TEORAS CRTICAS DEL DERECHO

Juan A. Prez Lled

I. INTRODUCCIN Sin nimo de repartir ni negar credenciales de crtico entre los muy diversos autores y teoras que as se proclaman, seleccionar algunas de las principales corrientes crticas contemporneas. Me referir tan slo a teoras jurdicas crticas, defendidas por juristas desde la ciencia o filosofa del Derecho. Dejo de lado las mltiples corrientes que han teorizado (crticamente) acerca del Derecho desde la tica, la teora social, la filosofa poltica, etc. (el anarquismo sera quizs el ejemplo ms claro), por ms que estas orientaciones hayan inspirado a los juristas crticos. Y aunque me ceir a las dos ltimas dcadas, debo al menos mencionar algunas de las tendencias que desde el ltimo tercio del siglo XIX protagonizaron la llamada revuelta contra el formalismo, porque en ellas est la raz de buena parte de las seas de identidad de muchos crticos contemporneos. Me refiero, entre otras, a la jurisprudencia finalista inaugurada por (el segundo) Ihering, la jurisprudencia de intereses (Heck), la escuela del Derecho Libre (Kantorowicz), la sociologa jurdica de Ehrlich, la escuela cientfica (Gny), el pluralismo jurdico (Gierke), la jurisprudencia sociolgica (Pound) o el realismo jurdico escandinavo (Ross, Hgerstrm, Lundstedt) y norteamericano (Llewellyn, Frank, Cohen).

II. MARXISMO Y TEORA DEL DERECHO Los juristas crticos se declaran polticamente de izquierdas y obviamente la tradicin marxista es para ellos un punto de referencia ineludible. Marx nunca pretendi construir una teora jurdica, pero muchos marxistas s lo han intentado, bien rastreando en los textos del fundador las diversas (y no siempre coherentes) referencias al Derecho, o bien trasladando al Derecho el mtodo marxista expuesto en sus obras histricas y econmicas. No obstante, se ha discutido mucho acerca de la existencia (o la posibilidad) de una teora jurdica marxista (Atienza y Ruiz Manero, 1993, a quienes sigo en este apartado). La cuestin depende de qu entendamos por teora jurdica. Entendida en el sentido genrico de teora (o filosofa) del Derecho, como reflexin global acerca del fenmeno jurdico y de su lugar en la sociedad, cabe por supuesto hablar de un enfoque marxista del Derecho (muy ligado a la teora del Estado), cuyas, tesis mnimas seran:
1) el Derecho tiene un carcter clasista; 2) es un fenmeno histrico en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organizacin social; 3) desempea un papel subordinado (al menos, relativamente subordinado) en relacin con otros elementos del todo social; 4) tiene carcter ideolgico. Junto a ello, los estudiosos marxistas del Derecho han asumido tambin: 5) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurdica; y 6) una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los

valores que el Derecho realiza o debera realizar: la justicia o los derechos humanos (Atienza y Ruiz Manero, 1993, 13).

Estas notas tan generales no son ms que parmetros que han sido abrazados en diversos grados de intensidad. En su versin fuerte (la del llamado marxismo ortodoxo, economicista, mecanicista, etc.) lo que parece, en principio, imposible, es una teora jurdica marxista en el sentido ms estricto de ciencia del Derecho, al menos tal y como se entiende habitualmente esta expresin: como la reconstruccin de un determinado Derecho positivo (dogmtica jurdica) y el anlisis de los conceptos jurdicos bsicos (teora general del Derecho). Si todo el Derecho responde siempre al inters de la clase dominante, se identifica por definicin con el modo de produccin burgus, no es un medio adecuado para la transformacin social, carece de autonoma respecto a la base econmica que lo determina, oculta o deforma ideolgicamente la realidad, est destinado a extinguirse, etc., entonces carece de sentido desarrollar un anlisis interno y autnomo del Derecho positivo dirigido a suministrar criterios para su mejor produccin y aplicacin, A menos, claro est, que se acepte que el Derecho socialista encarna un valor positivo, como ocurri con la recuperacin por parte de los juristas del Este (Vysinskij, Lukic) de una dogmtica jurdica metodolgicamente tradicional aunque retricamente envuelta en un ropaje marxista-leninista. Desde luego, todos los juristas marxistas y, en general, los juristas crticos contemporneos, coinciden en la descalificacin de la ciencia jurdica tradicional. Pero la crtica jurdica marxista actual ha ido desmarcndose progresivamente de las versiones ms toscas del marxismo y, en la medida en que valora la potencialidad transformadora del medio jurdico, no renuncia tampoco a una teorizacin jurdica alternativa, desarrollada al menos en tres direcciones: 1) siempre cabe un anlisis externo (histrico, econmico, sociolgico, etc., inspirado en una teora social del Derecho, como por ejemplo la de K. Rennet), o una teora del Derecho como instrumento de dominio de clase y como ideologa, o una teora crtica y emancipatoria del Derecho. 2) Pero, adems, sobre esa base se proponen modelos de ciencia jurdica o teora general del Derecho alternativos a la dogmtica tradicional, que ya no seran exclusivamente formales, en cuanto, como han sealado Atienza y Ruiz Manero (1993, 135), parten
a) del carcter histrico no slo del Derecho, sino tambin de las categoras jurdicas, de los conceptos bsicos del Derecho (sujeto de Derecho, norma, relacin jurdica); b) de la necesidad de considerar el Derecho como un elemento del sistema social que mantiene unas especiales relaciones tanto con el subsistema econmico como con el subsistema poltico; en consecuencia, una verdadera ciencia del Derecho (es decir, la teora general del Derecho) debera estar orgnicamente ligada a las otras ciencias sociales (la economa poltica, la teora del Estado, la psicologa social o la ciencia social integrada).

Esta segunda lnea es en parte heredera de la teora general del Derecho diseada por Pashukanis (jurista de la revolucin sovitica depurado por Stalin y redescubierto en occidente en los '70), y su propuesta ms elaborada ha sido la de la ciencia social integrada, defendida por Cerroni en esos aos. 3) Por ltimo, los juristas marxistas occidentales han elaborado una poltica del Derecho orientada a la utilizacin prctica de las instituciones y categoras jurdicas existentes en un sentido progresista. Se trata del uso alternativo del Derecho.

III. EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO Es un movimiento surgido en Italia tras la crisis de los sesenta, integrado no slo por juristas acadmicos (en torno a revistas como Democrazia e diritto o Critica del diritto: entre otros, Barcellona, Ferrajoli, Coturri, Rodot, Galgano) sino tambin por abogados y jueces (asociados a Magistratura Democratica). Este movimiento, hoy ya desaparecido como tal, defenda la posibilidad de una prctica jurdica en contradiccin con el designio de desarrollo social expresado (tambin jurdicamente) por la clase dominante (Barcellona, 1976, 254). Para ello, los alternativistas aspiran a superar el dilema entre, por un lado, ciencia y prctica jurdica tradicional (porque el respeto a la ortodoxia jurdica parece exigir el precio de la fidelidad a las opciones polticas del legislador) y, por el otro, el escepticismo hacia la va jurdica propio del marxismo economicista (ya que entonces al jurista comprometido no le quedara ms que tirar la toga y entrar en la lucha) (Barcellona, 1973, vii). La superacin del dilema pasa por una nueva forma, menos rgida, de entender y definir, respectivamente, la ortodoxia jurdica y la prctica poltica, y ms precisamente la especificidad" del Derecho, por una parte, y la primaca de lo econmico y de lo poltico, por otra. Frente a esto ltimo, el marxismo en que se inspiran los alternativistas es ms bien el de la relativa autonoma del Derecho: ste puede incidir en la transformacin social (La sobreestructura proporciona las condiciones generales de existencia de las estructuras, .la prctica es un efecto conjunto de ambas, dice Barcellona). Y frente a la ortodoxia jurdica, los alternativistas critican el formalismo de la ciencia (y la prctica) jurdica burguesa, la falsa imparcialidad de su abandono de los elementos poltico-ideolgicos del Derecho, que en realidad refuerza el statu quo. Las lagunas e inconsistencias del Derecho -sostienen ellos- obligan al intrprete o aplicador a un a opcin, que no puede ser tcnica sino valorativa (poltica), entre diversas posibilidades. Cabe pues un uso alternativo del Derecho si nos decantamos no por las interpretaciones convencionales sino por aquellas otras que favorecen los intereses de las clases subordinadas y el objetivo de la construccin de un nuevo poder democrtico que permita una gestin social del proceso de produccin y distribucin. Dicho uso alternativo puede fundamentarse en los valores y principios democrticos y progresistas que la Constitucin formalmente reconoce (por ejemplo, el principio de igualdad material), pero cuya realizacin efectiva es eludida por una legislacin y una prctica interpretativa ms conservadora inspirada en disvalores de signo contrario. Pero si la aparente coexistencia de valores luego se resuelve en una disponibilidad de los instrumentos jurdicos (aunque ya no sea siempre) a favor de quien tiene el poder social, entonces esa prctica jurdica tcnico-poltica alternativa (dentro de las instituciones, en la medida en que stas son fungibles para nuevos objetivos) sigue exigiendo ser combinada con la accin poltica (fuera de las instituciones, en la medida en que existe un espacio para la creacin de nuevos instrumentos de democracia), en el marco de una elaboracin terica adecuada que supere (mediante la recuperacin de la categora de totalidad y el uso de la dialctica) la ideologa de la separacin entre tcnica, ciencia y poltica: se trata tambin de definir las condiciones prcticas y de elaborar los presupuestos tericos necesarios para eliminar los disvalores implcitos en los criterios de cualificacin jurdica comnmente empleados por la doctrina y la

jurisprudencia (Barcellona, 1976, 264). La elaboracin terica ha de dirigirse a la constitucin -slo proyectada por algunos alternativistas- de una cultura jurdica alternativa (de ah su preocupacin por la formacin de los juristas): anlisis del sistema, formulacin de hiptesis y elaboracin de tcnicas y categoras conceptuales que permitan una explicacin adecuada de los vnculos genticos y funcionales que hay detrs de las instituciones jurdicas y las estructuras sociales. Ahora bien: con ello no se pretende aludir a una dogmtica alternativa que fuera todava interna al sistema jurdico y orientada a su reconstruccin (aunque esta vez fuera en un sentido alternativo), porque precisamente la presentacin del razonamiento jurdico como reconstruccin del sistema es lo que impide un anlisis crtico de las funciones de las instituciones jurdicas en relacin con la distribucin real de poderes en la sociedad (Barcellona, 1976, 256).

IV. LA CRTICA DEL DERECHO EN FRANCIA Tambin como fruto tardo del 68 aparece en Francia la asociacin Critique du Droit (Crtica del Derecho), fundada en 1977. En comparacin con el uso alternativo, este movimiento francs nace con una vocacin menos estratgica y ms terica y pedaggica; sus miembros son politlogos y juristas acadmicos (entre otros, Miaille, Jeanmmaud, Gleizal, Jeantin, Dujardin, Michel, Journes). Sus rganos de expresin son la coleccin de libros Critique du Droit y la revista Procs (Proceso). Suelen distinguirse dos fases en la historia de Crtica del Derecho (Jeammaud, 1986, a quien seguir en este apartado). En sus aos iniciales se lanz el ambicioso proyecto -nunca realizado- de construir frente a la ciencia jurdica tradicional, una nueva teora general (social) del Derecho verdaderamente cientfica, autosuficiente, coherente y exhaustiva, epistemolgicamente fundada en el materialismo histrico. El manifiesto fundacional de movimiento (Dujardin et al., 1978) mostraba la inspiracin marxista de este proyecto: el Derecho expresa las contradicciones generadas en la lucha de clases; la ciencia y la enseanza del Derecho siguen teidas de formalismo e idealismo, ocultan el carcter mvil y contradictorio de la realidad social, cuando la hiptesis fundamental del movimiento es que la ciencia de lo jurdico parte de una ciencia de lo poltico. De ah que el proyecto del movimiento sea transformar las prcticas de investigacin y de enseanza y, a travs de un uso preferente del materialismo histrico y dialctico, contribuir a comprender los fenmenos jurdicos en la perspectiva de una transicin hacia nuevas relaciones sociales: el socialismo. La tarea pues no era slo crtica (denunciar los atolladeros de una supuesta ciencia autnoma del derecho) sino tambin constructiva: haba que construir rigurosamente el objeto derecho como nivel especfico, pero slo como nivel de un todo social, y dilucidar las modalidades de las relaciones entre las condiciones de la vida material y las formas jurdico-polticas, centrndose en stas en cuanto modo de representacin, arreglo y reproduccin de las relaciones sociales de produccin de la vida social. Este programa requera superar las anteriores teoras marxistas del Derecho: 1) supona, evidentemente, una clara ruptura con la lectura materialista tradicional de lo jurdico como superestructura casi unilateralmente determinada por una base econmica situada ms all; 2) pero exiga tambin la superacin del marxismo estructuralista althussetiano, que vea el Derecho como instancia jurdico-poltica de un todo complejo en el que lo econmico solo domina en

un ltimo anlisis: el Derecho, como aparato ideolgico del Estado, es la forma de las relaciones de produccin, y tiene una eficacia propia enmarcada en una relacin de causalidad estructural (ya no directa) con las dems instancias de ese todo complejo. Este enfoque, que tuvo su apogeo en Francia entre 1968 y 1975, reconoca la autonoma de lo jurdico y confirmaba la necesidad de tomar en serio al Derecho como objeto de investigacin terica. Los escritos de N. Poulantzas, G. Lyon-Caen, B. Edelman, A. J. Arnaud o el propio Miaille constituyeron el antecedente directo de Crtica del Derecho e inspiraron su trabajo inicial. No obstante, y aunque su influencia en cierto modo perdura, esta teora ha sido sustituida (o mejor, corregida) por una versin sedicentemente ms sofisticada acerca del papel constitutivo del Derecho en la sociedad: el Derecho participa en la misma constitucin, funcionamiento y reproduccin de las relaciones sociales; la sociedad capitalista es esencialmente jurdica, pues el Derecho moderno es una representacin y mediacin especfica y necesaria de sus relaciones de produccin. En una segunda etapa (desde 1982-1983), la bsqueda de una teora materialista general acerca del fenmeno jurdico se sustituye por un programa, aparentemente ms modesto, de anlisis muy especficos y diversificados sobre el juego concreto de los mecanismos de regulacin jurdica. La anterior concepcin del Derecho pareca invitar a su desarrollo terico, enfocando la proyectada teora general materialista hacia esa funcin constitutiva o estructuradora. Pero la bsqueda de dicha teora slo permiti mostrar sus limitaciones. Por un lado, por el riesgo de incurrir en una interpretacin funcionalista del Derecho: la anterior teorizacin global tenda a dar cuenta de manera excesivamente simplista de la coherente funcionalidad de la mediacin jurdica para la permanencia del orden burgus, con explicaciones a posteriori, un tanto milagrosas, sobre la adecuacin de cada institucin jurdica a sus exigencias. Pero, sobre todo, porque aquellas frmulas genricas slo proporcionaban un marco terico todava demasiado superficial: decir que el Derecho conforma o mediatiza las relaciones capitalistas de produccin poda ser una explicacin de la presencia de un orden jurdico de reglas generales que organiza las relaciones entre sujetos abstractos, libres e iguales; pero no nos permita comprender cmo se opera concretamente esta regulacin; es decir, el modus operandi de esta representacin-mediacin (Dujardin et al., 1978, 85). As, en el trabajo actual, los temas ms generales dejan paso a estudios ms pacientes sobre una gran variedad de objetos limitados, centrados en la tecnologa y la prctica de la regulacin jurdica: la representacin (contractual o jurdico-poltica), la produccin social de las normas jurdicas, los lugares para la formalizacin y tratamiento jurdico de los conflictos, las relaciones de los sujetos con las normas y las instituciones jurdicas, la ambivalencia del Derecho laboral, la descentralizacin territorial del Estado, etc. Este retorno a los aspectos tcnico-jurdicos de las diversas ramas del Derecho positivo no es sin embargo una vuelta a la dogmtica jurdica tradicional, ya que pretende romper con el discurso de tipo positivista tomando el anlisis y la descripcin de la tcnica jurdica como un conocimiento cientfico del Derecho que no olvida su calidad de dimensin de un todo social; se tratara en todo caso de una dogmtica crtica, marcadamente emprica e interdisciplinar (muy ligada a la sociologa jurdica). Lo que s parece claro es que, con este nuevo eclecticismo, nos salimos, quermoslo o no, de las aguas de la teorizacin materialista del Derecho, tal como se ha podido concebir hasta la fecha: se siente ahora la necesidad de plantearse otras problemticas e instrumentos conceptuales, es decir, de

tomar en cuenta e incluso continuar los esfuerzos tericos ajenos a la tradicin marxista (Dujardin et al., 1978, 91).

V. LA CRTICA JURDICA EN EL MUNDO IBEROAMERICANO En el mbito iberoamericano, el tradicional dominio del iusnaturalismo en la filosofa del Derecho (un iusnaturalismo neoescolstico, muy conservador), en paradjica armona con una dogmtica jurdica marcadamente formalista, quiz explique (junto a la frecuencia de regmenes polticos totalitarios) que la aparicin de corrientes crticas haya sido ms tarda y ms dbil que en Europa o en Estados Unidos, y que en algunos casos (Argentina, Espaa) la iusfilosofa analtica haya cumplido una funcin poltica e intelectualmente innovadora e incluso crtica. En Espaa no existe una corriente crtica, aunque se debe destacar la obra, un tanto aislada, de Juan Ramn Capella (Puigpelat, 1987). Capella ha intentado reconstruir una teora marxista del Derecho: su carcter histrico, condicionado a los modos de produccin basados en la explotacin (aunque destaca la especificidad formal de la norma jurdica); la tesis de la extincin del Derecho y del Estado (y los criterios de distribucin durante la transicin y en la fase final); la crtica ideolgica del Derecho (los destinatarios ven el consenso y no la fuerza, y el anlisis jurdico interno de los dogmticos produce un conocimiento deformado, acrtico y ligado al poder), etc. En los ltimos aos, preocupado por la actual crisis civilizatoria y ms escptico respecto de los instrumentos polticos existentes, Capella busca una reflexin polticosocial alternativa superadora de las teoras tradicionales y que afronte nuevos problemas a escala mundial (la crisis ecolgica, la revolucin tecnolgica, la universalizacin de la economa, los nuevos poderes supraestatales...). En Amrica Latina el panorama es distinto: desde finales de los setenta han surgido algunos ncleos de juristas influidos por las tendencias crticas europeas. A pesar de su dispersin, cabe distinguir tres grandes orientaciones: 1) La corriente Derecho alternativo, similar a la italiana, aunque con tintes marxistas menos acentuados. El uso alternativo tuvo cierta repercusin en Espaa (Lpez Calera, Saavedra y Andrs, 1978; Daz, 1978), pero su influencia fue bastante fugaz. En algunos pases latinoamericanos, sin embargo, conserva cierto vigor, no tanto como paradigma terico cuanto como orientacin para la prctica profesional de abogados y jueces progresistas. Destacan aqu el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (Bogot) y el Instituto de Derecho Alternativo de Florianpolis (Santa Catarina, Brasil). 2) En un plano ms terico, la principal influencia ha sido la de Crtica del Derecho francesa, proyectada sobre los movimientos denominados Crtica jurdica (Mxico, Brasil) y Teora Crtica del Derecho (Argentina). En Mxico se publica desde 1984 la coleccin Crtica jurdica y la revista del mismo nombre, dirigida por Oscar Correas. Esta revista es el rgano de expresin de juristas y politlogos crticos no slo mexicanos sino tambin de muchos otros pases iberoamericanos, comunicados entre s tambin a travs del Congreso Latinoamericano de Crtica Jurdica o de la Asociacin Latinoamericana de Metodologa de la Enseanza del Derecho (ALMED) y su revista Contradogmticas. Ms all de las evidentes semejanzas entre franceses y latinoamericanos,

estos ltimos se caracterizan (adems de por una mejor valoracin, adquirida al ms alto precio, de las instituciones democrticas y de las garantas jurdicas del Estado de Derecho, y en particular de los derechos humanos) por haber avanzado ms decididamente en esa transicin desde una teora materialista del Derecho hacia el anlisis especfico de la regulacin jurdica. Esto se percibe con mayor claridad en la llamada Teora Crtica del Derecho argentina. Esta corriente, aunque tambin considera que la instancia jurdica es consustancial con las relaciones de produccin capitalistas, intenta comprender lo jurdico yendo ms all de la teorizacin marxista: acepta la legitimidad de una ciencia del Derecho relativamente autnoma frente a otras ciencias sociales; la teora crtica debe a la vez reconocer a esa ciencia como parte de su objeto (el conocimiento conforma al objeto) y hacer uso de sus herramientas tericas, particularmente en relacin con los anlisis del lenguaje jurdico, sus formas lgicas, y ciertas categoras de la teora general del Derecho (Entelman, 1982, 12). Y es que se concibe al Derecho (Crcova, 1993, 25) como una prctica social de naturaleza discursiva, como una produccin social de sentidos (no solo mediante la produccin-aplicacin de normas, tambin de conocimientos, interpretaciones, argumentos, smbolos, prcticas institucionalizadas, creencias de los sbditos...). El moderno concepto de discurso permite pensar el Derecho y su teorizacin como un lenguaje que opera dentro de una formacin social produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que coadyuva y a veces determina el comportamiento de las distintas instancias que la componen (Entelman, 1982, 15). La crtica del Derecho se convierte as en anlisis y crtica del discurso jurdico en cuanto discurso del poder: se desvela su escasa homogeneidad (Mar, 1982); se analiza su estructura (el nivel producto de las autoridades normativas, el de los tericos y los operadores jurdicos, y el de los usuarios) (Entelman, 1986); se critican sus ficciones centrales, como la nocin de sujeto de derecho (Ruiz, 1986); y, sobre todo, se explota su funcin paradojal (Crcova, 1993, 25 ss, 83 ss): su papel constitutivo no es neutral sino ideolgico, conservador de las relaciones de poder, pero a la vez alude y legitima las aspiraciones de resistencia y transformacin social. Esta crtica del discurso jurdico es cada vez ms eclctica e interdisciplinar, acudiendo a autores como Foucault, Bacbelard o incluso Kelsen (Correas, 1987), y a disciplinas como la semitica, el psicoanlisis, la antropologa y la teora del Derecho. 3) La tercera orientacin sera la reaccin sociologista frente a la ciencia jurdica tradicional, que ha dado lugar a un cierto desarrollo en Latinoamrica de una sociologa jurdica crtica que intenta superar los modelos funcionalistas. Aqu destacan las tesis del llamado pluralismo jurdico (Faria, Santos, Wolkmer): el monopolio estatal del Derecho oculta la existencia (en las actuales sociedades complejas, no slo en las primitivas) de otras juridicidades informales (en las fbricas, la familia, barrios marginales, grupos indgenas, etc.), de carcter autogestionario, que expresan valores de igualdad y equidad material distintos de los dominantes. Caso especial es el de la iusfilosofa sociolgica, desde una perspectiva dialctica, totalizadora y humanista, esbozada por la Nueva Escuela Jurdica Brasilea fundada por R. Lyra.

VI. CRITICAL LEGAL STUDIES En los ltimos quince aos la corriente crtica que ha alcanzado mayor magnitud, y probablemente ms impacto (aunque no sobre el mbito iberoamericano), ha sido el movimiento norteamericano Critical Legal Studies (Estudios jurdicos crticos, en adelante CLS). Hay que advertir que con esta expresin se alude tambin al movimiento de los juristas crticos britnicos, organizados desde 1986 en la Critical Legal Conference (Hunt y Fitzpatrick, 1987), as como a la red europea European Conference on Critical Legal Studies (Lange y Raes, 1991), en la que desde 1981, adems de britnicos, participan crticos alemanes (corriente Rechtskritik, en torno a la revista Kritische Justiz), holandeses (con sus revistas Kritiek von Recht y Recht en Kritiek), portugueses (Associaao Portuguesa de Estudios sobre Direito e Sociedade, fundada por Boaventura de Sousa Santos, y la Revista Crtica de Cincias Sociais), franceses (Critique du Droit, ya aludida), belgas, daneses, hngaros, etc. Pero, en sentido estricto, CLS es un movimiento diferenciado que surge en Estados Unidos (Universidad de Wisconsin-Madison, 1977) como plataforma poltica para la izquierda en las facultades de Derecho de ese pas (Tushnet, 1991), habindose consolidado -no sin fuertes reacciones y sonoras polmicas- incluso en algunas universidades de lite (sobre todo en Harvard). Su cohesin no es tanto intelectualsustantiva cuanto poltica y sociocultural: poltica no por la adhesin a una teora poltica elaborada, sino en un sentido o bien muy general de valores y actitudes de izquierdas compartidos o bien muy concreto de activismo en disputas polticas cotidianas. Y sociocultural porque CLS es una red de relaciones entre acadmicos que generacionalmente (al menos en su ncleo original y ms conocido) comparten la herencia de los movimientos sociales de los sesenta; la Nueva Izquierda norteamericana y su radicalismo cultural, ms que el marxismo, marcan la identidad colectiva y el estilo iconoclasta de CLS. En ese espritu, CLS renuncia al papel del intelectual-lder que suministra a las masas la teora correcta para la transformacin social global a travs del Estado, y emprende la tarea ms modesta de organizar a la izquierda jurdica acadmica para actuar ya en ese mbito. De ah su obsesin por la enseanza del Derecho. Aqu critican
la orientacin profesional de las facultades como fbrica de abogados para el mundo de los grandes negocios [...]; su funcin socializadora en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesin jurdica; la timidez en la aplicacin de polticas de accin afirmativa en favor de las mujeres y las minoras raciales; el fro ambiente deshumanizado, jerarquizado y competitivo que se respira en la facultad [...]; la marginacin en el plan de estudios de las materias ms polticas o crticas (las que abordan ms abiertamente las grandes cuestiones poltico-morales) frente a la centralidad de las que reproducen y legitiman el modelo existente en Norteamrica, que adems se ensean como un apoltico discurso tcnico-jurdico, o en todo caso de ingeniera social (policy analysis), pero silenciando esas cuestiones valorativas en sentido fuerte. CLS desea introducir ms cursos de carcter filosfico, poltico, histrico, socioterico, etc. Pero, ms que aumentar el nmero de crditos para tales materias [...] de lo que se trata es de integrar esos tres niveles (tcnico-jurdico, policy, y poltico-moral), de manera que este ltimo no quede aislado sino que impregne la enseanza de los otros dos; el objetivo es denunciar la falsa autonoma del razonamiento jurdico, el falso apoliticismo tecnocrtico de la concepcin dominante sobre lo que es pensar como un jurista (y tambin el neoformalismo disfrazado de

argumentos de policy estandarizados y acrticamente asumidos), que oculta la raz polticomoral del discurso jurdico (Prez Lled, 1993, 727-729).

Por eso el trabajo sustantivo de CLS, centrado en cuestiones tcnico-jurdicas (ellos son juristas, ms que iusfilsofos), es fuertemente interdisciplinar y tericamente muy eclctico. Esto se debe a que CLS participa de la actual crtica post-ilustrada a la gran teora, porque esa bsqueda de explicaciones globales sobre la base de poderosas estructuras que se suceden siguiendo tendencias determinantes traiciona la idea de la complejidad y la contingencia social, y congela la posibilidad de imaginar rdenes alternativos. CLS ni se adhiere ni aspira a construir un nico sistema terico, y opta en cambio por prcticas tericas a pequea escala (teora local) adaptando elementos tomados de las ms diversas tradiciones y autores: existencialismo, fenomenologa, teora social clsica (Marx, Weber, Durkheim), pragmatismo, estructuralismo, psicoanlisis, Hegel, Nietzsche, Gramsci, Foucault o Habermas seran algunos ejemplos. Pero destaca la influencia del realismo jurdico norteamericano, el neomarxismo, el postestructuralismo y el feminismo: 1) CLS reproduce muchos argumentos de los realistas contra formalismo jurdico (contra la ilusin de certeza y aplicabilidad mecnica del Derecho), enfatizando la indeterminacin del lenguaje jurdico y la discrecionalidad del intrprete. Con esta crtica interna de la razn jurdica, CLS aspira a poner al descubierto el sentido poltico de la prctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a s mismos como un instrumento del mismo (Duncan Kennedy, 1992, 284). Pero CLS pretende llevar la crtica ms lejos: a) rechaza el proyecto constructivo de algunos realistas, que defendan la recuperacin de la certeza acudiendo a los intereses y objetivos sociales subyacentes en las normas (jurisprudencia finalista, policy analysis). Para CLS este enfoque funcional ms que formal hoy tan extendido, que apela a supuestos consensos sociales no cuestionados y a una especie de racionalidad instrumental inmanente al ordenamiento jurdico, sigue ocultando la verdadera dimensin poltica y conflictiva del Derecho: los conflictos no slo aparecen en el sistema formal de reglas, tambin en el de objetivos sociales y principios valorativos en los que aqullas se inspiran. b) La actual jurisprudencia de principios (por ejemplo, Dworkin) cree posible resolver racionalmente tales conflictos acudiendo a su ponderacin o a su reconstruccin en una teora integradora coherente. CLS niega esa posibilidad: filosfica, moral y polticamente el Derecho est simultneamente comprometido con polos opuestos de presupuestos e ideales irreconciliables. Subyacen las contradicciones del pensamiento liberal, que CLS analiza (individualismo y altruismo, razn y deseo, deontologismo y consecuencialismo, subjetivismo y objetivismo, intencionalismo y determinismo, justicia formal y sustantiva, etc.; Unger, 1975). Ocurre que en la prctica jurdica dominante los polos conservadores estn ideolgicamente privilegiados, lo que permite cierta predecibilidad emprica respecto de las decisiones jurdicas, pero CLS insiste en la indeterminacin justificatoria: los polos reprimidos siguen reconocindose, por lo que un buen jurista puede justificar plausiblemente, apelando a ellos, soluciones no convencionales (algo muy parecido al uso alternativo del Derecho). c) El refugio en la ciencia social emprica tampoco es para CLS la solucin. Ante la sociologa jurdica del movimiento Law and Society (Derecho y Sociedad), CLS se muestra ambivalente: polticamente, ataca su

reformismo estatista, tecnocrtico y en el fondo conservador; y tericamente rechaza su epistemologa positivista, el crudo empirismo asptico y aterico del enfoque behaviorista dominante. Estas crticas se inspiran en buena medida en las ideas de la Escuela de Francfort (tambin en autores como Kuhm): la crtica a la razn instrumental y a la distincin positivista entre hechos y valores, conocimiento y poltica, sujeto y objeto de conocimiento, teora y praxis, ciencia y filosofa, etc. Pero algunos (Trubek, Abel, Sarat, Silbey) han intentado tender puentes hacia Law and Society (movimiento del que, en parte, CLS surgi como escisin), defendiendo la posibilidad de un empirismo crtico. Respecto de Law and Economics (anlisis econmico del Derecho), CLS ha mostrado mayor aversin, criticando sus indemostradas premisas empricas y el conservadurismo de sus presupuestos valorativos. 2) Si la dimensin poltica y controvertible del Derecho era ocultada por la jurisprudencia (tanto formalista como finalista) y por la sociologa jurdica, haba que acudir all donde esa dimensin se abordaba abiertamente: la filosofa o teora social. En los primeros aos muchos recurrieron a la teora social clsica, liberal-funcionalista o marxista. Pero pronto se abre un debate entre los llamados racionalistas e irracionalistas de CLS, en el que se impone la crtica contra el cientificismo y el determinismo de esas grandes teorizaciones: se cuestionan las evolucionistas que buscan la lgica profunda del desarrollo histrico (racionalizacin formal, lucha de clases); se cuestiona el papel subordinado o instrumental que asignan al Derecho en relacin con la realidad dura de la accin social y econmica (o de la infraestructura material), desmintiendo mediante contraejemplos concretos la creencia exagerada en que determinadas respuestas jurdicas y no otras estn necesariamente originadas y orientadas a la satisfaccin de ciertos intereses; se cuestiona el nfasis liberal en el equilibrio frente al conflicto, y se insiste, frente al marxismo vulgar, en el grado de autonoma relativa del Derecho. La crtica de la teora social se inspir en corrientes contemporneas ms flexibles (fenomenologa, existencialismo, estructuralismo o la Teora Crtica francfortiana). El mayor antideterminismo y el giro desde el materialismo hacia cuestiones de legitimacin e ideologa desembocar en dos desarrollos de CLS: la opcin por la teora local, ya aludida, y la vuelta a la crtica interna, centrada en el Derecho positivo y la cultura jurdica. Este retorno al Derecho se ve reforzado por la adopcin de dos tesis: a) teora constitutiva del Derecho en la sociedad. Se replantea la anterior discusin sobre la direccin y el grado de las relaciones causales Derecho/sociedad (posturas idealistas, materialistas, o mixtas como la de la autonoma relativa): el Derecho participa en la definicin de los trminos constitutivos de las relaciones sociales; no se trata pues de una relacin causal entre esferas distintas. b) Teora cognitiva de la legitimacin jurdica. El Derecho (o mejor, la cultura o conciencia jurdica) constituye a la sociedad al ser uno de los sistemas de creencias con los que nosotros mismos construimos la realidad social; por tanto la funcin ideolgica del Derecho es ms bien cognitiva (o hegemnica, en trminos gramscianos) antes que directamente persuasiva: acta no tanto convencindonos de que el orden existente es justo, sino ensendonos que es, en lo bsico, inmutable, y que las alternativas, ms que perversas, son imposibles. La crtica ideolgica del Derecho consistir pues en examinar cmo opera la conciencia jurdica (creada por los juristas pero extendida a todos) en la creacin de una conciencia del mundo que se presenta como verdadera y necesaria, y en mostrar cmo esa visin

puede ser transformada mediante la crtica interna y detallada de las incoherencias del pensamiento jurdico plasmadas en miles de normas e instituciones jurdicas concretas, descongelando as la falsa necesidad de esa visin y abriendo el camino a la propuesta de mundos alternativos. 3) Llevadas a sus ltimas consecuencias, muchas de las ideas anteriores darn paso a la irrupcin en CLS de corrientes postmodernas, especialmente aquellas obsesionadas por los textos y su manipulabilidad, que aplican al Derecho tcnicas tomadas de la crtica literaria (la deconstruccin de Derrida). Por ltimo, de la mano de ese relativizador espritu postmoderno de exaltacin de la diferencia, la subjetividad, lo pequeo o lo local -frente al universalismo ilustrado abstracto, objetivo, logocntrico, eurocntrico, etc.- llegar el trasvase de la fuente de energa y de innovacin de CLS a una nueva sede (Duncan Kennedy, 1992, 287): la de su interseccin con las voces diferentes del feminismo (Feminist Jurisprudence) y de la teora crtica de la raza (Critical Race Theory). Estos movimientos en parte se solapan con CLS, que en todo caso mantiene con ellos una colaboracin poltica e intelectual muy estrecha, aunque no ha estado exenta de dificultades (especialmente, el debate sobre los derechos, en el que feministas y minoras raciales contestaron la crtica tradicional de CLS contra el carcter incoherente y alienante del discurso liberal de los derechos de la persona, derechos mejor apreciados desde la experiencia de aquellos grupos).

VII. CONCLUSIONES Pese a su evidente heterogeneidad, las corrientes crticas aqu presentadas mostraran algunos rasgos de familia, como por ejemplo: 1) frente al iusnaturalismo idealista y al iuspositivismo formalista, nfasis en la dimensin histrica y social del Derecho; pero se abandona la lectura materialista tradicional del Derecho, reconociendo su relativa autonoma e incluso su carcter constitutivo de las relaciones sociales (paralelamente, se acenta el eclecticismo terico); 2) frente a la autonoma de la dogmtica jurdica, defensa de la interdisciplinariedad; pero se toma en serio la crtica interna de la regulacin jurdica y su estructura formal, sin refugiarse en una sociologa jurdica externa; 3) nfasis en la dimensin poltica del Derecho y del discurso jurdico, rechazando sus supuesta neutralidad valorativa; 4) nfasis en la indeterminacin del Derecho (lagunas y contradicciones formales, incoherencias sustantivas) y en la subjetividad del razonamiento jurdico (reforzado por la progresiva adopcin de la actual crtica postmoderna); 5) nfasis en el carcter ideolgico del Derecho, con especial atencin a la produccin y reproduccin de la conciencia jurdica (Derecho como discurso de los juristas, enseanza del Derecho); 6) ambivalencia hacia el Derecho, criticado como factor de conservacin del statu quo y apreciado como instrumento potencial de transformacin. En todo caso, ms que por la defensa de tales o cuales ideas sustantivas, probablemente la mejor forma de caracterizar en general a los juristas crticos sea aludiendo a un punto de vista o actitud hacia el Derecho: el jurista crtico trabaja con el Derecho, pero no adopta el punto de vista interno o normativo propio de la ciencia jurdica normal, cuya funcin prctica (orientada a la mejor realizacin del

ordenamiento positivo) parece exigir una cierta aceptacin o al menos acatamiento del Derecho dado y de las reglas de juego convencionales en la comunidad jurdica. El crtico no se sita en el lugar del legislador, no se siente obligado a reconstruir racionalmente el sistema ni a asumir, siquiera hipotticamente, sus fines y valores como esquema de interpretacin. El objetivo prctico del jurista crtico, movido por ideales de emancipacin, busca ms bien, desde dentro, la subversin de ese Derecho o su instrumentalizacin en un sentido alternativo al que tradicionalmente se le ha dado.

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