I. Recomendaciones en primera oportunidad: medidas
excepcionales, ocasionales y temporales. 1. Implementación de trabajo en casa. 2. Teletrabajo. 3. Licencias remuneradas. 4. Salario sin prestación del servicio. 5. Vacaciones remuneradas. II. Recomendaciones en segunda oportunidad. 1. Disminución de salario por mutuo acuerdo. 2. Suspensión o modificación de beneficios extralegales. 3. Suspensión de contratos de trabajo. 4. Revisión de convenciones colectivas. III. Recomendaciones en última instancia 1. Terminación de contrato de trabajo sin justa causa. 2. Terminación de contratos de trabajo de mutuo acuerdo o por expiración del plazo fijo pactado o por finalización de la obra. IV. Recomendación respecto de contratos de aprendizaje. RECOMENDACIONES EN PRIMERA OPORTUNIDAD: MEDIDAS EXCEPCIONALES, OCASIONALES Y TEMPORALES
1. Implementación de trabajo en casa:
Si la actividad ejecutada por el trabajador puede realizarse desde su lugar de residencia, el empleador debe permitir que desde allí preste su servicio. Esta modalidad se diferencia del teletrabajo en tanto la medida es temporal hasta que cese los efectos de la contingencia; además el trabajo en casa no requiere el cumplimiento de las exigencias del teletrabajo; entre ellas, la intervención previa de la ARL para inspeccionar el puesto de trabajo, la implementación de herramientas tecnológicas en el domicilio del trabajador, el cambio de modalidad contractual, entre otras. 2. Teletrabajo: Esta modalidad también permite desempeñar las funciones a través de la tecnología sin requerir la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa. Para implementar el teletrabajo como una modalidad, el empleador debe cerciorarse que el espacio cumpla con las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. 3. Licencias remuneradas: El empleador debe otorgar licencias remuneradas en casos de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; como en el evento que el trabajador presente algún cuadro de enfermedad respiratoria (no necesariamente COVID-19). 4. Salario sin prestación del servicio: Cuando no se pueda implementar ninguna de las medidas anteriormente descritas, y el empleador se vea en la obligación de enviar a los trabajadores a sus casas, se podría presentar el pago de salario sin prestación del servicio. 5. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas remuneradas: Una de las opciones más viables que tienen los empleadores para enfrentar esta situación de emergencia sanitaria, es conceder vacaciones a sus trabajadores bien sea que éstos hayan o no causado el derecho. Para el otorgamiento de dichas vacaciones, el empleador deberá avisarle al trabajador con un término de antelación de un día. Para aquellos trabajadores a quienes se les anticipen las vacaciones, los días otorgados por este concepto podrán ser descontados de los 15 días hábiles consecutivos a que tienen derecho por haber prestado sus servicios durante un año continuo, es decir, estos trabajadores no podrán solicitar un nuevo periodo de vacaciones. De otro lado, en caso de renuncia o despido del trabajador antes de cumplir el año de servicios, el empleador no podrá descontar al trabajador de su liquidación los días de vacaciones que ya le fueron concedidos. Si algunos de los trabajadores tienen vacaciones acumuladas de otros periodos, la empresa podría otorgarlos en este momento, entendiendo que es una de las alternativas más viables y que no afectan ningún derecho de los trabajadores.
RECOMENDACIONES EN SEGUNDA OPORTUNIDAD:
1. Disminución de salarios por mutuo acuerdo:
El empleador y el trabajador pueden de mutuo acuerdo acordar una
disminución de salario en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone que: el empleador y el trabajador pueden revisar el contrato de trabajo cuando sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones a la normalidad económica. Para realizar dicha disminución de salario es necesario que entre las partes exista acuerdo y que se deje constancia por escrito. Además se debe tener en cuenta que la reducción debe respetar el mínimo vital del trabajador, esto es, el salario a pagar luego de la reducción debe ser suficiente para que el trabajador pueda suplir todas sus necesidades tales como alimentación, vivienda, vestuario, entre otros. Lo recomendable es que no se reduzca el salario a menos del salario mínimo mensual legal vigente, que para el presente año se encuentra en $877.803.
2. Suspensión o modificación de beneficios extralegales:
Teniendo presente que estos beneficios son los que otorga por mera liberalidad el empleador a sus trabajadores y que no son constitutivos de salario, el empleador puede de manera transitoria y temporal suspender o modificar dichos beneficios, a fin de prever adecuadamente la estabilidad en el empleo. Así, a través de Circular No. 033 del 17 de abril de 2020, el Ministerio de Trabajo se refirió al tema recomendando realizar tales ajustes por acuerdo mutuo entre las partes.
3. Suspensión de los contratos de trabajo
De conformidad con el artículo 52 del Código Sustantivo del Trabajo la suspensión temporal de los contratos de trabajo tiene los siguientes efectos: Para el trabajador cesa la obligación de prestación del servicio. Para el empleador cesa la obligación de pagar el salario al trabajador. El tiempo de suspensión puede descontarse al momento de liquidar cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones. El empleador continúa durante este tiempo con la obligación de pagar salud y pensión de los trabajadores.
3.1. Fuerza mayor o caso fortuito:
Para que se configure la fuerza mayor o el caso fortuito en Colombia deben concurrir las siguientes características: - El hecho debe ser irresistible. - El hecho debe ser imprevisible. - El hecho debe ser externo o ajeno a la voluntad del empleador. La declaratoria de emergencia económica y social no configura por sí sola una fuerza mayor que los empleadores puedan invocar para suspender los contratos de trabajo. Se hace necesario que se acredite por lo menos lo siguiente: - Que la emergencia del COVID-19 impide la ejecución de los contratos de trabajo, por afectar directa e irremediablemente la actividad económica de la empresa. - Imposibilidad de implementar medidas alternativas de empleo. Al empleador no le es dable invocar la fuerza mayor simplemente por presentar disminución de ganancias, ya que estos eventos so propios de toda actividad económica.
Nota: Una vez el empleador notifique a sus trabajadores acerca de la
suspensión de los contratos, debe informar también por escrito al Ministerio del Trabajo de tal hecho. Tal informe no tiene formalidad alguna, simplemente se debe consignar los datos de la empresa, la actividad económica, el número total de trabajadores en la empresa y el número de contratos de trabajo suspendidos.
3.2. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa
en todo o en parte:
El empleador puede suspender temporalmente los contratos de su
empresa hasta por 120 días por razones técnicas o económicas, u otras independientes de su voluntad, mediante autorización previa del Ministerio del Trabajo. Para ello, de manera simultánea deberá informarles a sus trabajadores. El Ministerio de Trabajo tiene un término legal de dos meses para responder a estas solicitudes. 3.3. Licencia no remunerada para los trabajadores: Las licencias no remuneradas también suspenden los contratos de trabajo. El Ministerio del Trabajo a través de la Circular 027 del 2020 prohibió a los empleadores obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo; dicha práctica se considera ilegal ya que afecta directamente la vida del trabajador y su familia, al no poder obtener los ingresos suficientes para atender la crisis. De lo anterior, se desprende que la decisión de solicitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador, pudiendo el empleador reconocerla o no.
4. Revisión de convenciones colectivas:
De acuerdo con el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, las convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Así, el empleador puede concertar con sus trabajadores una modificación temporal de los beneficios convencionales otorgados mediante este instrumento jurídico para afrontar la crisis económica actual. L os acuerdos deben garantizar el libre consentimiento de los trabajadores y respetar sus derechos legales.
RECOMENDACIONES DE ÚLTIMA INSTANCIA:
1. Terminación de contrato de trabajo sin justa causa:
Como última medida el empleador puede optar por despedir sin justa causa a sus trabajadores, pagándoles la respectiva indemnización de acuerdo con el tipo de contrato de trabajo que se tenga suscrito. Previo a efectuar este tipo de despidos, la empresa debe verificar que no se configure un despido colectivo, pues de ser así, para proceder a realizar tales despidos se tendrá que elevar la respectiva autorización ante el Ministerio del Trabajo. Para determinar si se configura o no el despido colectivo, se debe tener en cuenta el número total de trabajadores afectados con la medida en un periodo no inferior a seis (6) meses y el porcentaje fijado por la ley de acuerdo con el número total de trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo.
2. Terminación de contratos de trabajo de mutuo acuerdo o por
expiración del plazo fijo pactado o por finalización de la obra. Una opción que tiene la empresa para que las terminaciones de los contratos de trabajo no se cuenten entre los despidos colectivos es:
- Terminar los contratos de trabajo por mutuo acuerdo.
- Terminar los contratos de trabajo a término fijo por expiración del plazo pactado, caso en el cual, el empleador deberá dar aviso por escrito al trabajador en un término no inferior a 30 días. - Terminar los contratos de trabajo por obra o labor determinada, cuando se pueda comprobar que la obra ha finalizado.
RECOMENDACIONES RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE
APRENDIZAJE
“SENA, Acuerdo No. 15 de 2003”
Los Contratos de Aprendizaje se podrían suspender temporalmente con
ocasión a la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta que debido a la misma el aprendiz no está recibiendo la formación práctica profesional que necesita. Esto implica que, debido a la contingencia el aprendiz no está logrando el objetivo de adquirir habilidades profesionales en desarrollo de una actividad, ya que no está trabajando ni practicando efectivamente.
En este caso, la suspensión deberá dejarse por escrito; y durante la
suspensión el aprendiz no tendrá que prestar ningún servicio y la empresa no tendrá que pagar el apoyo de sostenimiento; sin embargo, la empresa deberá continuar efectuando los respectivos aportes a salud del aprendiz.