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1 EL MOVIMIENTO DEL
DERECHO LIBRE COMO ANTECEDENTE DIRECTO DE LAS
TEORAS DEL DERECHO ELABORADADAS EN LA POCA
DEL IUSCONSTITUCIONALISMO 2
Resumen
El propsito del presente trabajo ser revisar, a grandes rasgos, los principales
perfiles del Movimiento del Derecho Libre, destacando sus ideas ms tras-
cendentes. Este ejercicio resulta interesante, a nuestro juicio, pues se puede
encontrar numerosas semejanzas entre las ideas de este Movimiento y varios
postulados que hoy son protagonistas de importantes y difundidas teoras del
Derecho, especialmente aquellas surgidas al amparo del Estado Constitucional de
Derecho.
i. Prtico:
A finales del siglo IX y principios del siglo XX, surgi en Alemania una fuerte
oposicin al positivismo dominante. Esta corriente -que se suele agrupar bajo la
rbrica de Movimiento del Derecho Libre (Freirechtsbewegung)- emergi
principalmente como una reaccin prctica contra el mtodo de interpretacin
positivista ampliamente difundido, que fue objeto de censura por ser considerado
una jurisprudencia conceptual y constructiva (la jurisprudencia de conceptos)
ajena a la vida, un culto a la letra de la ley, un fetichismo legal.4 Se criticaba tanto
su concepcin ideal del juez como la construccin de una ciencia jurdica (y del
jurista) teida por la pretensin de erigirse como un sistema completo, capaz de
resolver cualquier controversia a partir de las normas predefinidas por el derecho
1 El presente trabajo corresponde a una investigacin desarrollada en el marco de los estudios doctorales que cursa
el autor en la Universidad de Castilla La Mancha, Espaa, bajo las rdenes del Prof. Dr. Luis Prieto Sanchs, a quin
se agradece por su atenta gua y siempre iluminadores consejos. Tambin manifiesto mi gratitud a la colega y fiel
colaboradora Roco Salazar Pizarro; sin su ayuda me hubiera sido imposible terminar esta versin del presente
trabajo.
2 La Rbrica Iusconstitucionalismo se extrae de Principia Juris, obra en que Luigi Ferrajoli contrasta tres filosofas
del Derecho: iusnaturalismo, iuspositivismo y iusconstitucionalismo. En tal ejercicio afirma que "La dimensin
sustancial y nomoesttica de la validez propia del derecho jurisprudencial pre moderno, que haba sido excluida por
el primer positivismo jurdico, vuelve a condicionar el sistema en el Estado Constitucional de Derecho a travs de las
normas constitucionales". Ferrajoli, Luigi, Principia Juris: Teora del Derecho y de la democracia, Tomo II, (Trotta)
2011, p. 41.
3 Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Diplomado en Derechos
Humanos por la Universidad Catlica del Uruguay. Post Graduado en Derecho: Especialista en Constitucionalismo y
Garantismo (2009) y Especialista en Justicia Constitucional (2012) por la Universidad de Castilla La Mancha, Espaa.
Magister en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Diploma de Estudios Avanzados (DEA)
en Interpretacin de los Derechos y Libertades Constitucionalmente Reconocidos y Doctor en Derecho, por la
Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de Post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Andrs Bello. Coordinador del Crculo Acadmico Nuevas Perspectivas en Derecho Pblico, miembro de la Sociedad
Chilena de Filosofa Jurdica y Social. Email: jinunez@uc.cl
4 Ross, Alf, Teora de las fuentes del Derecho, (Centro de Estudios Polticos y Constitucionales) 2007, p. 242.
1
positivo vigente.5 Abundante en ironas -pero no por ello menos precisa-, la
retrica del Derecho Libre caracteriz al juez modelo de la poca como un
autmata.
Como certeramente relata Garca Amado, el Movimiento del Derecho Libre
fue acusado de querer disolver el principio de legalidad, de propugnar un
incontrolado activismo judicial y de bregar por el desvanecimiento de la se-
guridad jurdica. 6 7 Es ms, autores como Calamandrei han llegado a afirmar que
el Derecho Libre es una doctrina despreocupada y romntica, cautivante para los
juristas que carecen de buen sentido y que equivale a la ausencia de todo
Derecho.6 Ello se debera al empleo -tergiversado, por cierto- que de sus ideas
hicieran el nazismo y el rgimen revolucionario de la Rusia sovitica. Este ltimo,
apelando a (su interpretacin de) los postulados del Derecho Libre, justific la
abolicin de la codificacin zarista, suprimi la judicatura reemplazndola por
tribunales populares y declar como Derecho vlido a las normas derivadas de la
"conciencia proletaria".
6 Garca Amado, Juan Antonio, "Ernst Fuchs y la doctrina del Derecho libre", en Anuario de Filosofa del Derecho,
XIV, (Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica), 1997, p. 804.
7 "Pecados" que en los anales del siglo XXI se imputarn tambin a prestigiosas y difundidas variantes ideolgicas
y metodolgicas del paradigma (neo) constitucionalista.
5 Segura Ortega, Manuel, "El movimiento del Derecho Libre", en Anuario de Filosofa del Derecho, X, (Sociedad
Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica) 1993, p. 425.
6 Calamandrei, Piero, "Fe en el Derecho", en Calamandrei, Silvia (coord.), Fe en el Derecho, (Marcial Pons) 2009, p.
89.
7 Recasens Siches, Luis, "Situacin presente y proyeccin de futuro de la filosofa jurdica", en Anales de la Facultad
de Derecho, Tercera poca, III, (Universidad de Chile)i956, p. 142.
8 De Prada Garca, Aurelio, "Por un modelo de jurista: El movimiento del Derecho Libre", en Boletn de la Facultad
de Derecho, 18, (UNED) 2001, p. 15.
Para explicar las causas de la aparicin del Movimiento del Derecho Libre es
necesario situarlo en su contexto histrico.
Durante el siglo XIX, la ciencia jurdica alemana se haba esforzado por
construir un sistema de conceptos pretendidamente completo, con la intencin
de que fuese empleado como instrumento para la resolucin de todos los posibles
casos reales. Con dicha impronta, en 1900, se dict el Cdigo Civil alemn. Este,
en opinin de autores como Ernst Fuchs, implic un retroceso para el desarrollo
jurdico: mientras la vida social evolucionaba, mientras se transformaban
radicalmente las condiciones econmicas, la tcnica, la industria y el comercio
-sostuvo el autor- la ciencia jurdica, por el contrario, permaneca esttica como
en la Edad Media, utilizando mtodos arcaicos.
En Francia, la ciencia jurdica de la poca mostraba una fuerte influencia de la
Escuela de la Exgesis. Ella -segn expresan Gny y Ross- se fundaba en dos ideas
principales. Primero, que en el mbito de una legislacin codificada toda decisin
jurdica debe apoyarse directa o indirectamente en una ley escrita, pues aquella es
la nica fuente del Derecho. Y, segundo, la conversin de reglas jurdicas en
decisiones jurdicas tiene lugar bajo la aplicacin de una lgica deductiva formal,
que parte de ciertos conceptos jurdico -sustantivos de carcter abstracto- como
insumos para tal operacin. De estas premisas se derivaban necesariamente
ciertas consecuencias prcticas.
En tal contexto, el punto de partida para la aplicacin del Derecho es una
interpretacin stricto sensu del texto legal. Si el texto es claro, la interpretacin se
circunscribe a su tenor gramatical. Si, en cambio, el texto es oscuro o solo de
manera indirecta concierne al caso, proceder una interpretacin lgica en base a
inferencias formales (a contrario, a pari, a majori ad minus y a minori ad majus) y
consultando, eventualmente, los trabajos preparatorios del texto a fin de aportar
en la definicin de la "voluntad del legislador". Consideraciones de la equidad, la
costumbre o la naturaleza de las cosas, quedan completamente al margen. All
donde la ley no pueda aplicarse directamente o mediante una interpretacin
3
lgica, la decisin debera adoptarse mediante una construccin jurdica realizada
a partir de la ley y los conceptos jurdicos. Con todo, segn afirma Ross, algunos
juristas ms radicales sugieren que los casos en donde no se pueda aplicar una ley
resultan extremadamente excepcionales y que ante ellos correspondera rechazar
esa pretensin, dado que no encuentra apoyo en la ley. En sntesis, para esta
concepcin el Derecho es la ley; el jurista, un gemetra; y la sentencia, un
silogismo.11
En Alemania, la llamada jurisprudencia de conceptos influa profundamente
en la ciencia jurdica con una teora de la aplicacin sustentada en la existencia
prejudicial del Derecho, conforme a la cual, al juez le corresponda
exclusivamente localizar y aplicar la regla jurdica adecuada para el caso. Si
aquella regla no exista en forma expresa, la ciencia jurdica deba hallar la
solucin requerida a travs de la analoga, por la va de un razonamiento lgico a
partir del material jurdico ya existente. Por el contrario, se rechazaba cualquier
interpretacin basada en la finalidad de la ley, en el valor intrnseco de la
decisin, en la naturaleza de la cosa o en la equidad. La pieza clave de esta
construccin metodolgica era la idea del concepto jurdico, entendido como un
contenido jurdico positivo postulado a priori en forma de concepto. A partir de
l, se pretenda desarrollar la construccin de complejas molculas conceptuales
que alimentasen la labor jurisdiccional. Se buscaba -al igual que la escuela de la
exgesis- erigir un sistema de interpretacin con pretensiones de lgica,
objetividad12 y perfeccin.
En sntesis, siguiendo a Garca Amado,13 el formalismo exegtico y conceptual
que campe en la ciencia jurdica del siglo XIX ostent las siguientes
caractersticas comunes:
5
descripcin ms famosa del modelo de jurista cuestionado por el Freirechts-
bewegung es la proporcionada por Kantorowicz en La lucha por la ciencia del
Derecho, obra que en el primer prrafo de su introduccin contiene la conocida
alegora del "Jurista de la mesa verde": "un alto funcionario estatal, con formacin
acadmica, que se sienta en su celda, armado tan solo de una mquina de pensar,
aunque, ciertamente, muy refinada. En esta celda se halla solo una mesa verde
sobre la cual est delante de l un cdigo del Estado. Se le entrega un caso
cualquiera, real o ficticio, y en cumplimiento de su deber, con ayuda de
operaciones puramente lgicas y de una tcnica secreta solo por l conocida, es
capaz de demostrar, con absoluta exactitud, la decisin predeterminada por el
legislador en el cdigo".21
Se distingue en la alegora de la mesa verde la prohibicin del non liquet. El
jurista cuestionado por Kantorowicz puede y debe resolver cualquier asunto
sometido a su decisin, pero siempre extrayendo la solucin de la ley, sin crear
Derecho. Lo cual es posible, en trminos lgicos, solo en tanto no se acepte la
existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico. La imposibilidad de generar
Derecho y la de elidir fallar solo pueden conciliarse entre s partiendo de un
tercer supuesto: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es
completa y clara.
En La lucha por la ciencia del Derecho, el mismo Kantorowicz completa esta
impresin: "slo la jurisprudencia se atreve a causa de su supuestaplenitud
hermtica a poder resolver cualquier problema real o imaginable y exige esta
capacidad inclusive del ltimo de sus novatos. Y sin embargo la jurisprudencia no
se encuentra completamente sola. El curandero que aun en el caso ms oscuro
encuentra la diagnosis y aun en la diagnosis ms desesperada la teraputica; el
sacerdote que imperturbablemente calcula la penitencia de sus feligreses que
Dios exige respecto a cada uno de sus pecados, forman la fatdica compaa con la
cual el jurista dogmtico recorre su camino[...]"22
Y, posteriormente, define el talante del Freirechtsbewegung: "mientras que en
la teologa el espritu de la Reforma llega a su bella culminacin, la Ciencia del
Derecho, que no se despert a tiempo para emprender su Reforma tiene casi todo
por hacer. Bien es verdad que los ideales de nuestro movimiento encarnan
claramente el espritu de la Reforma alemana que super la letra, liber al
individuo, dio al sentimiento carta de naturaleza y enseonos a escuchar la voz
de la consciencia; pero no lo es menos que hasta hoy sigue esperando en vano la
ciencia jurdica al hombre que siente en s la fuerza de devenir su Lutero". 23
21 Kantorowicz, Herman, "La lucha por la ciencia del Derecho", en Savigny, Friedrich Carl von, Kirchmann, Julius
Hermann von, Zitelmann, Ernst y Kantorowicz, Hermann, La ciencia del Derecho, Traducc. de W. Goldschmidt,
(Losada) 1949, p. 329.
22 Ibd., p. 340.
23 Ibd., p. 361.
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la civilizacin. El Derecho sera, por tanto, un fenmeno previo al Estado, debido
a que existe desde que ha surgido la sociedad.28
El Derecho, a su juicio, tanto por su origen histrico como por su contenido,
debe ser distinguido de la ley. La ley puede recoger el Derecho vivo (o libre) que
se desarrolla en los hechos del Derecho. Para explicar esto ltimo, se vale de un
ejemplo dado por la aplicacin de la patria potestad en Bukovina (antigua
provincia del imperio Austro-Hngaro, donde se ubica su ciudad natal), lugar en
que rega el Cdigo Civil austriaco, cuerpo normativo de talante individualista en
materia de familia y segn el cual el hijo poda disponer de su patrimonio con
total libertad. En los hechos -llama la atencin el autor- la patria potestad se toma
profundamente en serio en Bukovina, de forma que, si un hijo de familia trabaja,
el padre o la madre se presentan sagradamente cada mes al patrono para retirar
su salario.29 Este caso anuncia el contenido y origen del derecho vivo: reglas del
deber ser jurdicas que no permanecen tan solo como normas de decisin sino
que regulan realmente el comportamiento humano, que se averiguan por medio
de la percepcin del acontecer fctico. Se manifiesta en el comportamiento
humano, no en proposiciones dirigidas a la autoridad.30
El Derecho vivo no se desvirta cuando resulta reconocido por la ley. No se
convierte en derecho estatal. Tal caso solo constituye un acto de reconocimiento
de un conglomerado de reglas que se manifiestan cotidianamente y con
normalidad. En su esquema, entonces, el derecho estatal es subsidiario al derecho
libre.31
Bajo el convencimiento de que el Derecho es un conjunto de normas de
decisin -expresa Ehrlich-, se lo ha ligado inseparablemente a la funcin de los
jueces y dems autoridades del Estado, definiendo la actividad jurdica como un
fenmeno estatal. Tal afirmacin constituye, a su juicio, no solo un error en la
apreciacin general del Derecho, sino tambin una equivocacin histrica. Si el
Derecho es pre estatal y est compuesto por normas de organizacin y decisin,
la aplicacin de estas ltimas no tiene un vnculo esencial con el rgano estatal
que denominamos tribunal.
Como puede apreciarse, la conceptualizacin del Derecho libre o derecho no
estatal dista de ser exacta y acabada. Kantorowicz se excusaba de ello aduciendo
que no se puede exigir altos niveles de precisin a un movimiento joven, como el
Freirechtsbewegung. Con todo, pese a lo inasible del concepto, su sola proposicin
-y firme defensa- impacta de lleno en principios bsicos de la ciencia jurdica de
la poca, entre ellos, el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico, la
autoridad de la soberana expresada en la ley y la definicin de cul es la
verdadera ciencia del Derecho. Cuestiones que abordaremos a continuacin.
28 Robles Morchn, Gregorio, "Ley y Derecho vivo", (Centro de Estudios Polticos y Constitucionales) 2002, p. 64.
29 Ehrlich, Eugen, "Sociologa y jurisprudencia", en Ehrlich, op. cit., p. 92.
30 Robles Morchn, Gregorio, Epistemologa y Derecho, (Pirmide)i982, p. 35
31 Ibd., p. 39.
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todo caso con arreglo a las fuentes o de cualquier otra manera, entonces el
problema desaparece: siempre tendremos respuesta.37
En una de sus primeras obras, Ehrlich se preguntaba acerca del xito del
famoso artculo 4 del Cdigo Civil francs que prescriba a los jueces la obligacin
de fallar todos los casos, asumiendo que el Cdigo resolva todas las cuestiones
jurdicas. Su respuesta era negativa. Ni tan siquiera el cdigo prusiano, elaborado
en base a la casustica -afirmaba-, se podra aproximar a tan ambiciosa meta. El
motivo es evidente: resulta imposible.38
En palabras de Fuchs, "la ley es siempre demasiado ancha y demasiado
estrecha" y "ms de siete octavos de las decisiones del Tribunal del Reich son
colmado de lagunas". Esto no puede ser de otro modo, ya que la ley se expresa en
palabras y las palabras nunca pueden abarcar plenamente la realidad. Es cierto
que el Derecho y lenguaje se dan juntos, pero dada esa insuficiencia del lenguaje
para aprehender la compleja realidad, el arte del Derecho no puede ser una pura
cuestin de palabras. Si las palabras de la ley retrataran exactamente toda
realidad, la decisin jurdica sera inequvoca e indiscutible, y no se necesitara ni
un sistema de recursos ni una legin de abogados.39
Para Kantorowicz, por su parte, la existencia de lagunas no es una excepcin
sino la regla general. En su opinin, puede afirmarse que en la ley hay tantas
lagunas como palabras. Ningn concepto se halla analizado hasta en sus ltimas
caractersticas; solo pocos han sido definidos y esos pocos, solo por medio de
conceptos indefinidos.40
En esencia, esta crtica consta de dos aristas. Una, en cuya virtud se denuncia
la incapacidad irremontable de las disposiciones legales -generales y abstractas-
para disciplinar el inconmensurable mbito de las relaciones humanas. La otra
cuestiona directamente el mtodo de aplicacin del Derecho a partir del cual se
afirmara su plenitud.
En efecto, la crtica a la negacin de las lagunas apunta no solo al aspecto
formal de esta idea insostenible, sino tambin al discurso endmico de la ciencia
jurdica exegtica (y/o conceptual) que afirma que, frente a los casos donde la
simple deduccin no es posible, la actividad regenerativa de la ley, desarrollada
por intermedio de la analoga, no implica creacin judicial de Derecho. Para el
Freirechtsbewegung, tanto la analoga como el resto de las tcnicas de
"autointegracin" de la ley, no aportan al ordenamiento jurdico la elasticidad
suficiente para evitar las lagunas, sino que las colman, pero mediante la
aplicacin de otro Derecho: el Derecho libre. Las lagunas, entonces, no son
espacios de reproduccin de la ley, sino de origen de otras fuentes formales del
Derecho. Es aqu donde el Derecho libre hace su aparicin, sostiene Segura
Ortega. Se trata de un Derecho que surge espontneamente del seno de la
sociedad, que es obtenido por los jueces en su actividad cotidiana, impregnado de
37 Ibd., p. i24.
38 Segura Ortega, op. cit., nota 5, p. 429
39 Garca Amado, op. cit, p. 805.
40 Segura Ortega, op. cit., p. 430.
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laguna, y no procede por tanto su aplicacin, sino la decisin libre, cuando el caso
no se inserte con equidad y justicia bajo ella. Habra laguna cuando el encaje de
un caso bajo la ley resulte contra-intuitivo, inadecuado o injusto. Todo esto lo
sintetiza Fuchs en la idea de que,para todo cdigo y toda ley, rige como primer
artculo tcito lo siguiente: "esta ley, como toda ley, tiene lagunas. Cada uno de
sus prrafos tiene su lmite all donde su aplicacin literal resulte inadecuada o
irrazonable".46
En suma, concluye Garca Amado que, para el autor de marras, el juez aprecia
el caso concreto que conoce con el propsito de revisar si sus perfiles admiten la
aplicacin de una solucin legal pre establecida con resultado justo. Cuando la
conclusin sea negativa, del imperativo de justicia emerger la especialidad del
caso que evidencia la injusticia de aplicarle, sin ms, la ley. Sern aquellas
peculiaridades provistas por los hechos las que han de sustraer al caso del
supuesto legal abstracto. Se generar as una laguna, respecto a la cual el juez
deber decidir ya no propiamente contra legem, sino praeter legem, 47
ponderando los bienes en conflicto y considerando el inters general, como lo
hara el legislador.48
En general, el Freirechtsbewegung se esforz en dejar claro que sus tesis
(especialmente esta) no promueven una desvinculacin del juez respecto del
Derecho. El Movimiento del Derecho Libre no pretenda conceder una mayor
libertad al juez, sino reconocerle la que inevitablemente tiene cuando realiza su
funcin.49 Participaba, en ese sentido, de lo que Lombardi llam la "epidemia de
sinceridad" de la ciencia jurdica de comienzos del siglo XX. Y tambin justificaba
aquello sosteniendo que cuando el juez colmaba las lagunas de la ley, lo haca
aplicando Derecho. Un Derecho no contenido solo en la ley, sino uno superior a
aquel, no formalizado ni explicitado positivamente, alcanzado a travs de
principios plasmados en las normas 50 y extrado de las reglas de obrar con
vigencia efectiva en la sociedad51: el Derecho libre.
Como se adelant, se aprecia en estas ideas un sistema de propuestas acerca
de las lagunas, especialmente en torno a las axiolgicas. Hay un llamado a aplicar
el Derecho libre -que, como ya sealamos, se yuxtapone a la ley- no solo en los
casos sin solucin, sino tambin en aquellos con una mala solucin segn el
aplicador del Derecho. Y esta es justamente la caracterizacinque Rodrguez y
Navarro hacen de la ya mencionada clase de lagunas. 52 En palabras de Guastini,
este tipo de laguna no consiste en una falta de norma sin ms. Lo que falta no es
una norma que regule el supuesto en cuestin, porque ese supuesto en efecto est
reglado (de no ser as habra una laguna normativa). Falta en verdad en el
enunciado normativo cuestionado una norma satisfactoria o "justa" y, ms
46 Ibd.
47 Ibd., p. 807.
48 Ibd., p. 809.
49 Segura Ortega, op. cit., p. 448.
50 Garca Amado, op. cit., p. 8i6.
51 Robles Morchn, op. cit., p. 35.
52 Navarro, Pablo y Rodrguez Jorge, "Derrotabilidad y sistematizacin de normas jurdicas", en Isonoma, 13, 2000,
p. 76.
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respecto a cada uno de sus pecados, forman la fatdica compaa con la cual el
jurista dogmtico recorre su camino [...]".57
En La lucha por la ciencia del Derecho, Kantorowicz compar insistentemente
la ciencia jurdica y el Derecho con la religin y la teologa. As escribi que:
El paralelismo que hoy por hoy existe entre la ciencia jurdica dogmtica y
la teologa ortodoxa (hablemos slo de esta ltima) salta a la vista. Por un
lado se habla de Dios, por el otro del legislador, ambos seres inasequibles a
la experiencia. La masa profana desconoce sus intenciones o las conoce
slo de modo confuso. Una casta privilegiada de telogos o de juristas es
mediadora de las relevaciones. Ambas castas pretenden exponer la
voluntad de aquellos seres, mientras que en realidad afirman como la
voluntad de ellos lo que telogos o juristas desean que sea religin o
Derecho. La situacin es necesariamente as, ya que la construccin de la
voluntad se basa en meros fragmentos: sagrada escritura, leyes. No
obstante, la tarea consiste en responder con su auxilioclaramente a todas
las cuestiones. El jurista debe ser capaz de demostrar que toda accin es
derecho o entuerto: el telogo que es agradable u odiosa para Dios. 58
61 Ibd.
62 Robles Morchn, op. cit., p. 30.
63 Segura Ortega, op. cit., p. 439.
64 Ibd., p. 4i7.
65 Ibd., p. 449.
66 Garca Amado, op. cit., p. 809.
67 Ibd., p. 8i0.
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legitimidad democrtica. Mientras el formalismo abstracto, el conceptualismo y
los mtodos intemporales son afines al absolutismo estatalista, este mtodo -a su
juicio- se identificara con un rgimen propiamente democrtico.
Para que este sistema funcione, resultan determinantes la personalidad de
juez y su formacin. Fuchs y Ehrlich lo dijeron con firmeza: no hay ms garanta
de la justicia que la personalidad del juez. Su actividad, para el Frei-
rechtsbewegung, presupone una talla espiritual y moral que no est al alcance del
tipo medio de persona. Dada la central relevancia de las valoraciones del juez, su
personalidad y su carcter son esenciales, si hemos de confiar en sus decisiones.68
Tanta fe en los jueces fue objeto de crtica. Se dijo del Movimiento del Derecho
Libre que propona suprimir la seguridad jurdica y que dicho valor resultara
indisponible, incluso si de su sacrificio se obtuviese un resultado ms justo. Se le
acus adems de promover la erradicacin de la objetividad. Ante ello,
Kantorowicz replic que la seguridad no puede ser entendida como la
previsibilidad de las decisiones futuras. Una sentencia previsible (dijo con curiosa
lgica) constituye un bello ideal irrealizable. Si las sentencias fueren previsibles,
no existiran procesos y, sin procesos, no habran sentencias. Empero -ahora con
mayor razn-, destac que la seguridad jurdica por la que se reclamaba era un
ideal que nunca fue satisfecho en la prctica, puesto que resultaba incompatible
con el ocultamiento de las verdaderas motivaciones de las resoluciones judiciales
en el escondite de la pretendida lgica. 69 Mas importante que la seguridad
jurdica y que la objetividad sera -a su juicio- la imparcialidad.70
La existencia de jueces con las caractersticas que demanda el Freirechts-
bewegung, depende en la prctica de dos factores: una slida formacin y un
sistema de seleccin y promocin que estimule y premie a los jueces ilustrados en
los valores del Derecho libre. Buen juez ser el que conoce bien la vida, el trfico
y las personas -dir Fuchs-, lo cual le permite juzgar como un lego. Lo nico que
puede elevarlo por encima del lego es la formacin psicolgica y sociolgica. Solo
ello le permitir unir la sensibilidad innata con la capacidad de observacin que
resulta de la experiencia.71
5. Reflexiones finales
68 Ibd., p. 814.
69 Segura Ortega, op. cit., p. 454.
70 Segura Ortega, op. cit., nota 27, p. 128.
71 Garca Amado, op. cit., p. 815.
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