños
asume sin pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es
pertinentes.
agregar que la mayor parte de los códigos modernos consagran esta distinción entre
reparaciones mayores, a cargo del locador, y menores, locativas o de pequeño d) Por otro lado, puede pedir la reducción proporcional del canon locativo por el
mantenimiento, a cargo del locatario (Cód. Civil italiano, art. 1576; ecuatoriano, tiempo en que se vio impedido de usar y gozar el bien, a raíz de la realización de las
arts. 1876 y 1881; peruano, arts. 1680, inc. 1º, y 1681, inc. 6º; paraguayo, art. 825, reparaciones.
inc. d]; chileno, art. 1940; mexicano, art. 2444; cubano, arts. 393, inc. b], y 394, inc. ch]; Cabe señalar que la jurisprudencia es coincidente en señalar que las acciones
uruguayo, art. 1818, etc.). enunciadas en los puntos c) y d) son excluyentes entre sí; ello es, si se ejerce el derecho
Aunque el concepto en que se basa la separación de responsabilidad es claro, la a extinguir el contrato, no se podrá reclamar la reducción del alquiler y viceversa,
línea separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solución flexible, quedando excluida en el caso de la acción señalada en el punto d) la reparación de
adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, será daños y perjuicios, en tanto aquellos se ven compensados con el menor pago del canon
decisiva la costumbre. No habrá problema cuando la gravedad de los deterioros (por ej., locativo.
la ruina parcial de un edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ej., el
arreglo de una cerradura, la rotura de un vidrio, los retoques a la pintura, etc.), 593. Oposición del inquilino a la realización de las reparaciones
demuestran claramente que su reparación pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay Normalmente el inquilino será el primer interesado en que las reparaciones se hagan,
una zona intermedia, en que la solución se hace dudosa. ¿A quién corresponde el pero puede ocurrir también que no tenga interés en ellas y que, por el contrario, le
repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la reparación de los revoques? molesten o perturben los trabajos que son indispensables para realizarlas. Sin embargo,
En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al no puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, solución justa, porque así se
locatario; se ha resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura y los previenen pagos y gastos mayores; en cambio, tiene derecho a oponerse a la realización
revoques, el empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera de obras que no tengan el carácter de simples reparaciones y que signifiquen ampliar,
eléctrica y del calefón, siempre que su deterioro no se deba a culpa del inquilino. modificar o embellecer la cosa.
§ 4.— Obligación de pagar mejoras B.— MEJORAS QUE EL LOCADOR ESTÁ OBLIGADO A PAGAR
612. Régimen de mejoras 615. Distintos casos
El Código dedica solo dos artículos a las mejoras (arts. 1211 y 1212), separándolas En los números anteriores hemos visto cuáles son las mejoras que el locatario puede
conceptualmente de las reparaciones. En el primer artículo establece un régimen realizar; pero que pueda hacerlas no significa que ellas deban ser pagadas por el
general de las mejoras, y en el segundo, las consecuencias por su incumplimiento.
locador. Hay también otras mejoras, o, con más precisión, reparaciones que el locatario Cuando los términos de la convención son claros, habrá que sujetarse a ellos; pero
debe realizar: las de carácter locativo o pequeño mantenimiento que, salvo convención ocurre que ciertas cláusulas o estipulaciones pueden prestarse a confusiones. Veamos
en contrario, pesan sobre el inquilino (arts. 1206 y 1207), y las que éste se haya algunas soluciones clásicas que encontraban fundamento en normas del Código Civil
comprometido contractualmente a realizar, sea que el costo esté a su cargo o del de Vélez.
locador. En primer lugar, la simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras
Cuando la cuestión de quién debe pagar la obra está resuelta en el contrato, no hay útiles y de mero lujo o suntuarias, no lo obliga a pagarlas; es menester, además, que
otras dificultades que las derivadas de la interpretación de la declaración de voluntad; expresamente se comprometa a ello.
más delicado es el problema en ausencia de estipulación. Estudiaremos a continuación En segundo lugar, si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer
las soluciones de nuestro Código en ambas hipótesis. mejoras, sin otra declaración, entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a
las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin necesidad de autorización especial
(art. 1211).
Pero será innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras:
a) Si la autorización para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de
cualquier modo está autorizado para hacer y cobrar el locatario (art. 1211), solución
lógica, porque estando ellas a cargo del locador sin necesidad de estipulación ninguna,
1.— Ausencia de convención sobre el pago de mejoras solo podría eximirlo de su pago una convención expresa que dispusiera lo contrario.
616. Reglas generales b) Si la locación fue por tiempo indeterminado y el locador autorizó al locatario a
realizarlas y luego exigió la devolución de la cosa, sin que el locatario hubiera disfrutado
Están a cargo del locador las: de ellas. Sostener lo contrario, viola el principio general de la buena fe que debe
gobernar el contrato.
a) Mejoras necesarias
El locador debe cargar con las mejoras necesarias introducidas por el locatario 618. Forma y prueba de la autorización para hacer mejoras
(art. 1211), siempre que el contrato se haya disuelto sin culpa de éste, excepto que sea La autorización puede hacerse en el mismo contrato de locación o posteriormente,
por destrucción de la cosa (art. 1202). por separado; si ella contiene además el compromiso de pagarlas el locador, debe
Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el hacerse por escrito indicándose esa circunstancia.
contrato se haya resuelto por un motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del
locador, por desaparición de la cosa y por rescisión unilateral, por vencimiento del plazo 619. Seguro de la cosa arrendada
o por fuerza mayor. En estos casos, no reconocer al locatario el derecho de cobrar las Puede ocurrir que el locatario asegure la cosa arrendada; si el contrato no lo autoriza
mejoras importaría un injusto enriquecimiento sin causa del locador. a hacerlo, es obvio que él debe cargar con el costo de la póliza, cuya restitución no
podrá reclamar del locador. Igual solución se aplicará al caso de que el locador haya
b) Mejoras útiles y suntuarias o de mero lujo
autorizado la contratación del seguro, pero no haya asumido la obligación de pagarlo.
Puesto que estas mejoras son de exclusiva utilidad para el que las hizo, no tienen por
qué quedar a cargo del locador (art. 1211). Por ello, el locatario tiene derecho a 620. Cláusula de quedar las mejoras a beneficio de la propiedad
retirarlas, siempre que no se hubiera convenido que quedaren en beneficio de la cosa, Imperando en esta materia el principio de la libertad, nada se opone a que el locatario
o al hacerlo se la dañe, o no obtuviere provecho con la separación (art. 1224). Pero, se obligue a realizar ciertas mejoras que, al término del contrato, quedarán en beneficio
cuando el contrato se resuelve por culpa del locador, debe éste pagarlas de la propiedad. Es una estipulación bastante frecuente, a la que se suele avenir el
(interpretación a contrario sensu del artículo 1202), pues el locatario contó con gozarlas inquilino a cambio de una disminución en los alquileres. Tal estipulación conserva toda
hasta el término normal del contrato y por ello las hizo; si esta justa previsión ha su fuerza al término previsto por caso fortuito o fuerza mayor; pero no si el contrato se
resultado fallida por culpa del locador, es equitativo que éste pague tales mejoras, por resuelve por culpa del locador.
el valor que ellas tienen al resolverse el contrato.
Esta cláusula no impedirá, sin embargo, al locatario cobrar las mejoras hechas con
autorización del locador si el contrato era de tiempo indeterminado y el locador exigió la
restitución de la cosa antes de que el inquilino pudiera gozarlas. Esta conducta sería
evidentemente abusiva y permite al inquilino exigir el pago de las mejoras a pesar de la
cláusula que dispusiese que estas quedarían en beneficio de la propiedad.
656. Término del contrato de locación y fianza: hasta qué momento continúa 659. Nulidad de la cláusula que anticipadamente extiende la fianza
obligado el fiador El artículo 1225 declara la nulidad de toda cláusula que, en el contrato de locación
Con gran frecuencia, luego de vencido el término del contrato originario, las partes lo original, admita que la fianza se extienda más allá del vencimiento contractual. Se trata
continúan por acuerdo expreso o tácito. Si el contrato establece simplemente la fianza, de una cláusula nula, de nulidad relativa, pues el interés comprometido es solo el del
sin más agregado, no hay duda de que las obligaciones del fiador concluyen al término fiador.
del contrato originario, por más que luego las partes lo prorroguen. Pero lo habitual es
660. Locaciones comprendidas por el artículo 1225
que el fiador se obligue como principal pagador "hasta la desocupación de la casa" o
"hasta la entrega de las llaves". Suponiendo que las partes prorroguen la vigencia de la La norma abarca a todas las locaciones inmobiliarias, atento a la referencia que a ese
locación, ¿continúa obligado el fiador hasta la desocupación efectiva de la casa o, por tipo de bien hace el primer párrafo. Por lo tanto, quedan comprendidos los
el contrario, sus obligaciones acaban al concluir el término del contrato originario? Es arrendamientos urbanos y rurales, pues las normas del Código Civil y Comercial son de
esta una cuestión que ha dado lugar a un largo debate en nuestra doctrina y motivado aplicación subsidiaria a estos últimos.
decisiones contradictorias de los tribunales que fue superado con la sanción de la
ley 25.628 que incorporó el artículo 1582 bis al Código Civil de Vélez.
Penetrando en la realidad jurídica del negocio, el Código Civil y Comercial dispone
que, más allá de las palabras usadas en el contrato, si se ha convenido la sublocación
de toda la cosa, ello no es una sublocación sino una cesión de la posición contractual
(art. 1213, párr. 3º).
B.— MEJORAS
686. Mejoras cuyo pago corresponde al locador
VI — ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES
Hemos estudiado en otro lugar cuáles son las mejoras cuyo pago corresponde al
locador (véanse nros. 615 y ss.). La ley reconoce al locatario el derecho a retener la
cosa arrendada y a percibir los frutos que la cosa produzca, hasta que el locador las
pague (art. 1226), a menos que éste depositare o afianzare la cantidad que resultare
luego de aprobada la liquidación correspondiente.
El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crédito no sea líquido y
haya necesidad de determinarlo en juicio.
El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa; § 1.— Arrendamientos
la obligación de satisfacerlas tiene carácter personal y no sería lógico reconocerle tal
derecho, puesto que el locatario puede no tener interés en la cosa sino en que se le
pague lo que se le debe.
736. Prueba
A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales respecto
de la prueba de los contratos (art. 1019). El contrato de obra puede probarse por
cualquier medio con excepción de testigos, en tanto es de costumbre que el mismo se no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a reconocer ciertas
instrumente por escrito; pero los testigos serán útiles, si hay principio de prueba alteraciones en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste alzado
instrumental, o principio de ejecución, como ocurre si una de las partes hubiese recibido relativo, por oposición al común o absoluto, en el que no hay variación de ninguna
alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. naturaleza. A su vez, el artículo 1255 señala que si opta por este sistema en forma
Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su absoluta, las partes renuncian a peticionar reajuste alguno sobre el precio, salvo que
cumplimiento y ejecución; estos pueden probarse incluso por testigos. procediere la invocación de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados b) Por unidad de medida
adicionales ordenados verbalmente por el comitente, que no figuran en el contrato El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilómetro de
originario. camino. Aquí no se fija el precio total, que empero, es también invariable como en el
La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que caso anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el
ese acuerdo se presume cuando el comitente recibe la obra sin reservas. precio fijado a cada una de ellas. Así, por ejemplo, se contrata la construcción de un
camino de cincuenta kilómetros, fijándose el precio en una cantidad determinada de
737. Documentación complementaria; hipótesis de contradicción entre pesos el kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan
distintas cláusulas continuar la obra emprendida en las mismas condiciones si el contrato sigue siendo
Los contratos de obras materiales —particularmente si son importantes— suelen conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin que sea
acompañarse de una documentación complementaria (pliegos de condiciones necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones. Al igual
generales y particulares, presupuestos, planos generales y detalles, etc.); todos ellos que con el sistema de ajuste alzado las partes no podrán pedir reajustes sobre el precio
forman parte del contrato. Así lo establece específicamente la ley 13.064 (art. 21) pactado, salvo que mediare un hecho que justificare la aplicación de la teoría de la
respecto de las obras públicas y evidentemente la misma solución debe aplicarse en las imprevisión (art. 1255).
particulares, pues tal documentación integra el acuerdo de voluntades.
c) Por coste y costas
Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difícil encontrar
El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de mantenerse los
contradicciones entre sus cláusulas. El problema debe ser resuelto por el juez, de
actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho
acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y según las normas interpretativas
de reajustarlo de acuerdo con la variación de aquellos. Esta contratación admite dos
que hemos estudiado en otro lugar (nros. 300 y ss.). Solo deseamos considerar aquí un
modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados
supuesto específico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir
(materiales y mano de obra) sin afectar la retribución reconocida al contratista que se
numerosas cláusulas-tipo habituales en todos los contratos análogos. Si luego resulta
mantiene invariable, o bien se reconoce también un aumento de gastos generales y
una contradicción entre ellas y otras disposiciones del contrato, en principio hay que
retribución proporcional al aumento que en su conjunto han experimentado los
admitir que es esta la que expresa la verdadera voluntad de las partes, pues es lógico
materiales y la mano de obra. Agreguemos todavía, que el contratista no podrá
pensar que la cláusula-tipo ha sido incorporada mecánica e irreflexivamente al acuerdo.
pretender aumentos que se hayan producido después de vencido el plazo en que debió
Sin perjuicio de que del contexto del contrato, interpretado en su conjunto, pueda
terminar la obra, pues en esta hipótesis, el perjuicio se ha originado en su
resultar una conclusión diferente.
incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha originado en un
caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, como regla, si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y
costas, la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra
y de otros gastos directos o indirectos (art. 1263).
Se comprende que, desde el punto de vista del comitente, el sistema más
conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues así queda a cubierto
B.— DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista del
contratista, pues como el sistema inspira mayor confianza, le será más fácil contratar
738. Sistemas más comunes en la ejecución de obras materiales con un margen mayor de beneficio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra
El Código Civil y Comercial ha regulado entre los artículos 1262 y 1266 los sistemas importante y de duración prolongada, el sistema de coste y costas. Si no es sobre la
a los que puede ajustarse la ejecución de una obra material; siguiendo para ello, los base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los
estipulados en la ley de obras públicas. contratistas no pueden afrontar un contrato que para ellos se haría muy aleatorio; y a
Ambas normas refieren que las contrataciones pueden ser ejecutadas por unidad de los comitentes les asegura que el contratista solo tendrá una ganancia razonable
medida, por coste y costas, o por ajuste alzado, sin perjuicio de otros sistemas de calculada en función del valor real de la obra. En suma, la construcción por ajuste alzado
contratación que se establezcan (art. 1262; art. 5º, ley 13.064). Son estos los sistemas y por unidad de medida es más conveniente en épocas de estabilidad económica; el de
más frecuentes también en las contrataciones privadas. Veámoslos: coste y costas en períodos de inflación.
La obra se contrata por ajuste alzado, también llamado retribución global, cuando las También puede el comitente de la obra suscribir contratos separados para la
partes establecen desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en realización de las distintas partes de una misma obra; así, por ejemplo, a una empresa
el precio de los materiales o de la mano de obra benefician o perjudican al contratista y
encarga la demolición, a otra la estructura de hormigón, a otra la obra de albañilería, a vicios que el contratista o prestador debiese conocer; y, e) ejecutar la obra o el servicio
otra los sanitarios, etc. Se trata de contratos independientes unos de otros. en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según
su índole.
e) Subcontratos
Asimismo, el contratista debe permitir el ejercicio del control de la obra por parte del
Es también posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que esta comitente (art. 1269).
subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de la construcción. En este caso, el
contratista principal pasa a ser comitente de la obra respecto de los subcontratistas que Finalmente, el contratista y todos los profesionales que hayan intervenido en la obra,
están vinculados con él. En este sentido, el Código autoriza expresamente al contratista o hayan ejercido funciones asimilables a aquél, responden ante terceros por los daños
a valerse de terceros para la ejecución de la obra (excepto que de lo estipulado o de la que les resulten de la inobservancia de leyes y reglamentos o de otros hechos ilícitos
índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo (arts. 1273, 1274 y 1277). Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley.
personalmente), pero si lo hiciere, mantiene el deber de dirección frente a estos y la
responsabilidad frente al comitente (art. 1254).
f) Por administración
Finalmente, y para completar este cuadro, agregaremos que los comitentes (sea el
Estado o los particulares) suelen ejecutarla también por administración; en tal caso,
prescinden del contratista y ellos realizan la obra con personal propio y comprando
directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra. A.— OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA
739. Combinación de sistemas y norma de clausura 741. Modo de ejecución: principio general
Todos estos sistemas pueden combinarse. El comitente puede realizar por La obra encargada debe ejecutarse, en primer término, siguiendo las estipulaciones
administración una parte y contratar con un contratista la otra, o puede contratar del contrato. Es que, toda vez que el comitente contrata la obra en su propio interés, no
parcialmente a coste y costas y por ajuste alzado. Toda suerte de combinaciones cabe puede el contratista ejecutarla apartándose de las previsiones contractuales pactadas.
dentro del principio de la libertad de contratación. Ahora bien, en el cumplimiento de las estipulaciones acordadas, el contratista, en
Si nada se convino respecto del sistema de contratación, y tampoco surge de los tanto experto en su arte u oficio, debe seguir las denominadas reglas del arte, las cuales
usos, se presume —excepto prueba en contrario— que la obra fue contratada por ajuste no solo se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir
alzado (art. 1262, párr. final). a su destino, sino también a su forma y estética. Es claro que si en el contrato se ha
especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el trabajo, la calidad de
los materiales, etc., habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades suelen
presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente.
a) Falta de estipulación
A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los
servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato (art. 1253). El precio será
en estos casos un elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias
II — OBLIGACIONES DE LAS PARTES del comitente; pues si solo ha pagado, por ejemplo, lo que puede ganar un albañil, no
es justo que exija la prolijidad y perfección que cabría exigir de la obra dirigida por un
arquitecto.
Asimismo, entendemos que el legislador al dejar librado al criterio del contratista la
elección de los medios para la ejecución del contrato, ha ponderado su condición de
profesional en la materia; en virtud de lo cual, a la hora de valorar su responsabilidad
por las consecuencias de dicha elección, el standard de juicio deberá ser mayor
§ 1.— Obligaciones del constructor (art. 1725).
759. Ruina por vicios del suelo 763. Defectos aparentes y ocultos
La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de Sobre la responsabilidad del contratista respecto de los defectos aparentes y ocultos,
responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al director de obra, todos véase número 797.
los cuales son responsables en forma concurrente; es decir, cada uno de ellos por el
total frente al comitente, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber
entre ellos (arts. 1273 y 1274).
En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al
proyectista, cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura
suficientemente segura. Por consiguiente, el director de obra, o el constructor que
hubieran indemnizado al comitente, podrán ejercer contra él la acción de regreso, a 3.— Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega
menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atención de un
constructor diligente. Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la 764. La responsabilidad del contratista es contractual
ejecución de la obra, como después de cumplida.
Aunque alguna vez la cuestión fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la
760. Regla legal responsabilidad derivada de la ruina de la cosa tiene carácter contractual, nacida de una
deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en el contrato de obra.
Las responsabilidades del contratista no terminan con la entrega de la obra. La buena Si bien el artículo 2561 habla de la prescripción de las acciones de responsabilidad civil,
fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y los materiales empleados. A ello resulta ilógico que se establezcan plazos prescriptivos diferentes para la acción de
se debe la disposición del artículo 1273 según el cual el constructor de una obra cumplimiento contractual y para el pedido de reparación de los perjuicios derivados del
realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al
incumplimiento. Claramente, la responsabilidad civil del contratista es derivada del Además de la responsabilidad que le compete como autor de los planos, responde
incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas; en tanto los daños, son la también por los vicios de ejecución y por la calidad de los materiales.
consecuencia de dicho incumplimiento. Por ello, entendemos que el texto del artícu-
lo 2561 remite a las acciones de responsabilidad de origen extracontractual, mientras c) Dirigió la obra según planos ajenos
que las acciones de cumplimiento contractual, o de resolución y pedido de reparación Como principio, debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el
de daños, se rigen por el plazo de cinco años. supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los trabajos y materiales, ninguna duda
cabe, pues esta es la responsabilidad específica del director de obra. Pero también
765. La responsabilidad es de orden público responde por los vicios o defectos de los planos, pues por su carácter profesional, no
Antes de la sanción de la ley 17.711 se discutía si la responsabilidad derivada de la debían pasarle inadvertidos; su obligación era ponerlos en conocimiento del proyectista
ruina era o no de orden público, aunque predominaba la opinión afirmativa. Esta solución y del comitente. Por excepción, debe considerarse que carece de responsabilidad
ha sido expresamente consagrada por esa ley que —modificando el artículo 1646 del cuando los planos cuya ejecución se le ha encomendado implican una alta
Código Civil de Vélez— establecía que no será admisible la dispensa contractual de especialización que no debe esperarse de cualquier profesional; tal, por ejemplo, si se
responsabilidad por ruina total o parcial. Es la buena solución. Estamos de acuerdo con trata del cálculo de resistencia de una estructura audaz, como puede ser un puente
este punto de vista. Una cláusula contractual que eximiese al contratista de toda colgante, una bóveda de gran abertura, etcétera.
responsabilidad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etc., sería
notoriamente contraria a la seguridad pública; importaría liberarlo de obligaciones 768. Responsabilidad común del arquitecto y del constructor
profesionales que se fundan en razones de orden público y allanarle el camino para Frente a este supuesto, el legislador ha querido dejar indemne al comitente,
cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisociales. evitándole tener que probar cuál ha sido la causa exclusiva de la ruina. Es por ello, que
En consecuencia, las cláusulas que eximen o disminuyen la responsabilidad del el artículo 1274, inciso c), ha estipulado una responsabilidad concurrente (arts. 850 y
contratista son nulas, pero nada impide agravar contractualmente dicha 851) entre el contratista y todos los intervinientes (subcontratistas, proyectistas, director
responsabilidad. de obra y cualquier otro profesional ligado a la obra), por lo que quedarán todos
igualmente obligados frente al comitente, sin perjuicio de las acciones de reintegro.
Bien entendido que esta disposición solo es aplicable a los edificios y otras
construcciones hechas sobre inmuebles; si, en cambio, se trata de obras realizadas en 769. Distribución de la carga de la indemnización
cosas muebles (escultura hecha sobre mármol, piedra, bronce; pintura sobre tela,
Si frente al comitente, el proyectista, el director de obra y el constructor son
cartón, etc.) no juega en el contrato ningún interés de orden público y, por lo tanto, nada
responsables cada uno por el todo, ¿cómo se distribuye luego entre ellos la carga de la
se opone a la validez de las cláusulas de exención de responsabilidad por deterioro o
indemnización? El problema es delicado porque la culpa respectiva puede asumir
pérdida.
muchos matices de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encontrar una directiva
Lo hasta aquí expuesto ha sido receptado en el Código Civil y Comercial que, en el satisfactoria sobre este punto; los jueces habrán de resolver el problema de acuerdo
artículo 1276, declaró la nulidad de toda cláusula de exoneración de responsabilidad del con las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la gravedad de las culpas
contratista y demás participantes en una obra sobre un inmueble, que esté destinada a respectivas. Y si estas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la
perdurar en el tiempo o —añade— que la haga impropia para su destino. culpabilidad de cada uno, habrá que distribuir el peso de la indemnización por partes
iguales. Va de suyo que si el contrato de obra ha sido suscrito por un contratista que se
766. Carga de la prueba ha encargado al propio tiempo de la confección de los planos y la dirección de obra, el
Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos de único responsable ante el comitente es el contratista; si éste ha subcontratado la
construcción o de mala calidad de los materiales. Vale decir, el comitente no tiene que confección de los planos o la dirección de obra o la construcción, los subcontratistas
probar la culpa del contratista; y si éste pretende liberarse de la responsabilidad, debe serán a su vez responsables ante él.
demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del comitente (uso
inadecuado, excesivo, peligroso, etc.). 770. Caducidad y prescripción
El artículo 1275 establece un plazo de caducidad de la acción de 10 años, esto es
767. Responsabilidad del arquitecto que si la ruina se produce luego de dicho lapso, el contratista queda liberado. Producida
El arquitecto o ingeniero que hace los planos o dirige la obra tiene una la ruina total o parcial dentro de dicho tiempo, el plazo de prescripción de la acción es
responsabilidad distinta de la del constructor, que debe considerarse en relación a tres de un año a contar desde que se produjo la ruina (art. 2564).
hipótesis distintas:
a) El arquitecto solo hizo los planos
En tal caso responde por los errores o vicios de los planos, por los errores de cálculos
en la resistencia de las estructuras de hormigón u otro material, por no haber previsto
las fallas o falta de solidez del suelo, por falta de cumplimiento de las reglamentaciones
municipales; pero no por defectos de ejecución y mala calidad de los materiales
empleados. 4.— Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la
obra
b) Hizo los planos y dirigió la obra
771. Disposición legal
Establecía el artículo 1631 del Código Civil de Vélez que el contratista es responsable materiales (art. 1262, in fine). El precio será fijado judicialmente siguiendo las leyes
del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad era innecesario arancelarias, los usos y costumbres vigentes y ponderando la extensión del trabajo
decirlo, pues el contratista asumía, igual que ahora, la responsabilidad de realizar la realizado, pudiendo en caso de soluciones injustas apartarse de los mínimos y máximos
obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si éste no se logra o se legales (art. 1255).
logra defectuosamente, debe indemnizar al comitente sea que los defectos deban
atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupa en la obra
debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de él como los
subcontratistas y personas que estos emplean.
Entendemos que en todos los supuestos la responsabilidad será de índole
contractual, en tanto la responsabilidad por sus dependientes lo obliga frente al
comitente, así como también conforme el artículo 1254 lo obliga respecto de los
subcontratistas y demás intervinientes en la obra. 2.— Momento del pago
775. Caso en que el contrato no lo establece
Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega
de la cosa. Equivale a la entrega, la aceptación expresa de la obra por el comitente que,
por factores ajenos a la voluntad del contratista, la deja en su poder en calidad de
depositario, etcétera.
5.— Prescripción
783. Plazo legal C.— OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA OBRA
La acción por cobro del precio prescribe por cinco años (art. 2560).
786. Remisión
El plazo comienza a correr desde que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata
de varias cuotas, pensamos que cada una de ellas no tiene un comienzo propio y que Terminada la obra, el contratista está obligado a entregarla y el comitente a recibirla.
todas empiezan a prescribir desde que la última cuota se ha hecho exigible. Tratamos los problemas relativos a la recepción de la obra, en los números 795 y
siguientes.
El contrato de edición puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros Supongamos, por último, que el autor entrega la obra terminada y el editor asume el
artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías, compromiso de publicarla y venderla, distribuyéndose las utilidades de acuerdo con el
grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, programas de computación, porcentaje estipulado. La distribución de utilidades trae una reminiscencia societaria; sin
compilaciones de datos o de otros materiales, etcétera (art. 1º, ley 11.723, ref. por embargo, ¿de qué tipo de sociedad? No está de más tener presente que hay sociedades
ley 25.036). en las que la muerte de los socios pone fin a ellas y otras sociedades en que la muerte
no afecta a la continuidad societaria (en el contrato de edición, la muerte por lo común
es irrelevante).
De cualquier manera, es arbitrario escindir un contrato único para marcarlo a veces
con el sello de la sociedad, otras con el de la locación de obra, otras con el de la cesión
de derechos. Es, además, una tarea vana. Tendría sentido este esfuerzo si fuera para
aplicarle el régimen jurídico de aquellos contratos. Pero no es así, porque la edición
tiene su régimen legal propio. En verdad esta teoría no es sino una manifestación más
de la tendencia, tan común en los juristas, de poner vino nuevo en odres viejos. Hay que 1.— Derechos y obligaciones del autor
admitir que se trata de un contrato distinto de los románicos; tiene una naturaleza propia,
una tipicidad peculiar, una regulación legal especial e inclusive, un nombre que lo 817. Derechos
diferencia de los demás.
El autor tiene los siguientes derechos:
Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso
a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38, ley 11.723). El respeto por la
de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato
producción científica, artística, literaria, hace de éste uno de los derechos esenciales del
de edición, sino de una cesión onerosa de derechos (o venta como lo llama con
autor. Son facultades que integran el llamado derecho moral del autor. El editor no podrá
impropiedad la ley 11.723). Debemos repetir aquí que esta cesión, por más definitiva
oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas, aunque sí puede exigir la
que sea, no impide al autor ejercer los atributos propios del derecho moral, que es
indemnización correspondiente si le originan gastos imprevistos.
inalienable. Podrá por tanto modificar, rehacer y aun destruir la obra cedida, siempre
que resarza al cesionario de los daños y perjuicios que su actitud le ocasiona. También debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que
indemnice al editor del daño emergente y de la ganancia esperada; satisfecha esta
815. Caracteres indemnización o afianzado debidamente su pago, el editor no podría oponerse a la
El contrato de edición tiene los siguientes caracteres: destrucción de la obra, aunque esta se encontrara ya publicada y en venta. Se justifica
que así sea, porque muchas veces los autores reniegan de sus anteriores ideas
a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes. políticas, artísticas, religiosas, y no es posible autorizar que contra su voluntad se siga
b) En principio, es oneroso (art. 40, ley 11.723). Sin embargo, es posible que el autor vendiendo la obra, una vez que el interés económico del editor ha quedado
no pretenda ningún pago, conformándose con la publicación de su obra; y que el editor, salvaguardado.
por espíritu de mecenazgo, edite la obra sin interés económico alguno. Pero la parte Debe señalarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cobrado el
que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo. precio pactado o cedido sus derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el
c) Es consensual, pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. derecho moral del autor, que es inalienable. La cesión del derecho intelectual se refiere
únicamente a su aspecto patrimonial; es decir, se cede el monopolio de explotación que
816. Forma y prueba corresponde al autor.
Dispone el artículo 40, ley 11.723, que en el contrato deberá constar el número de b) Recibir una retribución (art. 40, ley 11.723), que puede ser una cantidad
ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como también la retribución determinada e invariable o un porcentaje sobre el precio de cada libro vendido o sobre
pecuniaria del autor o de sus derechohabientes; considerándose siempre oneroso el las utilidades líquidas. Si el contrato no fijara el precio, éste se determinará de acuerdo
contrato salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estará con los usos y costumbres del lugar del contrato para ese tipo de obra (art. citado).
a los usos y costumbres del lugar del contrato.
c) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre.
De la primera parte de esta disposición, parecería desprenderse que la ley exige la
Expresa también el artículo 38, ley 11.723, que el autor tiene derecho a defender su
forma escrita y la especificación de ciertas estipulaciones imprescindibles (número de
obra contra los defraudadores, aunque lo sea el propio editor. Es éste un derecho que
ediciones, cantidad de ejemplares, retribución del autor); pero en verdad, no se trata
no surge del contrato de edición, sino de su propiedad intelectual. Permite al autor
sino de una recomendación de la ley, puesto que si el contrato omite tales recaudos de
defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y contra el peligro, muchas
todas maneras es válido y se estará a los usos y costumbres del lugar del contrato
veces más grave, de que el propio editor imprima ocultamente más ejemplares de los
(último apartado).
establecidos, de cuya venta no da cuenta. Cabe señalar que la protección del derecho
En cuanto a la prueba, se aplican los principios generales de los artículos 1019 y 1020 de autor abarca la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y
del Código Civil y Comercial. conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sí (art. 1º, ley 11.723, ref. por ley 25.036).
818. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar al editor la obra (art. 37, ley 11.723) y hacerlo en el plazo pactado. A falta
de plazo, el tribunal lo fijará equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de
la indemnización correspondiente (art. 42, ley 11.723). El vencimiento del plazo
B.— EFECTOS
permitirá al editor pedir la resolución del contrato. ¿Puede también reclamar el
cumplimiento? Sin duda no hay ningún obstáculo en que se pida el cumplimiento del
contrato; pero si el autor hace caso omiso de la sentencia que lo condena a entregar la
obra, ésta se resolverá en el pago de daños y perjuicios. No será posible constreñir al
autor a que entregue la obra ya terminada, porque jamás una obra artística o literaria
puede considerarse concluida mientras el propio autor no lo considere así. El respeto c) Debe respetar los originales absteniéndose de introducir en ellos ninguna
por la creación intelectual impone esta solución. modificación; solo está autorizado —y desde luego obligado— a corregir las erratas de
b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un imprenta si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39, ley 11.723).
contrato de edición debe encontrarse en situación jurídica de poder disponer de su obra; d) Está obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada
y responde ante el editor si luego se presenta otra persona con mejor derecho que (art. 57, ley 11.723) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor
obtiene el secuestro de la edición o bien una reparación de los daños sufridos, sea venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El depósito de la obra es de la
porque la obra pertenecía al tercero o porque el autor le había cedido anteriormente los mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y del editor
derechos de edición. (art. 62, ley 11.723).
Pero el contrato de edición no impide al autor de una obra de teatro hacerla e) Finalmente, el editor debe responder ante el autor por la pérdida de los
representar públicamente ni hacer citas de ella en obras posteriores, ni dar conferencias originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de publicada la
sobre el libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38, ley 11.723) y hacer con la obra (art. 41, ley 11.723).
traducción una edición distinta, porque esta va dirigida a un público diferente y se Perdida la obra, ¿sobre qué base deben fijarse los daños y perjuicios? El problema
presume que no hará competencia a la primera. es por demás arduo, pues el juez no tendrá ante sí los originales que le permitan apreciar
c) Si la obra pereciera en poder del autor o de sus herederos, estos deberán al editor el mérito de la obra ni su posible valor comercial. La Cámara Comercial de la Capital ha
la suma que hubieran percibido a cuenta de regalías e indemnizarlo de los daños resuelto con razón que la indemnización debe cubrir no solamente el perjuicio derivado
causados (art. 41, ley 11.723). Sobre el intrincado problema del monto de la al autor del fracaso de la edición contratada, sino que debe ser integral y abarcar todos
indemnización remitimos al número 820. los daños y perjuicios, para lo cual debe tenerse en cuenta, a falta de otros elementos
de juicio más precisos, el prestigio del autor, los premios obtenidos, el mérito de sus
libros anteriores, número de ediciones que alcanzaron, naturaleza de la obra, etc. De
todos modos, el supuesto de pérdida de la obra es, hoy en día, virtualmente imposible,
dados los modernos sistemas informáticos.
820. Obligaciones
D.— FIN DEL CONTRATO
Pesan sobre el editor las siguientes obligaciones:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresión debe hacerse en el plazo 822. Distintas causales
señalado y a falta de él, en el que los tribunales fijen en juicio sumario (art. 42, ley El contrato de edición se extingue:
11.723).
a) Por agotamiento de las ediciones convenidas (art. 44, ley 11.723)
El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con
las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta, pero no garantiza el resultado. Es la forma normal de terminación del contrato. Agotadas las ediciones, el editor
deberá rendir cuentas y pagar al autor su retribución.
b) Debe pagar al autor la retribución pactada y, a falta de estipulación sobre el punto,
la que se fije judicialmente de acuerdo con las costumbres (art. 40, ley 11.723). Si la b) Por pérdida de la obra
retribución consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada libro o de las ganancias,
el editor está obligado a rendir cuentas. Perdida la obra resulta ya imposible dar cumplimiento al contrato. La parte
responsable de la pérdida deberá indemnizar a la otra los daños sufridos (art. 41, ley
11.723).
c) Por resolución por incumplimiento de las partes Como el de edición, este contrato suele asumir distintas modalidades. Lo más
Si las partes faltan a sus obligaciones esenciales (entrega de la obra por el autor, frecuente es que el autor reciba una participación en los ingresos obtenidos; otras veces,
publicación, venta y pago de la retribución convenida por el editor), la otra puede pedir el empresario adquiere los derechos de representación por una suma fija. Finalmente,
la resolución del contrato (art. 1087, Cód. Civ. y Com.). no es imposible concebir que el autor se avenga a no recibir retribución alguna y aun
que afronte los gastos de una representación gratuita.
d) Por vencimiento del plazo
824. Naturaleza jurídica
Si hubiera plazo de duración convenido (lo que es excepcional), el contrato se
extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran todavía ejemplares no La similitud de los contratos de edición y de representación es evidente. Ambos son
vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho de comprarlos al precio de costo más medios de hacer trascender públicamente una obra literaria, artística o científica, en un
un 10% de bonificación (art. 43, ley 11.723); pero si no hace uso de ese derecho, el caso utilizando la reproducción impresa, en otro la visual y auditiva directa. No es
editor podrá continuar la venta en las condiciones fijadas en el contrato (art. citado). extraño pues que se haya reproducido aquí la misma controversia en relación a la
naturaleza jurídica, controversia en que nosotros hemos asumido posición afirmando
El contrato concluye aun antes del vencimiento del plazo si la edición o ediciones que se trata de un contrato peculiar no asimilable a ninguna de las figuras románicas
convenidas se agotaran (art. 44, ley 11.723). clásicas (véase nro. 814).
Si el contrato no tuviera plazo pactado, cualquiera de las partes podrá rescindirlo de
manera unilateral, pero deberá ajustarse a lo pautado en el artículo 1011 del Código 825. Formación del contrato
Civil y Comercial (véase nro. 33). La ley no contiene normas especiales con relación a forma y prueba. Se trata pues
de un contrato consensual, que puede probarse de acuerdo con lo establecido en los
e) Por muerte o incapacidad de las partes
artículos 1019 y 1020 del Código Civil y Comercial.
La muerte o incapacidad del autor, producida antes de concluir la obra prometida,
Sin embargo, en lo que atañe al proceso de formación del contrato, la ley 11.723
extingue su obligación y pone fin al contrato, sin derecho de indemnización alguna en
contiene una disposición especial según la cual, tratándose de obras inéditas que el
favor del editor, pues normalmente se trata de un caso fortuito. Por incapacidad debe
tercero o empresario debe hacer representar por primera vez, deberá dar recibo de ella
entenderse toda incapacidad mental o física que inhabilite al autor para llevar a cabo su
al autor o sus derechohabientes y les manifestará dentro de los treinta días de su
obra (enfermedad grave que le impida trabajar, sordera de un músico, etc.).
presentación si es o no aceptada (art. 46).
La muerte o incapacidad del autor luego de entregada la obra no extingue el contrato.
¿Qué ocurre si vence el plazo aludido sin que el empresario se haya pronunciado por
La muerte o incapacidad del editor (si fuera persona humana, lo cual constituye un la aceptación o rechazo? Es indudable que la obra debe tenerse por aceptada, de
supuesto absolutamente singular) no pone fin al contrato y sus herederos siguen conformidad con la regla del artículo 263 del Código Civil y Comercial según el cual el
obligados a cumplirlo. silencio importa una manifestación de voluntad cuando haya una obligación de
manifestarse de acuerdo con la ley.
A.— GENERALIDADES
1.— Derechos y obligaciones del autor
823. Concepto
Según el artículo 45, ley 11.723, hay contrato de representación cuando el autor o 826. Derechos
sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y éste acepta una obra teatral Los derechos del autor son los siguientes:
para su representación pública. Aunque esta disposición solo alude a la representación a) Hacer representar la obra, respetando los originales.
teatral, más adelante la misma ley dice que se considera representación o ejecución
pública la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier b) Introducir en ella las reformas, modificaciones y supresiones que estimara
otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística conveniente, salvo el derecho del empresario de reclamar indemnización por los
(art. 50, ley 11.723). mayores gastos que esta intervención le signifique.
c) Recibir la retribución acordada o en su defecto, la que fije el juez según costumbre.
d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, única manera de
controlar la fidelidad de la versión.
827. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar la obra prometida. 3.— Cesión del contrato
b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; esto importa la garantía de
830. El principio
autenticidad y el deber de indemnizar al empresario por las consecuencias de toda
reclamación de terceros fundada en este motivo. Salvo autorización del autor, el empresario no puede ceder el contrato a otra
empresa, ni hacer representar la obra por ella (art. 47, ley 11.723). Se explica que así
c) Prestar la colaboración necesaria para los ensayos.
sea porque la elección del empresario (que lleva consigo el prestigio de su nombre, la
importancia de su sala, la calidad de los intérpretes que trabajan con él) es generalmente
determinante para el autor.
Tanto menos podrá el empresario sacar de la obra más copias que las que sean
indispensables, venderlas o locarlas sin permiso del autor (art. citado). El único derecho
que el contrato le ha conferido es el de representar la obra; sacar copia de los originales
y venderlos o aun donarlos o prestarlos gratuitamente importaría invadir facultades
2.— Derechos y obligaciones del empresario propias del autor, cuyo derecho intelectual, en su aspecto económico, se traduce
precisamente en un monopolio de explotación.
828. Derechos En cuanto al autor que ha prometido al empresario la entrega de una obra todavía no
El empresario tiene los siguientes derechos: escrita o no terminada, es obvio que no puede ceder el contrato, pues se trata de
a) Representar la obra ajustándose a los originales; salvo que el contrato hubiera obligaciones contraídas intuitu personae. Una vez entregada la obra, son aplicables las
establecido lo contrario, le corresponde a él elegir los intérpretes, poner en escena la normas de la cesión de la posición contractual, que hemos visto antes (nros. 213 y ss.).
obra, elegir la fecha del estreno, siempre que no la postergue más de un año (art. 46, ley
831. Retransmisión de la obra
11.723).
Frente a los intérpretes, el empresario está autorizado a retransmitir la obra
b) Percibir el importe de las entradas si se tratara de un espectáculo teatral o
representada en una sala pública por radio o televisión (art. 56, ley 11.723); pero no lo
cinematográfico, con la obligación de entregar al autor la retribución convenida.
está frente al autor, de cuyo consentimiento no puede prescindir, bajo pena de incurrir
829. Obligaciones en la indemnización de los daños causados (arts. 48 y 56, ley 11.723). Es justo que así
sea, pues dicha reproducción puede significar una importante merma de público, con el
Pesan sobre el empresario estas obligaciones: consiguiente perjuicio para los intereses del autor.
a) Representar la obra en la época convenida. Si no hubiere fecha de estreno
acordada, se entiende que no podrá demorarse más de un año contado a partir de la
presentación de los originales por el autor, bajo pena, en caso de demora, de pagar al
autor una indemnización equivalente a la regalía de autor correspondiente a veinte
representaciones de una obra análoga (art. 46, ley 11.723). Si no se hubiere fijado
término a las representaciones, debe entenderse que el empresario está obligado a
mantener la obra en cartel en tanto lo justifique económicamente la afluencia de público.
Y aunque se hubiere fijado plazo, éste caduca si el desinterés del público es tan C.— FIN DEL CONTRATO
manifiesto que no podría continuar la representación sin grave quebranto para el
empresario. 832. Aplicación de las reglas del contrato de edición
No habrá responsabilidad del empresario si la obra ha debido suspenderse o dejarse A falta de disposiciones legales sobre este tema, deberán aplicarse las reglas
de representar por fuerza mayor, tal como un incendio que destruyera el teatro o la relativas al contrato de edición, cuya similitud con el de representación pública ya hemos
prohibición de las autoridades. destacado (nro. 824). Hay, sin embargo, algunas diferencias y situaciones peculiares
que es necesario señalar.
b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribución estipulada y en defecto de
estipulación, la corriente en el lugar para ese tipo de obra. a) En el contrato de representación, la persona del empresario tiene una importancia
notoria; en principio debe entenderse que ella ha sido determinante del consentimiento
c) Finalmente, el empresario es responsable por la destrucción parcial o total de la
del autor. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de edición,
obra ocurrida por su culpa o dolo, como también de que se reprodujera o representare
opinamos que la muerte o incapacidad del empresario autoriza al autor a rescindir el
sin autorización del autor (art. 48, ley 11.723). Desde luego, debe mediar culpa o dolo
contrato siempre que la obra todavía no hubiera sido puesta en escena; en cambio, si
del empresario; la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor no le es imputable. Destruida
la obra ya se estuviera representando y los herederos aseguran que seguirá en la misma
la obra en poder del empresario, corre por cuenta de éste la prueba de la fuerza mayor.
sala y con los mismos intérpretes, no podría ya el autor alegar interés legítimo suficiente
como para rescindir el contrato.
b) Si el contrato de representación no tuviere plazo fijado, debe entenderse que la
obra se mantendrá en la sala mientras haya interés razonable de público. Y aunque
hubiera plazo fijado, el empresario debe considerarse autorizado a tener por concluido
el contrato antes de su vencimiento si el desinterés del público es manifiesto, pues no
podría mantenerse la obra en cartelera sin grave quebranto.
§ 3.— Contrato de espectáculo
834. Concepto
Se llama contrato de espectáculo el que se celebra entre el empresario de un
espectáculo público (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el
espectador. Además de ser un contrato de consumo, es un contrato de adhesión en el
D.— EL CONTRATO CON LOS INTÉRPRETES que todas las condiciones son fijadas por el empresario.
Generalmente se refiere a un solo espectáculo; pero también se acostumbra contratar
833. Naturaleza jurídica; protección del derecho del intérprete el abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede
La representación pública de una obra teatral, cinematográfica, radiofónica, musical, considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el
etc., se lleva a cabo por intérpretes cuyo aporte a la creación artística, a la difusión de propietario de un teatro "vendía" a perpetuidad algunas localidades o las "alquilaba" por
la obra y a su éxito económico suele ser a veces decisiva. La naturaleza del contrato un tiempo fijo.
que liga al empresario con el artista ha dado lugar a múltiples divergencias, nacidas
sobre todo de la variedad de situaciones. 835. Naturaleza jurídica
Los artistas de primera magnitud parecen gozar de una situación muy vecina a la que Las modalidades tan diferentes de este contrato han motivado naturales dudas
confiere el contrato de obra por más que haya una subordinación (más artística que acerca de su naturaleza.
jurídica) respecto del director; en cambio, los extras y artistas de menor cuantía están a) Según una primera opinión, se trataría de un contrato de locación; el empresario
ligados sin duda por un contrato de trabajo. Lo mismo puede decirse de los artistas de alquila un palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero. Pero muy
renombre que actúan por televisión, imponiendo sus condiciones y a veces dirigiendo frecuentemente el espectador no tiene lugar designado; se ubica donde quiere o puede.
sus programas; y con los músicos o directores de orquesta importantes; sus contratos Mal puede hablarse de locación de una cosa. La conclusión no varía por más que la
configuran un contrato de obra, en tanto que los músicos de modestos conjuntos u entrada asegure un lugar determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es
orquestas son simples trabajadores. el uso de ese lugar sino el goce del espectáculo, para cuyo fin el asiento que se reserva
El empresario no está autorizado para difundir, por medios distintos de los que prevé es solo un medio.
el contrato, la interpretación de una obra literaria o musical. Cuando esa difusión se ha b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del
hecho por cualquier medio (discos, película, cinta o hilos grabadores) con o sin el espectador como propiedad. A fines del siglo XIX se utilizó la llamada "venta" de butacas
conocimiento del intérprete, éste tiene derecho a una retribución que, a falta de acuerdo, o palcos para facilitar la financiación de teatros y más tarde la han puesto en práctica
se fijará en juicio sumario (art. 56, ley 11.723). Para que haya lugar a indemnización, es algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la
necesario que la reproducción haya tenido carácter público (salas de espectáculos, existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que solo se trata
discotecas, confiterías, clubes, salones de baile, etc.); la reproducción privada no genera de un derecho de uso.
ningún derecho para el intérprete. Más aún, el intérprete de una obra literaria o musical
c) Por nuestra parte pensamos que se trata de un contrato de obra: el empresario
está autorizado a oponerse a la divulgación de su interpretación cuando la reproducción
promete un resultado (el espectáculo) a cambio de un precio en dinero. Esta es la teoría
sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses
hoy dominante.
artísticos (art. 56, ley 11.723). Si la ejecución ha sido hecha por un coro o una orquesta,
el derecho de oposición corresponde al director (art. citado). 836. Forma y prueba
Pero si se trata de una obra ejecutada o representada en una sala pública, puede ser El contrato queda formalizado con la adquisición de la entrada o billete, que es
difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía o la televisión, con el solo también el instrumento que sirve de prueba de su celebración. Habitualmente no indica
consentimiento del empresario organizador del espectáculo (art. 56, ley 11.723). Dos sino el nombre de la empresa, la fecha y el número de localidad o categoría del lugar
aclaraciones conviene formular: a) la primera, que esta norma solo establece el derecho dado o asignado. A veces consta también el precio de la localidad, el espectáculo que
del empresario de retransmitir la pieza artística o musical sin autorización del intérprete, se ofrece y hora de comienzo. Las demás condiciones están fijadas en los anuncios
pero no excluye el derecho de éste a una participación en los beneficios que obtenga el públicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta
empresario por dicha retransmisión no prevista en el contrato; b) la segunda, que si el pública que queda aceptada por la adquisición de la entrada. Salvo excepciones, esta
intérprete carece de derecho de oponerse a la retransmisión, en cambio lo tiene el autor. no lleva la firma del empresario ni menos del espectador.
En efecto, el artículo 56 deja expresamente a salvo los derechos de éste y el artículo 48
dispone que si la retransmisión se hiciere sin autorización del autor, el empresario 837. Derechos y obligaciones del espectador
deberá indemnizar los daños causados.
El espectador tiene derecho a presenciar el espectáculo ofrecido en forma completa,
sin cortes u omisiones; si el empresario le asegura un asiento o palco determinado,
puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede también ceder o transferir la entrada
en favor de un tercero, pues salvo estipulación en contrario, la entrada es un verdadero
título al portador.
Está obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a
indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obstaculizar el goce del
espectáculo por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la representación con
conversaciones, ruidos, silbidos o desórdenes, de lo contrario, el empresario puede § 4.— Contrato de publicidad
expulsarlo de la sala. Sin embargo, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a
manifestar su satisfacción por medio de aplausos y su disgusto por silbidos, debiendo
considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectáculo ha concluido.
b) Con el mandato
A primera vista la confusión entre ambos contratos parece imposible; por uno se
promete un servicio, a cambio de una retribución; por otro se otorga una representación
para celebrar actos jurídicos por el mandante; pero hay casos en que la distinción no
resulta tan clara: habrá que tener en cuenta si existe o no representación y si la tarea
que se encomienda implica o no subordinación del que la lleva a cabo. La existencia de
una representación es por lo común suficiente de por sí para configurar el mandato § 2.— Obligaciones de las partes
(aunque, cabe aclarar, puede haber también un mandato no representativo); pero
también existe en algunos contratos de servicios, como, por ejemplo, cuando se celebra 863. Obligaciones del prestador de servicios
Las obligaciones del prestador de servicios se encuentran enunciadas en el artícu- emergente de su independencia frente al usuario. Sin embargo, nada obsta a que por
lo 1256 y las veremos seguidamente: las características del servicio, las partes estipulen que sea el usuario quien los provea.
En estos casos, deberá analizarse si era razonable el pacto o, por el contrario, si la
1) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los provisión de materiales obedece a una dependencia que busca encubrirse.
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el
arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada 4) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
La primera de las obligaciones del prestador del servicio será la de cumplir con la inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan
obligación de hacer pactada. La obligación de prestar un servicio puede consistir en: a) vicios que el prestador debiese conocer
realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; las La primera cuestión a considerar, respecto del empleo de materiales provistos por el
cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comitente, es que ello no implique un supuesto de dependencia técnica, como hemos
comprendidas en este inciso; b) procurar al acreedor cierto resultado concreto, con visto en el número 859. En el caso de que la provisión de materiales al prestador del
independencia de su eficacia; c) procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La servicio se corresponda con la naturaleza de las obligaciones asumidas por este último,
cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso (art. 774). la norma es clara en imponerle al profesional dos obligaciones: 1) utilizar la cosa en
Esta definición ha cambiado la concepción imperante en la doctrina que sostenía que forma adecuada, debiendo responder frente al comitente por cualquier deterioro o
la prestación de servicios obligaba únicamente a realizar los mejores esfuerzos para la pérdida de los materiales (al menos que estos fueren consumibles), siendo esta una
concreción del resultado, admitiéndose ahora la posibilidad de que el prestador asuma, obligación de resultado; 2) informar respecto de cualquier defecto que tuvieran los
además, tanto la responsabilidad por un resultado determinado, como también garantice materiales. En este caso, entendemos que además de informar, debe abstenerse de
la eficacia de dicho resultado. emplearlos (igual que en el contrato de obra), en tanto, su condición de profesional debe
primar por encima de la voluntad del usuario.
En caso de duda respecto de cuál es la obligación comprometida, habrá que estarse
a las particularidades del contrato. 5) Ejecutar el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole
2) Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida El legislador ha recogido los postulados de la doctrina que sostenían que el tiempo
en el que debe cumplirse la obligación deviene en una parte esencial respecto de la
El deber de información, parte integrante del principio general de la buena fe, deviene obligación asumida. Es que es indudable que muchas veces el interés del usuario no
esencial en el desarrollo de la relación entre el prestador y el usuario. solo radica en la prestación del servicio, sino, además, en que le sea prestado en un
No ha escapado al legislador que la relación entre el prestador del servicio y el usuario determinado tiempo; por cuanto, fuera de éste, el servicio no tendría utilidad. Así, de
no se da en un marco de igualdad, en tanto, el prestador debe ser considerado un nada le serviría a quien contrata un animador para una fiesta que éste se presente dos
profesional en su oficio, y por lo tanto el usuario se encuentra en una posición de días después del evento.
inferioridad respecto de aquel. Por otro lado, también la norma da una solución en el caso en que no se fijara un
Esta situación lleva a preguntarnos, ¿cómo ha de cumplirse este deber de plazo, debiéndose entender que es aquel que razonablemente se necesite para la
información? y ¿quién tiene la carga de la prueba respecto del cumplimiento? Respecto prestación del servicio, aunque, en última instancia, si la determinación del plazo se
del primer interrogante, encontramos adecuado aplicar por analogía las directivas que torna dificultosa, las partes pueden requerir la fijación judicial (art. 887, inc. b]).
el artículo 59 establece para el consentimiento médico, estipulando que la información
debe ser clara, precisa y adecuada. 864. Obligaciones del usuario
Esta posición nos permite abordar la cuestión desde el ángulo de quien recibe la El artículo 1257 se ocupa de las obligaciones del comitente, tanto en un contrato de
información, por cuanto entendemos que el deber de informar se tendrá por cumplido obra como en el de servicios. Entendemos que en el caso de contrato de servicios, solo
cuando le sea presentada al usuario en una forma tal que la misma pueda ser son aplicables los incisos a) y b), en tanto el c) está vinculado con la recepción de una
comprendida cabalmente por quien la recibe. Así, si —por ejemplo— un técnico en obra.
computadoras le explica al usuario en un lenguaje técnico los problemas que tiene su Con base en ello, las obligaciones del usuario serán: 1) pagar el precio pactado;
ordenador y cuáles son los pasos a seguir, difícilmente el usuario pueda tener la 2) colaborar con el prestador del servicio conforme las características de éste.
información suficiente para determinar si quiere o no efectuarlas.
1) El pago del precio
En relación a la carga de la prueba, sostenemos que como se trata de un deber a
cargo del prestador, será éste también quien deberá acreditar el cumplimiento de este Siendo el contrato de servicios oneroso, va de suyo que la obligación principal del
deber, por cuanto una solución en contrario pone al usuario en la situación de probar un usuario será la del pago del precio que se hubiere pactado por el servicio. En este
hecho negativo. sentido, el artículo 1255 merece un análisis detallado en cuanto a su aplicación a los
contratos de servicios.
3) Proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de
la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de a) Autonomía en la fijación del precio. Leyes arancelarias
los usos Lo primero que se observa de la redacción del artículo 1255 es que el legislador ha
Hemos visto, cuando tratamos las diferencias entre el contrato de trabajo y el de consagrado la absoluta autonomía de la voluntad respecto de la fijación del precio. El
servicios, que una de las notas de la dependencia que caracteriza al contrato de trabajo valor de la prestación del servicio no puede ser cercenado, ni aun por las leyes
es que en éste es el empleador quien provee los materiales. Por lo tanto, el deber de arancelarias (art. citado). Ello implica, y siguiendo el texto de la norma, que las leyes
proveer los materiales por parte del prestador de servicios constituye una obligación arancelarias tendrán un rol secundario respecto de la autonomía de la voluntad, en
tanto, su aplicación solo se hará efectiva al momento de la fijación judicial del precio. que sean a tiempo indeterminado o que no digan nada respecto de su duración —y que
Sin embargo, entendemos que esta solución no puede ser unívoca para todos los por ello se entiendan que son a plazo indeterminado— no podrán extinguirse sin previo
supuestos, en tanto existen leyes arancelarias que fijan topes que de ser incumplidos aviso.
constituyen un abuso del derecho y una vulneración de los derechos de los El artículo 1279 otorga, a cualquiera de las partes en el contrato de prestación de
consumidores. servicios continuado y por tiempo indeterminado, la potestad de extinguir el contrato en
Asimismo, se observa que en cuanto a los honorarios judiciales, el legislador ha forma unilateral en cualquier momento, pero con la obligación de otorgar un
mantenido en el artículo 730 el texto del artículo 505 del Código Civil derogado, ya que preaviso razonable.
limita los honorarios judiciales por las actuaciones en primera instancia de los Esta "razonabilidad" exigida por el legislador puede tener una pauta interpretativa en
profesionales intervinientes en el pleito al 25% del monto de la sentencia, laudo, el artículo 1492, respecto del plazo de preaviso con el que se debe extinguir el contrato
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. de agencia (un mes por cada año de vigencia del contrato). Es que dichos plazos le dan
b) Inmutabilidad del precio tiempo suficiente al prestador del servicio para reorganizar su estructura sin el contrato
que hasta ese momento se venía ejecutando; en tanto, la omisión del preaviso extinguirá
El artículo 1255 aclara a su vez que cuando las partes pactan un precio global por los
igualmente el contrato, pero con las consecuencias de pagar las ganancias que hubiere
servicios prestados, ninguna de las dos podrá pedir su modificación posterior, salvo que
tenido el prestador durante dicho plazo (art. 1493).
resultare aplicable al caso la teoría de la imprevisión.
A su vez, si la extinción unilateral se efectuara por el prestador, sin el debido preaviso,
c) Lugar y tiempo del pago será éste quien deberá indemnizar al usuario con el equivalente al tiempo de preaviso.
En caso de silencio de las partes respecto del lugar y tiempo del pago, serán de Cabe aclarar, sin embargo, que la regla del artículo 1279 no se aplica en los casos
aplicación las normas generales que regulan dicho instituto. de los contratos de consumo en los que el usuario deja sin efecto el servicio, pues no
2) Colaborar con el prestador del servicio conforme las características de éste se le puede exigir al consumidor que se mantenga en una relación de consumo en la
que ya ha perdido interés. Sin embargo, podría mantener su vigencia cuando es el
El deber de colaboración, si bien es una obligación derivada del principio general de proveedor el que extingue en una forma unilateral y sin preaviso razonable el contrato
la buena fe, toma particular relevancia en estos contratos. Es que el usuario, beneficiario de servicios de larga duración.
del servicio, necesita muchas veces ser un participante activo para poder arribar al
resultado deseado. Así, por ejemplo, un abogado patrocinante no podrá cumplir
adecuadamente con su parte del contrato si el cliente no concurre a suscribir los escritos
o a las audiencias. El incumplimiento de esta obligación por parte del usuario o cliente
eximirá al prestador de la responsabilidad por la inejecución del contrato, y además
tendrá derecho al cobro de los emolumentos acordados.
A.— SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES 869. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente
La ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente debe ser analizada con
867. Remuneración relación a tres hipótesis posibles:
Las partes podrán convenir libremente el precio de los servicios profesionales a) Si se trata de la relación ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su
(art. 1255); vale decir, pueden establecerlo en una suma fija o bien en una participación propia cuenta, aquel solo deberá los honorarios correspondientes al trabajo ya
en el resultado de la gestión. efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba legítimamente ganar con su
Tratándose de honorarios devengados en juicio, si no hubiere convenio entre las restante actuación en el juicio. Es la solución implícita en los artículos 29 y siguientes
partes, ellos serán fijados por el juez de conformidad con una escala que establecen las de la ley 27.423 (que establece la significación porcentual de cada una de las etapas
leyes de aranceles en cada jurisdicción; pero el conjunto de todos los honorarios del proceso en orden a la regulación de honorarios) y está consagrada por la práctica
invariable de los tribunales. Está bien que así sea, porque la vinculación entre abogado Según una primera opinión, sostenida por eminentes autores
y cliente es una relación de confianza y no puede exigirse a éste que continúe bajo el (SALVAT, MAZEAUD, LALOU), y por una jurisprudencia largamente predominante, la
patrocinio de una persona en quien ya no confía, por más que no esté en condiciones responsabilidad del médico por culpa o negligencia en el ejercicio de su profesión es de
de probar la existencia de hechos suficientemente graves como para reclamar la carácter contractual, puesto que no ha cumplido con sus obligaciones conforme se había
resolución del contrato por culpa del profesional. comprometido a hacerlo. Teoría a la cual puede hacerse una objeción elemental: que
b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situación es distinta, porque el muchas veces no hay contrato alguno entre el médico y el enfermo, como ocurre cuando
profesional ha realizado gastos y ha adquirido contractualmente el derecho a una parte atiende a una persona que se encuentra en estado de inconsciencia como secuela de
de lo que resulte del pleito. Por tanto, si el cliente revoca el poder otorgado o el patrocinio un accidente, o cuando se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (médico que
letrado, ello no anula lo convenido como honorario (art. 6, inc. g, ley 27.423) por lo que está a sueldo de una compañía o empresa para la atención de su personal). Es
le deberá pagar al profesional el máximo que le podía haber correspondido en caso de precisamente esta observación la que ha llevado a otros autores a sostener que si media
éxito (además del reembolso de las costas). Si el profesional hubiese incurrido en culpa contrato entre médico y enfermo, la responsabilidad es contractual y, caso contrario,
o en negligencia manifiesta declarada por el juez, el cliente no deberá lo convenido, pero cuasidelictual (COLOMBO, DEMOLOMBE). Pensamos que aceptar esta teoría significa
deberá pagar lo que el juez regule, cuando ello corresponda (art. 6°, inc. g, ley 27.423). juzgar a la luz de distintos conceptos y distintas reglas jurídicas una responsabilidad
En este último caso estaríamos en presencia de un incumplimiento del abogado que idéntica. La que pesa sobre el médico que atiende un enfermo en su consultorio o lo
autoriza al cliente a resolver el contrato, conforme con los principios generales. opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que
atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se
c) Finalmente, si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera encuentra en estado de inconsciencia.
con las características de subordinación, habitualidad y profesionalidad, tendrá derecho
a las indemnizaciones del derecho del trabajo. La cuestión era importante durante la vigencia del Código Civil de Vélez, pues la
extensión de la responsabilidad y de los plazos de prescripción diferían según se tratare
870. Prescripción de responsabilidad contractual o extracontractual. Pero a partir de la sanción del Código
Civil y Comercial ha perdido importancia, pues se han unificado los plazos de
Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los cinco años (art. 2560).
prescripción y se ha consagrado una tendencia a eliminar las diferencias en cuanto a la
El plazo corre (art. 2558):
extensión de la responsabilidad.
a) Si se han regulado los honorarios, i) desde que vence el plazo fijado en resolución
Antiguamente predominaba la opinión de que los médicos solo respondían en caso
firme que los regula para hacer el pago, y ii) si no fija plazo para el pago, desde que la
de culpa grave en el ejercicio del tratamiento del enfermo; pero hoy tanto la doctrina
resolución adquiere firmeza.
como la jurisprudencia se inclinan por admitir que los médicos responden de toda culpa,
b) Si no han sido regulados los honorarios, i) desde que queda firme la resolución sea o no grave. Es pertinente señalar que la gradación de la culpa, reconocida en el
que pone fin al proceso, y ii) si la prestación del servicio profesional concluye antes, derecho romano, parece ser aceptada por el Código Civil y Comercial, desde que hay
desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia. menciones expresas a la culpa grave (arts. 1771, 1819 y 1867). Ahora bien, debe
entenderse que los médicos no responden por la falta de curación del enfermo; basta
que hayan obrado con la debida diligencia y con un razonable conocimiento del arte de
curar, para quedar exentos de toda responsabilidad, aunque el tratamiento no haya dado
resultado. Según la opinión corriente, su obligación es de medios, no de resultado, salvo
el caso excepcional de la cirugía estética, en el cual se promete un resultado, que es el
mejoramiento del aspecto estético del paciente.
Primeramente, la jurisprudencia en forma prácticamente unánime, había decidido
B.— SERVICIOS MÉDICOS que, tratándose de una obligación de medios, es el que demanda por daños quien debe
probar la culpa del médico. Seguidamente, se ha asistido a un cambio en los criterios
871. Responsabilidad profesional
de los jueces, haciendo prevalecer otra corriente, conforme con la cual la prueba
La actuación culpable o dolosa del médico puede dar origen a distintas sanciones: corresponde a ambas partes y no solamente al demandante. En efecto, al médico
a) en primer término, de carácter estrictamente profesional, cuando se ha apartado de corresponde probar la no culpa, puesto que por sus conocimientos científicos y por
las reglas éticas que presiden el ejercicio de la medicina; b) en segundo lugar, de haber actuado personalmente, es quien está en mejores condiciones de acreditar que
tipo penal, como son las sanciones previstas por los artículos 84 y 86, Código Penal, actuó con la debida diligencia.
para quienes por imprudencia o impericia en el arte de curar causaren la muerte a una
Esta última teoría ha sido receptada en el artículo 1735, dando a su vez directivas al
persona o para los médicos que colaboran en abortos; c) finalmente, hay también
juez para su aplicación. En este sentido, la norma indica que se deberá dar aviso a las
sanciones de carácter civil, que han dado origen a complejos problemas jurídicos y que
partes respecto de la forma en que se distribuirá la prueba, de modo de permitirle a
son las que ocuparán nuestra atención.
estas la posibilidad de producir los elementos que sirvan a formar la convicción del juez.
No está de más señalar que el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de
En lo que atañe a la prueba y a las presunciones, que también son válidas como
los médicos es aplicable a otros profesionales del arte de curar, en cuanto sea
prueba, la historia clínica tiene gran importancia. Una historia clínica veraz y completa
compatible con la índole de sus tareas.
permite al médico ampararse en ella; en tanto que debe soportar las consecuencias
872. Carácter de la responsabilidad civil de los médicos adversas si la misma tiene deficiencias u omisiones.
La historia clínica es el documento cronológico obligatorio, foliado y completo en el
que debe constar toda la actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares
de la salud (art. 12, ley 26.529). Esta ley establece que debe existir una única historia Por otra parte, se exime el profesional de requerir este consentimiento —eximición
clínica por establecimiento (art. 17), que su titular es el paciente (art. 14) y que ella debe que debe ser interpretada restrictivamente— cuando mediare grave peligro para la salud
ser inviolable, siendo responsables de su guarda los establecimientos públicos y pública o una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del
privados y los médicos titulares de consultorios privados (art. 18). En la confección de paciente y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes
la historia clínica deben resguardarse los derechos esenciales del paciente (art. 2º), legales (art. 9º, ley 26.529).
tales como el derecho a la intimidad y a la confidencialidad. Finalmente, debe recordarse La ley dispone, finalmente, que los mayores de edad, capaces, pueden dar directivas
que no solamente el titular está legitimado a solicitar la historia clínica, sino que la ley anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
legitima también a su representante legal, al cónyuge o conviviente en unión de hecho médicos, preventivos o paliativos y tomar decisiones relativas a su salud. El límite está
y a los herederos forzosos (art. 19). dado por el pedido de desarrollar prácticas que se consideren eutanásicas, las que se
tendrán como inexistentes (art. 11, ley 26.529).
873. La importancia del consentimiento informado del enfermo
A su vez, el artículo 59 del Código Civil y Comercial extendió las previsiones del
Otro problema delicado en el ejercicio de la medicina es la necesidad del
consentimiento informado para los casos en que los pacientes decidan someterse a
consentimiento del enfermo para someterlo a un tratamiento o a una intervención
investigaciones científicas, particularmente para las personas que posean alguna
quirúrgica. El consentimiento debe ser informado, es decir, el médico debe informar al
discapacidad.
paciente cuál es su dolencia y cuáles son los riesgos que supone dicho tratamiento o
cirugía, como así también si existen o no tratamientos alternativos. La falta de consentimiento informado traerá como consecuencia la falta de asunción
de riesgos por parte del paciente, en virtud de lo cual, cualquier mal que se le cause,
Este tema ha merecido particular atención por el legislador, quien introdujo su
aun cuando éste fuere una consecuencia posible del tratamiento, le podrá ser imputada
obligatoriedad en el artículo 59 del Código Civil y Comercial, como modo de reforzar los
al médico.
contenidos de la ley 26.529.
La ley 26.529 ha definido al consentimiento informado como la declaración de 874. La responsabilidad de los sanatorios, clínicas, hospitales y obras
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su sociales
caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, Con respecto a la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y hospitales, por la culpa
precisa y adecuada con respecto de: a) su estado de salud; b) el procedimiento de los médicos que han trabajado en ellos, hay que distinguir dos situaciones distintas:
propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados
del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la 1) Si el enfermo ha ido a la clínica, sanatorio u hospital para hacerse atender por los
especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios médicos de dichos institutos, la responsabilidad de estos con el profesional es
en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no concurrente. El deber de reparar de la institución encuentra fundamento en la obligación
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) el tácita de seguridad que le incumbe y que funciona como carácter accesorio del deber
derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o principal de prestar asistencia con los medios y personal adecuados.
cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en 2) Si, en cambio, el paciente ha elegido su médico particular para el tratamiento de
igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, su enfermedad y el sanatorio, hospital o clínica se ha limitado a facilitar sus
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando instalaciones, ámbito físico, equipos, etc., dicho instituto carecerá de toda
sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, responsabilidad, que recae solamente sobre el médico. Va de suyo que si el daño se ha
o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar producido por el personal dependiente del establecimiento (por ej., anestesista,
procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único enfermeras, etc.), la responsabilidad recaerá no ya sobre el médico, sino
efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable, y exclusivamente sobre el establecimiento.
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su En cuanto a las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, el régimen
enfermedad o padecimiento (art. 5, ley 26.529, ref. por ley 26.742). normal es que ellas tengan un elenco de médicos o sanatorios dentro de los cuales
Es importante destacar que la información debe ser adecuada, esto es que no debe puede elegir el paciente; en esa hipótesis, la obra social o la empresa de medicina
ser excesiva, lo cual podría desconcertar al paciente. prepaga serán concurrentemente responsables por la culpa médica o la deficiente
Este consentimiento es exigido de manera obligatoria, dentro de los límites fijados atención sanatorial, porque ellas asumen una obligación tácita de seguridad.
por la reglamentación, y debe ser dado de manera previa (art. 6º, ley 26.529). Si, en cambio, el contrato suscrito entre el que toma el seguro de salud y la obra social
Normalmente bastará con que sea expresado oralmente; sin embargo, es necesario o la empresa de medicina prepaga, permite al primero elegir libremente tanto el médico
instrumentarlo por escrito cuando se trate de internaciones, intervenciones quirúrgicas, como el sanatorio en que puede asistirse, la obra social o la empresa de medicina
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos o que impliquen riesgos según lo prepaga carecerán de responsabilidad por la culpa médica o por otras fallas en el
determine la reglamentación de la propia ley, o de revocaciones del consentimiento dado servicio sanatorial.
anteriormente (art. 7º, ley citada). No está de más señalar que otras leyes han dispuesto
la obligación de dar el consentimiento por escrito cuando se trate de operaciones 875. Contrato de medicina prepaga
mutilantes (art. 19, ley 17.132) o de ablación de un órgano par de una persona viva a a) Noción y caracteres
otra (art. 13, ley 24.193, ref. por ley 26.066).
El contrato de medicina prepaga es un contrato celebrado entre la empresa de
Cuando el consentimiento se da en forma verbal, puede probarse por cualquier medicina prepaga y un usuario que se asocia voluntariamente al sistema, y por el cual
medio. la empresa se obliga a brindarle prestaciones de prevención, protección, tratamiento y
rehabilitación de la salud humana, a través de médicos y servicios propios o contratados
al efecto (art. 2º), a cambio de una suma de dinero que el usuario paga de manera Además, la empresa de medicina prepaga no puede imponer períodos de carencia o
periódica. espera al usuario respecto de las prestaciones que se encuentran incluidas en el
Se trata de un contrato oneroso, consensual, conmutativo, de larga duración, Programa Médico Obligatorio; y si se trata de otras modalidades prestacionales, los
nominado —pues ha sido regulado por la ley 26.682—, de adhesión —en tanto debe períodos de carencia deben estar suficientemente explicados en el contrato y aprobados
celebrarse de acuerdo con modelos aprobados por la autoridad de aplicación— y de por la autoridad de aplicación. La enfermedad preexistente solo autoriza a cobrar una
consumo. tarifa diferencial, que requiere también la autorización de la autoridad de aplicación
(art. 10, ley 26.682).
b) Las partes contratantes y otros beneficiarios Por último, tampoco puede la empresa de medicina prepaga aumentar la tarifa a los
Las partes contratantes son, por un lado, la empresa de medicina prepaga, la cual usuarios mayores a sesenta y cinco años, si estos tienen una antigüedad mayor a diez
puede ser una persona física o una persona jurídica (art. 2º, ley 26.682) y, por el otro años en la empresa de medicina (art. 12, ley 26.682).
lado, el usuario, quien puede contratar para beneficiarse a sí mismo, a su grupo familiar
o a los empleados que tenga. e) Derechos expresamente otorgados al usuario
El artículo 14 de la ley 26.682 establece que el grupo familiar está integrado por el Los usuarios gozan, en primer lugar, del derecho, en caso de duda, a recibir las
cónyuge o conviviente del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, los prestaciones de emergencia, correspondiendo en forma posterior resolver si se
hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén encuentran cubiertas por el plan contratado (art. 26, ley 26.682).
a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente En segundo lugar, los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de la
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado calidad de los servicios contratados durante toda la relación contractual (art. 26,
titular, mayores de veintiún años, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y ley 26.682).
tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los En tercer lugar, los usuarios gozan de otro derecho más: si su vínculo con la empresa
requisitos establecidos en la norma. de medicina prepaga nació de una contratación grupal o corporativa, la circunstancia de
El decreto reglamentario de la ley (1993/2011) ha aclarado que la referencia que hace que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato
la ley a los menores cuya guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial o con la empresa de medicina prepaga no acarrea la extinción del contrato de medicina
administrativa, comprende la guarda judicial dada con fines de adopción y a los prepaga; ese usuario tiene derecho a continuar con su antigüedad reconocida en alguno
hermanos incapacitados del afiliado titular, mayores de dieciocho años, cuya curatela de los planes de cobertura médica si lo solicita en el plazo de sesenta días desde el
hubiera sido acordada por autoridad judicial. cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o entidad corporativa en la que se
Es importante destacar que la muerte del afiliado titular no acarrea la caducidad de desempeñaba, plazo durante el cual la empresa debe mantener la prestación del plan
los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato (art. 13, ley 26.682). El decreto (art. 15, ley 26.682).
1993/2011 aclara que la empresa deberá garantizar a los integrantes del grupo familiar f) Rescisión y resolución contractual
primario la cobertura durante un período de dos meses, contados desde su fallecimiento,
sin obligación de efectuar pago alguno. Vencido ese plazo, el cónyuge supérstite, el Solo el usuario puede rescindir unilateralmente el contrato, lo que puede hacer en
descendiente de mayor edad o su representante legal, o cualquier otro miembro del cualquier momento, sin limitación ni penalidad alguna; pero debe notificar
grupo familiar a cargo, podrán optar por la continuidad, para lo cual cualquiera de ellos fehacientemente su decisión rescisoria a la otra parte con treinta días de anticipación.
deberá constituirse como titular del plan. En cambio, la empresa de medicina prepaga solo puede resolver el contrato (la ley
habla impropiamente de rescindir) si el usuario deja de pagar, como mínimo, tres cuotas
c) Objeto consecutivas, o si falseó la declaración jurada que presentó al momento de contratar.
Las empresas de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo en sus planes de
cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente y el Sistema de 876. Honorarios fijados por contrato
Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 (art. 7º, En materia de servicios médicos, no existen aranceles profesionales: el punto queda
ley 26.682). librado a la voluntad de las partes. El convenio será válido siempre que el acto no
Cabe agregar que la libertad contractual está limitada, pues los contratos no pueden importe lesión o aprovechamiento del estado de necesidad del cliente.
ser libremente celebrados. Es que la autoridad de aplicación, que es el Ministerio de
Salud de la Nación (art. 4º, ley 26.682) —a través de la Superintendencia de Servicios 877. Determinación de honorarios no convenidos
de Salud, conforme lo dispone el decreto 1993/2011—, debe autorizar el contenido de Pocas veces el médico o el enfermo pueden invocar en su favor un contrato relativo
los contratos de manera previa (art. 8º, ley 26.682), lo cual no impide a los jueces valorar al monto de los honorarios. O bien el enfermo se ha sometido al tratamiento sin hablar
las cláusulas autorizadas, pues debe juzgarse si las obligaciones de las partes no han de honorarios, o bien el punto ha sido tocado en una conversación privada, de la que
quedado desnaturalizadas. no hay pruebas. Planteada la cuestión judicialmente, los jueces deben fijarlos según su
prudente criterio y teniendo en cuenta: a) importancia de los servicios prestados,
d) Cláusulas excluidas gravedad de la enfermedad, número de visitas; b) situación económica del enfermo o
La restricción a la libertad contractual también se evidencia en el hecho de que la de quien está obligado a pagar el servicio; c) relieve profesional del médico. A veces se
empresa de medicina prepaga no puede negarse a celebrar el contrato que solicite el ha tomado en cuenta también el resultado feliz del tratamiento.
usuario, sin justos y fundados motivos. En este orden de cosas, la ley expresamente
prevé que ni las enfermedades preexistentes, ni la edad pueden ser tomadas como 878. Ruptura del contrato por decisión unilateral de las partes
criterios de rechazo de admisión (arts. 10 y 11, ley 26.682).
El enfermo que ha convenido con un médico el tratamiento de una enfermedad puede de actos jurídicos que obligan al dueño o mandante, a quien debe reconocérsele la
en cualquier momento prescindir de sus servicios, sin otra obligación que pagarle los potestad de revocar en cualquier momento dicha autorización.
que ya le hubiera prestado y no lo que el médico esperase ganar con el tratamiento
completo. Es una solución impuesta por razones similares a las que pusimos de relieve 881. Remuneración
con motivo de la ruptura del contrato entre los abogados y sus clientes: el tratamiento La retribución de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores
se funda en la confianza depositada por el enfermo en su médico y no es concebible está sujeta a arancel (decs. 7887/1955 y 16.146/1957), que fija las retribuciones
que se le imponga la obligación de continuar con sus servicios, cuando ya la ha perdido. mínimas (art. 1º, dec. 16.146/1957). Este arancel es hoy indicativo, pues las partes
Si el médico está remunerado a sueldo, en condiciones de subordinación, continuidad pueden pactar libremente el honorario (art. 1255) sin que importen las declaraciones de
en la prestación del servicio, horario, etc., la ruptura unilateral por el empleador hace orden público que pudieren existir, pues en materia de honorarios, han sido dejadas sin
surgir en su favor el derecho a la indemnización por despido y preaviso (art. 6º, dec. efecto (arts. 8º y 118, dec. 2284/1991) y, en especial, esas declaraciones de orden
22.212/1945, ref. por ley 14.459 y ley 20.744). público han sido derogadas por el decreto 240/1999.
También el médico puede en cualquier momento poner fin a la prestación de sus 882. Ruptura unilateral del contrato
servicios, siempre que la interrupción no sea intempestiva ni pueda provocar perjuicios
en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en cuyo caso será responsable de los La persona que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confección de
daños que ocasione. planos, proyectos o dirección de obra, no puede prescindir de sus servicios sin pagarle
el trabajo ya realizado y, como regla, las ganancias que hubiera podido obtener en caso
879. Prescripción de concluir los trabajos encomendados (art. 1261). En esta hipótesis no existen las
razones específicas que en el caso de los médicos y abogados obligan a adoptar una
La acción por cobro de los honorarios médicos prescribe por cinco años (art. 2560);
solución restrictiva, y recuperan plena vigencia los principios generales relativos a la
el plazo corre desde los actos que crearon la deuda.
indemnización por incumplimiento de las obligaciones contraídas, indemnización que
Si se trata de una enfermedad breve o de una operación quirúrgica, el plazo se cuenta debe comprender las utilidades perdidas. De igual modo, el profesional que sin justa
desde que concluyó el tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno causa legal interrumpe su trabajo y se niega a llevarlo a término, debe indemnizar a su
de los servicios, pues ellos constituyen un todo indivisible; en cambio, si la enfermedad cliente de todos los daños que tal actitud le signifique.
es crónica, la prescripción corre a partir del 31 de diciembre de cada año durante el cual
Los profesionales que trabajan a sueldo y en relación de dependencia gozan de la
se va prestando la atención médica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a
protección de la ley de despido.
fin de año.
883. Prescripción
No existe plazo especial para la prescripción de los honorarios de arquitectos,
ingenieros y agrimensores; se aplica por consiguiente, el plazo común de cinco años
(art. 2560).
943. d) Rendición de cuentas En contrario se ha afirmado que en estos supuestos parece excesivo imponer al
gestor, que ha obrado con un espíritu noblemente altruista, una diligencia mayor que la
El gestor debe rendir cuentas al dueño a la finalización de la gestión (art. 1782, que utiliza en sus propios negocios (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil.
inc. e]). Al igual que un mandatario, el gestor debe rendir cuentas al gestionado por su Contratos, cit., t. II, nro. 1809).
desempeño y el resultado de la gestión, atendiendo a que este último es el titular del
negocio. Sin perjuicio de las pautas que fija el artículo 1786, la culpa debe encuadrarse en lo
previsto por el artículo 1724, según el cual consiste en la omisión de la diligencia debida
La cuenta consiste en una descripción de los antecedentes, hechos y resultados según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo, y el
pecuniarios de un negocio, aunque se trate en un acto singular. Su rendición consiste lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
en ponerlas en conocimiento de la persona interesada (art. 858), que, en el caso que
estamos ponderando, es el gestionado. Es aplicable a la gestión de negocios lo que 946. b) Caso fortuito
hemos dicho respecto de la rendición de cuentas en el contrato de mandato, y allí nos El Código Civil y Comercial establece la responsabilidad del gestor ante el gestionado
remitimos (nro. 921). Solo hemos de señalar que nada impide que el gestionado libere aun en el supuesto de caso fortuito, cuando se presentan los siguientes supuestos:
al gestor de esta obligación.
a) Si actúa contra su voluntad expresa (art. 1787, inc. a]). Esto aparece justificado
943-1. e) Muerte del gestor desde que es evidente que el dueño del negocio no deseó que la gestión se llevase
Los herederos deben hacer los actos urgentes (arts. 1790 y 1333). adelante. Tampoco tendrá en tal caso derecho a remuneración o reintegro de gastos.
b) Si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del
negocio (art. 1787, inc. b]). Es lógico, pues en función del modo de actuar del
gestionado, éste nunca hubiera encarado ese negocio y por tanto jamás le hubiera
resultado el daño derivado de la gestión.
c) Si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo (art. 1787, inc. c]). En La prescripción legal es clara y responde a uno de los principios de la gestión de
verdad se trata de un supuesto que no responde al instituto de la gestión de negocios negocios ajenos: el gestor no tiene representación del gestionado, por lo que no puede
ajenos, pues es propio de esta que se actúe en favor de los intereses del dueño y no de obligarlo.
los propios del gestor. Cuando se produce la ratificación, el dueño queda obligado frente a los terceros
d) Si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención impide la de desde el día en que comenzó la gestión (arts. 1789 y 1790).
otra persona más idónea (art. 1787, inc. d]). En el caso, la culpa radica en la imprudencia El artículo 1789 enumera tres supuestos en que el gestor quedará liberado y la
de llevar a cargo actos para los cuales el gestor no resultaba ser la persona indicada, obligación pesará sobre el gestionado. El primero consiste en la ratificación realizada
sea por desconocimiento del tema, sea porque —aun siendo hábil para ello— había otra por el dueño, quien acepta lo gestionado de tal modo. El segundo se da cuando el
persona que resultaba más competente. gestionado asume las obligaciones que pesaban en cabeza del gestor. Si el gestor actuó
Es decir, frente a los supuestos indicados, la responsabilidad del gestor por el daño en nombre propio, entabla una relación jurídica con el tercero; por ello, a fin de que sea
que sufra el gestionado no queda eximida ni siquiera por el caso fortuito. Solamente se desvinculado, es necesario que el gestionado asuma las respectivas obligaciones como
exime de tal responsabilidad en la medida en que la gestión haya resultado útil al dueño, propias (arts. 1785, inc. b], y 1789). Por último, se contempla el caso en que la gestión
en cuyo caso, su prueba pesa sobre el gestor; se trata del beneficio que el gestionado haya sido conducida "útilmente", utilidad que —cabe recordar— debe ser valorada al
haya obtenido de la gestión. comienzo de la gestión (art. 1785, párr. 1º). Nos referiremos a la utilidad en el número
El hecho de que el artículo 1787 haga referencia al daño ocasionado al dueño por el siguiente.
caso fortuito y que, simultáneamente, se mencione un beneficio, no necesariamente En cualquiera de los tres supuestos, las relaciones entre las partes quedan regidas
importa una contradicción. En efecto, puede haber un daño en un aspecto, y a la vez, por las reglas del mandato, cualesquiera que sean las circunstancias en que se hubiere
resultar un beneficio por otro lado; en este caso, el gestor tiene derecho a una suerte de emprendido la gestión (art. 1790) y los efectos son retroactivos al día en que ella se
compensación, la que entendemos podrá determinar o no un saldo a favor de una u otra inició.
parte. No cabe perder de vista el carácter altruista de la gestión de negocios que permite En ningún caso ello afecta el derecho de terceros de buena fe, por lo cual, ante estos
contraponer sendos aspectos. el gestor no se verá liberado en tanto tal exoneración los perjudique. En tal hipótesis,
Se aprecia que en los supuestos enumerados media una grave imprudencia del consecuentemente, los terceros de buena fe tendrán acción tanto contra el dueño del
gestor, por lo cual es justo que la ley extreme la severidad con él. Pese a ello, aun en negocio que ha ratificado la gestión o asumido la obligación, como contra el gestor.
tales casos debe permitírsele ser eximido de responsabilidad, por caso fortuito, si prueba
que el perjuicio habría ocurrido de todos modos, aunque no hubiese realizado la gestión,
situación que preveía de modo expreso el artículo 2295 del Código Civil de Vélez, y que
si bien no es reproducida en el Código Civil y Comercial, cabe aplicar similar solución,
pues puede ser considerada un uso o práctica en los términos del artículo 1º del referido
Código. Ocurre que en ese supuesto nada puede exigírsele al gestor desde que no ha
mediado daño. En verdad, es una derivación de los principios generales en materia de
responsabilidad por daño. Por otra parte, de no aceptarse la postura señalada, nos § 5.— Obligaciones del dueño del negocio
enfrentaríamos a un sistema de responsabilidad objetiva, totalmente ajeno a la idea de
culpa recogida en el artículo 1786. 950. Enumeración
947. c) Delegación de la gestión En principio, el dueño del negocio, en tanto ratifique la gestión o asuma las
obligaciones del gestor, queda sometido a las propias de un mandante (arts. 1789 y
El Código Civil de Vélez contemplaba la responsabilidad del gestor por los actos 1790).
realizados por la persona a quien hubiera encomendado la gestión (art. 2292),
disposición que no contiene el Código Civil y Comercial. De todos modos, no hay duda El Código requiere, en cuanto a la gestión, que sea "conducida útilmente", aunque la
ventaja que debía resultar no se haya producido o haya cesado (art. 1785). La utilidad
alguna de su responsabilidad, pues sin perjuicio de los principios generales en materia
de responsabilidad, al caso resulta aplicable lo contemplado por el artículo 1327 para el alude a idoneidad en la forma de conducir el negocio. En tal caso el gestionado se
contrato de mandato, por ser una norma supletoria de la gestión de negocios (art. 1790). encuentra obligado:
a) A reembolsar al gestor el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses
948. d) Gestión conjunta legales desde el día en que fueron hechos (art. 1785, inc. a]).
Si la gestión es hecha conjuntamente por varios gestores, la responsabilidad es b) A liberar al gestor de las obligaciones personales que haya contraído a causa de
solidaria (art. 1788, inc. a]), lo cual marca una diferencia sustancial con el Código Civil la gestión (art. 1785, inc. b]). Se torna lógica la solución en la medida de la utilidad de la
de Vélez, para el cual era simplemente mancomunada (art. 2293). gestión. No se justifica que el gestor se encuentre vinculado por un asunto ajeno si su
proceder ha sido útil al dueño del negocio.
949. Responsabilidad frente a terceros
c) A reparar al gestor los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya
El gestor queda personalmente obligado frente a terceros. Sólo se libera si el dueño sufrido en el ejercicio de la gestión (art. 1785, inc. c]). Se ha estimado prudente, dado el
del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte fundamento de solidaridad, equidad o altruismo que impregna al instituto en análisis,
a terceros de buena fe (art. 1784). dejar incólume al gestor por su actuación. Lógicamente, se exceptúa del resarcimiento
aquellos daños que se originen por causas atribuibles a él. Se ha producido un cambio
notable con respecto al artículo 2300 del Código Civil de Vélez que prohibía la (art. 1783); f) finalmente, el mandato solo puede tener por objeto actos jurídicos, en tanto
indemnización de los perjuicios ocasionados al gestor. que la gestión también puede referirse a actos materiales.
d) A remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional, o
952. Con el enriquecimiento sin causa
si es equitativo en las circunstancias del caso (art. 1785, inc. d]). Se ha adoptado una
postura contraria a la asentada en el Código Civil de Vélez, cuyo artículo 2300 negaba Ambas instituciones tienen estrechos puntos de contacto, por cuanto están inspiradas
cualquier tipo de remuneración. en la equidad. Pero mientras que en el enriquecimiento sin causa, la acción del
empobrecido tiene como límite el beneficio experimentado por la otra parte, en la gestión
Los alcances de estas obligaciones son similares a los que debe cumplir un mandante
el beneficio final no interesa, con tal de que ella haya sido útilmente emprendida; es
(arts. 1789, 1790, 1328). Sin embargo, la equiparación de las obligaciones del dueño
decir, el dueño queda obligado más allá del enriquecimiento subsistente. El
del negocio con las del mandante no es total. El gestor, en principio, no tiene derecho a
enriquecimiento sin causa es de efectos más reducidos, pero tiene alcance más amplio:
retribución salvo que sea profesional y haya actuado como tal al realizar la gestión, o
de ahí que cuando el gestor no puede hacer jugar en su provecho las reglas de la
que resulte equitativo en las circunstancias del caso (art. 1785, inc. d]).
gestión, siempre tiene a su alcance el recurso del enriquecimiento.
También puede suceder que el dueño no se vea obligado a responder ante el gestor
en cuanto su rol de titular del negocio y en virtud de la ratificación o asunción de las
obligaciones, sino en virtud del principio enriquecimiento sin causa (arts. 1794 y 1795);
es decir, solo en la medida del beneficio que le ha reportado la gestión, juzgado al
momento de su terminación.
En la hipótesis en que los dueños sean dos o más personas, y a diferencia de lo que
establecía el artículo 2299 del Código Civil de Vélez, su responsabilidad es solidaria
(art. 1788, inc. b]). § 7.— Conclusión de la gestión
953. Causales
El Código Civil y Comercial establece que la gestión concluye cuando el dueño le
prohíbe al gestor continuar actuando. El gestor, sin embargo, puede continuarla, bajo
su responsabilidad, en la medida en que lo haga por un interés propio (art. 1783, inc. a]).
También se extingue la gestión cuando el negocio concluye (art. 1783, inc. b]).
Además de estos dos supuestos, la gestión también concluye cuando el dueño del
§ 6.— Comparación con otras instituciones negocio asume por sí la actividad que desarrollaba el gestor (art. 1782, inc. c]).
951. Con el mandato
Tanto en un supuesto como en otro, una persona toma a su cargo la gestión de
negocios ajenos; en ambos, el gestor o el mandatario, según el caso, tiene la obligación
de obrar con diligencia y la de rendir cuentas. El dueño del negocio debe pagarle al
gestor los gastos incurridos por la gestión, liberarlo de las obligaciones contraídas en su
provecho y, si no cumple, éste tiene en su favor el derecho de retención (art. 2587), al
igual que un mandatario. § 8.— Empleo útil
Sin embargo, hay diferencias esenciales que derivan de la diversa naturaleza de una
y otra institución. Así, el mandato supone un contrato, un acuerdo de voluntades; la 954. Concepto
gestión es un acto unilateral que no requiere el consentimiento del dueño. Por Ubicado entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa —aunque sin
consiguiente: a) el gestor está obligado a continuar su gestión hasta su fin o hasta que duda más vecino a éste— el empleo útil existe cuando alguien, sin ser mandatario ni
los interesados puedan proveer a ella (art. 1782, inc. c]), en tanto que el mandatario gestor de negocios, hiciese gastos en utilidad de otra persona (art. 1791). Para precisar
puede renunciar al mandato (art. 1329, inc. d]); b) el gestor no tiene derecho a el concepto, conviene deslindarlo cuidadosamente de las instituciones antes aludidas.
retribución, salvo el supuesto de actuación propia de su profesión o si es equitativo en
las circunstancias del caso (art. 1785, inc. d]), en tanto que el mandatario sí lo tiene 955. a) Distinción con la gestión de negocios
como regla, pues se presume la onerosidad del mandato (art. 1322); c) el gestor no tiene A diferencia de la gestión, no interesa la intención con que se haya realizado el gasto;
derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos, salvo aquellos que hayan tenido aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u obligación propia, hay acción
lugar con motivo de la gestión, pero por causas ajenas a su responsabilidad (art. 1785, por empleo útil. El empleo útil, por lo menos en nuestro derecho positivo, se refiere
inc. c]), en tanto que sí los puede reclamar el mandatario, a menos que le sean solamente a gastos de dinero, y no a servicios prestados, a diferencia de la gestión de
imputables a este último (art. 1328, inc. b]); d) para que la gestión obligue al dueño, debe negocios, que con frecuencia consiste precisamente en un servicio.
ser útilmente conducida, es decir, con habilidad en el negocio (art. 1785), en tanto que
el mandatario queda cubierto siempre que haya obrado dentro de los límites del 956. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa
mandato, sea o no útil la gestión (art. 1324, inc. a]); e) el mandato termina con la muerte
Mientras que el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la acción
del mandante (art. 1333), la gestión no termina con la muerte del dueño del negocio
de empleo útil puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar (art. 1791). Salvo,
claro está, que la cesación de la utilidad ocurriere por culpa del propio autor del gasto,
en cuyo caso mal podría pretender su reintegro.
1005. Prescripción de la acción de restitución 5.— Obligaciones particulares de las casas de depósito
La acción de restitución del depósito no tiene plazo especial, rige por tanto el común 1009. Enunciación
de cinco años, pero si el depositante es a la vez propietario, su acción reivindicatoria es
Además de las obligaciones hasta aquí enunciadas, las casas de depósito tendrán
imprescriptible, salvo la adquisición del dominio de la cosa por usucapión, sea por el
las siguientes obligaciones: a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su
depositario o por un tercero.
custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;
1006. Compensación b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste
indique (art. 1377).
En el depósito regular, la compensación es improcedente, porque en éste el objeto
debe ser siempre una cosa no fungible y la naturaleza de esta no es compatible con la Respecto de la primera de las obligaciones, ya nos hemos referido en los números
compensación. En tanto, en el depósito irregular, la obligación de restituir puede 992 a 994 y allí nos remitimos.
compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante en razón de En cuanto a la restante obligación, el dueño de la casa de depósito está obligado a
las normas que rigen la extinción de las obligaciones por compensación (arts. 921 y ss.). permitir al depositante, o a quienes éste indique, acceder a las cosas depositadas a los
No hemos de obviar que el artículo 930, inciso g), establece que no es compensable la fines de constatar tanto su integridad, como el cumplimiento de las demás obligaciones
obligación de devolver un depósito irregular, pero esta norma es, en verdad, contractuales pactadas (por ej., el modo especial de ejercer el cuidado). Ante la negativa
inexplicable; tratándose de cosas fungibles (requisito necesario del depósito irregular) del depositario, el depositante podrá requerir la orden judicial pertinente y ejercer su
no se ve ninguna explicación razonable para exceptuar el caso de las normas generales derecho con auxilio de la fuerza pública bajo la forma de medida cautelar, tutela
de la compensación. anticipada o de diligencia preliminar, según sea el caso.
De conformidad con lo determinado por el artículo 1450, el partícipe es un La aprobación tácita de las cuentas presentadas por transcurrir el plazo de treinta
inversionista del negocio, un capitalista que no interviene en el negocio, ni actúa frente días no empece a que quede habilitada la acción de rectificación de cuenta por errores
a los terceros en la consecución de aquellas operaciones determinadas, objeto del de cálculo o de registración, acción que caducará en el plazo de un año de recibidas las
contrato. Es el que efectúa el aporte económico sin gestionar el negocio acordado, cuentas (conf. art. 862).
aporte que se efectúa en cabeza del gestor del negocio, gozando del derecho de acceso
a la documentación relativa al negocio, a la información sobre éste y a la rendición de
cuentas del gestor (art. 1451).
No obstante lo expuesto, entendemos que en caso de haberse pactado intereses En el segundo supuesto de este inciso, entendemos que estamos ante una especie
punitorios, ello no sería viable a la luz de lo expresado antes (subpunto v.c) pues el particular del negocio participativo o en participación del artículo 1448, ya que el
artículo 793 inhibe el reclamo de daños cuando se pacta una cláusula penal, siendo esa prestamista o mutuante solo recuperará sus intereses y su capital del resultado del
norma aplicable en virtud de lo que dispone el artículo 769. Todo ello sin perjuicio de la negocio o actividad, sin posibilidad de otro tipo de reclamo al mutuario sobre otros
facultad morigeradora que tiene el juez cuando la acumulación de intereses resulte bienes que no sean los que integren el negocio o la actividad de éste.
abusiva (conf. art. 1747, in fine). La acumulación de tasas puede resultar excesiva, c) El mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.
abusiva o contraria al orden público lo cual configura el fundamento que permite corregir Éste también sería una suerte de subespecie del segundo de los supuestos del
cualquier exceso que se hubiese pactado o convenido. inciso b) anterior.
En todos los supuestos vistos, serán de aplicación preferente las normas del mutuo puede tener interés en que se la vigilen, impidiendo daños y robos; quien presta un
(arts. 1525 a 1532) antes que cualquier norma que pudiera regular los supuestos caballo durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentación.
particulares vistos. c) Es un contrato celebrado intuitu personae.
1162. Prescripción d) Es un contrato bilateral, puesto que ambas partes resultan obligadas; el comodante
a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado; el comodatario a cuidarla y devolverla
El Código Civil y Comercial no ha previsto una norma particular para la prescripción
en su momento.
liberatoria respecto de las acciones que nacen del contrato de mutuo.
e) El comodato puede revestir carácter comercial como medio de ejecución de
En tal sentido, debe entenderse que rige en principio el plazo de prescripción general
algunos modernos contratos comerciales. Tal el caso de la distribución comercial o el
de cinco años del artículo 2560.
suministro, donde determinados envases para la comercialización son objeto de
Este término lo será respecto del reintegro del capital dado en mutuo, pues respecto comodato (garrafas, tanques, contenedores, etc.). Otros ejemplos de los que estamos
de los intereses, deberá entenderse que —en tal aspecto— rige el plazo de prescripción hablando son los siguientes: i) los contratos de telefonía móvil, de televisión por cable,
de dos años en función de lo determinado por el artículo 2562, inciso c), que así lo fija digital o satelital, o de provisión de Internet, en los que se incluye la entrega en comodato
para todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, salvo el reintegro del aparato de telefonía celular, decodificador, antena, modem, etc.; ii) el seguro de
del capital cuando lo deba ser en cuotas. automotor con préstamo de un vehículo en caso de siniestro; iii) la entrega de
Finalmente, respecto de cualquier acción de daños que pudiera emerger de lo prismáticos o "lentes 3D" en un teatro o cine, y iv) la entrega de carritos en
normado —entre otros— por los artículos 1526, 1529, 1530, etc., regirá el plazo de tres supermercados o aeropuertos. Como puede advertirse, en general se trata de contratos
años del artículo 2561, segundo párrafo. de consumo o, al menos, de relaciones de consumo, lo cual —de alguna manera—
mengua el carácter gratuito de estos comodatos accesorios.
1169. Uso contrario a la moral y las buenas costumbres a) Usar la cosa conforme el destino convenido
El Código Civil y Comercial eliminó la referencia del Código Civil de Vélez respecto El comodante puede disponer que la entrega de la cosa se haga para su utilización
de que las cosas dadas en comodato no deben ser empleadas para un uso contrario a con un determinado fin, o de un determinado modo. Aclara la norma (art. 1536), que si
las buenas costumbres. Sin embargo, en razón de la regulación general de los requisitos nada dice el contrato sobre el fin, debe entenderse que la cosa ha de ser utilizada
del objeto (véase nro. 155), esta estipulación sigue vigente, con la aclaración de que las conforme al destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas o el
cosas no son en sí mismas inmorales; inmoral es el acto humano. Así, por ejemplo, sería que corresponda a su naturaleza, lo cual es de sentido común.
perfectamente lícito el préstamo de una fotografía obscena o de una novela pornográfica El incumplimiento de esta imposición habilitará al comodante a pedir la restitución de
hecha a un crítico de arte o un criminólogo con fines de estudio; en cambio, es inmoral la cosa y la reparación de los daños y perjuicios que sufra la misma.
si se presta a un adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto, sino la causa del
acto. b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella
El comodatario, en tanto beneficiario de una cosa a título gratuito, deberá pagar los
1170. Forma y prueba gastos ordinarios que la misma devengue.
El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento, aun verbal. Así, por ejemplo, si el objeto del comodato es un departamento, el comodatario tendrá
a su cargo el pago de las expensas y servicios del bien. Sin embargo, esta norma es de
carácter supletorio, y nada impide que las partes pacten en contrario, quedando el recuperar la cosa del comodatario cuando obtenga o bien el consentimiento del
comodante a cargo del pago de dichos gastos. comodante, o bien una resolución judicial que lo reconozca como dueño.
Sobre los gastos extraordinarios que pague, podrá pedir su reembolso al comodante, Cabe preguntarse frente a esta regulación, cuál sería el plazo razonable al que alude
pero no podrá retener la cosa objeto del comodato para garantizar su crédito (art. 1538). la norma, y cuál sería el efecto de la falta de reclamo por parte del dueño, en dicho
plazo.
c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia
Entendemos que el plazo de reclamación será aquel que falte para que el comodante
El comodatario debe cuidar la cosa como si fuera de su propiedad. Al conjugarse este adquiera la cosa por prescripción adquisitiva; ello atento a los términos en que se regula
deber con el que se describe en el párrafo siguiente —responder por la pérdida o la usucapión en el artículo 1898.
deterioro de la cosa—, podemos concluir que este deber de conservación es una
obligación de resultado, respondiendo por todo daño que sufra la cosa en los términos En efecto, la norma señala que la adquisición de los bienes muebles hurtados o
que veremos seguidamente. perdidos se adquiere por prescripción adquisitiva luego de dos años. Esta solución
parece razonable en tanto si el comodante entregó una cosa que estaba en su poder
d) Responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso desde hacía más de dos años, podrá oponerle al dueño la prescripción adquisitiva como
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa defensa, y si fuera menos, el contrato de comodato no le podrá ser opuesto al dueño
hubiera estado en poder del comodante frente a la acción reivindicatoria que éste inicie.
Como dijéramos en el párrafo anterior, el deber de conservación que pesa sobre el Asimismo, y en este supuesto de que la cosa resultare hurtada o perdida, el
comodatario es una obligación de resultado, no pudiendo eximirse salvo en las formas comodatario debe conservar la cosa, ya no en dicho carácter, sino como depositario,
en los que establece la norma. Desde esta perspectiva, entendemos, que reviste radical hasta tanto: a) el comodante le autorice a devolver la cosa a quien la reclama; b) el
importancia la frase excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa dueño obtenga una sentencia judicial que lo reconozca como tal y en consecuencia le
hubiera estado en poder del comodante; en tanto, una interpretación prudente de la pueda pedir la cosa al comodatario; c) el comodante obtenga una sentencia de
norma nos lleva a concluir que el comodatario no responde: a) por deterioros propios prescripción adquisitiva.
del uso y goce normal de la cosa; b) por daños causados en vicios que la cosa ya El comodatario podrá, además, liberarse de sus obligaciones consignando la cosa
presentaba antes de ser entregada al comodatario, y c) daños derivados de vicios judicialmente para ser entregada a quien corresponda.
ocultos.
A su vez, el dueño de la cosa, si no le es reconocida la propiedad por el comodante,
e) Restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar deberá iniciar acción de reivindicación contra este último.
convenidos
1174. Pluralidad de comodatarios
El comodatario deberá restituir la cosa junto con sus frutos y accesorios. Es que en
tanto no ha adquirido la propiedad del bien, solo su uso y goce, resulta lógico que los Cuando varias personas han tomado en comodato una cosa, responden
frutos y accesorios pertenezcan al comodante y le sean debidos. A renglón seguido, el solidariamente por todas las obligaciones previstas en el artículo 1536. Así lo dispone
mismo inciso regula los supuestos en los que el contrato no indique el momento en el expresamente la parte final de la norma citada.
que debe restituirse el bien, primando las siguientes reglas: La solidaridad rige únicamente respecto de los comodatarios que han celebrado el
i) Primeramente el comodatario deberá devolver la cosa, luego de agotada la finalidad contrato, sus herederos solo responden mancomunadamente (art. 843).
para la que le fue prestada. Ello, en tanto una vez cumplido el beneficio que obtendría
con el uso, en nada justifica que el bien permanezca en poder de quien no es su dueño. 1175. Obligaciones del comodante
Un ejemplo de esta situación es el préstamo de un automóvil para hacer un viaje; es Conforme al artículo 1540, son obligaciones del comodante: a) entregar la cosa en el
claro que cuando el viaje termine, el comodatario debe devolverlo. tiempo y lugar convenidos; b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;
ii) Si el contrato no ha establecido el plazo, ni su finalidad, el comodante tiene el c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario;
derecho de reclamar la restitución de la cosa en cualquier momento. Una conjugación d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace si
del texto de la norma con el artículo 1539, nos indica que si el contrato tiene establecida éste los notifica previamente o si son urgentes.
una finalidad determinada, el comodante no puede requerir la restitución de ella hasta a) Entregar la cosa en el lugar y tiempo convenidos
que dicho fin sea cumplido, salvo en el caso de que la necesite en razón de una
circunstancia urgente e imprevista (art. 1539, inc. a]). Al ser un contrato consensual, el comodante queda obligado por la promesa de
entrega a cumplir con lo estipulado. De este modo, ante el incumplimiento del
1173. Cosa hurtada o perdida comodante de la obligación asumida, el comodatario tendrá a su disposición la acción
de cumplimiento forzoso; situación que no acontecía en el Código Civil de Vélez donde
El artículo 1537 prohíbe al comodatario negarse a restituir la cosa, alegando que la
el comodato era un contrato "real" y por lo tanto, no tenía efectos hasta que no se
misma no es de propiedad del comodante, salvo que se determinare que la cosa dada
materializara la entrega de la cosa. Si bien nada dice la norma cuál sería la solución en
en comodato estaba perdida o fue sustraída a su dueño (la norma habla de hurto, pero
el caso de silencio respecto del lugar y tiempo de entrega la cosa, entendemos que
se debe entender que refiere a cualquier forma de sustracción, tanto hurto, como robo).
respecto del lugar, rigen las normas generales sobre el lugar de cumplimiento de las
Asimismo, le impone la carga de denunciar que se halla en poder de la cosa ante el
obligaciones (arts. 873 y 874), y que el silencio en el tiempo implica la entrega inmediata
dueño, siendo éste el único legitimado para reclamarla en un plazo razonable. Si el
de la cosa.
comodatario no efectúa la denuncia, o si, pese a hacerla, restituye la cosa al comodante,
deberá responder frente al dueño por los daños causados. A su vez, el dueño solo puede b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido
Si bien el comodante no responde por evicción respecto de las turbaciones de 1177. Derecho del comodatario a restituir la cosa en forma anticipada
derecho que sufriere el comodatario, sí debe abstenerse de ejercer vías de hecho que Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando
le impidan a este último emplear la cosa durante el tiempo convenido. Esta obligación le plazca (art. 1541, inc. c]), porque el término se supone pactado en su beneficio, a
se sustenta en no frustrar la finalidad del contrato para la cual la cosa fue dada en menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no pueda restituirla
préstamo. antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al momento que ocasione perjuicio al comodante; así ocurriría si el comodatario pretende
comodatario devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en condiciones
de proveer a su cuidado.
Al ser el contrato de comodato un contrato gratuito, es norma que el comodante no
responde por vicios redhibitorios de la cosa, y por lo tanto, no debe confundirse el deber 1178. Destrucción de la cosa
contenido en este inciso c), con la obligación de saneamiento y vicios redhibitorios. En
No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación de prestar una cosa
efecto, la finalidad perseguida en este inciso es la de garantizar la finalidad del contrato;
semejante (art. 1541, inc. a]). La norma parece señalar el supuesto de destrucción de la
por ello, el comodante responde exclusivamente cuando el daño sufrido por el
cosa antes de la entrega por parte del comodante, en tanto, de allí se justifica que se
comodatario obedezca a vicios de la cosa, que hubiera ocultado, dolosa o
aclare la inexistencia de una obligación de prestar una cosa semejante. Así, la
culposamente.
destrucción de la cosa antes de la entrega hará extinguir el contrato, aunque el
d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario comodatario podrá reclamar los daños si la misma se destruyó por culpa del comodante.
hace si éste los notifica previamente o si son urgentes Por otro lado, la destrucción de la cosa, una vez en poder del comodatario, hará nacer
la obligación de éste de repararle al comodante —como regla— todos los daños
Si bien los gastos ordinarios de conservación ordinarios son a cargo del comodatario, derivados de dicha destrucción.
los extraordinarios son a cargo del comodante. Sin embargo, la norma establece como
requisito previo al reembolso, el deber del comodatario de notificar la existencia del 1179. Vencimiento del plazo
gasto extraordinario antes de efectuar el pago del mismo. Ello obedece a que la norma
persigue darle al comodante el derecho de abonar él directamente el gasto El vencimiento del plazo por el cual se prestó la cosa hace concluir de pleno derecho
extraordinario. Por lo tanto, la notificación previa constituye un requisito formal ineludible el contrato, haciendo nacer la obligación de restituir la cosa, sin importar si la cosa
para que el comodatario pueda luego requerir el reembolso de los pagos extraordinarios. prestada fue o no usada (art. 1541, inc. b]). En efecto, y al igual que sucede en el
Solo se eximirá de este deber, tal como lo dice la norma, en caso de que hubiere contrato de locación, no se admitirá la tácita reconducción, al menos que esté pactada.
mediado urgencia en la erogación del gasto. 1180. Muerte del comodatario
Siendo el comodato un contrato, en general, intuitu personae, la muerte del
comodatario extinguirá el contrato y obligará a sus herederos a restituir las cosas al
comodante. La norma admite para este supuesto dos excepciones: a) que se pacte lo
contrario, o b) que el comodato no se haya hecho teniendo en consideración a la
persona del comodatario (art. 1541, inc. d]).
1195. Poderes para donar y aceptar donaciones. Los representantes legales C.— OBJETO
Para hacer donaciones se requiere poder especial (art. 375, inc. l]).
1198. Cosas que pueden ser donadas; principio general
En cuanto a los representantes legales, el Código establece las siguientes soluciones:
El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden
a) Los padres no pueden donar los bienes de sus hijos que estén bajo su patria donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distinción no es de mayor importancia,
potestad, sin expresa autorización judicial (art. 692). Y como el juez no puede conceder
porque a la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la donación en lo que
la autorización sino en caso de necesidad o de ventaja evidente, no la da nunca para
no estén modificadas por reglas especiales (art. 1614). En el derecho comparado
donar. Sin embargo, el artículo 375, inciso l), autoriza como excepción a los presentes
prevalece en cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales
de uso (también llamadas pequeñas gratificaciones habituales).
pueden ser objeto de una donación.
b) Los tutores se rigen por las mismas normas impuestas a los padres para la
administración de los bienes de sus hijos, por lo que la donación deberá ser autorizada 1199. Prohibición de donar los bienes futuros
expresamente por el juez (art. 121, párr. 1º). Al igual que respecto de los padres, al no La donación debe referirse a cosas determinadas cuyo dominio esté en poder del
haber conveniencia para el menor, debe denegarla. Sin embargo, entendemos que el donante al momento de contratar (art. 1551, 1ª parte); en razón de lo cual la donación
juez puede considerar como excepción a la regla el supuesto que tenía el Código Civil de bienes futuros es nula.
de Vélez (arts. 1807, inc. 4º, y 450, inc. 5º), esto es, que la donación sea necesaria para
la prestación de alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas remuneratorias o La prohibición de la ley se justifica por una razón de política legislativa; tiende a evitar
presentes de uso. la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga conciencia exacta del alcance de su
liberalidad; la prohibición de donar cosas futuras lo pone a resguardo de su imprevisión.
c) Igual prohibición rige respecto de los curadores (art. 138).
Por cosas futuras debe entenderse todas las que no están actualmente incorporadas
En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes al patrimonio de una persona, aunque más tarde ingresen a él sin necesidad de un acto
normas: de voluntad; tal como, por ejemplo, la próxima cosecha, el producido del año financiero
a) Los representantes voluntarios, para aceptar donaciones, necesitan poder especial de una sociedad cuando todavía no se ha cerrado el ejercicio, la próxima parición de un
o general según cuál sea el bien objeto de la donación. La regla general es que no se establecimiento ganadero. Va de suyo que si después de separada la cosecha o nacida
requiere poder especial para aceptar donaciones (art. 375); sin embargo, sí se lo la cría o revelada la ganancia de la sociedad, el donante hace entrega de su producido
necesita para constituir derechos reales sobre bienes inmuebles o bienes registrables al donatario, el acto que originariamente era nulo, queda confirmado.
(art. 375, inc. e]). Por lo tanto, como por la donación se constituye un derecho real de Si bien el Código Civil y Comercial nada dice respecto del supuesto en que la
dominio sobre el bien objeto de la donación, el representante voluntario necesitará poder donación comprende bienes presentes y futuros, entendemos que la nulidad afecta solo
a los futuros, tal como lo disponía el artículo 1800 del Código Civil de Vélez, norma que Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que
resulta aplicable por constituir un uso, no contrario a derecho, de conformidad con lo no son el resultado de una negociación, ni un cambio de valores, y que importan una
que prevé el artículo 1º. Es un caso de nulidad parcial del acto. amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una
donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos
1200. Donación de cosa ajena los contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto
La donación de cosa ajena es nula, pues, como se dijo antes, la donación debe que en la donación debe proteger principalmente al autor de ella.
referirse a cosas determinadas cuyo dominio esté en poder del donante al contratar (art. Muy importante debe ser esta consideración desde que el carácter solemne de las
1551). La adquisición posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio, del donaciones es de las reglas más tradicionales y más uniformemente admitidas en la
mismo modo que la adquisición posterior al acto de una cosa futura no mejora la nulidad. legislación contemporánea (Cód. Civil francés, art. 931; italiano, art. 782; español,
En ambos casos, la solución está inspirada en un deseo de frenar la prodigalidad. art. 633; portugués, art. 947; venezolano, art. 1439; peruano, arts. 1624 y 1625;
mexicano, arts. 2344 y 2345; brasileño, art. 541; paraguayo, art. 1213; ecuatoriano,
1201. Donación de todos los bienes presentes art. 1416; cubano, art. 374; alemán, art. 518, solo para las promesas de donación; de
Es nula la donación de todos los bienes presentes de una persona o de una parte las Obligaciones suizo, arts. 242 y 243, solo para los inmuebles). Es indudable, pues,
sustancial de su patrimonio, a menos que el donante se reserve su usufructo o cuente que la tendencia a la desolemnización no ha alcanzado a las donaciones.
con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551, 2ª parte). Nuevamente la Las donaciones de cosas muebles no registrables y títulos al portador pueden
ley se ocupa de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad o su hacerse, bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1554).
irreflexión. En cambio, los títulos nominativos o a la orden no se transmiten por la sola tradición. En
Cabe preguntarse si la donación de todos los bienes presentes es totalmente nula, o esos casos será necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento
solo lo es en la medida suficiente para dejar en poder del donante los bienes necesarios separado. Con todo, debe señalarse que —estrictamente— esta es una hipótesis de
para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio con razón, la opinión de que se trata cesión gratuita de derecho y no de donación; pero la cuestión no tiene importancia
de una nulidad total. La donación de todos los bienes presentes, sin reserva alguna, porque de cualquier modo se aplica el régimen de las donaciones (art. 1614).
revela una grave irreflexión que afecta todo el acto. La donación de los buques de diez toneladas o más de arqueo total debe hacerse por
Si siendo suficientes los bienes —en el momento en que se otorgó el acto— para su escritura pública o por documento autenticado, bajo pena de nulidad (art. 156,
subsistencia, devienen más tarde insuficientes, sea que el donante los consumió o se ley 20.094); los de menos de diez toneladas deben hacerse por instrumento privado con
perdieron por fuerza mayor, la donación mantiene su validez y el donante no tendrá otro la firma de los contratantes certificada (art. 159, ley 20.094).
derecho que reclamar alimentos.
1203. Forma de la aceptación
El artículo 1545 remite la regulación de las formas de la aceptación a lo establecido
para la formas de las donaciones, en el artículo 1552. Desde esta perspectiva,
entendemos que las donaciones que deben ser realizadas por escritura pública, también
deben ser aceptadas en la misma forma. El resto de las donaciones, en cambio, pueden
ser aceptadas de cualquier forma, expresa o tácita. La forma corriente será la recepción
de la cosa donada.
D.— FORMA
1202. Forma de las donaciones
Dispone el artículo 1552 que deben ser hechas ante escribano público, en la forma
ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles;
las de bienes muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.
En tales hipótesis la escritura es un requisito solemne, de solemnidad absoluta; solo
se exceptúan las donaciones hechas al Estado que puedan acreditarse con las E.— PRUEBA
constancias de actuaciones administrativas (art. 1553) y los aportes patrimoniales (que
1204. Prueba de las donaciones solemnes
incluyen los bienes registrables) para constituir una fundación que requieren ser
formalizados por instrumento público (los que están enunciados en el art. 289) y que el El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relación con las
Estado la autorice a funcionar (art. 193, párr. 2º). partes y con los terceros.
La exigencia de escritura pública tiene su antecedente en el artículo 1810 del Código a) Entre las partes
Civil, luego de la reforma de la ley 17.711. Con esta solución, la ley se propone proteger
Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas que se
al donante, asegurar la libertad de su decisión, llamar su atención respecto del acto que
enumeran en el artículo 1552, la donación solo podrá probarse por escritura pública. No
va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y
basta con la prueba del ofrecimiento de la donación; es indispensable también que se
generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano,
acredite por el mismo medio la aceptación.
hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y
la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su b) Por terceros
liberalidad y arrepentirse, o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo.
Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de una donación, sea para culpa hubiera dejado de percibir, obligación que solo pesa sobre el poseedor de mala fe
intentar la acción revocatoria o de simulación, sea para demandar la reducción de las (art. 1935).
liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse
de cualquier medio de prueba. 1217. Pérdida o deterioro de la cosa
En caso de incumplimiento o mora, el donante solo responderá por dolo (art. 1555),
1205. Prueba de las donaciones de cosas muebles no registrables esto es, cuando haya tenido intención de dañar al donatario o una manifiesta indiferencia
También aquí es necesario considerar el problema con relación con las partes y por los intereses de este último (art. 1724). Por lo tanto, el Código Civil y Comercial no
terceros. diferencia según que la cosa se pierda o deteriore antes o después de la mora. En
ambos casos, el donante solamente responderá si ha actuado dolosamente.
a) Entre las partes
El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito; no 1218. Acciones de que puede valerse el donatario
se admite la prueba de la promesa verbal de donación, por más concluyente que ella El donatario tendrá tanto la acción real de reivindicación, en tanto dueño de la cosa
sea, a menos que el donante la confiese judicialmente. Un contrato de donación, por las donada, como las acciones personales contra el donante y sus herederos por
consecuencias que acarrea, es de uso instrumentarlo por escrito, y por ello, no puede cumplimiento. En principio, la acción reivindicatoria tiene por objeto defender la
ser probado exclusivamente por testigos (art. 1019, párr. 2º). Si estamos ante una existencia de un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 2248), y como no pudo
donación manual, la prueba de la tradición puede hacerse por cualquier medio. Si el que haber posesión del donatario desde que no hubo tradición todavía, parece razonable
transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donación sino por otro deducir que no tiene acción real hasta el momento de la tradición. Pero si se reconoce
título (depósito, préstamo, etc.), debe probar que la donación no ha existido, para lo cual al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todavía
podrá valerse de cualquier medio de prueba, o probar que fue adquirida por otro título no se le haya hecho tradición (así lo ha resuelto un fallo plenario de la Cámara Civil de
diferente de la donación manual. Así lo disponía, de manera expresa, el artículo 1817 la Capital, 9/11/1958, LL 92-463), parece que la misma solución debe aplicarse a la
del Código Civil de Vélez. Esta solución es una consecuencia de la presunción de donación. Es decir, si después de hecha la donación, el donante transmite la cosa a un
propiedad que goza quien posee una cosa mueble (art. 1895). tercero, el donatario podrá reivindicarla de este tercero. Tratándose de muebles,
empero, esa acción quedará normalmente paralizada por imperio del artículo 1895,
b) Por los terceros según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la
Como en el caso de las donaciones solemnes, no hay limitaciones a los medios de posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción
prueba de que pueden valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad. de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida.
La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre una acción
personal.
El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano moral, este deber Tampoco en este caso la noción de injurias se vincula con el delito criminal del mismo
nombre; en las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque contra
se manifestará sobre todo por hechos positivos; en derecho, en cambio, se satisface
con una conducta pasiva. Lo que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. En la persona, o su libertad, o su honor.
un solo caso se exige un hecho positivo: la prestación de alimentos al donante que Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante y
carece de medios de subsistencia. a las demás personas mencionadas en el artículo 1571, el secuestro de esas personas
privándolas de su libertad, las calumnias e injurias propiamente dichas, etcétera.
Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante
revocar la donación. c) Privación injusta de los bienes
1252. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud El ataque a los bienes del donante, su cónyuge o conviviente, sus descendientes o
ascendientes, su destrucción, robo o hurto, constituyen causal de ingratitud, y habilitan
Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las
al donante a revocar la donación. Desde luego, la privación debe ser injusta, esto es,
hechas con cargo; pero en estos casos, solo pueden ser revocadas en la parte que
ilegítima, y debe recaer sobre bienes materiales o inmateriales, pero no se extiende el
excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado; esto es, por la parte que sea
concepto a meras chances o expectativas.
gratuita.
d) Negación de alimentos
1253. Causales que configuran ingratitud
También hay lugar a la revocación cuando el donatario rehúsa pasar alimentos al
No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más que desde el donante que los necesita para su subsistencia. Pero la obligación alimentaria del
punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación; donante tiene carácter subsidiario; la revocación solo es procedente cuando el donante
se la puede dejar sin efecto solo por causas graves, que el Código enumera no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia (art. 1572).
taxativamente: a) cuando el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus descendientes o ascendientes; b) cuando el donatario injuria No habrá lugar a la revocación si el donatario ignoraba la necesidad del donante,
gravemente a las personas antes citadas o cuando las afecte en su honor; c) cuando el porque no se le puede imputar ingratitud.
donatario priva a esas personas injustamente de bienes que integran su patrimonio; También las donaciones remuneratorias y con cargo pueden ser revocadas por este
d) cuando el donatario rehúsa prestarle alimentos al donante (art. 1571). Ninguna otra motivo en la parte en que han sido gratuitas.
causal se admite. Sin embargo, hay que notar que la enumeración no es tan rígida ni
limitativa como parece, pues las injurias graves son un concepto flexible que incluye
cualquier atentado, con tal de que tenga la gravedad suficiente como para ser reputado
injurioso.
1.— Acción de revocación Aquí hay una diferencia notoria con respecto a la revocación por inejecución de los
cargos. Mientras que esta obra retroactivamente, en nuestro caso la revocación no
1254. Quiénes pueden ejercerla puede tener efectos retroactivos (así lo disponía el Código Civil de Vélez, art. 1866). La
La acción de revocación es personal; solo puede ser ejercida por el donante diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donación con cargo,
(art. 1573). No puede serla por los acreedores por vía subrogatoria ni puede tampoco en el mismo título de la donación queda constancia del peligro de revocación que se
ser cedida. Se explica que así sea porque la facultad de perdón es personalísima e cierne sobre la transmisión de los bienes; el comprador prudente, por tanto, deberá
incesible. Tampoco puede ser ejercida por los herederos del donante; sin embargo, asegurarse de que el cargo se ha cumplido para evitar la revocación. En nuestro caso,
podrá ser continuada por ellos si el donante la hubiera iniciado (art. 1573). El perdón por en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual
el donante, con conocimiento de causa (art. 1573, párr. 2º), constituye una renuncia revocación. Si la revocación tuviera efectos retroactivos, se cerniría un permanente
tácita de la acción que provoca su extinción. Si hubo perdón, el donante no podrá más peligro sobre el derecho a los bienes donados, creando así una inseguridad
tarde iniciarla. inconveniente desde el punto de vista económico social.
Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificación al tercero
1255. Contra quiénes puede dirigirse de la demanda de revocación, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el
La acción de revocación solo puede intentarse contra el donatario y no contra sus derecho adquirido por el tercero sobre la cosa, pues sería evidente su mala fe.
herederos o sucesores; pero intentada contra el primero, puede seguirse a su
fallecimiento contra los herederos (art. 1573). La primera parte de esta disposición se
justifica porque la revocación tiene el carácter de una sanción; no sería razonable que
el agraviado, luego de permanecer indiferente ante la conducta del propio culpable,
dejándolo gozar de los bienes donados, dirigiera su acción de revocación contra los
herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante reveló su propósito de
hacer valer sus derechos, no es justo que su acción se vea detenida por el fallecimiento
de aquel.
A.— SUJETOS
B.— OBJETO
1262. Capacidad para ser fiador
En el capítulo del Código Civil y Comercial que regula el contrato de fianza, no hay 1263. Obligaciones que pueden afianzarse
norma alguna que se refiera a la capacidad para ser fiador. Por lo tanto, hay que recurrir Los artículos 1577 y 1578 se refieren al objeto del contrato de fianza, pero regulan
a los artículos 1001 y 1002 que regulan las inhabilidades para contratar. supuestos diferentes. El primero de ellos se limita a disponer que toda obligación actual
El artículo 1001 establece que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según o futura puede ser afianzada, el otro hace referencia a un tipo de fianza que llama
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. general, que también comprende obligaciones actuales o futuras, pero añade que tales
Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden obligaciones pueden ser indeterminadas.
ser otorgados por interpósita persona. Teniendo en cuenta que ambas normas se refieren a obligaciones actuales o futuras,
Por su parte, el artículo 1002, en lo que acá importa, dispone que no pueden contratar la diferencia entre ellas estriba en que el artículo 1577 regula la fianza dada respecto de
en interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. una obligación precisa y, por tanto, determinada, mientras que el artículo 1578 regula la
fianza general, llamada comúnmente "fianza ómnibus", que puede garantizar una serie
Basta remitirse, por lo tanto, a lo dicho antes (nro. 94). Solo hemos de señalar, ahora, de operaciones, incluso indeterminadas.
lo siguiente:
a) Los cónyuges pueden ser fiadores, uno del otro, cualquiera que sea el régimen 1264. Afianzamiento de obligaciones actuales o futuras
patrimonial escogido. En este caso ocurre que no celebran entre ellos contrato alguno; Hecha la aclaración precedente, volvemos a recordar que el artículo 1577 dispone
ambos han contratado con un tercero, uno la obligación principal, el otro la fianza. Sin que todas las obligaciones, actuales o futuras, pueden ser afianzadas.
embargo, dentro del régimen de comunidad, uno de los cónyuges no puede afianzar al
tercero que contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pues permite afianzar
obligaciones accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho
gratuito entre cónyuges (ante el incumplimiento del tercero), que podría afectar los
ilícito; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado, líquido
intereses de otros terceros y que está vedado por el artículo 1002, inciso d). En cambio,
o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional. Más allá de la amplitud
el mismo contrato es válido si los cónyuges han convenido el régimen de separación de
apuntada, conviene hacer algunas precisiones respecto del afianzamiento: i) de
bienes, pues están excluidos de la prohibición antedicha.
obligaciones futuras y ii) de obligaciones nacidas de un hecho ilícito.
b) Los padres pueden afianzar obligaciones de sus hijos menores, pero no pueden
afianzar, invocando la representación legal de sus hijos menores, deudas propias. Sería a) Hemos dicho que la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación
futura; en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o
ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte, cualquiera que débitos automáticos, giros en descubierto o créditos a sola firma, entre otras
sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no solo se refiere a las que posibilidades, que jamás fueron imaginadas por el fiador ni le fueron comunicadas.
eventualmente puedan surgir de un contrato actual, sino también a las que el afianzado Con todo, no parece que la idea de permitir este tipo de fianza (fianza general) sea la
pueda contraer en el futuro. Pero si bien el crédito futuro puede ser incierto y de cantidad de generar un tipo de contrato aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en
indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado, es decir, debe donde se procure garantizar el cumplimiento de una obligación, sino, más bien, a
constar claramente cuál es la obligación que se garantiza. Esta limitación del apuntar —sobre la base del principio general de la buena fe— a un grupo de negocios
afianzamiento de obligaciones de objeto determinado surge de una interpretación que tengan entre sí alguna relación profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo
armónica con el artículo 1578, que regula la denominada fianza general, y en cuyo caso homogéneo, y que parece estar acotado a aquellos negocios vinculados con
expresamente se admite que se afiance una obligación indeterminada. obligaciones generadas en la actividad bancaria o financiera.
b) No hay ningún impedimento para que puedan afianzarse las obligaciones lícitas El tema, con todo, es de extrema gravedad: el deudor puede generar nuevas deudas
cuya causa sea un hecho ilícito ya acaecido. Así, por ejemplo, si como consecuencia de y agravar notoriamente el riesgo asumido por el fiador, sin que éste —siquiera— haya
un delito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta tenido conocimiento de esas nuevas deudas contraídas.
obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar las
obligaciones que eventualmente pudieran surgir de un hecho ilícito futuro. Acá habrá La manera de neutralizar el riesgo del afianzamiento por obligaciones indeterminadas
que analizar si se trata de un hecho ilícito doloso o culposo. En el primer caso, el contrato es imponiendo el deber de precisar el monto máximo que se garantiza. En este caso,
de fianza es nulo, pues no se puede legitimar un contrato condicionado a la realización por más indeterminado que esté el objeto, el fiador tendrá certeza del alcance de su
intencional de un acto ilícito; en cambio, no se ven razones morales ni legales serias responsabilidad. Con todo, la buena intención de la norma puede quedar neutralizada
para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que pudieran nacer de un hecho con el artículo 1591, referido a la fianza principal pagador, y que analizaremos más
ilícito culposo. Así, por ejemplo, nada parece oponerse a la validez de un contrato por adelante (nro. 1275), si se hiciera una interpretación extensiva de esta última norma,
el cual se afiancen las consecuencias patrimoniales de un eventual accidente de que no propiciamos.
automóvil, tanto más cuanto que tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de El artículo 1578 establece, además, que la fianza no se extiende a las nuevas
seguro. obligaciones contraídas por el afianzado después de cinco años de otorgada. La
Desde luego, no puede afianzarse el cumplimiento de una obligación ilícita que, por disposición, como se ve, pone otro límite: el fiador responderá solamente por las
serlo, es nula. obligaciones nacidas antes de que pasen cinco años, contados desde que se obligó.
Claro está que si el deudor contrajo la deuda antes de que transcurriera ese plazo, la
1265. Obligaciones de otro fiador circunstancia de que su incumplimiento fuese posterior no obsta a que el acreedor
pueda ejecutar al fiador. La intención de la norma es nítida: marcar un límite temporal
El artículo 1577 también prevé que se pueda afianzar la obligación de otro fiador. La
cuando se trata de una fianza futura o indeterminada.
disposición encierra dos situaciones diferentes. La primera, es aquella en la cual un
tercero celebra un contrato con el acreedor, en el cual le garantiza el cumplimiento de 1267. Retractación de la fianza general
la obligación asumida por el fiador principal. La segunda, es aquella en la cual es el
fiador el que celebra el contrato con un tercero, para que éste afiance el cumplimiento Dispone el mismo artículo 1578, en su segundo párrafo, que la fianza indeterminada
del deudor principal. Ambos supuestos son válidos. en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones
contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.
1266. Fianza general El texto legal es poco claro, pues, al referirse a una fianza indeterminada en el tiempo,
El primer párrafo del artículo 1578 establece que es válida la fianza general que parecería excluir la aplicación de la norma cuando la fianza ha sido contratada por un
comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos plazo determinado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el plazo no ha sido
debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende fijado, la fianza no puede extenderse más allá de los cinco años de haber sido otorgada.
a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de Por ello, en verdad, toda fianza general tiene plazo, expreso o implícito.
otorgada. Por lo dicho, afirmamos que lo que la norma consagra es que el fiador general de una
La fianza general, también llamada fianza ómnibus, permite garantizar obligaciones obligación indeterminada puede retractar la fianza, en cuyo caso no responderá por las
actuales y futuras, al igual que la fianza prevista en el artículo 1577. La diferencia entre obligaciones contraídas por el afianzado después de que el fiador haya notificado al
ambas estriba, como ya se ha dicho, en que la fianza general admite también el acreedor la retractación. ¿Qué ocurre con el tercero de buena fe que ignora la
afianzamiento de obligaciones indeterminadas, pero en todos los casos (se afiance una retractación? Ella no puede tener efectos, pues no es justo que quien ha contratado en
obligación actual o futura o indeterminada), es imprescindible precisar el monto máximo vista de la fianza prestada sea perjudicado por una retractación que no conocía. El fiador
de la garantía. solo podrá liberarse si acredita que el tercero conocía la retractación, pues, teniendo en
cuenta que la buena fe se presume, deberá tenerse por cierto que el tercero la ignoraba.
De esta manera se procura resolver el problema causado por una creciente tendencia
a admitir que está determinado el objeto afianzado, cuando son supuestos de clara 1268. Prestaciones que pueden afianzarse
indeterminación de ese objeto, lo cual debería acarrear la nulidad de la fianza. Un claro
ejemplo de esto se da en el afianzamiento de los contratos de apertura de cuenta Hemos señalado antes (nro. 1259) que hay contrato de fianza cuando una persona
corriente bancaria. En estos casos, el contrato prerredactado que debe firmar el fiador se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
suele establecer que garantiza todas las operaciones realizadas en la cuenta corriente incumplimiento (art. 1574). Con otras palabras, se puede afianzar cualquier tipo de
bancaria; sin embargo, con posterioridad a la firma del contrato, el deudor puede pactar obligación, sin importar cuál sea la prestación debida.
Como regla, la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que Es importante señalar que la mayor gravosidad u onerosidad de la fianza debe ser
forma la materia de la obligación principal. Así, por ejemplo, si la obligación principal valorada al momento del cumplimiento de la garantía y no de su constitución, pues es
consiste en la de pagar una suma de dinero, el fiador debe entregar esa suma de dinero en aquel momento en donde puede evaluarse la real envergadura de la fianza. Pero, a
si el deudor afianzado incumple. En cambio, no habría fianza si el que garantiza la la vez, la fecha de constitución tiene importancia, pues no puede agravarse la situación
operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del del fiador con modificaciones sobrevenidas a la obligación principal que no hubieran
deudor. Habrá en tal caso un contrato innominado, pero no una fianza. sido previstas cuando se constituyó la fianza.
Asimismo, si la obligación principal es de dar una cosa fungible o consumible, el fiador Veamos ahora algunos casos particulares con referencia a la extensión de la fianza.
debe entregar esa cosa, pues no existen obstáculos para que pueda dar cumplimiento
específico de la obligación asumida; del mismo modo, si se afianzare una obligación de a) Duda sobre la extensión de la fianza
hacer que no deba ser ejecutada inexorablemente por el deudor, el fiador puede ejecutar El artículo 1995 del Código Civil de Vélez establecía que cuando hubiere duda sobre
esa obligación o hacerla cumplir por otro. si el fiador se obligó por menos o por otro tanto igual a la obligación principal, debía
En cambio, si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de hacer intuitu personae o de entenderse que se obligó en la medida de esta. Si bien la norma no ha sido reproducida
no hacer, el fiador solamente queda obligado a indemnizar los daños causados en el Código Civil y Comercial, la solución no puede variar, pues lo que el acreedor
(art. 1574, párr. 2º). Es una solución lógica: si la obligación principal es de hacer intuitu procura normalmente es garantizar su crédito de manera plena y no una cantidad menor.
personae o de no hacer o de dar cosa cierta, ella no puede ser suplida por el fiador. No De todos modos, como se trata de una cuestión de interpretación de la voluntad de las
queda otro camino que imponer al fiador la obligación de indemnizar los perjuicios partes, los jueces podrán apartarse de la regla expuesta cuando consideren que ha sido
sufridos por el acreedor. En rigor, en estos casos, el fiador no ha garantizado el otra la intención de ellas.
cumplimiento de la prestación principal (que solo puede cumplirla el deudor afianzado) b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida
sino el de la prestación secundaria que se deriva del incumplimiento de aquella.
Si el fiador se ha obligado sólo hasta determinada cantidad fijada en el contrato y la
1269. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación deuda principal es ilíquida, el fiador sólo está obligado por la cantidad menor que resulte
contraída por un incapaz de comparar la suma afianzada con la que resulte de la liquidación de la deuda principal.
La fianza exige el sustento de una obligación principal válida; si esta carece de Mientras la obligación principal continúe siendo ilíquida, no podrá exigirse del fiador el
validez, la fianza también. Es la consecuencia lógica del principio de que la fianza pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual ha afianzado), porque hasta
constituye una obligación accesoria, cuya vida depende de la vida de la obligación que no haya suma líquida no se sabe cuánto debe el deudor principal, y esa deuda
principal a la que accede. marca también el tope máximo de las obligaciones del fiador.
Pero no es esta una regla absoluta. El artículo 1576 establece que el fiador no puede c) Accesorios
excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor. Se trata de una solución que La fianza comprende también los accesorios de la obligación principal (art. 1580), lo
es tradicional y que se aplica solo a los incapaces de hecho o de ejercicio, pero no a los que incluye los daños que se deriven del incumplimiento de la obligación principal, la
de derecho, pues si abarcara a estos últimos, se estaría permitiendo una clara violación cláusula penal que se pudo haber pactado y los intereses que la deuda principal
legal con un simple rodeo. devengare, aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento.
Debe señalarse que no importa cuál es el motivo de la incapacidad de ejercicio. En Desde luego que si en la deuda principal no se han pactado intereses
efecto, en el caso de que el fiador conociera las restricciones impuestas a la capacidad compensatorios, ellos no pueden ser reclamados al fiador, pues la obligación de éste no
del deudor o supiera la incapacidad de éste originada en su menor edad o, si fuese puede ser más extensa que la del deudor (art. 1575). Incluso, si en la deuda principal
mayor, por su alteración mental permanente o prolongada (art. 32), es razonable se hubieran pactado intereses, pero el fiador hubiese limitado la garantía a una suma
interpretar que si ha constituido la fianza es porque ha querido obligarse como deudor precisa y determinada, quedará liberado si paga o deposita judicialmente esa suma
principal (conf. art. 1805, Cód. Civil venezolano; art. 632, inc. 2º, Cód. Civil portugués). dineraria ante el primer requerimiento del acreedor. Tampoco está obligado el fiador a
Y si el fiador ignorara la incapacidad o la restricción de la capacidad del afianzado, pagar los intereses pactados por las partes del contrato principal si claramente se
también responde, pues un mínimo de diligencia le hubiese permitido, o bien, descubrir hubiera convenido que tales intereses no forman parte de la deuda afianzada.
la edad del deudor principal, si fuera menor de edad, o bien, si ha sido declarado incapaz
o se ha restringido su capacidad, conocer tal hecho, pues tal resolución debió ser d) Gastos causídicos
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 39) y pudo ser El fiador también está obligado a pagar los gastos que demande el cobro de la
consultada por el fiador. obligación afianzada, incluso las costas judiciales (art. 1580), siguiéndose así una
tendencia mayoritaria que considera que el fiador debe siempre las costas, pues son un
1270. Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias
accesorio del crédito principal.
La obligación principal señala el límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse
a menos pero no a más que el deudor principal. Y si se hubiese obligado a más, su
obligación queda reducida a dicho máximo (art. 1575).
Dentro de tales límites, no hay inconveniente en que el fiador constituya garantías en
seguridad de su fianza (art. 1575, párr. final). La mayor eficacia no agrava la situación
del fiador, pues él ya comprometió su patrimonio con la fianza; solamente facilita la
ejecución, pero siempre le quedará el derecho de repetir lo pagado contra el deudor
principal. C.— FORMA Y PRUEBA
1271. Principio necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal. La solidaridad, empero, no quita
Según el artículo 1579, la fianza debe convenirse por escrito, pero no se aclara si se a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la
trata de una forma solemne o probatoria. Descartado que se trate de una forma solemne obligación principal.
absoluta, puesto que la ley no impone una forma que inexorablemente deba ser En otras palabras: no hay que confundir fianza solidaria con obligación solidaria;
cumplida bajo pena de nulidad (como, por ejemplo, ocurre con la donación de salvo la renuncia al beneficio de excusión, en todo lo demás, la fianza solidaria queda
inmuebles, art. 1552), la duda se plantea entre considerar la forma escrita como una sujeta a las reglas de la fianza simple. De donde surgen las siguientes consecuencias:
forma solemne relativa o una forma probatoria. a) si la obligación principal es nula (por ej., por haberse contraído con dolo o violencia),
Si se dijera que la forma escrita es una simple forma probatoria, es importante también lo será la obligación asumida por el fiador solidario; b) si la obligación principal
recordar que el art. 1020 establece que los contratos en los cuales la formalidad es se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por fiador queda también liberado de responsabilidad; c) el fiador solidario tiene el derecho
testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad a embargar bienes del deudor afianzado u obtener otras garantías suficientes en las
o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución. En otras palabras, hipótesis del artículo 1594. Ninguno de estos efectos se produce en las obligaciones
más allá del principio de prueba instrumental o del principio de ejecución, la norma solidarias.
permite acreditar el contrato (en el caso, la fianza) por testigos si hay imposibilidad de
1274. Cuándo la fianza es solidaria
obtener la prueba de haber sido cumplida la forma escrita.
Como regla, la fianza es simple; según el artículo 1590, la responsabilidad del fiador
Nosotros, por el contrario, nos inclinamos por considerar a la forma escrita como
será solidaria con la del deudor:
forma solemne relativa, que impide considerar que haya contrato de fianza hasta que
no se otorgue el instrumento escrito (art. 969, 2ª parte). Ello, pues de lo que se trata es a) Cuando así se convenga expresamente en el contrato
de proteger a una persona, a quien se la califica de fiadora —calificación que ha sido
La estipulación debe ser clara, porque en caso de duda, habrá que admitir que la
obviamente negada por esta—, sin que exista un contrato firmado que así lo acredite.
fianza es simple, ya que la solidaridad no se presume.
No se puede prescindir de la circunstancia de que la fianza es normalmente gratuita, por
lo que se estaría pretendiendo imponer una obligación a una persona, que nada recibe b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión
a cambio, y sin que exista el contrato en donde surja claramente que se ha obligado.
En ambos casos, el acreedor tiene derecho a ejecutar directamente al fiador y por el
Debe recordarse, por último, que si la fianza garantiza una obligación instrumentada total de la deuda, sin excutir los bienes del deudor en forma previa.
en una escritura pública, la fianza también debe ser formalizada de la misma manera
(art. 1017, inc. c]). 1275. Fiador principal pagador
Si el fiador se ha obligado como principal pagador, es considerado deudor solidario y
su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones
solidarias (art. 1591).
La norma debe ser analizada con cuidado.
Es cierto que existe un sector de la doctrina que afirma que el fiador principal pagador
es lisa y llanamente un deudor solidario, pues ha dejado de ser fiador por la
§ 3.— Distintas clases de fianzas incompatibilidad que existe entre ambas calidades. Si fuera así, habría que admitir:
i) que la nulidad parcial de la deuda, como no libera al codeudor solidario, tampoco
1272. Régimen legal liberaría al fiador principal pagador; ii) que éste debería cumplir su obligación aunque
La fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes; pero a ella se hubiera tornado de cumplimiento imposible para su deudor afianzado, tal como
veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional y comprende ocurre con el deudor solidario, y iii) que carecería del derecho enunciado en el artícu-
las fianzas simple, solidaria y principal pagador; la segunda, judicial, y la aceptación del lo 1594.
fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Entendemos que tales consecuencias son inadmisibles y, por ello, no compartimos la
posición reseñada. Adviértase que:
a) Más allá de lo que diga el texto legal, el fiador principal pagador no deja de ser
fiador con relación al deudor principal aunque el acreedor haya adquirido el derecho de
demandarlo como si fuera el obligado principal.
b) En la fianza principal pagador coexisten dos deudas de carácter diferente y el fiador
responde por una deuda ajena, en tanto que en la obligación solidaria existe una sola
A.— FIANZA CONVENCIONAL obligación y cada codeudor responde por una deuda propia.
c) No es posible sostener que la obligación del fiador principal pagador es autónoma
1273. Fianza simple y solidaria e independiente de la asumida por el deudor principal, pues claramente se trata de una
En la fianza convencional simple, el fiador goza del beneficio de excusión (art. 1583). obligación accesoria, toda vez que no puede pervivir si se decreta la nulidad de la
Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dicho obligación principal. Incluso, puede señalarse que nadie puede "tomar a su cargo" la
beneficio (art. 1590); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin obligación de un tercero si la deuda no existe respecto a este último (conf. CNCom.,
Sala B, 12/12/17, "Arg Capital SA c/Desarrollos Mendocinos SA y otro s/ejecutivo ", L.L. 1277. Obligaciones y derechos del fiador
t. 2018-A, p. 478). El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; si éste no cumple, él
d) El fiador principal pagador que ha pagado la deuda tendrá derecho a reclamar del deberá hacerlo.
deudor afianzado el cien por ciento de lo pagado, derecho que carecería si fuera un Pero su obligación (recuérdese que como regla la fianza es simple) tiene carácter
obligado solidario (arts. 840 y 841). accesorio y subsidiario; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: a) podrá
Queda claro, entonces, que el fiador principal pagador, más allá de lo que diga el exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal y tiene
texto legal, no es un deudor solidario, sino un fiador. derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son varios, solo está obligado a pagar
su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada, a menos
que los fiadores se hayan obligado solidariamente entre sí o hayan renunciado al
llamado beneficio de división; c) puede oponer todas las excepciones y defensas que
podría oponer el deudor principal y goza del plazo otorgado a este último. Nos
ocuparemos de estos recursos en los números siguientes.
1302. Elementos
De acuerdo con lo que establecen los artículos 1599 y 1601, el contrato oneroso de
renta vitalicia supone los siguientes requisitos esenciales:
a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otra prestación mensurable en dinero
(bienes muebles o inmuebles, títulos, acciones, bonos, etc.), entrega esta que efectuará
el acreedor de la renta al deudor de ella. Ese capital se entrega en propiedad, de modo
CAPÍTULO XLII - CONTRATOS ALEATORIOS que hay una transferencia definitiva del dominio a favor del deudor de la renta.
b) La existencia de una renta, cuyo pago será en forma periódica (arts. 1599 y 1602) contrato cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo al propio asegurado después de
durante la vida de una o más personas ya existentes, determinadas en el contrato. transcurrido cierto número de años sin que se produzca su deceso).
Normalmente, la renta se paga a la persona que entregó el capital, pero nada se opone
a que el beneficiario sea un tercero o varias personas (art. 1603). En su modalidad típica c) Con la donación con cargo
la renta está referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo también a la vida del En su forma típica, ambos son inconfundibles, pues la donación es una liberalidad y
deudor y aun a la de un tercero. la renta es un contrato oneroso. Sin perjuicio de ello, cuando la renta vitalicia se
El artículo 1602 habla de periodicidad en el pago de la renta, por lo que es lícito pactar establece en beneficio de un tercero, el contrato implica siempre, en las relaciones entre
que la renta sea mensual, trimestral, semestral, etcétera. el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a la que se aplican las reglas de los
actos a título gratuito, estableciéndolo así el artículo 1600 que dispone que si el contrato
c) ¿Existencia de una garantía? A este respecto el Código Civil y Comercial genera (de renta vitalicia) es a favor de un tercero, respecto de éste rigen las reglas de la
alguna confusión, ya que el artículo 1607 establece que si el deudor de la renta no donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio
otorga la garantía a la que se obliga o si la dada disminuye, quien entrega el capital o oneroso.
sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse solo el
capital. Sin embargo, no debe entenderse a la garantía como un elemento necesario o Pero hay hipótesis en que la distinción es sutil. Veamos: una persona entrega en
esencial para el contrato oneroso de renta vitalicia, no obstante lo cual nada impide que propiedad un inmueble a otra con la condición de que esta le pase cierta renta de por
se exija o se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo caso operará la vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotación del inmueble, no
disposición citada, sobre la cual volveremos (véase nro. 1306.b). cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay más bien una
donación con cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque
d) La forma. Dispone el artículo 1601 que el contrato oneroso de renta el que recibe el inmueble no asume ningún alea, ya que siempre el contrato le es
vitalicia debe celebrarse por escritura pública. Pero nos preguntamos si esta formalidad beneficioso, cualquiera que sea la duración de la vida de la otra parte.
es exigida por la ley con carácter solemne o simplemente ad probationem. Si bien es
cierto que el artículo 1601 exige escritura pública, debemos recordar que el artículo 969, 1304. Las partes del contrato
al hablar de contratos formales, dispone de una manera general que los contratos a los
Las partes del contrato oneroso de renta vitalicia son el constituyente aportante del
que se exige una forma particular lo es solo para que estos produzcan efectos
capital y el receptor del mismo, obligado a la prestación de la renta.
propios sin sanción de nulidad, pues valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Por ello, pensamos que hay que Respecto del constituyente, aportante del capital, surge la cuestión de su capacidad
distinguir: si la renta es onerosa, la formalidad debe considerarse solo ad probationem; para el acto, por lo cual si el capital entregado fuese una suma de dinero, el constituyente
pero si la renta es gratuita se le aplicarán las reglas de las donaciones para las deberá tener capacidad para dar en mutuo y el receptor que se obliga a pagar la renta
prestaciones periódicas o vitalicias (conf. art. 1552), por lo que la escritura es una deberá tener capacidad para contratar préstamos. Si el capital entregado consistiera en
exigencia solemne, bajo estricta pena de nulidad y, por tanto, ineludible. una cosa mueble o inmueble, el constituyente deberá tener capacidad para vender, y el
que la recibe y promete la renta, capacidad para comprar.
1303. Distinción con otros contratos Si bien ordinariamente la renta en este contrato se constituye en favor del
Siguiendo la obra del maestro Guillermo BORDA (Tratado de derecho civil. Contratos, constituyente que hace entrega del capital, nada se opone a que haya un
10ª ed. actual. por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, t. II, nros. 1961/3), podemos distinto beneficiario, un tercero que no sea el constituyente, o que lo sean varias
hacer la siguiente diferencia del contrato oneroso de renta vitalicia con otras relaciones personas.
jurídicas.
a) Renta constituida en favor de un tercero
a) Con la pensión de alimentos Si la renta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte que
La distinción es clara cuando se trata de los alimentos nacidos por disposición entregó el capital y el beneficiario se rigen, en cuanto a su validez intrínseca y sus
legal ex lege, pues en este supuesto no hay contrato. Pero es jurídicamente admisible efectos, por las disposiciones relativas a las donaciones, de conformidad con lo que
el contrato de alimentos (gratuito u oneroso). En este caso, la distinción también es dispone el artículo 1600, salvo —como bien indica la norma citada— que la prestación
clara: en el contrato por alimentos, la obligación del deudor se prolonga mientras de la renta se haya convenido en función de otro negocio oneroso. Por consiguiente, y
subsiste la necesidad del alimentado, mientras que en la renta vitalicia, esta no se siempre que no se de este último supuesto: i) la capacidad para constituir la renta en
vincula con el estado de fortuna del acreedor de la renta. favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regirá por las reglas relativas a
las donaciones tal como indica la norma, y ii) la liberalidad quedará sujeta a reducción y
b) Con el seguro de vida colación.
Ambos contratos son aleatorios y las ventajas o desventajas para las partes ¿Qué ocurre si el tercero beneficiario no puede recibir liberalidades del constituyente
dependen de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes; en ambos de la renta (como ocurre entre cónyuges)? Podría alegarse la nulidad del contrato con
casos hay un acto de previsión, por el cual una de las partes quiere asegurarse para sí fundamento en el artículo 386. Sin embargo, pensamos —haciendo prevalecer el artícu-
o para terceros, la entrega de una suma de dinero, o de una renta. lo 1066 que dispone que si hay duda sobre la eficacia del contrato o de algunas de sus
Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto— que el contrato es válido,
cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta solo que el deudor deberá pagar la renta, no al beneficiario designado, sino al
cumplir cierto número de años) una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el constituyente o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su
asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el extinción. Así, incluso, lo disponía de manera expresa el artículo 2079 del Código Civil
de Vélez. La misma solución, y con mayor razón pues no hay hipótesis alguna de El contrato genera obligaciones en cabeza de ambas partes. Veamos.
nulidad, es aplicable al caso de que el beneficiario se niegue a aceptar la renta.
a) Obligaciones del constituyente o acreedor de la renta
b) Existencia de una pluralidad de beneficiarios Al momento de suscribirse el contrato, el constituyente o acreedor de la renta tiene
Puede ocurrir que el contrato de renta vitalicia designe más de un beneficiario al la obligación de hacer entrega del capital o de la prestación mensurable en
momento de celebrarse el contrato, pudiendo en este caso hacerlo en forma sucesiva o dinero (derechos, bienes muebles o inmuebles) procediendo a la tradición de aquello
simultánea. Cuando se constituye en forma sucesiva, el segundo beneficiario recibirá la cuya entrega constituye su obligación principal.
renta solo al fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etc., en el La obligación del constituyente o acreedor de la renta no se agota en la sola entrega
orden designado en el contrato. o tradición de la prestación acordada, pues debe también al deudor de la renta la
En el supuesto de que los beneficiarios sean simultáneos, si el contrato no establece obligación de saneamiento (conf. arts. 1033, inc. a], 1034 y conc.), o sea la garantía por
la proporción en que se repartirá la renta, esta se dividirá entre ellos por partes iguales evicción y por vicios redhibitorios de la cosa entregada.
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1603. Si alguno de ellos muere, el
derecho a la renta es transmisible a sus herederos, salvo que el contrato establezca el b) Obligaciones del deudor de la renta
cese de la renta a su respecto o indique que entre los beneficiarios se abre el derecho La principal obligación del deudor es pagar la renta en forma periódica. El pago debe
de acrecer. efectuarse en el momento convenido. La periodicidad de la renta puede ser anual,
En caso de varios beneficiarios, pero sin indicarse si estos son simultáneos o semestral, mensual, etc., y si bien la forma típica que contemplaba el derogado Código
sucesivos, debe entenderse que son simultáneos y no sucesivos, pues la designación Civil (conf. art. 2070) era el pago anual, al cual se debía sujetar en caso de no
sucesiva supone que se ha previsto una causa especial de extinción del derecho del determinarse tal periodicidad, el Código Civil y Comercial no trae una disposición
primer beneficiado designado, y de nacimiento del designado en segundo lugar, sea en semejante.
forma de condición o plazo. Entendemos que en caso de no haberse sujetado el contrato a una forma periódica
determinada, independientemente de que se entienda por período vencido (conf.
1305. El objeto: el capital y la renta art. 1602, párr. 3º, salvo disposición en contrario), al no haberse pactado un plazo
El capital es elemento esencial del contrato, es entregado por el constituyente o periódico específico, deberá estarse al que determine el juez mediante el procedimiento
acreedor y puede consistir en una suma de dinero o en cualquier otra prestación más abreviado que prevea la ley local (conf. art. 887, inc. b]).
mensurable en dinero, sean derechos, bienes muebles o inmuebles (conf. art. 1599). Se adquiere el derecho a la renta de conformidad con lo acordado en el contrato y en
Dentro de este amplio concepto, cabe entonces cualquier transferencia de bienes o su defecto lo será por períodos vencidos. Se adquiere además en forma proporcional al
derechos susceptibles de valoración económica, tales como la nuda propiedad, el tiempo transcurrido en que la persona contemplada ha vivido.
usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad,
la cesión de un crédito, de una herencia, etcétera. Así establece el artículo 1602, tercer párrafo, al disponer que se debe la parte
proporcional de la renta por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento (o de su
También la renta es un elemento esencial del contrato, la cual debe ser periódica y pago) hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la
vitalicia (conf. art. 1599). La misma debe convenirse y abonarse en dinero, pero si se duración del contrato. Así, por ejemplo, si se trata de una renta por períodos mensuales
previera la prestación en otros bienes que no fueren dinero, su importe deberá ser y por un monto de $ 15.000 y la persona fallece a los veinte días del mes, el deudor
siempre pagado por su equivalente en dinero al momento de cada pago (conf. art. 1602). deberá a los herederos la suma de $ 10.000.
Ello importa que la determinación de la renta de otra manera que la de fijársela en dinero,
no provoca la nulidad del contrato, sino que autoriza al deudor a convertirla a dinero. Nada más prevé la normativa del Código Civil y Comercial, por lo que pensamos que
si se hubiere convenido que la renta se pague por periodos mensuales anticipados, cada
En el contrato debe establecerse el valor de cada cuota y la periodicidad con que se período debe entenderse adquirido por entero desde el primer día del mes en que el
pague la renta. En principio, la fijación de la renta es libre; en efecto, el artículo 1602, pago debe ser hecho, de modo tal que el acreedor de la renta o sus herederos pueden
párrafo 2º, establece que el contrato debe establecer la periodicidad con que se pague reclamarlo aunque la persona cuya vida fue tomada en consideración hubiere fallecido
la renta y el valor de cada cuota. el segundo día de ese mes.
No obstante, cabe destacar que la norma transcripta nos plantea un posible supuesto Si el deudor de la renta no la pagara puntualmente, el constituyente acreedor o el
de nulidad del contrato. En efecto, ella continúa diciendo que ...si no se establece el tercero beneficiario de la renta, tienen derecho a demandar su pago forzoso mediante
valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. Y nos preguntamos: si la pertinente demanda de cumplimiento de contrato. Así lo dispone expresamente el
no se fijó el valor de las cuotas, ¿cómo será posible determinar el igual valor entre sí? artículo 1605 respecto del tercer beneficiario, pues queda constituido en acreedor de la
La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor o renta desde su aceptación y tendrá por ello acción directa contra el deudor para obtener
del beneficiario, quienes pueden disponer libremente de él, transfiriéndolo a título su pago. Entendemos que igual acción tendrá el constituyente acreedor aunque la
oneroso o gratuito, sea por actos entre vivos o por causa de muerte (conf. art. 1603, in norma del artículo 1604 nada diga al respecto y solo regule la resolución del contrato
fine). Por lo tanto, debe entenderse que será nula toda cláusula que prohíba al acreedor por falta de pago.
enajenar su derecho a la renta. También debe entenderse —con sustento en el artícu- El fallecimiento de la persona cuya vida ha sido condición del contrato hace al interés
lo 2076 del Código Civil de Vélez— que si la renta vitalicia tiene carácter de pensión del deudor de la renta y corre a su cargo esa prueba, pues ello determinará el cese de
alimenticia, debe considerarse entonces inembargable, conforme con los principios su obligación (conf. art. 1606, in fine).
aplicables a toda pensión de alimentos.
Es también obligación del deudor de la renta dar las seguridades prometidas.
1306. Obligaciones que genera el contrato
Como adelantáramos, no debe entenderse a las seguridades o garantía como un que la atribución de responsabilidad de la resolución al deudor en ambos casos
elemento necesario o esencial del contrato oneroso de renta vitalicia, lo que no obsta configura un factor objetivo y una responsabilidad directa (conf. arts. 1721, 1722 y 1749).
que se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo caso operará el artícu- Finalmente, se resuelve el contrato si la persona cuya vida se toma en consideración
lo 1607. Usualmente, el constituyente acreedor de la renta vitalicia, si bien cumple su para la duración del contrato, no es el deudor de la renta y dentro de los treinta días de
obligación de entregar un capital, suele exigir alguna garantía o seguridad suficiente al celebrado el contrato fallece por propia mano (suicidio) o por una enfermedad que
deudor que afiance el pago oportuno de la renta, pues de lo contrario podría quedar padecía al momento de celebrarse el contrato. En este supuesto, el contrato de renta
expuesto a perder su capital y su renta. vitalicia se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones (art. 1608).
Así entonces debe ser entendida la norma del citado artículo 1607 por la cual si el Se trata de una solución tradicional que ya traía el artículo 2078 del Código Civil de
deudor no da las seguridades prometidas, el constituyente que hubiere entregado el Vélez cuando establecía que era nula la renta vitalicia si la persona, cuya vida ha sido
capital puede demandar la resolución del contrato y la restitución de solo ese capital. la base del contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una
Se contemplan en la mencionada norma dos situaciones distintas: enfermedad de la que falleciese dentro de los treinta días siguientes, aunque las partes
hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Debe señalarse que una enfermedad
i) Que no se hayan dado las garantías o seguridades prometidas; refiriéndose ello sobrevenida después, o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para
tanto a las garantías reales como a las personales. provocar la resolución del acuerdo. No interesará entonces que la muerte haya ocurrido
ii) Que hayan disminuido las garantías dadas. En este caso (a diferencia de lo previsto por evolución natural de la enfermedad, o como consecuencia de una operación a la
por el Cód. Civil de Vélez, art. 2087) habrá derecho a pedir la resolución, sea que la que debió someterse el paciente.
disminución haya sido provocada por un hecho del deudor de la renta, sea que ¿Qué sucede en el supuesto en que el deudor de la renta ha dado muerte al
obedezca al hecho de un tercero, sea que ello fuere consecuencia de un supuesto de constituyente acreedor cuya vida ha sido tomada en cuenta para la duración del
fuerza mayor o caso fortuito. contrato? Pensamos que como el crimen ha hecho cesar el cumplimiento del contrato
por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daños derivados
1307. Fin del contrato
de ese incumplimiento, a cuyo fin habrá que calcular las rentas que pudo percibir el
El contrato se extingue por las siguientes causas. fallecido tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad;
i) Fallecimiento de aquel cuya vida determina la duración del contrato. Concluye esa indemnización debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia. La
naturalmente el contrato oneroso de renta vitalicia por el fallecimiento de la persona cuestión solo se plantea en la hipótesis del homicidio intencional; si solo ha mediado
cuya vida ha sido tomada en cuenta en el acuerdo. culpa del deudor (por ejemplo, muerte ocurrida en un accidente de automóvil), el
fallecimiento debe considerarse accidental y el deudor queda liberado de seguir
Así dispone el artículo 1606 que el derecho a la renta se extingue por el fallecimiento pagando la renta.
de la persona cuya vida se ha tomado en consideración para la duración del contrato,
por cualquier causa que sea dicho fallecimiento. Como adelantamos, la prueba de que Además, podemos decir que el contrato será de ningún efecto cuando la persona
la persona ha muerto compete al deudor de la renta. cuya vida sirvió de base para fijar la duración de la renta, no existía al día de su
formación, tanto si ella todavía no existía en ese momento (no había sido concebida
Ordinariamente suele ser la vida del constituyente del contrato y acreedor de la renta aún, art. 19), como si había dejado ya de existir.
la que se toma en cuenta; pero si fuera una persona distinta (el propio deudor o un
tercero), la muerte del constituyente o acreedor de la renta no extingue su derecho, que Esta disposición que traía el Código Civil de Vélez (art. 2078) no se encuentra
pasa a sus herederos (conf. art. 1603, in fine). explícitamente en el Código Civil y Comercial, pero se infiere del artículo 1599 que hace
referencia al pago de una renta durante la vida de una o más personas ya existentes,
Las vidas contempladas en el contrato pueden ser las de varias personas (conf. designadas en el contrato.
art. 1599). En este caso, el derecho del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte
de la última persona designada, debiéndose devengar la renta en su totalidad (conf. Ahora bien, veamos los efectos que acarrea la resolución del contrato. Si el contrato
art. 1606, párr. 1º, 2ª parte), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato. se resuelve por falta de pago de la renta o por no haber dado las garantías
comprometidas, el deudor tiene que devolver el capital a quien se lo entregó o a los
El Código Civil y Comercial ha dispuesto expresamente que es nula la cláusula que herederos de este último (arts. 1604, párr. 1º, y 1607).
autorice a sustituir la persona cuya vida se toma en cuenta para la duración del contrato
o a incorporar otra al mismo efecto (art. 1606, párr. 2º). En estos casos, puede ocurrir que durante el lapso en que la cosa ha estado en poder
del deudor, se haya perdido o deteriorado. Si ello ocurriera, el deudor estará obligado a
ii) Conclusión del contrato por resolución. El Código Civil y Comercial ha previsto restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daños.
diversas hipótesis de conclusión del contrato de renta vitalicia por resolución.
¿Qué ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella
Así, en primer lugar podemos encontrar que la falta de pago de la renta al algún derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre?
constituyente (o a sus herederos) da derecho a estos a demandar la resolución del
contrato (art. 1604) y en tal caso la restitución del capital constituyente. La cuestión está discutida; por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el
contrato y no el dominio; en tal forma que el acreedor que entregó la cosa, no readquiere
En segundo lugar, puede concluir el contrato por resolución del mismo, fundado en un derecho real sino uno creditorio, por lo cual puede accionar contra el deudor para
que el deudor de la renta no otorga las garantías a las que se ha comprometido o si la demandarle la entrega del valor de la cosa y la reparación de los daños eventualmente
garantía dada disminuye y no cubre sus obligaciones conforme a lo acordado. El sufridos.
derecho a resolver corresponde al constituyente de la renta o, en su caso, a sus
herederos de conformidad con lo determinado por el artículo 1607. Puede advertirse Ello significa que los derechos adquiridos por terceros se mantienen en pie no
obstante la sentencia que hace lugar a la resolución.
Si el contrato se resolviera por la causal prevista en el artículo 1608, el contrato se El problema legislativo que plantea el juego es uno de los más complejos. En sí
resuelve de pleno derecho y las partes deben restituirse las prestaciones (art. citado, in mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio frecuentísimo de distracción, de
fine). ¿Qué ocurre si el capital dado se destruye o deteriora en ese lapso? Entendemos entretenimiento, que lejos de ser dañoso, importa descanso, hace olvidar otras
que hay que diferenciar dos supuestos: si ha mediado culpa del deudor, deberá preocupaciones y, en tal sentido, es útil. Es claro que convertido en pasión, es de los
indemnizar el daño causado; si, en cambio, ello ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor, más nocivos. Es una cuestión de medida; y esto es precisamente lo que hace difícil la
el deudor estará exento de responsabilidad. solución legislativa.
La ley sigue respecto del juego una política compleja, cuando no contradictoria, que
exige hacer jugar las normas del Código Civil y Comercial y las dictadas con carácter
local por las legislaturas provinciales. En la ciudad de Buenos Aires rigen el decreto-
ley 6618/1957 y las leyes 538 y 1472. Veamos:
a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las
nacidas de cualquier otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el pago
de la apuesta.
II — JUEGO Y APUESTA
b) Otras, en cambio, no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, como
regla, no se puede demandar su repetición (juegos no prohibidos).
c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar
no autorizados por la ley. Así, en la ciudad de Buenos Aires, son castigados con multa
o pena de prisión los dueños, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo
la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (arts. 3º, 4º y
5º, dec.-ley 6618/1957), mientras que los organizadores y explotadores de juegos no
§ 1.— Nociones generales autorizados pueden ser arrestados (art. 116, ley 1472, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires). Pero el Estado que, fundado en razones de moral, prohíbe estas
1308. Concepto actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila
Siendo los conceptos de juego y apuesta de los más vulgares, resulta sorprendente en explotar él mismo el juego, abriendo casinos donde banca ruletas y juegos de cartas,
la dificultad en que se han encontrado los juristas para precisarlos en el plano del organizando loterías, quinielas y carreras de caballos. Es una inconsecuencia difícil de
derecho. ¿Se trata de contratos distintos? Y si, como tradicionalmente se admite, lo son, justificar.
¿cuál es la base sobre la que debe hacerse la distinción?
1310. El juego y las apuestas en el Código Civil y Comercial
a) Para algunos autores que siguen una idea insinuada ya en el derecho romano, el
juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o mental, Hay juegos que hacen nacer obligaciones exigibles o no exigibles. En efecto, el
sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en cambio, recae sobre Código Civil y Comercial distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil
hechos o circunstancias que son extrañas a los contratantes, como ocurre cuando los al vencedor para lograr su pago, y apuestas (o juegos de puro azar) que no brindan tal
espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de fútbol, de un match de box acción. Estas últimas pueden estar o no prohibidas por la ley, y en ambos casos el
o sobre si ocurrirá o no tal acontecimiento político, etcétera. Código prohíbe acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 1611, párr. 1º); pero si
la deuda se ha pagado espontáneamente, y se trataba de un contrato no prohibido, el
b) Para otros, la distinción debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira a pago es válido y el pagador no puede accionar por repetición, excepto que se trate de
las partes: la apuesta tiende a robustecer una afirmación, en tanto que el juego tiene por una persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2º). En
objeto una distracción o una ganancia. otras palabras: si se tratare de un juego de puro azar no prohibido, la ley se abstiene de
En verdad, se trata de una disputa estéril. En todo el mundo, juego y apuesta tienen intervenir en las relaciones entre los jugadores; guarda una actitud de indiferencia. No
un régimen jurídico común, están sujetos a idénticas normas legales. Y jurídicamente acoge la acción por cobro de pesos, pero tampoco admite, como regla, la demanda por
solo merecen ser considerados como conceptos distintos los que se hallen enlazados a repetición. Hay en esta política legislativa, seguida de una manera prácticamente
efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene universal en la legislación comparada, una influencia del concepto muy generalizado de
contenido ni vigencia efectiva. que las deudas de juego son deudas de honor, precisamente porque el que no quiere
Este último concepto es el que entendemos que ha recogido el Código Civil y pagarlas no puede ser obligado a hacerlo; y resulta chocante al sentimiento popular la
Comercial en el artículo 1609, dando solamente la definición de "juego" (hay contrato de conducta de quien, habiendo pagado su deuda de juego, pretende luego accionar por
juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, repetición. Al margen del Código Civil y Comercial, debe admitirse también una
aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la categoría de juegos prohibidos por la ley penal. El peligro social de la difusión de los
que gane), pero regulando en las sucesivas normas los mismos efectos y juegos de azar obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se
consecuencias, tanto para el "juego", como para la "apuesta". proyecta en el campo del derecho civil con los efectos que más adelante se verán.
No está de más señalar que los contratos de juego y apuesta son bilaterales, 1311. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados)
onerosos y aleatorios, en tanto las ventajas dependen de un hecho futuro e incierto y los que dan nacimiento a una obligación civil no exigible (no prohi-
respecto del momento en que se los celebró. bidos)
1309. El juego y su tratamiento legislativo
El artículo 1611 se aparta del texto que contenía el artículo 2055 del Código Civil de
Vélez y ya no distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de
fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el
resultado de otros juegos. La norma del Código Civil y Comercial se limita a señalar que
carecen de acción de cobro sobre la prestación prometida en un juego de azar puro; por
lo que una interpretación a contrario sensu indicaría que los juegos o apuestas donde A.— APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS TUTELADOS)
intervengan de alguna forma los participantes, ya sea mediante el uso de la fuerza o del
intelecto, sí tendrán el derecho a perseguir el cobro en sede judicial. El sentido de esta 1313. Potestad judicial
regulación, ya desde antaño, ha sido estimular competencias que contribuyan al
perfeccionamiento del cuerpo y el intelecto de los participantes, y al propio tiempo alejen Hemos dicho ya que los juegos o apuestas, en la que participan las partes mediante
a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este motivo, solo deben la contienda de la fuerza o de la inteligencia, dan lugar al ejercicio de la consiguiente
considerarse comprendidos en esta categoría los juegos en los que participan los acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligación civil. Sin
propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar embargo, el artículo 1610 confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces:
a una acción civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros, que aunque ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna
dependen en buena medida de la habilidad personal de los jugadores, no benefician a de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene una cuantía exagerada, resulta contrario
los competidores. a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensión del ganador de la
apuesta, con lo que se desvirtuaría el propósito que se tuvo en mira al favorecer los
Se admite también que las apuestas sobre carreras de caballo, automóvil, ejercicios de destreza. Por lo demás, la norma reconoce un fundamento de equidad, al
motocicleta, lancha, yates, etc., tienen efectos civiles siempre que se hubieran igual que el artículo 1742 cuando permite la atenuación de la indemnización en función
concertado entre los propios competidores. del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del hecho.
Pero no basta con que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción, en
tanto, se requiere además que el juego no se encuentre prohibido por leyes locales, por
cuanto de estarlo, sería un contrato con objeto ilícito y no se le podría otorgar acción de
cobro al ganador.
Cabe ahora preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero
que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da acción civil para el cobro
de las apuestas. El Código ha optado por la tesis afirmativa en el artículo 1612, en tanto
mediare oferta pública. Señala la norma que las apuestas y sorteos ofrecidos al público B.— APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS NO PROHIBIDOS)
confieren acción para su cumplimiento. Aclara la norma además, que en la oferta debe
1314. Principio general; deudas pagadas
individualizarse quién es el oferente, pues éste es el responsable frente al participante
o apostador; caso contrario, será responsable quien emite la publicidad, lo que guarda Hemos dicho ya que salvo las hipótesis de excepción contempladas en el número
coherencia con las normas de protección del consumidor. anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero
pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a repetición (art. 1611).
1312. Juegos organizados por el Estado Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un
Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar pago voluntario hecho por persona plenamente capaz (art. 1611); pero el pago
organizados por el Estado (ruleta, loterías) o por concesionarios de una autorización voluntario no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que ganó en el juego, en
estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen tanto, nadie puede beneficiarse de su dolo o fraude. Es que en caso contrario, se
acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado habilitaría a un abuso del derecho y se despreciaría el principio general de la buena fe,
(o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a habilitando a quien "hizo trampa" a quedarse con el lucro de lo obtenido
pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta por anticipado. fraudulentamente.
Ahora bien, de todos modos de tenerse presente que el artículo 1613 dispone que los Si bien el Código Civil y Comercial ha dejado sin efecto el Código Civil de Vélez,
juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado (nacional, provincial o entendemos que sigue siendo de utilidad la definición de fraude en el juego que éste
municipal) se rigen por las normas administrativas que los autoricen, y que son empleaba en su artículo 2065, el que afirmaba que hay dolo o fraude cuando el que
inaplicables las normas previstas en el capítulo referido a juegos y apuestas en el ganó tenía certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo; tal es el caso
Código Civil y Comercial. de los dados cargados, el naipe marcado, el doping en las carreras de caballos, etc. Por
el contrario, cuando ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna reclamación por
repetición de lo pagado será atendida.
¿Y si hubo trampa de ambos? Se aplica el principio general de la no repetición, en
tanto la repetición en caso de dolo o fraude constituye una excepción al principio general
que impone la norma.
También es repetible el pago hecho por incapaces, personas con capacidad
§ 2.— Efectos restringida o inhabilitados (art. 1611, in fine). La pregunta que se impone es, ¿contra
quién procede la acción de repetición? El Código Civil de Vélez (art. 2067) acentuaba la
protección de los incapaces, concediendo acción de repetición no solo contra el ganador
sino también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores ¿Es exigible el préstamo que una persona hace a otra para que juegue? El Código
solidarios. Sin embargo, el artículo 1611 nada dice sobre la solidaridad de todos los Civil y Comercial guarda silencio sobre este punto, por lo que debe entenderse que
participantes y el dueño de la casa de juego. Debe entenderse, pues, que esta prima la autonomía de la voluntad por encima de la tutela que tenía el artículo 2060 del
solidaridad ha desaparecido, en tanto, la norma es la responsabilidad mancomunada y Código Civil de Vélez y, por lo tanto, al no ser una "deuda de juego", el mutuante tendrá
la solidaridad solo puede ser impuesta por contrato o por ley. Así, con el artículo 1611, acción de cobro.
el representante del incapaz solo podrá accionar contra quien recibió el dinero de éste. La única excepción que encontramos se da en los supuestos de si la explotación del
La capacidad del pagador se juzga en el momento de realizar el pago; es válido el juego está prohibida y penada por la ley (art. 3º, dec.-ley 6618/1957), donde no es
pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jugó, porque el acto de posible reconocerle validez a un préstamo que no es sino un recurso de que se vale el
pagar implica confirmación del contrato que adolecía de un vicio de nulidad. empresario para sacar mayor provecho de una actividad delictuosa.
1348. Caracteres
La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato (art. 1641) oneroso, conmutativo, formal y nominado.
b) Es de interpretación restrictiva (art. 1642). El fundamento de esta norma es que la
CAPÍTULO XLIV - TRANSACCIÓN transacción importa siempre una renuncia y las renuncias son de interpretación
restrictiva (art. 948). La idea, con todo, debe ser tomada con cuidado. Está bien que la
renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es unilateral; pero cuando es bilateral
—como ocurre en la transacción—, parece más razonable resolver la duda en el sentido
de la mayor reciprocidad de intereses.
c) Es declarativa y no constitutiva de derechos, aunque el Código Civil y Comercial El objeto de la transacción no escapa a las normas generales que el Código Civil y
no haga mención a ello. En efecto, la transacción no tiene por objeto crear o transmitir Comercial prevé. Con otras palabras, el objeto debe ser lícito, posible, determinado o
nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes. determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las
Finalmente, debe señalarse que durante la vigencia del Código Civil de Vélez, la partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003).
transacción constituía un acto indivisible, de tal modo que si una de las cláusulas de la Además, habrá que tener presente que la transacción —como contrato que es— no
transacción era nula, era nulo todo el acto (art. 834). podrá tener como objeto: i) hechos que sean imposibles, o estén prohibidos por la ley,
La cuestión ha cambiado sustancialmente en el Código Civil y Comercial, pues la sean contrarios a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, a la dignidad de
nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables; la persona humana o lesivos a los derechos ajenos, ni ii) bienes que por un motivo
más aún, solamente si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir especial se prohíbe que lo sean (arts. 1004 y 279).
su finalidad, se declara la nulidad total (art. 389, párr. 2º). En particular, el artículo 1644 dispone que no puede transigirse sobre derechos en
Ampliaremos este tema más adelante (nro. 1356). los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables; y
que tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de
1349. Capacidad familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales
derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código
La capacidad se rige por las reglas generales ya vistas con anterioridad (nros. 84 y
admite pactar.
ss.) y allí nos remitimos.
De lo expuesto, puede decirse, de manera general, que todos los derechos que
Sin embargo, debe señalarse que el Código Civil y Comercial establece, de manera
están en el comercio pueden transarse. Pero resulta necesario hacer algunas
expresa, tres prohibiciones (art. 1646). En efecto, no pueden hacer transacciones:
aclaraciones.
a) Las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo En materia de derechos patrimoniales la regla es que todos ellos pueden ser objeto
Hemos dicho antes, que la transacción es declarativa y no constitutiva de derechos, de transacción, sean personales, reales o intelectuales. Por excepción, no puede
por lo que no puede haber en ella una verdadera enajenación. Entonces, ¿cómo se transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura (art. 1010, párr. 1º);
explica norma? Es que, a la vez de reconocerse un derecho preexistente, en la b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 539), bien entendido que la prohibición
transacción también se hace abandono de una pretensión o de un derecho que se creía legal se refiere a las mensualidades futuras; pero respecto de las ya vencidas o
tener. En este sentido, hay una disposición; y de allí que se exija para transigir capacidad devengadas la transacción es posible; c) sobre la indemnización por accidentes del
para disponer el derecho transado. trabajo, la de despido y preaviso, si no contaren con la intervención de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de estas que
b) Los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los
siquiera con autorización judicial derechos e intereses de las partes. (art. 247, ley 20.744, ref. por leyes 25.250 y 25.345).
La norma amplía las prohibiciones impuestas a los padres (art. 689, párr. 2º) y a los En materia de derechos extrapatrimoniales y particularmente de familia, la regla es
tutores y curadores (arts. 120 y 138). que no pueden transarse (art. 1644); tal es el caso de las acciones relativas a
las cuestiones de estado (reconocimiento o contestación de la filiación, de la condición
c) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el de cónyuge, pariente), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser
testamento, sin la autorización del juez de la sucesión que se trate de un supuesto de nulidad relativa y la transacción sea en favor de la validez
Esta prohibición se justifica en el hecho de que la función del albacea es ejecutar las (arg. art. 425). En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones
disposiciones testamentarias, dando cumplimiento a la voluntad del testador, lo que no patrimoniales derivadas de cuestiones de estado. Ejemplo: muerta una persona y
se aviene con la noción de la transacción. De todos modos, la norma deja abierta la abierta su sucesión, se presenta alguien accionando por reconocimiento de la filiación
posibilidad de que el juez la autorice, cuando así convenga. extramatrimonial y petición de herencia. Ambas acciones están íntimamente vinculadas,
puesto que los derechos hereditarios dependen de la filiación. Sobre la existencia del
1350. Representación convencional vínculo no podrá transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales contenidos en la
Para transigir en nombre de otra persona se requiere poder especial, es decir, que sucesión.
haya recibido facultades expresas para hacerlo (art. 375, inc. i]). Los poderes generales Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos. Cierto es que
no bastan. esta prohibición, que estaba prevista expresamente en el artículo 842 del Código Civil
de Vélez, no aparece en el ordenamiento vigente. Sin embargo, ella queda incluida en
el artículo 1644, pues la acción penal, al involucrar el interés público, compromete el
orden público. En cambio, sí puede transarse la acción civil por indemnización de los
daños provocados por el propio delito, pues se trata de un derecho patrimonial derivado
de él (art. 1644, párr. 2º). También pueden transarse las acciones penales derivadas
de delitos de acción privada, es decir, de aquellos delitos cuya investigación y castigo
dependen exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.
B.— OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
1351. Derechos que pueden ser objeto de transacción
transacción judicial goza de fuerza ejecutiva; la extrajudicial carece de ella, a menos que
la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada, pues no ha de olvidarse que es
un simple contrato.
E.— NULIDAD
1356. En qué casos procede
El artículo 1647 del Código Civil y Comercial establece como principio que la
D.— EFECTOS transacción es nula en los casos previstos para los actos jurídicos en general (Libro
Primero, título IV, capítulo 9, arts. 382 y ss.).
1353. Principios generales
Añade a ello algunos casos particulares de nulidad:
Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica un reconocimiento parcial
y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente un a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o
derecho para obtener el reconocimiento del resto de la pretensión. De ahí se deduce ineficaces (art. 1647, inc. a])
este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o consolidación parciales de Se ha sostenido que el fundamento de la norma reside en que si la parte hubiera
obligaciones y derechos. sabido dicha circunstancia, no habría transado. Por nuestra parte, pensamos que el
1354. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción cosa juzgada? fundamento es otro: la nulidad de la transacción no se funda en el supuesto error (de
hecho o de derecho) en que habría incurrido la parte, sino en la falta de causa. Ejemplo:
Según el artículo 1642, la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin creyéndome, por un error, heredero de una persona fallecida, llego a una transacción
necesidad de homologación judicial. No debe pensarse, empero, que la transacción con uno de sus acreedores. El acto será nulo porque en realidad yo no debía nada; la
tiene una autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y obligación que yo he contraído carece de causa.
fundamental efecto: ambas partes ponen fin al pleito e impiden la renovación de las
acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero las diferencias b) Si, al celebrarla (a la transacción), una de las partes ignora que el derecho
son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto que transa tiene otro título mejor (art. 1647, inc. b])
que las transacciones sí; b) la transacción es atacable por acción de nulidad, en tanto La norma, algo confusamente, parece referirse al siguiente supuesto: una de las
que las sentencias solo lo son por los recursos que autorizan las leyes procesales. partes tiene un mejor título que el que ha invocado sobre el derecho controvertido, pero
Tratándose de transacción extrajudicial, toda asimilación resulta imposible; en tal caso, lo ignora. Podría invocarse como fundamento de la norma el error de hecho esencial,
ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las partes: como vicio de la voluntad (art. 265). Sin embargo, pensamos que es otra hipótesis de
no pone fin a un pleito, carece de autenticidad formal. falta de causa, pues la existencia de un mejor derecho deja sin causa el derecho alegado
¿Tiene la transacción fuerza ejecutiva? Indudablemente sí, pues el artículo 1642 por quien ha transado. De todos modos, para resolver el problema, no podrá
establece que produce los efectos de la cosa juzgada. Con todo, y más allá de que la prescindirse de la buena o mala fe de la otra parte.
norma dispone que no se necesita la homologación judicial, pensamos que solo la
c) Si (la transacción) versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, inc. 3º, y 1882). Finalmente, establecía dos casos en los que se necesitaba la decisión
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado (art. 1647, inc. c]) arbitral: a) para fijar la parte del socio industrial, cuando los socios no la acordaban y la
La solución es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien prestación de los socios capitalistas era de partes desiguales (art. 1781), y b) para fijar
entendido que para que la nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso la remuneración por el trabajo o servicio que una persona prestara, siempre que se
contra la sentencia, pues mientras los hubiere la transacción es posible; son tratare de un trabajo o servicio que fuese de su modo de vivir, cuando las partes no
frecuentísimas las transacciones celebradas después de dictada la sentencia de primera hubieren acordado el precio (art. 1627), aunque respecto de este último caso existió un
instancia y cuando ella se encuentra en apelación; b) que la parte interesada en la antiguo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal que remitió el conflicto a sede
nulidad haya ignorado la sentencia que había concluido el pleito; porque si la conocía, judicial.
el contrato posterior será válido, ya no como transacción (pues no hay derechos De todos modos, como puede apreciarse, no hubo un desarrollo legislativo metódico
litigiosos o dudosos), sino como renuncia de derechos, remisión parcial de deudas, del arbitraje. La ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, en su artículo 19, estableció
novación, etcétera. como función de los Colegios de Abogados la aplicación del arbitraje para la solución
En cambio, los errores aritméticos en que hubieran incurrido las partes no obstan a de controversias.
la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la rectificación En el derecho comparado es de destacar la creación, en 1926 en los Estados Unidos,
correspondiente (art. 1648). de la American Arbitration Association, y la adopción por UNCITRAL (CNUDMI) en el
Finalmente, hay que señalar que es necesario diferenciar si la nulidad que afecta a la año 1977 de reglas sobre arbitraje en los negocios internacionales (UNCITRAL Rules)
transacción es absoluta o relativa. En efecto, si la obligación transada adolece de un que se transformaron luego en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de
vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si, en cambio, es de 1985 (modificadas en el año 2006), normas que fueran precedidas por la Convención
nulidad relativa, y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción es de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
válida (art. 1645), porque en definitiva es un supuesto de confirmación. Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958).
Acertadamente ha dicho VIÑALS BLAKE, citando a HABSCHEID, que "el Estado de
Derecho entiende que la jurisdicción no debe ser necesariamente un asunto
exclusivamente suyo. Antes bien permite en una muy extensa medida el ejercicio de la
jurisdicción por personas privadas: árbitros y amigables componedores".
a) Una cláusula compromisoria, que es aquella por la cual las partes deciden someter e) La confidencialidad del arbitraje
todos o algunos aspectos del contrato en el que se inserta al arbitraje, sustrayendo de Es de uso y costumbre la confidencialidad del arbitraje, aspecto que lo distingue del
su conocimiento a los jueces naturales, teniendo así un doble carácter: i) el de una procedimiento judicial. Es importante pues, en muchos casos, pueden estar
convención como acuerdo especial y ii) como pacto procesal, pues su efecto es producir discutiéndose patentes, fórmulas, procedimientos o relaciones que, de hacerse
consecuencias procesales al derogar la jurisdicción normal y traer la incompetencia de públicos, podrían generar afectación a alguna o a ambas partes. De allí que un pacto de
los jueces ordinarios, atribuyendo jurisdicción a los árbitros o amigables componedores. confidencialidad es de suma relevancia y absolutamente recomendable en este tipo de
b) Un acuerdo independiente o compromiso arbitral, que es aquel en el que las partes solución de conflictos.
fijan todas las cuestiones relativas al arbitraje, elección de árbitros, tipo de proceso,
término de prueba, plazo de laudo, recursos, etcétera. f) El modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje
c) Un estatuto o reglamento, específicamente referido a los arbitrajes institucionales, Sin perjuicio del principio de vencimiento (conf. art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com.), nada
en el que existe una entidad especializada que dispone de un estatuto o reglamento con impide que se pacte una distribución específica (o por su orden) de los costos y costas
tribunal y procedimiento específico. del arbitraje.
d) Su incorporación por referencia. Tal como expresamos, el artículo 1650 ha 1364. Autonomía y competencia
establecido como otra forma en que puede concretarse el contrato de arbitraje, la de su
Dispone el artículo 1653 que el contrato de arbitraje es independiente del contrato
inclusión por referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de
cláusula compromisaria. Ello constituye acuerdo de arbitraje siempre que el
arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de
contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del
aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus
contrato, lo que fija sus recaudos en dos aspectos: que conste por escrito en algún
pretensiones y alegaciones.
contrato y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forma parte del
contrato. Este principio nos informa que el contrato o compromiso arbitral es autónomo
respecto del contrato en el que se lo incorpora. La nulidad o ineficacia del acuerdo donde
1363. Cláusulas facultativas se inserta la cláusula arbitral no afecta a esta, la cual tiene existencia propia y efectos
particulares, asegurándose así su vigencia como instrumento de superación de 1366. Calidad y obligaciones de los árbitros
conflictos, principio este que se sustenta en la Ley Modelo de UNCITRAL que en su Conforme con lo que dispone el artículo 1660, puede actuar como árbitro cualquier
artículo 16.1 señala que una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se persona con plena capacidad civil. No obstante, las partes pueden estipular que los
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia.
Esta pauta ha sido receptada en el Reglamento de la misma, que en su artículo 23.1 se
expresa en términos similares, y por la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa Respecto de sus obligaciones y sin perjuicio de aquellas que pudieran surgir del
donde se señaló que la cláusula compromisoria presenta siempre una autonomía compromiso arbitral al cual también se someten los árbitros, el Código ha establecido
jurídica, excluyéndose que pueda verse afectada por los elementos del contrato donde una serie de pautas legales a las cuales debe el árbitro, los árbitros o el tribunal ajustar
reside, permitiendo prevalerse de esta, incluso cuando el contrato firmado por las partes su conducta y su cometido.
no ha podido entrar en vigor. Así, dispone el artículo 1662 que el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato
Se resalta también en función de esa misma autonomía un principio de mucha con cada una de las partes y se obliga a:
importancia en el campo del arbitraje, que es el principio de Kompetenz-Kompetenz, a) Revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad
criterio que plasmó la Ley Modelo de UNCITRAL en su artículo 16, al expresar que el que pueda afectar su independencia e imparcialidad en el caso a laudar.
tribunal arbitral tiene facultad para resolver sobre su propia competencia, incluyendo la b) Permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que
resolución de excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia. La
Este principio tiene sustento en el principio de autonomía y ha sido receptado también terminación del arbitraje no concluye con el laudo sino que continúa su tarea en la
por el Código Civil y Comercial cuando dispone que excepto estipulación en contrario, decisión de cuestiones aclaratorias del mismo o frente a planteos de nulidad o revisión.
el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia En tal sentido, es claro el Código cuando establece en el artículo 1665 que la
competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado
convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o
controversia (art. 1654). complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del
La jurisprudencia ya había resaltado y aceptado este principio de "competencia de la derecho de la sede.
competencia", o sea, dar competencia a los árbitros para decidir sobre su propia c) Respetar la confidencialidad del procedimiento, punto esencial propio del arbitraje
jurisdicción (CCom. Cap. Fed., 16/11/1948, LL 54-106; CNCom., sala A, 27/8/1999, LL y de la cual solo puede ser eximido por expreso acuerdo de todas las partes involucradas
2000-C-926). o si advierte la comisión de un delito penal.
1365. Dictado de medidas previas y cautelares d) Disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje.
Ambos aspectos han sido materia de discusión doctrinaria y de fallos e) Participar personalmente de las audiencias, pues como hemos expresado, uno de
jurisprudenciales, de allí que el Código Civil y Comercial dispone que el contrato de las características del arbitraje es su inmediatez.
arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las f) Deliberar con los demás árbitros para el dictado de las resoluciones de trámite y
partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. del mismo laudo, sin que ello implique que deba emitir su voto por separado, pues puede
Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante (art. 1655, párr. 1º). adherir al voto de otro árbitro.
Ahora bien, dado que a los árbitros se les reconoce jurisdicción pero no imperium, la g) Dictar el laudo motivado y en el plazo establecido, fuere que se trate de un
ejecución de las medidas cautelares y, en su caso, de las diligencias preliminares, se arbitraje iuris o ex aequo et bono, pues en ambos caso debe fundarse el laudo dictado.
debe hacer por la vía del tribunal judicial (art. 1655, párr. 2º, 1ª parte), en un trámite
propio de la ejecución de sentencias, que se legisla en los artículos 499 y siguientes del La norma legal, en su párrafo final, resalta que en todos los casos los árbitros deben
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en otros ordenamientos procesales garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que
locales. se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
El artículo 1655, segundo párrafo, establece además una jurisdicción y competencia 1367. Recusación de los árbitros
concurrente, pues indica que las partes también pueden solicitar la adopción de estas
Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo
medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni
con el derecho de la sede del arbitraje; tal lo dispuesto por el artículo 1663.
una renuncia a la jurisdicción arbitral, y sin que ello importe excluir poderes de los
árbitros. La norma añade que la recusación deberá ser resuelta por la institución de la que
depende el tribunal de arbitraje o entidad administradora del arbitraje (en el caso de
Si bien el párrafo final del artículo que venimos glosando habla de la posibilidad de
arbitraje institucional) o, en su defecto, por el tribunal judicial competente en la sede del
impugnar las medidas previas o preliminares, entendemos que ello incluye también a
arbitraje y —en su caso— en razón de la materia que conforma la litis laudable.
las medidas cautelares. En tal sentido, estas medidas (previas o cautelares) adoptadas
por los árbitros podrán ser impugnadas judicialmente si violaran derechos Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por otros árbitros, ya sean
constitucionales, fueran arbitrarias o irrazonables. del mismo tribunal, ya sean especialmente designados.
Tanto la posibilidad de solicitar medidas previas o cautelares al árbitro o al tribunal 1368. Honorarios de los árbitros
arbitral es plena de las partes y solo quedará excluida si expresamente así surge de la
cláusula compromisoria o del compromiso arbitral, pues ello surge de la De conformidad con lo determinado por el artículo 1664, las partes y los árbitros
expresión excepto estipulación en contrario, que contiene la primera parte del artícu- pueden pactar los honorarios de estos o el modo de determinarlos.
lo 1655.
Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial correspondiente a la
sede del arbitraje, de acuerdo con las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial
de los abogados, fuere el arbitraje de derecho o de amigables componedores.
1386. Extinción
Debemos distinguir entre la cesación del fiduciario (véase nro. 1377) de la extinción
del fideicomiso. En el primer caso, el fideicomiso no se extingue, sino que continúa en
la persona del sustituto. En el segundo, el fideicomiso concluye definitivamente.
Conforme con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento
del plazo máximo legal.
CAPÍTULO XLVII - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Si el plazo fijado es superior a los treinta años, deberá tenerse por concluido el
fideicomiso a los treinta años (art. 1668). Si la extinción del fideicomiso está sometida al
cumplimiento de cierta condición, deberá tenerse por cumplida cuando se cumplan los
treinta años desde el momento de la constitución del fideicomiso, excepto que antes de
ese tiempo, se determine indudablemente que el acontecimiento no sucederá, en cuyo
caso entendemos que la imposibilidad de cumplimiento de la condición hará extinguir el
contrato.
A.— QUID DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
b) La revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La
revocación no tiene efecto retroactivo y, además, es ineficaz en los fideicomisos 1386-1. La esencialidad del incumplimiento como presupuesto de la
financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de resolución contractual
participación o de los títulos de deuda. De acuerdo con las directrices del artículo 730, el incumplimiento del contrato, en
Respecto de los bienes fideicomitidos, aun en caso de revocación por el fiduciente, tanto se constituye en la inejecución de obligaciones, otorgará al acreedor la posibilidad
los contratos de locación que los afecten seguirán vigentes hasta la conclusión del de optar entre tres caminos a seguir; a) procurar forzar el cumplimiento del deudor; b)
término pactado. Pero, además, para que tenga efectos respecto de terceros, la obtener el cumplimiento por un tercero a costa del deudor; c) obtener las
revocación deberá inscribirse en el registro respectivo. La revocación —como bien dice indemnizaciones correspondientes.
la norma— es ineficaz en los fideicomisos financieros una vez que la titulización o Estas disposiciones, llevadas a la inejecución del contrato importan que el acreedor
securitización haya entrado en su faz de oferta pública. La facultad reservada de revocar podrá optar, o bien por forzar el cumplimiento del contrato, o bien accionar resolviéndolo
el fideicomiso —extremo que supone una limitación en la transmisión de los bienes— y reclamando la reparación de los daños pertinentes.
debe entenderse de interpretación restrictiva.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha limitado el ejercicio de esta última
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Por lo tanto, deben ser supuestos posibilidad, pues el artículo 1084 exige —para poder proceder a la resolución
especiales previstos por las partes de modo expreso. contractual— que el incumplimiento sea "esencial".
Cabe advertir que no debe tratarse de fórmulas de extinción abiertas, o puramente Esta exigencia de la "esencialidad" en el incumplimiento implica que la acción de
discrecionales. Así, a las causales previstas por la ley, cabe añadirse otras, tales como resolución sólo procederá en la medida en que suceda alguna de las situaciones que
la extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto; o describe el propio artículo 1084, esto es: a) que el cumplimiento estricto de la prestación
la usucapión, expropiación o colocación de los bienes fideicomitidos fuera del comercio. sea fundamental dentro del contexto del contrato; b) que el cumplimiento tempestivo de
La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que éste se ha constituido la prestación sea condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) que el
en beneficio de terceros; tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el incumplimiento prive a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a
sustituto. esperar; d) que el incumplimiento sea intencional; e) que el incumplimiento ha sido
El artículo 1698 dispone que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor. A tales
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a situaciones cabe añadir una más: cuando se haya pactado la cláusula resolutoria
otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan. expresa y se produzca un incumplimiento genérico o específico debidamente
Pero, entendemos también que si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, el identificado por las partes (art. 1086).
Si no se reunieran alguna de estas circunstancias, el acreedor mantendrá a salvo la Por su lado, quienes sostienen una posición intermedia —y con quienes
acción de cumplimiento forzoso (sin perjuicio, además, de la reparación de los daños coincidimos— afirman que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual
sufridos), pero no podrá accionar por resolución contractual. comparten elementos comunes, pero con marcadas diferencias. Señala así LE
TOURNEAU que el "desfallecimiento contractual" posee un régimen propio cuyas
1386-2. El requisito de incumplimiento esencial en los contratos de consumo modalidades particulares están destinadas a permitir el respeto en el tiempo de la
Cabe preguntarse si el texto del artículo 1084 aplica solamente a los contratos voluntad inicial de las partes (LE TOURNEAU, Phillipe, La responsabilidad civil, Legis,
paritarios, o si la exigencia del "incumplimiento esencial" también afecta a los contratos Bogotá, 2010, p. 22). Estas diferencias entre ambas esferas en el Código Civil velezano
de consumo. eran, conforme con Edgardo LÓPEZ HERRERA (Manual de responsabilidad civil,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 91 y ss.): a) la prueba de la culpa; b) la extensión
El tema fue abordado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
del resarcimiento; c) la prescripción; d) la reparación del daño moral; e) el
Aires (autos "Bose, Carlos y ots. c/Ford Motor Argentina y ots.", Ac. C106070, del día
discernimiento; f) la atenuación de la responsabilidad; g) la solidaridad; h) la
3/10/2012), en cuya oportunidad resolvió, en línea con nuestro pensamiento, que si bien
competencia.
el requisito del incumplimiento esencial no es exigible a la hora de que el consumidor
decida resolver el contrato en los términos del artículo 10 bis de la Ley de Defensa del 1388. Las esferas de responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la
Consumidor; sí le es exigible que el ejercicio de la facultad resolutoria no se constituya Nación
en un ejercicio abusivo del derecho.
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se ha reavivado en la
Resulta interesante destacar que en el mismo fallo, el tribunal señaló que la decisión doctrina nacional el debate respecto de si se han unificado, o no, las esferas de
del consumidor de resolver el contrato no resulta abusiva por la sola existencia de otras responsabilidad contractual y extracontractual. Ello así, en tanto este Código derogó el
acciones posibles, sino que la abusividad se constituye sólo si se reúnen los requisitos artículo 1107 del Código de Vélez —que marcaba las diferencias entre ambas esferas—
establecidos normativamente para el abuso del derecho en el caso concreto. sin reemplazarlo por otra norma de tenor parecido. A esta situación se le suma que se
A su vez, esta exigencia de que la resolución contractual en los contratos de consumo ha abierto también a debate la situación de los plazos prescriptivos, en tanto, no queda
no sea ejercida en forma irregular, ha sido recogida por el Proyecto de Ley de Defensa claro aún, cuándo ha de aplicarse el plazo genérico de cinco años y cuándo el de la
del Consumidor del año 2019, que determina que las acciones resolutorias del contrato responsabilidad civil de tres años. Más allá de todo ello, nos animamos a sostener que
no pueden constituirse en un ejercicio irregular del derecho (art. 50). los cambios introducidos por el Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad
no han generado una unificación de sus esferas, aun cuando algunos de los efectos de
ellas —que antaño se encontraban diferenciados— ahora pasen a estar equiparados.
Recordamos en este sentido, las palabras de ALTERINI, quien sostenía respecto de la
unificación de las esferas de responsabilidad que "es menester tener en cuenta que
ciertas diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual no pueden ser
eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diferentes. Así como la moda unisex no
B.— LAS ESFERAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL convierte al hombre en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificación de régimen en
materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato
1387. Evolución histórica respecto del hecho ilícito" (ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar - LÓPEZ
La distinción entre las esferas de responsabilidad tiene su origen en el derecho CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot,
romano en el que se distinguía el incumplimiento de la Lex Aquilia de la responsabilidad Buenos Aires, 1996).
emergente del incumplimiento del negotium. Sin embargo, la elaboración conceptual de
ambas esferas fue realizada por los glosadores franceses y luego tomada por el Código 1389. Las consecuencias de la derogación del artículo 1107 del Código Civil
de Napoleón de 1804 (ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, velezano
Rodhas, Perú, 2013, p. 55). Sin embargo, no tardaron en aparecer discusiones en la Parecería ser, en una lectura preliminar, que si sostenemos que se mantiene la
doctrina respecto de la procedencia —o no— de esta distinción. Continuando entonces división entre las esferas de responsabilidad en el texto del Código Civil y Comercial, la
con la exacta reseña que elabora ESPINOZA ESPINOZA, encontramos que este debate eliminación de una norma del tenor del anterior artículo 1107 no traería aparejada
respecto de las esferas de la responsabilidad ha atravesado tres períodos a lo largo de ninguna consecuencia práctica, en tanto, aun prescindiendo de ella, podemos mantener
la historia. las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
En un primer momento, encontramos una afirmación indiscutible a favor de la Sin embargo, ello no resulta tan lineal, por cuanto la derogación del artículo
separación de los efectos de la responsabilidad. Luego de ello, y en una segunda etapa, mencionado conlleva la eliminación de la prohibición del acreedor de una obligación
liderada por LEFEBVRE en 1896, se comenzó a postular a favor de la unificación de las convencional de peticionar la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad
esferas. En una última etapa, que ahonda en una posición intermedia, se sostiene la extracontractual en su reclamo, en tanto era aquella la limitación que imponía el artículo
unificación de algunos efectos, mas no de toda la responsabilidad. Encontramos en esta 1107 del Código Civil de Vélez.
posición, por ejemplo, a los hermanos MAZEAUD, y más recientemente a LE TOURNEAU. En este sentido, señala ESPINOZA ESPINOZA (Derecho de la responsabilidad civil, cit.,
Quienes abogaban por la unificación total de la responsabilidad, principalmente p. 66) que cuando nos encontremos frente a la inejecución de una obligación
autores como DEMOGUE o Federico DE CASTRO lo hacían sosteniendo que el convencional, que a la vez constituye un delito, el acreedor podrá optar entre iniciar una
incumplimiento de un contrato no extingue la obligación objeto de éste, sino que ella acción basada en una u otra esfera de acuerdo con lo que más le convenga.
subsiste y genera además la obligación de indemnizar (DEMOGUE, René, Traité des
obligations en général, Paris, 1923).
No puede dejar de señalarse que la otra opción interpretativa a esta derogación es la Sin embargo, cabe destacar que la norma contiene una clara excepción a esta
del cúmulo de acciones; ello es que el acreedor acumule ambos reclamos y obtenga las afirmación respecto del momento a observar a la hora de ponderar aquello que las
ventajas que una esfera no le permite obtener, pero como bien se ha señalado partes pudieron prever; en tanto, si el incumplimiento se hace con dolo (concepto
(ALTERINI Atilio, Responsabilidad civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, análogo a la malicia del Código anterior; esto es, con la intención de causar un daño
p. 52), esta es una figura híbrida que no ha tenido cabida en la doctrina. determinado a través del incumplimiento —y no por el mero incumplimiento en sí— o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos), el artículo 1728 establece
específicamente que en dicha circunstancia se debe ponderar la previsión de dicho
daño, también al momento del incumplimiento.
Queda en claro entonces que, en el nuevo régimen, mientras la ley fija en forma
indefectible la extensión de la responsabilidad en la esfera extracontractual, la regla de
la previsibilidad de los contratos que rige en la esfera contractual permite que sean las
partes las que determinen la extensión del resarcimiento para el supuesto de inejecución
C.— LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS ESFERAS DE RESPONSABILIDAD mediante la estipulación de las consecuencias dañosas que derivarán en caso de
incumplimiento; quedando en claro que si nada dice, se regirán por las normas de la
1390. Enunciación responsabilidad civil, ello es, responderán hasta las consecuencias mediatas
Siguiendo el listado referido más arriba (véase nro. 1387), respecto de las diferencias previsibles.
existentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual en el Código Civil De este modo, puede observarse que en materia de responsabilidad contractual, el
velezano, iremos dilucidando cómo las ha legislado el Código Civil y Comercial, a fin de legislador ha permitido que las partes regulen mediante la autonomía de la voluntad la
advertir en qué casos se han unificado los efectos, y en cuáles no. extensión de la responsabilidad, dejando plasmado en el contrato cuáles son las
1391. a) La extensión del resarcimiento consecuencias previsibles. Así, por ejemplo, una consecuencia remota derivada de la
inejecución, si las partes la han manifestado en el contrato como una
Conforme al Código Civil de Vélez, las consecuencias por la responsabilidad consecuencia previsible, pasará a ser indemnizable, en tanto, tal como
contractual solo se extendían hasta las consecuencias inmediatas y necesarias, salvo enseñaba ALTERINI, si la consecuencia mediata es previsible por las partes, deja de ser
en los supuestos de malicia que se extendían hasta las consecuencias mediatas casual o remota.
(arts. 520 y 521).
Asimismo, y tal como lo hemos señalado, la regla del artículo 1728 es clara también
Respecto de la responsabilidad extracontractual, las consecuencias resarcibles se respecto de las consecuencias frente a la existencia del denominado dolo contractual.
extendían a las inmediatas, a las mediatas que tuvieron que haber sido previstas de
haberse obrado diligentemente, y por las casuales tenidas en mira por el autor del hecho Señala Fernando UBIRÍA (en BORDA, Alejandro, Derecho civil y comercial,
(arts. 904 y 905, Cód. Civil). obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 366) que el dolo contractual no se
constituye por el incumplimiento deliberado del contrato, sino que requiere producir un
Ahora bien, yendo al análisis del nuevo ordenamiento, el juego de los artículos 1726, daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
1727 y 1728 dan a entender que el legislador ha mantenido el criterio de la causalidad
adecuada que establecía el artículo 906 del Código Civil de Vélez para la Así, en los casos donde se corrobore la existencia de un dolo contractual, el artículo
responsabilidad extracontractual (arts. 1726 y 1727), y la teoría de la previsibilidad 1728 dispone expresamente que la extensión de la responsabilidad alcanzará no solo a
contractual para el deber de reparar los daños causados por la inejecución del contrato aquellas consecuencias que las partes previeron —o debieron haber previsto— al
(art. 1728). momento de celebrar el contrato, sino también a aquellas que previeron como resultado
del incumplimiento; lo que redunda en una extensión de las consecuencias
En este sentido, explican Sebastián PICASSO y Luis SÁENZ: "Sin embargo, dicha regla indemnizables.
(la de la causalidad adecuada) no resulta extensible a la órbita del contrato, en donde
es preciso tener en cuenta las consecuencias que las partes previeron o pudieron prever 1392. b) Prescripción
al tiempo de celebrar el contrato. Así, entre la causalidad adecuada y la regla de la En el Código Civil velezano la responsabilidad contractual se regía por el plazo
previsibilidad contractual hay diferencias relevantes. genérico de diez años (art. 4023), mientras que prescribía por dos años la acción por
En primer lugar, si bien ambas se fundan en lo que era previsible, la primera toma responsabilidad civil extracontractual (art. 4037).
como parámetro al hombre 'medio' (apreciación en abstracto), mientras que la segunda En el Código Civil y Comercial, el artículo 2561 modifica el texto del citado artículo
se centra en lo que las partes que celebraron el contrato pudieron prever en el caso 4037, en tanto dispone que el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
concreto (apreciación en concreto).
responsabilidad civil prescribe a los tres años. No es menor el detalle del cambio de la
En segundo término, la causalidad adecuada pone al intérprete —a fin de determinar redacción que se observa entre una y otra norma, en tanto el legislador ha eliminado la
si era previsible o no determinada consecuencia— en el momento en que se produjo el aclaración de que las acciones que prescribían en un plazo diferente eran las de
hecho ilícito, mientras que, en materia contractual, se toma en cuenta lo que resultaba responsabilidad civil extracontractual, mencionando solamente a los reclamos derivados
previsible para las partes al momento de celebrar el negocio, y no el del de la responsabilidad civil en forma genérica.
incumplimiento..." (PICASSO, Sebastián - CARAMELO DÍAZ, Gustavo - HERRERA, Entendemos que de este modo se amplía la esfera de aplicación del artículo, pues
Marisa,Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Buenos Aires, 2016, abarca tanto la acción que persigue la reparación de daños derivados del incumplimiento
t. IV, p. 439).
de una obligación legal, como la de una obligación contractual. Así, podría sostenerse
que la prescripción de todas las acciones de reparación de daños derivadas de las
inejecuciones de obligaciones, tanto de origen legal como convencional, operaría a los Es que si bien es cierto que se ha derogado el citado artículo 522, y que lo que se
tres años. Esta es la posición adoptada por parte de la doctrina (ALFERILLO, Pascual, denominaba daño moral ha quedado englobado dentro de las consecuencias no
en GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual [dirs.] patrimoniales del daño (art. 1741), no podemos dejar de señalar que en los supuestos
- KRIEGER, Walter F. [coord.],Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado de inejecución de contratos paritarios —no así en los de consumo, en los que debe
y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2016, t. 3, p. 712; GUISADO Paola, en PICASSO, imperar un criterio amplio en razón de la función tuitiva del derecho del consumidor—,
Sebastián - CARAMELO DÍAZ, Gustavo - HERRERA, Marisa,Código Civil y Comercial de la el rigor en el análisis de las pruebas de las consecuencias no patrimoniales debe
Nación comentado, cit., t. VI, p. 285). Sin embargo, no podemos dejar de señalar que necesariamente ser mayor, pues, caso contrario, la falta de pago de un mutuo —por
esta posición no es unánime y que ha sido cuestionada con serios fundamentos. ejemplo—, además de la reparación por vía de la imposición de intereses moratorios y
Recuerda BORDA (BORDA, Alejandro, Derecho civil y comercial, obligaciones, cit., punitorios, debería conllevar el pago de una indemnización que repare las
p. 323) que los plazos de prescripción deben ser considerados con criterio restrictivo y consecuencias no patrimoniales de dicha falta de pago.
que bajo ningún punto de vista pueden tenerse plazos de prescripción diferentes, uno Por ello, no puede afirmarse que en el caso de daño moral se haya procedido a la
para las acciones de cumplimiento y otro para las de incumplimiento, por lo que afirma unificación de los efectos. Simplemente se ha entendido que su forma de operar no
que el plazo de responsabilidad contractual es de cinco años, y el de responsabilidad guarda relación con el origen de la obligación incumplida, sino con el contexto de dicho
extracontractual de tres años. incumplimiento y la situación en la que se encuentra el acreedor frente a tal
Esta disyuntiva, entendemos, puede ser resuelta recurriendo a los argumentos de un incumplimiento.
fallo dictado (CNCom., sala D, 4/4/2017, "Acyma Asociación Civil c. Frávega SACIEI"). En cuanto a la forma de cuantificar la indemnización que ha de reconocerse para
En dicha causa, el tribunal debía dilucidar el plazo de prescripción aplicable a la reparar las consecuencias no patrimoniales, el artículo 1741, en su parte final,
obligación de la demandada de devolver sumas percibidas en forma ilegítima a los dispone: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
consumidores en una demanda colectiva. A su vez, la accionada opuso una excepción sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
de prescripción solicitando la aplicación del plazo de tres años.
Este mandato, sostenemos, propone una forma objetiva de cuantificación que ya
Al resolver la cuestión, la Cámara entendió que el plazo aplicable era el de cinco años fuera hace tiempo descripta por MOSSET ITURRASPE como placeres
que establece la prescripción genérica del artículo 2560, pero remarcó que dicho plazo compensatorios (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. El daño moral,
se aplicaba en razón de que la acción incoada era una acción de recupero (acción de in Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298).
rem verso) por un enriquecimiento sin causa que tiene autonomía respecto de las
acciones de responsabilidad civil contractual. Al resolver de este modo, entendemos, Esta nueva forma de cuantificar, señalan Sebastián PICASSO y Luis SÁENZ, es
que ha insinuado que si la solución hubiera sido respecto de una acción de definida como "el criterio de las satisfacciones sustitutivas —en línea con la reciente
responsabilidad, no hubiera sido la misma; en tanto sostiene que resuelve atendiendo a jurisprudencia de la CSJN— brinda una importantísima pauta para la valuación del daño
la naturaleza de las obligaciones en juego. moral, pues señala que la suma otorgada por este concepto debe mensurarse en
función de los placeres o actividades que ella permita realizar a la víctima y que sirvan
Ahora bien, parecería ser entonces que no hay discusión, a la luz del texto del artículo como una suerte de compensación (y no de equivalente, pues por definición no lo hay
2560, respecto de que la acción de cumplimiento de las obligaciones contractuales se en esta materia) de los sinsabores o angustias, o bien del desmedro existencial por ella
extingue a los cinco años (plazo de prescripción genérica); mientras que las acciones sufrido" (en PICASSO, Sebastián - CARAMELO DÍAZ, Gustavo - HERRERA, Marisa,Código
de reclamación que persiguen el resarcimiento de los daños sufridos se extinguen a los Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. IV, p. 461).
tres años, independientemente de su fuente (art. 2562, párr. 2º).
No caben dudas de que una adecuada aplicación de esta fórmula, si bien no elimina
En caso de ser esta la interpretación que en última instancia la jurisprudencia resuelva la apreciación del juzgador, quien determinará la cuantía de la indemnización de las
en relación con la prescripción de las acciones, no podemos dejar de señalar la consecuencias no patrimoniales conforme a las circunstancias del caso, habilita una
inconveniencia y los conflictos que se devengarán de tener dos plazos diferentes, uno discusión respecto de los montos, lo que permite disminuir la arbitrariedad, tanto en su
para pedir el cumplimiento (mayor), y otra para la reparación de daños (menor). petición como en su reconocimiento.
1393. c) La reparación del daño moral En efecto, las partes podrán discutir cuál es la mejor manera de compensar estas
consecuencias no patrimoniales, buscando valores de referencia (por ejemplo, el costo
El Código Civil de Vélez, luego de la reforma de la ley 17.711, distinguió entre el daño
de un viaje a un lugar determinado); de modo que quien peticiona debe explicar por qué
moral contractual (art. 522) y el daño moral derivado de los hechos ilícitos (art. 1078).
pide determinada compensación y de qué manera dicha compensación repara el agravio
En este sentido, la jurisprudencia había generado en torno del texto del artículo 522 sufrido. A su vez, el juez, a la hora de reconocer un monto indemnizatorio, deberá
el criterio de que la reparación del daño moral derivado de la inejecución del contrato explicar también por qué entiende que la suma que otorga compensa el agravio sufrido
debe otorgarse con criterio restrictivo; mientras que en el caso del daño moral derivado por la víctima. Ambas circunstancias permitirán disminuir tanto la arbitrariedad en los
de los hechos ilícitos (art. 1078), se ha aplicado una interpretación más amplia, llegando pedidos como en los reconocimientos de montos, por lo que se conocía como daño
a sostenerse inclusive que constituía una presunción hominis (CS, 16/6/1993, "Gomez moral.
Orúe de Gaette Frida c. Provincia de Buenos Aires", SAIJ: FA93000240).
Analizando la cuestión, desde el prisma del Código Civil y Comercial, veremos que 1394. d) Discernimiento
las conclusiones a las que había arribado la doctrina y la jurisprudencia en torno a la Éste es, quizás, el punto donde las diferencias entre las esferas de responsabilidad
amplitud del daño moral en la responsabilidad extracontractual, y su carácter más en el Código vigente quedan más en evidencia; ello, en tanto mantiene —más allá de la
estricto en la responsabilidad contractual, no han de modificarse. adopción del criterio de la capacidad progresiva para contratar— la clásica distinción de
edades diferentes para ser responsabilizado por las acciones.
En este sentido, se ha mantenido la edad de diez años como momento a partir del culpa o dolo de quien causó el daño, y el demandado la existencia de causales de
cual se entiende que hay discernimiento para comprender los actos ilícitos (art. 261, justificación (art. 1734). Cabe aclarar, además, respecto en la carga de la prueba en los
inc. b]), y los trece —en el Código de Vélez eran los catorce— para el discernimiento factores de atribución subjetivos de la responsabilidad, que bajo el sistema anterior, la
respecto de los actos lícitos (art. 261, inc. c]). doctrina había elaborado una excepción a la distribución probatoria denominada "teoría
Lo expuesto quiere decir que un menor de diez años nunca podrá ser demandado de las cargas dinámicas de la prueba" que imponía el deber de probar los hechos, no a
por responsabilidad extracontractual, y que la responsabilidad de sus padres será quien los alegaba, sino a la parte que estuviese en mejores condiciones de hacerlo. Lo
directa. En tanto, luego de dicha edad, los padres también responderán, pero lo harán cierto es que esta elaboración doctrinara comenzó a ser aplicada en la jurisprudencia,
como hecho de un tercero, y en consecuencia tendrán acción de repetición sobre el sin reglamentación alguna y a libre criterio del arbitrio judicial, generando, en algunos
patrimonio del menor. casos, una afectación de las garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa
en juicio. Frente a este escenario, el Código Civil y Comercial ha establecido una
Por el otro lado, la responsabilidad contractual, si bien en principio nace con la reglamentación a la distribución dinámica de las pruebas en el artículo 1735, facultando
capacidad plena (dieciocho años), el criterio de la capacidad progresiva, la posibilidad al juez a distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber obrado diligentemente,
de ejercer una profesión por parte del menor por el título habilitante que obtenga y que de manera distinta a la establecida en las reglas señaladas, ponderando cuál de las
le permite administrar y disponer de los bienes adquiridos por el fruto de este ejercicio, partes se halla en mejor situación para aportarla. En tal caso, debe comunicar dicha
y el reconocimiento de los contratos de escasa cuantía (art. 684), habilitan a que en decisión de modo de permitirles ofrecer la prueba conforme a la distribución establecida.
estos casos un adolescente (menor de edad, pero con trece años cumplidos) pueda ser Esta comunicación, si bien el texto legal dice que procede si el juez lo considera
demandado en función de los actos lícitos que haya celebrado. pertinente, entendemos que es de carácter obligatorio, en tanto se encuentra en juego
el derecho de defensa en juicio, debiéndose en dicho caso dar a las partes la posibilidad
1395. e) Solidaridad
de replantear el ofrecimiento de la prueba formulado al momento de interponer la
El Código Civil y Comercial mantiene la distinción que hacía el Código velezano en demanda y su contestación (ALFERILLO, Pascual, en GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R.
cuanto a que la responsabilidad contractual es mancomunada salvo pacto en contrario - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual (dirs.),Código Civil y Comercial de la Nación,
(arts. 701, Cód. Civil, y 828, Cód. Civ. y Com.) y la responsabilidad extracontractual es comentado, anotado y concordado, cit., t. 2, p. 1059).
solidaria, por cuanto si varios sujetos participan en la producción del daño con causa
Surge entonces de lo expuesto, que en este aspecto —la prueba de la culpa— el
única, se aplican esas reglas (arts. 1081, Cód. Civil, y 1751, Cód. Civ. y Com.).
legislador se ha apartado de la distinción entre responsabilidad contractual y
1396. f) Competencia extracontractual, y ha puesto la diferencia en el alcance de las obligaciones asumidas y
el factor de atribución de la responsabilidad para distribuir las cargas de la prueba.
Claramente, la competencia territorial en materia de responsabilidad extracontractual
es determinada indefectiblemente por la ley, al igual que la ley aplicable. En cambio, en 1398. h) Atenuación de la responsabilidad
materia de responsabilidad contractual, la determinación legal de la competencia y de
La potestad del juez de atenuar la extensión de la indemnización que establece el
la ley aplicable es supletoria de la voluntad de las partes que pueden libremente elegir
artículo 1742 es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la
el foro frente al cual tramitarán las acciones e indicar las normas bajo las cuales se rige
extracontractual, quedando excluida la potestad de la atenuación en caso de dolo del
el acuerdo.
responsable. Como se advierte, en este aspecto han quedado unificadas ambas esferas
1397. g) Distribución de las cargas probatorias de la responsabilidad civil.
La primera diferencia que se observaba en el régimen legal anterior entre la
responsabilidad contractual y la aquiliana radicaba en la carga de la prueba de la culpa
en la causación del daño.
En los supuestos de incumplimiento contractual, o bien se presumía la culpa del
deudor, o bien estábamos frente a un supuesto de atribución objetiva de la
responsabilidad. En cualquiera de las dos hipótesis, el deudor debía demostrar su
cumplimiento. Por su lado, en la responsabilidad aquiliana, la víctima del daño era quien D.— LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO
debía probar la responsabilidad del dañador, a menos que se tratare de una
responsabilidad impuesta por un factor objetivo. 1399. Sistematización
En el Código vigente encontramos que estas reglas de juego se mantienen en Más allá de que las reglas de la responsabilidad contractual y extracontractual rigen
principio, pero ha quedado detallado su funcionamiento de la siguiente manera: también para las relaciones de consumo, el sistema de protección del consumidor tiene
a su vez reglas propias aplicables a los contratos de consumo y a las relaciones de
a) Si la obligación asumida en el contrato, o impuesta en la ley, garantiza al deudor
consumo no contractuales, que entendemos prudente estudiar por separado.
la obtención de un resultado, el factor de atribución es objetivo (art. 1723). En
consecuencia, en la inejecución de una obligación de resultado, sea ella de origen 1400. Tipos de incumplimientos
contractual o legal, el deudor deberá demostrar el cumplimiento del resultado
comprometido o la existencia de circunstancias eximentes de su responsabilidad Surge de la lectura de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240, modif. por ley
(art. 1734). 26.361) que el legislador se ha ocupado de analizar las causas de dichos daños,
estableciendo tres regímenes de responsabilidad según el origen del daño:
b) Si la obligación incumplida es de medios, el factor de atribución de la
responsabilidad será subjetivo. En este supuesto, la víctima del daño deberá probar la
a) Un sistema para los incumplimientos contractuales, el cual comienza con el Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción
incumplimiento de la oferta (art. 10 bis) y alcanza la inejecución de los términos del de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
contrato. Por lo tanto, probada la conexidad contractual, ello es el vínculo contractual relevante
b) Otro sistema diferenciado para los daños derivados del riesgo o vicio del producto que une en el caso del ejemplo a la concesionaria con la terminal, el consumidor puede
o del servicio prestado (art. 40) en los que se causen daños a la persona o bienes del demandar por el incumplimiento a ambas partes; sin perjuicio de los derechos de
consumidor. regreso que puedan asistirlas entre ellas.
c) Un tercer sistema de garantías (arts. 11 a 17) en los que el producto o servicios
1402. b) Responsabilidad derivada de los vicios o riesgos del producto o servicio
presenta deficiencias que no trasciende de la esfera del bien o servicio.
El artículo 42 de la Constitución Nacional ha establecido, como uno de los derechos
Asimismo, y para situaciones excepcionales que se puedan suscitar en cualquiera de
esenciales del consumidor, el de la seguridad en las relaciones de consumo.
los sistemas, se ha contemplado la potestad judicial de imponer una multa civil o daño
punitivo (art. 52 bis). Esta garantía constitucional ha sido regulada legislativamente en el artículo 5º de
la ley 24.240 que señala expresamente: Las cosas y servicios deben ser suministrados
1401. a) Incumplimientos contractuales o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso,
El artículo 10 bis de la ley de defensa del consumidor es claro respecto de las no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
acciones que posee el consumidor, tanto frente al incumplimiento de la oferta, como del usuarios.
contrato en sí mismo, estableciendo lo siguiente: Incumplimiento de la obligación. El La obligación allí consagrada consiste pues, en una obligación de resultado, en la
incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza que el proveedor debe reparar todo daño que sufra el consumidor a raíz del vicio que
mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de padecía el producto o el servicio, o del riesgo propio que conlleva.
la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de Esta obligación tiene su origen en el principio general de la buena fe
servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, (STIGLITZ, Gabriel, "El deber de seguridad en el derecho del consumidor", en STIGLITZ,
sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo Gabriel - HERNÁNDEZ, Carlos A., Tratado de derecho del consumidor, La Ley, Buenos
ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. Aires, 2015, t. III, p. 73).
Es resaltable la diferencia que existe entre el inciso b) de esta norma y el inciso b) del Esto indica que la responsabilidad del proveedor es de tipo objetivo,
artículo 730. Mientras en este último se faculta al acreedor a hacerse procurar por otro independientemente de las previsiones que hubiera tomado para evitar el daño, lo que
lo debido, a costa del deudor, en aquél se lo faculta a aceptar otro producto o prestación no lo exime de responder conforme al texto del artículo 1757, in fine.
de servicio equivalente. Por tanto, en este caso, el consumidor no puede procurar la
ejecución de la prestación por otro proveedor a costa del primero. Ahora bien, en estos casos en los que el daño al consumidor se produce por una
infracción al deber de seguridad por el vicio o riesgo del producto o servicio, surge la
Claramente, el legislador, teniendo en miras la realidad del tráfico comercial y a los responsabilidad de la cadena de comercialización, conforme a las estipulaciones del
fines de evitar situaciones abusivas, no le ha otorgado el derecho al consumidor de artículo 40 de la ley 24.240.
obtener la ejecución de la obligación por otro, sino que, en su lugar, le ha dado el
derecho a exigir un producto o servicio similar al que se le está incumpliendo. En este sentido, establece dicha norma: Si el daño al consumidor resulta del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante,
En otro orden de cosas, se advierte en los repertorios jurisprudenciales que se ha el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca
venido planteando la solidaridad de los integrantes de la cadena de comercialización en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa
ante los supuestos de incumplimiento contractual, invocando el artículo 40 de la ley con motivo o en ocasión del servicio.- La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de
24.240. Tales planteos han sido acertadamente desestimados por la Cámara Nacional las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien
de Apelaciones en lo Comercial. demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
El referido artículo 40 es claro respecto de que su aplicación se limita a los supuestos Cabe señalar que, si bien el texto dispone que el tipo de obligación que compromete
de responsabilidad por vicio o riesgo del producto o servicio, lo que excluye los casos a los integrantes de la cadena de comercialización frente al consumidor es de
de incumplimiento que regula el artículo 10 bis. tipo solidaria, lo cierto es que ella es de tipo concurrente (arts. 850 y ss.).
¿Quiere decir lo expuesto que no existe solidaridad frente al consumidor, por ejemplo, Es que, claramente, el deber de reparar tiene causas diferentes, en tanto no es la
entre las concesionarias que venden automóviles y sus fabricantes? misma fuente la que impone la responsabilidad del vendedor (el contrato), que la que
La respuesta es negativa, pero los argumentos no radican en la aplicación del artículo impone la responsabilidad del fabricante (la ley).
40, sino en la teoría de la conexidad contractual regulada en los artículos 1073 a 1075 Esta distinción resulta necesaria a los fines de comprender los alcances de las
del Código Civil y Comercial, que hemos tratado en el número 37. acciones de repetición posteriores, en tanto, al ser concurrente, el verdadero
Así, en el ejemplo de la responsabilidad de la concesionaria de autos y la terminal responsable asume la totalidad de lo pagado frente a quien le pagó al consumidor; en
que lo fabrica frente al consumidor, podemos ver que el contrato de compraventa del cambio, si fuere solidaria, lo pagado necesariamente debería dividirse a prorrata entre
automotor se encuentra vinculado con el contrato de concesión que une a la terminal todos los deudores.
con la concesionaria. Aclara también la norma que, respecto del transportista, éste puede eximirse de
Desde esta perspectiva, y conforme a la aplicación del artículo 1075 probada la responder debiendo probar que el daño sufrido por el consumidor no guarda relación
conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, con el transporte de la cosa.
parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
Por otro lado, ha generado largo debate la última oración del texto que señala que iii) Garantías sobre servicios. A diferencia de lo establecido para la comercialización
puede librarse de responsabilidad quien demuestre que la causa del daño le ha sido de bienes, el legislador ha establecido una garantía mucho más laxa para las
ajena. prestaciones de servicios.
En este sentido, coincidimos con Ramón D. PIZARRO (en STIGLITZ, Gabriel Decimos que es más flexible a tenor de la regulación que de ésta hace el artículo 23
- HERNÁNDEZ, Carlos A., Tratado de derecho del consumidor, cit., t. III, ps. 341 y ss.), y de la ley 24.240.
con Jorge BRU y Gabriel STIGLITZ (en RUSCONI, Dante, Manual de derecho del Primeramente, el plazo que se estipula de garantía para la prestación de servicios es
consumidor, cit., p. 420), en tanto afirman que al tratarse la responsabilidad por vicios de 30 días corridos a contar desde la fecha en que se prestó el servicio. Si aparecieren
de productos o servicios de una responsabilidad con un factor de atribución objetivo, las deficiencias o defectos en el trabajo realizado en dicho plazo, el prestador del servicio
únicas eximentes aplicables son las de la ruptura de la relación de causalidad entre el deberá corregirlas a su propia costa. La otra diferencia notable respecto de la garantía
daño y la relación de consumo (hecho del consumidor, que se aprecia con carácter sobre cosas muebles es que ella es renunciable por escrito (art. 23).
restrictivo, culpa de un tercero ajeno a la cadena de comercialización, caso fortuito o
fuerza mayor ajeno al riesgo de la actividad). Sin embargo, la renuncia a la garantía, entendemos, no deja al consumidor librado a
su suerte; en efecto, si surgen defectos en la prestación del servicio, quedará a salvo el
1403. c) Las garantías debidas al consumidor derecho a accionar por incumplimiento de contrato.
El régimen legal de la tutela del consumidor establece en el artículo 11 de la ley 1404. Daños punitivos
24.240 las garantías mínimas y obligatorias que debe otorgar el proveedor respecto de
los bienes muebles no consumibles, mientras que el artículo 30 establece la garantía Uno de los instrumentos más controversiales incorporados a la ley de defensa del
exigible en las prestaciones de servicios. A su vez, cabe señalar que por imperio del consumidor mediante la modificación instaurada por la ley 26.361, es la de los daños
artículo 13, el cumplimiento de la garantía es exigible a todos los integrantes de la punitivos establecida en el artículo 52 bis.
cadena de comercialización. Este instituto le otorga facultades al juez para imponer sanciones a favor del
i) Garantías de bienes muebles no consumibles. En los casos en que se consumidor por hasta cinco millones de pesos, lo cual ha disparado un sinfín de
comercialicen bienes muebles no consumibles (lo que implica no solo compraventa, sino peticiones, la mayoría rechazadas.
también locaciones, comodatos, etc.), el proveedor deberá garantizar el buen Entendemos que esta herramienta es de suma utilidad a la hora de prevenir
funcionamiento de la cosa, así como su identidad con lo ofertado por un plazo de tres conductas, en tanto, aplicada debidamente, sirve como elemento disuasorio de
meses si se trata de bienes usados, y de seis meses si son nuevos (art. 11). conductas que afecten derechos de los consumidores.
Los obligados para la prestación de la garantía son todos aquellos que componen la
1405. a) Definición
cadena de producción y distribución (art. 13) y deben garantizar la adecuada reparación
y prestación del servicio técnico (art. 12). El artículo 52 bis define al instituto como una multa civil, es decir, una sanción que
deriva de un reproche de conducta al proveedor.
Una vez prestado el servicio técnico, se le debe entregar al consumidor una
constancia de reparación donde se le informe detalladamente la calidad de los trabajos Por ello, la doctrina es coincidente en sostener que la procedencia de los daños
detallados, las piezas reemplazadas, etc. (art. 15). punitivos no se encuentra atada a un mero incumplimiento en sí mismo, sino que se
necesita una actitud clara de desprecio por los derechos de consumidores y usuarios
Si luego de la reparación la cosa no puede ser empleada en forma óptima para su
(LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563).
uso, el consumidor puede optar por:
Asimismo, y en razón de este carácter punitivo de la sanción, ella solo puede ser
a) pedir la sustitución del bien por otro de igual valor; haciendo renacer la garantía
impuesta a quien ejecutó la conducta, no pudiendo perseguirse el cobro en forma
respecto del nuevo bien;
solidaria a toda la cadena de comercialización, tal como sucede con la indemnización.
b) devolver la cosa y que se le restituyan todas las sumas abonadas, así como, si es
En todo caso, si hubo conductas merecedoras de reproche de varios integrantes de
un pago en cuotas, el cese del pago de las sumas restantes;
la cadena, el juez debe imponer una sanción específica a cada uno de ellos. Esto surge
c) una quita en el precio de la cosa. claro de la forma en la que se deben imponer las penas; si varios cometen un delito, no
Estas acciones son acumulables, además, con la de reparación de daños (art. 17). se divide entre los autores la pena, sino que se sanciona a cada uno por separado en
función de su accionar.
El plazo de vigencia de la garantía establecido es de orden público, en razón de lo
cual no puede ser renunciado ni disminuido de ninguna forma, aunque sí puede ser 1406. b) Requisitos para la procedencia
ampliado convencionalmente; quedando establecido además que la garantía se
prolonga durante el tiempo en que el usuario no puede utilizar el bien por cualquier La doctrina y la jurisprudencia han construido de a poco una serie de requisitos para
causa relacionada con su reparación (arts. 11 y 16). la imposición de los daños punitivos. Ellos son:
Asimismo, el legislador ha dejado a salvo el derecho del consumidor a optar por el i) Grave desprecio por los derechos del consumidor. La sanción no procede frente al
régimen de vicios redhibitorios contemplado en el Código Civil y Comercial (art. 18). mero incumplimiento del proveedor, sino cuando éste obra a sabiendas del perjuicio que
causa (dolo), o a sabiendas que puede causar un perjuicio y sin tomar medidas para
ii) Garantías sobre bienes inmuebles. Los bienes inmuebles se rigen por el sistema evitarlo (lo que en el derecho penal se denomina dolo eventual), o con un obrar culpable
de vicios redhibitorios y garantías del contrato de obra que se regulan en los artículos sin ningún tipo de cuidado por los derechos de los consumidores, cuando ello le es
1271 y 1272 del Código Civil y Comercial. Para los supuestos de ruina rige el artículo exigible (la llamada culpa por representación del derecho penal).
1273.
Va de suyo que el grave desprecio por los derechos del consumidor se puede dar Así, el caso resuelto trató de un consumidor que encontró una pila en una bebida
tanto por acción, como por omisión en los contextos referidos. gaseosa. Si bien no ingirió la bebida, el potencial daño que hubiera sufrido en caso de
ii) Procura de obtención de un lucro indebido. Algunos fallos de la Cámara Nacional haberlo hecho, fue suficiente para que el tribunal impusiera a la demandada una sanción
de Apelaciones en lo Comercial han señalado que debe requerirse —además— que el punitiva, de manera de castigar la falta de seguridad en los productos alimenticios de la
proveedor procure obtener un lucro indebido. empresa.
No es necesario que efectivamente lo obtenga, pero sí que esté encaminado a ello 1407. c) Destino de la multa
(por ejemplo, si lanza una campaña publicitaria engañosa y ella es removida por alguna
El artículo 52 bis es claro en cuanto a que la multa debe destinarse a favor del
acción antes de que obtenga beneficios).
consumidor que accionó y que la peticionó; si se trata de una acción colectiva, debe
No somos partidarios de esta postura, en tanto no todas las acciones encuadradas entenderse que la multa debe favorecer al colectivo.
en el punto anterior pueden tener la finalidad de obtención de un lucro indebido.
Sin embargo, esta disposición ha recibido fuertes críticas por parte de la doctrina, con
Es que de imponerse a rajatabla este requisito, caería en letra muerta la especial las que no coincidimos.
recomendación de imposición de daños punitivos que efectúa el artículo 8 bis a los
Primeramente debemos señalar que una quita del derecho a los consumidores,
supuestos de violación al trato digno.
mediante una reforma legislativa, del derecho a percibir los daños punitivos, atentaría
El trato discriminatorio, la exposición a situaciones ultrajantes o vejatorias, no siempre contra el principio de progresividad de los derechos de los consumidores y sería, a
parten del interés económico, sino de posiciones tomadas por los proveedores, nuestro criterio, inconstitucional.
asumidas por convicción, que resultan intolerables a la vida en sociedad y, por lo tanto,
Sin perjuicio de ello, advertimos que la principal acusación que recibe el beneficio que
han de ser penalizadas (es el caso del dueño del boliche que no permite el ingreso de
otorga el artículo 52 bis a este respecto reside en afirmar que el consumidor que percibe
personas discapacitadas, las requisas ultrajantes por personal de seguridad privada a
los daños punitivos se enriquece sin causa.
quienes son sospechados de haber sustraído algo de un supermercado, etc.).
Ello de modo alguno es así. Ante todo, debe recordarse que la causa de las
Es claro, entonces, que este requisito debe ser ponderado como un elemento más a
obligaciones puede ser tanto el contrato como la ley. Razón por lo cual, si la ley
la hora de cuantificar el daño punitivo, pero no puede resultar determinante para decidir
establece el beneficio, la causa del enriquecimiento es la norma y, por tanto, éste no es
su procedencia.
ilícito.
Por otro lado, entendemos que debemos diferenciar los criterios de cuantificación que
Pero, por otro lado, cabe señalar que este argumento se encuentra superado en el
establece el artículo 49 de la ley de defensa del consumidor, con los requisitos de
derecho del trabajo donde no se discute el derecho del trabajador a percibir las
procedencia de la sanción.
sanciones que imponen los artículos 80 y 132 bis de la ley de contrato de trabajo (ley
Así, si el proveedor obtuvo un lucro con la conducta que se sanciona, este lucro sirve 20.744), los artículos 1º y 2º de la ley 25.323, o las multas de los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de
como parámetro de cuantificación, pero en modo alguno es requisito para la procedencia la ley 24.013.
de la sanción.
En ninguno de los casos señalados se ha cuestionado que sea el trabajador el
Una interpretación diferente, mezcla la sanción de la conducta con el beneficiario de las sanciones que se le imponen al empleador por el incumplimiento de
desbaratamiento del "ilícito lucrativo", el que debe efectuarse a través del instituto del sus obligaciones frente al propio trabajador, o frente al Estado.
enriquecimiento sin causa y no mediante la imposición de daños punitivos.
Consecuentemente, es claro, pues, que no hay obstáculo alguno para que sean los
De este modo, si una empresa obtiene un lucro con una conducta contraria a los consumidores los beneficiarios de la sanción punitiva.
derechos del consumidor (por ejemplo, un banco que cobra comisiones no informadas),
el deber de restituir las sumas percibidas más sus intereses se impone por el 1408. d) Cuestiones procesales
enriquecimiento sin causa —o ilícito— de su conducta por un lado; y por el otro se lo Veamos brevemente dos cuestiones procesales:
sanciona con la determinación de un daño punitivo.
i) Potestad judicial. Los daños punitivos solo pueden ser impuestos en sede judicial,
iii) Existencia de un daño. Existe un criterio preponderante en la jurisprudencia y en careciendo los órganos administrativos de capacidad para dicho fin.
la doctrina en insistir en la necesidad de la existencia de un daño al consumidor para la
procedencia de la imposición del daño punitivo (GALDÓS, Jorge M., en STIGLITZ, Gabriel ii) Petición de parte. Los daños punitivos solo pueden ser impuestos a petición de
- HERNÁNDEZ, Carlos, Tratado de derecho del consumidor, cit., t. III, p. 292). Sin parte y no de oficio, aunque la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a los jueces
embargo, la Corte Suprema de la Provincia de Tucumán (autos "Esteban, Noelia la facultad de apartarse de los montos estimados por la parte, otorgándoles plena
Estefanía c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G.", 25/4/19, L.L. diario del día libertad para determinar la cuantía de la sanción.
18/7/2019, cita online AR/JUR/8463/2019) se ha ocupado de discutir el requisito de la
1409. e) Cuantificación
existencia de un daño concreto para la procedencia de la imposición de un daño
punitivo. Uno de los aspectos más complejos respecto de los daños punitivos es la
determinación del quantum de la sanción.
En este sentido, en posición que compartimos, ha señalado que a la luz de la función
disuasoria de conductas que posee el instituto, no se debe exigir que la conducta Entendemos que, en definitiva, la determinación del monto deberá ser realizada por
desplegada por el proveedor haya provocado un daño en concreto; siendo suficiente el tribunal siguiendo algunas pautas concretas. En este sentido, resulta útil como pauta
que la conducta que se sanciona haya tenido la potencialidad de causar daños, aun orientadora, las indicaciones que el artículo 49 de la ley 24.240 da a la autoridad de
cuando ellos no se hayan producido. aplicación, a saber: En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el ar-
tículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción
para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del
beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho.
Asimismo, el juez no podrá, por imperio normativo, imponer sanciones que superen
los $ 5.000.000 en razón de la remisión que el texto del artículo 52 bis efectúa al artículo
47, inciso b), de la propia ley.
1410. f) Asegurabilidad
La doctrina afirma, de manera unánime, que el proveedor no puede asegurarse frente
a la posibilidad de imposición de daños punitivos, por cuanto un criterio en contrario
privaría al instituto de su función disuasoria, además de que chocaría la idea de la
asegurabilidad con las previsiones de la ley de seguros (ley 17.418).