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De esta manera
vemos más y más lejos que ellos, no porque nuestra vista sea más aguda o
nuestra estatura más alta, sino porque ellos nos sostienen en el aire y nos
elevan con toda su altura gigantesca” BERNARDO DE CHARTES
DE LO JURÍDICO Y DE LO SOCIAL.-
Algunos pensamientos en torno a la Teoría Crítica del Derecho.
1
Aunque con su siempre vigente debate 1, el iuspositivismo y el
iusnaturalismo abrevan en este primer apartado2.-
b.- Quienes explican al Derecho como un hecho cultural, un
quehacer humano. Dentro de éstas, quienes entienden al Derecho como
quehacer de los Jueces; y quienes entienden al Derecho como quehacer
de toda una comunidad.-
2
Esta afirmación se formula sin perder de vista la crítica que
Kelsen le formulara a Alf Ross5; en el sentido de que reducir lo jurídico a
lo meramente social, relega a la ciencia jurídica a un capítulo de la
sociología general.-
Vuelvo entonces a la noción inicial, pero como interrogante: ¿es
posible que lo jurídico pueda ser entendido, excluyentemente, o como
objeto ideal o como práctica social?
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no queda más que concluír que el Derecho es una relación social; una
categoría analítica de lo social, entendiendo a la social como la relación
entre los seres humanos.-
Cualquier hecho social puede ser, al mismo tiempo, un hecho
económico, un hecho jurídico, un hecho semiótico, etc. No existe
entonces una división ontológica sino analítica, en el plano de la
simbolización. Como bien refiere Bauman 7, la praxis humana escapa a
todo intento de reducción a un solo plano, dado su multifacético
carácter.-
Lo que tiene de particular el Derecho, la nota distintiva que
hace que una relación social sea jurídica es la presencia de la
normatividad.-
Y la normatividad; o antes bien, la norma, no es otra cosa que
un enunciado lingüístico. Es decir, un discurso.-
Este discurso tiene como característica excluyente su carácter
prescriptivo: establece y anticipa la conducta humana en su dimensión
social.-
Cuando nos encontramos frente a una relación humana
(individual o colectiva) en la que los miembros se vinculan a través de
un discurso prescriptivo, estamos en presencia del fenómeno jurídico.-
7
BAUMAN, Zygmunt, “LA CULTURA COMO PRAXIS” Ed. Piados, Barcelona, 2002.-
4
Esta afirmación lleva implícita la nota de historicidad – por eso
es siempre una sociedad determinada, determinada en su historicidad - y de
conflicto que caracteriza al fenómeno del poder como práctica colectiva.-
El Derecho como discurso expresa y condensa las tensiones del
poder en una historicidad.-
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Es que resulta imposible aprehender la totalidad de la realidad;
esa imposibilidad impone la necesidad de fraccionamiento analítico con
fines explicativistas y comprensivistas; más nada tiene sentido, o más
propiamente significado, sin primeramente el análisis, para luego la
síntesis a los fines comprensivistas tanto de la parte como del todo
social8.-
Me permito acudir a algunas ideas de la originalísima teoría de
Niklas Luhmann – con “parecidos de familia” con el paradigma circular
kuhneano- acerca de la organización circular de la realidad: así como en
Luhmann, el sistema existe mientras se encargue de sostener el doble y
paradojal juego de mantener sus diferencias con el entorno, pero a la
vez abrirse al entorno para captarlo; así, lo jurídico nos requiere un
doble juego de entenderlo “en su puridad” –en lenguaje kelseniano- pero
para entenderlo en el contexto de la realidad social que se desarrolla.-
8
“En realidad, toda situación, en tanto que ella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de
elementos, de los cuales cada uno es a su vez, un múltiple, considerados en su simple
pertenencia a una situación” ABRAHAM, Tomás, “BATALLAS ÉTICAS” Ed. Nueva Visión,
Bs. As. 1995, pág. 114.-
9
Como Cronos, el Dios Griego del Tiempo que se comía a sus hijos varones; y el Padre
Primordial asesino de sus hijos varones que Sigmund Freud describe en “TÓTEM Y TABÚ”,
eliminando a sus hijos sucesores, eliminaban el tiempo e impedían la Historia. Cuando los hijos
matan al Padre para poder tener relaciones de procreación con sus hermanas mujeres (Zeus a
Cronos, para desposar a Hera y fundar el Olimpo; y la comunidad de hermanos varones al
padre primordial, para procrear y fundar la civilizacion) comienza la historia humana, la historia
de los sucesos. La mitología cristiana parece haber sido un poco más piadosa: para tener
relaciones con su hermana Eva, Adán no llega a matar a Dios, sólo le desobedece, y funda de
esta manera la historia humana.-
10
La noción de tiempo es un elemento ineludible y absolutamente condicionante de las
perspectivas descriptivas aún dentro de las llamadas ciencias duras: es la idea constitutiva de la
física cuántica de Einstein y Planck
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relaciones entre relaciones: remite el objeto a un punto de vista del
problema para poder remitirlo a otras soluciones del mismo. Por lo tanto,
la explicación funcional no puede ser otra cosa que la expansión (en
general) y la limitación (en concepto) de las equivalencias funcionales”11
7
quienes nada interesan, y no saben a quienes deben dirigirse y a quienes
no...ellos solos no son capaces de defenderse ni de asistirse a si
mismos...”13
El discurso en sí, como ontologismo, no existe, como bien
denunciaba Platón en el texto citado: si los interrogamos, nada nos
dicen; sólo dicen en un contexto social en el que adquieren significación
y producen la comunicación entre los sujetos.-
Cuando digo que el Derecho es discurso, lo digo en el sentido
wiggensteiniano del término, como “lenguaje en acción”, como hecho
social de comunicación, de producción de sentidos.-
Al hacer esta observación, no me olvido de lo que se ha dado
en llamar “los dos Wittgenstein”; sin embargo, y a pesar de las referidas
diferencias, cuya profundización excede las aspiraciones de este
trabajo, tanto el autor del Tractatus como el de las Investigaciones han
sostenido, con variantes, el rechazo a un uso privado del lenguaje y la
reducción del lenguaje a un único uso o a un único modelo, insistiendo
en que un acto del lenguaje supone siempre un acuerdo social que
implica un uso de un signo y de su significación (el sentido del signo).-
Citado por SYLVAIN AUROUX, “LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE” Trad. José Ángel
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condición ideal de igualdad de los actores sociales que es
absolutamente contrafáctica. Esta contrafacticidad se corrobora no sólo
por la experiencia histórica, sino también porque el modelo de sociedad
capitalista en el que ambos desarrollan su propuesta es
estructuralmente división del trabajo y por lo tanto, un supuesto de
desigualdad y lucha. La sociedad capitalista histórica está atravesada
por desigualdades sociales y dista de ser una sociedad de iguales en la
que puedan darse los consensos superpuestos rawlsianos o las acciones
comunicativas de Habermas.-
Dice Pierre BOURDIEU: “Para romper con esta filosofía social
hay que mostrar que, por legítimo que sea tratar las relaciones sociales – y
las propias relaciones de dominación – como interacciones simbólicas, es
decir, como relaciones de comunicación que implican el conocimiento y el
reconocimiento, no hay que olvidar que esas relaciones de comunicación
por excelencia que son los intercambios lingüísticos son también
relaciones de poder simbólico donde se actualizan las relaciones de
fuerza entre los locutores y sus respectivos grupos”.14
14
El citado autor en “¿QUÉ SIGNIFICA HABLAR? ECONOMÍA DE LOS
INTERCAMBIOS LINGÚISITICOS”, Akal, Madrid, 2001, pág. 11.-
15
MARÍ, Enrique E. “EL DISCURSO JURÍDICO” AAVV, Ed. Hachete, Bs. AS. 1982, citado
por CÁRCOVA, Carlos María en “NOTAS ACERCA DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL
DERECHO” Bs. As. Febrero de 2000. En realidad, Marí utiliza esta expresión para referirse a
la sentencia judicial, pero él mismo propone hacerla extensiva a cualquier forma del discurso
jurídico.-
16
Tanto Michel Folcaut en “MICROFÍSICA DEL PODER” y otros textos, como Umberto
Eco, en “LA ESTRUCTURA AUSENTE” aportan interesantes observaciones a lo que “no
está” en el discurso que se escucha.-
9
silencia lo que silencia17. Por esta razón emerge como un formidable
garantizador de la reproducción de las condiciones sociales de
dominación, de las cuales es a la vez, su resultante.
Un grupo social sólo puede hacerse dominante si es capaz de
generar los consensos sociales suficientes como para provocar la
aceptación de la condición de dominados de los grupos que lo son. Para
eso es necesario presentar a estas condiciones como una fatal
consecuencia de un orden social inmutable. Esa es la función que al
discurso jurídico le asignan los sectores de dominación: la de preservar
la naturalidad de las relaciones de poder que le son constitutivas.-
17
Confr. ENTELMAN, Ricardo “MATERIALES PARA UNA TEORÍA CRÍTICA DEL
DERECHO” en AAVV, Ed. Abeledo Perrot, Bs. AS. 1991, citado por CÁRCOVA, Carlos
María en op. Cit. Nota 14.-
18
La normativa como constituyente de la subjetividad humana –y por lo tanto, de la cultura- es
la poderosa idea que desarrolla Sigmund Freud en “TÓTEM Y TABÚ”; por cuanto sostiene que
cuando el hombre primordial incorpora a su interior el tabú –esto es, la prohibición- del incesto
y del parricidio es que se constituye como tal y convierte a la horda en hermandad. El tabú, la
prohibición, es decir, lo jurídico, convierte al primate en humano. El tabú produce el doble
juego de crear y ser creado por el sujeto.-
19
RUIZ, Alicia “LA ILUSIÓN DE LO JURÍDICO”, citada por CÁRCOVA, Carlos M. idem
nota anterior.-
10
la vez productor de consenso, pues el Derecho ordena pero convence,
impone pero persuade, amenaza y disciplina (...) Pero a la vez que cumple
un rol formalizador y reproductor de relaciones establecidas también
cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones, pose a
la vez una función conservadora y renovadora (...) Cuando promete la
igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar
para el reclamo por la igualdad. (...) Este aspecto paradojal del Derecho y
una concepción relacionista del poder son un punto de partida para
nuevas investigaciones en torno al análisis funcional del Derecho”20
20
CÁRCOVA, Carlos María, “NOTAS ACERCA DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL
DERECHO” Bs.As. Febrero de 2000.-
21
“Los más viejos de los viejos de nuestros pueblos nos hablaron palabras que venían de muy
lejos, de cuando nuestras vidas no eran, de cuando nuestra voz era callada. Y caminaba la
verdad en las palabras de los más viejos de los viejos de nuestro pueblo. Y aprendimos en sus
palabras que la larga noche de dolor de nuestras gentes venía de las manos y las palabras de
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Lejos estoy de creer que se puede abordar lo jurídico desde
algún horizonte de asepsia científica, o que los operadores del Derecho
podamos permanecer inmaculados frente a la lucha de poderes que es,
precisamente, la esencia de lo jurídico. No creo que exista esa
posibilidad.-
Me considero una latinoamericana privilegiada: pertenezco a la
selecta minoría de quienes nacieron sanos, en un hogar con
necesidades básicas satisfechas, pudieron desarrollar su vida afectiva y
emocional en buenas condiciones, pudieron estudiar y acceder a los
estratos mas altos de los estudios formales, tienen trabajo, viven del
producto del mismo y alimentan a sus hijos con él, trabajando en lo que
eligieron y les gusta. Todo esto, que no es otra cosa que la plena
realización de la dignidad humana y que por lo tanto, debería estar al
alcance de todos y cada uno de nosotros, en Latinoamérica, constituye
todo un privilegio y por tal, una manifiesta arbitrariedad.-
los poderosos. Que nuestra miseria era riqueza para unos cuantos, que sobre los huesos y el
polvo de nuestros antepasados y de nuestros hijos se construyó una casa para los poderosos, y
que a esa casa no podía entrar nuestro paso, que la abundancia de su mesa se llenaba con el
vacío de nuestros estómagos, que sus lujos eran paridos por nuestra pobreza, que la fuerza de
sus techos y paredes se levantaba sobre la fragilidad de nuestros cuerpos, que la salud que
llenaba sus espacios venía de la muerte nuestra, que la sabiduría que ahí vivía de nuestra
ignorancia se nutría, que la paz que la cobijaba era guerra para nuestras gentes” EJERCITO
ZAPATISTA DE LIBERACIÓN NACIONAL “ENTRAMOS OTRA VEZ A LA
HISTORIA” citado por DUSSEL, Enrique “ÉTICA DE LA LIBERACIÓN” Ed. Trotta,
Madrid, 2000.-
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