Situación de trabajadores cuya suspensión perfecta de labores fue desaprobada por la autoridad

de trabajo

POR MUNIZLAW · AGOSTO 7, 2020

El Gobierno peruano dictó el D.U. n.° 038-2020, en el cual reguló la posibilidad que las empresas
pudieran aplicar una suspensión perfecta de labores, cuando no podían implementar la modalidad
de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o
por el nivel de afectación económica. En virtud de esta disposición, miles de empleadores en el
Perú se acogieron a la medida y aplicaron la suspensión perfecta como una manera de poder dar
un respiro a la debilitada situación económica de sus empresas, como consecuencia del estado de
emergencia originado por el COVID-19.

Sin embargo, el resultado ha sido que la mayor parte de solicitudes de suspensión perfecta han
sido y están siendo desaprobadas por parte de la autoridad administrativa de trabajo, en muchos
de los casos sin una debida motivación. No entraremos en este artículo a discutir la problemática
de la posición adoptada por el Ministerio de Trabajo al desaprobar las solicitudes de suspensión
perfecta. La finalidad de estas líneas es analizar en qué situación quedan los trabajadores que
estuvieron incluidos dentro de una solicitud de suspensión que fue rechazada; respecto al tiempo
que demoró la autoridad de trabajo en resolver, y con posterioridad a la resolución que
desaprueba la medida.

La consecuencia de la desaprobación de la solicitud de suspensión perfecta de labores dentro del

contexto de las normas dictadas por la pandemia del COVID-19, está regulada en el art. 3.4. del
D.U. n.° 038-2020; el cual establece lo siguiente:

“3.4 De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el

empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la
libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el
empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando
corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado
como de trabajo efectivo para todo efecto legal. “

En esta norma podemos observar que la primera consecuencia de la desaprobación de la solicitud

de suspensión es que el empleador debe abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión
transcurrido. Es decir, si la autoridad de trabajo demoró un mes en resolver, el empleador tendrá
que cancelar al trabajador por ese periodo de tiempo la remuneración que le correspondería.

Si estuviéramos dentro de una situación normal, es decir, sin COVID, la medida de suspensión
perfecta de labores se aplicaría en virtud del art. 15 del D.S. n.° 003-97-TR; y en caso de darse una
desaprobación por parte de la autoridad administrativa de trabajo el empleador tendría que pagar
la remuneración por el tiempo de suspensión. El trabajador no tendría ninguna obligación de
compensar este periodo, ya que la razón de no haber laborado sería exclusivamente la suspensión
aplicada por el empleador.

No obstante, estamos en una situación especial, en la que, debido al estado de emergencia, al

momento de aplicar la suspensión perfecta la mayoría de trabajadores se encontraban en una
situación jurídica de “permiso con goce de haber sujeto a compensación”. Por tanto, al desaprobar
la medida, se presume que los trabajadores deberían haber estado en dicha situación especial
ordenada por el Gobierno; y por tanto, el pago que les realice el empleador por el periodo en que
estuvieron suspendidos tendría que ser a título de “licencia con goce de haber sujeta a
compensación posterior”.

Solo en los casos en que los trabajadores se encontraban laborando de manera presencial, en el
supuesto de empresas cuya actividad económica estuvo exceptuada de la paralización por la
emergencia o en aquellos casos en que exista evidencia que el trabajador podía realizar trabajo
remoto, el pago que se realice por el periodo de suspensión que fue desaprobado no estaría
sujeto a compensación posterior; pues de no haberse aplicado la fallida suspensión, el trabajador
podría haber estado laborando sea presencialmente o de manera remota.

Como siguiente consecuencia la norma regula que “cuando corresponda”, el trabajador reanudará
inmediatamente las labores. Es decir, si se trata de una empresa que está realizando labores
presenciales, los trabajadores deben regresar a trabajar de inmediato. Y si se trata de trabajadores
que pueden realizar trabajo remoto, entonces deben iniciar con sus labores bajo esta modalidad.
En el caso de aquellos trabajadores cuyos empleadores no están realizando actividades de manera
presencial, y cuyas funciones no pueden ser realizadas de manera remota, tendrán que
permanecer bajo un régimen de permiso con goce de haber sujeto a compensación posterior.

Según lo regulado por el D.U. n.° 029-2020, en su artículo 26.2, la forma de compensar el pago que
se realiza durante el periodo de licencia con goce de haber será acordado por las partes; y en caso
de no llegar a un acuerdo, se aplicará la compensación de horas al término del periodo de
emergencia; es decir, el trabajador tendrá que realizar de manera obligatoria, horas adicionales al
terminar el estado de emergencia.

Finalmente, la norma comentada establece que el periodo dejado de laborar es considerado como
de trabajo efectivo para todo efecto legal. Esta disposición indica que el periodo de suspensión
desaprobado se contabilizará para todos los efectos laborales, es decir, como tiempo efectivo de
trabajo para contabilizar los beneficios sociales. De ninguna manera significa que, si el trabajador
labora para una empresa que no realiza actividades presenciales y, además, no se le puede asignar
labores remotas, igual se considerará al periodo de suspensión fallida como tiempo efectivamente
trabajado, y por tanto el monto que se pague no deba ser compensado. Debe quedar muy claro
que la razón del estado de emergencia obedece a una situación de fuerza mayor. El empleador
está siendo gravemente afectado, ya que el Gobierno ha puesto sobre sus hombros la carga de
seguir pagando remuneraciones con la “promesa” de que este tiempo pagado y no laborado sea
compensado más adelante. En ese sentido, no tendría ningún sustento el defender que el tiempo
no laborado como consecuencia de una suspensión desaprobada, en los casos en que el
trabajador no podía realizar trabajo presencial ni remoto, deba ser pagado sin posibilidad de
compensar luego dicho pago.
Elaborado por: Luis Miguel Almendariz, asociado principal del Estudio
Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

Las resoluciones emitidas por SUNAFIL desaprobando las solicitudes de suspensión perfecta
presentadas por los empleadores vienen suscitado distintas reacciones. De un lado, hay quienes
consideran que se está reivindicando los derechos de los trabajadores ante el uso masivo de esta
alternativa. Hay otros que consideramos que las resoluciones revelan que la Autoridad (muy
probablemente por lo acotado de los tiempos fijados por el propio Ejecutivo) no ha analizado en
cada caso las razones por las cuales la empresa optó por esta alternativa. Se percibe que se ha
llegado a conclusiones apresuradas, sustentadas en incumplimiento de formalidades, sin entrar al
fondo del asunto y sin que se analicen los argumentos presentados por las empresas.

Esta desaprobación masiva de solicitudes de suspensión no ha hecho sino agudizar el problema

económico, agravando la crisis en las empresas, y social, al deslegitimar al empleador frente a sus
trabajadores, quienes ahora consideran que su empleador les quiso meter la mano al bolsillo de
manera injusta.

Un tema central en esta problemática ha sido la forma en la que se reguló la suspensión perfecta.
El día 15 de abril, exactamente un mes después del inicio de la cuarentena, entró en vigencia el
Decreto Urgencia N° 038-2020, regulando la posibilidad de que los empleadores “que no puedan
implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la
naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica”, se acojan a la suspensión
perfecta. No se estableció ningún requisito adicional. La premisa era dar alternativas a los
empleadores y a los trabajadores para la conservación de los puestos de trabajo.

Recordemos que, hasta ese momento, por norma expresa si un trabajador no podía prestar
servicios de manera remota, el empleador debía continuar pagando su remuneración sin que
exista prestación efectiva de servicios, ya que se había establecido la obligación de otorgar una
licencia con goce de haber compensable. En este contexto, durante el primer mes de cuarentena
la suspensión perfecta fue inviable, pese a que la legislación laboral peruana desde hace muchos
años prevé la posibilidad de aplicar una suspensión perfecta de labores en casos de fuerza mayor
(la imposibilidad legal de trasladarse al centro de trabajo es, qué duda cabe, un supuesto de fuerza
mayor). Esta regulación aplicaba a todas las empresas sin distinción, incluyendo a todas aquellas
cuyos ingresos pasaron a ser cero desde el primer día de la cuarentena.

Casi una semana después, el día 21 de abril de 2020 el sector Trabajo publicó el Decreto Supremo
N° 011-2020-TR, el cual estableció requisitos para aplicar la suspensión perfecta. Así, se creó la
obligación para las empresas que quisieran acogerse a la suspensión perfecta de negociar
previamente con los trabajadores la posibilidad de adoptar medidas menos gravosas (goce de
vacaciones, reducción de remuneraciones, reducción de jornada, entre otros). Al margen de la
discusión acerca de la posibilidad legal de introducir nuevos requisitos a través de una norma de
menor jerarquía, establecer como supuesto de procedencia que las empresas tengan que
demostrar haber propuesto a los trabajadores medidas alternativas en una coyuntura como esta
era, evidentemente, un despropósito. Por un lado, tenemos empresas (especialmente micro y
pequeñas) en las que el nivel de afectación económica es tal que no hay posibilidades de plantear
una opción distinta; mientras que en otros casos la inmovilización social genera la imposibilidad
material de entablar verdaderos procesos de negociación. A ello, se suma el mayor tiempo que
estas negociaciones requieren, después de haber estado más de un mes sin ingresos.

Todo esto ha quedado claro con la publicación del Decreto Supremo N° 015-2020-TR, este último
24 de abril. A través de esta norma, ahora se establece que, para las empresas con hasta 100
trabajadores y las que tuvieron cero ventas el mes anterior, es “facultativo” acreditar la
negociación de medidas alternativas antes de optar por la suspensión perfecta. En los
considerandos de la norma se señala además que la data arroja que el 97% de las solicitudes para
acogerse a la medida de suspensión perfecta fueron presentadas por empresas con hasta 100
trabajadores. Asimismo, se señala que las actividades económicas más afectadas han sido las de
alojamiento y restaurantes (-94.55%), y construcción (-89.72%), entre otras. Esta situación ha
generado el 51,9% del total de trabajadores que perdieron su empleo pertenezcan a empresas con
entre 1 y 100 trabajadores.

¿Es esto una revelación? ¿Realmente no era previsible? Se podrían haber salvado más puestos de
trabajo si se hubiera abordado la regulación de la suspensión perfecta previendo esta situación, y
facilitando la adopción de esta medida para empresas pequeñas y/o que claramente no iban a
estar en capacidad de generar ingresos. El Ministerio de Trabajo, introdujo una regulación rígida
que ha imposibilitado que muchas empresas puedan adoptar medidas rápidas que les permita
conservar puestos de trabajo. En esa línea es acertada la medida dispuesta para facilitar la
suspensión perfecta en este sector, pero no es suficiente.

Si bien para las empresas con hasta 100 trabajadores y aquellas que no presenten ingresos el mes
anterior, ahora no será exigible la acreditación de la adopción de medidas alternativas antes de
acogerse a la suspensión perfecta, lo cual aplica incluso para procedimientos en trámite, es
importante que se revise la situación de las empresas que, estando en estos supuestos, adoptaron
esta medida y cuyos procedimientos ya fueron resueltos de forma desfavorable. Es evidente que
se está generando un trato desigual, con graves consecuencias económicas y sociales derivadas de
la promulgación de normas deficientes. Por ejemplo, si se ha desaprobado la medida de
suspensión perfecta y la empresa está en una situación como la descrita anteriormente, se debería
abrir la posibilidad de que se revise nuevamente el caso a iniciativa de parte. Del mismo modo, en
un caso como este, si la empresa ya hubiere pagado las remuneraciones devengadas durante la
vigencia de la medida de suspensión, no debería considerarse este tiempo como efectivamente
trabajado (esta es la consecuencia de que se haya desaprobado la suspensión), si no como una
licencia de goce de haber compensable, estableciendo la posibilidad de que se compense
posteriormente ese tiempo dejado de laborar.

A lo largo de este centenar de días de cuarentena las idas y venidas del Sector Trabajo, yendo en
contra de lo que el propio Ejecutivo proponía como alternativas para paliar los efectos de la crisis,
como en este caso, solamente ha generado confusión y una falta de predictibilidad agobiante para
el sector privado, poniendo a muchas empresas contra las cuerdas. Ahora, es imperativo que se
corrijan los errores y se adopten medidas orientadas a facilitar que las empresas afectadas por la
inmovilización social puedan reiniciar actividades sin pasivos sociales que permita una verdadera
reactivación.