EL ORDENAMIENTO JURIDICO

I.- La idea de sistema jurídico

La primera acepción que del término “ sistema” ofrece el diccionario de la Real Academia de la
Lengua es la de “ conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados
entre sí”.

Desde una visión histórica, señala Ángel Llamas Gascón que: “La noción de sistema en la
dogmática jurídica, está delimitada por las concepciones del Derecho de cada periodo histórico,
en concreto por las culturas que han aportado influencias en la ordenación de nuestro actual
Derecho”, apreciando una dualidad evolutiva en el sentido de que “desde el pensamiento griego
quedan, quizá artificialmente polarizados, en torno a las visiones tópicas y sistemáticas, los
modos de enfrentarse al orden jurídico. El pensamiento griego planteó la idea de sistema,
aunque dejó sentado las bases de la visión tópica, presentada maniqueamente como alternativa
al uso del sistema”.

Este vaivén conceptual oscilaría pues entre dos concepciones del Derecho, o bien como un
conjunto de reglas o principios jurídicos racionalmente entrelazados entre sí (visión sistemática)
o bien como un mero agregado sucesivo de normas o decisiones sin más relación que su
capacidad efectiva para regular o resolver conflictos jurídicos, caso por caso, en una sociedad
determinada (visión tópica).

II.- Ordenamiento Jurídico

Una de las características más significativas del Derecho es la de su formulación, presentación y
aplicación como un conjunto ordenado.

Esta característica es relativamente moderna, pues surge a partir de los movimientos

codificadores que se inician con la Revolución Francesa, tributarios de la convicción del hombre
ilustrado sobre su capacidad para comprender el mundo con su propia y exclusiva inteligencia y
del dogma de la supremacía de la ley como emanación de la voluntad popular.

Se formulará así el fenómeno jurídico como una pretensión omnisciente y omnipotente de

ordenación y control social, bajo el formato que se conoce como “el ordenamiento jurídico”.

Grecia y Roma
El derecho griego propugna una idea sistemática de ordenamiento jurídico, en coherencia con
su cosmovisión del orden propio de la armonía del universo;

El derecho romano se desenvuelve en la visión tópica de la aplicación casuística del derecho,

de orden eminente práctico y procesal, aunque no ajena a la influencia de principios jurídicos
con vocación de permanencia y generalidad. Solo en las Instituciones de Gayo se aprecia un
intento de sistematización, posteriormente refutado con la pretensión meramente recopilatoria
del Digesto de Justiniano, aunque lo cierto es que ambas obras pertenecen ya al periodo
postclásico del derecho romano.

Edad Media
“La reconstrucción medieval (del derecho romano) tendrá, por un lado, el mos italicus, con los
discípulos de BARTOLO, más identificable con la visión tópica y, por otro, a ALCIATO, con el
método del mos gallicus ius docendi, que enlaza con el nuevo humanismo jurídico”. Pero, en
realidad, ambos métodos suponían una concepción antisistémica del Derecho, sostenida por los
glosadores y los comentaristas del Corpus Iuris justinianeo. (Ángel Llamas)

Bobbio apreciará, no obstante, una pretensión sistemática en la jurisprudencia culta de

mediados del siglo XVI, “ intentando proponer criterios para la ordenación de la inmensa
mayoría de leyes romanas”.

Siglos XVI-XVII
Es en el seno del derecho canónico donde surge el primer exponente de una pretensión
sistematizadora significativa (en el Glosarium, 1610),

Bajo el influjo del iusnaturalismo racionalista que, junto con el pensamiento humanista, edificará
“ las bases de un Derecho natural sistematizado que bus ca una cohesión orgánica” se
plasmará ya en las obras del holandés Hugo Grocio (De iure belli ac pacis, 1625) y del germano
Samuel Puffendorf (De iure naturae et Gentium, 1672), inspirados ambos en las obras de
Francisco de Vitoria, en el seno de la Segunda Escolástica Española. Se produce así, en
palabras de Llamas Gascón, “el traslado a la disciplina jurídica del método deductivo del orden
matemático, con la adopción de principios racionales de los que se deducen el conjunto de
normas y reglas de actuación”.

A este movimiento sistematizador contribuirán desde distintas perspectivas la teoría del

soberano omnipresente que se dibuja en el Leviatán de Hobbes -1651- (sistema) y la
formulación de principios racionales universales en los dos Tratados sobre el Gobierno
Civil -1689- de Locke (racionalidad).

Siglo XVIII.- Camino francés. La ley como

voluntad general
La eficacia del método deductivo para el progreso de las ciencias naturales (Leibniz,
Descartes, Newton) y la confianza en la razón ilustrada como guía y criterio para la ordenación
del mundo, provocan la traslación al Derecho del sistema propio de las leyes de la lógica y la
naturaleza, asumidas con fervor por una burguesía triunfante que pretende regular las relaciones
sociales y económicas mediante reglas generales, abstractas, racionales y
omnicomprensivas, formuladas en leyes jurídicas que expresan la voluntad popular (burguesa)
y que se reconocen como las únicas fuentes del Derecho.

Será la consecuencia en el plano jurídico de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII y
provocará el auge del movimiento codificador por toda Europa occidental durante el siglo XIX,
iniciado con el Code Civil napoleónico de 1804, y al que España se incorporará de forma tardía y
parcial (la Novísima Recopilación es de 1805; el Código Civil no se aprobará hasta el 24 de julio
de 1889 y no se aplicará directamente en todo el territorio nacional).

Siglo XVIII-XIX. Camino alemán. Jurisprudencia

de Conceptos
En el ámbito germánico se sigue un camino paralelo partiendo de la Escuela Histórica alemana
del siglo XIX, cuyo primer exponente es Savigny, divulgador del derecho romano en Alemania, al
que sigue George Frederich Puchta (1798-1846),
“Se caracterizó por ser un gran sistematizador de los conceptos del derecho. Su labor
ordenadora era clara y de gran agudeza, su base principal de ordenación fueron los principios
de la lógica formal. Los conceptos los transformó en estructuras lógicas, en silogismos
formalmente correctos. La perfección lógica de los conceptos era suficiente para considerarlos
válidos, por tanto, no admitía cuestionamiento respecto de ellos. (Elvia L. Flores Ávalos)

«En Puchta aparecen unidos el culto al derecho romano y a la lógica. Y el resultado es el

siguiente: erigir en dogmas universales los conceptos arrancados del derecho romano»”.
(Hernández Gil)

La Jurisprudencia de Conceptos.

La sistematización del derecho alemán por Puchta se lleva a cabo mediante la construcción de
conceptos generales y particulares, proponiendo por primera vez su articulación en torno a la
figura de una pirámide. Sus ideas serán difundidas por Windscheid en su Tratado de las
Pandectas (1862).

La importancia de la lógica para la jurisprudencia de conceptos es todo, representaba la claridad

en los términos jurídicos, intentó evitar la vaguedad y las ambigüedades en el lenguaje jurídico,
esto lo consiguió con la aplicación de un método estricto como el matemático. Al momento
de aplicar las leyes el juzgador tenía que limitarse a realizar una ecuación y con ello se favorecía
la seguridad jurídica y se eliminaba el problema de las diversas interpretaciones que podrían
surgir al aplicar la ley, de ahí la destacada técnica jurídica desarrollada en Alemania en su
codificación civil”. (Flores Ávalos)

La máxima expresión de este esfuerzo sostenido por la denominada Jurisprudencia de

Conceptos es el Código Civil alemán - Bürgerliches Gesetzbuch /BGB- de 1900.

Tal vez el axioma fundamental de la Jurisprudencia de Conceptos es el de la plenitud del

ordenamiento, que se formula con la expresión: “ No hay enigmas en el derecho civil, todo está
resuelto en el derecho por los conceptos”.

Del sistema estático al dinámico.

El sistema dinámico de Kelsen
“Con el calificativo «estático» se hace referencia a un sistema normativo cuya norma
fundamental es un precepto con un contenido sustantivo autoevidente y en el cual las
conexiones entre las normas consisten en relaciones deductivas de carácter estrictamente
material. Y, con el adjetivo «dinámico» se alude a un sistema cuya norma fundamental se
configura como una norma de pura delegación que autoriza al máximo órgano competente para
producir normas y en el cual las conexiones entre las normas consisten también en
habilitaciones formales, igualmente incondicionadas desde un punto de vista material, para
crear normas”. (Patricia Cuenca).

En consecuencia, en un sistema normativo estático no se produce evolución regulatoria,

mientras que, en un sistema dinámico, al estar habilitado el órgano competente para producir
nuevas normas, la evolución está garantizada; evolución jurídica que será la lógica
consecuencia de la evolución social o, en ocasiones, su precursora.

Superación del normativismo

El ordenamiento como Institución

El sistema jurídico es “un conjunto de símbolos normativos dirigidos a influir a través de
mecanismos unidos al carácter persuasivo y estructurados hipotéticamente en los
comportamientos de los otros”. “Los símbolos serían construidos tanto por los sujetos que
actúan a partir de ellos como por los operadores jurídicos habilitados por el propio sistema”.
(Ángel Llamas)
“Frente a los que afirma que el Derecho está formado por la suma o totalidad de sus normas, y
que estas normas tienen una aplicación general objetiva, … Santi Romano sostiene “ que el
Derecho no está integrado sólo por normas, sino por otros elementos, entre los cuales se
encuentra la propia sociedad, y la idea de orden y organización”. (Carmen Mª García
Miranda)

La diferencia ahora se sitúa en que el ordenamiento no está constituido exclusivamente por

normas jurídicas, sino por otros elementos tales como valores, procesos, órganos, decisiones,
hechos, que han de ser tomados en cuenta por el intérprete y el aplicador del Derecho. Se
supera así el plano puramente positivista para dar entrada a juicios sobre valores
(iusnaturalismo) y a circunstancias fácticas o sociológicas (realismo).

El Ordenamiento Jurídico en Bobbio

Norberto Bobbio intentará luego construir un concepto integral de ordenamiento jurídico que
comprenda tanto la naturaleza normativa del Derecho como su funcionamiento institucional,
introduciendo elementos relacionales, desde un plano realistas, entre el derecho subjetivo
(perspectiva, individual) y el deber jurídico (perspectiva estructural).

Bobbio, en su Teoría general del Derecho (1958), será así el primero en desplazar el foco de
atención de la norma al ordenamiento, de tal manera que lo jurídico no será una cualidad de la
primera que, mediante un sistema relacional, da lugar al segundo, sino el carácter que adquiere
la norma precisamente por su pertenencia a un ordenamiento.

En su curso de 1960 sobre la Teoría del Ordenamiento jurídico sostiene Bobbio: “ aquello que
nosotros denominamos generalmente Derecho es una característica de ciertos ordenamientos
normativos más que de ciertas normas”, de manera que “ para definir una norma jurídica bastará
decir que la norma jurídica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico y de esta
forma el problema de determinar qué significa “ jurídico” se desplaza de la norma al
ordenamiento”.

Esta será el planteamiento aceptado y seguido entre nosotros por Gregorio Peces-Barba.

Concepto de Ordenamiento Jurídico

Sistema normativo dinámico institucionalizado en torno al concepto de sanción, en virtud de un
poder soberano y orientado a valores.
Elementos:

Es un sistema normativo: Los elementos que constituyen el sistema son normas (ya sean reglas
o principios); es decir, proposiciones prescriptivas (no descriptivas ni técnicas), por lo que
contienen siempre un operador deóntico:

- Mandato (O)
- Prohibición (Ph)
- Permiso (P)

Es un sistema normativo dinámico: Al contrario que los sistemas estáticos, el ordenamiento

jurídico es un sistema en constante evolución, con la incorporación de normas nuevas
(aprobación y publicación) y la expulsión de otras existentes (derogación o desuetudo), cuyos
elementos de conexión pueden también variar (en su interpretación o aplicación).

Es un sistema normativo dinámico institucionalizado; es decir, constituye un conjunto

ordenado de normas y procesos, en el sentido en que Hauriou y Santi Romano definieron el
concepto de institución

Es un sistema normativo dinámico institucionalizado en torno al concepto de sanción; la

sanción institucionalizada, es decir, previsible tanto en su naturaleza como en el órgano
encargada de imponerla y en el procedimiento que ha seguirse para su aplicación, es una de las
características que diferencia de forma clara al derecho de otros órdenes normativos como la
moral o las reglas del trato social.

Es un sistema normativo dinámico institucionalizado en torno al concepto de sanción, en virtud

de un poder soberano.
Es un sistema normativo dinámico institucionalizado en torno al concepto de sanción, en virtud
de un poder soberano y orientado a valores.

Valores:
Constitución española de 1978 (artº 1.1): España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Características del Ordenamiento Jurídico

Unidad
En el ámbito territorial sobre el que se ejerce una determinada soberanía solo puede existir un
único ordenamiento jurídico; ello quiere decir que todas las normas del sistema son
reconducibles mediante cadenas de validez a un único punto legitimador, ya sea formal (norma
fundamental) o material (hecho fundante básico)

- En el mismo ámbito territorial puede coexistir distintos susbsistemas jurídicos sectoriales o

territoriales (de los Estados federados en la Federación, de las Comunidades Autónomas,
de las regiones o cantones, de los municipios, etc.) pero la validez de todos ellos descansa
sobre el mismo punto de legitimidad originaria.
Plenitud
La plenitud del ordenamiento jurídico significa que no existe ninguna situación de hecho que no
esté prevista en el mismo, con la consecuencia jurídica correspondiente.

En realidad, esta característica no es cierta, sino tan sólo una mera pretensión. Su formulación
adecuada consiste en afirmar que el ordenamiento jurídico provee al intérprete o aplicador del
derecho de mecanismos e instrumentos para propiciar respuestas a las situaciones no
expresamente previstas en el mismo.
Mecanismos de integración

- Analogía

Consiste en aplicar la norma expresamente prevista para otro supuesto de hecho con el que se
aprecie identidad de razón.

- (Vedada in malam partem en el derecho sancionador).

- Principios Jurídicos

Son las convicciones ético-jurídicas generalizadas en una sociedad mediante la decantación

histórica del pensamiento jurídico.

- Costumbre
- Cláusula de Cierre

Coherencia
Que el ordenamiento jurídico es coherente significa que no existen contradicciones entre las
normas que lo integran. Ha de entenderse más bien como la existencia de mecanismos
provistos por el propio ordenamiento para resolver las contradicciones que se produzcan. Las
contradicciones normativas se denominan “ antinomias” y el procedimiento para su solución se
conoce como de “ resolución o superación de antinomias.”

Antes de exponer los mecanismos de resolución de antinomias ha de advertirse previamente de

la existencia de antinomias aparentes que no lo son en realidad. Para afirmar la exstencia de
una antinomia real el sujeto ha de quedar en situación de no saber a qué atenerse para no
infringir el derecho; si tiene una vía de actuación que no implica la vulneración de la norma,
entoncesestaremos solamente ante una antinomia aparente.

Ej: Si al circular por una autovía nos encontramos situadas a la misma altura dos señales de
 tráfico ung de los cuales establece que esta prohibido circular a más de 100 km/h y la otra
que permite circular a 100 km/h, el sujeto puede cumplir con ambas si se limito a circular
exactamente a 100 km/h; tiene una via para no infringir el derecho y por lo tanto no existe
antinomia real.

Tipos de antinomias
Operadores deónticos

Antinomias reales
O (n)-Ph (n): Una acción se obliga y prohibe al mismo tiempo.

Ph (n)-P (n): Una acción se prohibe y se permite al mismo tiempo.

O (n)-P (-n): Una acción se obliga y se permite no hacerla al mismo tiempo.

Antinomias aparentes
Criterios solución antinomias

Jerárquico
Lex superior derogat inferiori. La norma que ocupa una posición jerárquica superior en la
pirámide normativa prevalece sobre la inferior.
El orden de prelación tradicional es el de Constitución/Ley/Reglamento (Constitución cubana:
artículos 7-108c-137ñ), ocupando los tratados internacionales una posición confusa y
problemática.

De especialidad
Lex specialis derogat generali. La norma que contiene una regulación especial prevalece
sobre la regulación general.

Temporal
Lex posterior derogat priori. En igualdad de condiciones regulatorias la norma de fecha
posterior prevalece sobre la dictada con anterioridad.
De competencia
Cuando a cada ente territorial o funcional se le atribuyen competencias diversas
constitucionalmente, prevalece la norma procedente del ente o del órgano titular de la
competencia ejercida.

Conflictos de criterios

Otros criterios
El criterio consecuencialista, que tiene en cuenta las consecuencias de la aplicación de una u
otra de las normas en conflicto.

El criterio finalista, que tiende a dar prevalencia al espíritu de la ley, es decir, a dar prioridad a la
voluntad del legislador.

El criterio de la corrección funcional, que inclina hacia la elección de la norma que permite un
mejor funcionamiento de la institución involucrada (lo que es un trasunto en el derecho público
del criterio del buen fin del contrato en el derecho privado).

El criterio de la interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales y de

interpretación restrictiva a sus limitaciones

lll.-La concepción del Derecho y el

Ordenamiento Jurídico en Iberoamérica
Argentina
- Teoría Egológica, de Cossio (1944)
- Creación intersubjetiva del Derecho por el yo que actúa.
- Cálusula de cierre de libertad.
- Imperativo disyuntivo: La sanción sola se aplica tras la acción contraria a la norma
- Doctrina de los dos Soberanos (Garzón Valdés)
- Siempre habrá un soberano que no precise una norma para la validez de sus normas

México
- Resistencia a la recepción íntegra del normativismo kelseniano.
- Es "una fuga ante la vida" (De la Cueva) y que su enseñanza es en extremo peligrosa
porque "ataca al derecho natural

Colombia
- Teoría impura del Derecho (Diego López, 2004)
- Negación de una Teoría Trasnacional del Derecho (TTD)
- Anima a la creación (descubrimiento) judicial del derecho y al antiformalismo.

Brasil
- Tesis más influyente de la Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale (1978)
- Se abandona definitivamente la perspectiva exclusivamente normativa de Kelsen para
afirmar la validez del Derecho, introduciendo la dimensión valorativa de la justicia y la
sociológica o fáctica de la eficacia