APTs - Dº Internacional Privado - GrupoTrébol (21-22) 1ºedc

DerechoDºInternacional Privado
Internacional Privado (Curso: 2021-2022) Manual (2021)
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
APUNTES
1º y 2º Cuatrimestre
2021 - 2022
❖ A&B ❖ Encarni ❖ Mar ❖ Rosa

❖ Ana ❖ Eva ❖ Manuel ❖ Sandra
❖ Alexia ❖ Inma ❖ Nati ❖ Simona
❖ Angela ❖ Juan B. ❖ Oscar ❖ Silvia
Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 1 | 283
Dº Internacional Privado (Curso: 2021-2022) Manual (2021)
Información del documento:

Editado: 1ºEdición: Octubre 2021
Manual utilizado: Lecciones de Dº Internacional Privado. Tirant lo Blanch 2021
Apuntes utilizados: Florentina (20-21) y Manuel Agudo (20-21)

Programa: Curso 2021-2022
PRIMER PARCIAL: Temas 1 a 13
SEGUNDO PARCIAL: Temas 14 a 25
Este archivo lo han revisado por estudiantes para estudiantes. Si cuando lo utilices
encuentras alguna cosa que mejorar o cambiar, por favor, coméntalo en el grupo de
WhatsApp donde participes durante el curso en que se ha editado el documento y trataremos
de actualizarlo con los cambios.
Lo hacemos unos pocos, lo mejoramos entre todos .
GRACIAS los compañeros presentes y pasados que han hecho posible este trabajo.

Lección 1 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. INTRODUCCIÓN.
1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
A) NOCIÓN GENERAL
El nuestro ordenamiento jurídico no es el único ordenamiento jurídico existente en la

sociedad internacional, junto a él coexisten los ordenamientos jurídicos propios de los cerca
de doscientos estados que hoy integran, con sus propias normas y una organización judicial
que resuelve los litigios y asegura la efectiva aplicación de las mismas.
La actividad de los particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que
con frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos extranjeros.
B) EL FRACCIONAMIENTO DEL DERECHO COMO PRIMER PRESUPUESTO

JURÍDICO DE ESTA DISCIPLINA
La principal causa de que existan diversos ordenamientos se encuentra en la pluralidad de

estados que integran la sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema
jurídico y un sistema judicial propio.
La existencia de ordenamiento plurilegislativos prueba que en un estado pueden existir

varios sistemas jurídicos. El caso de España en el Derecho civil general coexiste con el de
algunas CCAA (Reino Unidos, EEUU)
El desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en Europa la Unión

Europea, en el que España participa, puede ir acompañado del establecimiento de normas
más o menos necesarias para el logro de sus fines, que pueden llegar a integrar un
ordenamiento jurídico que, en unas ocasiones, desplazará las regulaciones de los Estados
miembros en una determinada materia y, en otras, convivirá con ellas.
Las soluciones jurídicas de los distintos ordenamientos a un mismo problema son, con
frecuencia, diferentes.
Como consecuencia de lo anterior, los particulares cuya vida jurídica está vinculada con dos
o más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente.
 En primer lugar, porque los criterios por los que los tribunales de un Estado se
declararán competentes para conocer de un determinado litigio, varían de un Estado
a otro.
 Del mismo modo, respecto al Derecho que debe aplicar un Tribunal, las divergencias
pueden conducir, tanto a respuestas que son contradictorias de un ordenamiento a
otro (la validez o la nulidad de un contrato) como a posibles lagunas en la regulación
de los supuestos.

C) LA INTERNACIONALIDAD DE LA VIDA JURÍDICA COMO SEGUNDO

PRESUPUESTO
El segundo presupuesto para la existencia del DIPr lo constituye la actividad jurídica de los
particulares, más allá del ámbito de aplicación de su propio ordenamiento. Así, es la
existencia de relaciones y situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico las
que plantean todos los problemas que intenta resolver nuestra disciplina, determinando 1el
tribunal que puede tutelar los derechos en cuestión, 2el ordenamiento jurídico conforme al
cual se resolverá el tema litigioso y, en su caso, 3el modo de ejecución en un Estado de la
resolución adoptada en otro.
Ejemplo. En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y brasileña existe el riesgo
de que uno de los dos ordenamientos, el español o el brasileño, atribuya competencia a sus
órganos jurisdiccionales para conocer del mismo; que la guarda y custodia de los hijos
comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el Derecho español o el
Derecho brasileño; y que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga eficacia jurídica en
el otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la
expareja.
En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de relaciones privadas
por encima de las fronteras jurídicas, hunde sus raíces en la propia naturaleza humana,
también lo es que el desarrollo actual de los medios de comunicación, el turismo, los
movimientos migratorios (por razones económicas u otras), o los procesos de
integración, son otros tantos fenómenos que han contribuido a multiplicar las relaciones
privadas internacionales (o, relaciones de tráfico jurídico externo).
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España) de

trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una «sociedad
multicultural», cuyos miembros al relacionarse pueden plantear conflictos en los que, no sólo
entran en contacto ordenamientos con soluciones sustantivas propias, sino que además
responden a concepciones culturales diferentes.
2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LOS SUPUESTOS DE

TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO.
A) LA EXTRANJERÍA DE LOS SUPUESTOS
La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos en el seno de la sociedad

internacional, unida a una actividad de las personas que trasciende el ámbito de aplicación
de uno sólo de tales ordenamientos, son los elementos que configuran una particular
categoría jurídica de supuestos: los del tráfico jurídico externo, que constituyen el objeto o la
materia regulada por las normas del DIPr.
Los supuestos de los que esta disciplina se ocupa están conectados con uno o varios
ordenamientos extranjeros, a través de uno o más elementos de extranjería.
El carácter eminentemente relativo de la noción de extranjería.

B) LAS RELACIONES DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO ***EXAMEN*
Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión de los

supuestos que engloba debe tomar en consideración diversos extremos.
 Hay que tener en cuenta que la conexión del supuesto con un ordenamiento
extranjero puede producirse por la presencia de elementos o circunstancias tanto
personales, como territoriales, bien por el objeto de la relación, bien por el lugar
donde se produce el hecho o se establece la relación.
 El factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una relación.
Ejemplo: el régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan su residencia en España
constituye, en principio, un ejemplo típico de tráfico jurídico interno en contraste con la situación
planteada por el matrimonio de un español y una francesa, cualquiera que fuese su lugar de
residencia (supuesto de tráfico jurídico externo). Pero pensemos ahora en una posible evolución
de ambos supuestos, en la que la primera pareja de españoles traslada su residencia a Argentina
en donde fallece dejando una cuantiosa herencia en bienes inmuebles sitos en aquel país; por su
parte, el matrimonio mixto hispanofrancés termina estableciéndose en España, en donde la mujer
adquiere la nacionalidad española. ¿Cuál de ambas sería, desde la óptica del ordenamiento
español, la relación de tráfico externo?
El examen de la extranjería del supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse
en consideración las transformaciones sufridas por la relación o situación considerada en el
transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las situaciones jurídicas consolidadas de
conformidad con el ordenamiento que les resultara aplicable con anterioridad.
Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el grado de

«internacionalidad» del supuesto considerado, que aumentará a medida que se
multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y que, asimismo,
puede verse matizado por su carácter ocasional o duradero. Con un sector de la doctrina he
mantenido que para que un único elemento de extranjería «tiña» de internacionalidad un
supuesto del tráfico jurídico es necesario que resulte relevante.
II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. INTRODUCCIÓN.
El DIPr debe ofrecer una respuesta global a las situaciones jurídicas de las personas inmersas
en una relación privada internacional. Por consiguiente, debe atender a precisar en un
sistema jurídico dado:
 Quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes de los
extranjeros.
 Cuando los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones planteadas por
tener competencia judicial internacional.
 Cuál deber ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable.

 Debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el orden

interno de las resoluciones dictadas en el extranjero.
Dentro de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe distinguir, al menos, tres
grandes grupos de problemas:
 De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones
privadas internacionales. Aspecto en el que hemos de partir de la distinción tradicional
entre «nacionales» y «extranjeros» respecto a un determinado Estado, en nuestro caso
España. Pues bien, tanto en la determinación de quienes son sus nacionales como en el
establecimiento del régimen jurídico de los extranjeros en España la competencia del
legislador español es, según veremos, muy amplia, de conformidad con el Derecho
internacional público.
La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse afectada
por los procesos de integración regional. De este modo los ciudadanos de la Unión
se presentan en nuestro ordenamiento jurídico como un tertium genus.
 De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de las
concretas situaciones o relaciones jurídicas va a depender del ordenamiento jurídico
desde el que se examinen. Es el denominado problema de la determinación del
Derecho aplicable.
 En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a la tutela
judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas
internacionales.
• Ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia judicial
internacional para conocer de un determinado supuesto.
• La presencia de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad
de adaptar algunas de las normas del proceso en el orden puramente interno
• También le corresponde a esta disciplina determinar cuál es la eficacia en España
de una resolución extranjera, a efectos de que el ejercicio de los derechos
reconocidos en ella se haga efectivo.
2. CONTENIDO Y PROBLEMAS.
A) LOS PROBLEMAS RELATIVOS AL ESTATUTO INTERNACIONAL DE LAS

PERSONAS: NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA
Al ser LA NACIONALIDAD el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona

a una determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado establecer las normas que
regulan su
• adquisición,
• conservación,
• pérdida y
• recuperación.

Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble nacionalidad,
que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la española sino la de otro Estado, ha
de aplicarse por los Jueces y Autoridades españolas tanto en respuesta a la pretensión
directa de un particular sobre uno de los aspectos a que se refiere, como al tratar de otros
problemas, cuando la nacionalidad sea el punto de conexión de una norma de DIPr que
determina el Derecho que ha de aplicarse a una relación jurídica.
Por su parte, el que podríamos denominar DERECHO DE EXTRANJERÍA, destinado a

regular el régimen jurídico de los no nacionales, también está integrado por normas directas
y unilaterales, en cuya formulación, sin embargo, el legislador interno suele estar
condicionado, como ocurre en España, por previsiones constitucionales y obligaciones
internacionales. Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto
carácter.
Los requisitos que han de cumplirse para

• la entrada,
• la permanencia y
• la salida de los no nacionales (extranjeros o apátridas) del territorio español; de otro,
los derechos de que gozan los extranjeros en España.
La regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la doctrina

del TC, de que los extranjeros no gozan del derecho fundamental de acceso al territorio
español (art. 19 CE), por lo que el legislador puede exigirle el cumplimiento de determinados
requisitos que, de no satisfacerse, determinarán que tales extranjeros se hallen en España
en situación «irregular».
De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un extranjero en
nuestro país (políticos, civiles, mercantiles, económicos, laborales o de la seguridad social),
el legislador tiene distintas opciones. Puede establecer, por ejemplo, la igualdad de trato
entre nacionales y extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles; pero también
puede restringirles el goce de ciertos derechos: por ejemplo, condicionándolo a la
reciprocidad de trato; exigiendo una autorización previa para que el extranjero pueda realizar
determinadas actividades en España (permiso de trabajo, por ejemplo) o incluso excluyendo
que el extranjero sea titular de un determinado derecho.
No obstante, la libertad del legislador no absoluta, en atención a dos datos:

• Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Constitución, como es el caso de aquellos derechos fundamentales «que pertenecen
a la persona en cuanto tal y no como ciudadano», por ser imprescindibles para
garantizar la dignidad de la persona.
• La situación de los ciudadanos de la Unión es peculiar y más favorable que la del
resto de los extranjeros.

B) LA TUTELA JUDICIAL Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las

situaciones y relaciones privadas internacionales se encuentra encomendada básicamente
a la organización judicial de cada Estado.
En su regulación, son tres los problemas a que ha de atender el DIPr:

• En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la jurisdicción estatal, es
decir, las que determinan la competencia judicial internacional de los órganos
jurisdiccionales españoles respecto de los litigios que pueden surgir en las relaciones de
tráfico externo. Lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan conocer del
mismo los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados.
El legislador ha determinado «la extensión y límites» de la jurisdicción de los Juzgados

y Tribunales españoles en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, concretando aquellos litigios
o grupos de litigios, derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento corresponde a los
órganos jurisdiccionales españoles. Atribución de competencia judicial que se
fundamenta, en general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una
vinculación o proximidad de los elementos esenciales del litigio con la esfera personal o
territorial de nuestro ordenamiento.
• De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean competentes, el
legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso que atienden a la
presencia en el mismo de un elemento extranjero. Cuestiones esencialmente reguladas
por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos procesales
(p. ej., de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser realizados en un Estado
extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el extranjero). El legislador debe tener
presente que el deber de cooperar es un principio estructural del Derecho internacional
público.
• Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y
laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva (art. 24.1 CE), requiere
que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos.
Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto cuando se trata de resoluciones

emanadas de una autoridad extranjera, como si lo que se pretende es la ejecución en
otro Estado de una resolución procedente de un Tribunal español.
C) LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE
Se conoce por la doctrina como el problema del «conflicto de leyes. La aplicación por los
Tribunales y Autoridades españoles (juez, abogado, notario, registrador…) de un Derecho
extranjero sólo es posible si media un mandato del legislador español que así lo ha dispuesto
en atención a la extranjería del supuesto. Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte
aplicable, ésta nunca contendrá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que

normalmente habrá de articularse con el Derecho interno en aspectos, como los procesales
o registrales, regidos por el Derecho del foro.
3. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS.
Cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o extrajudicial), la cuestión que
ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional (o de
la Autoridad) para conocer del litigio o resolver la pretensión. Es esta competencia la que
nos permitirá determinar el ordenamiento desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso
prospectivamente, el régimen jurídico del tema debatido, ya que, en la búsqueda de la
resolución de cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de DIPr del Juez o
Autoridad ante el que puede plantearse un litigio o formular una pretensión.
• Por una parte, será ese ordenamiento el que resuelva las interrogantes sobre la
nacionalidad o el régimen de los extranjeros — cuya respuesta interna resulta obligada,
dada la naturaleza unilateral de las normas que regulan estas materias en cada sistema
jurídico—, así como la determinación del o de los derechos aplicables. Y es que, la
justificación técnico-jurídica de la existencia del DIPr reside en la imposibilidad de que los
tribunales apliquen siempre su propio Derecho prescindiendo de los posibles elementos
extranjeros presentes en la relación o situación considerada.
• De este modo, la distinción entre foro (forum) o tribunal competente, y Derecho aplicable
(ius), constituye una diferente clave de esta disciplina. Por otra parte, serán también las
normas del foro, rectoras del proceso con elementos extranjeros, las que entren en
funcionamiento cuando el tema debatido conduzca a un litigio ante los tribunales. Del
mismo modo, son las normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones
extranjeras las que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión
dictada en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.
De este modo, aunque la distinción entre forum e ius resulte esencial para la correcta
comprensión del DIPr, no cabe olvidar que el ordenamiento jurídico del foro tiene un juego
prioritario en la organización de las respuestas articuladas a los problemas suscitados por el
tráfico externo.
III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Esta denominación engloba dos términos —internacional y privado— que han de ser
clarificados, en la medida en que pueden afectar a la correcta comprensión de su naturaleza
jurídica.
• El apelativo de internacional se justifica en atención a la realidad que se intenta
regular, que no es otra que la actividad de los particulares que se conecta con más
de un ordenamiento jurídico; aunque conviene precisar que sólo serán
«internacionales», en sentido estricto, las relaciones de tráfico externo conectadas

con los ordenamientos de dos o más Estados, con exclusión de las que se vinculan
con dos de los ordenamientos que coexisten dentro de un mismo Estado.
• Como Derecho «privado», de nuevo sólo resulta correcta si la referimos a los sujetos
intervinientes en las relaciones de tráfico externo, que son los particulares. Noción
esta última que engloba tanto a personas físicas como jurídicas, así como a los entes
públicos, cuando éstos no actúan desde una posición de imperio, sino en relaciones
de Derecho privado.
2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El DIPr puede definirse como el sector del Derecho que, en cada sistema jurídico estatal,
regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que, en su formación, desarrollo
o extinción, trascienden de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento, al estar
conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos de
extranjería.

Lección 2 EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. INTRODUCCIÓN.
La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la

Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e incluso
contradictoria según donde se plantea. Puede mantenerse que el DIPr tendría como función
principal asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una
cierta estabilidad de las relaciones privadas internacionales dadas las divergencias e incluso
las contradicciones entre las soluciones materiales para un mismo problema de un estado a
otro.
Ejemplo: el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dos rumanos domiciliados en España
podrían contraer matrimonio (Ley 13/2005, art. 40CC). Pero para inscribirlo posteriormente
en su país de origen pueden encontrar con que la autoridad registral aplique la ley nacional y
deniegue la inscripción)
El DIPr es prioritariamente nacional, pero la incidencia de instrumentos extra nacionales (DIPr

convencional y de la UE) es cada vez más acusada. Dato que explica la necesidad de
proceder a la unificación internacional.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las reglas jurídicas. El artículo 1 CC
al disponer que son fuentes de Derecho, la ley, la costumbre y los principios generales, indica
que en la estructura normativa estatal estas serían las principales fuentes formales de
creación de normas de DIPr. También lo son los tratados internacionales en los que España
es parte (art. 1.5 CC).
La presencia de una pluralidad de centros de poder, o cuando menos de actores con

capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a nuestros fines, si se admite
que condiciona los procesos de formación del Derecho.
No es lo mismo una sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es el Estado, que

una sociedad internacional en la que el poder es compartido por el Estado con otros sujetos
de Derecho internacional. De este dato cabría deducir dos elementos:
1. El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y actores

internacionales cada vez con mayor incidencia sobre la regulación de las relaciones
privadas internacionales, bien estableciendo límites respecto de la capacidad normativa
del Estado (p. ej., normativa sobre Derechos Humanos), bien como verdaderos autores
de normas de DIPr.
2. El segundo elemento a tener en cuenta es que al tratarse el ordenamiento español de
un ordenamiento jurídicamente complejo resultan inevitables los conflictos internos,
derivados de la coexistencia de diversos derechos civiles en ciertas materias junto al

Derecho civil común. Luego el Derecho privado dictado por las CCAA, adoptado en
desarrollo de los distintos Estatutos de Autonomía, también genera conflictos internos
2. FUENTES DE ORIGEN INTERNO.
En el ordenamiento español formalmente el lugar preponderante lo ocupa la ley y, en primer

término, la CE de 1978. En este sentido, cabe afirmar que el sistema español de DIPr es un
sistema de base legal. La jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales
supranacionales y la costumbre, constituyen también fuente de derecho.
A) LA CONSTITUCIÓN DE 1978.
La CE se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico. A los fines del DIPr ha sido
importante, en el pasado y tras su entrada en vigor, es el marco dentro del cual deben
moverse:
• El proceso de elaboración de las normas: La CE es relevante para el DIPr al diseñar un

modelo de Estado singular en lo que la competencia normativa se refiere (art. 149.1.8
CE). Se permite que subsistan las diferencias normativas en materia civil, conformando
un Estado plurilegislativo.
• La interpretación: dada la proliferación de normas de origen convencional y europeo,
no hay que olvidar que las normas deben interpretarse en su contexto y éste difiere según
que procedan del ámbito interno o extra nacional.
• Establece los mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas de
origen internacional (tratados internacionales): siendo éstas muy relevantes en esta
materia (93 y 96 CE)
B) LA LEY.
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se construyó el
sistema español de DIPr.
• En origen, pero, sobre todo, tras la reforma del Título preliminar del Código civil por
Decreto 1836/1974, prácticamente toda la regulación era la contenida en los artículos 8
a 12 del Título preliminar. No fue ésta una regulación completa, pues al incorporar
únicamente «normas de conflicto» se detenía en resolver los problemas derivados del
conflicto de leyes. Era un modelo muy esquemático.
• Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y

fragmentación. Se ha ido conformado un sistema de DIPr por aluvión (ej. La regulación
de la adopción internacional de 1987 a 2007) y disperso en distintos cuerpos legales y
leyes especiales que hacen difícil identificar la norma a aplicar. Este rasgo tan
perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas publicadas en el verano del
año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, contiene

disposiciones de DIPr en las materias pertenecientes al ámbito de la jurisdicción

voluntaria, modificando el CC, el CCom y otras leyes especiales. Además, la LO 8/2015,
de 22 de julio y la LO 26/2015, de 28 de julio, ambas relativas a la Modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, cambian muchos aspectos del tratamiento
de los problemas abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva de los
supuestos internos.
• Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso renovador que
ha supuesto el DIPr producido en el ámbito extranacional. A falta de una codificación
interna de las normas de DIPr que habría sido útil, el DIPr convencional y europeo han
sido el factor determinante de la modernización del DIPr español.
Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atravesado por un
importante número de Convenios internacionales y actos normativos de organizaciones
internacionales que acentúan la tendencia a la dispersión apuntada.
C) LA COSTUMBRE.
Conforme al artículo 1.3 CC la costumbre interviene únicamente en defecto de ley. Por ello
tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo creador de normas de DIPr. Sí
cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos:
 Como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre
impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con
su consentimiento.
 Otra manifestación _ Lex mercatoria, una vez admitido que se pueda caracterizar
como fuente de derecho en tanto que uso o costumbre del comercio internacional.
Tal caracterización respondería al entendimiento de que en el tráfico comercial (y
financiero) internacional la insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha
provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tiene como
elemento aglutinador el dato de que los autores son al tiempo destinatarios de las
«normas» y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el
tráfico internacional. Hay por tanto una acción «normativa» que desarrollan los
operadores (p. ej., Cámara de Comercio Internacional) y sus mecanismos
sancionadores discurren básicamente por la vía arbitral y, por tanto, bastante alejados
de los controles estatales.
3. FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL.
A) EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
El DIPr se ve afectado por el Derecho Internacional público general en tres frentes, operando
como límite a la competencia normativa del legislador nacional.
1. En primer lugar, siendo raras, sí existen normas de Derecho internacional público

general dispersas y susceptibles de incidir en la regulación de los supuestos de

tráfico externo. Así, como ya se ha hecho referencia, en el ámbito relativo a los

privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de
representación en el exterior (diplomáticos, cónsules), hay normas de Derecho
internacional público que las autoridades nacionales deberán respetar, y así lo recuerda
el artículo 21.2 LOPJ.
2. En segundo lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos marca
los límites dentro de los que puede moverse el legislador y la práctica nacional, a
tenor de lo dispuesto por el artículo 10.2 CE. Estos instrumentos establecen el parámetro
de adecuación de las normas nacionales de DIPr, pero deben informar también su
interpretación y aplicación. Tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y
extranjería, pues, aunque la acción normativa en ambas materias se guíe por el principio
de la exclusividad estatal, los instrumentos internacionales en materia de derechos
humamos, marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la
persona en el interior de cada Estado. Pero también en el ámbito del proceso civil
internacional y en el relativo a la determinación del derecho aplicable a las situaciones
privadas internacionales.
3. El tercer frente de incidencia del Derecho internacional público y de mayor relieve se
deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, entre
las fuentes de origen internacional en materia de DIPr son fundamentales los Tratados
internacionales y ciertos actos normativos de la Unión Europea (reglamentos y directivas
europeas).
B) EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL.
La creación de normas de DIPr por vía de tratados internacionales, bilaterales o

multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica de los particulares. Si la
norma con la que se opera es uniforme para un grupo de Estados, la solución final también
será uniforme en ese grupo de Estados
La función del DIPr convencional reside pues en aportar una dosis de certeza en torno a
• qué tribunal va a conocer,

• conforme a qué derecho va a resolver y
• bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado en el
extranjero.
a) Alcance de la unificación convencional en materias de DIPr
Al igual que en cualquier otra materia, en función del número de Estados participantes, los
tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. El tratado bilateral es el instrumento
clásico de la cooperación jurídica interestatal. En cambio, la realización de objetivos más
ambiciosos se potencia por la cooperación multilateral. En DIPr existe una red muy
consolidada en cuanto al derecho aplicable a relaciones personales y familiares, por obra de

la Conferencia de La Haya de DIPr, así como en algunos sectores del Derecho procesal civil
internacional.
Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se propongan los autores, pero
sobre todo con la materia que se pretende regular. Este dato afecta por igual cuando se
emprende la unificación en el ámbito intergubernamental y en el ámbito de integración de la
UE. Los métodos son numerosos y pueden ir desde la unificación pura y simple del derecho
material interno a partir de leyes uniformes, bien resultar un mandato o directriz para el
legislador interno (p. ej., las directivas europeas).
De lo anterior cabe afirmar que según los grandes objetivos que pueden perseguir los
Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes tipos de Convenios:
• Establecer normas materiales uniformes. Entre éstas habría que distinguir por el número de
Estados participantes, los que pueden gestarse en el contexto de Tratados multilaterales
o bilaterales. Si se atiende al autor, en función de la participación estatal en el marco de
ciertas Organizaciones internacionales, destacar los resultados de UNCITRAL con las
“leyes-modelo”. Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes.
1. Unas para resolver los conflictos de jurisdicciones, bien limitadas a la determinación
del tribunal competente, bien abarcando lo relativo al reconocimiento de la eficacia
extrajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado más allá de las fronteras del
mismo (p. ej., R. 1215/2012).
2. Otros instrumentos unifican normas para resolver los conflictos de leyes (p. ej., para
resolver un divorcio de un matrimonio mixto de modo que resulte indiferente plantear
la demanda en un Estado o en otro, pues el divorcio se resolverá finalmente conforme
a un mismo ordenamiento); ahora bien, que el objetivo de un convenio sea la
unificación de normas de conflicto no excluye, en cambio, que dentro de un mismo
instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.
3. La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas internacionales no
se agota por la unificación supranacional de normas materiales o de competencia
judicial internacional y/o normas de conflicto de leyes. Como método alternativo se
expanden instrumentos basados en la llamada cooperación internacional entre
autoridades de diferentes Estados.
Dicha cooperación puede ser de índole administrativa o también judicial. Experimenta
un desarrollo significativo en los últimos años en la medida en que da respuesta al
contexto fuertemente internacional de la materia objeto de regulación (p. ej., la
adopción internacional).
4. Finalmente parece útil mencionar algunas organizaciones internacionales de las que
España es Estado miembro y trabajan específicamente en materia de DIPr.
o La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado
o La Unión Europea como organización internacional de integración de los Estados
miembros.
o La Comisión Internacional del Estado Civil.
o En el marco de la ONU hay que tener presentes algunos de los trabajos de
UNCITRAL, organismo especializado de Naciones Unidas.

b) Problemas generales de aplicación del DIPr convencional
En esencia todo el Derecho convencional suscita unos problemas de recepción y aplicación

que no difieren por el hecho de que se trate de convenios relativos al DIPr. Las condiciones
de aplicación vienen establecidas prioritariamente por los propios instrumentos
internacionales, y dentro de los parámetros que fija nuestro marco constitucional.
1. En el ordenamiento español la unidad en la recepción del derecho convencional se

asegura mediante las cláusulas generales de apertura hacia el Derecho internacional,
a saber, además del artículo 1.5 CC los artículos 10.2 y 96 CE para los Tratados
internacionales. La recepción viene determinada por la publicación en el Boletín
Oficial del Estado. El artículo 93 CE establece la apertura del ordenamiento español al
Derecho de la UE, aunque éste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su
aplicación, como se verá más abajo. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados
y otros acuerdos internacionales asegura la prevalencia de Derecho convencional
sobre el Derecho interno al disponer que «Las normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente
prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional» (art. 31).
2. La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse bien por vía
de remisión al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (p. ej., art. 1.5
CC) o especiales, de reserva o de paridad, dispersas en las leyes especiales. Cabe la
vía de incorporación directa o material del Convenio en su práctica totalidad en el
orden interno, que no se sigue en el ordenamiento español.
3. Una dificultad mayor deriva de la ausencia de una norma general de derecho
transitorio para las normas del DIPr. El incremento de normas internacionales cobra
un especial relieve y con él la insuficiencia o inadecuación de normas especiales de
derecho transitorio para el DIPr se hace más patente. Son los llamados supuestos de
sucesión de tratados sobre una misma materia. Cierto es que las normas están
llamadas a regular conductas futuras y que en el ordenamiento español la regla
general del artículo 2.3 CC consagra el principio de irretroactividad, que sigue siendo
válido.
4. La coexistencia entre distintas normas de DIPr de origen convencional viene

organizada a través de las cláusulas de compatibilidad. Son pautas o guías que
permiten a los operadores afianzar la previsión del derecho aplicable a sus relaciones.
La más frecuentes:
• cláusulas de cortesía
• cláusulas de neutralización
• cláusula de compatibilidad

C) EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIÓN EUROPEA.
La UE opera como factor de modernización del sistema español de DIPr, bien por haber
gestado un importante número de Reglamentos que ha sido incorporados a nuestro
ordenamiento, bien por haber sido un elemento de inspiración del legislador nacional cuando
ha tenido que intervenir en ámbitos ya regulado por la UE. Se afirma que el sistema español
es fuente europea o institucional, mucho más que interno o autonómico, dada la amplitud
de materias que comprende y el carácter de universal de las soluciones.
a) ➢ Fundamento jurídico y alcance
El DIPr y sus técnicas de regulación constituyen un instrumento central en una Europa

jurídicamente plural. El sentido del art. 81.1 TFUE sobre el que se fundamenta la intervención
de la UE en la adopción de normas de DIPr en el marco del Espacio de Libertad,
Seguridad y justicia.
La expansión y profundización en las Libertades (mercancías, personas, servicios y capitales)

tuvo dos consecuencias que han sido la razón y el factor de impulso para la conformación
de un DIPr de la Unión Europea:
• Una razón técnica, derivada de la necesidad de proceder a la supresión de obstáculos

jurídicos. Las divergencias jurídicas (materiales) emergen como obstáculos a la Libre
circulación.
• La unificación ha resultado asimismo necesaria en todos aquello ámbitos en los que la
UE no tiene competencia para proceder a la unificación material en el ámbito personal
y familiar. La libre circulación de las personas como un derecho consustancial a la
Ciudadanía y simultáneamente la supresión de fronteras interiores
b) ➢ La situación actual.
• Para superar la diversidad son necesarias normas de DIPr uniformes y comunes a

los Estados miembros que permitan resolver los conflictos derivados de la
vinculación de las situaciones jurídico-privadas con dos o más ordenamientos. El
problema de la diversidad material en el interior de la Unión Europea se está
solventando con un DIPr uniforme. La idea es promover la Cooperación judicial civil
como uno de los ámbitos del Espacio de Libertad, seguridad y justicia.
• Este subsistema de DIPr de la UE, que tiene su base competencial en el artículo 81

TFUE, exige del legislador europeo la adopción de normas de DIPr que permitan a
los particulares predecir bien cuál es el tribunal ante el que cabe interponer la
demanda, bien conforme a qué normas va a resolver aquel tribunal. Y evitar que sobre
un mismo caso intervengan dos o más jurisdicciones nacionales y al tiempo se
asegure el reconocimiento y la ejecución de sentencias.
• Se trata de un proceso de unificación fragmentado. En efecto, Gran Bretaña, Irlanda

y Dinamarca ostentan, desde el Tratado de Ámsterdam, una posición especial que

mantienen en el Tratado de Lisboa, conforme a los Protocolos anejos nos 21 y 22. De

modo que, por ejemplo, las sucesiones de nacionales británicos resueltas por
autoridad española no podrán ser ejecutadas por el Reino Unido.
• Finalmente, si a corto plazo son muchos y distintos los trabajos en curso (p. ej., un
Reglamento relativo a regímenes económicos matrimoniales), a medio plazo, hay
elementos que apuntan hacia un Código de DIPr de la UE que vendría a sustituir las
normas internas de DIPr.
c) ➢ Problemas generales de aplicación del DIPr de la Unión Europea
• En cuanto a los instrumentos utilizados se ha impuesto el Reglamento europeo,

obligatorio en todos sus elementos (art. 288 TFUE) desde el momento de su entrada
en vigor y tras su publicación en el Diario Oficial UE. El recurso a este instrumento se
ha vuelto habitual en la coordinación de los sistemas nacionales de DIPr en la
resolución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
• En cuanto a las técnicas de reglamentación utilizadas, coexisten dos grandes
opciones:
o Una primera opera con la dualidad de unificar por separado normas de
competencia judicial internacional junto a normas de conflicto de leyes. La
orientación que se ha implantado es la de incluir dentro de un mismo instrumento
todos los problemas:
 reglas de competencia judicial internacional,
 normas de conflicto,
 las relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales,
agregando, además
 mecanismos de cooperación entre autoridades de los estados

miembros. A ese esquema responde, por ejemplo, el R. 650/2012 sobre
sucesiones o el relativo a Regímenes matrimoniales.
o La segunda técnica es la derivada del mandato de reconocimiento mutuo de
ciertas decisiones judiciales y documentos públicos, acompañada de una
mayor o menor unificación procesal material.
o Por último, excepcionalmente, se han utilizado normas de conflicto de alcance
unilateral, a través de las cuales el legislador europeo se ha limitado a asegurar
la aplicación de los objetivos materiales del instrumento en que aparece
(Directivas). Hasta el momento se manifiestan en todos los ámbitos en los que
existe un objetivo de protección (p. ej., contratos de consumo).
• La recepción del Derecho de la Unión Europea cuenta con sus propios

mecanismos de aseguramiento vinculados con la singularidad de esta Organización
internacional.
1. Principio de la eficacia directa: las normas europeas pueden desplegar por sí
mismas la totalidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados
miembros a partir de su entrada en vigor.

2. Principio de la primacía: prevalencia del Derecho europeo sobre el derecho

interno, hasta el punto de que, en caso de choque en cuanto al contenido entre la
norma europea y la norma interna, las autoridades nacionales deberán buscar la
vía de acomodo y, de no hallarse, descartar la aplicación de la norma interna.
• Normalmente en todos los instrumentos normativos aparecen cláusulas por las que
se asegura la primacía del DIPr europeo sobre el DIPr interno y sobre otras
obligaciones derivadas de Convenios internacionales procedentes de otras instancias
que vinculen a los Estados miembros. Se organizan así las obligaciones
convencionales asumidas en la materia regulada por el Reglamento (p. ej., art. 25 R.
593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales).
• Pero, pese a la naturaleza del Derecho de la UE y la fuerza normativa inmediata del
Reglamento, la decisión de si se aplica el DIPr interno o el DIPr europeo puede no
ser fácil. La cuestión resulta casi irrelevante en el ámbito de la determinación del
derecho aplicable, dado que las normas de conflicto unificadas suelen ser de alcance
universal; esto es, se aplican con independencia de que designen aplicable la ley de
un Estado miembro o de país tercero (p. ej., art. 2 R. Roma I). Por su alcance universal,
desplazan a la norma de conflicto interna.
Tampoco se plantean serias dificultades en el ámbito del reconocimiento y ejecución
de sentencias, dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como condición
que las decisiones a reconocer procedan de tribunales de un Estado miembro; de
modo que, de no concurrir este elemento se aplicará el sistema interno
• En suma, la operación de identificar y decidir la norma aplicable es delicada. En última
instancia, se impone proceder a un examen para establecer los ámbitos de aplicación
(espacial, material, temporal y personal) de las normas.
4. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA.
El ordenamiento español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la
principal fuente de derecho. En DIPr la jurisprudencia no desempeña una función muy
distinta de la que asume en la aplicación de otras ramas del Derecho. Destacar algunos
datos que marcan la actividad judicial y de otras autoridades en la aplicación de la norma de
DIPr partiendo de la premisa de que la aplicación de las normas de DIPr convencionales y
del derecho de la UE deben ser invocadas por los particulares en cada litigio concreto.
Cierta tendencia expansiva de la intervención judicial, común a todas las ramas del
Derecho y obedece a distintas causas: incremento de la litigiosidad, variedad y complejidad
de las relaciones sociales y correlativo incremento de las llamadas cláusulas generales ante
la imposibilidad de prever en la norma todos los casos. En segundo lugar, en DIPr dicha
expansión obedece a unas razones específicas de esta rama del ordenamiento:
• La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación y aplicación
del DIPr extranacional (convencional y europeo).

• La intervención judicial esencial en la fase de su correcta aplicación pues obliga al juez a

emplear criterios de interpretación diferentes, en particular en lo elativo a la norma de
conflicto, técnica de reglamentación típica del DIPr.
• relevante aquellas normas de conflicto abiertas o que utilizan conexiones flexibles (ej.
criterio de los vínculos más estrechos) cada vez más extendidas, dado que en realidad
desplazan al juez la búsqueda de la solución final.
Perspectiva institucional, a falta de una instancia supranacional que interprete el significado

y alcance de las normas convencionales de DIPr, corresponde a nuestro órganos judiciales
y no judiciales su interpretación. Esta actividad tiene ciertos contrapesos:
• el TEDH interviene como límite ante eventuales infracciones de derechos fundamentales.
El TEDH órgano judicial es la última instancia para decidir si las normas internas de los
Estados miembros del Consejo de Europa vulneran los derechos fundamentales
recogidos en el CEDH y la normas de DIPr también están sujetas a la interpretación.
• la pertenencia de España a la UE condiciona la aplicación del DIPr de la UE, dado que en
el ámbito estricto de la UE y de su ordenamiento, la instancia más relevante es el TJ a
través del recurso prejudicial. Está abierto únicamente a órganos judiciales, permitiendo
a éstos plantear el significado de una norma del ordenamiento europeo o que se
pronuncie acerca de la validez de la norma nacional en contraste con la del ordenamiento
de la UE.
• La jurisprudencia del TJ se proyecta en tres direcciones:

1. se ocupa de establecer conceptos autónomos remitiéndose al sistema y objetivos del
acto normativo del que formen parte, de modo que las divergencias en cuanto al
significado y alcance no pongan en peligro la uniformidad.
2. cuando se trate de aplicar conceptos que cuentan con un significado propio dentro de la
estructura normativa de la UE, será preciso acudir a éstos, aunque se hallen en otros
instrumentos.
3. son reiteradas las sentencias en las que el TJ ha afirmado que las normas internas no
pueden “frustrar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos por las
normas europeas”, de modo que el TJ busca asegurar el efecto útil de la norma europea.
Ley 25/2014 de tratados internacionales, incorpora en su art.35 un mandato de remisión a

los art. 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969, que
establece reglas generales en materia de interpretación de Laos Tratados internacionales
además de otras reglas para problemas especiales.

II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS

CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS.
1. PRESUPUESTOS GENERALES.
A) ESTADOS PLURILEGISLATIVOS Y LOS CONFLICTOS INTERNOS.
Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en
atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos:
• Unitarios: poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y una sola

organización judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uniformes en los
distintos sectores del Derecho y poseen una general vigencia en el territorio del Estado.
• Complejos: se caracterizan por la coexistencia dentro de un mismo ordenamiento

estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos. Sistemas que poseen su propio
ámbito de vigencia, bien espacial o personal y, en muchos supuestos, sus propias
organizaciones judiciales, en correspondencia con las distintas entidades que integran el
Estado. En este último caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o, dicho de
otro modo, Estados que poseen un ordenamiento jurídico complejo.
Pues bien, en los Estados plurilegislativos NO existe uniformidad sino una posible
diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Diversidad que puede
producirse en todos los sectores del Derecho o únicamente en alguno de ellos. En el caso
de España esa diversidad sólo ha existido históricamente, hasta la Constitución de 1978, en
materia civil.
B) CLASIFICACIÓN DE SUPUESTOS Y DIVERSIDAD DE SOLUCIONES.
En atención al criterio utilizado para delimitar el ámbito de aplicación de los distintos

ordenamientos jurídicos, cabe distinguir dos grandes grupos de conflictos internos:
• los interterritoriales y los interpersonales.

Los distintos ordenamientos existentes en España poseen un concreto ámbito de vigencia
territorial, que se expresa en las vigentes Compilaciones de Derecho civil como en los
Estatutos de Autonomía de las CCAA.
Los conflictos internos de legislación civil existentes en España son conflictos

interterritoriales, y no interpersonales, aunque la utilización de la vecindad civil como punto
de conexión pueda conducir a su aplicación fuera del territorio de la CA. Por otra parte, dado
que la CE configura una organización judicial única, los conflictos internos en España solo se
suscitan respecto al derecho aplicable a las relaciones civiles (“conflictos de leyes”),
excluyendo los problemas de la dimensión judicial del DIPr.

2. LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.
A) EL ARTÍCULO 149.1.8 DE LA CE.
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces históricas que
se remontan a la Edad Media. La norma básica es el artículo 149.1.8. CE, precepto que
atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de «legislación civil».
Aunque introduce una importante excepción al establecer que corresponde a las

Comunidades Autónomas «la conservación, modificación y desarrollo (…) de los derechos
civiles forales o especiales, allí donde existan».
El artículo 149.1.8 de la CE suscita varios problemas interpretativos:
1. El precepto no concreto cuáles son los ordenamientos a los que se extiende la

garantía constitucional del artículo 149.1.8. CE, ya que sólo se refiere a la conservación,
modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles «allí donde existan». La
existencia de un derecho civil especial o foral en el momento de aprobarse la CE de 1978
se evidencia por: o la vigencia en el territorio de una CA de una de las Compilaciones de
Derecho civil que fueron aprobadas bajo el régimen político anterior; la vigencia de las
instituciones civiles de carácter consuetudinario, también están comprendidas en la
garantía constitucional.
2. Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil, sino sólo
para la «conservación, modificación y desarrollo» de los ordenamientos civiles «forales o
especiales» en sus territorios. Ahora bien, la «conservación» o la «modificación» no
suscita problemas, pues supone operar dentro de una realidad normativa preexistente, sí
los ha planteado el «desarrollo» de los Derechos civiles.
Se ha introducido una importante limitación al exigir que el desarrollo legislativo por las
CCAA se lleve a cabo solo respecto a «instituciones conexas ya reguladas en la
Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según
los principios informadores peculiares del Derecho foral».
B) LA REGLAMENTACIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ÁMBITO DEL

DERECHO CIVIL.
Principios que han guiado la acción del legislador español en el tratamiento de los conflictos
internos y la evolución que están experimentado.
1. Principio de exclusividad estatal para resolver los conflictos de leyes previsto en el art.
149.1.8 de la CE, tanto internacionales como internos. Solo el legislador estatal puede
reglamentar, mediante normas de DIPr, los conflictos internos derivados de la
coexistencia de diferentes ordenamientos civiles y establecer los puntos de conexión de
las normas de conflicto.

2. Principio de paridad entre los derechos civiles forales o especiales y el Derecho civil
común, del que cabe inferir que las normas de conflicto deber dar igual ámbito de
aplicación para todos ellos.
3. Principio de unidad e identidad en las soluciones conflictuales. Al regular los conflictos
entre los ordenamientos civiles coexistentes en España, el legislador dispone de una
amplia libertad de configuración normativa, sólo sujeta a los límites que se derivan de la
CE. El artículo 149.1.8 CE deja libertad al legislador para determinar si los conflictos
internos han de ser resueltos mediante reglas específicas, o bien mediante las normas de
DIPr que regulan los conflictos internacionales. Es la segunda opción la que se ha elegido,
aunque con matizaciones, en el artículo 16 CC. Pero limita el alcance de esta remisión a
las normas contenidas en los art. 8 a 12 del CC al establecer ciertas “peculiaridades” o
excepciones.
a) La primera particularidad radica en que la «ley personal» del interesado (aplicable
entre otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familiares y
de las sucesiones) no se determinará mediante la «nacionalidad» como se
establece en el artículo 9.1 CC, sino mediante una conexión propia para los
conflictos internos, la «vecindad civil» (art. 14 CC).
b) La segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de

aplicación de las normas de conflicto: 1los conflictos de calificaciones, 2el reenvío
y 3el orden público. Así, el artículo 16.1.2 CC excluye que el Juez aplique en los
conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los apartados 1, 2 y 3
del artículo 12 CC.
a. que estamos ante una sola organización judicial, para la que los diferentes
derechos civiles en conflicto son por igual lex fori;
b. que las conexiones son las mismas para cada una de las materias reguladas,
por ser aplicables las mismas normas de conflicto, por lo que tampoco es
posible el reenvío;
c. al estar informados todos los ordenamientos civiles por los valores
materiales de la CE, resulta difícil que pueda operar el orden público frente
al Derecho civil designado por la norma de conflicto.
c) Por último, ha de tenerse presente que junto a las dos «particularidades» o
excepciones expresamente enunciadas por el legislador que se acaban de señalar,
existen otras implícitas, en atención al contenido y finalidad de algunas de las
normas incluidas en el Capítulo IV del Título preliminar al que inicialmente se remite
el artículo 16.1 CC.
a. Algunos preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por
tanto, no resultan aplicables a los internos
b. Ciertos preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos
4. Situación actual. La situación y el marco de regulación se complican:

a. Los legisladores autonómicos dictan normas unilaterales en las legislaciones

autonómicas expandiendo el ámbito de aplicación de ciertas leyes más allá de su
ámbito territorial.
b. Irrupción de Convenios internacionales y de Reglamentos de la UE. Al unificar normas

de conflictos de leyes en ciertas materias y al prevalecer sobre el derecho interno, se
pone en tela de juicio la exclusividad estatal en la configuración de las soluciones para
los conflictos internos. Añade complejidad el que muchas normas a las que se remite
el art. 16 CC ya no se apliquen. El problema no se plantea si el instrumento
internacional no interviene en la regulación de los conflictos internos o Son numerosos
los instrumentos internacionales que sí los regulan y prevalecen sobre el art. 16 CC.

Lección 3 LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ASPECTOS GENERALES
I. INTRODUCCIÓN.
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de normas

que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos privados de tráfico
jurídico externo. En efecto, cada vez con mayor frecuencia, los litigios que se plantean ante
la jurisdicción presentan vínculos con más de un Estado (por ejemplo, distinta nacionalidad
o residencia habitual de las partes, distinta ubicación de los bienes objeto de la controversia).
Esta circunstancia plantea una serie de cuestiones que, precisamente por esa conexión con
otros Estados, exigen una regulación específica: una regulación que se caracteriza por dar
una solución diferenciada a estos supuestos respecto de los supuestos internos. Las
cuestiones procesales que el Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres
grandes ámbitos o sectores:
• La competencia judicial internacional.

• El proceso civil con elemento extranjero.
• El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene por objeto
determinar cuándo son competentes los tribunales de un Estado para conocer de un
supuesto de tráfico jurídico externo.
Las normas de competencia judicial internacional otorgan competencia a los tribunales de

un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando éste presenta una conexión
relevante con ese Estado. El criterio o conexión relevante establecido por el legislador varía
en función del supuesto controvertido.
Las normas de competencia judicial internacional presentan una serie de CARACTERES:
1. Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo en el

caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de competencia judicial
internacional para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo, podrá plantearse
la cuestión relativa al derecho aplicable al fondo de la controversia.
2. Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de competencia
judicial internacional engloba todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral y
contencioso). Las normas de competencia regulan, por tanto, la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles en todos los ámbitos jurisdiccionales

3. Libertad de configuración del legislador estatal: En principio el legislador configura el

sistema de normas de competencia judicial internacional como estime oportuno,
atendiendo a sus propios intereses de política legislativa. No obstante, esta libertad para
configurar el sistema de competencia judicial internacional es cierto que el legislador
busca una proximidad razonable del litigio con su Estado para otorgar competencia
judicial internacional a los tribunales.
4. El hecho de que esta libertad de configuración sea un denominador común entre los
distintos legisladores produce, indirectamente, una consecuencia de indudable
relevancia práctica. Para un mismo supuesto, es posible que puedan declararse
competentes los tribunales de varios Estados. Esta circunstancia —frecuente en la
práctica— ha dado lugar a un fenómeno comúnmente denominado fórum shopping:
el futuro demandante puede, en virtud de sus intereses, elegir los tribunales de un
Estado en el que plantear su demanda.
2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y COMPETENCIA TERRITORIAL

INTERNA.
Las normas de competencia judicial internacional se limitan a determinar cuándo los

tribunales de un Estado son competentes para conocer de un supuesto internacional. No
suelen designar el concreto tribunal de ese Estado que debe resolver la controversia.
Por ello, cuando en aplicación de una norma de competencia judicial internacional quede
establecida la competencia —genérica— de los Tribunales españoles para conocer del
litigio, debe procederse, a continuación, a concretar el tribunal que por razón del territorio
tiene competencia para conocer del asunto. Pues bien, la localización de ese concreto
tribunal se lleva a cabo aplicando las normas de competencia territorial, recogidas en nuestro
ordenamiento procesal en los artículos 50 y ss. LEC 2000.
III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. PRINCIPIOS INFORMADORES.
Tanto el legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios

informadores para diseñar, a la luz de ese criterio relevante, la norma de competencia
judicial internacional:
1. El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad. Excepto para casos

excepcionales, el legislador ha creado un sistema de competencia judicial internacional
formado por un amplio número de normas dispositivas.
2. El segundo principio se concreta en el principio de proximidad razonable. Este

principio opera en defecto de la autonomía de la voluntad. En su virtud, el legislador fija
la competencia de los tribunales cuando la vinculación del supuesto con el Estado sea lo
suficientemente intensa como para entender que esa competencia está justificada.

2. LÍMITES EN LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial

internacional no es absoluta.
El TC sí ha trazado ciertos límites en la regulación de esta competencia:
• “no se atribuye una ilimitada extensión a la competencia de los Juzgados y Tribunales

españoles, sino sólo un volumen razonable en atención a la proximidad o vinculación
de los supuestos con nuestro ordenamiento
• “«el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada
jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del
derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados».
El artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico a la competencia judicial internacional

de los tribunales españoles, cual es el relativo a la inmunidad de jurisdicción y ejecución.
• El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal español

competente para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no podrá incoar el
procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su condición de titular de
inmunidad de jurisdicción. Por su parte, el límite que impone la inmunidad de ejecución
se hace valer frente a una sentencia que pone fin a un proceso, impidiendo la ejecución
forzosa de la misma
3. EL CAUCE DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

LOS FOROS DE COMPETENCIA.
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia concreta a

cuya luz los tribunales de un Estado determinado se declaran competentes para conocer de
un supuesto de tráfico jurídico externo.
Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos grupos:
• Foros de carácter objetivo: operan con independencia de la voluntad de las partes y se

sirven de criterios tanto personales como territoriales para localizar el tribunal
competente: nacionalidad o domicilio de alguna de las partes; lugar donde se firma el
contrato; lugar donde se encuentra el bien; o, lugar donde se produce el daño.
• Foros de carácter subjetivo: son aquellos que son designados por las partes en el uso
de su autonomía de la voluntad.
La anterior clasificación no impide que, en virtud de otras circunstancias, se hable también

de foros usuales y foros exorbitantes:
• Foros usuales: son todos aquellos foros que otorgan competencia judicial internacional
a los tribunales de un Estado concreto en razón de un criterio razonable: entre otros

muchos, residencia habitual de alguna de las partes en ese Estado; o, lugar donde se
encuentra el bien.
• Foros exorbitantes, por el contrario, son aquellos foros que atribuyen competencia
judicial internacional en razón de un criterio desproporcionado o excesivo.
Estos foros se establecen para satisfacer los intereses particulares de un Estado o en

beneficio de sus nacionales.
IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. PLURALIDAD DE REGÍMENES LEGALES.
Una de las características más importantes del sistema de normas de Derecho internacional
privado, en general, y del sistema de normas de competencia judicial internacional, en
particular, es la relativa a su pluralidad de fuentes. En efecto, el amplio abanico de normas
que regulan el sistema español de competencia judicial internacional está compuesto tanto
por
• normas de fuente interna (arts. 22 y 25 LOPJ), como por

• normas de fuente europea (Reglamentos) y por
• normas de fuente internacional (distintos convenios internacionales).
Las normas de competencia judicial internacional previstas en la LOPJ son de aplicación
subsidiaria a las normas de fuente europea o fuente internacional; es decir, sólo se aplicarán
en defecto de aplicación de los Reglamentos europeos o Convenios internacionales.
2. DELIMITACIÓN DE LOS REGÍMENES LEGALES: FUENTE EUROPEA, FUENTE

INTERNACIONAL Y FUENTE INTERNA.
A) EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE EUROPEA: LOS REGLAMENTOS

EUROPEOS.
La comunitarización del Derecho internacional privado en general y del Derecho procesal

civil en particular ha supuesto la promulgación de una serie de Reglamentos de particular
relevancia en el ámbito de la competencia judicial internacional. Destacan, por su
importancia, los siguientes:
1. El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido: es de aplicación en todos los Estados

miembros. Persigue, los mismos objetivos que persiguiera su antecesor: uniformar las
normas de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simplificar el
reconocimiento de las resoluciones judiciales europeas.

• Es un Reglamento «doble», que regula dos ámbitos distintos:

o la competencia judicial internacional, por un lado, y o el reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras (exequátur) por otro.
• Como Reglamento europeo, es directamente aplicable por todas las autoridades de
los Estados miembros desde el momento en que entra en vigor y sus normas
prevalecen sobre las normas de fuente interna.
• Las normas de competencia del Reglamento designan los tribunales del Estado
miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de un determinado
litigio.
• Los Tribunales de los Estados miembros que duden sobre su interpretación podrán
plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, con el objeto de que los preceptos
del R. Bruselas I refundido se interpreten de forma uniforme,
• La aplicación de las normas de competencia judicial internacional que prevé el R.

Bruselas I refundido depende de que se cumpla el criterio de aplicación material.
Regulado en su artículo 1. “«1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y
mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en
particular, a las materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado
por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).
• Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento, en materias civil y

mercantil:
o a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales

o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la
ley aplicable;
o b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás
procedimientos análogos;
o c) la seguridad social;
o d) el arbitraje;
o e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de
parentesco, de matrimonio o de afinidad;
o f) los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por
causa de muerte».
• El Reglamento se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho privado.
NO se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho público. Tampoco a
los litigios en los que la autoridad de un Estado actúe en ejercicio del poder público
(iure imperii).
• El Reglamento exige que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro

de la UE (art. 4) para la aplicación de ciertos foros de competencia (general y
especiales por razón de la materia —supra 3—). Si el demandado no está domiciliado
en un Estado miembro, el demandante no podrá invocar la aplicación de estos foros.
Este dato es especialmente importante, por cuanto los foros especiales por razón de

la materia (foros aplicables en materia contractual y extracontractual) son foros

habitualmente invocados por el demandante. Esto no implica que los tribunales del
Estado de la UE donde el demandante pretende presentar su demanda sean
incompetentes para conocer del asunto. Únicamente implica que, ante la inaplicación
de los foros citados (R. 1215/2012), la competencia del tribunal donde se presenta la
demanda vendrá determinada por los foros de competencia previstos en la norma
interna (art. 22 LOPJ).
o En los supuestos en los que el demandado se halle en paradero desconocido,

si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios
probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que dicho demandado
está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplican las
normas de competencia judicial internacional del Reglamento.
o El criterio de referencia —domicilio del demandado en la UE para aplicar los

foros generales y especiales— no constituye un criterio que deba cumplirse
para aplicar los foros exclusivos de competencia (art. 24); las cláusulas de
sumisión expresan a tribunales (art. 25); y, los foros en materia de contrato de
consumo y contrato de trabajo que son de aplicación cuando el demandado es
el empresario.
2. El R. 2019/1111 o R. Bruselas II bis refundido: Reglamento «doble», en la medida en

que regula tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución
de sentencias extranjeras (exequátur) en materia matrimonial. Sus normas prevalecen
sobre las normas de fuente interna; y, la interpretación de sus preceptos recae en el
TJUE.
A diferencia de lo que ocurre en la aplicación del R. Bruselas I refundido, el R. Bruselas II
bis no contempla ningún criterio de aplicación personal; esto es, el domicilio del
demandado en un Estado de la UE es una circunstancia irrelevante a los efectos de su
aplicación.
3. El R. 4/2009 o Reglamento de alimentos; y 4º. el R. 650/2012 o Reglamento de
sucesiones Ambos textos son directamente aplicables por todas las autoridades de los
Estados miembros; sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna.
B) EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL: EL CONVENIO

LUGANO II.
Entre los convenios internacionales que prevén en su articulado normas específicas de

competencia judicial internacional — supra— destaca por su importancia el Convenio
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil. Está en vigor entre los Estados miembros de la UE, Noruega,
Suiza e Islandia.
El Convenio Lugano II se caracteriza por adoptar en términos prácticamente idénticos el

articulado del R. Bruselas I (recuérdese, hoy derogado por el R. Bruselas I refundido). Su

razón de ser es, por tanto, evidente: el Convenio Lugano II pretende ampliar y amplía a los
tres Estados citados el marco normativo en materia de competencia judicial internacional
que preveía el R. Bruselas I. En consecuencia, este instrumento se aplica,
• por un lado, o para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de

Noruega, Suiza e Islandia entre sí;
• y por otro, para determinar la competencia judicial internacional entre los tribunales de los
Estados miembros de la UE y los tribunales de los tres Estados citados.
• Si el demandado tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE, los
tribunales de un Estado miembro sólo podrán declararse competentes en aplicación
de las normas de competencias previstas en el R. Bruselas I refundido.
• Si el demandado tiene su residencia habitual en Noruega, Suiza o Islandia, los
tribunales de un Estado miembro de la UE sólo podrán declararse competentes en
aplicación de las normas de competencia previstas en el Convenio Lugano II.
C) EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE INTERNA: LOS ARTÍCULOS 22 Y 25

LOPJ.
Los artículos 22 y 25 LOPJ. Constituye el régimen general en el sistema español de

competencia judicial internacional y es de aplicación cuando al supuesto controvertido no
le sea de aplicación ninguna norma de fuente europea o internacional. Pese a su carácter
subsidiario, el régimen de competencia judicial internacional previsto en los artículos 22 ss.
y 25 LOPJ es un régimen completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia
judicial internacional que puedan suscitarse.
A diferencia de las normas de competencia judicial internacional previstas en los

Reglamentos europeos y convenios internacionales, los artículos de la LOPJ sólo regulan la
competencia judicial internacional de los tribunales españoles. En la medida en que solo se
regula la competencia de los tribunales españoles, el régimen de competencia judicial
internacional que contempla la LOPJ es un régimen unilateral.
Art. 9.1 LJV: Los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los expedientes de
jurisdicción voluntaria suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de
competencia internacional recogidos en los Tratados y otras normas internacionales en vigor para
España. En los supuestos no regulados por tales Tratados y otras normas internacionales, la
competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia internacional
recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3. ESQUEMA GENERAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL.
El amplio abanico de normas que regulan la competencia judicial internacional no impide que
éstas puedan esquematizarse en un concreto cuadro en virtud del criterio de atribución de
competencia. Este cuadro se estructura en torno a cuatro tipos de foros de competencia,
que son:

• el foro general, o los foros especiales,

• los foros exclusivos y
• el foro de la autonomía de la voluntad.
• El foro general es el domicilio del demandado. Salvo contadas excepciones (ad ex.
sumisión expresa a otros tribunales), siempre que el demandado tenga su domicilio en
España (o el domicilio en la UE, en aplicación del Reglamento) los tribunales españoles
tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Y ello, con independencia
de la materia sobre la que éste verse. El hecho de que los Tribunales españoles puedan
ser competentes para conocer del litigio no obsta para que los tribunales de otros Estados
también puedan declararse competentes para conocer del mismo litigio (en aplicación,
básicamente, de los foros especiales de competencia).
• Los foros especiales por razón de la materia se configuran en atención al objeto del
litigio. Considerados de forma individual, cada foro especial regula la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles para una materia concreta (ad ex, obligaciones
contractuales; obligaciones extracontractuales). Desde esta perspectiva, cada foro
especial determina la circunstancia o conjunto de circunstancias que, por su estrecha
vinculación con España, justifica la competencia de sus Tribunales aun cuando el
demandado no tenga su residencia en el país.
o son foros concurrentes con el foro general del domicilio del demandado.
o Una categoría particular de los foros especiales son los denominados foros de
protección, que se establecen en atención a la parte más débil en una relación
jurídica: consumidor y el trabajador.
• Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro
de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el
posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador
por preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados
supuestos, siendo que la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran
exclusivamente competentes es especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que
los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna
resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las
partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada.
Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también
es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada ante la jurisdicción
comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia.

Lección 4 LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES

ESPAÑOLES
I. INTRODUCCIÓN.
El sistema español de competencia judicial internacional se estructura en cuatro tipos de

foros:
• El foro general
• Los foros especiales
• Los foros exclusivos
• El foro de la autonomía de voluntad
II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO. EXAMEN
El foro general es el del domicilio del demandado (art. 4.1 del R. Bruselas I refundido y art.
22 ter LOPJ).
En el marco del R. Bruselas I refundido, el foro general tiene carácter imperativo. El término
imperativo en este contexto tiene un significado específico.
• que las únicas excepciones a este foro son las expresamente previstas en el mismo
Reglamento, en forma de foros especiales, exclusivos, o cláusulas de sumisión
expresa a tribunales.
• como la basada en la teoría del forum non conveniens (en cuya virtud, el juez que
conoce del asunto puede decidir que existe un foro extranjero más adecuado para
conocer del supuesto), son incompatibles con su aplicación.
El foro general se justifica con varios argumentos:
1. Foro altamente previsible tanto para el demandante como para el demandado.

2. Concede a la parte que, en principio, debe soportar la carga del proceso (demandado) la
mayor proximidad posible con el sistema judicial que mejor conoce o puede conocer.
3. Es el foro que mejor garantiza al demandante la ejecución de una sentencia favorable (de
ordinario, los bienes del demandado se hallan en el lugar de su domicilio).
En aplicación del Reglamento, la concreción del domicilio de las personas físicas se

consigue a partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado miembro. Art. 62 R.:
para determinar si una parte esta domiciliada en el Estado miembro cuyos órganos
jurisdiccionales conozcan del asunto, el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna.
Esta circunstancia (remisión al Derecho de cada Estado) puede ocasionar conflictos de

competencia:

• Positivos, puede darse la circunstancia de que los tribunales de dos o más Estados
miembros distintos se declaren competentes por entender que el demandado tiene el
domicilio en su Estado.
o En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá
presentar la demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla
el requisito del domicilio del demandado.
• Negativos, en cuanto puede darse la circunstancia de que los tribunales de dos o más
Estados miembros distintos se declaren incompetentes por entender que el demandado
no tiene su domicilio en ninguno de ellos.
o En los supuestos de conflictos negativos de competencia, habrá de tenerse en

cuenta la jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud: «los tribunales del Estado
miembro en el que se encuentre el último domicilio conocido del consumidor son
competentes… en caso de que no logren determinar, con arreglo al artículo 62
del mismo Reglamento, el domicilio actual del demandado ni dispongan tampoco
de indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión de que el
demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión
Europea».
III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (remisión).
Los foros especiales por razón de la materia son foros concurrentes con el foro general del
domicilio del demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los
tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el
demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante los tribunales del Estado
del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado designado por el foro en
cuestión.
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del supuesto
con los tribunales del Estado designado por estos foros. Deben permitir «al demandado
normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del
Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado».
Los foros especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una
interpretación de los mismos que vaya más allá de los supuestos explícitamente
contemplados en la norma.
IV. FOROS DE PROTECCIÓN (remisión).
Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil en una relación
jurídica. Tienen la consideración de parte más débil en una relación jurídica o el asegurado,
o el consumidor y o el trabajador.

En términos de competencia judicial internacional, su protección se consigue,
• por un lado, restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes, y

• por otro, designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de
residencia habitual de aquella parte (la parte débil).
V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA (remisión).
Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de
la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible
juego de estos foros.
Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por preservar la jurisdicción de
los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, ya que la vinculación con
el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es especialmente
intensa. Los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán
ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Art. 24 del R. Bruselas I refundido regula los foros especiales:

«Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
1. En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes

inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle
sito. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles
celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos,
serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde
esté domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que
propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro.
2. En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como

en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar
dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional
privado.
3. En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los órganos

jurisdiccionales del Estado miembro en que se encuentre el registro.
4. En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos

y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, independientemente de que
la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción, los órganos
jurisdiccionales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el
depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la Unión o en algún
convenio internacional. Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes
según el Convenio sobre la Patente Europea… los órganos jurisdiccionales de cada

Estado miembro serán los únicos competentes en materia de registro o validez de una
patente europea expedida por dicho Estado miembro.
5. En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos jurisdiccionales del

Estado miembro del lugar de ejecución.”
VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL.
El artículo 8 del R. Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la conexidad
procesal (existencia de elementos comunes entre dos o más acciones) justifica por sí misma
la competencia de los tribunales de un Estado distinto de los tribunales designados por el
foro general o por los foros especiales por razón de la materia.
El objetivo de este foro de competencia es triple:
• Facilitar una buena administración de justicia.

• Reducir al máximo la posibilidad de procedimientos paralelos.
• Evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados
separadamente.
Los cuatro supuestos de conexidad procesal son:
1. La pluralidad de demandados (art. 8.1): «Si hubiere varios demandados, una persona
domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante los tribunales del domicilio
de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una
relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin
de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos
separadamente».
2. Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el
proceso: una persona domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante el
órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se
haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano
jurisdiccional distinto del correspondiente al domicilio del demandado (abuso de
derecho).
3. Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se
fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la Unión también podrá ser
demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda inicial.
4. Materia contractual en relación con derechos reales: En materia contractual, si la

acción puede acumularse con otra referida a derechos reales inmobiliarios, dirigida
contra el mismo demandado, una persona domiciliada en la Unión también podrá ser
demandada ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que esté sito el
inmueble.

VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma:
• Expresa: Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato
• Tácita: la parte demandada comparece ante los tribunales donde el demandante
presentó la demanda sin impugnar su competencia.
En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un

Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el
foro general o por el foro especial por razón de la materia.
Los límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican:
• En el respeto a los foros exclusivos => las partes no pueden acordar la sumisión a
tribunales cuando la materia objeto de la controversia esté comprendida en el ámbito
de aplicación de un foro exclusivo.
• En el respeto a los límites impuestos por los foros de protección, cuando las
cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito.
1. LA SUMISIÓN EXPRESA: CLÁUSULAS DE SUMISIÓN A TRIBUNALES.
El régimen jurídico de las cláusulas de sumisión expresa está previsto, tanto en el artículo 25
del R. Bruselas I refundido, como en el artículo 22 bis 2 LOPJ.
Artículo 25 del R. Bruselas I refundido:
• «1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional
o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de
cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación
jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que
el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho
Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El
acuerdo atributivo deberá celebrarse:
1. por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
2. en la forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o
3. en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o
deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
• 2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que
proporcione un registro duradero del acuerdo.
[…]
• 5. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como
un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. La validez del acuerdo atributivo
de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato».

Su aplicación no queda supeditada a que alguna de las partes esté domiciliada en un Estado
miembro.
La aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento separado y

posterior al contrato. Del mismo modo, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar
la sumisión expresa hecha en un acuerdo anterior.
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25 del
Reglamento, debe cumplir una serie de requisitos, tanto
 Materiales: Los requisitos materiales que debe cumplir la cláusula son los previstos en
la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la norma de
conflicto uniforme que incorpora el precepto: «A menos que el acuerdo sea nulo de pleno
derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro».
 Formales: se concretan en:
• Acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita [art. 25.1.a)].
• Acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieran
establecidas entre ellas [art. 25.1.b)]; o
• acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales [art. 25.1.c)].
Las cláusulas de sumisión asimétricas se consideran incluidas en el ámbito de aplicación
del artículo y, por tanto, para considerarse válidas deberán reunir los requisitos materiales y
formales anteriormente expuestos. Se considera que una cláusula de sumisión es asimétrica
cuando una de las partes se reserva, frente a la otra, la posibilidad de demandar en otros
foros además del foro expresamente designado en la cláusula.
La cláusula atributiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una

cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo que supone que la
nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada la nulidad de la cláusula
de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula no puede ser impugnada por
la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine).
La norma de fuente interna (artículo 22 bis LOPJ) sólo regula el efecto positivo (prorrogatio
fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. El incumplimiento de lo establecido
en las cláusulas de sumisión (presentando la demanda ante un Tribunal extranjero en vez de
ante el Tribunal español) es un hecho generador de responsabilidad por incumplimiento
contractual.
La derogación de la competencia de los tribunales españoles por expresa sumisión a

tribunales extranjeros (derogatio fori) está consentida el artículo 22 bis 4 LOPJ. Si existe
una cláusula en este sentido, los tribunales españoles deben suspender el procedimiento, y
sólo podrán conocer de la pretensión silos tribunales extranjeros designados han declinado
su competencia.

2. LA SUMISIÓN TÁCITA. ***EXAMEN
Tanto el artículo 26 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ regulan la
sumisión tácita. Se considera que la sumisión tácita es una manifestación de la autonomía
de la voluntad, que se produce cuando el demandado comparece en juicio sin impugnar
la competencia del órgano jurisdiccional. Si se da esta circunstancia (de sumisión tácita),
el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente.
La regla de la sumisión tácita tiene un límite, que el objeto del litigio no constituya una
materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial exclusiva previstos en el
artículo 24 del Reglamento. Dicho límite opera tanto en aplicación del artículo 26 del
Reglamento como en aplicación del artículo 22 bis 3 LOPJ.
• R. Bruselas I refundido => la sumisión tácita es posible aun cuando exista una cláusula
anterior de sumisión expresa a tribunales. En los supuestos en los que el demandado
sea el tomador de un seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la
persona perjudicada, el consumidor o el trabajador (en definitiva, las partes débiles en
una relación jurídica objeto de los foros de protección), el órgano jurisdiccional ante el
que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia, que
tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la competencia del órgano
jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no (art. 26.2 del Reglamento).
• Art. 22 bis 3 LOPJ => existe sumisión tácita cuando la comparecencia del demandado
no tenga por objeto impugnar la competencia —mediante declinatoria—.
VIII FORO DE NECESIDAD.
El art. 22 octies 3 LOPJ, establece en el segundo párrafo:

“Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto
litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos estados conectados con el
supuesto hayan declinado su competencia”
Este foro de competencia se denomina doctrinalmente foro de necesidad; tiene la vocación

de declarar competentes los tribunales del Estado cuyo ordenamiento procesal regula esta
figura cuando el supuesto de hecho tenga una vinculación con ese Estado y no pueda
obtenerse la tutela judicial efectiva ante los Tribunales de otro Estado también competente
para conocer del asunto.
Se impone una interpretación teológica del art. 22 octies 3 LOPJ, de acuerdo con la ratio de
este foro. Puede seguirse la redacción dada para este foro en los Reglamentos europeos,
más acordes con la realidad.

IX. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL. EXAMEN
En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos foros:
• Foro principal => el foro donde se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será
en este foro donde, de ordinario, se soliciten (y en su caso, otorguen) las cautelas
pertinentes.
• Foro especial => un foro distinto del principal donde pueden solicitarse directamente
medidas cautelares en relación con el procedimiento que se sustancia (o sustanciará)
ante los tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza por ser el foro donde las
medidas cautelares pueden ejecutarse directamente (por tratarse, p. ej., de los
tribunales del Estado donde el demandado es titular de una cuenta corriente).
A este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden tanto el artículo

35 del R. Bruselas I refundido, como el artículo 22 sexies LOPJ, en relación con el artículo
722 LEC 2000.
El artículo 35 del R. Bruselas I refundido establece: «Podrán solicitarse a los órganos

jurisdiccionales de un Estado miembro medidas provisionales o cautelares previstas por
la ley de dicho Estado miembro, incluso si un órgano jurisdiccional de otro Estado
miembro es competente para conocer del fondo del asunto».
El artículo 22 sexies LOPJ establece: «Los Tribunales españoles serán competentes

cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de
personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán
también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto
principal».
El segundo párrafo del artículo 722 LEC 2000 establece: «Sin perjuicio de las reglas
especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean
de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser
parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción
de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos, salvo en los casos
en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los
Tribunales españoles».
Desde la perspectiva del juez español pueden plantearse los siguientes supuestos:
• Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españoles y se

pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado
miembro, se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el R. Bruselas
I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este
texto. Si, por el contrario, la materia no entra dentro del ámbito de aplicación material del
Reglamento (ni de otro Reglamento o texto internacional), será de aplicación el régimen
de fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.

• Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero,

los tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas
cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas
medidas podrán ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce
del procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el Tribunal
español.
Sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento
si:
• la medida en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la
controversia a título principal;
• si la medida en cuestión pretende beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el
Reglamento.
Si la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre
el fondo y únicamente va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna
restricción para que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los efectos del
Reglamento.
El tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cualquier medida
prevista en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este imponga. Cuestión
distinta es que la medida así adoptada pueda beneficiarse sin más del sistema de
reconocimiento y ejecución del Reglamento.
El concepto de medida cautelar a los efectos del R. Bruselas I refundido debe ser objeto
de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos que la
medida debe reunir a los efectos de su inclusión en el Reglamento:
o Periculum in mora,
o subordinación respecto de un proceso principal,
o provisionalidad en el tiempo e
o instrumentalidad de su contenido.
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o provisional tiene
cabida en el sistema del R. Bruselas I refundido.
• Primero, porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados
miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar, y,
• segundo, porque aun teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento
por razón de la materia.
Cuando las medidas provisionales y cautelares sean ordenadas por el órgano jurisdiccional
de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto se
circunscribe al territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada
por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá (si cumple los requisitos

que ha ido imponiendo el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia), ser reconocida y

ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III del mismo.
También como instrumento cautelar «de aplicación alternativa a las medidas cautelares
previstas en el Derecho nacional» (art. 1.2) y al Reglamento Bruselas I refundido, => el
Reglamento (UE) núm. 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de
2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de
cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil,
Orden europea de retención de cuentas (OERC).
La OERC permite al acreedor obtener una OERC para evitar que el deudor pueda
retirar o transferir fondos depositados en una cuenta bancaria mantenida en un Estado
miembro.
El Reglamento sólo puede aplicarse a deudas pecuniarias en materia civil y mercantil y en

asuntos transfronterizos (asunto transfronterizo es aquel en el que la cuenta o cuentas
bancarias se mantienen en un Estado miembro que no sea ni el Estado miembro del órgano
jurisdiccional ante el que se solicite la orden, ni el Estado miembro del domicilio del
acreedor).
La OERC puede solicitarse en cualquier momento; esto es:
• antes de incoar el procedimiento contra el deudor sobre el fondo del asunto; mientras
se incoa el procedimiento; y
• después de que se haya obtenido sentencia, transacción o documento público
con fuerza ejecutiva.
X. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD.
Se produce una situación DE LITISPENDENCIA INTERNACIONAL cuando se formulan

demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante órganos
jurisdiccionales de distintos Estados. La litispendencia internacional puede darse:
• Entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados miembros de la UE
• Entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales
de un tercer Estado.
1. La regulación de la litispendencia intra europea es parte del principio de prioridad

temporal.
Esta regla de prioridad temporal encuentra una excepción en aquellos supuestos en

los que exista una cláusula de sumisión a tribunales. En efecto, si se presenta una
demanda ante un tribunal de un Estado miembro que tenga competencia exclusiva en
virtud de una cláusula de sumisión, cualquier tribunal de otro Estado miembro

suspenderá el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se presentó la demanda

en virtud de la cláusula se declare incompetente. Si, por el contrario, este último
tribunal se declara competente, los tribunales de los demás Estados miembros
deberán abstenerse en favor de aquél (art. 31).
2. La regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y

tribunales de terceros Estados => litispendencia extra europea (prevista en el R.
Bruselas I refundido) no se basa en el principio de prioridad temporal. Se basa en
criterios que toman en consideración el hecho de que las resoluciones de un tercer
Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de que se trate
con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración de justicia.
Cuando las normas de litispendencia internacional del R. Bruselas I refundido no sean

aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto de otra norma convencional o
reglamento europeo, será aplicable el articulo 39 LCJI.
Este precepto concede al juez capacidad para decidir (carácter facultativo) sobre la
suspensión del procedimiento de tal forma que éste podrá o no suspender el procedimiento
si en el supuesto concurren una serie de requisitos:
• Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión

razonable con el litigio.
• Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución
susceptible de ser reconocida en España.
• Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del
procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
El juez español podrá acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia
de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Que el tribunal extranjero se hubiere declarado incompetente, o si, requerido por

cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia.
2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o haya sido
sobreseído.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado
concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena administración de
justicia.
5. Que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no
será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España.
Se produce una situación DE CONEXIDAD INTERNACIONAL cuando existe una vinculación
estrecha entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las demandas que originan
ambos litigios vinculados entre sí por una relación estrecha, sería oportuno tramitarlas y
juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que pudieran ser contradictorias si los
asuntos fueran juzgados separadamente.

La conexidad internacional puede darse:

• Entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados miembros de la UE
• Entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales de un
tercer Estado.
1. En el ámbito de la conexidad «europea», el tribunal ante el que se haya presentado la

demanda posterior podrá suspender el procedimiento. De igual modo, cuando la
demanda presentada en primer lugar esté pendiente en primera instancia, cualquier otro
órgano jurisdiccional podrá, a instancia de una de las partes, declinar su competencia.
Esta opción exige que el tribunal ante el que se haya presentado la primera demanda sea
competente para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita la
acumulación. Además, a los efectos de la aplicación de esta regla, las demandas se
considerarán conexas cuando estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que
sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que
podrían ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente (art. 30).
2. La regulación de la conexidad entre tribunales de Estados miembros y tribunales de

terceros Estados: se toma en consideración el hecho de que las resoluciones de un
tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de que se trate
con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración de justicia.
Este régimen de conexidad sólo es aplicable en la medida en que el tribunal del Estado
miembro se haya declarado competente en aplicación del foro general o de los foros
especiales por razón de la materia.
La apreciación de la conexidad faculta (no obliga) al juez español a suspender el

procedimiento iniciado si en el supuesto concurren una serie de requisitos:
• Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas para evitar
el riesgo de resoluciones inconciliables.
• Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una
resolución susceptible de ser reconocida en España.
• Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del
procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
No obstante, también, el juez español podrá continuar con el proceso en cualquier

momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que se considere que no existe riesgo de resoluciones contradictorias.

2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o concluido.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado
concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena administración
de justicia.

2. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
Art. 27 impone a los tribunales de los Estados miembros la obligación de declararse de oficio
incompetentes si se suscita ante ellos, a título principal, un litigio para el que los órganos
jurisdiccionales de otro Estado miembro son exclusivamente competentes.
Art. 28 con el fin de proteger los derechos de defensa del demandado establece que cuando
una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional estará obligado a
suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir el
escrito de demanda o documento equivalente para defenderse.
A partir de aquí:
• Si el demandado no comparece => el órgano jurisdiccional verificará de oficio su

competencia según los foros (general, especial por razón de la materia…) previstos
en el Reglamento. De tal modo que, si no puede justificar su competencia en
aplicación de estos foros, se declarará —también de oficio— incompetente.
• Si el demandado comparece => el control de la competencia judicial internacional
recae sobre la actuación del mismo demandado. De tal modo que, si no la impugna,
el órgano jurisdiccional se declarará competente (supuesto de sumisión tácita).
El control de la competencia judicial internacional se prevé en tres supuestos:
1. Cuando se haya formulado demanda o solicitada ejecución respecto de sujetos o bienes

que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución, conforme a las normas de
Derecho internacional público.
2. Cuando en virtud de texto internacional en el que España sea parte, el asunto se
encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.
3. Cuando no comparezca el demandado y la competencia judicial internacional de los
tribunales españoles se funde, únicamente, en la sumisión tácita de las partes. Si, por el
contrario, el demandado comparece, será él quien deba denunciar mediante declinatoria
la falta de competencia judicial internacional del tribunal español (art. 39).

Lección 5 PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN.
En los supuestos de tráfico jurídico externo, una vez establecida la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles para entrar a conocer sobre el fondo del asunto, se
inicia un procedimiento con una particularidad concreta, una de las partes o incluso
ambas, sean nacionales de un estado extranjero o tengan su residencia habitual o domicilio
en un estado extranjero. Esto plantea una serie de cuestiones concretas:
1. La concreción de la ley que regula la capacidad procesal de las partes
2. La concreción de la norma a cuya luz deben realizarse las notificaciones a un
demandado en el extranjero
3. La concreción de la norma a cuya luz deben practicarse pruebas en el extranjero.
Con carácter previo debemos fijar brevemente la atención en las bases teóricas que
configuran o están en el origen del régimen normativo del proceso civil con elemento
extranjero: las garantías constitucionales, la regla lex fori regit processum y las normas que
están en el origen de la cooperación judicial internacional.
II. BASES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO.
1. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
El artículo 13.1 CE, los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que
garantiza el Título I CE, en los términos que establezcan los tratados y la ley. El TC ha
reconocido el derecho fundamental a españoles y extranjeros a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
El derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros lo constituye el artículo 24 CE,
en cuya virtud, se parte de la cláusula general de prohibición de la indefensión y se enumeran
los derechos de carácter procesal aplicables tanto a nacionales españoles como extranjeros.
Dichos derechos son los siguientes:
1. Derecho a ser juzgado por un juez imparcial y legalmente predeterminado.
2. Derecho a que se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso
y la demanda, para no producir indefensión.
3. Derecho a defensa y asistencia letrada.
4. Derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas” entre
demandante y demandado
5. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
6. Derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes,
suficientemente motivada y fundada en Derecho

7. Derecho a los recursos legalmente previstos contra las resoluciones judiciales.

En la aplicación de los instrumentos procesales europeos, el TC ha reconocido una “doble
filiación de los derechos de audiencia y de defensa”, cuando al supuesto concreto le sea
de aplicación un reglamento procesal europeo, el órgano jurisdiccional no solo actúa como
garante del artículo 24.1 CE, también actúa como garante del artículo 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no basta con que el juzgador constate que
se cumplen los requisitos, en interpretación del TJUE, exige el articulo 47 CDFUE.
2. LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM.
La regulación del mismo proceso se rige por la norma procesal española, ed, los tribunales
españoles aplican el derecho procesal español para regular el proceso con elemento
extranjero. Está prevista en el artículo 3 de la LEC.
Artículo 3 LEC: Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
Internacionales, los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirán únicamente
por las normas procesales españolas.
Existen excepciones a la aplicación de esta regla. El reglamento de Bruselas I refundido
regula determinados aspectos del procedimiento de reconocimiento y ejecución de
sentencias dictadas por tribunales miembros de la UE.
Para determinar qué debe calificarse como Derecho procesal, o que debe calificarse como
derecho material, hay que estar al Derecho español: con carácter general, el Derecho
Español será el que califique si la cuestión controvertida es materia procesal o materia
sometida al Derecho material o sustantivo. También habrá de tenerse en cuenta en este
supuesto la posible aplicación de textos internacionales o reglamentos europeos.
Cuestiones típicas que regula el Derecho Procesal (lex fori) son los presupuestos
procesales, tipos de procedimientos que deben seguirse para cada supuesto, formas de
terminación del proceso y las costas procesales. La caducidad y prescripción, se rigen por
la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) Articulo 12 R. Roma I
3. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL.
Tanto el Derecho de la Unión Europea como nuestro Derecho interno regulan la

cooperación jurídica internacional en el ámbito del Derecho internacional privado. La base
jurídica de dicha regulación se encuentra, en el Derecho de la UE, en el artículo 81.1 del
tratado para el funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en el Derecho interno en el
artículo 3 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LCJI)
Los artículos 276 LOPJ y 177.1 LEC sientan las bases de la cooperación judicial ad extra,
mientras que los artículos 277, 278 LOPJ y 177.2 LEC sientan las bases de la cooperación
judicial ad intra.
Un análisis conjunto de este marco normativo primario permite deducir que la cooperación
internacional se erige en un auténtico deber de nuestros tribunales, en tanto que

manifestación de la tutela judicial internacional. LAS SOLICITUDES de cooperación judicial

internacional solo podrán denegarse si concurren en el supuesto en concreto alguno de los
motivos previstos en la ley, a saber:
1. Cuando el objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea contraria al orden público
español.
2. Cuando la cooperación dimane de un proceso que sea de la exclusiva competencia de la
jurisdicción española
3. Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la
autoridad judicial española requerida
4. Cuando la solicitud de cooperación no reúna el contenido y requisitos mininos exigidos
por la ley para su tramitación
5. Cuando se constate que la cooperación es solicitada por autoridades extranjeras que
reiteradamente hayan denegado la cooperación a las autoridades españolas.
El sistema de cooperación judicial internacional está regulado en los artículos 5 a 19 LCJI.

Este régimen es de aplicación subsidiaria a los regímenes especiales previstos en los
distintos reglamentos europeos o convenios internaciones de los que España es parte.
Los regímenes especiales de mayor relevancia practica son la notificación y la prueba
internacional. Solo cuando no sea de aplicación un régimen especial se aplicarán las
disposiciones previstas en el Titulo primero de la LCJI
El régimen general de cooperación se aplica a los actos de cooperación jurídica
internacional y, en particular, a los actos de comunicación y traslado de documentos
judiciales y extrajudiciales, notificaciones, citaciones y requerimientos, así como las
comisiones rogatorias que tengan por objeto los actos relativos a la obtención y practica de
pruebas (artículo 5 LCJI)
• La transmisión se puede hacer por 4 vías distintas:
1. La vía consular o diplomática
2. A través de las autoridades centrales
3. Directamente entre los órganos jurisdiccionales
4. Por conducto notarial si es compatible con la naturaleza del acto de cooperación
• La autoridad central española en materia de cooperación jurídica internacional en

materia civil es el Ministerio de Justicia (artículo 7 LCJI). Entre sus funciones esta:
1. Prestar auxilio y colaboración que las autoridades judiciales requieran en materia
de cooperación
2. Garantizar la correcta tramitación de las solicitudes de cooperación
3. Promover el uso de redes internas e internacionales de cooperación
4. Proporcionar información sobre Derecho Español cuando proceda
5. Solventar las dificultades que puedan suscitarse en el cumplimiento de las
solicitudes de cooperación
6. Colaborar con las autoridades centrales de otros estados
7. Verificar la adecuación de contenido e idioma de las solicitudes de cooperación
(artículo 8 LCJI)

• Las solicitudes de cooperación se emiten conforme a cualquiera de las vías

enumeradas y deberán especificar:
1. La autoridad requirente y, en su caso, la autoridad requerida
2. Nombre y dirección de las partes y, en su caso, de sus representantes legales
3. Nombre y dirección de la persona a quien se refiera la diligencia y cuantos datos
adicionales de identificación fueran conocidos.
4. El proceso judicial, su objeto y una sucinta exposición de los hechos
5. Una descripción detallada de la diligencia solicitada y de las resoluciones en que
se fundamente
Tanto las solicitudes de cooperación que se dirijan a una autoridad extranjera como
sus documentos adjuntos deberán acompañarse de una traducción a una lengua
oficial del estado requerido. Y las que se dirijan a una autoridad española deberán
acompañarse de una traducción privada al castellano o, en su caso, a la lengua oficial
de la Comunidad autónoma de que se trate (artículos 11 LCJI y 144 LEC)
Por lo que respecta a la tramitación de las solicitudes de cooperación, debe
distinguirse entre el trámite a seguir cuando sean las autoridades españolas las que
soliciten la cooperación y el trámite a seguir cuando sean las autoridades extranjeras
las que lo soliciten.
• Las solicitudes acordadas por autoridades españolas para tramitar ante

autoridad extranjera (cooperación ad extra) se enviarán mediante oficio a la
autoridad central española para que las tramite a las autoridades competentes del
estado requerido, bien por vía diplomática o consular o a través de la autoridad central
de dicho estado si existiere y a ello no se opusiere su legislación. No obstante, la
remisión directa por las autoridades españolas a las autoridades competentes del
estado requerido será posible si estuviera prevista en la legislación del estado
requerido tal forma de remisión.
• Las solicitudes acordadas por autoridades extranjeras (cooperación ad intra) se

transmitirán a la autoridad central española que, a su vez, las remitirá a las autoridades
españolas, que, a su vez, las remitirá a las autoridades españolas competentes para
su ejecución.
III. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN. JUSTICIA

GRATUITA.
1. CAPACIDAD.
La concreción de quien puede ser parte ante los tribunales civiles españoles se rige por
la lex fori, articulo 6 LEC. Podrán ser partes en el proceso:
1. Las personas físicas
2. El concebido y no nacido para los efectos que le sean favorables
3. Las personas jurídicas

4. Las masas patrimoniales

5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser
parte
6. El Ministerio Fiscal
7. Los grupos de consumidores
8. Las entidades que, sin haber cumplido los requisitos legales para constituirse en
personas jurídicas, estén formadas por pluralidad de elementos personales y
patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.
La capacidad procesal de las partes se rige por su ley personal, el articulo 7.1 LEC
establece que solo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus
derechos civiles. La capacidad de obrar de los nacionales extranjeros se rige, por su
parte, por su ley personal (ley nacional)
2. LEGITIMACIÓN.
La legitimación es un elemento necesario para tener derecho a una tutela judicial

concreta. Se estima que la ley que determina quien está o no legitimado para ejercer una
acción concreta es la lex causae (ley aplicable al fondo del asunto) y no la lex fori (ley procesal
del tribunal que conoce). El articulo 10.1 LEC considera partes legitimas a quienes
comparezcan y actúen en juicio como titulares de una relación jurídica (material), ed, se
considera partes legitimas quienes sean titulares del derecho discutido en el fondo del
asunto.
El tratamiento procesal de la legitimación, por el contrario, se rige por la lex fori. En caso de
que se tramite la controversia ante un tribunal español, sería la ley procesal española la que
determine, entre otras cosas, la necesidad o no de acreditar tal legitimación.
3. REPRESENTACIÓN
Las cuestiones relativas a la representación y defensa se rigen, en principio, por la lex fori.
No obstante, al igual que en el contexto de la cooperación, deben tenerse en cuenta las
posibles excepciones que o bien prevea el Derecho de la UE o bien reconozca la
jurisprudencia del TJUE en interpretación del Derecho de la UE.
La representación procesal y la defensa técnica en el proceso civil con elemento extranjero
se rigen por lo previsto en los artículos 25 a 35 LEC. Establecen que la actuación procesal
de las partes se realice necesariamente mediante la representación de procurador de los
tribunales y defensa del abogado.
La representación procesal requiere de un mandato de representación expreso: el poder
para pleitos.
• Dicho poder deber otorgarse o bien ante notario o mediante apoderamiento apud acta
(artículo 24 y 25 LEC) Cuando el poderdante es extranjero, la capacidad para otorgarlos
se rige por su ley nacional.

• Por otro lado, son concebibles dos vías para otorgar poder en el extranjero: Bien ante
autoridad consular española, bien ante notario extranjero.
• La validez del poder en España emitido por esta segunda vía queda condicionada a
que el notario extranjero que lo otorgue cumpla funciones equivalentes a las de notario
español y tenga una formación y función también equivalentes a la del notario español,
• el poder así otorgado debe cumplir con los requisitos formales que exige el articulo
323 LEC: básicamente que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos que
se exigían en el país donde se haya otorgado y que el documento contenga
legalización o apostilla y demás requisitos para su autenticidad.
4. JUSTICIA GRATUITA
Está regulada por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, modificada
por la Ley 16/2005, de 18 de Julio, para regular las especialidades de los litigios
transfronterizos civiles y mercantiles en la UE. La citada ley se desarrolla en un
Reglamento especifico (Real decreto 141/2021, de 9 de marzo)
La asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones (artículo 6)
1. Asesoramiento y orientación gratuitos previo al proceso
2. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial
3. Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del procedimiento, que
preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales.
4. Exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la
interposición de recursos
5. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los
órganos jurisdiccionales
6. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales
7. Reducción del ochenta por ciento de los derechos arancelarios que correspondan por el
otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales
cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial
en el curso del mismo
8. Reducción del ochenta por ciento de los derechos arancelarios que correspondan por la
obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros
de propiedad y Mercantil, cuando tengan relación directa en el proceso y sean requeridos
por el órgano judicial en el curso del mismo.
La asistencia jurídica gratuita es extensiva a los litigios transfronterizos de la UE, teniendo
tal condición el litigio en el que la parte que solicita la asistencia jurídica gratuita resida
habitualmente o este domiciliada en un Estado miembro de la UE distinto de aquel otro
donde se halle el tribunal que conozca o vaya a conocer del asunto.
El contenido material del derecho alcanza, además de las prestaciones arriba citadas, las
siguientes
1. Servicio de interpretación
2. Traducción de documentos

3. Gastos de desplazamiento (artículo 50)

La solicitud del derecho de asistencia jurídica gratuita que provenga de otro estado
miembro de la UE debe presentarse ante el Colegio de Abogados del lugar donde se halle
el tribunal que tenga que conocer el proceso principal.
IV. LA NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL.
La notificación es el cauce a partir del cual el demandado conoce la existencia de un

proceso judicial abierto contra él. Al demandado se le abre la posibilidad de intervenir en
el proceso, ser oído y ejercer en el la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La
notificación pueda considerarse fundamental en el proceso con las debidas garantías.
• En interpretación de las garantías que la notificación protege. El TC ha precisado que los

órganos judiciales no solo tienen el deber de velar por la correcta ejecución de los actos
de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a
su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso.
• Se mantiene también en aquellos supuestos en los que el domicilio del demandado se
encuentre en el extranjero. En este sentido el TC ha insistido expresamente en la
necesidad de aplicar los mecanismos de cooperación judicial previstos en el reglamento
europeo de notificación.
Los instrumentos internacionales más relevantes son el Reglamento (UE) 2020/1784 del PE
y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la notificación y traslado en los estados
miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, hecho en
LA HAYA el 15 de noviembre de 1965. El reglamento de aplicación restringida al espacio
judicial europeo. El convenio es de aplicación entre terceros estados que lo hayan ratificado.
En defecto de aplicación del Reglamento o cualquier convenio internacional serán de
aplicación las disposiciones de la LCJI.
1. LA NOTIFICACIÓN ENTRE ESTADOS MIEMBROS DE LA UE: EL REGLAMENTO DE

NOTIFICACIÓN.
El reglamento de notificaciones se aplica en materia civil y mercantil cuando un

documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un estado miembro a otro para
ser notificado o trasladado en este último. EL reglamento es de aplicación obligatoria
cuando haya de realizarse una notificación en un estado miembro y prevalece, además, sobre
Convenios Internacionales que regulen la misma materia.
Solo hay dos supuestos en los que el Reglamento NO es de aplicación son:
Aquel en el que el domicilio de la persona a la que haya de notificarse el documento
sea desconocido
Aquel en el que la parte a la que deba notificarse en un estado miembro distinto al
estado donde se sustancie el procedimiento haya designado o deba tener un
representante autorizado en este último estado.

El Reglamento contempla diferentes modos de notificación sin ninguna jerarquía entre ellos:
1. A través de organismos transmisores y organismos receptores designados por cada
estado miembro. La transmisión podrá realizarse por cualquier medio adecuado, siempre
que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del documento expedido.
Junto con los documentos a notificar, el órgano transmisor debe adjuntar siempre un
anexo en el idioma del Estado miembro requerido, en el que se precisan, entre otras
muchas cosas, los datos tanto de los organismos transmisor y receptor como del
requirente y destinatario. Se envía al órgano receptor quien informa al destinatario
adjuntando siempre el Formulario L del Anexo I en que, básicamente, se le informa que
puede negarse a recibir la notificación si la ha recibido en un idioma que no entienda o
no sea el idioma oficial del estado requerido. Si el destinatario se niega a aceptar el
documento por no estar debidamente traducido, podrá subsanarse la notificación.
Los documentos que deban ser objeto de notificación o traslado, solicitudes,
certificaciones, resguardos, fes públicas y comunicaciones efectuadas con arreglo a
los formularios del anexo I entre organismos transmisores y organismos receptores,
entre dichos organismos y los órganos centrales o entre los órganos centrales de los
distintos estados miembros, se transmitirán a través de un sistema informático
descentralizado.
2. Por medio de agentes diplomáticos consulares (artículos 16 y 17)
Cada estado miembro podrá utilizar la vía diplomática o consular para transmitir
documentos judiciales con fines de notificación o traslado a los organismos receptores
o a los órganos centrales de otro estado miembro. Por medio de sus agentes
diplomáticos o funcionarios consulares podrá notificar o dar traslado de documentos
judiciales a las personas que residan en otro estado miembro. No obstante, un Estado
miembro podrá comunicar a la comisión que se opone a la notificación o el traslado
en su territorio de documentos judiciales dirigidos a personas, a menos que los
documentos vayan a notificarse o trasladarse a nacionales del estado miembro de
origen.
3. Por notificación y traslado electrónico (artículo 19) esta notificación está supeditada a
que la persona a notificar haya prestado previamente consentimiento expreso a la
utilización de medios electrónicos a los efectos de notificar.
Se podrá notificar o trasladar documentos judiciales directamente a las personas con
dirección conocida de traslado o notificación en otro estado miembro por cualquier medio
electrónico o de notificación o traslado disponible con arreglo al derecho del estado
miembro del foro, siempre que:
a. Los documentos se envíen y se reciban por medios electrónicos mediante
servicios cualificados de entrega electrónica certificada
b. El destinatario haya prestado previamente consentimiento expreso a la utilización
de medios electrónicos de notificación o traslado para notificar o trasladar
documentos en el transcurso de procedimientos judiciales.
c. También podrá recurrir a este cauce si el destinatario ha prestado previamente
consentimiento expreso al órgano o autoridad jurisdiccional que conozca el asunto
o a la parte encargada de trasladar o notificar documentos en ese asunto para que
se valga de correos electrónicos enviados a una dirección de correo electrónico

especifica a efectos de notificación y traslado de documentos. O bien también

podrá recurrir a este sistema si el destinatario confirma la recepción del documento
con un acuse de recibo en el que conste la fecha de recepción.
4. Mediante solicitud directa de notificación (artículo 20). Puede efectuar notificación de
documentos judiciales directamente por medio de agentes judiciales, funcionarios u otras
personas competentes del estado miembro requerido cuando tal notificación este
permitida conforme al Derecho interno de ese estado miembro.
5. Por medio de correo certificado (artículo 18) podrá hacerse directamente al destinatario
mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente.
La notificación por servicio postal con arreglo al Reglamento se considera válidamente
practicados, incluso cuando el documento no haya sido entregado personalmente a su
destinatario o que esté empleada por este en ese mismo lugar y que pueda y quiera
aceptar el documento, a menos que el Derecho del Estado miembro del foro solo permita
la notificación o el traslado del documento al propio destinatario.
No basta con que el destinatario reciba el documento realmente, sino que también es
necesario que conozca y comprenda de forma efectiva y completa el sentido y alcance de
la acción ejercitada contra él en el extranjero. El TJUE ha precisado también que el envío
del hoy Formulario L del Anexo I es obligado sea cual fuere la vía utilizada para notificar.
En el Reglamento se dice expresamente: “En todos los casos en que el documento no se
notifique o traslade en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar de
notificación o traslado, el organismo receptor debe informar al destinatario, por escrito,
que el destinatario puede negarse a aceptar el documento que se notifica o traslada si no
está redactado en una lengua que el destinatario entienda ni en la lengua oficial o una de las
lenguas oficiales del lugar en que deba efectuarse la notificación o traslado...”
Así, si notificado el demandado conforme al Reglamento, éste no comparece, el tribunal que
conoce del asunto debe aguardar para promover hasta que pueda establecerse que:
1. El demandado ha sido notificado conforme a una forma prescrita por el Derecho interno
del Estado miembro requerido
2. Que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado conforme a alguna de
las formas previstas en el Reglamento (artículo 22)
Cabe destacar que el Reglamento de Notificaciones prevé que cada estado miembro designe
un Órgano Central encargado:
o de facilitar información a los organismos transmisores
o de buscar soluciones a las dificultades que puedan surgir en la transmisión de
documentos
o excepcionalmente, puede realizar funciones de notificación.

2. LA NOTIFICACIÓN CON TERCEROS ESTADOS.
El Reglamento de Notificaciones es aplicable en materia civil y mercantil cuando no se

conozca la dirección del demandado. Su interpretación uniforme para todos los Estados está
asegurada por el TJUE.
El Convenio de la Haya relativo a la notificación o traslado de documentos en el extranjero
de documento judicial y extrajudicial (CLH 1965-Notificación) se aplica a la notificaciones
extra europeas y no es objeto de interpretación por un Tribunal común a todos los Estados
que lo han ratificado.
En la práctica, existen distintas interpretaciones sobre las distintas cuestiones que se suscitan
en su interpretación. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento de
Notificaciones, el idioma no se considera un elemento digno de protección especial, pues
el texto no establece una obligación general de traducir todos los elementos que deban
notificarse o trasladarse. Ello se traduce en que los tribunales de los Estados parte pueden
hacer interpretaciones divergentes sobre este particular. Es el caso de las notificaciones
electrónicas, válidas para el TS de EEUU y no aceptables para España, art 24 CE.
El traslado se articula, a través de las autoridades centrales que cada estado designa (En
España, el Ministerio de Justicia). Envían a la autoridad requerida la petición de notificación
(o certificación), el Convenio también permite la notificación por medio de agentes
consulares y diplomáticos del Estado de origen directamente a las personas que se
encuentren en el extranjero (artículo 8) o autoridades de otro estado contratante. Solo podrá
denegarse el cumplimiento de una petición de notificación si el Estado requerido juzga que
cumplir con tal petición supondría un atentado a su soberanía o seguridad.
Si la notificación no pudiera realizarse en aplicación de ningún convenio internacional, debe
procederse a su tramitación a partir del cauce previsto para la cooperación jurídica
internacional en los artículos 5 a 19 LCJI
V. PRUEBA INTERNACIONAL.
En algunos supuestos es necesario practicar alguna prueba en el extranjero para que el

proceso pueda resolverse eficazmente.
Para practicar dicha prueba existen dos textos internacionales fundamentales: De aplicación
restringida en el espacio judicial europeo (excepto Dinamarca) es el Reglamento (UE)
2020/1783 del PE y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la cooperación entre
los órganos jurisdiccionales de los estados miembros en el ámbito de la obtención de
pruebas en materia civil o mercantil (obtención de pruebas).
Para la solicitud de practica de prueba con terceros Estados no miembros de la UE que lo
hayan ratificado, es de aplicación el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el
extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya, el 18 de marzo de 1970. Para
practicar prueba en terceros estados no miembros de la UE y que no hayan ratificado el CLH
1970 Prueba será de aplicación el régimen previsto en el ordenamiento jurídico interno
(artículos 29-32 LCJI)

1. LA PRUEBA ENTRE ESTADOS MIEMBROS DE LA UE: EL REGLAMENTO DE PRUEBA.
El Reglamento de obtención de prueba se aplica en materia civil y mercantil cuando un

órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con su ordenamiento jurídico
solicite:
• La práctica de diligencia de obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido,

arts. 12 a 18 del Reglamento
• La obtención de pruebas directamente por el órgano jurisdiccional requirente
A estos efectos, por Órgano Jurisdiccional deben entenderse también otras autoridades
que ejerzan funciones jurisdiccionales, o actúen conforme a poderes delegados por una
autoridad jurisdiccional o bajo el control de una autoridad jurisdiccional, y que sean
competentes en virtud del Derecho Nacional para obtener pruebas a efectos de
procedimiento judiciales en materia civil y mercantil.
El Reglamento de obtención de prueba prevé también que cada Estado miembro designe
un Órgano central encargado,
• de facilitar información a los órganos jurisdiccionales

• de buscar soluciones en caso de que una solicitud plantee dificultades.
• excepcionalmente puede trasladar solicitud de prueba al órgano jurisdiccional requerido
• de gestionar las solicitudes de obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional
requirente.
La solicitud es muy similar
o tanto para la práctica de diligencia de obtención de pruebas por el órgano
jurisdiccional requerido
o como para la obtención de pruebas directamente por el órgano jurisdiccional
requirente.
La solicitud se presenta mediante formulario que incluye el Anexo I del Reglamento. Debe
especificar:
• El órgano jurisdiccional requirente y en su caso, órgano jurisdiccional requerido: nombre
y dirección de las partes, tipo de causa judicial y objeto de la misma, descripción de
diligencias y en caso de que la solicitud tenta por objeto tomar declaración a una persona,
nombre de la misma y preguntas que deben formularse.
• La solicitud se redactará en Lengua oficial del Estado miembro requerido y se tramitará a
través de un sistema descentralizado seguro.
El órgano jurisdiccional requerido expedirá un acuse de recibo en un plazo de 7 días desde

el de la recepción de la solicitud. Deberá informar al órgano jurisdiccional requirente de la
solicitud no pudiera ejecutarse por no contener todos los datos necesarios.
A) Obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido: ejecución
Se basa en la comunicación directa entre órganos jurisdiccionales.

El órgano jurisdiccional ante el que se halle iniciada o se prevea invocar la causa debe
remitir directamente al órgano jurisdiccional competente de otro estado miembro (órgano
requerido) una solicitud mediante el formulario. Debe cumplir con dicha petición, salvo
que:
i. El procedimiento en cuestión sea incompatible con el Derecho del Estado de ese
órgano requerido.
ii. Existan grandes dificultades de hecho.
En caso de concurrir alguno de los citados impedimentos, el órgano requerido debe informar
al órgano requirente (artículo 12)
El órgano jurisdiccional requerido tiene un plazo de 90 días. Se hará de acuerdo con el
Derecho Interno del Estado requerido. El órgano requirente podrá solicitar la ejecución
conforme a algún procedimiento especial previsto en su Derecho Interno. El mismo órgano
jurisdiccional requirente podrá solicitar el uso de una tecnología de telecomunicación
especifica. En la ejecución de la solicitud, tanto los mandatarios del órgano jurisdiccional
requirente como las partes y sus representantes tendrán derecho a estar presentes cuando
el órgano requerido realice las diligencias de obtención de prueba si así lo prevé el Derecho
del Estado miembro del órgano Jurisdiccional requirente.
El Reglamento también prevé ciertos supuestos de denegación de ejecución de la
solicitud de obtención de prueba. Una concreta solicitud para tomar declaración o
interrogar a una persona no se ejecutará cuando dicha persona invoque el derecho de
negarse a declarar o la prohibición de declarar prevista en el Derecho del Estado miembro
del órgano jurisdiccional requerido o prevista en el Derecho del Estado miembro del órgano
Jurisdiccional del órgano requirente.
La ejecución de una solicitud solo podrá denegarse, además de por los motivos relativos a la
prueba consistente en la toma de declaración, cuando
a) La solicitud no se inscriba en el ámbito de aplicación del Reglamento
b) Si según el Derecho del Estado del tribunal requerido la ejecución no entra en el
ámbito de las competencias judiciales
c) Si el órgano jurisdiccional requirente no accede a subsanar defectos lagunas
existentes en la solicitud previa en un plazo de 30 días
d) No se cumpla la provisión de fondos que en su caso sea necesaria
B) Obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente
Los requisitos para la realización directa la diligencia de obtención de pruebas se regula en

el artículo 19 del Reglamento.
Si un órgano Jurisdiccional solicita obtener pruebas directamente en otro estado miembro,

presentara una solicitud al órgano central.
• Únicamente podrá llevarse a cabo la obtención directa de prueba cuando pueda llevarse
a cabo de forma voluntaria.

• Si la obtención directa de prueba implica que deba tomarse declaración o interrogar a

una persona, el órgano jurisdiccional requirente informará a dicha persona que la
obtención de pruebas tendrá carácter voluntario.
o La obtención de pruebas será efectuada por un miembro del personal judicial o

por cualquier otra persona, perito, designado con arreglo al Derecho del Estado
miembro del tribunal requirente.
En un plazo de 30 días a partir de la recepción de la solicitud para la obtención directa de
pruebas, el órgano central o la autoridad competente del estado miembro requerido
• informará al órgano jurisdiccional requirente de si se ha aceptado la solicitud,

• informará a este mismo órgano jurisdiccional de las condiciones con arreglo a las cuales
la obtención directa de pruebas debe llevarse a cabo.
El Órgano Central podrá denegar la obtención directa de prueba si:
a) La solicitud no tiene cabida en el ámbito de aplicación del Reglamento.
b) La solicitud no contiene todos los datos necesarios.
c) Obtención directa de pruebas es contraria a los principios fundamentales del Derecho
de su Estado miembro.
El Reglamento prevé también que, con carácter facultativo, los Estados miembros puedan
prever en su Derecho Nacional que sus órganos jurisdiccionales puedan solicitar a sus
agentes diplomáticos o funcionarios consulares, en el territorio de otro Estado miembro
y en la zona en que estén acreditados, la obtención de pruebas en los locales de la misión
diplomática o del consulado, sin que sea necesaria una solicitud previa, de manera voluntaria
y sin aplicación de medidas coercitivas, mediante la toma de declaración o el interrogatorio
de nacionales del Estado miembro al que representan (artículo 21)
El Reglamento de obtención de prueba prevalece sobre las disposiciones contenidas en
convenio o acuerdos bilaterales o multilaterales celebrados por los estados miembros que
tengan el mismo ámbito de aplicación que el Reglamento en cuestión.
2. LA PRUEBA CON TERCEROS ESTADOS.
En el contexto de la prueba extraeuropea es de particular importancia

El convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil,
hecho en la Haya, el 18 de marzo de 1970 es aplicable en materia de prueba extraeuropea,
y es de aplicación facultativa.
1. La solicitud de prueba se adopta en forma de comisión rogatoria y se articula a través
de las autoridades centrales que cada estado designa.
El órgano jurisdiccional de un estado miembro que solicita la prueba se lo comunica a
su autoridad central, esta autoridad central a su vez transmite la comisión a la autoridad
central del estado donde pretenda llevarse a cabo y, a su vez también, esta autoridad
transmite la comisión rogatoria al órgano jurisdiccional que deba practicarla.

La comisión rogatoria debe especificar: autoridad requirente, nombre y dirección de las

partes, tipo de causa judicial y objeto de la misma, descripción de las pruebas que hayan
de obtenerse y en caso de que la solicitud tenga por objeto tomar declaración a una
persona nombre de la misma y preguntas que deben formulársele.
La comisión debe ir acompañada de una traducción a la lengua de la autoridad
requerida o redactarse directamente en dicha lengua.
• No se ejecutará cuando la persona designada en la misma alegare una prohibición o

exención de prestar declaración conforme a la ley del estado requerido o conforme a
la ley del estado requirente.
• No se podrá denegar la ejecución por el solo motivo de que la Ley del Estado
requerido reivindique una competencia judicial exclusiva en el asunto de que se trate.
2. Prevé también la obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o consular de
un Estado contratante.,
Procederán a la obtención de pruebas de nacionales de un estado que dicho funcionario
represente y que se refieran a un procedimiento incoado ante un Tribunal de dicho
estado.
Si la notificación no puede realizarse en aplicación de ningún convenio internacional se
procede a su tramitación a partir del cauce previsto para la cooperación jurídica
internacional en los artículos 5 a 19 LCJI
Deberá describirse la diligencia solicitada y, en su caso, solicitar la asistencia de las partes
y sus representantes. La diligencia deberá describir:
a) Si consiste en la declaración de una persona, su nombre, dirección y preguntas a
formular
b) Si se trata de un examen de testigos, el nombre, datos para su identificación y
localización y en su caso, preguntas a formular
c) Si se trata de exhibición de documentos, deberán ser identificables y, además, se
tienen que especificar las circunstancias que permitan sostener que el documento,
deberán ser identificables y, además, se tienen que especificar las circunstancias
que permitan sostener que el documento se encuentra bajo el control de la
persona que se requiera.

Lección 6 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

EXTRANJERAS (I)
I. INTRODUCCIÓN.
El cauce legal para lograr que una resolución extranjera despliegue efectos en el foro lo
conforman un conjunto de normas que regulan lo que técnicamente se denomina
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros.
II. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
El reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales como de laudos arbitrales

extranjeros constituye una manifestación de la tutela judicial internacionalmente efectiva en
general y de la cooperación jurídica internacional en particular.
Rango jerárquico: Tal y como destaca el art. 2 LCJI, la cooperación jurídica internacional
en materia civil y mercantil se rige por:
• Las normas de la UE y los tratados internacionales en los que España sea parte
• Las normas especiales de derecho interno
• Subsidiariamente por la presente ley LCJI
Las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución previstas en los Reglamentos

de la UE y Convenciones internacionales son:
• Reglamento Bruselas I refundido

• El Convenio Lugano II
• El Convenio de la Haya sobre acuerdos de elección de foro
En el ámbito del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales:
• Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales

extranjeras
III. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS.
1. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “RESOLUCIÓN EXTRANJERA”.
El término “resolución” hace referencia a aquellas decisiones que emanan de la jurisdicción.
Se entiende por “extranjera” toda resolución que emana de la autoridad judicial de un

Estado distinto de aquél en el que se pide el reconocimiento.

2. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS.
Una resolución judicial puede trascender de distintas formas en un Estado distinto al que se
dicta. Mientras que el documento público puede desplegar en el foro ciertos efectos
probatorios.
En la práctica sus efectos más buscados en el foro son los propios de una relación judicial:
• Efecto declarativo
• Constitutivo
• Cosa juzgada y efecto ejecutivo
Pueden darse distintos supuestos
• cuando únicamente se pretenda obtener en el foro el efecto de cosa juzgada y no el

efecto ejecutivo debe instarse ante los tribunales del foro el reconocimiento de la misma.
• Si se busca también que la sentencia extranjera despliegue sus efectos ejecutivos debe
instarse, en general, el execuátur de la misma: un procedimiento de homologación de la
sentencia extranjera en virtud del cual se obtiene una declaración de ejecutividad que
permite que la resolución extranjera despliegue su eficacia ejecutiva.
El reconocimiento de la sentencia extranjera supone que el estado donde se insta integra en
su ordenamiento la situación jurídica que esa decisión extranjera establece. Debe
determinarse que ordenamiento jurídico determinará los efectos que la resolución establece:
• en virtud del ordenamiento del Estado donde se dicta la sentencia

• en virtud del ordenamiento del Estado donde se reconoce la sentencia.
En un contexto de confianza mutua las formalidades y requisitos para reconocer y ejecutar

una sentencia intra europea son menos estrictos que los que se imponen en el contexto
extra europeo.
Dependiendo del tipo de reconocimiento que se solicite, los requisitos para otorgarlo
pueden variar:
• si los efectos que se pretende se limitan al contexto de un juicio ante los tribunales
españoles (se quiere hacer valer el efecto de cosa juzgada para que el juez español no
entre a conocer sobre el fondo), estaremos ante un reconocimiento incidental. La
resolución extranjera produce en este contexto unos efectos limitados al proceso en que
se insta.
• Si se invoca la resolución extranjera ante una Autoridad no judicial, para proceder, por
ejemplo, a su inscripción registral, tanto el reconocimiento registral como el
reconocimiento incidental, se producen sin procedimiento alguno (reconocimiento
automático). Sin embargo, los efectos en ambos casos son limitados al contexto donde
se insta.
• Si se busque también la ejecución de la resolución extranjera, será necesario, de
ordinario, instar un procedimiento de execuátur. En determinados regímenes especiales

se prescinde de este procedimiento, y la sentencia extranjera (intra europea) será

ejecutable sin necesidad de que sea declarada previamente ejecutable.
IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS I refundido.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
El Reglamento Bruselas I refundido constituye el instrumento de referencia en materia de

reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el contexto del espacio judicial
europeo.
Es un instrumento doble:
• Disposiciones que regulan la competencia judicial internacional

• Disposiciones que regulan el reconocimiento y ejecución
En la medida en que el reglamento se concibe desde un principio de confianza son pocos
los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución que prevé y en ningún caso la
resolución podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo en el Estado miembro
requerido.
El reglamento también preserva los derechos de la persona contra la que se insta el

reconocimiento o la ejecución, previendo un procedimiento de denegación de la ejecución
(arts. 46-51) también aplicable al ámbito de la denegación del reconocimiento.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Por “resolución”, a efectos del Reglamento, se entiende:
• Cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro, así como el acto
por el que el secretario Judicial liquida las costas del proceso (art. 2.a).
• Las medidas provisionales o cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional –
competente en virtud del propio Reglamento- para conocer sobre el fondo del asunto.
El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación material del Reglamento, que

comprende la materia civil y mercantil.
3. PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN.
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados
miembros sin necesidad de procedimiento alguno.
El Reglamento parte del principio de reconocimiento de pleno derecho de las

resoluciones judiciales, dictadas en un Estado miembro, en cualquiera de los demás
Estados miembros, sin necesidad de procedimiento alguno. Es decir, la presunción es que

dichas resoluciones existen en todos los Estados miembros, al igual que en el Estado
miembro que las ha dictado.
Consecuencia directa de este hecho es que no se puede solicitar una acción nueva entre las
mismas partes, sobre el mismo objeto o sobre la misma causa, ante ningún otro tribunal de
un Estado miembro de la UE.
Este reconocimiento de pleno derecho facilita que cualquiera de las partes pueda invocar
en un Estado miembro una resolución dictada en otro Estado miembro, ya que sólo
necesitará presentar una copia de la resolución y un certificado en un modelo de formulario
anexo al Reglamento (art. 37). Este formulario será cumplimentado por el órgano
jurisdiccional de origen de la decisión, y en él ha de reflejarse que la Resolución no ha sido
dictada en rebeldía y que ha sido notificada ya a los demandados. Junto al certificado se
presentará una copia de la Resolución.
Cualquier parte interesada podrá solicitar (ante un órgano jurisdiccional del país requerido),
de conformidad con el procedimiento previsto, que se dicte una resolución en la que se
declare que no concurren los motivos de denegación.
Si la denegación del reconocimiento se invoca como cuestión incidental de la que

depende la conclusión de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro, dicho órgano jurisdiccional será competente para conocer de tal cuestión.
• Este reconocimiento incidental tiene la particularidad de que solo produce

efectos dentro del procedimiento en el que se solicita.
• El juez que conoce del mismo podrá denegar el reconocimiento incidental si
aprecia alguno de los motivos de denegación del mismo.
Podrá suspender el procedimiento si la parte que se oponga a este reconocimiento incidental

se solicita:
• Esta impugnada ante los tribunales del Estado de origen

• Si se ha solicitado a título principal o el reconocimiento de la misma o una resolución
declarativa de que debe denegarse el reconocimiento de la misma
En la ejecución cabe destacar que las resoluciones dictadas en un Estado miembro que
tenga fuerza ejecutiva la tendrán también en los demás Estados miembros, sin necesidad de
una declaración de fuerza ejecutiva.
Medidas cautelares en el procedimiento de ejecución. Toda resolución con fuerza

ejecutiva conllevará la facultad de aplicar las medidas cautelares previstas en la
legislación del Estado miembro requerido (art. 40). En España, esas medidas son artículos
721 LEC ss.
Estas medidas se deberían conceder de forma automática porque ya existe un título
ejecutivo (la sentencia extranjera ejecutable). No es necesario la concurrencia de la
apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) o del peligro en la mora (periculum in mora)

La persona afectada por el reconocimiento o la ejecución de la resolución podrá iniciar en el

Estado requerido un procedimiento de denegación de la ejecución.
La competencia corresponde al Jugado de Primera Instancia (JPI) que conozca de la

ejecución.
La demanda debe presentarse en el plazo de diez días a contar desde la fecha de la
notificación al demandado del despacho de ejecución
El actor —persona contra la que se insta la ejecución— puede solicitar al órgano
jurisdiccional
• que limite el procedimiento de ejecución a medidas cautelares;
• que condicione la ejecución a la constitución de garantías;
• o, que suspenda, en todo o en parte, el procedimiento de ejecución.
El actor puede hacer valer tanto los motivos de denegación del reconocimiento como los
motivos de denegación de la ejecución.
El actor puede solicitar:

• Que limite el procedimiento de ejecución a medidas cautelares
• Que condicione la ejecución a la constitución de garantías
• Que suspende el procedimiento de ejecución
4. MOTIVOS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.
Los motivos que se prevén para rechazar el reconocimiento o la ejecución son limitados
(art.45):
 Motivos de aplicación excepcional.
•El control de la competencia del juez de origen
•No se reconoce la sentencia intra europea en aquellos supuestos en los que el juez del
estado de origen debió tener en cuenta, para declararse competente, los foros de
protección o los foros exclusivos.
 Motivos de aplicación general. Estos motivos son:
• Si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro requerido. La apreciación de esta cláusula debe ser siempre muy restrictiva.
• Si la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de
defensa. Este motivo de denegación solo es apreciable cuando la decisión se hubiere
dictado en rebeldía del demandado.
Se entiende que no puede considerarse en rebeldía el demandado que:
o Recibió en forma regular la notificación de la cedula de emplazamiento o documento
equivalente
o Con tiempo suficiente para defenderse
• Si la resolución cuyo reconocimiento y ejecución es inconciliable con otras
resoluciones judiciales. El reglamento prevé dos niveles de inconciliabilidad de
decisiones:
o Respecto de una sentencia dictada en el foro
o Una sentencia dictada en otro estado miembro de la UE o un tercer estado

5. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS Y TRANSACCIONES JUDICIALES.
Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva son títulos ejecutivos conforme a lo
dispuesto por el R. Bruselas I refundido.
Concepto de documento público:
• La fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pública

• Dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no solo la firma
• El documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido
establecido.
Las transacciones judiciales también son ejecutables en aplicación del Reglamento cuando
tengan carácter ejecutivo conforme al derecho del estado de origen.
Para probar el carácter ejecutivo el estado miembro de origen podrá emitir un certificado.
V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN OTROS REGLAMENTOS EUROPEOS.
Los reglamentos se basan en el principio de reconocimiento mutuo, en un sistema de

certificaciones uniformes, y por prescindir de cualquier procedimiento de control en el
Estado de ejecución. Las resoluciones certificadas de los Estados podrán circular libremente
por el espacio judicial europeo con un único límite: el procedimiento de ejecución previsto
en el ordenamiento jurídico del Estado requerido.
Las normas complementarias en Estaña son:
1. REGLAMENTO SOBRE EL TÍTULO EJECUTIVO EUROPEO. RTEE
Se aplica en materia civil y mercantil en supuestos transfronterizos. Tiene por objeto crear u
Titulo Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados que permita libre circulación en
todos los Estados miembros de resoluciones con fuerza ejecutiva, sin necesidad de ningún
otro procedimiento. Este proceso constituye un medio complementario y opcional para el
demandante, que conserva plena libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su
derecho nacional.
El reglamento prevé un sistema de certificaciones que expide la autoridad u órgano
jurisdiccional del Estado de origen. Así se verifica que existe un crédito que no ha sido
impugnado. Se entiende por crédito impugnado:
1. El crédito admitido expresamente por el deudor

2. El crédito no impugnado por el deudor de un procedimiento judicial
3. El crédito que ha sido impugnado inicialmente, pero no comparece
La autoridad que conoce del asunto en el Estado de origen debe respetar:

Los foros de competencia exclusivos previstos en el R. Bruselas I.

El mínimo material uniforme las normas relativas al procedimiento de notificación del

escrito de incoación.
Dictada la decisión, de condena al pago o de reconocimiento de crédito ante la autoridad, se

procede a la emisión del Certificado de Titulo Ejecutivo Europeo considerado título ejecutivo
en todos los Estado miembros.
2. REGLAMENTO POR EL QUE SE ESTABLECE UN PROCESO MONITORIO EUROPEO.

RME
Proceso monitorio europeo que tiene por objeto simplificar, acelerar y reducir los costes
de la litigación en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no impugnados.
El procedimiento se inicia aportando un formulario en cuya virtud se hace la petición de

requerimiento de pago. Esta petición debe ir acompañada de la información necesaria para
acreditar la deuda. Si exista un crédito determinado, vencido y exigible el juez expedirá un
requerimiento europeo de pago.
El requerimiento se notifica al demandado que debe ser informado de las consecuencias que
se deriva de una falta de oposición al requerimiento.
Si NO se opone, el requerimiento se declara ejecutivo
Si se opone mediante escrito formalizado ante Tribunal que dictó el requerimiento, el
procedimiento continuo conforme a normas procesales correspondientes.
3. REGLAMENTO POR EL QUE SE ESTABLECE UN PROCESO EUROPEO DE ESCASA

CUANTÍA.
Tiene por objeto simplificar, acelerar y reducir los costes de la litigación en asuntos
transfronterizos cuya cuantía no supere los 5000€. No es necesario abogado ni procurador.
El proceso se inicia con el formulario de demanda ante el órgano jurisdiccional competente.

Se notifica a demandado para su contestación en el plazo de 30 das. El órgano jurisdiccional,
si lo admite, resolverá si no es necesario tramite adicional, o celebrará vista oral.
La sentencia que dicte se deberá reconocer y ejecutar en otro Estado miembro sin que sea
necesario declaración de ejecutabilidad.
VI. EL CONVENIO LUGANO II Y EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ACUERDOS DE

ELECCIÓN DE FORO.
1. EL CONVENIO DE LUGANO II.
Es importante por ser aplicable entre los Estados miembros de la Asociación Europea de
Libre comercio. ámbito de la aplicación material es prácticamente idéntico con el R. Bruselas

I refundido y las resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución tampoco pueden

ser objeto de revisión en cuanto al fondo.
El convenio de Lugano exige el paso por el execuátur (procedimiento de homologación).,

para conseguir la declaración de ejecutividad. Una vez obtenida el demandado puede
oponerse al reconocimiento y ejecución mediante recurso de apelación y posteriori recurso
de casación ante el TS.
2. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO.
Una resolución dictada por un tribunal del estado contratante que haya sido designado en
un acuerdo exclusivo de elección de foro es reconocible y ejecutable en los demás Estados
contratantes conforme a lo dispuesto en este instrumento.
El Convenio regula la forma del acuerdo de elección

el acuerdo de elección de foro debe constar por escrito o por cualquier otro medio de
comunicación que pueda hacer accesible la información para su ulterior consulta.
Solo se aplica a los acuerdos exclusivos de elección de foro:
• aquel que designa a los tribunales de un Estado contratante;
• aquel que designa a uno o más tribunales específicos de un Estado contratante,
excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal.
Tiene un ámbito de aplicación material más restringido.

No se aplica a acuerdos de elección de foro en que una parte es persona física actuando
primordialmente por razones personales ni laborales.
No se aplica a materias como el estado y la capacidad, las obligaciones alimenticias,
derecho de familia, testamentos, insolvencia, transportes de pasajeros y de mercaderías,
contaminación marina, obstáculos a la competencia, responsabilidad por daños
nucleares, demandas por daños corporales, demandas por responsabilidad
extracontractual por daños a bienes tangibles, derechos reales inmobiliarios y el
arrendamiento de inmuebles, validez, nulidad o disolución de personas morales, así como
validez de los derechos de propiedad intelectual.
El Convenio prevé que

Los tribunales de un Estado contratante distinto del Estado del tribunal elegido deben
suspender el reconocimiento o rechazar la demanda cuando constate que al litigio se le
aplica un foro exclusivo de elección de foro.
La sentencia que se dicte sobre la base de un acuerdo de jurisdicción de foro es
reconocible y ejecutable en los demás Estados contratantes conforme a lo dispuesto en
este instrumento.
La sentencia extranjera solo es reconocible si produce efectos en el Estado de origen y
solo es ejecutable si es ejecutoria en el Estado de origen
El juez del Estado requerido podrá suspender el reconocimiento o la ejecución o supeditar
el mismo a una caución hasta que la sentencia sea firme en el Estado de origen.

El Convenio prevé como motivos de denegación del reconocimiento y ejecución:

1. la nulidad del acuerdo de sumisión;
2. la incapacidad de alguna de las partes;
3. defectos en la notificación del documento con el que se inició el procedimiento;
4. contrariedad con el orden público; y,
5. incompatibilidad con resoluciones dictadas en el Estado requerido o en un tercer
Estado entre las mismas partes.
VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
Los laudos arbitrales extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España
1. LAS FUENTES DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS.
El marco legal que regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros es

relativamente amplio.
• Disposiciones propias del ordenamiento interno

• Convenios, multilaterales y bilaterales ratificados por España
o Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras,
hecho en Nueva York 1958 (CNY)
o Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra 1961
La Ley de Arbitraje (LA) NO regula directamente el execuátur del laudo extranjero. Su art.46
remite a:
• Remite a CNY para las cuestiones relativas a los requisitos formales y motivos de denegación
del execuátur
• Para sustanciar el procedimiento de execuátur remite al procedimiento establecido en el
ordenamiento procesal civil para el execuátur de sentencias judiciales dictadas por tribunales
extranjeros.
2. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS.
El convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. El CNY

no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose en este ámbito a las
normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado.
Los documentos que deben presentar el demandante junto con la demanda de execuátur:
• El original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna
las condiciones requeridas para su autenticidad

• El original del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones de autenticidad.
Los motivos de denegación del execuátur del laudo se dividen en dos clases:
• Aquellos que debe ser invocados por la parte demandada o Invalidez del convenio
arbitral o Vulneración de los derechos de defensa
o Incongruencia entre el contenido del laudo y el del convenio arbitral o
Irregularidades en la composición del tribunal arbitral
o Respecto de laudo que no sea aún obligatorio, suspendido o anulado
• Aquellos que son apreciables de oficio por el tribunal o La no arbitrabilidad de la
controversia o La contrariedad con el orden público español
3. EL PROCEDIMIENTO DE EXECUÁTUR DEL LAUDO ARBITRAL EXTRANJERO.
Art. 54 LCJI:
• Se iniciará mediante demanda (cualquier persona legitima), representadas por procurador

y abogado
• Solicitar la adopción de medidas cautelares con arreglo a las previsiones de la LEC
• La demanda habrá de dirigirse contra aquellas partes frente a las que se quiera
• La demanda se ajustará a los requisitos del art. 399 LEC
• La demanda y documentos presentados conforme al art. IV, CNY serán examinados por
el secretario judicial.
• El órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el plazo de diez
días.
• Frente a la resolución del TSJ concediendo o denegando el execuátur no cabe recurso
alguno

Lección 7 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

EXTRANJERAS (II)
I. INTRODUCCIÓN.
Los tribunales españoles serán competentes con carácter exclusivo en materia de

“reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones
judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el extranjero”.
El régimen interno que encuentra aplicación en aquellos supuestos en los que no sea
aplicación un régimen especial es
con carácter general, el régimen previsto en el Título V de la Ley de cooperación jurídica

internacional en materia civil (LCJI)
con carácter especial, el previsto en el art.12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV)

para los efectos en España de los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria
acordados por autoridades extranjeras.
II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA

LCJI.
El Titulo V de LCJI es aplicable al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia

civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que las dicte,
incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo. Se aplica
tanto en las resoluciones dictadas en procesos contenciosos como en procesos de
jurisdicción voluntaria. Por resolución se entiende cualquier decisión adoptada por un
órgano jurisdiccional de un Estado, con independencia de su denominación. Este Título tiene
un ámbito de aplicación espacial particularmente amplio.
En aplicación de la LCJI, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales se limita

a aquellas que sean firme; contra que NO cabe recurso en el Estado de origen.
El reconocimiento y la ejecución de medidas cautelares dictadas por un tribunal

extranjero en aplicación de la LCJI está particularmente limitado. Solo serán susceptible
de reconocimiento y ejecución las medidas cautelares y provisionales cuando su
denegación suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva y siempre que se
hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria.
Es posible solicitar tanto el reconocimiento como la ejecución parcial de la sentencia

extranjera.

Las resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones

colectivas son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España en aplicación de
la LCJI.
2. EL RECONOCIMIENTO.
Se solicitará el reconocimiento de la resolución extranjera cuando únicamente se pretenda

obtener en el foro el efecto de cosa juzgada y NO el efecto ejecutivo.
La LCJI regula tanto el reconocimiento como el execuátur de la resolución extranjera, para

obtener la declaración de ejecutividad para la resolución extranjera.
La LCJI prevé que pueda instarse:

1. Un reconocimiento a título principal
2. No reconocimiento también a título principal
Estos dos procedimientos en España se sustancian a través del cauce previsto para
obtener el execuátur de la misma.
3. Un reconocimiento incidental. Se limita a establecer que el juez que conozca del mismo
deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento
judicial “según las leyes procesales”.
Para el reconocimiento incidental de expedientes y actos de jurisdicción voluntaria

acordados por autoridad extranjera es competente el órgano judicial o el encargado del
registro público afectado. La eficacia de este reconocimiento queda limitada a lo resuelto en
el proceso principal. Si se quiere ejecutar la sentencia extranjera debe instarse un execuátur
para conseguir la declaración de ejecutividad de la misma.
3. EL EXECUÁTUR.
Cuando la sentencia extranjera contenga una condena dineraria, será necesario instar el
execuátur, se trata de obtener una declaración de ejecutividad que junto a la misma
sentencia extranjera constituye el título complejo para instar posterior ejecución forzosa.
El procedimiento de execuátur se insta ante el Juzgado de primera instancia del domicilio de

la parte frente a la que se solicita.
Constata la competencia judicial:
1. Las partes deberán estar representadas por procurador y asistidas de letrado y

procedimiento se inicia mediante demanda.
2. Podrá solicitarse ante el JPI territorialmente competente la adopción de medidas
cautelares
3. La demanda habrá de dirigirse contra aquella parte o partes frente a las que hacer valer
la sentencia extranjera

4. La demanda se ajusta a los requisitos del art. 399 LEC

5. La demanda y documentos presentados serán examinados por el secretario judicial
6. Si el secretario judicial apreciase la falta de subsanación de un defecto procesal o de una
causa de inadmisión a las leyes españoles, dará 10 días para que lo resuelve
7. Formalizada la oposición o transcurrir el plazo para ello sin que la misma se haya
formalizado, el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el
plazo de diez días.
8. El MF intervendrá siempre en estos procesos
9. Frente a la resolución del JPI concediendo o denegando el execuátur cabrá recurso ante
la AP.
4. CAUSAS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y EXECUÁTUR.
La LCJI recoge una lista de motivos de denegación tanto del reconocimiento como del
execuátur más amplia que la prevista en los reglamentos europeos.
1. Cuando fueran contrarias al orden público español. Alcanza a la motivación de la

sentencia extranjera.
2. Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de
defensa de cualquiera de las partes.
3. Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto
a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles
o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere
a una conexión razonable.
4. Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España o
cuando la resolución dictada con anterioridad en otro estado, cuando esta última
resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
5. Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el
mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso em el extranjero
Los motivos de denegación del reconocimiento, los expedientes y actos de jurisdicción

voluntaria acordados por autoridades extranjeras art. 12.3LJV:
1. El acto hubiera sido acordado por autoridad extranjera manifiestamente incompetente

2. El acto hubiera sido acordado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de
cualquiera de los implicados
3. Si el reconocimiento del acto produjera efectos manifiestamente contrarios al orden
público español
4. Si el reconocimiento del acto implicara la violación de un derecho fundamental o libertad
público de nuestro ordenamiento jurídico.

III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE TRANSACCIONES JUDICIALES.
Se entiende por transacción judicial todo acuerdo aprobado por un órgano jurisdiccional
de un estado o concluido ante un órgano jurisdiccional de un Estado en el curso de un
procedimiento (art.43).
Podrán ser reconocidas en aplicación de la LCJI desplegando efectos de cosa transigida.

Para ser ejecutadas la transacción judicial extranjera debe obtener previamente el
execuátur.
Las transacciones judiciales NO se reconocerán cuando fueran contrarias al orden público
(art. 46.2)
Una vez obtenido este execuátur, la ejecución de la misma se rige por las normas
correspondientes de la LEC.
IV. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.
Art. 43: se entiende por documento público cualquier documento formalizado o registrado
oficialmente con esta denominación en un Estado y cuya autenticidad se refiera a la firma y
al contenido del instrumento, y haya sido establecida por una autoridad pública u otra
autoridad habilitada a tal fin.
Un documento es autentico cuando conforme a la ley que rige su confección posee una
fuerza probatoria plena.
El documento público extranjero será ejecutable en España si lo es conforme al

ordenamiento de su Estado de origen y no es contrario al orden público (art. 56.1)
Los actos de jurisdicción voluntaria acordados por las autoridades extranjeras que sean
firmes surtirán efectos en España y accederán a los registros públicos españoles previa
superación de su reconocimiento conforme al cauce previsto en la LCJI.

Lección 8 EFICACIA PROBATORIA Y REGISTRAL DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

LA FORMA DE LOS ACTOS
I. INTRODUCCION.
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, delega en sus jueces, notarios, registradores y

otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial, autentificadora, registral) que
cristalizan en una variada tipología de documentos, eficaces dentro de los límites en las
fronteras del Estado de la autoridad que los dicta.
Para que estos documentos circulen más allá de esa frontera es necesario una articulación
de soluciones para que puedan producir el efecto pretendido.
1. Es preferible hablar de documentos extranjeros o procedentes de autoridades
extranjeras en lugar de documentos otorgados o dictados en el extranjero, ya que esta
última denominación abarcaría los actos realizados con intervención de autoridades
extrajeras, pero también de autoridades diplomáticas o consulares de España en el
extranjero. Los actos otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares españolas en
el extranjero son actos españoles (art.17 anexo III Reglamento de la Organización y
Régimen del Notario). Así pues, Documentos públicos extranjeros serán los autorizados
o intervenidos por autoridades extranjeros.
2. Hay que diferenciar los documentos públicos de los documentos privados.
Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público
competente, con las solemnidades requeridas por la ley: resoluciones y diligencias y
actuaciones judiciales, los intervenidos por corredores de comercio, las
certificaciones de registros de la propiedad, mercantil, civil y en general los expedidos
por funcionarios públicos facultados.
En el Derecho de la UE por documento público se entiende un documento formalizado
o registrado oficialmente como documento público en un Estado miembro y cuya
autenticidad:
• Se refiere a la firma y al contenido del instrumento

• Haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilidad a tal
fin
Todos los documentos públicos extranjeros- resoluciones judiciales, certificaciones

registrales, etc.-, plantean el problema de su eficacia extraterritorial a efectos
probatorios (efecto probatorio) y como títulos eventualmente inscribibles en un Registro
español (efecto registral). Se han llamado también efectos “impropios” dado que es el Estado
receptor el que establece los requisitos o condiciones para que puedan ser acogidos.
En la situación inversa, esto es, en la autorización o expedición de documentos públicos en

España, se suscita el problema del derecho aplicable a la forma de los actos y negocios
jurídicos otorgados ante autoridad española.

II. EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO PUBLICO EXTRANJERO.
Los documentos públicos extranjeros pueden ser utilizados como medio de prueba en
España en un doble plano:
 Judicial
 Extrajudicial
El art. 323 LEC 2000 regula “a efectos procesales” la eficacia de los documentos públicos
extranjeros.
1. EFICACIA DEL DOCUMENTO PÚBLICO Y EFICACIA DEL ACTO
Es difícil concretar la diferencia ente validez de acto o negocio jurídico y la validez de

documento en que se contiene el acto jurídico. Hay que diferenciar entre
la validez de negotium, o eficacia del acto incorporado al mismo
la validez del instrumentum o la fuerza probatoria del acto que incorporan los
documentos.
En el ámbito procesal, el art. 323LEC 2000 distingue entre la eficacia probatoria del
documento y la eficacia del acto que incorpora el documento.
Si el documento sirve como medio de prueba tendrá que cumplir los requisitos
contemplados en el art.323.2LEC 2000:
La validez conforme a la ley del país de otorgamiento
La traducción
La legalización o en su caso la apostilla
Si el documento contiene declaraciones de voluntad y se busca que las autoridades
españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal documento, el art. 323.3LEC
2000 añade otras condiciones relativas a la validez del acto:
La capacidad de las partes
Validez de la relación en cuanto al fondo
Regularidad formal del documento
2. REQUISITOS COMUNES: CONFORMIDAD CON LA LEY DEL LUGAR DE

OTORGAMIENTO, LEGALIZACIÓN O APOSTILLA Y TRADUCCIÓN.
A) Requisitos de fondo
El documento ha de ser formalmente valido conforme a la ley del país de otorgamiento, que
generalmente va a coincidir con la ley de la autoridad que interviene el acto.
Excepcionalmente se rompe esta identidad: los documentos otorgados ante autoridades
consulares y diplomáticas (que son autoridades españolas en el exterior) pueden queden
sujetos al derecho de la autoridad.

B) Requisitos externos
Los documentos públicos precisan de legalización para ser eficaces en un proceso abierto
en España o necesita apostilla.
La legalización consiste en:
• Certificar la autenticidad de la firma del documento

• Certificar y especificar la calidad en la que interviene la autoridad signataria
• La identidad del sello o timbre que el documento ostente
No conlleva un control del contenido del acto. La exigencia de legalización sigue
constituyendo un importante obstáculo a la circulación de los documentos. Esto explica una
tendencia bastante afianzada orientada a:
• Flexibilización. La ratificación por España del CLH Apostilla, supuso un importante

avance al sustituir la legalización por la fijación de una “apostilla” expedida por la autoridad
competente del Estado del que dimana el documento.
El Convenio de Apostilla implica para el grupo de más de 90 estados que son parte una
solución uniforme y sencilla. Uno de los avances en este campo viene determinado por la
posibilidad de emisión electrónica de las Apostilla. La adaptación a este cambio trajo la
creación de un Registro Electrónico de Apostillas en el Ministerio de Justicia.
• Supresión de la legalización o formalidades análogas. La “legalización” no se exige

para las “certificaciones” europeas ni otros documentos en el marco de ciertos
Reglamentos europeos:
1. En el mismo marco de la UE es importante el Reglamento UE nº 2016/1119, por el que

se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de
presentación de determinados documentos públicos en la UE. El documento público
extranjero se presume formalmente válido en el Estado de origen y por ello tiene que ser
aceptado en el Estado receptor. Tiene por objeto la eliminación radical de la legalización
y exigencias análogas, esto es, de la traducción jurada y copia compulsada, y puede ser
sustituido por un impreso estándar. No obstante, no asegura el reconocimiento de los
actos o relaciones que consignen, se limita a facilitar la circulación de los documentos
comprendidos.
Se refiere únicamente a los documentos:
 bien relativos al estado civil: nacimiento, defunción, matrimonio, la separación
judicial, el divorcio, parejas registradas, la filiación, la adopción, y la nacionalidad.
 Bien relativos a determinadas circunstancias personales que no son propiamente
“estado civil”: nombre, el domicilio la residencia, los relativos a la fe de vida o a la
ausencia de antecedentes penales.
2. Fuera del ámbito de la UE, tampoco se exige en el marco del Convenio de la
Haya 1996, sobre protección de los niños

3. El Convenio nº 17 de la CIEC 1977, sobre dispensa de legalización de ciertos

documentos (estado civil, capacidad, situación familiar, nacionalidad, domicilio,
residencia)
4. El Convenio CIEC nº 16, relativo a la expedición de extractos plurilingües de actas del

estado civil, firmado en Viena 1976, tiene por objeto facilitar la utilización de las partidas
de nacimiento, matrimonio o defunción expedidas por un Estado miembro en los demás
estados miembros, mediante la utilización de unos formularios normalizados, anejos al
Convenio.
5. Se suprima la exigencia de legalización por el Convenio europeo relativo a la supresión

de la legación de los documentos extendidos por agentes diplomáticos y consulares. No
precisarán legalización los documentos expedidos por los agentes diplomáticos o
consulares de un Estado contratante y que deban presentarse, bien en el territorio de la
otra parte contratante, bien a los agentes diplomáticos o consulares de otra parte
contratante, aunque ejerzan sus funciones en país tercero.
Hay que señalar que:
1. Alcance limitado de la legalización o apostilla. Un documento legalizado en la práctica
de ciertos países no presume un verdadero control de regularidad del documento
público extranjero conforme a la ley extranjera. La legalización invierte la carga de la
prueba y corresponde a la otra parte acreditar su irregularidad. De tal modo que la
legalización alcanza a la regularidad formal del documento extranjero, pero no
comporta un verdadero control de regularidad de documento conforme a la ley
extranjera y no conlleva una presunción de regularidad.
2. La dispensa de legalización no ampara ninguna presunción de legalidad del
contenido del documento o de la realidad de los hechos, como afirmó la DGRN. Al
excluir el reconocimiento de efectos de los hechos o declaraciones contenidas en el
documento, el Reglamento 2016/1119 no ampara la presunción de legalidad ni
veracidad de los hechos contenidos en el documento. La autoridad del país de
recepción podrá proceder a comprobar todos los extremos conforme a su derecho
interno si el documento debe acceder a Registro civil español.
3. LA LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL.
La LCJI se aplica a la inscripción registral de las resoluciones judiciales extranjeras recaídas

en procedimientos extranjeros contenciosos y las procedentes del ámbito de la jurisdicción
voluntaria. Régimen común.
A) Resoluciones judiciales.
Para el acceso al Registro español de resoluciones judiciales el encargado del Registro

deberá constatar:
• la regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados, así como
la inexistencia de motivos de denegación.

• Los motivos de denegación son los mismos que cabe esgrimir cuando lo que
se solicite sea el reconocimiento de la ejecución o la resolución judicial extranjera
• El encargado del registro deberá además notificar su decisión, en las formas
legalmente previstas, con el fin de que el interesado pueda oponerse a la decisión.
B) Documentos públicos.
Es preciso:
1) constatar que la autoridad extranjera haya intervenido desarrollando funciones
equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se
trate. Una función análoga y no sólo similar. Autoridad extranjera haya desarrollado una
verdadera función autentificadora de los actos que ante ella se formaron, no
limitada a legitimar firmas, sino que de fe del contenido del documento identidad de las
partes.
2) Adicionalmente está subordinada a que cumplan los requisitos establecidos en la
legislación específica aplicable.
C) Requisito complementario: adaptación de figuras desconocidas o derechos

reconocidos en la resolución o documento público extranjero.
El término adaptación en LCJI designa a una operación por la cual, presentada para su
inscripción o una resolución o documento público extranjero que ordene medidas o
contenga derechos desconocidos por la legislación española, el encargado del Registro:
1. procederá a su adaptación
2. El desconocimiento de la situación extranjera se resuelve mediante la sustitución de la
institución extranjera por la más similar de la ley española. No se exige a la
autoridad la creación de figuras jurídicas.
3. Presupone la búsqueda de equivalencia entre la institución extranjera que se pretende
hacer valer y la que prevea el derecho español; La equivalencia entre instituciones es el
presupuesto.
Ejemplo. Revocaba parcialmente una sentencia de un JPI por la que se denegaba el

reconocimiento de una sentencia extranjera en la que los padres renunciaban al ejercicio de la
patria potestad sobre su hija para que pudiera concederse a sus tíos residentes en España la
tutela sobre la niña. En instancia el juzgador entendió que la delegación de la patria potestad
era contraria al orden público español. En cambio, la audiencia no aprecio en el caso
infracción del orden público español pese a que la patria potestad no es delegable, y admitió la
suspensión de la patria potestad, pero con la asunción por los familiares de la guarda con todas
las funciones propias de la patria potestad, incluida la representación legal, siendo su contenido
análogo al de la tutela pues comprende todas las funciones de la misma.

4. LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Es el régimen especial cuando se trata del acceso al Registro Civil u otros de resoluciones
judiciales, actos y documentos pertenecientes a la jurisdicción voluntaria.
Tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramiten
ante los órganos judiciales. Definidos como aquellos que requieren la intervención de
un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de derecho
civil y mercantil sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso
contencioso. A efectos de reconocimiento habrá que tener en cuenta que las acciones de
estado (divorcio, incapacitación, filiación, etc.) son conforme a la LEC 2000 procedimientos
civiles especiales, sometidos al principio inquisitivo y por tanto fuera del ámbito de la
jurisdicción voluntaria.
Se contienen tanto en decisiones judiciales como en documentos públicos.
A) Resoluciones judiciales.
Las resoluciones extranjeras dictadas por autoridades judiciales o no judiciales extranjeras

en el ámbito de la jurisdicción voluntaria están sometidos a las causas de denegación
contenidas en el artículo 12.3 LJV. Adicionalmente debe observar las exigencias de
regularidad y autenticidad formal exigibles a todos los documentos públicos extranjeros.
Es preciso:
• 1º el control de la competencia de la autoridad extranjera entendiéndose que es
competente aquella autoridad con la que la situación controvertida presenta vínculos
fundados con el Estado extranjero y es incompetente cuando afecte a una materia objeto
de competencia exclusiva para los órganos judiciales o autoridades españolas
• 2º el reconocimiento en sí de la resolución extranjera no podrá comportar
o una vulneración del orden público español
o ni infracción de los derechos de la defensa
o violación de un derecho fundamental o libertad pública de nuestro
ordenamiento.
B) Documentos públicos.
Para los documentos públicos extranjeros expedidos por autoridades no judiciales en

materias que conforme a la LJV no estén sujetas a la intervención judicial habrá que estar a
lo dispuesto por la DA 3ª LJV.
El documento público tendrá que:

1. Haber sido otorgado por autoridad extranjera competente
2. La inscripción no puede vulnerar el orden público español

3. Requiere que la autoridad encargada del registro fiscalice hasta cierto punto la
intervención de la autoridad extranjera para determinar que ejerció funciones
equivalentes a las de la autoridad española
Ejemplo. En el divorcio otorgado por notarios cubanos lo relevante es que el notario extranjero
sea el autor del documento y no un mero legitimador de firmas que verifique la legalidad de la
situación. El acto contenido en el documento tenga atribuido en España los mismos efectos que
en el país donde se autorizó
Ejemplo que el divorcio significa lo mismo en el ordenamiento español y en el país de
origen. Que el poder de representación otorgado en un país A produzca los mismos efectos en
el país B, lo cual requiere por parte del encargado del registro de la búsqueda
de una cierta equivalencia.
4. Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento
designado por las normas españolas de DIPr. Tendrá que acreditar el contenido del
derecho extranjero salvo que lo conozca la autoridad encargada del Registro. El
fundamento de esta gravosa exigencia reside en que, los hechos o situaciones
contenidas en las sentencias han sido objeto de una intervención judicial decisional que
sin embargo no se ha tenido lugar en cuanto a los hechos que constan en
documentos públicos en los que la autoridad extranjera da fe. Tiene todo el sentido
controlar que no haya duda en cuanto a la realidad del hecho que consta en la
certificación o el documento público y su legalidad conforme al ordenamiento
extranjero. Se llama reconocimiento conflictual y puede ser un filtro excesivamente
gravoso en la práctica.
5. LA LEY DE REGISTRO CIVIL 2011.
Contempla 3 tipos de documentos públicos extranjeros como título suficiente para practicar
la inscripción: resoluciones judiciales, documentos públicos y certificaciones registrales.
El acceso a la Oficina Consular del Registro Civil se someterá a las disposiciones de los
artículos 96 a 98 LRC 2011. Es el régimen especial para las inscripciones en materia de
Estado civil y otras relativas a las personas, frente a las disposiciones de la LJV y la
LCJI de 2015. Es lamentable la vacatio legis a la que se halla sometida esta ley, aunque se
estima que entrará en vigor en junio de 2020. (30 de abril de 2021).
6. REGÍMENES PARTICULARES.
Existen otros tipos de regímenes especiales para la inscripción registral de determinados

actos del Estado civil, aunque introducen casi idénticos criterios de control:
• en primer término y en relación con las adopciones internacionales constituidas en el
extranjero se estará a lo dispuesto por el artículo 26 de la LAI de 2007 modificado por la
Ley 26/2015 de 29 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la
adolescencia.
• en segundo lugar, en relación con la inscripción de la filiación por maternidad subrogada
acaecida en el extranjero casi siempre suscitados ante autoridades consulares españolas
en el extranjero, dada la prohibición de estas prácticas en el ámbito interno, por

el momento hay que estar a la doctrina de la DGRN sentada en la instrucción DGRN de

5 de octubre de 2010, afectada por la jurisprudencia del TS y del TEDH y una última
reforma del ordenamiento español en la materia.
7. LA PRÁCTICA DE LA DGRN.
Complementariamente resulta relevante la abundante jurisprudencia de la DGRN por la que

se han ido colmando lagunas.
• Los documentos públicos notariales extranjeros, sobre compra venta de inmuebles sitos
en España, han visto cuestionado su acceso al Registro español. La exigencia de
escritura notarial española fue confirmada por resolución DGRN de 7 de febrero
de 2005; recurrida, tanto en PI de Tenerife como la AP, anula y declara procedente
la inscripción de una escritura notarial alemana sobre inmueble sito en España, en
un pronunciamiento favorable a la admisibilidad en el Registro de la propiedad de
los documentos extranjeros, entendiendo que serán título válido y cumple las exigencias
formales del artículo 11.1 del CC, esto es la ley del lugar de celebración.
Presupone que el notario extranjero desempeña una función de control equivalente a la

que realizan los notarios españoles. Por primera vez el TS en su sentencia de 19 de junio
de 2012 aceptó la inscripción en el Registro de la propiedad en escritura notarial
extranjera;
Con posterioridad se han inscrito el certificado sucesorio típico del derecho alemán
sin aportar traducción o apostilla, así como un poder otorgado en el extranjero para
actuar sobre inmuebles sitos en España. La clave es que se tenga una equivalencia
de las funciones que realizaría el fedatario público extranjero y el español.
• En cambio, se ha denegado la inscripción de escritura pública otorgada en Italia sobre
bien sito en España, por motivos fiscales.
• También se ha exigido escritura notarial española, siendo rechazados los documentos
públicos notariales extranjeros, para la compraventa de participaciones en sociedades.
Es una exigencia que tal vez debería matizarse, dado que los acuerdos sobre transmisión de
participaciones presentan la particularidad de no tener que ser inscritos en el Registro, lo
que debería llevar a concluir las soluciones más flexibles, de modo que tal vez dichos
acuerdos pueden formalizarse en escritura pública extranjera.
III. EFICACIA REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS DOCUMENTOS

PUBLICOS EXTRANJEROS.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
En principio son títulos de acceso al Registro, las resoluciones judiciales extranjeras, los
documentos público extranjeros y las certificaciones registrales expedidas por autoridades
extranjeras (arts. 27.1 y 96-98 LRC 2011, art. 4 LH y arts. 26-38 RH) previo paso de control
que los habilite como títulos inscribibles en un Registro español.

Para acceder al Registro debe pasar un filtro que lo doto de eficacia registral y ser título
inscribible. El acceso al Registro supone el cumplimiento de unas condiciones que establece
la legislación española más estrictas que cuando se trata de hacer valer como medio de
prueba la resolución judicial o un documento público extranjero. En el Registro se establece
la prueba de lo que allí se refleja, amparada con una fuerte presunción iuris tantum de
veracidad, que solo puede ser destruida mediante una sentencia firme o mediante un previo
expediente gubernativo.
El control previo a la inscripción lo realiza la propia autoridad registral, llamado
reconocimiento incidental, por el que es posible que la sentencia o el documento o la
certificación registral extranjera se conviertan en título de inscripción en el Registro (arts.
96.2. 2ª LRC 2011; 58-60 LCJI) sin procedimiento previo judicial. Es un derecho a solicitar el
reconocimiento del documento extranjero y a que se examinen las condiciones por la misma
autoridad registral que va a proceder a la práctica de la inscripción u anotación.
2. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL.
La regulación del acceso al Registro español de las resoluciones y de los documentos está
subordinada al Derecho convencional y al Derecho de la UE, con el procedimiento siempre
sujeto al derecho interno (58 LCJI, 94 LRC 2011 y 10 LJV).
En defecto de Reglamento europeo, convenio multilateral o bilateral se acudirá al régimen
interno, complementando estos algunos aspectos relativos al procedimiento.
A. Régimen jurídico-internacional
En general, el acceso al Registro civil o a otros Registros públicos de resoluciones judiciales

y documentos públicos extrajudiciales es competencia de cada Estado, incluso en el ámbito
de la UE y de los Reglamentos europeos. Los procedimientos a seguir en el plano interno
quedan sujetos a la ley de cada Estado miembro.
Las tres leyes implicadas, la LRC, LCJIMC y LJV, introducen cláusulas de apertura hacia el
exterior.
El reconocimiento automático no significa sin control de ciertas condiciones que son las
previstas por los propios reglamentos
Pese a la coincidencia sustancia entre estos y la legislación española, debe tenerse presente
la superioridad de los instrumentos internacionales. Lo prioritario es decidir de dónde viene
la resolución judicial o el documento público cuya inscripción se pretende promover ante el
registro español para decidir el instrumento aplicable a las condiciones.
Las condiciones solo operan cuando haya oposición a la inscripción, pues el principio eje es
el reconocimiento automático.

B. Régimen jurídico interno
Cuando la resolución judicial o el documento público extranjero procedan de países con los
que no nos vinculan convenios internacionales o reglamentos europeos opera el régimen
jurídico interno.
La LCJI es el régimen común relativo al reconocimiento de resoluciones y documentos
públicos extranjeros. Es especialmente relevante la LCJI por ser el régimen general y por su
superioridad técnica y en el plano del acceso al Registro Civil la Ley 20/2011, del Registro
Civil que entró en vigor tras una vacatio legis.
a) Resoluciones judiciales.
La LCJI se aplica a la inscripción registral de “las resoluciones judiciales extranjeras

recaídas en procedimientos extranjeros contenciosos y las procedentes del ámbito de la
jurisdicción voluntaria”.
• Los art. 59-61 LCJI constituyen el régimen común aplicable a la inscripción tanto a las
resoluciones judiciales contenciosas como a las de la jurisdicción voluntaria.
o Se debe tener en cuenta que los efectos registrales se alcanzan en cualquiera de
las tres leyes contempladas a través de un reconocimiento procesal.
• La LCJI exige:
1) Resoluciones judiciales firmes o definitivas o de lo contrario, no podrá practicarse
inscripción sino simple anotación
2) Regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados, así como la
inexistencia de motivos de denegación.
3) Los motivos de denegación son los mismos que los previstos en el art.46 LCJI
para la ejecución de las resoluciones judiciales.
4) La decisión del registrador debe notificarse a los interesados.
5) Posibilidad de que el interesado solicite el exequatur si la inscripción es denegada.
Si la resolución judicial pertenece según el ordenamiento español al ámbito de la
jurisdicción voluntaria, la LJV es el régimen aplicable a las condiciones.
• Serán inscribibles previo cumplimiento de las exigencias de los art.11 y 12 LJV para las
resoluciones judiciales.
• Las exigencias de la LRC 2011 serán aplicables a las resoluciones pronunciadas por
autoridad no judiciales extranjeras en materias cuyo conocimiento corresponda al
conocimiento de Jueces y Tribunales.
b) Documentos públicos extrajudiciales y certificaciones de asientos
La inscripción mediante presentación de documentos públicos extrajudiciales extranjeros y

certificaciones registrales extranjeras están sometidos al régimen general contemplado en la
LCJI (art.60) y complementariamente la LRC 2011….
El Encargado del Registro deberá constatar:

o Regularidad formal y traducción

o Control de la competencia de la autoridad extranjera que emitió el documento, que

además tiene que desarrollar una función equivalente a la misma autoridad que desarrolla
en el ordenamiento español. Es decir, la autoridad extranjera desarrolla una función
análoga y no similar en cuanto a los documentos notariales, una función autentificadora
de los actos que ante ella se formaron, da fe del contenido del documento y la identidad
de las partes.
Las certificaciones registrales extranjeras tienen que contar con “análogas garantías” a
las exigidas para la inscripción por la ley española.
o Control de la ley aplicada, previsto tanto para el ámbito de la jurisdicción contenciosa
como la voluntaria. El contenido del documento exige un control de validez conforme a la
ley que haya sido aplicada. Control que requiere proyectar nuestra norma de conflicto en
la materia, este método se llama reconocimiento conflictual.
o Equivalencia de efectos, el acto contenido en el documento extranjero tenta atribuida en
el ordenamiento español los mismos efectos que en el país en que se autorizó.
o No contrariedad con el orden públicos
o Requisitos complementarios: adaptación de figuras desconocidas o derechos
reconocidos en la resolución o documento público extranjero, presentadas para su
inscripción que ordenen medidas o contengan derechos desconocidos para la legislación
española, el Encargado del Registro:
1) Procederá a su adaptación
2) El desconocimiento de la institución extranjera se soluciona mediante la sustitución de
la institución extranjera por lo más similar en la ley española.
3) Se presupone la búsqueda de equivalencia entre la institución extranjera y la que
prevea el derecho español.
Existen otros regímenes especiales para la inscripción registral de determinados actos del
estado civil.
• En relación con las adopciones internacionales previstas en el art. 26 LAI 2007
modificado por la Ley 26/2015, de Modificación del sistema de protección de la
infancia y la adolescencia.
• En relación con la inscripción filiación por maternidad subrogada acaecida en el
extranjero (o filiación establecida por vientre de alquiler)
IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS
La validez formal se decide pues, a partir de normas de conflicto. Cabe distinguir dentro de
las normas de origen interno, un régimen general y regímenes especiales. Pero esta cuestión
de la validez formal ha sufrido un fuerte proceso de especialización por la incorporación de
normas de origen convencional y del DIPr de la UE, de modo que las exigencias formales en
los principales instrumentos.

1. RÉGIMEN GENERAL.
1) El art. 11.1 CC determina la ley aplicable:
“Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos” se

regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también validos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así
como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes”
2) En esta regla general se utilizan tres conexiones.
1. La conexión ley país otorgamiento (locus regit factum) designa el lugar geográfico en que
concluye u otorga el acto o negocio jurídico.
2. La conexión ley rectora del fondo (o lex causae) ofrece la ventaja de someter a un mismo
ordenamiento el fondo y la forma (documentos públicos)
3. La conexión relativa a la ley personal del disponente o común otorgantes, debe
concretarse en la ley nacional de uno o ambos intervinientes en el acto o negocio jurídico.
La relación entre estas tres conexiones es de alternatividad: significa que bastará con que
bastará con que cualquiera de ellas valide el acto o negocio jurídico. El objetivo es el favor
validitatis, debe intentarse que un problema relativo a la forma no condicione la validez de
fondo.
Art. 11.2 CC “si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su
validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de
otorgarse aquellos en el extranjero”
Si la ley rectora del fondo califica el acto o negocio jurídico como solemne habrán de
respetarse las exigencias formales previstas por dicha ley, sin que quepa acudir
alternativamente a las conexiones antes descritas.
2. REGÍMENES ESPECIALES.
El art. 11.1 CC añade dos regímenes especiales:
1. Al objeto de la transacción de modo que tratándose de bienes inmuebles la validez formal

del contrato se decide conforme a la ley del lugar dónde estos radiquen de su situación
2. Si los actos y negocios jurídicos fueran otorgados a Bordo de buques y aeronaves durante
su navegación se estará a la Ley del pabellón, matricula o registro.
3. Se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad diplomática o consular. En
tal caso será de aplicación la ley española. (art.11.3 CC.).
4. Los funcionarios diplomáticos y consulares son autoridades españolas en el exterior que
ejercen funciones notariales, registrales y jurisdicción voluntaria en virtud de las
obligaciones asumidas por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares
y la Ley 1/2014, de Acción y Servicio exterior del Estado, 26 de marzo de 2014.

Lección 9 LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
I. INTRODUCCIÓN.
Art. 9.1 CC: la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su
nacionalidad. La conexión nacionalidad tiene todavía presencia como criterio de conexión
en numerosas normas de conflicto y, sobre todo, como conexión principal en la
determinación de la ley aplicable a la capacidad de la persona física,
II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CIUDADANÍA EUROPEA Y VECINDAD CIVIL.
1. RASGOS GENERALES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE NACIONALIDAD.
Fuentes internacionales del derecho de la nacionalidad y a los rasgos del sistema que puede
derivarse del art. 11 CE.
• Fuentes internacionales. Aunque la nacionalidad es una cuestión reservad a la

soberanía de cada Estado en su configuración incide el derecho internacional público.
o Derecho internacional de los derechos humanos. En el art. 15 dice que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se le privara arbitrariamente
de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
o Convenciones de ámbito sectorial. Los convenios internacionales que imponen
obligaciones al estado español pueden o bien limitar la discrecionalidad del legislador
estatal en algunas materias o bien permitir condiciones más favorables en materia de
adquisición de la nacionalidad respecto de nacionales de algunos países.
Resultan las siguientes:
 La nacionalidad es un derecho humano
 Las personas tienen derecho a cambiar de nacionalidad
 El estado no puede privar de modo arbitrario de la nacionalidad a ningún
nacional
 Debe existir una vinculación efectiva y razonable entre el sujeto y el estado que
confiere la nacionalidad
 El estado debe tomar medidas para impedir la apatridia y reducir los casos de
plurinacionalidad
• Constitución española. El art. 11 CE establece:
o La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con
lo establecido por la ley
o Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad
o El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países
iberoamericanos

2. ACEPCIONES DEL TÉRMINO NACIONALIDAD.

El concepto de la nacionalidad tiene varias aceptaciones.
• Sociológica, que se refiere a la existencia de una comunidad de personas que

comparten una historia, raza, lengua, religión, condicionamientos geográficos u otros
• Jurídica, que sólo puede establecerse en relación con un Estado, configurándose
como el vínculo existente entre la organización estatal y el individuo que lo identifique
como miembro de su población
• Como cualidad o estatus, de la persona al que resultan aplicables todas las reglas
generales de los estados civiles
3. NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y CIUDADANÍA EUROPEA.
Art. 20.1 TFUE: se crea ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona
que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la
ciudadanía nacional sin sustituirla.
La evolución de la ciudadanía europea ha permitido una ampliación de derechos,

decantándose principalmente hacia los derechos más cercanos a la libre circulación y
residencia.
Pérez Vera distingue tres dimensiones:

• Derechos que surten efecto en el interior de los Estados miembro
• Derechos que surten efectos en el ámbito comunitario-europeo
• Derechos que surten efectos frente a terceros estados
La pérdida de la nacionalidad estatal implica la perdida de la ciudadanía europea.
4. NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y VECINDAD CIVIL.
La sujeción al Derecho civil o común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
Desde el punto de vista del Derecho privado, España es un Estado plurilegislativo.
La vecindad civil es un criterio que permite concretar la normativa civil aplicable (régimen
común o forestal)
La vecindad civil es un verdadero estado civil de la persona. Interesa determinar sus

relaciones con la nacionalidad española.
 La vecindad civil carece de la dimensión política que posee la nacionalidad española

 La vecindad civil tiene un régimen jurídico propio de adquisición, perdida y
recuperación
 La vecindad civil tan solo se predica de los nacionales españoles

La adquisición, la perdida y la recuperación de la vecindad civil
1. Adquisición de la vecindad civil. Puede llevarse a cabo por varias vías:

a) Por filiación natural o adopción (art. 14.2 CC) si los padres tuvieran distinta vecindad
civil se establecen unas reglas de prelación:
a. El hijo tendrá la que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación
haya sido determinante antes
b. Tendrá la del lugar del nacimiento
c. La vecindad de derecho común
b) Por opción. Se permite esta opción al hijo y al cónyuge.
c) Por residencia. Si de continuada durante dos años podrá el interesado manifestar su
voluntad ante el Registro civil
d) Por adquisición de la nacionalidad española. Se le permite optar en el momento de
inscribir la nacionalidad entre la vecindad del lugar de residencia o la del lugar de
nacimiento o cualquier de sus progenitores.
2. Perdida y recuperación de la vecindad civil. La pérdida de nacionalidad española

afectará a al perdido de la vecindad civil
III. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
1. EL DERECHO A SER ESPAÑOL.
A) Atribución ex iure sanguinis.
Son españoles de origen:

• Los nacidos de padre o madre españoles (filiación natural – con independencia del
lugar de nacimiento de hijo o de la nacionalidad de otro progenitor)
• El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la
adopción, la nacionalidad española de origen (filiación adoptiva – la nacionalidad
deriva de la adopción e inscripción en el Registro Civil)
B) Atribución ex iure soli.
También son españoles de origen:

o Los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de ellos a nacido también
en España.
o Los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecen de nacionalidad
o Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.

2. EL DERECHO A OPTAR POR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
Determinados extranjeros que tienen o han tenido una especial vinculación con españoles
pueden pedir la nacionalidad. Se trata de un derecho subjetivo para cuya adquisición basta
con una mera declaración y que cumpla los requisitos.
La nacionalidad adquirida por esta vía es una nacionalidad no de origen.
Las personas que tienen derecho a optar por ella, conforme CC

Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español
Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España
Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de art. 17 y 19
En cuanto a su ámbito de aplicación personal, afecta

a personas que en el pasado o en el presente estuvieron sujetas a la patria potestad de
un español
a personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España
a personas cuya filiación por naturaleza o la adopción o el nacimiento en España se
verifica después de los 18 años.
En cuanto a la modalidad, se garantiza la libertad de elección de la persona tanto si es

mayor de edad como cuando se trate de menores de 18 años.
La declaración de opción se formulará (art. 20.2 CC.). 20.2 CC.):
(a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado Si hay
discrepancia se requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del
declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal.
(b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de
catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de
incapacitación.
(c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción
caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su
ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que
transcurran dos años desde la emancipación.
(d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que
precise.
(e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de
extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad
En cuanto al plazo para su ejercicio, la opción está sujeta a plazo preclusivo sin que sea
necesaria una homologación o autorización gubernativa. El derecho de opción caduca a los
20 años de edad, con 3 excepciones:
a) cuando la ley personal del interesado fije la mayoría de edad después de los 18 años, el
plazo se prolonga hasta que pasen 2 años desde la emancipación;
b) cuando el interesado recupere la plena capacidad, dentro de los dos años siguientes.

c) cuando el progenitor del interesado hubiera sido originariamente español y nacido en

España, no hay sujeción a plazo.
3. EL DERECHO A SOLICITAR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
Estas vías de acceso son: la carta de naturaleza y la residencia. Se diferencian por su ámbito
de aplicación personal, temporal y material, así como por el procedimiento de instrucción.
A) Adquisición por carta de naturaleza.
Art. 21.1CC dice: la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada
discrecionalmente mediante RD, cuando el interesado concurra circunstancias
excepcionales.
El procedimiento, la solicitud es rogada a instancia del interesado o de su representante

legal. El otorgamiento se publica en el BOE y se comunica al interesado personalmente.
B) Adquisición por residencia.
Es la primera vía de adquisición de la nacionalidad.

• Periodo de la residencia. El plazo general establecido es de diez años. Este plazo se
reduce en tres supuestos:
 5 años para las personas que hayan obtenido la condición de refugiado
 2 años para los nacionales de países iberoamericanos
 1 año de residencia para determinadas personas especialmente vinculados con
España o con españoles Son seis supuestos:
 El nacido en territorio español
 El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar
 El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de
ciudadano o institución española durante dos años consecutivos
 El que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no
estuviere separado legalmente o, de hecho
 El viudo o viuda de español o española, si a la muerto del cónyuge no existiera
separación legal o, de hecho
 El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente
hubieran sido españoles.
• Condiciones de la residencia. Ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a

la solicitud. Se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge de funcionario
diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
La legalidad de la residencia se verifica a la luz de la situación administrativa del extranjero
de acuerdo con la legislación de extranjería.

• Suficiente grado de integración en la sociedad española y buena conducta cívica. RD

1004/2015 señala que la acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad
española requeriría la superación de dos pruebas:
o Una para valorar el conocimiento básico de la lengua española, prueba de la que
quedan exentos los solicitantes nacionales de países o territorios en que el español
sea el idioma oficial.
o El conocimiento de la CE y de la realidad social y cultural españolas.
En relación a la buena conducta cívica, se solicita a los mayores de edad la aportación del
certificado de antecedentes penales de España y del país de origen.
• Procedimiento de instrucción. La tramitación del procedimiento tendrá carácter

electrónico. Este sujeto al pago de 100€. Toda la tramitación se realizará en el plazo
máximo de un año. Si transcurrido el `plazo no ha recaído resolución, se entenderá
desestimada. Si es aceptada el interesado se debe presentar ante el encargado del
registro civil.
4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR POSESIÓN DE

ESTADO.
La posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años, de buena fe e inscrita

en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título
que la originó (art. 18 CC).
La Instrucción DGRN de 1991 dirigida a los Jueces y Cónsules encargados del Registro Civil,
aclara los términos y extremos a comprobar para que proceda declarar la consolidación de
la nacionalidad. Así:
 Tiempo: utilización ininterrumpida de la nacionalidad española durante diez años.

 Modo: se refiere a las expresiones posesión y utilización, aclaradas por la Instrucción
DGRN
 Justo título: como lo es inscrito en el Registro civil español, aunque posteriormente
se anule.
 Buena fe: se exige que el interesado ignore la inexactitud del asiento y/o que no haya
colaborado en su alteración.
IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
1. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
El CC consagra dos artículos:

 Art. 24 CC se ocupa de la pérdida como resultado del derecho que tiene toda persona a
cambiar de nacionalidad

 Art. 25 CC regula la privación de la nacionalidad como sanción, aplicable solo a españoles

no de origen.
A) Pérdida voluntaria y posibilidad de conservación.
El art. 24 estructura la pérdida de la nacionalidad española en torno a cuatro supuestos.

Análisis de los supuestos:
• Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan habitualmente en el
extranjero y hayan adquirido otra nacionalidad voluntariamente.
• Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan habitualmente en el
extranjero y utilicen exclusivamente la nacionalidad que tuvieran atribuida antes la
emancipación
• Perderán en todo caso la nacionalidad española los emancipados que renuncien
expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
• Perderán la nacionalidad española los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero
ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también
nacidos en extranjero, cuando las leyes del país donde residen les atribuyan la
nacionalidad de este.
B) Pérdida por sanción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art.25 CC:
Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
• Cuando durante un periodo de 3 años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española
• Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un
estado extranjero contra la prohibición del gobierno
La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude
en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición.
2. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
Se entiende por la recuperación la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó

anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas por ley.
A) Regla general.
Se puede recuperar la nacionalidad española cumpliendo los siguientes requisitos:

• Ser residente legal en España
• Declarar ante el Encargado del registro civil su voluntad de recuperar la nacionalidad
española
• Inscribir la recuperación en el registro civil
•

B) Excepciones a la regla general: dispensa y previa habilitación.
o La residencia legal en España no se exigirá (dispensa) a los emigrantes ni a los hijos de

emigrantes.
Las solicitudes se resolverán en el plazo de un año. Transcurrido este sin que hubiera
recaído resolución expresa se entenderá que la resolución es positiva. Respecto de esta
exigencia, solo operará respecto de las causas de perdida previstas en el art. 25.1 y no
en el 25.2.
V. LA DOBLE NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD.
1. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD.

(Nuevo Convenio sobre Nacionalidad 15/marzo/2021)
A) Previstos en las leyes españolas.
El sistema español de nacionalidad permite la conservación de la española a quien adquiere

otra nacionalidad y dispensa de la renuncia a la suya de origen a determinados ciudadanos
extranjeros que adquieren la española.
o La doble nacionalidad no convencional: se produce como consecuencia de la
conservación de la nacionalidad de origen o de la no renuncia a la nacionalidad de origen.
Cabe distinguir tres supuestos:
 Doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española tras
la adquisición de una nacionalidad extranjera.
 Doble nacionalidad posibilitada por la no exigencia de renuncia a la nacionalidad
de origen de ciudadanos de la comunidad histórica de naciones
 Doble nacionalidad por la no exigencia de renuncia en caso de recuperación de la
nacionalidad española.
o La doble nacionalidad convencional. El art. 11.3 CE elevó a rango constitucional la

posibilidad de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que
hayan tenido o tengan particular vinculación con España.
Respecto del procedimiento, la obtención se estructura en torno a la obligación del

ciudadano que se traslada al otro estado parte de inscribir su domicilio en el registro
correspondiente de ese país.
En cuando a los efectos y/o alcance real de la doble nacionalidad obtenida, aunque no
se exige la renuncia a la nacionalidad que el interesado tiene, no hay dos nacionalidades
operativas de modo simultaneo.

B) No previstos en las leyes españolas.
Existe la posibilidad de adoptar medidas para evitar el cumulo patológico de nacionalidades

y, en su caso, resolver los conflictos de nacionalidad.
2. LA SOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL A LOS

POSIBLES CONFLICTOS DE NACIONALIDAD.
El art. 9.9 CC dispone que prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente
además otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados internacionales.
El art. 9.10 CC opta por la conexión de la residencia habitual para determinar la ley personal
de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada.
VI. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
1. PRUEBA DE LA NACIONALIDAD EN SEDE JUDICIAL.
Puede suceder que los tribunales españoles tengan que decidir sobre la nacionalidad de una
persona física. La acción puede plantearse:
• A título principal. Cabe instar una acción declarativa de nacionalidad

• Cuestión incidental
En la sustanciación del proceso la prueba se realizará conforme a las normas procesales
españolas.
La distribución de la carga probatoria rige el principio según el cual el goce de la nacionalidad

española presupone la existencia de un hecho o acto por el que se adquirió.
Las sentencias firmes sobre estado civil tendrán efectos de cosa juzgada material frente a
todos a partir de su inscripción o anotación en el registro civil.
2. PRUEBA EXTRAJUDICIAL DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
El Registro civil es el modo más eficaz de probar que se está en posesión de la nacionalidad
española. La dimensión de la prueba requiere reparar en el hecho de que hay situaciones de
nacionalidad que son objeto de inscripción registral marginal y otras que no lo son.
Respeto de las situaciones de nacionalidad que si son objeto de inscripción registral caben
tres situaciones:
• La del extranjero que adquiere la nacionalidad española

• La del extranjero que recupera la nacionalidad española
• Cuando la persona en riesgo de perder la nacionalidad evita la pérdida mediante la
declaración de conservación ante el Encargado del registro civil.

Lección 10 DERECHO DE EXTRANJERÍA
I. INTRODUCCIÓN.
1. PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO: NOCIÓN DE EXTRANJERO Y

CUESTIONES DE LAS QUE SE OCUPA EL DERECHO DE EXTRANJERÍA.
El DIPr es una disciplina a la que históricamente le ha correspondido desarrollar la condición

jurídica de los extranjeros.
El derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a la

entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos
de los que estos gozan en España.
2. DIVERSIDAD NORMATIVA: FUENTES DE PRODUCCIÓN INTERNACIONAL,

EUROPEA E INTERNA.
La regulación del régimen jurídico de los extranjeros es particularmente compleja y diversa.
• Fuentes internacionales. Art. 6 DUDH proclama que todo ser humano tiene derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
La DUDH reconoce el derecho de toda persona a regresar a su país y el PIDCP lo matiza
señalando que nadie podrá ser privado arbitrariamente del derecho a entrar en su propio
país.
La regulación de la entrada del ciudadano extranjero en otro país distinto del de
nacionalidad es competencia de la legislación interna de cada Estado, sujeta al respeto
del estándar internacional.
• Fuentes europeas – el Derecho de la UE. Los estados miembros establecen las bases
para creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia cuyo actual contenido fue
fijado en el Tratado de Lisboa (2007). Estos contenidos afectan a las materias de visados,
asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.
Al control de personas de la frontera exterior, la UE tiene competencias para establecer
la política y las medidas del control sobre las condiciones de entrada,
• Fuentes internas (derecho español de extranjería). De acuerdo con lo dispuesto en el
art. 13.1 CE, los extranjeros gozaran en España de las libertades públicas que garantiza
el Título I en los términos establezcan los tratados y la ley.
 LOEx de 2000
 RLOEx de 2011

3. DIVERSIDAD DE SITUACIONES DE EXTRANJERÍA.
Otra distinción que hace particularmente complejo de régimen jurídico de extranjería, tanto
de fuente europea como de fuente interna, es la posibilidad de establecer regulaciones
diferenciadas en función de criterios de carácter general o de carácter material.
 Se distinguen varios tipos de visados de entrada y de autorización de residencia según

sea la finalidad o la intención del extranjero que decide venir a nuestro país.
 También de las relaciones familiares que tenga el extranjero que pretende vivir en
España con otros ya residentes.
 También el tipo de actividad profesional que se vaya a desempeñar el extranjero
puede justificar un tratamiento diferenciado.
II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.
1. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL: ARTÍCULO 13.1 CE Y SU INTERPRETACIÓN.
Art. 13.1 CE: los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el
presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.
El artículo 13 CE está contenido en el Título I CE.
Atendiendo a la interpretación del Tribunal Constitucional, la cuestión relevante del artículo

13.1 CE radica en lo siguiente:
 En la delimitación del concepto libertades públicas.

 En la determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas
libertades públicas.
• Delimitación del concepto “libertades públicas”

Según el Tribunal Constitucional, la redacción dada en el artículo 13.1 CE supone “… que el
disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución se
efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados y la Ley interna española, y de
conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas”.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional añade que tal disposición no implica “… que se haya
querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los Derechos y
libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de
las libertades que les atribuyen los Tratados y la Ley, sino de las libertades “que garantiza el
presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”, de modo que los
derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales
y, por tanto, dotados dentro de su específica regulación de la protección constitucional, pero
son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal”.

Según el TC no es el legislador quien otorga el goce de los derechos y libertades públicas

a los extranjeros, sino el que “establece los términos en que gozan de los derechos y
libertades públicas que les vienen conferidos por la CE”.
• Determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas libertades

públicas
El Tribunal Constitucional ha señalado que “…la titularidad y el ejercicio de los derechos

fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran
el Título I, interpretados sistemáticamente”.
La propia Constitución nos da las piezas clave en la labor de interpretación de los derechos
fundamentales de los extranjeros. El punto de partida son los derechos y libertades
consagrados en el Título I (arts. 10 a 55 CE). Estos derechos pueden experimentar un
desarrollo o una interpretación distinta según hayan de referirse a españoles o a extranjeros,
pero los límites de la divergencia no los marca el legislador, sino que los marca la propia
Constitución.
El legislador está facultado para configurar, ex artículo 13.1CE, las condiciones de ejercicio
respecto de determinados derechos y libertades por parte de los extranjeros, debiendo
respetar el contenido esencial de estos derechos y siempre que la limitación sea proporcional
a la finalidad perseguida (preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos).
2. CONDICIONES DE EJERCICIO: GARANTÍAS JURÍDICAS Y DERECHOS Y

LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.
Art. 3 LOEx
“1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la
Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta ley y en las que
regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los
extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta ley en condiciones de igualdad con los
españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias vigentes en España (…).”
El artículo 3.2 LOEx reafirma el mandato de interpretación contenido en el artículo 10.2 CE,
y nos recuerda que el trato al extranjero va íntimamente ligado al desarrollo de los derechos
humanos y a la dignidad de la persona. Los extranjeros tienen garantizado en nuestro país
que sus derechos y libertades constitucionalmente reconocidos serán interpretados de
acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás acuerdos
internacionales sobre las mismas materias, por hallarse España vinculada a los más
importantes textos convencionales en materia de protección de los derechos humanos.

El criterio de modulación elegido por el legislador español para proceder a una

sistematización o clasificación de los derechos y libertades reconocidos en la LOEx ha sido
el de residencia legal.
Algunos derechos y libertades de los extranjeros recogidos en la LOEx de 2/2009 son:
1. El derecho de documentación: consiste en el derecho y el deber de conservar la

documentación acreditativa de la identidad de la persona, tanto de la expedida por las
autoridades españolas como por las competentes del país de origen.
2. El derecho a la libre circulación está condicionado a la regularidad de la situación
administrativa y a lo establecido en la correspondiente autorización (estancia o
residencia)
3. El derecho de participación pública se reconoce en los términos establecidos en los
tratados internacionales y en su caso en la ley. Los extranjeros residentes, empadronados
en un municipio, tienen todos los derechos establecidos en la legislación de bases de
régimen local.
4. Las libertades de reunión, asociación y manifestación pueden ejercitarlas en las
mismas condiciones que los españoles.
5. El derecho a la educación es un derecho esencial de la persona. Los extranjeros
menores de 16 años tienen derecho de acceso a la enseñanza básica, gratuita y
obligatoria en las mismas condiciones que los españoles.
6. El derecho al trabajo y la seguridad social se somete a la correspondiente autorización
administrativa de residencia y se ejerce en las mismas condiciones que los españoles
7. El derecho a la asistencia sanitaria se reconoce en los términos previstos por la
legislación vigente en materia sanitaria.
8. Los extranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva: cuando se hallen
en España, tienen derecho a la asistencia letrada con los procedimientos sobre
denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español, así como a la
asistencia de un intérprete.
9. En relación con el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, la reagrupación
familiar es un derecho que solo se reconoce a los extranjeros residentes en España.
III. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA (I). RÉGIMEN GENERAL.
1. FUENTES NORMATIVAS Y BENEFICIARIOS.
La LOEx se circunscribe a todos aquellos que puedan ser considerados extranjeros. Según
el artículo 1.1 LOEx, “Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente
Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española” (art. 1.1). No obstante, se producen
determinadas exclusiones del ámbito de ampliación de la ley, en base al Derecho de la Unión
Europea y del Derecho internacional público.

• La principal exclusión viene determinada por la libertad de circulación reconocida en

los Tratados a los ciudadanos de la Unión. La LOEx no se aplica a los nacionales de los
Estados miembros de la UE, ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo
o “comunitario”.
• La segunda exclusión afecta a dos grupos distintos de extranjeros y encuentra su
fundamento en el Derecho internacional público.
 Personal diplomático y consular (y asimilado). Esto es debido a que dichas
personas, de acuerdo con el Derecho internacional público, están exentas de su
inscripción como extranjeros y de la obtención de autorización de residencia.
 A los demandantes de protección internacional y apátridas. Su régimen
jurídico se establece en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho
de asilo y de la protección subsidiaria. También el Derecho de la UE incide en este
régimen al haber asumido parcialmente la competencia en materia de asilo.
 El Derecho de la UE ha asumido parcialmente la competencia en materia de
asilo. Esta exclusión del régimen general, tanto la Ley de extranjería como su
Reglamento contienen algunas previsiones legales aplicables a los demandantes
de protección internacional. Destacar el nuevo Pacto Europeo d Inmigración y
Asilo de 23/09/2020, que establece enfoque global de las políticas de la UE.
2. LA ENTRADA EN EL TERRITORIO ESPAÑOL.
El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de requisitos:
 Realizar la entrada por puesto especialmente habilitado y no estar sujeto a

prohibiciones de entrada.
 Acreditar su identidad mediante pasaporte o documento de viaje válido.
 Presentar un visado, salvo que no estuviese sometido a dicha exigencia.
 Justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer
en España.
 Probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado
para la entrada.
Se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los requisitos anteriores cuando existan
razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de
compromisos adquiridos por España. En estos casos, el extranjero deberá recibir una
resolución acreditativa de la autorización de entrada para una estancia máxima de tres meses
en un período de seis.
Si el extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que España
haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada
de la siguiente forma:
 Ante las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa la entrada.

 En el plazo máximo de tres días hábiles, a partir del momento de la entrada, en caso
de que no exista puesto policial (ante cualquier Comisaría del Cuerpo Nacional de
Policía u Oficina de Extranjería).
Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios responsables
del control fronterizo denegarán o desautorizarán la misma. La denegación de entrada se
conoce como rechazo en frontera y su consecuencia es el retorno.
El retorno no procederá cuando se trate de un extranjero que solicite acogerse al derecho

de asilo en el momento de su entrada en España (art. 25.3 LOEx).
Si el extranjero ya hubiere retornado, podrá interponer los recursos, tanto administrativos

como jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas o consulares
correspondientes.
3. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.
Los extranjeros podrán encontrarse legalmente en España en dos situaciones: estancia o

residencia (art. 29 LOEx).
• Estancia. La situación de estancia es en la que se encuentra el extranjero que no está en

posesión de una autorización de residencia. El RLOEx denomina a la situación de estancia
“estancia de corta duración”. La estancia autoriza la permanencia en territorio español
por un período de tiempo no superior a 90 días. Transcurrido este periodo el extranjero
deberá abandonar el territorio español. Es posible una prórroga.
• Residencia. La residencia es la situación en la que se encuentra el extranjero que sea
titular de una autorización para residir. La residencia puede ser temporal o de larga
duración.
 Residencia temporal. La situación de residencia temporal autoriza al extranjero a
permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años.
Si se hallan autorizados para ello, los extranjeros con residencia temporal pueden
ejercer actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena.
 Residencia de larga duración. La situación de residencia de larga duración
autoriza al extranjero a residir indefinidamente en España y a trabajar en las
mismas condiciones que los españoles. Tienen derecho a esta residencia quienes
hayan tenido residencia temporal durante cinco años y reúnan determinadas
condiciones.
Situaciones especiales de residencia
La legislación de extranjería contempla otras situaciones de residencia en atención a las

especiales características de sus destinatarios o por circunstancias excepcionales:
 En atención a las especiales características de sus destinatarios: Estudiantes, mujeres

extranjeras víctimas de violencia de género y menores extranjeros no acompañados.

 Por circunstancias excepcionales: Arraigo, razones humanitarias y colaboración con

la justicia.
Los estudiantes, las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o los menores
extranjeros no acompañados pueden permanecer en España en situación de residencia
debido a las especiales características o por circunstancias excepcionales.
De los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales

merece especial atención el arraigo. Podrán obtener una autorización por arraigo:
• Familiar. Los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española, siempre

que el menor esté a cargo del progenitor solicitante.
• Social. Los extranjeros que acrediten una permanencia continuada en España durante
un periodo mínimo de 3 años siempre que cumplan una serie de requisitos.
• Laboral. Los extranjeros que acrediten una permanencia continuada en España de 2
años siempre que carezcan de antecedentes penales y demuestra existencia de
relaciones laborales en España.
4. LAS AUTORIZACIONES DE TRABAJO.
En España, el derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta ajena o propia,
así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extranjeros que cumplan los
requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo (art. 10 LOEx).
En la mayoría de los países la política de inmigración en relación a las autorizaciones de

trabajo gira en torno al principio de “preferencia nacional” (protección del trabajador
nacional), que se materializa mediante normas destinados al control administrativo previo.
Régimen general de las autorizaciones de trabajo.
El artículo 36.1 LOEx señala que para ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o
profesional, el extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener con carácter previo una
autorización administrativa para residir y trabajar.
 La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo

determinados supuestos (por ejemplo, extranjeros cumpliendo condena).
 La solicitud de la autorización corresponde al empleador, en caso de trabajo por
cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia. La eficacia de la
autorización de residencia y trabajo inicial se condiciona al alta del trabajador en la
Seguridad Social.
 Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una
profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización
se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente,
y, cuando sea exigida, a la colegiación.

Regímenes especiales, conviene destacar:
 La gestión colectiva de contrataciones en origen orientada a cubrir las ocupaciones

que anualmente establezca el gobierno para determinadas profesiones y cuando
existe insuficiente la mano de obra nacional.
 Existen disposiciones especiales para determinadas actividades de investigación,
profesionales altamente cualificados, trabajadores de temporada o campaña,
trabajadores transfronterizos…
 Las autorizaciones de trabajo de los estudiantes
 Autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un
proyecto empresarial.
5. EL RÉGIMEN SANCIONADOR.
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar lugar a la

comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave (arts. 51 y ss.).
Estas infracciones se sancionan generalmente con multas que oscilan entre 500 euros (las
leves) hasta 100.000 euros (las muy graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la
sanción puede consistir en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx).
• Las infracciones leves atienden a la insuficiencia o defecto en la documentación, a la

omisión o retraso en la comunicación sobre cambios de nacionalidad, domicilio o estado
civil, o a la realización de actividades en un sector de ocupación o ámbito geográfico
distinto al contemplado en la autorización de residencia y trabajo.
• Las infracciones graves tienen que ver con la situación irregular del extranjero en el
territorio, que previamente tenía una autorización de residencia y trabajo y no la ha
renovado o no ha conseguido la prórroga.
Estas infracciones también contemplan los siguientes supuestos:
 La conducta del empleador (incumplimiento de las obligaciones en materia laboral
y de seguridad social).
 El fraude a la ley (por ejemplo, matrimonios de complacencia).
 La ayuda a la permanencia irregular en España de extranjeros.
• Las infracciones muy graves están relacionadas:
 Con conductas del propio extranjero, como, por ejemplo, contrarias a la seguridad
nacional.
 Con conductas de terceras personas (empleadores y transportistas) hacia los
extranjeros, como la contratación sin autorización, la promoción de la inmigración
clandestina, la simulación de relación laboral, etc.
La sanción de expulsión del territorio nacional procede en supuestos tasados (art. 57.1
LOEx) y no puede ser aplicada conjuntamente con la sanción de multa.

• La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en el territorio español por un periodo

que no podrá exceder de 5 años, con carácter general, o, excepcionalmente, de hasta 10
años (art. 58.1 y 2).
El procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El Reglamento

distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento preferente y los que pueden
seguirse mediante un procedimiento simplificado. También establece unas normas
específicas para los procedimientos sancionadores que puedan dar lugar a la sanción de
expulsión, configurando las garantías tanto de las expulsiones judiciales como de las
expulsiones gubernativas.
Mención aparte merece el supuesto de “rechazo en frontera”. El “rechazo en frontera” (o

devoluciones sumarias) es el régimen especial establecido para extranjeros interceptados
en el perímetro fronterizo de Ceuta y Melilla que ha establecido la LO 4/2015, de 30 de marzo,
de Seguridad Ciudadana. El supuesto afecta a los extranjeros detectados en dicho perímetro
que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente le
frontera.
IV. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA (II). RÉGIMEN DE LOS

CIUDADANOS EUROPEOS Y ASIMILADOS.
1. FUENTES NORMATIVAS Y BENEFICIARIOS.
Se excluye del ámbito de aplicación personal de la LOEx a quienes tengan la nacionalidad

de un Estado miembro de la UE “y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen
comunitario” (art. 1.3). A estas personas les será de aplicación el RD 240/2007, sobre
entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de
la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo.
Quedan sometidas a las previsiones del RD 240/2007 las siguientes personas:
 Los ciudadanos de la Unión.

 Los nacionales de los Estados parte del EEE y sus familiares.
 Los nacionales de Suiza.
El RD 240/2007 considera que la entrada de los familiares es un derecho inherente al
ciudadano europeo y que está asociado al ejercicio de su derecho de libre circulación y
residencia, su régimen jurídico se extiende y aplica a sus familiares, con independencia de
su nacionalidad. Estos familiares son:
 El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni se haya dictado una declaración de

nulidad de matrimonio
 La pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un
registro público

 Los descendientes directos, y del cónyuge o pareja, que sean menores de veintiún
años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo y los que estén incapacitados
➔ Ascendientes directos, y de su cónyuge o pareja, que vivan a su cargo.
2. LA ENTRADA Y LA RESIDENCIA EN EL TERRITORIO ESPAÑOL.
Como regla general, todos los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE y de los
restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como sus
familiares, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español.
1. Para la entrada en el territorio español bastará con la presentación de documento de

identidad o pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del titular.
2. Los familiares que sean nacionales de un tercer Estado necesitarán el correspondiente
visado, siempre que sea exigible de acuerdo con la normativa aplicable. No será
necesaria la obtención de visado cuando el interesado posea la tarjeta de residencia de
familiar de ciudadano de la UE, válida y en vigor.
3. La estancia y la residencia en territorio español son situaciones que el RD distingue en
función de la duración temporal y que somete a determinados requisitos.
• Si la permanencia es inferior a tres meses estamos ante una “estancia”, que no
requerirá documentación especial, bastando con que el interesado tenga su
pasaporte vigente o documento de identidad (y sus familiares, el visado, si fuera
preciso).
• Si la permanencia es superior a tres meses, entonces se “activa” el derecho de
residencia, siempre que concurran determinadas circunstancias, exigiéndose,
además, la inscripción en el Registro Central de Extranjeros (los familiares, serán
documentados con una “tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE”, cuya
vigencia será de cinco años).
• La residencia permanente es la situación definitiva que adquieren las personas
comprendidas en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, cuando hayan residido en
España durante un periodo continuado de cinco años.
• La residencia permanente sólo podrá perderse por ausencia durante más de dos años
consecutivos.
3. EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LABORALES Y SUS LÍMITES.
El RD 240/2007 consagra para las personas incluidas en su ámbito de aplicación, y sin

perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio Tratado, el principio de igualdad de
trato con los españoles en el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta propia o ajena,
prestación de servicios o estudios (art. 3.2 RD 240/2007).
Para alcanzar el mercado común de trabajo, el Derecho de la Unión consagra las siguientes
libertades:

 La libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE).

 La libertad de establecimiento (art. 49 TFUE).
 La libre prestación de servicios (art. 57 TFUE).
El ejercicio de un gran número de actividades profesionales exige la posesión de un título
que habilita para su ejercicio, debiendo tener validez oficial en España.
El único límite a la libre circulación de personas, servicios y capitales es el previsto para

los empleos en la Administración pública y las actividades que estén relacionadas con el
ejercicio del poder público (art. 45.4 TFUE). En todo caso, las limitaciones a la libre
circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento han de justificarse a la luz de
la interpretación que hacen las normas europeas y el Tribunal de Justicia de estos conceptos.
4. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN: ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD

Y SALUD PÚBLICA.
Las medidas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para las siguientes
situaciones:
 La interdicción (prohibición) de la entrada.
 La denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
 La denegación de expedición o renovación de las tarjetas de residencia. ➔ La orden
de expulsión de España o de su devolución.
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte por razones
de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada exclusivamente en la
conducta personal de la persona afectada (art. 15.5).
No podrá adoptarse una decisión de expulsión si la persona concernida hubiera residido en
España durante los diez años anteriores, o si fuera menor de edad, salvo si la repatriación
es conforme al interés superior del menor (art. 15.6).
Además, se eliminan, como posibles causas de expulsión, la caducidad de la documentación
identificativa, o, en su caso, de la tarjeta de residencia (art. 15.7).
Con el objeto de salvaguardar las garantías jurídicas, la resolución de expulsión requerirá la

intervención de la Abogacía del Estado (art. 16). Si se solicitara, como medida cautelar, la
suspensión de la ejecución, con carácter general se paralizará hasta tanto se haya decidido
sobre la medida cautelar (art. 17).

Lección 11 REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO EXTERNO
I. INTRODUCCION.
Regulación mediante normas directas:
 Competencia judicial internacional

 El proceso con elementos extranjeros
 El reconocimiento y ejecuciones de decisiones extranjeros
 La nacionalidad
 La extranjería
Junto a las normas directas existen las normas de conflicto.
Una vez que, por aplicación de las normas directas, los Tribunales españoles se consideran
competentes para conocer de una determinada relación de tráfico externo, el siguiente paso
lógico estribará en dilucidar cuál debe ser el Derecho aplicable a dicha relación, si el español
u otro con el que la relación esté conectada.
En relación a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas de

conflicto coexisten con normas materiales (normas directas) que desempeñan distintas
funciones, desde la regulación autónoma, al auxilio para la aplicación de otras normas. De
este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues es
deber de todo ordenamiento jurídico fijar su ámbito de aplicación personal y territorial, y una
deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación
privada se encuentre significativamente conectada.
II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES.
Para establecer el concepto de normas materiales hemos tomado como punto de partida las
normas materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna.
A) Normas materiales de fuente interna.
En las normas materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna, el legislador

estatal, actuando como legislador internacional, seguirá atendiendo a los rasgos definidores
del ordenamiento interno desde el que se sitúa, aunque difícilmente podrá ignorar las
exigencias del medio internacional sobre el que se proyecta.
En todo caso en el Derecho español, como en los restantes ordenamientos jurídicos, las
normas materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna son escasas y en
ningún caso sustituyen a las normas de conflicto. En este sentido, en principio, las normas
materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna constituyen normas
complementarias de la técnica conflictual.

B) Normas materiales de fuente internacional.
Las normas materiales de Derecho internacional privado de fuente internacional cumplen en

los convenios un doble cometido:
 En ocasiones, las normas materiales de DIPr de fuente internacional de los convenios son
complemento necesario para el correcto funcionamiento de las normas de conflicto
incluidas también en dichos convenios, desempeñando en ellos una función similar a la
que realizan la mayoría de las normas materiales de fuente interna. Es frecuente el
recurso a normas materiales para delimitar el ámbito de aplicación de convenios, o para
definir un concepto susceptible de significados diversos en los ordenamientos jurídicos
de los países partes en el convenio en cuestión.
 En otros casos, el recurso al método sustantivista obedece a un deseo de unificación de
la regulación aplicable, en una normativa que, además, resulte verdaderamente adaptada
a las exigencias del tráfico internacional
C) Normas materiales en el Derecho europeo.
Las normas materiales incorporadas al ordenamiento español, como parte del Derecho
europeo, son especialmente numerosas. El Derecho europeo hunde sus raíces en un
proceso de unión regional, sin precedentes en la historia de Europa, que incluye la creación
de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, al que no puede ser ajena la regulación de
las relaciones privadas de los europeos trabadas por encima de las fronteras estatales de los
Estados Miembros de la Unión.
D) La lex mercatoria.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, en la práctica del tráfico comercial internacional y
con el apoyo del arbitraje internacional, se ha ido formando la denominada lex mercatoria,
de origen consuetudinario.
Esta nueva lex mercatoria presenta a su favor la adecuación de sus soluciones a las
exigencias de un tráfico internacional. No obstante, debemos poner en sus justos términos
el alcance de esta normativa consuetudinaria, gestada por los propios actores del comercio
internacional:
 Posee un carácter fragmentario, que aleja a esta normativa de su posible consideración
como sistema jurídico del comercio internacional.
 Reconocer los laudos arbitrales derivados de esta normativa es una decisión que
depende de cada Estado. En estos casos, esos Estados no aplican un ordenamiento
estatal, sino esas normas consuetudinarias “anacionales”.
 Por “idóneas” que sean las normas consagradas por la lex mercatoria, también en el
comercio internacional existen fuertes y débiles que requieren protección, y unos
intereses generales que hay que preservar.

2. LAS NORMAS DE EXTENSIÓN.
Normas de extensión son aquellas que proyectan la solución consagrada para supuestos
puramente internos a situaciones o relaciones del tráfico jurídico en que concurren
elementos de extranjería.
El legislador no ha contemplado ab initio la situación o relación internacional, sino que, una

vez reguladas las situaciones o relaciones internas, considera que las soluciones alcanzadas
deben proyectarse también al tráfico externo.
Esta situación puede producirse cuando el legislador se vale de una norma material para
hacer prevalecer concretas concepciones del Derecho interno en supuestos conectados con
otros ordenamientos jurídicos.
3. LAS NORMAS IMPERATIVAS.
Las “normas imperativas” no toman en consideración la posible naturaleza internacional

del supuesto, ya que en estos casos se entiende que la extranjería no puede alterar la
estructura esencial del propio ordenamiento jurídico.
El artículo 9.3 R. Roma I califica a las leyes de policía, como disposiciones imperativas.
En el marco del Derecho público existen normas imperativas con una finalidad de
protección, junto a otras que cabría calificar de dirección. Junto a estos tipos de normas
imperativas cabría situar, también, las normas que, en cada ordenamiento jurídico,
establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas.
Para regir el sector económico y financiero estatal se impone la utilización de determinadas

normas imperativas. Se trata de normas rectoras, concebidas para “dirigir” un determinado
sector de la actividad, especialmente sensible para el conjunto del Estado.
Junto a los dos anteriores tipos de normas imperativas (de protección y de dirección) cabría
situar, también, las normas que, en cada ordenamiento jurídico, establecen los rasgos
definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas, que se consideran esenciales para
preservar un determinado modelo de sociedad.
III. LAS NORMAS DE CONFLICTO. EXAMEN***
1. CONCEPTO.
Las normas materiales, sustantivas, aportan una solución directa a las cuestiones
suscitadas. Junto a las normas materiales, el Derecho Internacional Privado aborda la
regulación del tráfico jurídico externo recurriendo a otro tipo de normas, en este caso,
normas indirectas. Debido a que, por definición, las relaciones de tráfico externo están
vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, la función de la norma de conflicto es
seleccionar que ordenamiento es el que se encuentra mejor situado para su regulación.

Punto de partida de esta técnica. Neutralización y doble operación
1. Esta técnica implica, en primer lugar, una cierta neutralización del propio Derecho, ya
que la norma de conflicto admite, por hipótesis, que la respuesta jurídica la proporcione
otro ordenamiento jurídico. En este sentido, por su apertura a una pluralidad de
ordenamientos, la norma de conflicto ha de calificarse como internacionalista.
2. Doble operación. la aplicación de una norma de conflicto comporta una doble operación,
ya que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento jurídico dado, a continuación,
habrá que averiguar la regulación material que de él hace la norma declarada aplicable.
La norma de conflicto, o norma de atribución, es aquella que, partiendo de una relación o

situación de tráfico externo (supuesto de hecho), “localiza” la norma en uno de los
ordenamientos con los que se encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta
concreta al supuesto planteado.
La norma de conflicto es, por su propia naturaleza, bilateral o multilateral.
Fuentes de producción de las normas de conflicto, las normas de conflicto pueden ser de
fuente interna, de fuente internacional o tener su origen en el Derecho de la UE.
2. ESTRUCTURA.
El mismo carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su estructura sea más
compleja que la de las normas materiales. Las normas materiales son las más numerosas en
cualquier ordenamiento jurídico.
 Si la norma de conflicto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea,
sino que remite su establecimiento a un ordenamiento jurídico conectado con él, esa
remisión ha de articularse a través de un elemento que se denomina punto de
conexión.
 A su vez, la consecuencia jurídica se construirá a partir de los datos que proporcionen
el o los Derechos extranjeros a los que los puntos de conexión atribuyan la regulación.
A) Supuesto de hecho.
El supuesto de hecho de la norma de conflicto, la cuestión expresada que se intenta resolver,

que puede hacer que la ley designada no resulte la más adecuada a la vista de las
circunstancias del caso concreto.
El grado de diversificación de los supuestos de hecho difícilmente permitirán atender a todos

los datos que rodean el caso planteado.

B) Punto de conexión.
El punto de conexión es el elemento diferenciador de la norma de conflicto. Como se

deduce de los ejemplos que hemos visto, el punto de conexión es el elemento del supuesto
de hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación a uno u otro
ordenamiento jurídico.
La primera clasificación de los puntos de conexión se refiere a su naturaleza fáctica o jurídica.
 Naturaleza fáctica. Pertenecerían a la categoría de naturaleza fáctica, el lugar de

situación de un bien o el de producción de un daño.
 Naturaleza jurídica. Entrarían en la noción de puntos de conexión de naturaleza
jurídica la nacionalidad o el domicilio.
Puntos de conexión. Mutables o inmutables
 Puntos de conexión mutables. En el ejemplo anterior serían mutables la situación

de un bien mueble, la nacionalidad o el domicilio.
 Puntos de conexión inmutables. Serían inmutables el lugar de situación de un
inmueble o el de producción de un daño.
Si bien la distinción entre puntos de conexión simples y complejos no plantea especiales

problemas, el tema se complica cuando intentamos conceptualizar las conexiones complejas
según sean alternativas, subsidiarias o cumulativas.
La utilización de conexiones alternativas, así como el recurso a conexiones subsidiarias

reflejan un criterio de política legislativa favorable a la validez de los actos jurídicos
internacionales.
El legislador introduce dos o más puntos de conexión.

En unas materias permite que operen las conexiones alternativas como las referidas a
la forma de los actos jurídicos. Basta con que cualquiera de las leyes designadas por
dicha norma valide el negocio jurídico. Son por eso llamadas normas de conflicto
alternativas.
En otras materias, es frecuente el recurso a conexiones subsidiarias o sucesivas, de
modo que cuando la primera conexión no permite la realización del objetivo material
perseguido por la norma se acude a la segunda.
Las conexiones cumulativas responden a situaciones en que el legislador hace prevalecer
las exigencias de la seguridad jurídica, por requerir de un grado de certeza reforzado.
C) Consecuencia jurídica.
La consecuencia jurídica es el tercer elemento de la estructura de la norma de conflicto. Es

un mandato de aplicación del ordenamiento que ha sido designado por el punto de conexión.

3. FUNCIONAMIENTO: LAS NORMAS DE APLICACIÓN.
Los autores norteamericanos han insistido en la idea de que la aplicación de la norma de

conflicto supone dar un salto en el vacío, en el que parece que el legislador, remitiendo la
respuesta jurídica a un legislador extranjero, desiste de toda pretensión de regular el
supuesto considerado. No obstante, a nuestro juicio, esta afirmación no es correcta si la
referimos al establecimiento de la norma de conflicto, pero aún es menos exacta si la
contemplamos en su aplicación.
La aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que requiere de distintas

operaciones que vienen regidas por las normas de aplicación. En este conjunto de
operaciones resulta decisiva la intervención judicial.
Son normas de aplicación las siguientes:
 Las que nos dirán de acuerdo con que ordenamiento jurídico hemos de calificar el
supuesto de hecho para determinar la norma de conflicto aplicable.
 La que determinará si la remisión hecha a un Derecho extranjero comprende
también las normas de conflicto (art. 12.2 CC).
 Las que establecerán que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el Derecho
extranjero no sea asimilable por el Derecho propio (problema del orden público,
contemplado en el artículo 12.3 CC) o cuando se haya utilizado la norma de conflicto
en fraude de ley (art. 12.4 CC).
 Las que concretan el alcance de la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él
coexistan distintos sistemas legislativos (art. 12.5 C).
No obstante, cuando la norma de conflicto esté contenida en un texto internacional (Convenio

o Reglamento), muchos de estos problemas de aplicación se habrán de resolver según lo
dispuesto en esa normativa.
4. LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO EN EL SISTEMA ESPAÑOL

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La aplicación ex officio de las normas en conflicto por el juzgador quedaría integrada en el

marco del principio iura novit curia, que obliga a los tribunales a la aplicación del Derecho,
incluso en ausencia de alegación por las partes. En este sentido, son decisivos los
argumentos a favor de la naturaleza imperativa de la norma de conflicto.
Actualmente, en nuestro Derecho positivo, resulta indiscutible la imperatividad de la norma

de conflicto, de acuerdo con el artículo 12.6 CC, según el cual “Los Tribunales y autoridades
aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

IV. LA COOPERACION DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La cooperación de las autoridades representa una importantísima función en la regulación

del tráfico jurídico externo. El factor que ha determinado el desarrollo sin precedentes de la
cooperación de autoridades ha sido la búsqueda de soluciones que satisfagan las exigencias
de unas relaciones privadas, que, pese a desarrollarse más allá de las fronteras, exigen
certeza y homogeneidad.
Esta manifestación del genérico deber de cooperar de los Estados, consagrado por el
Derecho internacional público, resulta especialmente adecuada cuando se buscan
respuestas rápidas que impidan la consolidación de situaciones indeseadas o cuando se
trata de facilitar la satisfacción de necesidades urgentes o del establecimiento de relaciones
que afectan al estado de las personas, en las que resulta esencial evitar que se creen
situaciones jurídicas “claudicantes” (válidas para un ordenamiento e inválidas para otro, con
el que se encuentran también vinculadas).
El deber de cooperar sólo puede establecerse a través de una fuente internacional o

europea, limitándose los Estados vinculados por la misma a desarrollar las previsiones del
texto de que se trate.
Podemos distinguir dos tipos de Convenios que establecen la colaboración de autoridades:
 Aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin regular de modo

simultáneo, ni los problemas de los tribunales competentes, ni los del Derecho
aplicable.
 Los textos que tratan de la cooperación entre autoridades, como un complemento de
la regulación de dichos problemas.
Las funciones encomendadas a las autoridades centrales, establecidas

convencionalmente para organizar de manera específica la cooperación, son, entre otras, las
siguientes:
 Función de información del propio Derecho y de los mecanismos internos.

 De mediación o buenos oficios con la otra parte afectada.
De instar la actuación judicial en representación de los particulares que no residen en el
propio país.

Lección 12 PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (I)
I. INTRODUCCIÓN.
La norma de conflicto parece un mecanismo relativamente simple; sin embargo, su puesta

en práctica conlleva una serie de dificultades. Los problemas de aplicación de las normas de
conflicto (NC) se abordan en el Derecho español a través de las “normas de aplicación”,
comprendidas en el artículo 12 CC.
II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.
1. LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS REGULADORAS.
En el Derecho Internacional Privado, lo mismo que en toda rama del Derecho, la acción del
factor tiempo tiene una importancia básica, ya que todo ordenamiento jurídico está sujeto a
cambios y, por tanto, toda norma tiene límites temporales.
En el Derecho Internacional Privado, cuya razón de ser estriba en el pluralismo jurídico, estos
cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ahí que,
en nuestra disciplina, al menos, dos problemas de Derecho transitorio:
 El cambio de las normas del Derecho Internacional Privado de la lex fori.

 El cambio en el Derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto del foro.
2. CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIÓN: EL CONFLICTO MÓVIL.
El conflicto móvil ha de resolverse fijando el momento en que opera la determinación del

factor de conexión cuando éste es variable. Así, por ejemplo, en el marco del artículo 9.1 CC,
si el interesado cambia de nacionalidad, o en el caso de un bien mueble si éste es desplazado
al territorio de otro Estado.
Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio en las circunstancias que
sirven para precisar o concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de tal
manera que una situación dada queda sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos
diferentes.
El sistema español no contiene una norma general que resuelva el conflicto móvil. Las
soluciones particulares se han ido imponiendo.
 Determinación en la propia norma del momento temporal en el que la conexión ha de

tenerse en cuenta

 Solución ad hoc para una situación determinada estableciendo en la misma norma la

respuesta que ha de darse en el supuesto de que se produzca un conflicto móvil
 La resolución del conflicto móvil a través de la aplicación del derecho transitorio del
foro presidido por el principio de la irretroactividad de las leyes.
 Otras posturas doctrinales se inclinan, ante la ausencia de solución en la propia
norma, por respuestas particulares ad hoc.
III. CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO DE LA NORMA.
El término “calificación” se utiliza para designar los tres problemas del proceso de
aplicación de la norma de conflicto, que, en un litigio con elemento extranjero, constituyen el
cauce que ha de seguir el juez enfrentado a las pretensiones de las partes.
La elección de la norma de conflicto aplicable se produce tras el proceso de calificación,

proceso que, dejando al margen las distintas teorías en torno al ordenamiento competente,
se realizara, conforme a lo dispuesto en el art. 12.1 CC, a la lex fori.
El primer problema viene representado por la dificultad de introducir en los supuestos de las
normas de conflicto conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el foro y conformados
de acuerdo con otro Derecho. Estos conceptos e instituciones que pueden ser:
 Desconocidos para el Derecho español - El trust o el leasing del Derecho anglosajón.

 Incluso con el mismo nombre, pero con un contenido diferente -La adopción, por
ejemplo, tiene diferentes efectos en los distintos sistemas jurídicos.
La situación cambia cuando hay que calificar conforme a una norma de conflicto contenida
en un texto internacional:
• Convenios internacionales e instrumentos de fuentes institucional que definen de

forma expresa el significado del concepto
• En el marco de la UE, la interpretación uniforme por parte del TJUE, uniendo a su
doctrina, hacen que el DIPr de la UE resulte el más uniforme
• Instrumentos de origen institucional que se remiten a la lex fori para la calificación de
los hechos o relaciones jurídicas.
• Finalmente, otros textos incorporan una referencia expresa a la necesidad de su
interpretación teniendo en cuenta su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad en su aplicación.
2. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN.
El segundo paso del proceso es la determinación del punto de conexión. Una vez elegida la
norma de Derecho Internacional Privado aplicable, es necesario proceder a la

concretización del punto de conexión que, en el caso de las normas de conflicto, nos
conducirá al ordenamiento jurídico concreto que ha de ser aplicado.
Tradicionalmente se ha distinguido entre puntos de conexión fácticos y puntos de conexión

jurídicos.
 Punto de conexión fáctico es, por ejemplo, el lugar de situación el inmueble. Estos
puntos no plantean problema alguno de método.
 Puntos de conexión jurídicos son, por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, etc.
3. CONFLICTO DE CALIFICACIONES.
Elegida la norma de conflicto aplicable a una materia o supuesto concreto, ésta remite al
derecho extranjero que va a resolver el asunto. Es ahora cuando se suscita la posibilidad
a la autoridad competente de volver a calificar la materia conforme al ordenamiento
extranjero aplicable. Por tanto, se trataría de una segunda calificación. La cuestión es:
Se tiene que hacer la calificación conforme a la lex fori —que es en definitiva el

ordenamiento jurídico aplicado para la primera calificación—
o conforme a la lex causae, es decir interpretarlo según las categorías incluidas en dicho
ordenamiento.
IV. LA CUESTIÓN PREVIA.
La autoridad que tiene que resolver un litigio relativo a una situación privada internacional
puede encontrarse ante la tesitura de tener que resolver, de forma previa, otra cuestión
jurídica de cuya resolución depende la resolución de la principal.
Para su solución cabe que se aplique:
 El DIPr del foro, ed, el de la autoridad que está conociendo del asunto o lex fori
 El sistema del DIPr del ordenamiento al que ha remitido la norma aplicable a la
cuestión principal
V. EL FRAUDE DE LEY. EXAMEN
En el DIPr el fraude de ley consiste en la alteración de forma intencionada y dolosa de la

circunstancia que como punto de conexión se incluye en la norma del conflicto. La
modificación del punto de conexión conlleva la aplicación de un ordenamiento diferente,
denominado ordenamiento de cobertura, al ordenamiento que sería aplicable, u
ordenamiento defraudado.
El Derecho Internacional Privado se ve afectado por problemas que son comunes a todas las
ramas del derecho. Sucede también con el fraude de ley, como actuación que tiende a la

realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados

preceptos legales.
En el Derecho Internacional Privado la institución del fraude de ley adquiere perfiles

específicos. Normalmente se tratará de “jugar” con dos o más ordenamientos jurídicos, con
la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de aquel
que resulta más favorable.
El ordenamiento jurídico español regula el fraude de ley en el art. 12.4 CC: Se considerará
como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley
imperativa española.
Este tipo de fraude en Derecho español también recibe sanción a través del artículo 6.4 CC.
El artículo 12.4 CC contempla el fraude de ley, pero no menciona expresamente la sanción.
La sanción en este caso, es decir, la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado
de eludir se referiría a la norma de conflicto, tal y como se concretaba antes de la
manipulación de la conexión, y, a través de ella, se aplicarán tanto las normas nacionales
como extranjeras que trataron de evadirse.

Lección 13 PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (II)
I. INTRODUCCIÓN.
Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a un

supuesto concreto, pueden plantearse, en hipótesis, una pluralidad de cuestiones
• La posibilidad de aplicar un derecho extranjero tiene unas exigencias técnicas propias.

• Alcance de la referencia al derecho extranjero, dado que la remisión puede entenderse
hecha a la totalidad del ordenamiento designado por la norma de conflicto. En estos casos
los problemas se resuelven a partir de ciertos instrumentos de coordinación:
reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo.
• En otras situaciones se pondrá de manifiesto lo siguiente:
▪ La dificultad de armonizar la norma extranjera con el derecho del foro: adaptación
▪ La necesidad de excluir el ordenamiento inicialmente competente: orden público.
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
La norma de conflicto es la que tiene la posibilidad de designar un ordenamiento jurídico

extranjero. Este ordenamiento extranjero es el que estará llamado a resolver la cuestión
litigiosa que se plantea ante un juez o autoridad española.
Art. 12.6 CC: Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del
derecho español
Los aspectos centrales a tener en cuenta en régimen jurídico de la alegación y prueba del
Derecho extranjero en nuestro sistema son los siguientes:
 La naturaleza del tratamiento procesal del Derecho extranjero.

 Sobre quién recae la alegación y prueba del Derecho extranjero.
 Los medios de prueba del Derecho extranjero.
 La posición del juez en esta operación.
1. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
Si la aplicación de la norma de conflicto es imperativa (art. 12.6.2 CC) en rigor el derecho

extranjero designado por la norma de conflicto debería ser aplicado de oficio por el juez. Sin
embargo, ninguna regla impone esta consecuencia. El principio iura novit curia no opera
respecto al derecho extranjero. Por otra parte, la aplicación del derecho extranjero no es
renunciable, como se ha afirmado por una práctica judicial importante y por la propia
doctrina. Se impone decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben a juez y partes
en el desarrollo del proceso y cuáles son las consecuencias de la falta de alegación y/o
prueba de tal derecho.

El régimen jurídico vigente se ha construido esencialmente:

• Por la jurisprudencia de nuestros tribunales dictadas sobre el art. 12.6.2 CC norma
derogada y modificada
• Por la disposición derogatoria única 1/2000 cuya regulación permite una
interpretación diferente en cuestiones concretas
• Complementariamente la ley 29/2015
• Cobra especial relevancia la doctrina del TC, así como del TS y de las AP
El régimen de la alegación y prueba del Derecho extranjero depende del valor o la
naturaleza que se atribuya al Derecho extranjero. En este sentido, debemos diferenciar dos
concepciones:
 Para unos sistemas, el Derecho extranjero se equipará a los hechos.

 En otros sistemas el Derecho extranjero es derecho igual que el Derecho interno.
El Derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando así la
actuación judicial.
A) Alegación y carga de la prueba.
El artículo 12.6 CC español establece que: “los tribunales y autoridades… aplicarán de

oficio las normas de conflicto del derecho español”.
En cambio, en su párrafo 2º la norma era confusa en cuanto a quien debía proceder a alegar
el derecho extranjero reclamado por la norma. En principio el régimen de alegación y prueba
del derecho extranjero es el contemplado por el artículo 281 LEC.
Cabría afirmar que se trata de un sistema de cooperación entre juez y partes, aunque la
intervención judicial dista de ser clara. Se distingue entre prueba de los hechos (arts. 281.1)
y prueba de derecho extranjero (281.2). Respecto al derecho extranjero, no se indica que las
partes tengan obligación de alegarlo, y tampoco se afirma que sean las partes las únicas
encargadas de su prueba.
 Es razonable que la parte que tenga un interés en la aplicación del Derecho extranjero
haya de invocarlo ante el Juez (art. 282 LEC 2000), lo que es coherente con el sistema
español de administración de la justicia. No obstante, si este derecho no se invoca, el
sistema de Derecho Internacional privado se convierte de facto en facultativo para las
partes.
 La colaboración entre el juez y parte en este ámbito ha girado, dando mayor iniciativa al
juez (por la relación entre el artículo 282 y 281.2).
 No obstante no parece que el juez tenga cauce de iniciativa para proponer la prueba de
oficio, ni la obligación de proceder a ello, excepto en los supuestos en que la prueba del
derecho extranjero resulte insuficiente, en cuyo caso el artículo 429.1 LEC permite que
el órgano competente indique, durante la práctica de la prueba, la ausencia de elementos
para formar su convicción.

B) Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero.
Si las partes no alegan el Derecho extranjero que resulta aplicable por nuestras normas de
conflicto, debemos buscar una solución en la jurisprudencia, dada la ausencia de una
solución legal a esta cuestión. Las vías de solución podrían ser estas:
 Favorecer la aplicación sustitutiva del Derecho español.
 Proceder a la desestimación de la demanda.
 Propugnar la aplicación de oficio del Derecho extranjero con argumentos
consistentes.
Por tanto, ante la ausencia de una solución legal a esta cuestión, la jurisprudencia es clave
para dar una respuesta aunque se ha mostrado dividida:
 Cuando el Derecho extranjero no resulte probado por la parte que lo alega, se ha

acudido con frecuencia en la jurisprudencia a la aplicación sustitutiva del Derecho
español al caso planteado. La doctrina también defiende esta opción.
 Para otro sector de la doctrina, la solución más correcta estribaría en la desestimación
de la demanda, por haber sido erróneamente planteada. Esta opción también
encuentra acogida en otra línea jurisprudencial.
No obstante, lo anterior, esta solución fue rechazada por el Tribunal Supremo, en
sentencia dictada en unificación de la doctrina, el 4 nov. 2004. Para el TS, en ausencia
de prueba del Derecho extranjero, la desestimación de la demanda infringe el artículo
24 CE, al no aplicar supletoriamente la legislación española.
La LCJI tampoco resuelve definitivamente la cuestión de la intervención judicial. Aunque al

menos se avanza en una doble dirección:
 La autoridad judicial —también notarial y registral— están sujetos a un sistema claro sobre
de información acerca del Derecho extranjero (arts. 3436), es decir, que cuentan con más
medios en esa tarea.
 Se convida al juez a actuar y a resolver la pretensión conforme a derecho español. El
artículo 33. 3 LCJI dispone que: “Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en que
no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero,
podrá aplicarse el Derecho español”.
La alusión al carácter “excepcional” de la intervención judicial que además es facultativa para

el juez —” podrá”—, permite concluir que esa carga solo se va a asumir por el juez en
supuestos contados. Así, cuando estén en juego los derechos fundamentales de las partes o
cuando la desestimación de la demanda comporte un perjuicio tan grave que suponga una
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial.
2. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO.
Al ser la prueba del Derecho extranjero una cuestión procesal, únicamente puede decidir su
régimen general el Derecho procesal español.

A) Objeto de la prueba.
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero, que deberá ser siempre probado (art. 281.2
LEC). Por tanto, se excluye la aplicación del artículo 281.3 LEC, a cuyo tenor, se eximen de
prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes.
En el supuesto de que las partes, aun argumentando en torno al Derecho extranjero, no lo

prueben, la solución de la jurisprudencia es la aplicación subsidiaria del Derecho español, o
bien desestimación de la pretensión, solución esta última que ha sido echada por tierra por
el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 2004.Por tanto, si las partes no
prueban el Derecho extranjero alegado, se impone como solución general, la aplicación de
la ley española.
Cuando el Derecho extranjero haya sido introducido por la parte en el proceso y fuese
imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir, si ha utilizado sin éxito todos los
medios a su alcance), la colaboración del juez pasa de ser facultativa a ser obligatoria. Así lo
puso de manifiesto el Tribunal Constitucional, exigiendo la colaboración del juez en la
averiguación del Derecho extranjero.
B) Momento de la prueba.
Para el demandante el momento de alegación de los elementos de prueba se hará en la

interposición de la demanda (art. 400 LEC) y para el demandado, el momento será el de la
contestación (art. 412).
C) Medios de prueba.
El artículo 281 LEC señala que el Tribunal puede valerse de “cuantos medios de averiguación
estime necesarios para su aplicación”. Por tanto, del artículo 281 LEC in fine se deduce que
caben los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España.
No obstante, lo anterior, de los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000, únicamente
serían utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el
dictamen de peritos.
 La prueba documental puede consistir en emisión de certificaciones por los

siguientes órganos:
 Certificaciones expedidas por la secretaria general técnica del Ministerio de
Justicia
 Por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo
ordenamiento se reclama.
 Por los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España.
Para su eficacia, el documento público extranjero deberá observar las exigencias del
artículo 323 LEC:

 que se hayan cumplido los requisitos exigidos en el país donde se hayan

otorgado los documentos, y
 que el documento contenga la legalización o apostilla y
 los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España; entre estos
últimos hay que incluir la traducción, que puede ser privada (art. 144 LEC).
 La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del país
cuyo Derecho se pretende probar. Aunque en principio bastaría cualquier medio que
llegara a convencer al órgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero
alegado, la LCJI 2015 introduce dos novedades:
 Se afirma que corresponde a los órganos judiciales españoles determinar el
valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia
del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 33.2
LCJI).
 Se rechaza que el informe o dictamen, nacional o internacional —sic— pueda
tener carácter vinculante para los órganos judiciales españoles (art. 33.4 LCJI).
De modo que ningún medio de prueba vincula al juez.
D) Intervención judicial en la prueba del derecho extranjero.
Conforme al artículo 281.2 LEC in fine, el juez podrá valerse de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para la prueba del Derecho extranjero.
Las autoridades judiciales —así como las autoridades notariales y registrales— están sujetas
a un sistema claro sobre información acerca del Derecho extranjero (arts. 34-36 LCJI), es
decir, que cuentan con más medios en esa tarea. De modo que, en primer término, la LCJI
introduce un sistema de cooperación a través de la autoridad central (M° de Justicia) y ésta
a su vez recabará la información, vía consular o vía autoridad central local (arts. 35 y ss LCJI).
➔ Entre los medios de averiguación de los que podrá valerse el juez para la prueba del
Derecho extranjero hay que destacar los que le brindan los Convenios internacionales de los
que España es parte:
 Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero
(Londres, 1968), con el apoyo que puede prestar en la actividad probatoria
sobre la base de dicho Convenio la Secretaría General Técnica del Ministerio
de
Justicia.
 Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho
extranjero (Montevideo, 1979).
➔ En el ámbito estricto de la Unión Europea los desarrollos en este sector han sido
enormes. En particular, destaca la Red Judicial Europea, que establece mecanismos
orientados a facilitar la cooperación judicial en materia civil y mercantil, entre los que se
contempla la información acerca del Derecho de la UE, así como sobre el contenido y
vigencia del Derecho de los Estados miembros.

3. EL DERECHO EXTRANJERO ANTE EL RECURSO DE CASACIÓN.
La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción del Derecho
extranjero es una cuestión poco clara en las sucesivas reformas experimentadas por el
recurso de casación en nuestro ordenamiento. Doctrina y jurisprudencia están y han estado
divididas.
La cuestión estriba en decidir si el Tribunal Supremo tendría entre sus funciones la de

interpretar leyes o preceptos extranjeros. Así lo afirma rotundamente el Tribunal Supremo.
Este tema no se aborda en nuestro ordenamiento, lo que representa una laguna legal donde
la jurisprudencia se ha mostrado tradicionalmente reacia a su admisión. No obstante, hay
algunos resquicios en el sistema sobre los que sustentar su admisión.
4. LA APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO.
La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero tiene lugar principalmente por autoridades
no judiciales:
 Autoridades notariales y registrales, aunque también los cónsules españoles

pueden verse afectados, en la medida en que ejercen en el exterior funciones
notariales y registrales.
 La abogacía del Estado, cada vez que el Estado sea demandado o demandante en
sus relaciones de Derecho privado.
Las autoridades notariales y registrales pueden verse abocadas a la aplicación de un

Derecho extranjero designado por una norma de conflicto (por ejemplo, la capacidad de un
extranjero para otorgar una escritura ante notario español queda sujeta a la ley personal). Se
plantea entonces la cuestión de la prueba del Derecho extranjero.
El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba, tanto en sede notarial como para la
calificación registral. Prevalece la idea de que la carga de acreditar recaerá sobre el
interesado en que se aplique por la autoridad registral española (p. ej., art. 100.1, inciso
primero LRC 2011).
La prueba del derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe también el

tratamiento procesal de los hechos (art. 282 LEC). Pero ofrece sin embargo ciertas
particularidades respecto al régimen de aplicación judicial del derecho extranjero.
1. En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y prueba del

derecho extranjero (art. 281.2 LEC 2000). Aunque no se menciona a las autoridades no
judiciales en sede del artículo 33 LCJI, omisión que indica las singularidades que la
aplicación y prueba del derecho extranjero tienen fuera del ámbito judicial. En cambio, si
pueden acogerse al sistema de cooperación instaurado por la LCJI para recabar
información acerca del Derecho extranjero (arts. 35 ss).

2. El Derecho extranjero deberá ser probado. Ahora bien, el comportamiento de las partes,
y, más exactamente, la inacción en la alegación y prueba del contenido del Derecho
extranjero, tienen una consecuencia particular: la alternativa a la inacción del interesado
no es la aplicación sustitutiva del Derecho español, sino la suspensión de la inscripción
solicitada.
3. Las normas reguladoras del Registro Civil, del Registro de la Propiedad, del Registro
Mercantil y de la actividad notarial, autorizan a autoridades registrales y notariales a
aplicar el Derecho extranjero por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por
las partes.
4. En cuanto a otros medios de prueba, sirven los mismos medios de prueba que en
sede judicial (pericial y documental). Se añade además el conocimiento privado del
derecho extranjero que pueda tener la autoridad.
En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar escrituras ante

notario español es la certificación consular, aunque la jurisprudencia parece adscribirse a la
admisión de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho español.
III. EL REENVÍO. EXAMEN
1. CONCEPTO.
El reenvío constituye uno de los problemas clásicos de aplicación de la norma de conflicto.

El reenvío se plantea al individualizar la respuesta material en el marco de un ordenamiento
extranjero (consecuencia jurídica). Si el mandato de remisión que efectúa la norma de
conflicto española a favor de un ordenamiento extranjero se entiende hecho a la totalidad de
dicho ordenamiento, dicha remisión comprende también sus propias normas de conflicto, de
modo que puede ocurrir que aquel ordenamiento utilice, para la misma materia, una conexión
distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.
En el ordenamiento español, aunque está contemplado en distintos Convenios

internacionales y en Reglamentos europeos, la regla general en materia de reenvío viene
establecida en el artículo 12.2 CC.
2. CLASES.
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión:
 Reenvío de retorno de primer grado. En el ejemplo del inglés fallecido en España con
bienes en nuestro país, la cuestión reside en si se debe admitir o no el reenvío de retorno
que el ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español.
 Reenvío de retorno de segundo grado. Habría que considerar la posibilidad de que la
norma de conflicto extranjera designara un tercer ordenamiento. Por ejemplo, si en
nuestro caso resulta que los bienes radican en el ámbito de un ordenamiento que no

fuera ni el español ni el británico. Esta segunda clase de reenvío tiene lugar cada vez que
el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, a partir de su propio
sistema conflictual, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento distinto
de los anteriores.
El artículo 12.2 CC únicamente admite el primer tipo de reenvío: cuando la remisión de la

norma de conflicto del ordenamiento inicialmente designado tiene lugar a favor de la ley
(material) española. Este reenvío se admitirá y se aplicará el Derecho interno español; pero
si la remisión o reenvío es a otro Derecho extranjero, entonces el juez español aplicará de
oficio el Derecho interno inglés.
3. TRATAMIENTO ACTUAL DEL REENVÍO.
El ámbito de las sucesiones (art. 9.8 CC) ha sido y es el campo más propicio para utilizar el
expediente del reenvío dentro de sus justos términos. Se ha venido aceptando el reenvío de
retorno como un medio de hacer efectivo el principio de universalidad en la transmisión de
los bienes, querido por el ordenamiento español, de modo que la totalidad de la masa
hereditaria, en principio, debe quedar sujeta a una ley única. En muchos Derechos
extranjeros (por ejemplo, anglosajones), la norma de conflicto somete la sucesión de los
bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, mientras que los bienes muebles se
rigen por la ley del último domicilio del causante, lo que supone un fraccionamiento de la
transmisión.
Pero la tendencia más afianzada se orienta a la restricción de su juego cuando no a la

eliminación. Por distintas razones.
 En primer lugar, porque la conexión ley nacional está pasando a ser una opción que
el interesado puede escoger (p. ej., R. sucesiones).
En segundo lugar, por la expansión del principio de la autonomía de la voluntad; y es que
cuando las partes escogen un ordenamiento es porque quieren que sean aquellas
disposiciones materiales las que regulen el contrato o la sucesión, y no otro, por efecto de
un reenvío de retorno o de segundo grado. Admitir el reenvío implicaría desvirtuar su
voluntad.
IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO:
1. CONCEPTO.
El problema al que da respuesta el artículo 12.5 CC es el de la remisión de una norma de

conflicto a un Estado o sistema plurilegislativo.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial o personal. La pluralidad legislativa
dentro de un mismo Estado no afecta por igual a todas las materias. El ámbito de materias
en el que se da una mayor incidencia del fenómeno plurilegislativo es el referente al Derecho

de familia y sucesiones. Por ejemplo, en materia de sucesiones, los sistemas jurídicos ofrecen
enormes diferencias y, mientras unos se articulan en torno al principio de libre disposición,
otros siguen el sistema de las legítimas. Por el contrario, su incidencia es menor en el ámbito
patrimonial y económico.
2. CLASES.
Las normas de remisión a un sistema plurilegislativo son de distintos tipos:
 Normas de remisión indirecta. La remisión será indirecta cuando la norma de

conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflictos internos del
ordenamiento extranjero designado.
 Norma de remisión directa. La remisión será directa cuando la norma de conflicto

no designaría en puridad el ordenamiento de un Estado, sino la ley de una unidad
territorial dentro del Estado (el lugar de la residencia habitual o de producción del
accidente).
 Normas de remisión mixta. Mixta, combinando las anteriores.
La solución del artículo 12.5 CC responde al sistema de remisión indirecta. Con esta norma
nuestro sistema de Derecho Internacional Privado pretende dar respuesta a los supuestos
en que un conflicto internacional aparezca involucrado con un conflicto interno.
La escasa jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 12.5 CC no parece haberse hecho
eco de la Reforma del Título Preliminar de 1974 y persiste vinculada con la línea
jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisión directa, precisamente en una
materia (las sucesiones) respecto de la que mejor opera el sistema de remisión indirecta
previsto por el artículo 12.5 Código civil.
3. TRATAMIENTO ACTUAL DE LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO.
Frente a la solución general del artículo 12.5 CC, en el ámbito del Derecho Internacional
Privado de la UE y del Derecho convencional, cobran gran relevancia las soluciones
convencionales. Un buen número de casos son de aplicación universal y sustituyen, por
tanto, a las normas de conflicto internas en la materia.
 Sistema de remisión directa. El sistema de remisión directa se va extendiendo en

los Reglamentos de la UE. Así, por ejemplo, el R. Roma I sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, cuando el Derecho designado por las conexiones de las
normas de conflicto se corresponda con un ordenamiento con distintas unidades
legislativas, dispone que “cada unidad territorial se considerará como un país a
efectos de la determinación de la ley aplicable” (art. 22).
 Sistema de remisión mixta. El sistema de remisión mixta original de los Convenios
elaborados en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado.
Por ejemplo, es la combinación que se sigue en el Convenio de La Haya de 1996

sobre protección de menores Se organiza atendiendo primero a las normas de

conflictos internos designadas, contenidas en el ordenamiento designado (art. 48.1) y
solo en ausencia de éstas se aplicará la ley de la unidad territorial que designe el
criterio de conexión utilizado (art. 48 y remisión al 47). Por ejemplo, si rige la ley de la
residencia habitual del menor, se aplicará la ley del lugar de donde efectivamente
tenga su residencia.
El problema del Estado plurilegislativo no es exclusivo de los supuestos de remisión ad extra,

sino que se puede suscitar también en los casos de remisión ad intra por reenvío de retorno.
A este respecto, debemos señalar lo siguiente:
 Que España constituye un exponente claro de Estado plurilegislativo.

Que los Convenios internacionales en vigor deberán ser igualmente consultados cuando se
trate de decidir cuál, de entre las distintas unidades legislativas coexistentes, es aplicable
dentro de nuestro territorio.
V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICION.
Una vez identificada la norma o normas de conflicto aplicables a un supuesto concreto,

pueden generarse problemas de interpretación derivados de la falta de concordancia para
resolver el problema planteado bien entre las distintas leyes designadas.
1. ADAPTACIÓN EXAMEN
La adaptación puede ser una técnica de prevención de dificultades en supuestos en que el

juez, ante relaciones jurídicas complejas, se vea obligado a coordinar el contenido de dos o
más leyes materiales cuando intente buscar una solución en el ordenamiento extranjero,
reclamada por las normas de conflicto del foro. Cuando la adaptación aparece recogida en
una norma de Derecho positivo formulada como una norma de conflicto, puede ser una
técnica de prevención de este tipo de dificultades.
Nos hallamos ante un problema que alcanza altas cotas de complejidad derivadas de la
potencial aplicabilidad de dos o más ordenamientos jurídicos, especialmente cuando falta
concordancia entre ellos. La falta de concordancia es mucho más evidente cuando en una
misma cuestión litigiosa subyacen relaciones jurídicas estrechamente ligadas entre sí.
Dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptación que en la práctica pueden

darse, los sistemas de Derecho Internacional Privado (entre ellos, el español) no dan una
respuesta global. Así, la adaptación aparece como una técnica de solución: se trata de
proceder a adaptar normas materiales que, procedentes de distintos sistemas jurídicos no
están concebidas para funcionar conjuntamente. Y es al juez al que corresponde proceder a
la armonización de los derechos materiales involucrados a partir de una aplicación
distributiva de las distintas leyes materiales o de su armonización en la búsqueda de una
solución materialmente justa en el caso concreto.

2. TRANSPOSICIÓN
La diversidad material provoca asimismo supuestos de transposición. Consistiría en

“transportar una relación jurídica de un sistema jurídico extranjero en el cual esta relación se
ha constituido, a otro sistema jurídico que desconoce esa institución o conociéndola la dota
distinta carácter”. El hecho de que el ordenamiento español no conozca una determinada
institución o la caracterice de un modo diferente no debe ser motivo suficiente para
denegarla toda eficacia. Eso sí, reconocerla presupone que se dé una cierta equivalencia
entre la institución extranjera y una institución prevista por la ley española. La equivalencia
se establecerá a partir de un análisis comparativo de los derechos materiales enfrentados,
de suerte que el resultado final pueda resultar “aceptable” para los ordenamientos
implicados.
 La transposición nunca ha sido objeto de regulación en sede de la determinación del

derecho aplicable
 Se trata de situaciones que plantean un problema de interpretación en el que uno de
los expedientes técnicos es la transposición La trasposición presupone pues:
 La intervención judicial o la de otras autoridades competentes (notarios,
registradores)
 Que se constante una cierta equivalencia entre la función que cumple
institución extranjera y una institución prevista por la ley española
 Trasposición y reconocimiento de sentencias extranjeras.
VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PÚBLICO.
El Derecho Internacional Privado recurre a la excepción de orden público cuando las normas
del Derecho extranjero aplicable al asunto analizado resulten incompatibles con el Derecho
del foro. El orden público es consustancial a todo ordenamiento jurídico que responde a un
conjunto de principios o valores que intenta preservar.
1. CONCEPTO.
El orden público se define como el conjunto de normas y principios que, en un momento

histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales tutelados de manera
especial por cada ordenamiento jurídico concreto. Se trata de los principios básicos o
esenciales del Derecho del foro.
La regla general en la materia está contenida en el artículo 12.3 CC. Se trata de una cláusula
general que deja al criterio del juez o de la autoridad competente la posibilidad de no aplicar
el Derecho extranjero, inicialmente designado competente por la norma de conflicto
española e invocada por las partes.
La cláusula de orden público-establecida en el artículo 12.3 CC no es la única en nuestro

ordenamiento. En algunas leyes especiales se encuentran dispersas fórmulas con una

función similar y, sobre todo, en Reglamentos europeos y Convenios internacionales sobre

distintas materias.
“En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte
manifiestamente contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés
superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España”.
No necesariamente son acumulativas. La cláusula cumple una función de ayuda al intérprete

a la hora de considerar que es lo que debe defenderse frente al exterior.
2. CONTENIDO.
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter previo cuáles son
los principios o valores fundamentales e irrenunciables para un ordenamiento. Dado que el
contenido del orden público es esencialmente nacional, solo podemos intentar identificarlo
en el Ordenamiento español.
 Ante todo, ha de tratarse de un valor general o común a la totalidad del ordenamiento

español.
 Principios y valores incluidos en la Constitución española de 1978. La identificación del
contenido del orden público exige colocarse en el vértice constitucional, dado que la
Constitución española de 1978 es el texto que fija el marco de legalidad
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia en las materias que forman
parte del estatuto personal (estado civil y relaciones familiares y sucesorias). Sobre todo,
porque en el sistema español la conexión ley nacional tiene una amplia presencia, de modo
que con frecuencia los problemas a resolver se sitúan bajo el ámbito de leyes extranjeras. El
incremento de la inmigración ha multiplicado ciertos problemas, fundamentalmente en los
supuestos de remisión a sistemas jurídicos confesionales, respecto a los que nuestras
autoridades han ido avanzando, articulando respuestas específicas (véanse en especial los
temas XV y XVI).
 Aplicación de principios de orden público europeo. El contenido del orden público ha sido
una expresión de la soberanía nacional. No obstante, en un mundo cada vez más
interdependiente empieza a forjarse un común acuerdo en que nada puede impedir que
jueces y autoridades nacionales tomen en consideración y apliquen los principios de un
orden público europeo.
 No obstante, lo anterior, sobre la autoridad española planea una estructura normativa
jerárquicamente superior en la materia, a la que da entrada el artículo 10.2 CE, en uno de
los rasgos más internacionalistas de nuestra Constitución.
3. CARACTERES.
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de cooperación en

un mundo cada vez más interdependiente. En la medida en que la autoridad española
deniega la pretensión (p. ej., impide la celebración del matrimonio cuando uno de los

contrayentes está vinculado por un matrimonio anterior) puede introducir un factor de

distorsión importante en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Sobre todo,
en la medida en que un recurso amplio a dicha excepción aleje las soluciones del interés de
los particulares multiplicando las situaciones claudicantes. De ahí que sea tendencia la
reducción del juego de la cláusula de orden público. Esa tendencia se revela en el examen
de sus caracteres.
Son características del orden público la temporalidad y la excepcionalidad. Las

características del orden público deben apreciarse en cada caso concreto.
 Temporalidad. El contenido de la temporalidad es variable en el tiempo. Pueden cambiar

los valores*, como también la percepción social en torno a éstos. El orden público tiene
que activarse en función de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo
determinado, en sintonía con lo dispuesto por el artículo 3 CC, que introduce como
criterio hermenéutico de las normas “la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas”. Así, el orden público hade aplicarse siempre con su contenido actual, y no
con el que poseyera en un tiempo pasado.
 Excepcionalidad. El recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido
restrictivamente, por cuanto comporta situaciones claudicantes para los particulares
afectados. De hecho, en la mayoría de los Reglamentos europeos y Convenios
internacionales en los que España es parte, es muy frecuente la redacción en términos
muy restrictivos, de suerte que la norma extranjera o la decisión extranjera no se aplicará
sólo si tal aplicación resulta manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
 Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen que ver con
su relatividad. Admitido que éste sería otro de sus principales rasgos, la doctrina ha
avanzado en la idea de establecer unas condiciones de aplicación que servirían para
marcar sus contornos. Se trataría de que sea cada juez (o autoridad) la que decida si el
derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente
al que se hubiera llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige:
 examinar el contenido del derecho extranjero y
 verificar no tanto si la norma extranjera es contraria en abstracto al orden público,
como si lo es en el caso concreto;
 por último, escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el
derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del juzgador
una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho del foro.
4. EFECTOS.
Cuando en la determinación del Derecho aplicable se declara contrario al orden público del
foro el Derecho extranjero, es casi inevitable su exclusión y la aplicación sustitutiva del
Derecho del foro. El Derecho material español sustituye al Derecho designado por la norma
de conflicto, aun cuando esta competencia residual de la ley del foro no tenga apoyo en el
Derecho positivo español. No obstante, a veces, será preciso descender al caso para decidir

si, ante la vulneración del orden público español, cabe la articulación por el juez de una
solución ad hoc para el caso concreto.
5. TRATAMIENTO ACTUAL DEL ORDEN PÚBLICO.
Conviene recordar, finalmente, que la señalada tendencia a restringir el alcance de la

excepción de orden público precisando lo más nítidamente posible ciertas condiciones de
aplicación de dichas cláusulas se identifica hoy en los textos más recientes del DIPr
comparado, es también una constante en el DIPr convencional y en los más recientes
Reglamentos europeos en el ámbito personal y familiar.
En general, con distintas redacciones, las cláusulas sugieren a los jueces nacionales la
posibilidad de invocar el orden público como motivo de exclusión del derecho designado por
la norma de conflicto cada vez que la norma extranjera proyectada sobre la situación a
enjuiciar vulnere el orden público del foro:
 En ese caso concreto.

 Con alcance manifiestamente contrario al orden público.

Derecho
Internacional
Privado
2º Cuatrimestre

Lección 14 LA PERSONA FÍSICA
I. INTRODUCCIÓN.
La expresión, estatuto personal designa el conjunto de instituciones que, afectándole

directamente, determinan la posición jurídica que la persona ocupará en una sociedad,
desde su nacimiento (nacionalidad, capacidad o incapacidad…) hasta su fallecimiento,
que, es decir, hasta la extinción de su personalidad jurídica.
Comprende al estado civil, como la cualidad de la persona como miembro, por su especial
situación en la organización jurídica y que caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito
propio de su poder y responsabilidad (estamos ante una definición doctrinal- De Castro-, ya
que no aparece ni en la legislación civil ni registral).
Sobre el contenido del estado civil resultan clarificadores los hechos inscribibles en el
Registro civil español: el nacimiento, filiación, nombre y apellido, sexo, nacionalidad y
vecindad, emancipación, matrimonio y sus crisis, tutela y sus modalidades, ausencia y
fallecimiento; Su enumeración permite identificar:
• Hechos y actos relativos al estatuto civil: matrimonio, emancipación, filiación,

incapacidad, etc.) junto a las situaciones relativas a la identidad
• Otras situaciones personales que sin constituir estados civiles estricto sensu tienen
acceso al Registro Civil: nombre, las declaraciones de ausencia y del fallecimiento…
Estos actos y circunstancias inscribibles coinciden en lo esencial con la noción de
estatuto personal. De entre todas ellas, cualquier sistema de DIPr estaría interesado en la
condición de nacional o extranjero concurrente en una persona, tanto por las diferencias
que todo OJ comporta respecto a sus nacionales, como por los problemas o reclamaciones
que el extranjero va a plantear al adquirir la condición de nacional.
De hecho, al Registro Civil español acceden los hechos que afecten a españoles y los
referidos a extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español.
Ante una reclamación sobre alguna de las cuestiones pertenecientes al estatuto personal,
sea ésta litigiosa o no, el esquema a seguir será siempre el mismo:
1. Competencia Judicial Internacional: ante qué autoridades cabe plantear la
reclamación.
2. Derecho aplicable: Solo después, habrán de analizarse los problemas que plantea la
búsqueda del derecho que se ha de aplicar, empezando por la precisión de las cuestiones
generales contempladas en el art. 9.1CC, seguida de la conexión y la evolución que esta
ha experimentado.
3. Finalmente, si se trata de resolución judicial o no dictada fuera, cómo obtener la eficacia
en España de dicha resolución.

II. ASPECTOS PROCESALES.
La mayoría de los problemas del estatuto personal colocan en un plano prioritario la

intervención judicial y/o administrativa (ej. el nombramiento de un tutor previa incapacitación
judicial), en cuestiones que pueden ser controvertidas o no (ej. Divorcio de mutuo acuerdo
o contencioso.
Los asuntos del orden Civil y Mercantil en los que no se de controversia se regirán por la
LJV 15/2015.
Con independencia de que el litigio pertenezca o no a la jurisdicción voluntaria, en los
supuestos internacionales la competencia se determina por las reglas de competencia
previstas por la LOPJ (art. 22 quater LOPJ) en virtud de la cláusula de apertura al Derecho
convencional y a la primacía de los Reglamentos UE.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ sin perjuicio de lo que eventualmente

puedan disponer normas de origen internacional o europeo. La LOPJ determina que:
1. Los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo “en materia de
validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español “. Excluye
la competencia de cualquier otra jurisdicción nacional.
2. Cabría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto expresa
como tácitamente. No obstante, ello será posible cuando una norma expresamente lo
permita, exigencia que puede convertirlo en inoperante en este ámbito de materias.
3. El foro general por el que se atribuye la competencia a los Tribunales
españoles cuando el demandado tenga su domicilio en España.
4. Operan también algunos foros especiales o concurrentes con respecto de otras
Jurisdicciones extranjeras.
A. Capacidad de las personas
Los expedientes en esta materia estarían afectados por normas internacionales:

• La protección de menores debe tenerse en cuenta el Convenio de La Haya de 1996 y
el R. 2019/111
• La protección de los mayores cuenta con el Convenio de La Haya de 2000 (sin ratificar
por España).
En primer lugar, hay que determinar si se dan los presupuestos de aplicación de las normas
internacionales en materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas
de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes cuando éstos tuvieran
su residencia habitual en España» [art. 22 quater b) LOPJ]. Deja fuera los casos en que,
sin tener la residencia efectiva, pueda ser necesaria una intervención con cierta urgencia

De no ser aplicable la normativa internacional, entra en juego la atribución de la competencia

en favor de los tribunales españoles por la presencia de la persona destinataria de la
protección.
• En este ámbito la autonomía de la voluntad no es el criterio de atribución de
competencia adecuado. Ello se debe a que, por tratarse de expedientes de jurisdicción
voluntaria en un ámbito de protección en el que no cabe la autonomía de la voluntad
que permitirá a un interesado derogar la competencia de los Tribunales españoles
mediante un acuerdo en favor de un tribunal distinto (art. 22 ter 4 LOPJ). De hecho,
Incluso ciertos expedientes requieren la intervención del Ministerio Fiscal (p. ej., la
declaración de incapacidad general).
• Medidas provisionales. El sistema se complementa con una atribución especial de
competencia a los tribunales españoles para la adopción de medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de las personas o bienes que se hallen en territorio español y
deban cumplirse en España.
• Foro de necesidad. Por el que cabe la intervención de los tribunales españoles ante
la eventual declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados con el
litigio.
B. Extinción de la personalidad
En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la dimensión judicial es

relevante y explica la presencia de un foro en materia de declaración de ausencia o de
fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español
o tuviera nacionalidad española" (art. 22 quater a) LOPJ)).
• Es el último domicilio en España o la nacionalidad lo que sirve de fundamento de la
competencia de los Tribunales españoles; es decir, se requiere un grado más de
vinculación que la mera presencia o residencia en nuestro país.
2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES.
A. Régimen jurídico
El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras relativas a las

personas están sometidas, de forma eventual, por las normas internacionales (lecciones 6 y
7), y en su defecto, según el régimen general expuesto en la lección 8.
De este modo, salvo lo dispuesto eventualmente en las normas internacionales, el régimen

jurídico deberá determinarse conforme a los artículos 11 y 12 de la LJV y subsidiariamente,
por los art. 41 y siguiente LCJI.
B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección
Cuando la resolución judicial o el documento público en los que se acredite la incapacidad o

incapacitación y en su caso, las medidas adoptadas, procedan de la jurisdicción voluntaria,

su reconocimiento se caracteriza (salvo para el efecto ejecutivo), porque no requieren el

paso por el procedimiento de exequátur. Se admite el reconocimiento directo
incidental (art. 11-12 LJV).
En cambio, si hay oposición al reconocimiento (escapando así del ámbito de la LJV), entra
en juego el régimen de la LCJI.
Respecto de las personas mayores, estarán sujetas al régimen del Convenio de La Haya de
2000 y respecto de la protección de menores, al CLH 1996.
En España, la incapacitación requiere ser establecida por declaración judicial previa, lo cual plantea
la duda de si deben ser objeto de reconocimiento aquellas declaraciones extranjeras no judiciales
(por autoridad notarial o administrativa) en la medida en que se considere que la falta de intervención
judicial en la declaración vulnera el orden público (por su afectación a DF de la persona). Al parecer,
la intervención de una autoridad no judicial no ha de ser motivo que impida por si sola la continuidad
de la relación jurídica.
C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil
Las medidas de protección de las personas en materia civil, dictadas en procedimientos

de violencia familiar y violencia de género, se regulan por el Reglamento UE 606/2013. cuyo
objeto es facilitar el reconocimiento de las medidas de protección de la persona dictadas
“cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, integridad física o psíquica,
libertad personal, seguridad o integridad sexual están en peligro”.
Las medidas dictadas por la autoridad de un Estado miembro deben ser reconocidas sin
necesidad de procedimiento alguno y tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de
ejecutoriedad en los demás Estados miembros (art. 4), mediante la presentación del
‘‘certificado’’ pertinente. Se prescinde el exequatur.
III. LEY APLICABLE: REGIMEN GENERAL.
La noción de estatuto personal retiene lo que la persona es, por una parte, en sus relaciones
con el Estado (por ejemplo, la condición de nacional o extranjero) y en sus relaciones
familiares (por ejemplo, filiación), pero no todas estas relaciones están comprendidas
dentro del ámbito material del art. 9.1 CC, que es la norma de conflicto general en la
materia personal.
Por otra parte, al tratarse de cuestiones personales, el derecho aplicable vendrá
determinado por la ley personal del interesado.
1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 Y NORMAS COMPLEMENTARIAS.
La norma en la materia parte de una concepción amplia de estatuto personal, toma de

postura en la que no se considera solo a la persona individualmente, sino también en cuanto
miembro de una comunidad familiar.

Conforme al artículo 9.1 del Código civil: "La ley personal de las personas físicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos
y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.”
No obstante, las sucesiones están reguladas hoy por el R605/2009 ni los derechos y deberes
de familia, visto el contenido del propio artículo 9 CC. De esta forma, el art. 9.1 CC ha ido
experimentando un proceso de especialización, de modo que los párrafos siguientes no
hacen sino especializar el supuesto de hecho del art. 9.1 CC. Por si fuera poco, tal
especialización se ha visto acentuada por la proliferación de leyes especiales, e
internacionales susceptibles de incidir en estas materias.
De modo que el art. 9.1 CC, siendo la regla general, es residual: Solo se aplicará cuando no
sea de aplicación, en primer lugar, el derecho convencional o europeo, y descartado este,
tampoco pueda reconducirse a ninguno de los otros párrafos del art. 9.
El ámbito de aplicación de este apartado 1 se reduce a los aspectos relativos al estado civil
y capacidad de las personas físicas.
Entran dentro de su ámbito, o los hechos derivados del nacimiento y la extinción de la
personalidad, o derechos de la personalidad y, el derecho al nombre, o capacidad e
incapacitaciones. o Capacidad para contraer matrimonio
Todas estas quedan sujetas a la ley personal, que es la determinada por la nacionalidad (art.
9.1), con las modulaciones que se irán viendo.
1. El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al momento

determinante para asignarle efectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la ley personal,
que puede disponer una prescripción distinta a las condiciones de nuestro OJ para
considerar que hay persona. Como esta divergencia solo sería relevante a efectos
sucesorios, la ley llamada a decidir la sucesión podría llegar a interferir.
2. El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de los derechos

de la personalidad, inmanentes o atributos de la personalidad, tales como el derecho
fundamental al honor o a la propia imagen, o la intimidad personal y familiar. Aun cuando
la ley personal sea la ley rectora de la atribución, la vulneración de tales derechos será
constitutiva de un ilícito civil (Ej. por difamación) y, por consiguiente, sujeta al derecho de
daños (art. 10.9 CC dada la exclusión que de esta cuestión hace el R Roma II relativo a
obligaciones extracontractuales).
De entre los derechos de la personalidad, el derecho al nombre cuenta con un régimen
internacional propio por sus particularidades y la heterogeneidad de las cuestiones
subyacentes.
3. El art. 9.1 CC se refiere genéricamente a la capacidad, concepto que comprende tanto

la capacidad jurídica como la capacidad de obrar.

• Por capacidad jurídica se entiende “la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos
y obligaciones” y, de relaciones jurídicas. Es una consecuencia ineludible de la
personalidad que pertenece a todo ser humano.
• La capacidad genérica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para realizar
eficazmente determinados actos jurídicos. A diferencia de la capacidad jurídica, la
capacidad de obrar admite variaciones graduales en función de las exigencias del acto
a realizar y del estado civil de la persona. Ambas series de supuestos colocan a la ley
nacional como conexión casi residual por lo que se da a las excepciones un tratamiento
autónomo.
• Por último, dentro del artículo 9.1 se comprenden los supuestos de extinción de la
personalidad por declaración de ausencia y por declaración de fallecimiento.
2. EL CRITERIO DE CONEXIÓN Y SU EVOLUCIÓN.
Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En el

OJ español la ley personal viene determinada por la nacionalidad (art. 9.1 CC). Dicho
mandato debe completarse con lo dispuesto en art.9.10 CC: "se considerará como ley
personal de los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar
de residencia habitual". De modo que la conexión principal es la ley nacional y,
subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.
1) La utilización de la ley nacional como conexión en las normas de conflicto se complica
en los supuestos de apatridia y doble nacionalidad.
• Para los apátridas, la nacionalidad se sustituye por la ley de la residencia
habitual.
• En los casos de doble nacionalidad, se siguen las siguientes reglas: o si ninguna
es la española, se estará a la ley de residencia habitual;
o sí una es española y otra está prevista en las leyes españolas, se estará a lo que
determinen los tratados internacionales y si nada estableciesen, a la última
coincidente con la residencia habitual;
o si no hubiera tratado, se estará a la ley de residencia habitual.
• En suma, en los supuestos de apátrida y de doble nacionalidad, el hecho de que
el interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe bastar para
aplicar la ley material española: su nacionalidad efectiva será la coincidente con
el país de residencia habitual.
2) Justificación de la ley nacional. La amplia presencia de la conexión nacionalidad
tiene un componente histórico; siendo típica además de países que han sido de
emigración (caso de España); y es, además, conexión cultural. Presenta del mismo modo
varias ventajas, como es la estabilidad y la unidad. No obstante, los cambios sociopolíticos
y la transformación de España en un país receptor de inmigración han provocado una
reducción drástica de la conexión nacionalidad en favor de la conexión residencia
habitual, pero no su eliminación.

3) Los sistemas anglosajones se inclinan por el domicilio para designar la ley

personal. El domicilio expresa aquí un vínculo voluntario entre una persona y un país o
lugar en la que la persona se establece, elemento volitivo en el que puede plantearse la
prueba como elemento subjetivo. En el OJ español, en cambio, el domicilio de las
personas naturales es el de su residencia habitual, de modo que su determinación no
presenta más problemas que la concreción que pruebe tales hechos.
4) Entre la conexión nacionalidad y la conexión Domicilio se sitúa la residencia habitual.
En el sistema español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad y
progresivamente sustituye a la ley nacional como conexión principal en el marco de las
cuestiones de estatuto personal, quedando reducida a un OJ por el que la persona
eventualmente puede optar (ej. En materia de ley aplicable en sucesiones R 650/2012).
5) En el ámbito de la UE, la nacionalidad de cualquiera o de ambas partes en una relación
jurídica puede ser escogida como ley aplicable.
6) La conexión del significado de estas conexiones es necesaria para establecer el
derecho aplicable, significado que únicamente puede establecerse desde el OJ en q se
insertan.
IV. EL NOMBRE.
El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:

1. Por una parte, un signo de identificación de la persona (art. 12 RRC) y, por tanto, un
derecho de la personalidad, lo cual lo pone en relación con Derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, forma parte del estatuto personal y justifica su sumisión a la ley
personal.
2. Al mismo tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de
los ciudadanos, luego desempeña asimismo una función de "control público de la
identidad del individuo". Desde esta perspectiva, justifica una intensa intervención estatal,
que podría haber supuesto un papel preponderante de la lex fori, si bien no ha sido
totalmente así.
1. RÉGIMEN GENERAL.
El nombre (y apellidos) se determinan conforme a la ley personal (art. 9.1 CC).

Excepcionalmente debe tenerse en cuenta otra ley cuando sea ésta la que rija el cambio en
los apellidos. La trasmisión del nombre quedaría sujeta a la ley rectora de la filiación.
La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material detallada en
casi todos los ordenamientos; en el OJ español, el nombre y los apellidos de los españoles
se hallan regulados en los arts. 109 CC y 50-56 LRC-2011 y RRC 1958.
Cuando se trata de establecer e inscribir el nombre de extranjeros en España, el
ordenamiento español dispone que sea la ley nacional reguladora de la atribución del

nombre. El problema radica en reconocer nombres y apellidos que constan bajo otra
formulación en OJ extranjeros. El Derecho convencional corrige en parte este problema.
• EL CONVENIO DE MUNICH (CIEC Nº19) relativo a nombres y apellidos, tiene carácter
erga omnes o de aplicación universal, por lo que se aplica con independencia de que la
ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho convenio, por lo que sustituye al
régimen del CC. Excluye de su ámbito las situaciones de doble nacionalidad, por lo que
en estos casos seguirá vigente el Dipr interno. Características:
1. Este convenio no supone un cambio radical, ya que sigue el criterio de la ley
nacional.
2. Se admite el reenvío, entendiéndose que la designación del OJ por la ley nacional
alcanza también a las normas de Dipr del OJ designado por la norma de conflicto.
3. Cuando el derecho al nombre dependa otras relaciones familiares (ej. cambio de
nombre por un divorcio), esa cuestión previa debe resolverse también conforme a la
ley nacional y no conforme a la ley rectora de esa relación (ley rectora del divorcio).
4. En los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva ley
nacional adquirida (art. 1.2).
5. Se permite al encargado del RC la aplicación de su ley interna.
• EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 1958 relativo al cambio de nombre y apellidos. Los
Estados se obligan a reconocer y dar eficacia ejecutiva a los cambios concedidos por
una autoridad pública de uno de los Estado parte, (no afecta a aquellos derivados de una
acción de estado como la filiación).
2. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE LA

NACIONALIDAD ESPAÑOLA: PROBLEMAS PARTICULARES.
La ley española como lex fori rige el procedimiento y la atribución del nombre a quienes
adquieran la nacionalidad española.
Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la certificación
(extranjera) de filiación del interesado, la inscripción en el Registro español ha de reflejar el
primer apellido del padre y el primero de los de la madre.
Se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal, es decir, no se
impone un cambio forzoso del número o del orden de los apellidos que hubiera venido
ostentando el extranjero hasta el momento de la adquisición de la nacionalidad, sino que se
establece un mecanismo de conservación, siempre que así lo declare el interesado, con dos
limitaciones de orden público:
1. Deben constar dos apellidos (principio de duplicidad de apellidos);
2. es contrario a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los dos apellidos
por una sola de las líneas (principio de la infungibilidad de las líneas).

3. LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL DERECHO

AL NOMBRE.
En la medida en que se intensifica la libre circulación de personas en el interior del

territorio de la UE, emergen dificultades adicionales derivadas del ejercicio del derecho al
nombre de los ciudadanos, sobre todo en los supuestos de nombres ya inscritos en un EM
en términos no admitidos en otro EM.
Pese a la divergencia en las regulaciones se impone el principio de unidad del nombre
(una persona no puede ostentar un nombre o apellidos en un país y otros en otro), ya que de
otra forma se atentaría contra el principio de no discriminación, constituyendo un obstáculo
a la libre circulación de ciudadanos de la UE.
Según la DGRN, los españoles que nazcan en algún país de la UE, y cuyo nacimiento sea
inscrito en el registro de ese EM y según la legislación de ese Estado, podrán acceder al
Registro del Consulado español con los nombres previstos en la legislación del país de
nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislación española. Siempre que, además:
• Se de la residencia habitual de alguno de sus padres en el país de nacimiento.
• Que el DIPr del estado del nacimiento vincule la determinación de los apellidos al criterio
de la residencia habitual, y estos sean inscritos conforme a la misma.
Todo este régimen excepcional esta no obstante sujeto a la excepción de orden público,
que sería vulnerado en esta sede, por ej., cuando se trae de nombres degradantes de la
persona.
En lo relativo al cambio de apellidos de los españoles que ostenten además la nacionalidad
de otro Estado miembro de la UE, pueden cambiar voluntariamente su apellido siguiendo las
reglas de ese Estado y deberán ser reconocidos en España, siempre que no sea contrario al
orden público español (art. 56.2 LRC 2011).
V. CAPACIDAD Y PROTECCION DE LOS INCAPACES.
Dado el proceso de especialización de las materias y sus normas de conflicto, se ha

producido la detracción de numerosos supuestos del ámbito material del art. 9.1 CC de modo
que las cuestiones relativas al estatuto personal respecto del ámbito de la ley nacional han
quedado como una regla residual.
Cuando la norma se refiere a la capacidad, sin más, abarca tanto:
1. La capacidad jurídica, como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, que se
sujeta a la ley nacional.
2. La capacidad de obrar, que está matizada tanto por reglas especiales como por los
mecanismos que cada ordenamiento prevé para suplir y completar la capacidad respecto
de las personas cuando fuera necesario.

1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR.
Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el

nacimiento determina la capacidad.
En principio la ley nacional decidirá los modos de adquisición de la capacidad de obrar
(mayoría de edad y emancipación), así como los motivos de pérdida de la misma.
Realmente en el OJ español la minoría de edad es el único supuesto en el que la persona
tiene la capacidad restringida en sentido estricto, por su carácter autónomo y no
condicionado a declaración judicial.
La incapacidad que se deriva de la minoría de edad puede verse atemperada por
instituciones como la emancipación y el beneficio de la mayoría de edad aplicables a los
sometidos a patria potestad y a tutela, respectivamente, son estas situaciones intermedias
entre la menor y la mayor edad.
Las medidas de protección quedan sujetas a la ley de la residencia habitual conforme a lo
dispuesto por el art. 9.6 CC tras la reforma por la Ley 26/2015: “la ley aplicable a la protección
de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual”.
2. ALCANCE DE LA LEY NACIONAL EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE OBRAR
En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en
ciertos supuestos.
1. En primer lugar, en función de la naturaleza del acto (capacidades especiales).
2. En segundo término, por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico
(teoría del interés nacional).
3. Finalmente, cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de
medidas tuitivas, con o sin previa declaración judicial.
A) Capacidades especiales.
• La mayoría de los OJ establecen capacidades, distintas a la prevista con carácter general

para la realización de determinados actos jurídicos (ej. contraer matrimonio, adoptar).
• La conexión nacionalidad se reitera o se modula en función del acto a realizar; son las
denominadas capacidades especiales que se estudian en los temas correspondientes a
tales instituciones.
B) La excepción del interés nacional.
• Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el distanciamiento

entre el derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales. Es la llamada
excepción del interés nacional (art. 10.8 CC), en su virtud se impide que la

incapacidad establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la ley
española, invalide los contratos onerosos concluidos en España.
• De modo que la conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve
atemperada por la regla locus en la realización de determinados actos jurídicos.
• El principio de interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración
de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la
capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten más causas de incapacidad que
las previstas por la ley española como ley del lugar de celebración del contrato. Su razón
de ser ha de buscarse, pues, en la protección del tráfico jurídico.
C) Régimen jurídico de las incapacitaciones.
1. La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por determinadas causas.

Tenemos dos modelos:
1. el modelo judicial, requiere la previa declaración de incapacitación y
subsiguientes medidas sometidas a control judicial. A este modelo responde el
ordenamiento español.
2. el modelo voluntario, basado en la intervención de autoridades distintas,
generalmente notariales.
2. La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las personas

mayores de edad conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 CC. El supuesto comprende la
modificación de la capacidad y la adopción de medidas de protección. La adopción de
medidas debe hacerse según las previstas en la ley de la residencia habitual. Se añade
una previsión para el supuesto de conflicto móvil, por la que se retendrá la nueva
residencia en caso de cambio.
3. Adicionalmente se prevé la aplicación la ley española para las medidas provisionales
o urgentes cuando sean competentes los tribunales españoles (art. 9.6 CC)
La solución sigue en este punto a la contemplada por los dos Convenios de la Haya
claves en el ámbito de la protección de las incapacidades – el de protección de menores
de 1996 y el relativo a los adultos, de 2000 – al atribuir la competencia y la ley aplicable
al país de la residencia habitual de la persona menor o mayor a proteger.
4. El Convenio de la Haya de 2000, relativo a la protección de los adultos en los
supuestos internacionales, en vigor, (no ratificado por España) cambia radicalmente el
tratamiento de las incapacitaciones al desvincular de las medidas de protección la
necesidad de una declaración judicial, ya que establece como objetivo la protección sin
incapacitación judicial.

VI. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO.
La personalidad se extingue por el hecho físico de la muerte, o por la declaración de

ausencia y fallecimiento.
1. DECLARACIÓN DE AUSENCIA. En ocasiones la declaración de fallecimiento deriva no
del hecho físico de la muerte, sino de un procedimiento judicial en virtud del cual se
califica a una persona desaparecida (ausente) como fallecida. Solo tras dicha declaración
judicial tales hechos producirán efectos.
La ausencia se plantea por el problema que supone la incertidumbre sobre la existencia
de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la
capacidad de la persona. Es, ante todo, una situación que, mientras dure, exige adoptar
medidas de protección del patrimonio.
En los supuestos internacionales, se suscitan dos cuestiones centrales que deben
resolver los Tribunales españoles, cuando el desaparecido hubiera tenido su último
domicilio en territorio español o fuera español (art. 22 quater a) LOPJ).
1. En primer lugar, la declaración de ausencia (los presupuestos y efectos), estará
sujeta a lo previsto por la ley nacional del desaparecido (art. 9.1 CC). La situación
de ausencia concluye con la declaración de fallecimiento.
2. En segundo término, las medidas cautelares o provisionales, por su componente
procesal y por una razón de efectividad práctica sólo podrán adoptarse de
conformidad con la ley española (lex fori).
2. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO. Plantea, al igual que la declaración de ausencia,
varios aspectos a determinar:
Por una parte, la cuestión de la competencia judicial internacional en la materia (art.
22 quater LOPJ)
1. Aplicación de la lex fori: la autoridad judicial española competente tendrá que
resolver conforme a la ley española aspectos tan relevantes como los medios de
prueba por los que se acrediten una u otra circunstancia determinante de la
extinción de la personalidad.
2. Aplicación de la ley personal: regirá la determinación del momento o la solución
de los supuestos de conmoriencia o premoriencia, con fuertes divergencias de una
legislación a otra.
3. El R 650/2012 sobre sucesiones excluye estos supuestos de la ley rectora de la
sucesión (vid. Lección 22).

Lección 15 LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. INTRODUCCIÓN.
La inmensa mayoría de las transacciones comerciales internacionales se desarrollan

utilizando como instrumento típico la forma de personas jurídicas y, más concretamente, la
de sociedades mercantiles, de ahí la importancia de su estudio.
La complejidad del tema radica básicamente en la gran variedad de formas que las
sociedades pueden revestir para operar en el tráfico internacional y que demandan, en la
mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc.
Las tres cuestiones clásicas que se plantean las sociedades mercantiles desde la
perspectiva de esta disciplina son:
1. la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de los
litigios societarios;
2. la ley aplicable a las sociedades, o sea la determinación de su lex societatis; y
3. el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
Dada la importancia de determinados preceptos del TFUE, en especial el art. 54 TFUE, así
como la relevancia de la jurisprudencia del TJUE en este ámbito se ha de hacer referencia a
la repercusión del Derecho europeo sobre el Derecho internacional de sociedades.
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de personas jurídicas

se contempla en nuestro ordenamiento en el Reglamento (UE) 1215/2012 y en el art. 22
LOPJ.
Su art. 24.2 el R. 1215/2012 establece un foro de competencia judicial internacional exclusivo
para determinados litigios societarios.
“Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes: (…) 2. En materia
de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez
de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad
o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará
sus normas de Derecho internacional privado”.
Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración del
domicilio”, es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un estado
miembro. La razón de ser de este foro es la seguridad jurídica.
Las cuestiones que plantea la aplicación de esta norma reglamentaria:

1. El alcance de la expresión sociedad o persona jurídica. Se acepta unánimemente que

la expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación
autónoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende
que están incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las
asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad jurídica, pero
con capacidad para ser parte en un proceso.
2. La interpretación de las materias enumeradas. Las materias deben interpretarse de
forma estricta, dado que están en un precepto que regula competencias exclusivas. Por
lo que sólo opera la competencia exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su
domicilio cuando se trate a título principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber:
a. la constitución o nulidad de la sociedad;
b. la disolución de la sociedad;
c. y la validez de las decisiones adoptadas por sus órganos (acuerdos sociales).
3. La concreción del domicilio de las personas jurídicas. Para conocer de los litigios, los
órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes serán aquellos en los que la
sociedad o persona jurídica tenga su domicilio estatutario de la sociedad. Para
determinar dicho domicilio, el tribunal competente aplicará sus normas de DIPr.
Por lo que a la explotación de sucursales se refiere, el R. Bruselas I refundido contempla
un foro especial que será de aplicación cuando la persona jurídica tenga su domicilio en
un Estado miembro. En virtud de este foro, si se trata de litigios relativos a la explotación
de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, será competente el órgano
jurisdiccional que se hallen sitos (art. 7.5 R. BI ref.)
Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro, la competencia
judicial internacional de nuestros tribunales en materia de explotación de sucursales se
regula en el art. 22. quinquies de la LOPJ que dispone la competencia de los tribunales
españoles cuando la sucursal, agencia o establecimiento mercantil se encuentren en
territorio español.
4. Eficacia del foro exclusivo cuando se plantea la materia de forma incidental en el

proceso (TJUE). Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse
con carácter incidental en el proceso. Así, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en
materia de personas jurídicas no es aplicable para conocer una cuestión de incidental
que por materia habría estado sujeta al foro exclusivo, pudiendo ser dirimida por el juez
que conoce a título principal sobre la cuestión principal (ej. cuestión principal:
incumplimiento de un contrato, cuestión incidental: nulidad de este por provenir de un
acuerdo inválido según los estatutos). Esta interpretación parece es específica para este
foro exclusivo en materia de personas jurídicas, ya que para el ámbito de bienes
inmateriales (patentes, marcas, diseños y bienes análogos), el artículo 24.4 1215/2012
consagra la competencia exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado,
efectuado o tenido por efectuado el depósito, "independientemente de que la cuestión se
haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción".

III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: la lex societatis.
1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX SOCIETATIS.
Nuestro sistema jurídico se basa en la conexión de nacionalidad para determinar la ley

aplicable a las sociedades. El art. 9.11 CC establece en su primer párrafo que: “La ley
personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad...”.
El legislador emplea la conexión nacionalidad de una forma distinta en las personas físicas
de lo que lo hace en las personas jurídicas, buscando otra función. En el ámbito de la persona
jurídica la nacionalidad no actúa para identificarla como miembro de su población, sino como
un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis, de tal suerte, que una vez
determinada la nacionalidad de la sociedad, también habremos identificado su lex societatis,
esto es: la ley que rige la capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transmisión, disolución y extinción de la sociedad.
2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Dos son los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en
consecuencia determinar su lex societatis.
1. CRITERIO DE CONSTITUCIÓN. Denominado también criterio de incorporación. Según
este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado
conforme a cuyo Derecho se ha constituido, su lex societatis será la de este Estado.
Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique en un Estado distinto
de aquél conforme a cuyo Derecho se constituye.
• El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la
voluntad de los socios, ya que éstos determinan el Derecho conforme al cual quieren
constituir la sociedad. Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
o Aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación
de permanencia en el tiempo, lo cual juega a favor de los intereses de las partes
implicadas en las relaciones societarias, por ejemplo, acreedores, ya que en principio
no se verían afectados ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado. o
Asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la sociedad de la
idiosincrasia pretendida.
• Como desventajas: permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya que les
posibilita constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato
especialmente favorable a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podría
contribuir a desvirtuar la política legislativa del Estado en que la sociedad pretenda
actuar.
2. CRITERIO DE LA SEDE. De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad
será la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de

que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior,
este criterio está basado en un elemento objetivo: el lugar de la sede.
El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más
afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible
fraude de los socios en este ámbito. Aporta básicamente la protección de intereses de
terceros. Plantea por lo menos dos problemas sucesivos:
1. El primero es el relativo a la definición del término “sede”, ya que por sede puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad
sede estatutaria- como aquel otro desde el cual se efectúe la administración de la
sociedad -sede real-. A su vez, por sede “real” puede entenderse tanto este último
centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotación principal.
2. El segundo es el de la localización de dicha sede. El problema de la sede surge
en los supuestos en que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.
3. OTROS CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN. Existen otros criterios de aplicación minoritaria,
entre los que destaca el criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control.
Este modelo particular ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos
bélicos, ya que mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de
una sociedad determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.
3. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL SISTEMA ESPAÑOL

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una
sociedad es una cuestión muy polémica en nuestra doctrina, ya que el art. 9.11 CC no
incluye ningún elemento o circunstancia que lo concrete.
El art. 28 CC es el precepto que con carácter general regula la cuestión. En su primer
párrafo dispone: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y
domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el
concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código...”
La interpretación literal del este precepto exigiría la concurrencia cumulativa de dos
circunstancias concretas para considerar española una sociedad: tanto la constitución
conforme al Derecho español como que esta tenga su domicilio en España.
Este criterio, si bien ha sido asumido mayoritariamente por nuestra doctrina y

tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia, ha sido también criticado, y objeto de
revisión por las contradicciones a las que conduce.
En efecto, si atenemos cumulativamente a ambos criterios resultaría que serían personas
jurídicas españolas solo las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en
España, y las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su
domicilio en España; Por el contrario, serían personas jurídicas extranjeras las
constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.

Es decir, que nos encontramos ante la absurda circunstancia de que, al aplicar este doble
criterio, habría de concluirse que tanto las sociedades constituidas conforme al Derecho
español y con domicilio en el extranjero, como las sociedades constituidas conforme
al Derecho extranjero y domiciliadas en España, serían personas jurídicas sin lex
societatis.
1. SOLUCIÓN: EL CRITERIO DE CONSTITUCIÓN. Con el fin de solventar esta
incoherencia se propone una reinterpretación del art. 28 CC, en virtud de la cual se
deduciría que este precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme
al Derecho español.
Así la exigencia de domiciliación en España que este precepto contempla, debe
entenderse como una exigencia material implícita a la constitución, conforme al Derecho
Español, y no como una exigencia conflictual cumulativa.
Con esta interpretación, refrendada tanto en nuestro Código de comercio (a sensu
contrario en su art. 15) como en las más recientes resoluciones de la DGRN, el término
domicilio del art. 28 CC, se referirá al domicilio estatutario, que es el que ha de
localizarse en España y no al domicilio de la sede real.
En conclusión, parece razonable admitir que el criterio que acoge el OJ español para
determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
2. SOCIEDADES DE CAPITAL. Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital,
la concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es
controvertido. Ello se debe a que la letra de los arts. 8 y 9 LSC parece indicar que, para las
sociedades de capital rige el criterio de la sede real. De aceptar esta interpretación, sería
incompatible con el criterio de constitución.
En cambio, si interpretamos que para que una sociedad de capital disfrute de
nacionalidad española basta con que ésta tuviese su domicilio estatutario en España
sin importarnos la ubicación de la sede real se salvaría la mencionada incompatibilidad.
El problema, no obstante, es que el art. 9.2 LSC exige que las sociedades de capital cuyo
principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deben tener
su domicilio en España.
Para salvar esta posible contradicción se propone una restricción del ámbito de
aplicación de este inciso, limitando su aplicación (criterio de sede real) a aquellos
supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en España.
De este modo, si la sociedad operase en otros Estados, su constitución bajo una ley
extranjera debería ser posible, y ello aun cuando el establecimiento principal estuviese
en España. Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE en la materia.
Concluiremos en que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para
concretar la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de
capital en particular, es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, de una
interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables, se deduce que el criterio

escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica
es el criterio de constitución.
Criterio que no impide que el OJ español contemple una serie de normas materiales
especialmente, art 9.2 LSC- de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo
societario concreto.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS.
El articulo 9.11 in fine destaca que en todo lo relativo a capacidad, constitución,

representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción rige la ley personal
de la persona jurídica.
Esta enumeración es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un régimen
unitario a los problemas planteados por la constitución, funcionamiento y extinción de todas
las personas jurídicas.
Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito de
aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad (capital, número
mínimo de socios...), objeto social, denominación y sede, obligación de inscripción registral,
derechos y obligaciones de los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los
administradores, régimen de los actos ultra vires llevados a cabo por sus órganos,
representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte… etc.
Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de las
personas físicas y jurídicas está regulada en nuestro Derecho en el art. 10.11 CC, en virtud
del cual la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de
órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde
se ejerciten las facultades conferidas.
IV. RECONOCIMIENTO.
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico, mediante el cual

se trata de determinar si una sociedad válidamente constituida en un Estado, puede ser
aceptada con tal en otro Estado. Es decir, se trata de determinar si el derecho del foro
reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la consideración de
española.
En nuestro OJ opera el llamado reconocimiento automático, en el sentido de que no es
necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. De hecho, se permite con carácter general, que los extranjeros y las
Compañías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en España (art 15 C.Com.).
Sin embargo, pese al reconocimiento automático de las sociedades extranjeras, puede
exigirse que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos, dependiendo de la
forma en que pretendan operar en nuestro mercado. En determinados casos la inscripción

en el Registro mercantil será un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere
en el tráfico interno.
Se exigirá la inscripción en el Registro Mercantil cuando la sociedad extranjera crea

sucursales en nuestro país (art. 81.1.k del RRM).
La exigencia de inscripción está justificada plenamente ya que así se equiparán las
sociedades extranjeras con las españolas, que también están obligadas a dicha inscripción.
Además, se garantizan los derechos de terceros (publicidad) y se aporta seguridad jurídica
a las transacciones mercantiles.
En relación al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que ha quedado definido
claramente por la Resolución de la DGRN (29/2/1992), según la cual:
• El objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.
• La inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad
extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro mercantil español.
• El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está
efectivamente constituida conforme a su propia legislación.
• Las sociedades extranjeras a las que se refiere el art. 81.1 RRM no tienen por qué
coincidir con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español.
No se exigirá inscripción en el Registro mercantil si la sociedad extranjera únicamente
pretende realizar determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales
españoles.
V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL DE SOCIEDADES.
Lógicamente, lo que establezcan las disposiciones de Derecho europeo en este ámbito

prevalecen sobre todo lo dicho hasta aquí. De este modo, y desde la perspectiva de la libertad
de establecimiento consagrada en el TFUE, el ámbito del reconocimiento de sociedades se
percibe con especial intensidad en el juego del Derecho europeo.
Especialmente relevante en este contexto es el art. 54 TFUE: "Las sociedades constituidas de
conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o
centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos
de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los
Estados miembros".
• Un primer sector doctrinal considera que esta es una norma que carece de contenido
conflictual, sino que tiene como finalidad exclusiva la de concretar el ámbito de
aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas. Desde
esta óptica, lo único que pretendería garantizar este artículo sería el establecimiento
secundario de una sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable.
• Un segundo sector doctrinal entiende que es una norma de carácter conflictual, porque
para que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias,

bastaría con que se diesen las conexiones que recoge la norma, o sea, bastaría con que
se hubiera constituido conforme al Derecho de un EM y además tuviese en alguno de
ellos su sede real (sin que sea necesario que ambas circunstancias coincidan en el
mismo EM).
Tras las sentencias del TJCE en los asuntos Centros y Uberserring la balanza parece
inclinarse definitivamente del lado de este segundo sector.
El tribunal europeo afirma que los art. 49 y 54 TFUE se oponen a que un EM deniegue la
inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación
de otro EM, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial,
cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su
actividad en el EM en que dicha sucursal se encontrara establecida.
No obstante, el tribunal advierte que esta interpretación no excluye que las autoridades del
EM afectado, puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes,
(tanto respecto de la sociedad como de sus socios) si se demuestra que en realidad lo que
pretenden es, mediante la constitución de una sociedad, eludir sus obligaciones respecto de
los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.
Así, de la sentencia Centros se infiere que un EM estará obligado a reconocer una sociedad
que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de EM, con independencia de la
ubicación de la actividad real que desarrolle la sede principal.
Esta conclusión tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el criterio de
sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como España, que contemplen el
criterio de constitución.
El propio TJUE en su sentencia Uberserring extiende su jurisprudencia a aquellos supuestos
en que uno de los EM implicados siga el criterio de sede real, por lo que puede afirmarse
que en la medida en que la aplicación de dicho criterio conduzca a no reconocer las
sociedades constituidas conforme al Derecho de otro EM, es incompatible con el Derecho
Europeo.
Según el TJUE la libertad de establecimiento tiene sus límites, tal y como concluyó en su
sentencia Daily Mail, de modo que un traslado de la sede de la sociedad constituida
conforme al derecho de un EM a otro EM exigirá un cambio de la lex societatis (una
transformación de la sociedad).
En lo que respecta a dicha transformación, se aplicará el derecho interno del EM de
acogida, en lo referente a su normativa sobre transformaciones internas que regulan la
constitución y funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y
un inventario de activos.
Entre los logros más significativos en el proceso de armonización, cabe destacar, por
ejemplo, el Reglamento (CE) 2157/2001, del Consejo, por el que se aprueba el Estatuto de
la Sociedad Anónima Europea (SE) (L 294 de 10 noviembre de 2001)

Lección 16 MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO O REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN.
Los modelos de familia y su regulación en cada ordenamiento jurídico estatal constituyen uno
de los escenarios tradicionalmente propicios al surgimiento de problemas de Derecho
internacional privado.
• La perspectiva de las soluciones DIPr, los cambios sociales y los principios inspiradores
del sistema se manifiestan en dos vertientes.
1. Considerando el carácter de derecho fundamental del ius nubendi (art. 32 CE), las
normas reguladoras de la forma de celebración del matrimonio se rigen
alternativamente por dos conexiones: la tradicional regla del lugar de celebración
del acto o locus regit actum y la ley personal de cualquiera de los contrayentes.
Ello evita en gran medida que el acto resulte nulo por defectos formales.
2. La ley aplicable a la capacidad nupcial y al consentimiento se rige por la ley
personal de cada contrayente (ley de la nacionalidad 9.1 CC), y ello bajo el control
de la autoridad competente para instruir el expediente matrimonial previo, o por el
encargado del RC en la inscripción registral.
A lo que cabe agregar una cuestión especifica relativa a las uniones de hecho y a las uniones
registradas, cuya calificación y ley aplicable habrá de determinarse, en vista de la laguna
regulatoria en el sistema autónomo de DIPr.
II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS.
Algunos datos de la realidad social y normativa permiten contextualizar los problemas y las
reacciones del ordenamiento jurídico español y europeo para dar respuesta a los problemas
de tráfico jurídico externos o situaciones privadas internacionales.
1. MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL.
A partir de la CE de 1978, España deja de ser un Estado confesional católico, ya que ninguna
confesión tendrá carácter estatal, y los poderes públicos mantendrán relaciones de
cooperación con la iglesia católica y las demás confesiones (art. 16.3 CE). Esta afirmación
tiene su reflejo en las normas de DIPr español relativas a las formas admitidas de celebración
de matrimonio y a la competencia para su celebración.
• La familia con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial es merecedora
de la protección social, económica y jurídica que los poderes públicos han de asegurar
y los hijos son iguales ante la ley con independencia de su filiación.

Asimismo, las uniones de hecho son legalmente admitidas y el matrimonio entre personas
del mismo sexo está reconocido en nuestro OJ (art. 44 CC), hecho que tiene su reflejo en la
dimensión del DIPr, sobre en caso de leyes extranjeras que no lo admitan, y que podrían ir
en contra el Orden público internacional español.
2. CONTEXTO MIGRATORIO Y SURGIMIENTO DE NUEVOS MODELOS DE FAMILIAS.
El aumento de la migración familiar hacia nuestro país, y los consiguientes procesos de

reagrupación familiar, trae como resultado la convivencia de nuevos modelos de familia, en
ocasiones ajenos al tradicional modelo occidental.
Ejemplo paradigmático de ello lo encontramos en el derecho islámico, donde instituciones
como la poligamia, la dote o la kalafa o el repudio hacen acto de presencia en la práctica
española cuando, debido a la ley persona, ha de aplicarse este u otros derechos a la
capacidad y al consentimiento matrimonial.
Por ello se dan controles de verificación de capacidad y consentimiento de los contrayentes
para la inscripción del matrimonio islámico (celebrados o no en España), así como de la
aplicación del derecho extranjero, para el que opera el límite del Orden Público Internacional
español (art. 12.3 CC).
El fenómeno conocido como internacionalización de la familia que viene dado por que hoy
en día son más frecuentes las familias mixtas y transnacionales con alta movilidad
transfronteriza.
El control de estos matrimonios, a fin de evitar su utilización para eludir normas de extranjería
y nacionalidad se lleva a cabo según proceda en el expediente matrimonial, que es previo a
la inscripción registral, o en el expediente consular, previo a la expedición del visado por
reagrupación familiar.
La simulación del matrimonio provocará, bien la no inscripción del matrimonio en el Registro
Civil y, en su caso, la no obtención del visado o la no renovación de las perspectivas
autorizaciones de residencia.
3. CONTEXTO EUROPEO Y LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS.
La libre circulación de personas entre estados ha propiciado una intensa acción del legislador
europeo. El R. 1215/2012 excluye de su ámbito de aplicación, entre otras materias, el estado
civil y el derecho de familia.
• En cuanto a la ley aplicable a la celebración del matrimonio sabemos que la UE
carece de competencias para su regulación, ya que tales normas (capacidad,
consentimiento y forma) pertenecen al estado civil, y por tanto habrá de acudirse a las
normas autónomas españolas de DIPr.
• En relación a otras cuestiones del derecho de familia, el legislador europeo ha llevado
a cabo un intenso proceso unificador, aunque fraccionado:

✓ R.2016/1103. Efectos del matrimonio y régimen jurídico

✓ R.2019/1111. Crisis matrimoniales: CJI, reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. R.1259/2010. Crisis matrimoniales: ley aplicable.
✓ R. 2019/1111. Responsabilidad parental (CJI y reconocimiento de decisiones
extranjeras. R.4/2009. Obligación de alimentos.
✓ R.650/2012. Sucesiones internacionales.
Si bien la validez de un matrimonio es una materia exclusiva de los EM, no cabe la negativa
de un EM a reconocer efectos a la relación familiar subyacente a los únicos efectos de
conceder un derecho de residencia, por ser contrario al derecho de la UE.
III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
La ley 30/1981 modificó el modelo (matrimonio católico) incorporando un único matrimonio

con varias formas, en función de dos variables:
o El carácter civil o religioso de la autoridad ante la que se manifiesta el
consentimiento
o El lugar de prestación del consentimiento, que puede ser en España, según la ley
personal de cada contrayente o en las formas previstas en el CC, o puede ser en
extranjero, ante la autoridad competente según la ley del lugar de celebración.
La Ley 15/2015 ha dado una nueva redacción de los arts. 49 y 50 CC relativos a la forma del
matrimonio y art. 51 CC relativo a la autoridad competente para verificar los requisitos de
capacidad y dispensa y para celebrar el matrimonio.
En la perspectiva del DIPr español, aunque encontremos una solución respecto de las
autoridades competentes para verificar el consentimiento y celebrar el enlace, no sucede lo
mismo con las soluciones para la determinación de la ley aplicable a la capacidad y al
consentimiento matrimonial, que carece de regla especifica.
El examen de las soluciones lo estructuramos en torno a las siguientes vertientes:
1. LEY APLICABLE DE LA CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.
En el DIPr español no existe norma de conflicto que regule de modo específico la ley aplicable
a la capacidad matrimonial, por lo que queda subsumida en lo dispuesto con carácter general
por el art. 9.1 CC.
De este modo, la capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley nacional de cada
contrayente en el momento de la celebración del matrimonio. Ello suscita diversas cuestiones
prácticas:
1. ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿A qué cuestiones se aplica la ley nacional? El
ámbito de la ley rectora abarca los impedimentos para contraer matrimonio y las posibles
dispensas a los impedimentos (autoridad competente y ley aplicable).

o Los impedimentos: pueden ser unilaterales (afectan solo a uno solo de los
contrayentes) o bilaterales (afectan a ambos contrayentes). Cabe o bien aplicar
de forma distributiva sus respectivas leyes nacionales, o bien aplicar la ley nacional
del contrayente que establezca el régimen más estricto (esta última tiene más
apoyo).
o La autoridad que puede otorgar la dispensa a los impedimentos: El Convenio
CIEC 1964, tendente a facilitar el matrimonio en el extranjero (aplicable en:
Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Países bajos y Turquía) determina que
las autoridades del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones
previstas por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a esta dispensa de los
impedimentos matrimoniales establecidos por tal ley. Estas autoridades serán las
que, en virtud de la legislación interna, tuvieren competencia para conceder las
mismas dispensas a sus nacionales. (ver ejemplos pág. 349 manual).
2. ¿Cuándo no se aplica la ley nacional a la capacidad nupcial? Obviamente por la
acción del OPI (ej. leyes que prohíben el matrimonio por razones religiosas, o que
permitan el matrimonio entre hermanos o entre niños). Resultan especialmente
relevantes:
1. Impedimento de ligamen y matrimonio polígamo. El OPI español intervendrá si el
matrimonio poligámico se pretende celebrar en España impidiendo la aplicación de
leyes extranjeras que lo permitan y aplicándose subsidiariamente a la capacidad
nupcial la ley española. En este sentido, el impedimento de ligamen hará imposible en
España contraer un segundo o sucesivo matrimonio sin la disolución de los anteriores,
aunque la ley personal del contrayente extranjero lo permitiese.
▪ En cambio, si el matrimonio poligámico se ha celebrado en un país extranjero, nos
encontramos en el plano del reconocimiento de efectos, no en el de ley aplicable, y
habrá que estarse al caso concreto para saber si el Orden público constitucional
queda o no vulnerado por la existencia de un matrimonio poligámico.
▪ El repudio islámico tiene un tratamiento específico, va en contra del OPI, y no tendría
efectos en el derecho español (la mujer seguiría careciendo de capacidad nupcial
por ligamen), pero excepcionalmente puede producir efectos en España si es la
mujer la que insta el exequatur, pues ello significa que acepta la disolución del
matrimonio.
2. Capacidad nupcial y matrimonio entre personas del mismo sexo o cuando el

contrayente ha obtenido cambio legal de sexo. La ley 13/2005 reinterpretó el art.
44 CC y estableció que: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Código”; y “el matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
La Res. Circular DGRN 2005 establece la competencia de la autoridad española
para la celebración de estos matrimonios con independencia del sexo de los
contrayentes y de su nacionalidad. En estos casos, por tanto, el hecho de que la ley
personal de los contrayentes no les otorgue capacidad nupcial será irrelevante,

puesto que al ser contrario al OP internacional, deberá ser descartada a favor de la

ley española que si permite estos matrimonios.
3. Capacidad nupcial del cónyuge divorciado ¿Qué ley se aplica?

1. Si se trata de español divorciado en el extranjero: debe obtenerse el
reconocimiento de la sentencia dictada por la autoridad extranjera e inscribir en el RC
español. La capacidad nupcial se recupera en el momento en que se dictó dicha
sentencia. Si el español ya divorciado se casara nuevamente antes de que esa
sentencia sea reconocida en España, ese segundo matrimonio no podrá acceder al
RC en tanto no se inscriba previamente la sentencia extranjera de divorcio.
2. Si se trata de extranjero divorciado en España: la sentencia española extranjera no
accede al RC español salvo
▪ cuando sea como prueba del estado civil del cónyuge divorciado, basta probar
existencia de sentencia extranjera de divorcio
▪ en el supuesto de que esa persona desee celebrar nuevo matrimonio en España,
debe aportarse sentencia de divorcio extranjera legalizada y traducida.
3. Si se trata de extranjero divorciado en el extranjero: en principio, la sentencia
extranjera no accede al RC español, hará prueba de la existencia del divorcio si está
debidamente traducida y legalizada, y deberá aportarla si quisiera contraer matrimonio
en España. Su capacidad nupcial se regirá por su ley personal.
2. LEY APLICABLE AL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
El consentimiento matrimonial es uno de los requisitos fundamentales para que el matrimonio

sea válido. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, resultando de su ausencia, la
nulidad del matrimonio (art. 73 CC).
En el plano convencional, el art. 1.1 de la Convención de Nueva York 1962 sobre
consentimiento y edad para contraer matrimonio lo prohíbe, al señalar que no podrá
contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por estos en persona, después de la debida publicidad, ante autoridad
competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
En el plano del DIPr tampoco existe una norma de conflicto que regule de modo específico
la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Al tratarse de una cuestión que afecta al estado
civil de la persona, la doctrina se inclina por la aplicación del art. 9.1 CC, en consecuencia,
cabe decir que el consentimiento matrimonial de cada contrayente debe regirse por su
respectiva ley nacional en el momento de la celebración del matrimonio.
Algunas preguntas pueden plantearse en relación con la ley aplicable al consentimiento
matrimonial:
• ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿a qué cuestiones se aplica la ley nacional? la
ley nacional va a regir, respecto de cada contribuyente: si el consentimiento es real o
aparente, los vicios del consentimiento, los efectos de los vicios del consentimiento, el
plazo para el ejercicio de las acciones y las personas legitimas para ello.

• ¿Cuándo no se aplica la ley nacional al consentimiento matrimonial? En principio,

obviamente, por la acción del orden público internacional (art. 12.3CC).
▪ Si el consentimiento está viciado o es simulado, esto es, no se presta de forma
voluntaria y libre, se rechazará la inscripción registral, aunque la ley extranjera no
sancione el consentimiento viciado como causa de nulidad.
▪ ¿Pero, cualquier matrimonio concertado por terceros es nulo en toda circunstancia?
El asunto capital aquí no es tanto la intervención de un tercero, que no produce la
nulidad del casamiento, sino que se respete la voluntad de los contrayentes sin que
se realice presión alguna sobre el consentimiento. La consecuencia de estos arreglos
o matrimonios por encargo permitidos por la ley personal no debería cambiar la
exigencia del consentimiento.
▪ Comprobada que sea la ausencia del consentimiento, la consecuencia no puede ser
otra que decretar por la autoridad competente que la unión es simulada y no cabe su
inscripción registral. No obstante, en la práctica registral, la autoridad competente
decreta la no inscripción porque el matrimonio es nulo, circunstancia que es
competencia judicial.
▪ Hay que recordar que el TS ha declarado que la falsedad en la prestación del
consentimiento matrimonial no es un ilícito penal (STS 2017).
3. LEY APLICABLE A LA FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
La celebración del matrimonio es un acto solemne en el que el consentimiento ha de

adecuarse a determinadas formas y ha de estar presente una autoridad.
Existe una relación muy estrecha entre la autoridad que interviene en el acto de celebración
y la forma legalmente prevista para el mismo. Cuando una norma designa la autoridad
competente está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del ordenamiento
que ha otorgado tal poder a la autoridad designada, y, al contrario, la designación de la ley
aplicable a la forma indica simultáneamente la autoridad competente para celebrar el
matrimonio.
Los arts. 49 y 50 CC establecen la validez formal en atención a que el lugar de prestación
del consentimiento los sea en España o en el extranjero.
A) Matrimonio celebrado en España entre españoles o por español con extranjero.
Art. 49CC: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º en
la forma regulada en este Código. 2º en la forma religiosa legalmente prevista”.
La referencia a la forma regulada en este código apunta al matrimonio en forma civil y remite
a la autoridad competente para autorizar el matrimonio, ya que, si el matrimonio no se
celebra ante la autoridad competente o sin la presencia de testigos, será nulo.

Son autoridades españolas competentes para celebrar el matrimonio en España (art. 51 CC)
el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien
éste delegue y (2) El LAJ o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea
competente en el lugar de celebración.
La referencia a la forma religiosa legalmente prevista en España apunta a la eficacia civil de
los matrimonios religiosos en España. El vigente art. 60.1 CC reconoce efectos civiles de
matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico y a los realizados en
cualquiera de las otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el
Estado y las confesiones religiosas (evangélica, israelita e islámica)
B) Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros.
Art. 50 CC: si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en

España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la estabilidad por
la ley personal de cualquiera de ellos.
Al hablar de la ley personal de cualquiera de ellos indica que los contrayentes extranjeros
pueden elegir, en España la ley aplicable a la forma de celebración de su matrimonio.
Pueden celebrar el enlace en la forma prescrita para los españoles en el CC (civil o religiosa)
o en la forma legalmente prevista en la ley nacional de cualquiera de ellos.
Podría admitirse, por tanto, el matrimonio consular (ante funcionario consular acreditado en
España), si se respetan las exigencias formales establecidas en el derecho extranjero, y
también se admitiría en las formas religiosas previstas en la ley nacional de cualquiera de
ellos, aunque dicha forma no sea admitida en España.
No está admitido que un español celebre matrimonio en España en forma religiosa prevista
en la ley nacional del contrayente extranjero si está forma no está prevista en la ley española,
pero, si ambos son extranjeros, este límite no opera.
C) Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y extranjero.
Cualquier español podrá contraer matrimonio también fuera de España, pudiendo hacerlo
con las formas previstas en el derecho español, o elegir celebrar su matrimonio con arreglo
a la forma establecida por la ley del lugar de celebración y ante las autoridades del país de
que se trate (lex loci celebrationis).
En cuanto a la validez formal del matrimonio contraído en país extranjero conforme a la lex
loci celebrationis, dos consideraciones pueden plantearse en la inscripción registral:
• En el caso de que esta exija certificado de capacidad matrimonial como cuestión
de validad ¿Qué autoridad lo expide? Puede suceder que la autoridad española haya
de certificar la capacidad matrimonial del cónyuge español cuando lo exija la ley de la
autoridad extranjera interviniente (se estará a lo dispuesto en el Convenio de Múnich
1980). Las Autoridades encargadas para expedir son: LAJ, Notario, encargado del RC, o
diplomático o consular del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

• Si el matrimonio celebrado en el extranjero es conforme a la lex loci, ¿Qué

autoridad lo constata? La autoridad española también ha de comprobar que la forma
de celebración del matrimonio concernido tiene efectos en el país de su celebración.
Esto se verifica en el momento de la inscripción. Si la lex loci admite efectos a ese
matrimonio, también será formalmente válido en España.
D) Matrimonio consular.
Se distingue tres supuestos:
• Para la validez del celebrado ante Cónsul español acreditado en el país de

celebración se exige que:
o Las leyes y reglamentos del Estado receptor no se opongan a ello
o Al menos uno de los contrayentes esté domiciliado en la demarcación consular
correspondiente. o Al menos uno de los contrayentes tenga nacionalidad española
o El estado receptor permita que esté autorice la celebración de matrimonio
consular en su territorio, si uno de los contrayentes es nacional del Estado receptor.
• Para la validez del celebrado ante cónsul extranjero en un tercer país. Es una
cuestión que se rige por la lex loci celebrationis, siendo preciso que el Estado donde se
celebre no prohíba el matrimonio consular (Convenio Viena 1963).
• Para la validez del celebrado en España ante Cónsul extranjero, ha de tenerse en
cuenta:
o La legislación del cónsul extranjero acreditado en España ha de reconocerle
autoridad para celebrar matrimonio. o Ninguno de los contrayentes puede ostentar
la nacionalidad española en el momento de la celebración.
E) Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero y matrimonio sin forma.
El DIPr no contempla esta situación, que ha de ser integrada por la vía del art. 11CC (ley
aplicable a la forma de los actos) o bien, como mantiene de forma unánime la doctrina, por
aplicación analógica del art. 50 CC.
Su interés se plantea sobre todo en un momento posterior, ya sea porque su validez se
suscite ante un juez español como una cuestión previa a la causa principal, o para inscribirse
a posteriori cuando uno de los contrayentes haya adquirido la nacionalidad española.
Cuestión diferente se plantea con los llamados matrimonios sin forma. Ciertos sistemas
jurídicos anglosajones admiten los matrimonios “consensuales” o “informales”. Son uniones
establecidas sin intervención de Autoridad, en virtud de una posesión de Estado o by
habitation and reputation. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones fueran
admitidas por la lex loci ya que no afectarían al orden público español. También serían
considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges, siendo ambos
extranjeros, los permitiera.

4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL MATRIMONIO.
En nuestro OJ, la inscripción en el RC no es constitutiva (los efectos del matrimonio derivan

del hecho mismo de la celebración), pero es preceptiva para que el matrimonio produzca
plenos efectos jurídicos. Así, el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos
de buena fe por terceras personas (art. 61 CC).
Los 3 presupuestos de validez del matrimonio, (capacidad, consentimiento y celebración ante
una autoridad competente) son objeto de control o verificación cuando el matrimonio deba
inscribirse en el RC.
¿Qué matrimonios deben inscribirse en el RC español? En el RC constaran “los hechos y
actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en
territorio español” y también los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España,
cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho español.
El régimen jurídico de la inscripción del matrimonio se estructura en torno a 2 ejes:
A) Autoridades territorialmente competentes.
El art. 10 de la ley 20/2011: “cualquiera de las oficinas generales del RC con independencia
del lugar en el que se produzcan los hechos a actos inscribibles. Si se producen en el
extranjero, la inscripción se solicitará y, en su caso, se practicará en la oficina Consular de la
circunscripción correspondiente. En este último caso, la inscripción también se podrá
solicitar y practicar en cualquiera de las Oficinas Generales”.
Los matrimonios celebrados en extranjero por españoles quedaran inscritos en el registro

consular del lugar de celebración (art. 68.1RRC), o, excepcionalmente en el Registro Central
Civil.
Si se celebra ante autoridad española, esta autoridad extenderá la inscripción o el acta
inmediatamente después de la celebración. Si el matrimonio se celebra ante autoridad
religiosa, la inscripción se practicará con la simple presencia del certificado de la iglesia.
B) Título inscribible.
En la inscripción del matrimonio se presenta un documento que va a servir de título para

acceder al RC; título cuya eficacia se sujeta a derecho español.
Si se ha celebrado en el extranjero, la inscripción de este se puede activar, o bien
presentando la certificación extranjera o, en su defecto, a través del expediente registral.
• Inscripciones que no requieren formación de expediente. La inscripción de
matrimonio procederá siempre que no haya duda sobre la realidad del hecho y su
legalidad conforme a la ley española. Se inscribirán los matrimonios que consten en
cualquiera de estos documentos:

1. Acta levantada por encargado o funcionario competente para autorizar el

matrimonio del que se halle en peligro de muerte
2. Certificación expedida por la Iglesia o confesión cuya forma de celebración esté
legalmente prevista como suficiente por la ley española.
3. Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración.
4. Certificación expedida por funcionario competente acreditativa del matrimonio
celebrado en España por dos extranjeros cumpliendo la forma establecida por la
ley personal de cualquiera de ellos.
• Inscripciones que requieren formación de expediente. Si el título documental o
certificación que se adjunta no es suficiente para acreditar la validez formal de la
celebración, así como la ausencia de vicios en el consentimiento o la inexistencia de
impedimentos, se requiere la formación de un expediente.
Art. 257 RCC En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud
de expediente, en el que se acredite debidamente la celebración en forma del
matrimonio y la inexistencia de impedimentos. Este precepto prevé la práctica de un
expediente “supletorio” en los casos en los que hay duda sobre la realidad del hecho o
su legalidad.
En todo caso, es expediente previo se requiere siempre en los matrimonios celebrados
en la forma evangélica, hebraica e islámica (así lo disponen sus respectivos acuerdos).
El encargado del RC comprobara la celebración en forma (fecha, lugar, hora, identidad
de los contrayentes) y la inexistencia de impedimentos.
IV. UNIONES DE HECHO Y UNIONES REGISTRADAS
Los arts. 32 y 39 CE obligan al Estado a la protección de la familia y consagra el derecho a

contraer matrimonio, respectivamente. El TC ha interpretado en numerosas sentencias que
matrimonio y convivencia matrimonial no son realidades equivalentes y, por tanto, su
regulación no ha de ser similar.
Matrimonio y unión de hecho son situaciones distintas, pero alguno de los problemas que
suscitan pueden ser parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del fallecimiento
de uno de sus integrantes).
Así, el TS, aun entendiendo que en este tema no pueden aplicarse las normas relativas al
matrimonio, sin embargo, ha aplicado normas relativas a instituciones del Derecho civil para
solucionar problemas que se han planteado en parejas de hecho.
En el plano del DIPr español de fuente interna no existe una norma de conflicto
específica que proporcione respuesta a los problemas de tráfico jurídico externo de las
parejas no casadas. No obstante, la regulación civil y administrativa de las parejas de hecho
ha tomado asiento en la legislación de casi la totalidad de CCAA.
Pese a ello, la coexistencia de estas leyes autonómicas de parejas de hecho y de los distintos
modelos de familia no está resuelta. En puridad, y a diferencia de algunos países de nuestro

entorno, no existe en nuestro OJ un estatuto unitario que obligue a las partes en sus
relaciones de derecho civil entre ellas o frente a terceros, y ello sin perjuicio de que, en
lo que respecta a los efectos jurídicos de esta realidad familiar, la Administración española
les reconozca algunos efectos como “situaciones de convivencia básica”. En el ámbito del
DIPr suelen plantearse dos tipos de problemas:
1. PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN.
Dar una respuesta a esta realidad familiar tiene difícil encaje, dado que junto a las definiciones
que proporcionan las leyes autonómicas para las parejas registradas, disponemos en el
ámbito de la UE de una definición propia para las uniones registradas en el ámbito del R.
2016/1104 en cuyo art 3 define la unión registrada como: “régimen de vida en común de dos
personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple
las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación”.
En el espacio europeo, la existencia, validez y reconocimiento de parejas de hecho queda en
manos de los estados miembros pues el R. 2016/1104 excluye esta cuestión de su ámbito de
aplicación material.
Una vez entre en vigor el Convenio de Múnich de 2007, en España se reconocerán las parejas
en Portugal, y progresivamente, las registradas en los países que se adhieran al Convenio de
la CIEC.
2. LEY APLICABLE A LA CONSTITUCIÓN DE LAS UNIONES REGISTRADAS: LAGUNA

LEGAL Y POSIBLES SOLUCIONES.
Doctrinalmente no hay unanimidad en relación a las posibles soluciones conflictuales para

las parejas de hecho o uniones registradas.
• La tesis mayoritaria parte de la premisa de que estamos ante un modelo de familia, y
que, por lo tanto, en ausencia de normativa específica, debería aplicarse el art. 9.1 CC
por ser el percepto que determina la ley aplicable a los derechos y deberes de
familia. De este modo, se descarta aplicar la normativa referente al matrimonio, o a los
contratos.
• Otra propuesta mayoritaria aboga por sujetar la ley aplicable de la unión registrada
al derecho del país de su constitución o registro. La ley así designada regiría la
existencia de la pareja, las relaciones personales entre los convivientes y la disolución
de la pareja. Si la pareja no estuviera registrada o inscrita, se aplicaría lo dispuesto en el
art. 9.1 CC.
• Otra perspectiva de solución enfoca la respuesta como una situación en la que
existe el problema de la “cuestión previa”.
La cuestión en debate habrá de ser solucionada mediante el siguiente
razonamiento:

Como punto de partida, el R. 2016/1104 no resuelve la ley aplicable o ley rectora de la

existencia y/o validez de la unión registrada, cuestión que se deja a las legislaciones
nacionales de los EM. Para España, al carecer de regulación expresa, la determinación
de ley aplicable a la constitución o existencia de la unión registrada o pareja de hecho
puede plantearse a título principal o a título incidental.
Por ejemplo, denegación de una pensión de viudedad a la pareja de hecho del causante,
ambos de nacionalidad uruguaya y residencia en España. Según la LGSS (norma
española aplicable en materia de seguridad social) el reconocimiento de la pensión a
parejas no registradas se debe acreditar haber otorgado un documento público de
convivencia, que en este caso no se aportó. En el recurso, se argumenta que según la
ley uruguaya (la de su nacionalidad 9.1 CC) se admite la existencia de la parejas o unión
si se acredita 5 años de convivencia. Ello posibilitaría el cobro de la pensión española.
Ahora bien, no existe un único modelo de pareja de hecho. La solución pasaría por
discriminar ante qué unión o pareja registrada estamos.
• Si se trata de una pareja registrada, está formalizada mediante acto público. Se trata
de un nuevo estado civil creado formalmente y alternativo al matrimonio. Existen por
tanto normas sobre su formación y reconocimiento. La cuestión previa podría resolverse
mediante el método de reconocimiento (solución adoptada en el Convenio CIEC 2007).
• Si se trata de una unión que tiene un reconocimiento legal. Existe una ley que regula,
ya sea una ley autonómica (interna) o una ley extranjera. En ausencia de norma de
conflicto expreso, se podría seguir o bien la solución del art. 9.1 CC (ley personal = ley
de la nacionalidad) o bien optar por la ley de la residencia habitual común.
• Si se trata de una unión libre pura (concubinato = unión de hecho). Aquí la doctrina
se decanta por seguir, o bien la ley de la residencia habitual o bien acudir a la ley que
regulara sus efectos.
Por ejemplo, si lo que se pretende es el cobro de alimentos y se planteara a título incidental la
existencia de la unión de hecho pura, no acudiríamos al art. 9.1 CC, sino que acudiríamos para
resolver la cuestión previa “a las mismas conexiones que favorecen el reconocimiento de
alimentos al acreedor” (Protocolo de La Haya 2007).
Finalmente, y pese a que el debate no esté cerrado, la unificación de las normas de CJI, de
reconocimiento y ejecución y de ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones
registradas mediante el R.2016/1104 es un paso muy relevante en la medida en que ofrece
una definición europea de unión registrada, y facilita el reconocimiento de sus relaciones
patrimoniales en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

Lección 17 LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES Y DE LAS UNIONES REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN.
Este tema analiza las consecuencias económicas del matrimonio y de las uniones registradas.
Su regulación se ha realizado de forma simultánea en dos reglamentos en los que se abordan
la dimensión procesal y la relativa a la determinación del derecho aplicable: R. 2016/1103
relativo a los regímenes económicos del matrimonio y el R. 2016/1104 sobre los efectos
patrimoniales a las uniones registradas
• RELACIONES PERSONALES. Se entiende que el matrimonio da lugar a una comunidad
de vida presidida por el principio de igualdad entre los cónyuges (art.66CC) y unos
deberes recíprocos personales (respeto mutuo, ayuda y socorro, de convivencia, de
actuar en interés de la familia, compartir responsabilidades domésticas), que si bien, no
pueden excluirse por voluntad de las partes, tampoco generan obligaciones exigibles, y
por tanto es complicado que puedan suscitar una cuestión en vía judicial.
• RELACIONES PATRIMONIALES. Las relaciones entre cónyuges también tienen una
vertiente patrimonial o económica. Son los llamados efectos económicos o relaciones
económicas del matrimonio con repercusiones ad intra y hacia terceros que intervienen
en el tráfico jurídico. Tales relaciones patrimoniales se ordenan por el llamado régimen
económico del matrimonio, que puede tener una regulación según lo pactado entre los
cónyuges (propio de sociedades avanzadas) o a quedar regulado legalmente.
En este ámbito se da mucha dispersión. Así, en lo referente a la CJI, se estará a lo dispuesto
en el art. 22.3 LOPJ. Para la determinación del derecho aplicable, los art. 9.2 CC en lo relativo
a las relaciones personales y patrimoniales no pactadas y en el art. 9.3 CC sobre las
capitulaciones matrimoniales. A ello hay que sumar el R. 2016/1103 que establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento
de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, que afecta solo a unos
Estados (participantes) y no a otros.
En cuanto al problema de la aplicación temporal, en primer lugar, pese a que el
R2016/1103 prime sobre el DIPr interno, su aplicación está sometida al principio de
irretroactividad, es decir, será de aplicación a las acciones judiciales ejercitadas y
documentos públicos formalizados o registrados a partir del 29/01/2019.
• En las cuestiones sub iudice hasta el momento de su entrada en vigor, la CJI de los
tribunales se determina por lo dispuesto en el art. 22 quater LOPJ, quedando en adelante
sustituido por el R2016/2013 para todas las cuestiones de su ámbito.
• El derecho aplicable deberá determinarse conforme al art. 9.2 y 9.2 CC (ver). La regla
de la irretroactividad para la sucesión de normas tiene matices: si un matrimonio se
contrajo en 1989 y no se hicieron capitulaciones hasta febrero 2019, se aplicará el R.
2016/2013.

• Los art. 9.2 y 9.3 CC subsisten para los llamados conflictos internos, pues los estados
participantes no están obligados a aplicar el Reglamento para las situaciones internas
(art 35 R)
El R. 2016/1103 establece normas de CJI por las que se asignará la competencia a una
jurisdicción u otra y reglas para el reconocimiento de sentencias y otros documentos públicos
extranjeros dictados o autorizados por las autoridades de los Estados participantes. Las
normas internas intervienen subsidiariamente para las cuestiones no comprendidos dentro
de su ámbito material o espacial.
A) Art. 22 quater LOPJ.
Para los litigios a los que eventualmente puedan dar lugar las relaciones personales entre los
cónyuges ante los órganos judiciales españoles se mantienen las reglas de competencia
judicial internacional contenida en el art. 22 quater b) LOPJ.
Son los mismos foros que los previstos para la separación judicial y el divorcio. Presentan
una estructura alternativa, de modo que bastará con que se dé cualquiera de éstos para que
puedan intervenir los órganos judiciales españoles. Se prevé la atribución de la competencia
en función de criterios que atienden a la mayor proximidad entre la cuestión litigiosa y el juez
español.
B) Reglamento UE 2016/1103.
Como en todos los reglamentos de la UE en materia de DIPr al unificar y crear normas

comunes en relación con la competencia judicial y el derecho aplicable el objetivo es ante
todo mejorar la previsibilidad de los particulares en la materia regulada.
• Ámbito material. Se aplica a los regímenes económicos matrimoniales y parte de una
concepción amplia, al concebirlo como “el conjunto de normas relativas a las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su
disolución”. Todos los aspectos de Derecho civil sobre los regímenes económicos
matrimoniales.
R. 2016/1103 no define la noción de matrimonio, La calificación habrá de realizarse
conforme a la concepción derecho del foro.
Por último, se excluyen materias estrechamente conectadas con el régimen económico
pero que cuentan con una regulación autónoma en el DIPr europeo: Alimentos entre
parientes y sucesiones, además del nombre, que está sujeto a la ley personal (art. 9.1
CC).

• Ámbito espacial. Tiene una aplicación desigual dado que procede el ámbito de la
cooperación reforzada y por tanto no todos los estados miembros de la UE lo han
incorporado y el resto serán tratados como países terceros.
• Autoridades intervinientes. Los problemas jurídicos y judiciales se plantean sobre
el régimen económico del matrimonio. Cabe una amplia intervención de notarios
(como fedatarios públicos, siendo determinados por el principio de libre elección) y
jueces (supuestos de separación judicial, divorcio) así como de los encargados de los
registros públicos por las exigencias de publicidad que imponen ciertos ordenamientos
(art. 60 LRC 2011). El término órgano jurisdiccional debe entenderse en un sentido
amplio, y debe incluir a las autoridades no judiciales como los notarios.
C) Los distintos foros recogidos en el R 2016/1103
La estructura de las reglas de competencia en este ámbito se ordena pues en una relación
de jerarquía en torno a dos ejes.
* El primer eje lleva a diferenciar según que el litigio en materia de régimen económico bien
se vincule con una acción de divorcio o sucesiones, bien se trate de un supuesto desligado
de estas acciones
* El segundo eje llevaría a diferenciar según que las partes hayan pactado o no la jurisdicción
por capitulaciones matrimoniales o no.
a. Competencia por accesoriedad
• El órgano competente en la sucesión de uno de los cónyuges conforme a las reglas

de competencia del R. 650/2012, lo será para la disolución y liquidación del régimen
económico (art.4 R. 2016/1103). Su objetivo es no desligar las acciones que tienen un
vínculo estrecho entre sí.
• Cuando la acción tenga por finalidad obtener la separación judicial o el divorcio parece
razonable que el mismo juez asuma la competencia para la disolución y liquidación del
régimen económico.
• Esa accesoriedad requiere el acuerdo valido de los cónyuges por el que estos pactan la
extensión al foro del divorcio, y que no hay una remisión automática al R. 2019/1111 sino
que el acuerdo de los cónyuges debe ir referido a algunos de los foros de competencia
allí previstos (art.5 R.2016/1103)
• Los foros de competencia de los artículos 6 y ss R. 2016/1103 se refieren a los
supuestos:
o En que la cuestión relativa al régimen económico se desligue de la crisis matrimonial.
o Cuando no haya acuerdo valido de principio entre los cónyuges.
o Cuando no haya acuerdo formal y materialmente válido en los términos previstos por
el art. 7.2 (exigencias formales).

Cuando se da una sentencia de disolución del vínculo sin disolución y liquidación del
régimen económico de los esposos por falta de acuerdo, no se aplica la accesoriedad,
aplicándose las reglas que siguen únicamente a los fines del régimen económico.
Hay que diferenciar que las partes hayan pactado o no l jurisdicción por capitulaciones
matrimoniales o no.
b. Sumisión expresa
• El reconocimiento de la libertad de los cónyuges en este ámbito claramente patrimonial

tiene otra deriva y es vinculada con la existencia previa de un pacto o capitulación
matrimonial o sumisión expresa, por el que se decida de antemano todos o algunos
de los aspectos de la liquidación del régimen económico matrimonial.
• Se trata de primar la correlación entre tribunal competente y derecho aplicable, es decir,
que el mismo tribunal que entiende del asunto aplique su propio derecho.
• Pueden escoger los órganos judiciales del EM cuya ley sería aplicable, bien si eligieron
el derecho aplicable, a los tribunales del ordenamiento elegido, bien los
correspondientes al EM cuya ley resultara aplicable en defecto de pacto o bien a los
órganos judiciales correspondientes al EM de la celebración del matrimonio.
• La atribución de competencia, formalizada por escrito, tendrá alcance exclusivo, o
excluyente de la intervención de cualquier jurisdicción nacional.
c. Sumisión tácita
• Se admite la sumisión tacita (art.8) o por comparecencia de uno de los cónyuges,
siempre que comparezca el demandado y no lo haga con el solo fin de impugnar la
competencia.
• El juez tendrá la obligación de informar a la parte demandada de las consecuencias de
su competencia y de su derecho a impugnar la competencia. La sumisión tácita
derogaría a la sumisión expresa anterior.
d. Reglas de CJI en defecto de pacto entre los cónyuges (art.6) y supuestos especiales
1. Faltando sumisión expresa o tácita, entran en juego otros criterios de atribución de la

CJI. En total parece que en la formulación de los criterios atributivos de la competencia
ha pesado más la vinculación personal de los cónyuges con una determinada
jurisdicción que la presencia del patrimonio o bienes. Entra en juego una serie de reglas
objetivas y jerarquizadas (art. 6) cuya concreción debe efectuarse en el momento de
la interposición de la demanda.
2. Adicionalmente, se ha previsto una regla particular o alternativa para los supuestos
concretos de inhibición por parte del tribunal inicialmente competente para los casos en
que el órgano jurisdiccional del EM competente no reconozca el matrimonio cuyo

régimen económico se cuestiona. El juez puede inhibirse, no debe (art. 9). Y lo hará
atendiendo a lo dispuesto en sus normas de DIPr.
Por ejemplo, en el caso de matrimonio de personas del mismo género, si conforme a la ley del
foro estos matrimonios están prohibidos, debe el juez aplicar su norma de conflicto, que remitirá
la cuestión de la validez de tal matrimonio a un OJ extranjero como cuestión previa, en el que,
de admitirse, aún podría todavía oponer la excepción de orden público. De ahí, que se lo
posibilite a inhibirse, pero no se le obligue.
En tal caso, los cónyuges podrán pactar o de lo contrario acudir a las reglas del art. 6 (ej. Por
considerarse nulo el matrimonio). Esta regla pone de manifiesto la indisoluble unidad entre
régimen económico y el matrimonio del que trae causa: Solo si hay matrimonio valido para el
juez competente puede entrar a conocer o de lo contrario, inhibirse.
3. Hay también un foro residual cuando la vinculación de litigio con la UE venga

determinada por la sola presencia de bienes inmuebles de uno o ambos cónyuges (art.
10). Es operativo cuando la competencia no pueda fundamentarse por ninguno de los
foros.
4. Finalmente, un foro de necesidad, previsto para cuando ningún órgano jurisdiccional
de un EM sea competente en virtud de todas las reglas anteriores, el R. 2016/1103, prevé
que los órganos jurisdiccionales de un EM puedan resolver, en condiciones
excepcionales: o Si en el tercer Estado el proceso no pudiere incoarse o desarrollarse
razonablemente o si resultara imposible en un tercer estado con el cual el asunto tuviese
una conexión estrecha
o El asunto deberá tener una conexión suficiente con el estado miembro del órgano
judicial que vaya a conocer de él. En la práctica será una regla poco operativa.
5. Complementariamente se admite que puedan solicitarse medidas provisionales y

cautelares (art.19), en país distinto del que conoce del régimen económico y con arreglo
al derecho material de tal estado.
2. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DOCUMENTOS PÚBLICOS

EXTRANJEROS.
El otro objetivo R. 2016/1103 es facilitar el uniforme reconocimiento y la ejecución de las

resoluciones judiciales y documentos públicos evitando así resoluciones contradictorias.
A) Reconocimiento y ejecución de sentencias
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales procedentes de Estados

participantes en el Reglamento 2016/1103 comparte con el R Bruselas I bis. el objetivo, así
como la estructura y grandes categorías.
El sistema de reconocimiento automático de la resolución judicial sigue siendo el principio
base también en el R 2016/1103, con equivalentes motivos de no reconocimiento (art. 37)

pero con la particularidad de que en materia de regímenes económicos se hace especial

énfasis al principio de no discriminación como parte del contenido del Orden Público.
Aunque se proclame la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales (art. 42), en el
procedimiento habrá de presentarse la sentencia extranjera y el certificado, cuya resolución
puede ser recurrida por cualquiera de las partes (art. 49).
Es decir, que hay un margen de intervención importante para el país de destino de la
resolución judicial, lo cual sorprende dado que dicha resolución se habrá dictado conforme
a reglas uniforme de CJI y normas de conflicto uniforme.
Se debe tener en cuenta que para el reconocimiento de resoluciones judiciales y
documentos públicos extranjeros autorizados en países no participantes en este R.
2016/1103 y países terceros, habrá que estar en su caso a los convenios bilaterales según
el país de origen y subsidiariamente a la LCJI o a la LJV.
B) Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos.
Cobra importancia la circulación de los documentos públicos notariales por el peso que la
intervención notarial tiene en materia de regímenes económicos matrimoniales y las
exigencias de publicidad registral imperantes en algunos países como vehículo de
protección de los terceros, como se ha visto en el caso de España.
A grandes rasgos el R. 2016/1103 asegura la circulación de los documentos públicos
notariales en cuento a sus efectos ejecutivos y probatorios.
Falta cualquier referencia a la eficacia registral ya que el R. 2016/1103 excluye de su
ámbito las cuestiones registrales, cuyo efecto registral lo asigna el OJ a cuyo registro
pretende incorporarse la sentencia o el documento
El acceso a los registros públicos españoles de las resoluciones judiciales y demás
documentos públicos extranjeros queda pues sujeto a la LCJI o a la LJV según que procedan
de la jurisdicción contenciosa o de la Jurisdicción voluntaria.
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos
extranjeros dictadas por autoridades de países no participantes en el R. 2016/1103 y de
países terceros deberá someterse bien a los convenios bilaterales que España tiene
suscritos y subsidiariamente o en su defecto a la LCJI o a la LJV.
III. LEY APLICABLE
La determinación de la ley aplicable varia en su régimen jurídico, según se trate de relaciones

económicas o patrimoniales de los cónyuges, sujetas a R. 2016/1103 o de relaciones
personales, para las que subsisten los artículos 9.2 y 9.3 CC.

1. RELACIONES PERSONALES ENTRE CÓNYUGES
En el derecho español los únicos efectos no patrimoniales son los recogidos en los
artículos 66 a 71 CC, bajo la rúbrica Derechos y deberes de los cónyuges. En realidad,
los "efectos o relaciones personales" a que se refiere la Ley constituyen los límites que no
pueden excluirse por voluntad de las partes, pero que en realidad no contienen en puridad
deberes de ninguna clase, desde el punto de vista de la exigibilidad.
Esta noción del artículo 9.2 CC no tiene correspondencia en otros sistemas de Derecho
comparado, ya que en sociedades más avanzadas es la sola voluntad de los cónyuges o
personas implicadas la determinante de los efectos en derecho de la decisión de desarrollar
una vida en común.
No parece que pueda descartarse una reclamación en vía judicial por incumplimiento de
deberes análogos sancionados en una ley extranjera eventualmente competente. Pero es
raro que esos llamados efectos o relaciones personales del matrimonio puedan suscitar una
cuestión en vía judicial.
Cualquier cuestión relativa a las relaciones entre esposos no comprendida en el R. 2016/1103
habrá que estar a las conexiones del artículo 9.2 CC, conforme al cual, y a falta de
capitulaciones matrimoniales (ex. art. 9.3 CC), será de aplicación:
1. la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración;
2. en defecto de ésta, se permite la elección de la ley aplicable a todos los efectos
derivados del matrimonio, esto es, la autonomía de la voluntad siempre que
pacten antes de la celebración del matrimonio mediante documento auténtico;
3. subsidiariamente la residencia habitual común inmediatamente posterior a la
celebración, criterio que puede asegurar la mayor proximidad entre el matrimonio
en su entorno;
4. finalmente, en defecto de las anteriores, se estará a la ley del lugar de celebración
del matrimonio, que poco o nada tendrá que ver con el momento, posterior, en el
que se suscita el conflicto.
2. RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES
La entrada en vigor, el 29 de enero de 2019, del R. 2016/1103, aplicable a los matrimonios

celebrados especificando régimen económico desde del 21 de enero de 2019, unido a su
carácter universal provoca un desplazamiento del régimen jurídico vigente (arts. 9.2 y
9.3 CC) en relación con las relaciones económicas matrimoniales.
Tal carácter universal significa que con independencia de que la norma de conflicto
(uniforme) designe como ley rectora la de un Estado participante o la de un país tercero,
debe ser aplicada por la autoridad (española) vinculada por el R. 2016/1103.
Las normas relativas a la determinación del derecho aplicable se pueden ordenar según
que los cónyuges hayan expresado o no su intención de someter los aspectos patrimoniales

de su unión a un ordenamiento u otro. Si no hay manifestación de voluntad, el derecho

aplicable debe determinarse conforme a las reglas subsidiarias.
Toda la regulación pivota dos principios básicos la unidad de régimen jurídico y la
inmutabilidad del régimen económico.
A) Ley aplicable al régimen económico matrimonial pactado
En el Código civil el régimen pactado comprende aquellos actos y negocios jurídicos en que
los cónyuges pueden “estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio
o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (art. 1325 CC.). Están fuera los
contratos entre esposos y en particular las donaciones. Quedan fuera la capacidad para
otorgar las capitulaciones (sujeta a la ley personal, ex art. 9.1 CC.), así como su validez formal
(sujeta al art. 11 CC.).
Es la validez de su contenido lo que regula el artículo 9.3 Código civil, conforme al cual, serán
validos los pactos o capitulaciones “por los que se estipule, modifique o sustituya el
régimen económico del matrimonio”, si lo son conforme a la ley que rija los efectos, bien a la
ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges en el
momento en que se otorgaron.
El R. 2016/1103 parte del reconocimiento de un poder de autorregulación a los cónyuges.
La autonomía de la voluntad sirve además para promover una cierta estabilidad del régimen
económico, tanto o más necesaria en los supuestos internacionales caracterizados en
muchos casos por la movilidad de las parejas.
• Tiene dos manifestaciones en función del grado de intervención de los contrayentes:
o Pactar el derecho aplicable (autonomía conflictual). Cláusula de elección
considerada una professio iuris por la que las partes escogen uno u otro régimen
legal dentro de un ordenamiento.
o Diseñar su propio modelo de administración y gestión de su patrimonio y de
contribución al sostenimiento de las cargas familiares (autonomía material). Este
permite tomar elementos de distintos sistemas legales hasta configurar su propio
modelo, hasta donde la ley permita.
o
a) Elección de ley
El R. 2016/1103 permite a los cónyuges decidir cuál sea la ley rectora de la totalidad
de los efectos económicos del matrimonio, siempre que la decisión la tomen al tiempo
de la celebración
No pueden elegir cualquier ley. Se trata de una autonomía conflictual limitada o un
derecho de opción. Está restringida bien a la ley de la residencia habitual común, o la
de uno de ellos en el momento de la elección; bien la nacionalidad común o la de uno
de ellos en el momento de la elección (art. 22).

Ello supone que podrán elegir de entre un total de cinco leyes distintas (3 por
residencia habitual + 2 por nacionalidad).
Para los supuestos de plurinacionalidad, el art. 26. 2 R. 2016/1103 descarta
directamente el criterio de la nacionalidad común, por la incertidumbre o incluso la
imposibilidad de determinar la nacionalidad en ciertos supuestos de nacionalidad
múltiple.
Las leyes a escoger giran en torno al momento de la celebración del matrimonio. La
residencia habitual de los cónyuges o la nacionalidad en el momento inmediatamente
posterior a la celebración del matrimonio pueden expresar correctamente la vinculación
del régimen económico con el matrimonio aun cuando la residencia habitual común
pueda no tener lugar (p. ej. sí desde un principio por razones profesionales cada uno de
los cónyuges reside en países distintos).
El régimen económico se establece en el momento inicial del matrimonio. Esta
cristalización ofrece la ventaja de que permite asegurar la continuidad del régimen
económico: la elección que se haga en el momento de la celebración puede perdurar
hasta el momento de la disolución o extinción del régimen matrimonial.
b) Cambio ley aplicable
El cambio de residencia habitual por sí solo no modificaría la ley aplicable al régimen

económico (principio de la inmutabilidad).
Se admite el cambio de la ley elegida (art. 22.1 R), que en coherencia con el alcance
limitado del poder de autor reglamentación, únicamente podría operar en favor de
cualquiera de las otras conexiones señaladas en el artículo 22.1 R: es decir, la
nacionalidad común o la de cualquier de los cónyuges o la residencia habitual común
o la de cualquiera de ellos. La exigencia de acuerdo en cuanto al cambio de ley aplicable
permite evitar sorpresas en detrimento de uno de los cónyuges.
Ejemplo. Imaginemos que en el momento de la celebración del matrimonio se pacta la

sumisión a la ley del país donde los cónyuges establecen su residencia, en gananciales. Más
tarde se trasladan a otro país con régimen de separación de bienes y sobreviene la crisis
matrimonial. Podría suponer un cambio inesperado e injusto.
c) Capitulaciones matrimoniales
• Las capitulaciones no se definen en el R. 2016/1103, aunque las considere fuerza

normativa del régimen económico. Son expresión del papel de la autonomía privada los
contrayentes en la conformación de la estructura patrimonial del matrimonio, en su
disolución y en la fijación de un catálogo de medidas que ha de regular la situación post
matrimonial.

• Puede tratarse una regulación material más o menos exhaustiva, puede pactarse
simplemente la sumisión a un determinado régimen económico vigente en un
ordenamiento de los designados por las conexiones. Lo pactado por las partes será
efectivo dentro de los límites que establezca la ley aplicable a su contenido.
d) Regímenes jurídicos del acuerdo de elección y de las capitulaciones

matrimoniales
La sumisión a una u otra ley, debe cumplir unas exigencias formales y sustantivas.
• VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección (art. 23 R) y de las capitulaciones
(art.25R). Con el fin de asegurar la voluntad de los interesados el R. 2016/1103 incluye
una regla material común a los Estados participantes, por la que se establece que el
acuerdo de sumisión a una u otra ley deberá constar por escrito, estar firmado y
constar la fecha. Ello comprende asimismo los medios electrónicos (art. 23.1 y 25.1 R),
que se entiende deberán venir firmados.
• Deberán observarse, si las hubiera:
1. Las exigencias formales previstas en la ley de la residencia habitual común en el
momento de la celebración del acuerdo (art. 23.2 y 25.2R)
2. O las previstas en la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos si tienen su
residencia habitual en países distintos en el momento de la celebración del acuerdo
(art. 23.3. y 25.2R)
3. Si la ley rectora del régimen económico impone exigencias adicionales, serán de
aplicación; así, por ejemplo, si rige la ley española, el art. 1327 CC exige para tales
pactos escritura pública so pena de nulidad.
• CONSENTIMIENTO (art. 24). Con el refuerzo de las exigencias formales se pretende
asegurar el consentimiento de los cónyuges, particularmente de aquel que se halle en
una situación de mayor vulnerabilidad.
Se ha dicho que debe tratarse de una elección informada en una doble dirección, que
comprendería no ya solo que los cónyuges conozcan el contenido de la ley escogida,
sino también las leyes ignoradas, pesada carga dado que exigiría contrastar el contenido
material de las distintas leyes designadas por el articulo 22 R en cada caso concreto.
Corresponde determinar todas estas condiciones a la ley que sería aplicable virtud del
art. 22 R, esto es, a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual elegida por los
cónyuges. La remisión se mantiene incluso si lo que se estuviera cuestionando fuera la
propia validez del acuerdo de elección autónomo o inserto en capitulaciones. Se trata
de evitar que impugnada su validez la situación quede deslocalizada.
• CAPACIDAD. Todo poder de autor reglamentación presupone que las partes sean
capaces. La capacidad es una de las cuestiones excluidas del ámbito material del R.
2016/1103 (art. 1.2.a), ahora bien, se refiere a la capacidad jurídica, sujeta por tanto
en el caso de España a la ley personal (ex. art. 9.1 CC).

En cambio, si conforme al R. 2016/1103, la ley aplicable al régimen económico decide

acerca de las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto a su
patrimonio (art. 27, d) R), la capacidad de disponer dependerá en definitiva de la
cotitularidad sobre el patrimonio con la que actúen los cónyuges.
Así, por ejemplo, la extralimitación en los derechos o facultades conferidos por el
régimen económico a unos de los cónyuges y sus consecuencias es cuestión, sujeta a
la ley rectora del régimen económico inicialmente designado resolver la cuestión.
B) Ley aplicable al régimen económico del matrimonio en defecto de pacto o

capitulaciones.
Si no hubo pacto de elección o capitulación matrimoniales, los efectos económicos del

matrimonio quedan sujetos al régimen legal previsto en el ordenamiento jurídico
designado por las conexiones subsidiarias.
a) Conexiones subsidiarias
A falta de acuerdo de elección y/o de capitulaciones matrimoniales, el régimen

económico del matrimonio quedará sujeto:
• 1º) a la ley de la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la

celebración del matrimonio;
• 2º) en su defecto, a la ley de la nacionalidad común en el momento de la celebración
del matrimonio;
• 3º) en su defecto, a la ley con la que el matrimonio tenga una más estrecha conexión
en el momento de la celebración del matrimonio teniendo en cuenta todas las
circunstancias (art. 26.1 R).
Ejemplos. 1.Pareja de españoles que contraen matrimonio en Madrid e inmediatamente
se establecen en Francia, su régimen económico queda sujeto a la ley francesa
(separación). 2. (a la inversa) Pareja de rusos que contrae matrimonio en España y por
motivos profesionales están instalados en España al no haber otorgado capitulaciones el
régimen económico será previsto en la ley española (gananciales).
• Funcionamiento: La ordenación de las conexiones obedece al principio de jerarquía,

se trata de conexiones en cascada y solo si no cristaliza una se pasa a comprobar la
siguiente. La finalidad es someter el régimen económico la ley más próxima al
matrimonio, de más a menos.
b) Vínculos más estrechos
• El legislador contempla la posibilidad de que la residencia habitual común posterior a la

celebración del matrimonio (art. 26.1 a) R) pueda no expresar correctamente la
vinculación con el régimen económico del matrimonio llegado el momento de la
disolución y liquidación, por ejemplo, por el transcurso del tiempo. Es por ello que se
prevea una cláusula de excepción (art. 26.3 R), por virtud de la cual el órgano

jurisdiccional que conoce aplique la ley de la residencia habitual común u otra

"distinta" si el "demandante": o acredita que los cónyuges tuvieron en ese último país
un periodo de residencia considerablemente más amplio que en el país de la residencia
habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; y
o que los cónyuges se basaron en esta última residencia para planificar sus
relaciones patrimoniales.
Por último, caben distorsiones que tal vez podrían haberse evitado. Todas las conexiones
giran en torno al momento inicial del matrimonio, asegurando la continuidad del régimen
económico (principio de la inmutabilidad).
Pero esta solución suscita una dificultad: nótese en cambio que las reglas de
competencia judicial internacional previstas por el propio R. 2016/1103 giran en torno al
momento de la interposición de la demanda; de modo que paradójicamente puede
ocurrir que el juez competente (p. ej. por residencia habitual común en el momento de
la interposición de la demanda) se vea forzado a aplicar derecho extranjero en muchos
supuestos; adicionalmente, la ruptura de la unidad tribunal competente-ley aplicable
puede poner en peligro el contenido de las capitulaciones.
C) Ámbito de la ley rectora
Debe tenerse en cuenta, por una parte, el principio de unidad de la ley aplicable, conforme
al cual "la ley aplicable ... se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con
independencia de donde estén situados" (art. 21).
La unidad puede romperse por la incidencia de normas imperativas del foro, a las que da
entrada el art 30.1 R.
Asimismo, el hecho de que el ámbito de aplicación excluya las sucesiones, implica que
también quedan excluidos los derechos sucesorios del cónyuge supérsite. Esto puede
generar problemas ya que pueden quedar sujetos a una ley diferente conforme a lo dispuesto
por el R. 650/2012. Ello puede evitarse pactando el derecho aplicable.
Por otra, la ley rectora decidirá la clasificación de los bienes, la transferencia de una categoría
a otra, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por las deudas y obligaciones del otro,
las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto al patrimonio, la
disolución del régimen económico y la distribución de los bienes, así como los efectos del
régimen económico frente a terceros, y finalmente la validez material de las capitulaciones
(art. 27).
D) Publicidad
Aunque el R. 2016/1103 excluya de su ámbito las cuestiones registrales (1.2.h), es claro que
el régimen económico del matrimonio y los respectivos derechos y deberes de los cónyuges
tienen repercusión en el tráfico económico, por ejemplo, no cabe comprometer los bienes
del otro sin su autorización.

El registro público sería la mejor forma de protección de los terceros de buena fe,
particularmente frente a comportamientos fraudulentos de uno de los cónyuges. Lo cual
explica la importancia que nuestro ordenamiento atribuye el registro como instrumento de
publicidad que se verá reforzado a la entrada en vigor de la LRC 2011 (art. 60).
De ahí que, en la práctica de la DGRN, se viene exigiendo a notarios y registradores respecto
a transacciones sobre bienes en España en las que participan cónyuges extranjeros, sujetos
a régimen económico extranjero, que se haga constar al menos el derecho aplicable a su
régimen económico matrimonial, aunque no se especifique su contenido.
IV. RELACIONES ECONÓMICAS DE LAS UNIONES REGISTRADAS.
La UE ha regulado por Reglamento 2016/1104 la competencia judicial, la ley aplicable y el

reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de uniones registradas, siguiendo
también el procedimiento de cooperación reforzada por lo que no participan todos los
Estados miembros de la UE.
Por su ámbito material, el R. 2016/1104 se aplica a "los efectos patrimoniales de las uniones
registradas en los Estados miembros" (art. 1), quedan excluidas las parejas de hecho
(Cd.16), cuyas consecuencias económicas quedarán sometidas a las normas internas de
cada estado.
Pero en cuanto a las parejas registradas existen enormes divergencias de un estado a
otro, en especial respecto al ámbito personal.
En principio el contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el derecho
nacional de los Estados miembros (Cd.17). De modo que se plantean distintas
cuestiones:
1. qué derecho decidirá acerca de su validez: extendida la idea de que corresponde al
país de registro decidir acerca de su validez y contenido;
2. sí está comprendida o no dentro del reglamento la pareja registrada en país tercero o
en país no participante en el R. 2016/1104, y así debería ser, de igual modo que entra
dentro del ámbito de R. 2016/1103 el matrimonio, aunque haya sido celebrado en país
distinto de los participantes;
Por último, ya que en el ordenamiento español no existe una norma general reguladora
de las parejas registradas y sí en cambio abundante legislación autonómica y diversa -
en cuanto al tipo de registro, el efecto la inscripción o el contenido- lo cual impide calificar
conforme a la ley española y planteará problemas en el exterior a las parejas registradas
en España.
El único dato claro conforme al R. 2016/1104 es que solamente las uniones
extramatrimoniales inscritas en un registro público podrán incluirse dentro de su
ámbito de aplicación.
El R. 2016/1104 atiende a los mismos objetivos que el relativo a Regímenes económicos
(garantizar la seguridad jurídica de las parejas no casadas en lo que respecta a su patrimonio)

y responde a una estructura análoga y a soluciones prácticamente simétricas. Es por esto

que únicamente destacaremos las diferencias que por razones obvias los separan.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL (DETERMINACIÓN)
En cuanto a los foros de conexidad, la conexión, al no poder ser objeto de divorcio en los
términos de un matrimonio, la conexidad se establece respecto de la jurisdicción que
conozca de la disolución de la pareja (art. 5), siendo también necesario un acuerdo de las
partes que posibilite la extensión de la competencia a las cuestiones económicas de la pareja.
Fuera de este supuesto, operan las mismas reglas de competencia subsidiarias que las
previstas en el art. 6 R. 2016/1103, y en los mismos términos de jerarquía.
Con dos diferencias:
1. Se añade una última regla conforme a la cual serán competentes en defecto de los
anteriores los tribunales conforme a cuya ley haya sido creada la unión registrada;
2. El juez podrá inhibirse cuando considere que "en su Derecho no está reconocida la
institución de la unión registrada" (art. 9), ello permite que el juez no entre a valorar
los efectos económicos de la disolución de una pareja cuando no se conoce la
institución en su derecho material (p. ej. parejas registradas del mismo sexo).
2. LEY APLICABLE. (DETERMINACIÓN)
A) Autonomía de la voluntad.
El criterio principal es la autonomía de la voluntad, aunque limitada por una distinta razón,
esto es, que las partes solo pueden escoger una ley que atribuya efectos patrimoniales a la
pareja registrada (art. 22).
B) Conexiones subsidiarias.
A falta de elección o porque el pacto no cumpla las exigencias formales, interviene como
regla subsidiaria la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada
(art. 26.1). Lo cual exige acreditar dicha ley, cuestión que puede plantear problema de
prueba. En todo caso, la certificación registral extranjera expedida por las autoridades del
país que haya autorizado la constitución de la pareja será el medio de prueba idóneo.
Por último, opera igualmente la cláusula de excepción sobre la base de que el juez
competente estima que la situación presenta vínculos más estrechos con un país distinto del
designado por la conexión anterior.

Lección 18 LAS CRISIS MATRIMONIALES
I. INTRODUCCIÓN.
El Derecho español tiene una regulación casi completa de la separación, el divorcio y la

nulidad matrimonial para los supuestos internacionales. En la normativa de fuente interna, la
LOPJ establece los foros de competencia judicial internacional (art. 22 quáter).
1. El artículo 107 del CC, remite para la determinación de la ley aplicable a la separación
y al divorcio a la normativa de la Unión Europea o a la española de DIPr, y contiene
en su primer apartado la determinación de la aplicable a la nulidad y sus efectos. En
torno al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se aplica la Ley de
Cooperación Jurídica en materia civil.
2. Otra modificación importante llevada a cabo por la Ley 15/2015 ha sido la
incorporación del divorcio notarial (hay que tener en cuenta que también se da la
competencia de forma alternativa a los Letrados de la Administración de Justicia) (art.
82 del CC).
3. Otra innovación en el sistema español fue es que la competencia se da forma
alternativa a los Letrados de la Administración de Justicia. La intervención de la
autoridad notarial ante un supuesto de divorcio transfronterizo queda sujeta a las
normas que de distinta fuente sean aplicables. Así se deja a los cónyuges, solo cuando
no hay hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, que
acuerden su separación matrimonial de mutuo acuerdo, mediante convenio regulador
en escritura pública ante la autoridad notarial de su último domicilio común o el del
lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges.
Así, ante el notario (y asistidos por un letrado) han de expresar su voluntad inequívoca
de separarse y fijar en el convenio las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación conforme al artículo 90 del CC.
En el ámbito de la UE resulta imprescindible la regulación del:
o R. 2019/1111 del Consejo 23 de junio de 2019 (se aplicará desde el 1 de agosto de 2022.
Hasta esa fecha el Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo
a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no
1347/2000, seguirá siendo el texto aplicable). sobre competencia, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, y sobre la sustracción internacional de menores.
o El R. 1259/2010 o R. Roma III, del Consejo, en relación a la ley aplicable a la modificación

del vínculo matrimonial, por el que se establece una cooperación reforzada en el área de
la ley aplicable al divorcio y a la separación legal, que incide definitivamente en la
aplicación del art. 107del CC.

II. COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA

SEPARACIÓN, EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL R.2201/2003
El hecho de que, junto al derecho interno (LOPJ y LCJI) esté en vigor el R. 2019/1111, de
aplicación prioritaria, hace necesario su estudio en primer lugar.
El tratamiento de la separación, el divorcio y la nulidad goza de un doble régimen jurídico, en
relación la competencia judicial y al reconocimiento -institucional e interno-. La aplicación
de uno u otro régimen viene dado en función de distintas variables:
La primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el R.2019/1111.
En la segunda están incluidos los aspectos procesales: de un lado, la competencia judicial

internacional de los tribunales de los EM que se establecerá a través del análisis del
funcionamiento de los foros del Reglamento, funcionamiento que va a determinar la
aplicación o no de la normativa interna (en nuestro caso la LOPJ). De otro lado, el
reconocimiento de decisiones extranjeras, condicionado el régimen aplicable por el origen
de las resoluciones a las que se aplicarán los tipos de reconocimientos previstos de los
previstos en el Reglamento, y que va a determinar la utilización o no de los previstos en
nuestra ley interna o en el derecho convencional.
El R. 2019/1111, limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la

institución, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo.
No se aplica a las demás cuestiones derivadas del divorcio, la separación o la nulidad
(alimentos, relaciones económicas, etc.). Estas quedan sometidas bien a los instrumentos de
fuente institucional, bien a los instrumentos de fuente internacional y, por último, el Derecho
interno, en función de la materia. La dificultad de fragmentación en los procesos y la
utilización de varios textos legales es el problema más grave que plantea el Reglamento.
El Reglamento se aplica tanto a procedimientos judiciales como los no judiciales, que se
admiten en países de la Unión. No se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su
artículo 99 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede (como en España).
El juez, ante una demanda de separación, divorcio o nulidad con implicaciones

transfronterizas habrá de aplicar el R. 2019/1111. Este instrumento no contiene presupuesto
general de aplicación -domicilio del demandado en otro EM- en el sector de la competencia
judicial internacional.
La autoridad judicial va a decir cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuando el derecho
interno, en ocasiones (muy marginales), e incluso, cómo se aplica éste, y también cuando no

va a poder aplicarse, aunque no sea competente ningún tribunal de otro EM según los foros
de competencia del Reglamento.
En el ámbito del derecho interno es la LOPJ el texto que regula la competencia de los
tribunales españoles en la materia.
A) Foros de competencia judicial internacional en el R. 2201/2003.
El R. 2019/1111, en su art. 3, incluye un elevado número de foros de competencia que

permitirán presentar la demanda ante los órganos jurisdiccionales del EM donde se
encuentre:
1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda;

2. Última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí;
3. Residencia habitual del demandado;
4. Residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado
conjuntamente;
5. Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado durante un año
antes de la presentación de la demanda;
6. Residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda, siempre
que sea nacional de ese Estado y finalmente;
7. Ante los órganos jurisdiccionales de la nacionalidad de ambos cónyuges.
A los efectos del art. 3 el concepto “domicilio” sustituye al de nacionalidad para Irlanda y
tiene el mismo significado que en el sistema jurídico de este EM.
La apertura de un número tan importante de foros de competencia facilita las acciones,
pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial,
y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un EM.
El foro de la nacionalidad común de los cónyuges recogidos en el art. 3, letra b), se ha
interpretado por el TJUE de forma que, cuando existen varias nacionalidades de distintos
EM, los cónyuges pueden elegir entre ellas sin que se tengan que tratar de nacionalidad
efectiva, por tanto, sin tener que sumar criterios que supongan prioridad. Abriendo, en
consecuencia, las posibilidades de optar y con ello el número de foros de competencia.
(STJUE de 16 de julio de 2009 As. C-168/08).
Hay que observar que el R. 2019/1111 no recoge el foro de la autonomía de la voluntad como
criterio de competencia en materia de disolución del vínculo.
1º) Funcionamiento de los foros de competencia
• Los foros de competencia previstos son una lista, cerrada y tienen carácter
alternativo. Cuando se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal del
EM ante el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la
nulidad; en consecuencia, el texto se aplica con independencia de la nacionalidad de

las partes -es decir a nacionales de la UE o de terceros Estados-. Ejem: resultaría

aplicable a la demanda de divorcio presentada ante el tribunal español por dos
nacionales chinos con residencia habitual en España y, por tanto, fundamentaría la
competencia judicial española (-SAP de Barcelona-Sección 12ª-, de 8 de enero de
2015).
• Si el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los
foros del Reglamento, pero sí lo fuera un tribunal de otro EM, el primero se declarará de
oficio incompetente.
Ejemplo: Una nacional sueca casada con un nacional cubano tienen su residencia
habitual en Francia. En la actualidad ella continúa residiendo en Francia y él ha vuelto a
Cuba. Tras la crisis matrimonial ella -que continúa residiendo en Francia- interpone
demanda de divorcio ante el Tribunal sueco. Dicho tribunal tiene que declararse de oficio
incompetente dado que, el tribunal francés continúa siendo competente conforme al R.
2019/1111 (foro de la última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía
reside allí).
• Si ningún tribunal de un EM fuera competente, el tribunal ante el que se presentó

la demanda conocerá conforme a sus foros internos de competencia (LOPJ) siempre
que el demandado no sea ni nacional de un EM ni estuviera domiciliado en un EM.
• Si se trata de un domiciliado o nacional en la UE sólo podrá ser demandado
conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno
de ellos, el demandante habrá de esperar a que se cumplan para poder instar una
demanda - residencia de seis meses o un año en función de que sea o no nacional de
dicho Estado-.
• Si las normas de competencia de fuente interna fueran aplicables (porque el
demandado no fuera ni nacional de un EM ni estuviera domiciliado en un EM y ningún
tribunal de otro EM fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el
demandante nacional de un EM puede utilizar los foros de derecho interno del país de
su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado.
2º) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento

• El Reglamento determina el órgano jurisdiccional competente también respecto a la
conversión de la separación en divorcio si la ley de su Estado lo permite, o la
demanda reconvencional.
• En relación a las medidas provisionales, el R. las prevé en relación a la
responsabilidad parental. En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el R.,
disolución del vínculo, su posibilidad resulta discutible.
•
3º) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial
• El Reglamento regula ciertas cuestiones particulares relativas a la determinación de la CJI:
. verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad.

.la litispendencia y las llamadas acciones dependientes, para evitar procedimientos

paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia
matrimonial. Para ello es necesaria la identidad de partes y que lógicamente, se
presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos EM, pero no es necesario ni el
mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la
nulidad, como a la separación o el divorcio.
B) Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ.
Cuando el Reglamento no sea de aplicación, la CJI respecto a la nulidad separación o

divorcio, está en nuestra LOPJ: en los foros contenidos en el artículo 22 ter (foro general) 22
quater (foros especiales) y 22 sexies (medidas provisionales).
El foro especial por razón de la materia del artículo 22 quáter reproduce casi de forma literal
el contenido del artículo 3 del R. 2019/1111, establece que serán competentes los Tribunales
españoles: "En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad
matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal
extranjero tenga competencia, cuando: o "ambos cónyuges posean residencia habitual en España
al tiempo de la interposición de la demanda, o
1. cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
cuando España sea la residencia habitual del demandado,
2. en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges,
o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o
3. cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos
seis meses antes de la interposición de la demanda,
4. así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española".
Entendemos que ha de decir antes de la interposición de la demanda y no desde la

interposición de la demanda.
Los litigios en esta materia son de carácter especial no exclusivo. La condición para que
sea competente el tribunal español será que no lo sea otro tribunal extranjero, lo cual podría
hacer más inoperante aún este precepto.
La reproducción del artículo 3 del R. 2019/1111 conlleva que los denominados "privilegios"
de los demandados nacionales o domiciliados en la UE que prevé el citado Reglamento, se
apliquen conforme la normativa de la LOPJ, a los nacionales y domiciliados de terceros
Estados.
• Por ejemplo, un nacional español que contrae matrimonio con una nacional de un tercer
estado y establecen su residencia habitual en un tercer estado distinto, si ambos deciden volver
cada uno a su país de origen y el español quiere interponer demanda de divorcio en España
tendrá que esperar siempre al menos seis meses para comenzar el litigio (conforme a las
previsiones de la LOPJ).

3. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
A) El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio y nulidad

matrimonial a través del R. 2201/2003.
Que la resolución provenga de un órgano jurisdiccional de otro EM conlleva la aplicación del

R. 2019/1111. Por “órgano jurisdiccional" hay que entender cualquier autoridad
competente en la materia en un país miembro, y, por "resolución", únicamente, las positivas
de divorcio separación o nulidad. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de
los matrimonios regulados por diversos Acuerdos, entre ellos el del Estado español, con la
Santa Sede.
1º) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento

• El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático (art. 21.1), cuando lo que
se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o
registro público.
Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el
Registro civil para su inscripción o, en general, para la actualización de datos en el mismo
(siempre que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen).
• Este tipo de reconocimiento tiene un valor relativo (a efectos únicamente del registro o
del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se
proceda a su reconocimiento, a través del procedimiento especial de reconocimiento).
El cónyuge que se opone a la resolución inscrita puede acudir al procedimiento especial
pidiendo que no se reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no
reconocimiento. Así, sería posible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito
en el Registro Civil.
• En este reconocimiento registral, las condiciones que se verifican ante el Encargado
son más limitadas. Se trata de un reconocimiento que también es incidental, que supone
la invocación ante un órgano jurisdiccional de un EM de la decisión de disolución del
vínculo.
• Si se pretende que reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido habrá
que acudirse al procedimiento especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y
3 (ejecución y disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte
interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.
2º) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones

• Tanto en el reconocimiento a título principal, como en el reconocimiento incidental, las
resoluciones han de cumplir las condiciones exigidas en el art. 22 como motivos que se
contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de otro EM.
Algunos de ellos son expresamente rechazados y, otros, son admitidos en todo caso
como causa de denegación del reconocimiento.

• Entre los expresamente rechazados el Reglamento prohíbe la denegación del

reconocimiento de una resolución:
o Por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen – en particular
porque la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el Derecho del EM
requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial
basándose en los mismos hechos. (art. 25);
o Prohíbe la revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26);
o Excluye el control de la competencia del tribunal de origen.
• Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22 y que son:
Contrariedad manifiesta con el orden público del foro; o Rebeldía del demandado; o La
condición de la inconciabilidad de decisiones.
B) Supuestos en los que no se aplica el R. 2201/2003
Cuando no sea aplicable el reglamento será la normativa convencional o, en su defecto, la

interna española la que regule el reconocimiento.
En la normativa interna se aplicarán las previsiones en torno al reconocimiento y ejecución
del Título V de la LCJI:
1. Para las resoluciones extranjeras contenciosas firmes.
2. Para el reconocimiento de resoluciones definitivas adoptadas en procesos de
jurisdicción voluntaria relativos a materias de divorcio, separación y nulidad.
En relación a estas últimas, la LCJIM conforme al criterio lex specialis, considera aplicable
al LJV cuando con el efecto constitutivo de la decisión se quiere conseguir la obligatoriedad
de la decisión extranjera (ad. ex. reconocimiento de divorcios de mutuo acuerdo dictadas
por autoridades cuyo ordenamiento les confiere funciones jurisdiccionales, divorcios
dictados por notarios).
Los tipos o vías de reconocimiento previstos en la normativa interna (LCJI, LJV y LRC de
2011) son el: automático, incidental y el reconocimiento a título principal. Las causas de
denegación del reconocimiento de una decisión extranjera dependen de que sea aplicable
un instrumento jurídico u otro.
• La normativa convencional existente en torno al reconocimiento resoluciones
extranjeras de divorcio, separación y nulidad matrimonial, el R. 2019/1111, sustituye,
para los EM a los convenios existentes en el momento de la entrada en vigor del R.
2201/2003 (marzo de 2001), celebrados entre dos o más EM sobre materias reguladas
en el texto art. 94.

III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL R.1259/2010.
El R. 1259/2012 o R. Roma III, tiene como objetivo reforzar la seguridad jurídica permitiendo
a los cónyuges saber cuál será la ley que aplicará su divorcio.
El art. 1, se refiere a la aplicación del R. 1259/2012 a todas aquellas situaciones que

impliquen un conflicto de leyes cuando se den situaciones internacionales, y lo hará con
carácter universal que desplaza a la legislación interna de los EM participantes (al igual que
el resto de los Reglamentos de ley aplicable).
Está excluido de su ámbito de aplicación material tanto la nulidad matrimonial como
cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación, como los alimentos, o la
liquidación del régimen económico matrimonial (es decir, que únicamente determina la ley
aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas).
TJUE ha proclamado la exclusión material de aquellos divorcios privados que se producen
por declaración unilateral de voluntad de uno de los cónyuges ante un tribunal religioso.
2. LAS CONEXIONES PREVISTAS Y ALGUNOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN.
1º) Autonomía de la voluntad de las partes (art. 5). Elección que se limita a los
ordenamientos de: o Residencia habitual de las partes o Última residencia cuando uno
de ellos todavía vive allí o La nacionalidad de cualquiera de ellos;
• Todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección y,
finalmente, la de lex fori.
• El acuerdo de elección de ley se puede celebrar o modificar en cualquier momento
ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento, incluso, cuando la lex fori así lo
permita, ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento.
• En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez
formal y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.
2º) Si las partes no han elegido el derecho aplicable: El art. 8 designa como aplicables
las mismas leyes establecidas en el art.5 (salvo el criterio de la conexión de la ley
nacional dado que, si no ha habido autonomía de la voluntad, será aplicable el
ordenamiento de la nacionalidad en el caso de nacionalidad común). Todas las
conexiones quedan fijadas en el momento de presentación de la demanda y son
jerárquicas.
3º) Se aplicará la lex fori: Si no existiera el divorcio en la ley aplicable (elegida partes o
designada según el art. 8), o si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en
razón al sexo. En la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso.

En relación al tratamiento que el R. 1259/2010 confiere a determinados problemas de

aplicación, ya que no admite el reenvío; No se aplicará la ley manifiestamente incompatible
con el orden público del foro. Finalmente, se solucionan los problemas derivados de los
Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.
IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO 107 DEL CC.
La nulidad es una forma poco habitual de resolver los conflictos de pareja.

El R. 1259/2010 excluye de su ámbito material de aplicación la nulidad del matrimonio (art.
1.2). La ley aplicable la nulidad matrimonial se regula por el derecho interno de los
diferentes EM. En el ordenamiento español, se aplicará el art. 107 del CC en el que se
establece que “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley
aplicable a su celebración”.
Interpuesta ante una autoridad judicial española una demanda de nulidad matrimonial es
necesario diferenciar entre: o Los aspectos que se califican como procesales: regulados por
la lex fori, o Los aspectos que pese a su naturaleza procesal se entiende que pertenecen al
fondo, que quedarán incluidos en el ámbito de aplicación de la ley que regula la nulidad:
las causas de la nulidad, la legitimación para el ejercicio de la nulidad, los plazos establecidos
para la interposición de la acción, así como su naturaleza.
2. LEY APLICABLE.
El art. 107 del CC remite a aquellas normas que se aplicaron a su celebración y conforme a
las cuales el matrimonio fue válido.
En relación a la validez del matrimonio son tres los aspectos que han de valorarse y cada uno
de ellos conforme a la ley que sea aplicable: la capacidad, el consentimiento y la forma
del matrimonio.
Se hace necesario saber cuál de los tres elementos falla y determina la nulidad del
matrimonio:
1. falta de capacidad matrimonial de uno de los contrayentes, será su ley nacional
conforme la que se establecerá la mismas art. 9.1 del CC;
2. la relativa al consentimiento matrimonial, ante la inexistencia de una norma

específica, se regula por la ley nacional de cada uno de los contrayentes;
Si la causa de nulidad se refiere a la forma de celebración del matrimonio, se aplicarán los

art. 49 y 50 del CC.
La falta de consentimiento matrimonial es uno de los aspectos que en mayor número de
ocasiones se alega como causa nulidad del matrimonio principalmente por los denominados

matrimonios blancos simulados, (consentimiento prestado por un menor a cambio de un

precio), pero esta causa de nulidad no llega a debatirse en sede judicial sino que es en
sede registral (en el expediente previo a la celebración en España o en el reconocimiento
aquellos celebrados en el extranjero) donde se produce la repercusión práctica. En la
práctica la complejidad de esta norma lleva a la aplicación casi sistemática de la ley española.

Lección 19 LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y ADOPTIVA
I. INTRODUCCIÓN.
La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta a cambios importantes.
Desde una perspectiva jurídica destaca por su relevancia la incidencia de la CE.
Junto a la CE, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia importantes textos
internacionales, en particular destaca la Convención de los Derechos del Niño de 1989,
adoptada en el marco de la ONU.
La intervención de los poderes públicos en la filiación (institución restringida al ámbito
privado) sobre todo adoptiva, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación. Este
desplazamiento de lo privado a lo público es un rasgo que se percibe en el sistema de
protección de los menores en general.
Los movimientos migratorios han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio
desconocidas para el OJ español. De igual modo el surgimiento de nuevos modelos de familia
plantea retos importantes.
En consecuencia, el legislador se encuentra ahora ante nuevas situaciones que requieren
respuestas desde el ámbito jurídico, y en particular desde el DIPr (p.ej. cada vez más casos
de gestación por sustitución, institución de la kafala, etc.).
II. FILIACIÓN POR NATURALEZA.
1. ASPECTOS PROCESALES.
A) Competencia judicial internacional.
Descartada la aplicación de una norma de origen europeo o convencional, la determinación

de la CJI de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se
encuentra regulada en el art. 22 bis y quáter LOPJ, junto con el foro general del domicilio
del demandado en España (art. 22 ter).
Asimismo, la LJV en su art. 9 remite también en primer lugar a la normativa internacional que
determine la CJI y en su defecto, a las normas de CJI establecidas en la LOPJ.
En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos casos en los que
la determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las partes en el momento de
la inscripción de la filiación, así como en el sistema de presunciones que la ley establece de
carácter iuris tantum.
Conforme al art. 23 LJV es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de la filiación
no matrimonial en los casos que establece el precepto; tramitándose el expediente conforme
a los artículos siguientes y quedando la CJI de las autoridades españolas sujetas a las

previsiones del art. 22 LOPJ, con las excepciones que se producen al ser un supuesto no
contencioso (por ejemplo, la inaplicación del domicilio del demandado como foro de
competencia).
Los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en caso de
impugnación o reclamación, la CJI de las autoridades españolas queda sometida igualmente
a la LOPJ. Así, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda
de determinación, impugnación, etc., de la filiación, bien por el domicilio del demandado
en España (art. 22 ter) o bien cuando:
o El hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda (22 quáter LOPJ)
o El demandante sea español; (22 quáter d LOPJ).
o El demandante tenga su residencia habitual en España (o al menos 6 meses antes de
presentación de la demanda).
o El foro de la autonomía de la voluntad (cuando se cumplen los requisitos).
B) Reconocimiento de decisiones extranjeras.
Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan pasar de
forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deberá instarse estará en
función del texto normativo que sea susceptible de ser aplicado.
Así, a falta de convenio internacional, o cuando aun existiendo remite al procedimiento
interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general interno contenido en la norma
de fuente interna.
Si se pretende el reconocimiento general de una decisión extranjera de filiación se
aplicarán las previsiones de la LCJI (art. 41 a 61).
Ahora bien, con carácter general las decisiones extranjeras en materia de filiación
pertenecen al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia, su régimen quedaría
sujeto a la LJV tratándose de sentencias (arts. 11 y 12 LJV), y a la D.ad. 3ª (LJV), tratándose
de una filiación establecida en un documento público extranjero, y de forma subsidiaria a la
LCJI (arts. 41 y ss LJV).
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de
reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del
instrumento designado, y si así lo disponen estos, la decisión podrá surtir efectos sin
necesidad de procedimiento alguno en el supuesto de que las partes opten por solicitar el
reconocimiento automático de la decisión, incluido en ambos textos.
2. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA.
Una vez determinada la CJI de los Juzgados y Tribunales españoles, éstos, de conformidad
con el art. 12.6 CC aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Así, en la materia
que nos ocupa se trata de que la autoridad española competente aplique el art. 9.4 CC:

"La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de

residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de
residencia habitual del hijo, o si la ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se
aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esa ley no permitiese el establecimiento
de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley
sustantiva española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o adopción, y al ejercicio de
la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de la Haya, 1996
relativo a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños".
A) Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del CC.
A través de la determinación del ámbito de aplicación de la norma se trata de concretar los

aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto.
En relación a la filiación por naturaleza, quedan incluidos en el ámbito de aplicación del art.
9.4 CC lo relativo a su determinación y carácter y contenido, (no obstante, la ley aplicable
a su contenido quedará sujeto al CLH 1996).
1) Respecto al carácter de la filiación que comprende tanto a la filiación matrimonial
como a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto en función
de cada una de ellas (igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, art. 39.2
CE).
2) La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para establecer la
filiación, esto es: El reconocimiento voluntario, las acciones, y las presunciones de
filiación.
En cuanto a las acciones, se ha de precisar los aspectos que se regularán bajo la lex
causae (ley aplicada por la norma de conflicto, 9.4 CC) y aquellos otros que se someten
a la lex fori, al tener una calificación puramente procesal.
• LEX CAUSAE: que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto (art.
9.4 CC) regulará La legitimación de quienes pueden ejercer la acción, los plazos vigentes
para su ejercicio y las presunciones.
• LEX FORI: se aplicará, por ejemplo, a medios de prueba, (a su valoración y eficacia) o
a la intervención del MF.
• Mención particular merece el principio de prueba de los hechos en el que se funda la
admisión de la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación (art. 767
LEC). Pese a que por su vinculación con el fondo del asunto podría entenderse que su
regulación ha de quedar sujeta a la lex causae, los autores del manual se inclinan por
hacer valer su carácter procesal y aplicar la lex fori, de forma que todos los litigios sobre
esta materia, con independencia de la existencia o no de un elemento extranjero, quedan
sujetos a la obligación de aportar ese principio de prueba.

3) El contenido de la filiación queda incluido en el art. 9.4 CC, si bien, la

determinación de la ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o
adoptiva, así como las relaciones paterno-filiales se determinará con arreglo al CLH 1996
sobre protección de menores. Su regulación se extiende además de por los derechos y
deberes entre padres e hijos, que se producen una vez atribuida esta, a los efectos que
se producen una vez atribuida la filiación y que resultan de la propia condición de hijo.
• Principalmente son tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación:
nombre, alimentos y derechos sucesorios, que al quedar fuera del ámbito material del
CLH 1996, puede dar lugar a problemas de delimitación con la respectiva ley reguladora.
Una materia incluida en el CLH 1996, y que por tanto queda bajo su regulación, es el
ejercicio de la responsabilidad parental, concepto que comprende la autoridad parental o
cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y
obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o
bienes del niño.
B) Conexiones incluidas en el artículo 9.4 del CC y su funcionamiento
El art. 9.4 CC acoge tres conexiones jerarquizadas en función del resultado material, que
es el establecimiento de la verdad biológica.:
o Como primer punto de conexión la ley de la residencia habitual del hijo en el
momento del establecimiento de la filiación. o Cuando no se pueda determinar la
residencia habitual del menor, o cuando bajo dicha ley no sea posible el
establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo
o Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva española (se suprime
cualquier posibilidad de reenvío) ante la imposibilidad del establecimiento de la
filiación conforme a las normas anteriores o porque no se pueda determinar ni la
residencia habitual ni la nacionalidad del menor.
III. FILIACIÓN ADOPTIVA.
A través de la adopción, se trata de establecer un vínculo jurídico de filiación entre quienes

son los potencialmente adoptantes) y otra persona, generalmente un menor, y tendrá tintes
internacionales en la medida que las personas en que se establecerá dicho vínculo tengan
relación con distintos ordenamientos jurídicos.
El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando
cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte
aplicable.
La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a trasladar
la institución desde la esfera privada hacia un control público, que explica que hoy se trate
como una institución de protección del menor.

En España esta transformación se nota en la LAI (ley 54/2007, de adopción internacional) -

modificada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de
la adolescencia-. En el plano convencional el texto de mayor importancia es el CLH 1993 de
adopción internacional, además de otros textos ratificados por España, ya sea a nivel
multilateral como el Convenio Europeo en materia de adopción de menores o a nivel bilateral
con países como Rusia.
A su vez, existe numerosa legislación autonómica que se ha visto afectada por las
modificaciones incorporadas a la LAI por la Ley 26/2015, en el sentido de que ciertos
aspectos importantes dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a la AGE, eso sí en
colaboración con las Entidades Públicas competentes de la CCAA, podemos citar:
o La determinación de los países con los que se inician, paraliza o suspenden la
tramitación de expedientes;
o Los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional.
En España la mayoría de las cuestiones relevantes sobre las adopciones serán las referentes
al reconocimiento de la adopción constituida por autoridad extranjera. Para el estudio de la
LAI y el Convenio de la Haya de 1993, lo primero que tenemos que saber es la elección del
texto que regula el proceso en cuestión.
1. RÉGIMEN JURÍDICO CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
El Convenio de la Haya de 1993 de adopción internacional, en vigor en España desde 1995,

está ratificado por un importante número de países en los que residen menores
potencialmente adoptables.
A) Ámbito de aplicación.
Primero de todo debemos distinguir dos momentos, ambos regulados bajo las normas del
CLH 1993 de adopción internacional:
La fase de la constitución del vínculo adoptivo, que puede producirse en el Estado de
origen del menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el
momento siguiente es el de reconocimiento de este último.
La fase de reconocimiento de la adopción ya constituida. Pues bien, el Convenio de la
Haya de 1993 regula ambas fases incorporando solo previsiones relativas a la cooperación
entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el convenio no se
incluyen ni normas de competencia judicial ni normas relativas a la ley aplicable.
El CLH 1993 solo incorpora previsiones relativas a la cooperación entre autoridades de los
dos Estados partes afectados, por lo tanto, no se incluyen ni normas de CJI que determinen
la autoridad ante la que ha de constituirse la adopción, ni normas relativas a la ley aplicable
a la misma.
El régimen convencional se aplicará cuando “un niño con residencia habitual en un Estado
contratante (Estado de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante

(Estado de recepción), ya sea después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges

o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad
de realizar tal adopción en el Estado de recepción o de origen.
La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del adoptante, eso sí,
las normas del Estado receptor también serán tenidas en cuenta. En el caso español, pueden
adoptar tanto personas casadas del mismo o distinto sexo, como parejas de hecho unidas
por una relación permanente.
• Por lo tanto, hay dos elementos para que el Convenio de la Haya de 1993 sea
aplicable:
1) la relación de filiación debe darse entre personas con residencia habitual en dos
Estados distintos que sean parte en el Convenio;
2) Debe existir desplazamiento del niño de un Estado parte a otro.
3) Junto a lo anterior, hay que apuntar que el texto sólo resulta aplicable a las
adopciones que establecen vínculo de filiación (art.2.2).
B) La importancia de la cooperación entre autoridades en el CLH 1993 de adopción

internacional para la constitución de la adopción.
La cooperación entre autoridades en el CLH 1993 es uno de los métodos del texto. El
convenio no establece dónde se constituye la adopción, ni que autoridad tiene competencia
para ellos, ni cuál es la ley que aplica.
El establecimiento de canales de cooperación entre autoridades permite que las
adopciones tengan lugar con todas las garantías jurídicas, evitando así la sustracción, venta
o el tráfico de menores.
Es importante destacar que, si el supuesto está dentro del ámbito del Convenio, pero no
se siguieron los cauces de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá
reconocerse, aunque fuera válida conforme a las normas internas del Estado requerido.
Sobre las condiciones del proceso previo de constitución de la adopción existe un
reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de origen, tanto de los futuros
adoptantes como del menor.
Iniciados los contactos y cumplidos los trámites preceptivos, llegamos al momento en que la
autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del Estado de
residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo conjunto para
que o bien continúe el procedimiento adoptivo o bien se paralice (matching). Este
cumplimiento es esencial para evitar dificultades posteriores en el reconocimiento.
Terminada la fase de preparación de la adopción, es momento de su constitución (ante qué
autoridad se constituye la adopción y la ley que aplicará se determinará por las normas de
fuente interna que regulen en cada Estado, en nuestro caso la LAI).

Constituida la adopción se extenderá, por la autoridad competente, un certificado en el que

se acredite que la adopción se ha constituido conforme al Convenio y que servirá
posteriormente a efectos de reconocimiento del vínculo adoptivo en otro Estado parte.
C) Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción internacional.
El sistema se caracteriza por su simplicidad: Una vez obtenido el certificado, la decisión será
reconocida de pleno derecho por los demás Estados contratantes (art.23). Para que el
vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción sólo requerirá la traducción
y legalización de la de constitución de la adopción, más el citado certificado.
El reconocimiento de la adopción tras la obtención del certificado sólo podrá denegarse Sí
es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés superior
del niño (art. 24).
Cuando se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de la filiación
entre el niño y sus padres adoptivos. Además, también se reconoce la ruptura de los vínculos
de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la adopción produce ese
efecto en el Estado en el que tuvo lugar.
Contempla el Convenio de 1993 la posibilidad de que la adopción no produjera la ruptura de
los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y prevé un procedimiento
de conversión de tales adopciones. Para ello es necesario que el Estado de recepción lo
permita y que los consentimientos otorgados (art.4 c y d) se hayan dado para tal adopción.
En el caso español, se complementa con la obligatoriedad de haber obtenido el
certificado de idoneidad y la renuncia al derecho de revocación que pudiera contener la
ley del país de origen conforme a la que se constituyó la adopción. La DGRN determinó la
aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones revocables o no.
Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI art.26.2 para renunciar a un derecho
de revocación a favor del adoptante, reconocido en el ordenamiento de origen, sería
aplicable en este supuesto a los efectos de que la adopción tuviera posteriormente acceso
al Registro civil español.
2. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: LA LEY DE

ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Se recoge en la LAI un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En el TITULO

II se incluyen:
1. CAPITULO I: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la
constitución de las adopciones internacionales (art 14-17)
2. CAPITULO II: normas sobre ley aplicable (art. 18-24)
3. CAPITULO III: dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas por
autoridades extranjeras (art. 25-31).

A) Ámbito de aplicación.
La LAI se aplicará:
1. Cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del CLH 1993 y
2. Para regular sectores en los que la norma convencional no se pronuncia (normas
de competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción).
En los demás supuestos, la LAI reconoce la superioridad de la norma convencional.
Los supuestos que la LAI reconoce su ámbito de aplicación son:
o A las adopciones internaciones a las que se les serán aplicables las prerrogativas
del Título I, por estar estas adopciones en el ámbito de aplicación de este Título (art. 1.2):
Serán aquellas en las un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera
competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España
por adoptantes con residencia habitual en España, bien sea después de su adopción en
el Estado de origen, o con la finalidad de constituir dicha adopción en España.
Por lo tanto, la LAI requiere que, para incorporar y aplicar las previsiones del Título I, el
menor debe de tener la consideración de adoptable según una autoridad extranjera y el
desplazamiento del menor a España desde un estado no parte del CLH 1993 de
adopción internacional.
o Supuestos en los que se proyecta la normativa que recoge la LAI, pero que quedan
al margen de las prerrogativas del Título I: Son aquellas adopciones que, por ejemplo,
no resulta adecuado que su tramitación dependa de las autoridades extranjeras de la
nacionalidad del niño.
Ej. La adopción de un menor chino con residencia en España, sea por adoptantes nacionales
extranjeros con residencia en España o por nacionales españoles. Este caso estaría en el
ámbito de aplicación de la LAI, pero no sería aplicable el Título I, ya que este título está
dedicado a los aspectos que requieren cooperación entre las autoridades del Estado de
residencia del menor y las del Estado de residencia de los adoptantes, En el caso propuesto
los lugares de residencia coinciden y no habrá desplazamiento de menor.
B) Competencia judicial internacional
En esta materia resultan aplicables los criterios incluidos en la LAI, normativa a la que se
remite de forma expresa la LOPJ [art. 22 quáter letra e)]
En las normas comunes de tramitación, el art. 9 LJV referente a las normas de DIPr, se refiere
para la determinación de la competencia de los tribunales españoles en los expedientes de
jurisdicción voluntaria a las normas internacionales en vigor, y en su defecto a los foros de la
LOPJ.
La LAI recoge normas de competencia para la constitución de adopciones, y además
amplía los casos incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la
declaración de nulidad y la conversión en adopción plena, de una no plena.

1º. Adopción constituida en España:
En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de:

Que la adopción sea constituida ante autoridades judiciales (art. 14). Con carácter
general, los Juzgados y Tribunales españoles, serán competentes para constituir una
adopción:
o cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España,
o cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia, es el de la presentación del
ofrecimiento para la adopción ante la entidad pública española.
• Que la adopción sea constituida por autoridades consulares (art. 17). Se les
atribuye competencia cuando: el adoptante sea español y el adoptando tenga su
residencia habitual en su demarcación consular. Los supuestos para los que se les
atribuye competencia se limitan a los casos en los que no sea necesario propuesta
previa de la entidad pública conforme al art. 176.2 CC (en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª),
lógicamente dicha competencia ha de respetar al Estado local o a su legislación, así
como ser conforme con los convenios internacionales.
2º. Declaración de la nulidad de la adopción:
• Los Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una

adopción internacional, si se verifican los mismos foros de competencia recogidos en
el art 14 para la constitución, y cuando la adopción haya sido constituida por autoridad
española (art. 15.1).
• Ej. Ver Auto del TS (Sala civil Sección 1ª) del 3 de febrero de 2016, en relación a una
acción de nulidad instada por los adoptantes, sobre el auto por el que las autoridades
españolas constituyeron la adopción de un menor chino, que en su momento tenía la
residencia en España.
3º. Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una

adopción simple en plena:
• En Derecho comparado y en relación a la adopción internacional, junto a la adopción

plena (contemplada en nuestro OJ), es posible constituir una adopción simple.
• La LAI entiende por adopción simple o no plena la que está constituida por autoridad
extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los
previstos para la adopción en la legislación española.
• Tras constituirse una adopción simple en el extranjero, es posible su conversión en
plena por las autoridades españolas competentes: en los mismos supuestos que para la
declaración de nulidad, cuando la ley aplicable a la adopción previa prevea la adopción
simple. Además, el art 42 LJV incluye una norma de CJI para la conversión de la
adopción simple en plena.

• En relación a la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el art

16 LAI remite a lo establecido en las normas de jurisdicción voluntaria, y para el caso de
que no pudiera determinarse la competencia, se estará a la autoridad que elijan los
adoptantes (o adoptante). Pues bien, según la LJV, será competente el Juzgado de
Primera Instancia del lugar de la sede de la Entidad Publica que tenga encomendado la
protección de menor, y en su defecto, el del domicilio del adoptante (art.30).
• Para el caso, en el que sea internacionalmente competente el tribunal español, pero NO
sea posible fijar la competencia territorial, según LJV tendrá competencia la tribuna del
lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos
principales, o donde tengan que tener lugar su ejecución (art.9).
C) Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera.
En España, dado que la mayoría de las adopciones se constituyen en el Estado de origen del
menor ante autoridad extranjera, las normas relativas al reconocimiento tendrán mucha
repercusión práctica.
La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar cuando
ninguna norma de fuente convencional (en particular el CLH-1993) sea aplicable (art. 25).
1) Autoridad que interviene en el reconocimiento.
• Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener

exequátur, sino que podrán ser reconocidas de forma incidental sin procedimiento
alguno. Así el acceso al RC español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que
se han constituido en el extranjero a través de su reconocimiento incidental.
• El hecho de que para los actos de jurisdicción voluntaria como el caso de la adopción no
se requiera exequatur cuando su reconocimiento tenga carácter incidental, no significa
que no quepa la posibilidad recurrir a aquel cuando se pretenda obtener una declaración
general de reconocimiento de la resolución extranjera (art. 11.1 a) LJV).
La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un acto de
jurisdicción voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del RC quien
procederá, por medio de un reconocimiento incidental:
a. Si la adopción está constituida en un Estado parte del CLH 1993 habrá de sujetarse
a las normas del texto, en particular, a la presentación del certificado contenido en
art.23 y que dicha adopción no incurra en causa de no reconocimiento según el art.
24
b. Si el menor tiene residencia habitual en un estado no parte del CLH 1993 se
controlará incidentalmente el cumplimiento de los requisitos del art. 26 y 5.1 e) y f).
• Además, la LAI no modifica el régimen de acceso al Registro.

2) Condiciones para el reconocimiento
El art. 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el
extranjero para desplegar efectos en España. Se ha tratado de facilitar el reconocimiento
mediante la eliminación de requisitos tales como el control del derecho aplicado. Debe
acreditarse:
1. Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción. Se
considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene vínculos razonables
con el país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se considerará competente
aplicando de forma recíproca las normas de competencia del art. 14 LAI.
2. Que la adopción no vulnere el orden público. Lo vulneran aquellas adopciones en las
que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular cuando se
ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten
que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
3. Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la adopción
la autoridad española controlará que los efectos de la adopción constituida sean
equivalentes a los atribuidos a la adopción española (ruptura de vínculos con la familia
anterior, adopción irrevocable, documento público o comparecencia ante el Encargado
del Registro Civil).
4. Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la obtención del
certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción. La
competencia para la fijación de los criterios para valorar su otorgamiento o denegación
es de las CCAA.
▪ El certificado de idoneidad tendrá una vigencia máxima de 3 años, podrá estar sujeto
a revisión en caso de que se produzcan cambios en las condiciones personales y
familiares de quien se ofrece a la adopción, y podrá otorgarse de forma simultánea
para la adopción nacional e internacional.
▪ Si el adoptando fuera español, en el momento de constitución de la adopción ante la
autoridad extranjera se pide el consentimiento de la Entidad Pública competente del
último lugar de residencia habitual del menor en España (art. 26.4).
5. La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en el que
consta la adopción: Legalización y traducción de los documentos.
6. Se articula en la LAI un sistema de conversión de adopciones simples o menos plenas,
constituidas en el extranjero (art 30 LAI). Estas adopciones simples tendrán efectos en
España como tal, si se ajusta a la ley designada por el art. 9.4 CC, la cual determina su
existencia, validez y efectos. No obstante, estas adopciones no tendrán acceso al RC
como adopción ni comportarán adquisición de nacionalidad.
La conversión se regula por la ley que se aplicó a su constitución, a través de un
expediente de jurisdicción voluntaria. No será necesaria la propuesta previa de la Entidad
Pública competente para instar el expediente judicial.
7. ORDEN PÚBLICO. No se reconocerá una adopción simple o menos plena, cuando
produzca efectos manifiestamente contrarios al orden público internacional español,

teniendo en cuenta el interés superior del menor, apunte este último que puede incidir en
como la autoridad española aplique la referida clausula (art 31 LAI).
D) Ley aplicable a la adopción.
Dado que las adopciones en su mayoría se constituyen en el extranjero ante autoridad

extranjera y conforme a su ordenamiento, la aplicación de la normativa interna española (LAI)
como ley aplicable a la adopción será muy residual, solo cuando la constitución de la
adopción se produzca ante la autoridad española.
La LAI establece en los arts. 18 a 22 las normas de ley aplicable, combinando la aplicación
de la ley material española y la ley extranjera para determinados aspectos y en función de
los casos.
Con carácter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la ley material española a la
constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su
residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de
establecerla.
Sin embargo, aún en estos supuestos puede tener entrada una ley extranjera En lo relativo a
la capacitad del adoptando y a los consentimientos, resultara aplicable la ley nacional del
adoptando, cuando:
1. el adoptando no tenga residencia habitual en España
2. o aun teniéndola no adquiera, en virtud de la adopción, la nacionalidad española
(art.19.1)
Dicha ley se aplicará cuando la autoridad española estime que con ello facilita el
reconocimiento de la adopción en el país de nacionalidad del adoptando. Obviamente, no
procede su aplicación cuando se trate de adoptados apátridas o de nacionalidad
indeterminada (art. 19.3).
Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se denegará su
constitución, excepto cuando el menor haya sido declarado en desamparo y tutelado por la
Entidad Pública (art. 19.4).
Igualmente, puede ser aplicable la ley nacional o de residencia del adoptante o adoptando
junto a la aplicación material española para los consentimientos, audiencias y autorizaciones,
cuando estos repercutan en el interés del menor o se solicite por el adoptante o por el
Ministerio Fiscal.
Además, la ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a los supuestos de
conversión de la adopción no plena en plena y a su nulidad.
ORDEN PÚBLICO. Se inaplicará la ley extranjera (y se aplicará la española) cuando aquella
sea contraria al orden público español, para lo que se tendrá en cuenta el superior interés
del menor.
Se establece por el art. 24 LAI un mandato de cooperación entre autoridades consulares
españolas en los supuestos en los que, requerida su intervención por las autoridades

extranjeras competentes para la constitución de una adopción, el adoptante sea español y

residente en ese país. En este caso, la autoridad extranjera puede requerir a la autoridad
consular la información sobre el adoptante que esté en poder de las autoridades de su última
residencia habitual en España o la que el propio cónsul tenga por otros medios.
IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL
La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulos de

pleno derecho los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que
renuncia a la filiación materna (art. 10). En el OJ español la filiación materna viene
determinada por el parto.
Los casos más comunes son aquellos en los que se pretende la inscripción de la filiación
presentando una resolución extranjera en la que consta el nacimiento del hijo y la paternidad
de quienes contrataron con una madre gestante.
La DGRN dictó una Instrucción en 2010 consideraba el tema desde la perspectiva del
reconocimiento en España de decisiones dictadas en el extranjero. Es decir, se trata del
acceso al RC mediante la presentación de una decisión judicial extranjera en la que se hacía
constar el contrato, el nacimiento y la filiación del nacido.
Ha de partirse, pues, de una resolución extranjera. La DGRN arbitró dos vías de acceso al
RC, en función de que las decisiones extranjeras se hubieran adoptado como consecuencia
de un procedimiento contencioso, obligando a su exequátur, o de jurisdicción voluntaria,
en cuyo caso su eficacia en España se sometía a un reconocimiento incidental (art. 11 LJV).
Posteriormente, la STS 6/2/2014 consideró que no era posible transcribir al RC las actas
registrales de los nacimientos de dos niños nacidos en EEUU a través de gestación por
sustitución puesto que ello contravenía el orden público internacional español. Entendía el
TS que el superior interés del menor estaba protegido en la medida que había posibilidad de
adoptar medidas alternativas de protección como la adopción.
Cuando el TEDH abordó posteriormente la materia (también en 2014) declaró que se había
vulnerado el derecho a la vida privada y familiar protegido en el art. 8 CEDH ya que se había
negado por todos los medios la determinación de la filiación de dos niños nacidos por
gestación por sustitución, imposibilitando incluso la determinación de la filiación paterna;
además entendió que se había producido una vulneración del derecho fundamental a la
identidad de los menores en la medida en que no se produce la continuidad del estado civil
de estos en el Estado donde se pretende la inscripción.
Pese a esta resolución, el TS no anuló su resolución del 2014 por entender que los supuestos
de hecho eran diferentes, y la DGRN mantuvo la vigencia de la instrucción de 2010.
En el momento actual, la Ley 19/2015 de medidas de reforma de la Administración de Justicia
y del RC, no abre la posibilidad de la inscripción, de estos nacimientos acaecidos en el
extranjero (art. 44.4 y 44.7).

Lección 20 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
I. INTRODUCCIÓN.
El art. 39. 2º y 3º CE proyecta un doble sistema de protección de los menores: a) los

poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos; y b) los progenitores son los
encargados de prestarles asistencia de todo orden, y ello, con independencia de su filiación,
durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. Familia y poderes
públicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema protector español de menores.
La proyección de este sistema consagrado en la CE se refleja en normas como la LO 1/96 de
15/01 de Protección jurídica del menor, de modificación del CC y de la LEC, modificada por
la LO 8/2015, de 22/07 de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, así como por la LO 8/2021, de 4/06, de Protección integral a la infancia y a la
adolescencia frente a la violencia.
En el ámbito internacional destaca la Declaración de los DD del Niño de 1956 y sobre todo
la posterior Convención sobre los DD del Niño (de 20/11/1989), instrumento cuyos principios
han inspirado la legislación promulgada de origen diverso.
También, organismos de codificación de ámbito universal o regional se han ocupado de
regular distintas materias que afectan a la protección internacional de los menores. P. ej., la
Conferencia de La Haya de DIPr a través del Convenio de La Haya (de 19/10/1996), relativo
a la competencia a la ley aplicable al reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de
responsabilidad parental y medidas de protección de menores (CLH 1996 de protección de
menores). Este último Convenio ha sustituido al Convenio de La Haya (de 5/10/1961), sobre
competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores. En lo
referente a la protección de los DD de custodia y de visita destaca el Convenio de La Haya
(de 25/10/1980), sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (CLH
1980 de sustracción internacional de menores). Es imprescindible tener en cuenta la labor
de la UE sobre todo a través del Rgto. 2019/1111 del Consejo de 23/06/2019 relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida)
(R. 2019/1111) (El R. 2019/1111 será aplicable desde el 1/08/2022. Hasta entonces seguirá
siendo aplicable el Rgto. (CE) nº 2201/2003 de 27/11/2003 relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el Rgto. (CE) nº 1347/2000).
Por su importancia hay que mencionar la intervención del Consejo de Europa con
instrumentos como el Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de
decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha
custodia, de 20/05/1980. Tampoco pueden olvidarse los tratados bilaterales P. ej., el
Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de dº de custodia y
dº de visita y devolución de menores de 30/05/1997.
Así, el incremento en las normas y la diversificación de las fuentes confiere a la protección

internacional de los menores una dificultad importante, desde el mismo momento de la

identificación del instrumento jurídico que resulta de aplicación a la situación planteada.
II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES: RÉGIMEN GENERAL.
La Ley 54/2007, de 28/12, de Adopción Internacional (LAI) regula el régimen de la

competencia, de ley aplicable, así como los efectos de instituciones relativas a protección de
menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras.
Esta regulación resultará aplicable cuando ni instrumentos de fuente institucional ni
convencional resulten operativos. Se trata de arts. de escasísima práctica.
El régimen general de protección internacional de los menores está integrado, entre otros
instrumentos, por el CLH 1996 de protección de menores y por el R. 2019/1111 (textos
fundamentales desde la perspectiva del DIPr).
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Tanto el CLH 1996 de protección de menores y el R. 2019/1111 incluyen en su ámbito

material de aplicación las mismas medidas de protección, así como los mismos instrumentos
de exclusiones.
En ambos textos va extendiéndose una idea de protección global de los menores. Esta
idea se refleja, P. ej., en la posibilidad de adoptar las medidas con independencia de que
éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales. Incluso, y aunque los instrumentos parten
de la delimitación en su aplicación a las “medidas civiles” la extensión del R. 2019/1111, por
la acción del TJUE, permite incluir en su ámbito de aplicación medidas de protección que
pueden ser consideradas, según un Dº nacional, como de Dº público. En definitiva, supone
incorporar en el ámbito de aplicación del texto las medidas que se dictan en directa conexión
con la protección del menor, con independencia de su calificación.
En el Dº español, son objeto de regulación según el CLH 1996 de protección de menores
y el R. 2019/1111 las siguientes medidas: la atribución, el ejercicio y la privación total o parcial
de la responsabilidad parental, en particular el derecho de guarda y de visita, la tutela, la
curatela, etc. (Incluso en el ámbito del CLH 1996 de protección de menores se incluye una
medida de protección, poco conocida en muchos ordenamientos materiales, como es la
“kafala”, propia del Dº islámico).
En ambos instrumentos se excluyen de su ámbito de aplicación:
• a) las medidas referidas a supuestos del Dº de la persona (establecimiento e
impugnación de la filiación, decisión sobre adopción y medidas que las preparan, el
nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones);
• b) medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad
social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas
por los niños, entre otras.
El R. 2019/1111 y el CLH 1996 sobre protección de menores establecen la misma edad

máxima a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser aplicables, los 18 años (para el
caso de sustracción internacional de un menor y de aplicación conjunta de los instrumentos
anteriores con el CLH 1980 la edad máxima de aplicación de los textos es de 16 años).
2. ASPECTOS PROCESALES.
La LAI remite a la aplicación del R. 2019/1111 y el CLH 1996 en su regulación y no a la

LOPJ.
Dicha norma incluye foros de competencia para medidas de protección de
menores y responsabilidad parental cuando: el menor tenga residencia habitual en
España o el demandante sea español o resida en España. También directrices sobre
la competencia de las autoridades españolas para adoptar medidas provisionales o
de aseguramiento sobre personas o bienes que se encuentran en España y que han
de cumplirse en España.
A) Competencia judicial internacional.
El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma

convencional es el lugar de residencia habitual del menor. Pero, en ambos casos, la mera
presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas
protectoras, si bien en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
La elección del R. 2019/1111 o del CLH 1996 de protección de menores se realiza en función
de dónde se localice la residencia habitual del menor:
1. Si la residencia habitual del menor está en un EM que a su vez es parte del CLH 1996 (p.
ej., en España); primará siempre el R. 2019/1111. Las autoridades requeridas (en este
caso las españolas) tendrán que fundamentar su competencia a través de las normas de
este instrumento y conforme al mismo serán competentes, según su art. 7.
Se trata del supuesto más habitual. P. ej., menor que reside en España con sus
progenitores quienes deciden vivir por separado y solicitan al juez español el
establecimiento del dº de custodia y el régimen del dº. La competencia de la autoridad
española estará basada en el art. 7 del R. 2019/1111.
2. Si la residencia del menor está en un tercer Estado parte del CLH 1996 que no es
miembro de la UE, las autoridades españolas (ante las que se insta la adopción de
medidas) aplicarán el CLH 1996, atribuyendo competencias para conocer del asunto
según el caso.
Ej.: Menor con residencia habitual en Suiza y uno de los progenitores con residencia habitual
en España. Acude a las autoridades españolas para solicitar, p. ej., la modificación del régimen
de custodia y del dº de visita. En este supuesto son las previsiones del CLH 1996 las que
resultan aplicables.
3. Si la residencia del menor está en un tercer Estado que no es parte del CLH 1996; las
autoridades españolas emplearán el R. 2019/1111 y podrán atribuirse competencia si, P.
ej., se cumplen los requisitos que establece el art. 10.
Caso de un menor nacional chino cuya residencia habitual continúa estando en China

y los progenitores solicitan a las autoridades españolas el establecimiento del dº de

custodia, así como el régimen del dº de visita. En este caso, la autoridad española podrá
aplicar las previsiones del art. 10 del R. 2019/1111.
Determinada la aplicación del Rgto. o del Convenio, ambos parten de la competencia de las
autoridades:
1. Del Estado de la residencia habitual del menor. Ni el R. 2019/1111 ni el CLH 1996 definen
cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un determinado Estado.
Pero, el TJUE, tras concretar los aspectos que de hecho la fijan recalca la necesaria
correspondencia entre éstos y el lugar donde el menor tiene “una cierta integración en
un entorno social y familiar”. Aclarando el Tribunal que “es competencia de los órganos
jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en
cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso”.
2. El R. 2019/1111 (a diferencia del CLH 1996) regula la posibilidad de que las autoridades
de la residencia habitual prorroguen su competencia, a efectos de modificar una
resolución dictada por ellas mismas sobre el derecho de visita, y ello, aunque se haya
producido un cambio legal de residencia habitual del menor al territorio de otro EM.
Significa que dicha competencia la conservarán las autoridades de la antigua residencia
habitual del menor durante los 3 meses siguientes al cambio, cuando el titular del dº de
visita sigue residiendo en dicho Estado, salvo que éste comparezca en el procedimiento
sin impugnar la competencia de las autoridades de la nueva residencia habitual del menor
(art. 8).
3. Tanto el R. 2019/1111 como el CLH 1996, establecen excepciones que permiten a las
autoridades de un Estado, diferente al del lugar de la residencia habitual del menor,
fundamentar su competencia. Esto sucede:
• a) Cuando las partes acuerden que los órganos jurisdiccionales de un EM conozcan sobre
la responsabilidad parental del menor, aunque éste no tenga residencia habitual en dicho
Estado (art. 10 del R. 2019/1111). La competencia de las autoridades de este EM está
supeditada al cumplimiento de distintos requisitos:
o 1º, que exista una vinculación estrecha entre el menor y ese Estado. Vinculación
que se produce en especial:
▪ i) cuando la residencia habitual de uno de los titulares de la responsabilidad
parental está en el territorio de ese Estado;
▪ ii) el menor o bien ha tenido su antigua residencia habitual en dicho EM;
▪ iii) es nacional de dicho EM. Pueden encontrarse otros criterios que
expresen vinculación del menor con las autoridades de otro EM (es una lista
abierta), además su funcionamiento es alternativo.
o 2º, Es necesario: acuerdo de las partes en la elección del tribunal.
o 3º, El ejercicio de la competencia ha de responder al interés del menor. Estas tres
condiciones son de obligado cumplimiento y aplicación cumulativa, por tanto, el
Tribunal elegido por las partes tendrá que verificarlas.
El Rgto. establece cuál es el régimen jurídico del acuerdo de elección.

En cuanto al momento en el que puede producirse la elección de foro, el acuerdo de

las partes puede realizarse:
a) en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional;
b) de forma expresa, durante el procedimiento.
En relación a la forma: el acuerdo ha de quedar fijado por escrito, ha de ser fechado
y firmado o hacerlo constar en el acta judicial conforme al dº y al procedimiento
nacional. También es posible realizarlo por medios electrónicos siempre que quede
un registro duradero en el tiempo.
En cuanto al concepto de parte afectada: el art. 10 se remite a los DD nacionales en
torno a su interpretación, admitiendo en el referido precepto la prórroga de la
competencia por sumisión tácita.
El TJUE ya se había pronunciado sobre el concepto de parte afectada en el caso,
p. ej., de que un fiscal, conforme al dº nacional, sea considerado parte de pleno
dº en un procedimiento de responsabilidad parental, y en relación a su
consentimiento en torno a la competencia del tribunal elegido por los
progenitores.
El carácter de la competencia de las autoridades elegidas será exclusivo solo cuando su
aceptación tenga lugar durante el procedimiento. La competencia de las autoridades
elegidas cesará cuando la decisión dictada no sea susceptible de recurso ordinario o el
proceso haya finalizado por otros motivos.
En el caso del CLH 1996, el art. 10 incluye la autonomía de la voluntad, pudiendo las
partes atribuir competencia para conocer de la responsabilidad parental a las autoridades
que estuvieren resolviendo sobre una demanda de divorcio o separación, aunque el
menor tuviera su residencia habitual en otro Estado contratante cuando se cumplan las
condiciones previstas en el art.
P. ej.: Una nacional española casada con un nacional suizo, mantienen cada uno su
residencia habitual en los Estados de sus respectivas nacionalidades. Tienen dos hijos
que residen por motivos escolares con el progenitor en Suiza. De común acuerdo
presentan demanda de divorcio ante las autoridades españolas quienes se declaran
competentes conforme al art. 3 del R. 2019/1111. Las partes igualmente acuerdan que
sean las autoridades españolas quienes resuelvan sobre la responsabilidad parental de
los hijos en aplicación del art. 10 del CLH 1996 sobre protección de menores. Dichas
autoridades podrán declararse competentes si se cumplen los requisitos del art. 10 del
Convenio, que es el texto aplicable.
* b) Cuando la autoridad competente, de la residencia del menor puede declinar su
competencia a favor de otra autoridad. O una autoridad solicite a otra el conocimiento del
asunto, si la 1ª entiende que está mejor situada para apreciar el interés del menor.
Mecanismo semejante al forum non conveniens para el primer supuesto o al forum
conveniens para el 2º.
El forum non conveniens es un expediente mediante el que la autoridad
competente para conocer del asunto declina su competencia a favor de una 2ª
autoridad, a su juicio, mejor situada para resolver forum conveniens. En el
supuesto de que la 2ª autoridad decida no conocer la primera autoridad retomará

el asunto.
4. La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el menor
está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de
protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no puede fijarse y no es
posible determinar la competencia de otras autoridades mediante la aplicación de otros
preceptos.
5. En caso de que ningún tribunal de un EM sea competente, se aplicará la normativa de
fuente interna de los Estados como competencia residual.
En el caso español se aplicará la LOPJ que establece la competencia del tribunal
español cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de
interposición de la demanda, o el demandante sea español o resida habitualmente en
España (…).
6. En relación a la tutela cautelar el R. 2019/1111 establece una auténtica regla de
competencia en materia de medidas provisiones incluidas las cautelares. El distinto
tratamiento en función de la autoridad que las toma hace que sea necesario diferenciar:
1º, adopción de medidas por autoridades no competentes en cuanto al fondo. Así, estas
autoridades podrán adoptar, en caso de urgencia una medida provisional incluida cautelar
sin que la misma pueda tener efectos más allá del Estado donde se dictó. 2º, adopción
de medidas provisionales incluidas las cautelares por parte de la autoridad competente
para conocer del fondo del asunto. La competencia para adoptar tales medidas se basará
en el foro de competencia aplicable al fondo del asunto dado que se solicitarán durante
el proceso. Tales medidas tendrán efectos extraterritoriales cuando el demandado haya
sido citado a menos que la resolución, en la que se adopta la medida, haya sido notificada
al demandado antes de la ejecución.
La existencia de un acuerdo de elección de foro que confiere de forma exclusiva la
competencia en favor del órgano jurisdiccional de un EM supone la preeminencia de
éste con independencia de que hubiera sido el primer o el 2º órgano jurisdiccional ante
el que se presentara la demanda.
El art. 21 recoge el derecho del menor a expresar sus opiniones en los diferentes
procesos que le conciernen. Las autoridades de los EM garantizarán que los menores,
capaces de formarse un juicio, tendrán la posibilidad real y efectiva de expresar su
opinión; y, además, prestar la debida importancia a las opiniones del menor conforme a
su edad y madurez. El Rgto. no incide en los mecanismos de los DD internos para
escuchar a los menores. Pero, una vez cumplidas esas prerrogativas resulta de gran
importancia cómo se ha documentado la participación del menor en el proceso.
B) Reconocimiento de decisiones.
1º) El país de origen de la decisión es el criterio fundamental para determinar el

instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida
de protección prevista en los instrumentos de fuente convencional o internacional que se
están analizando.
a) La aplicación de las normas de reconocimiento del R. 2019/1111 tendrá lugar: si se

trata de otorgar efectos en el territorio de un EM a una decisión dictada por un órgano

jurisdiccional de otro EM. Y ello con independencia del criterio conforme al cual asumiera
competencia la autoridad que dictó la decisión.
Incluso las normas del R. 2019/1111 relativas al reconocimiento se seguirán
aplicando cuando se trata de dar eficacia a una resolución dictada por un órgano
jurisdiccional de un EM en otro EM, en el supuesto de que la medida a reconocer
se hubiera pronunciado sobre un menor con residencia habitual en un tercer
Estado, parte del CLH 1996 de protección de menores.
Ej.: Sobre un menor, con residencia habitual en Marruecos, se determina el dº de
custodia y se organiza el régimen de visitas por parte de las autoridades francesas
(quienes asumieron su competencia judicial internacional vía art. 10 del CLH 1996, dado
que ante las mismas se está tramitando una demanda de divorcio). Si se pretendiera el
reconocimiento de dicha decisión en otro EM, como p. ej. España, resultarán aplicables
las previsiones del R. 2019/1111, con independencia de que la medida se adoptara
aplicando el CLH 1996. Incluso la norma de fuente europea sigue aplicándose aún en el
caso de que el EM, donde se quiere que la decisión surta efectos, sea también Estado
parte del referido texto convencional como sucede en el caso español.
b) La aplicación del CLH 1996, a efectos, del reconocimiento requiere que la decisión
provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del
Convenio. Aquí sí tiene un papel importante, a efectos de ser una condición que se
requiere para el reconocimiento, el criterio en el que se basó la competencia de la
autoridad que dictó la decisión.
Ej.: La autoridad española aplicará el CLH 1996 para el reconocimiento de una decisión
suiza, en la que se establece el dº de custodia y se organiza un régimen de visitas sobre
un menor con residencia habitual en Marruecos. Las autoridades suizas, ante las que se
instó un proceso de divorcio de los progenitores, fueron competentes para conocer de
las medidas de protección del menor en aplicación del CLH 1996. De entre los requisitos
establecidos para que la decisión surta efectos en España se controla que las autoridades
suizas asumieran competencia conforme al Convenio.
2º) Tanto el R. 2019/1111, como el CLH 1996 de protección de menores, parten en su

articulado del reconocimiento de pleno dº de las decisiones, aunque hay diferencias
importantes:
a) Para la eficacia de una decisión bajo el R. 2019/1111, la parte interesada puede instar
el reconocimiento incidental de una decisión (art. 30.5). También se puede solicitar a título
principal:
el reconocimiento de la decisión a través de una declaración de que no concurre
motivo alguno de denegación del reconocimiento (art. 30.3);
quien pretenda el no reconocimiento de una decisión puede solicitar una declaración
de no reconocimiento de la decisión (art. 40).
Tanto para la solicitud de reconocimiento a título principal, como la solicitud de no
reconocimiento de una decisión, se aplicará el procedimiento previsto para la solicitud de
denegación de la ejecución (art. 59-62). Documentos necesarios para invocar una
resolución dictada en otro EM: se adjuntará, junto con la copia de la resolución que reúna

las condiciones necesarias para establecer su autenticidad, el certificado contenido en el

formulario del anexo III (art. 36).
El certificado no es susceptible de recurso, si bien es posible instar su
rectificación (a instancia de parte o de oficio). La autoridad competente podrá
solicitar la traducción tanto del contenido los campos de texto libre del certificado
como de la resolución.
Sobre la ejecución de las decisiones: se elimina la obligación de obtener la declaración
de ejecutividad en el EM requerido (no hay que solicitar el execuátur de la decisión que
después será ejecutada).
El R. 2019/1111 incluye un régimen doble:
un régimen o sistema ordinario que se aplica a las resoluciones [(un fallo, orden o
resolución art. 2.1), que sean ejecutivas dictadas en un EM en materia de
responsabilidad parental incluidas en el art. 1.2 del R 2019/1111–]; y
un régimen privilegiado que se aplica a aquellas medidas que concedan DD de
visita, así como a aquellas medidas dictadas al amparo del art. 29.6. En ambos
casos se elimina la obligatoria obtención de la declaración de ejecutividad, si bien
se refuerza el sistema de certificados y se confiere mayor control a la autoridad del EM
requerido.
P. ej., se establece un acogimiento transfronterizo sobre un menor en un EM que ha de
ejecutarse en otro EM. Según el R 2019/1111 la ejecución de la medida no requerirá de
forma previa la obtención del execuátur y será posible, cumplidos los requisitos
pertinentes, obtener su ejecución directamente en el EM requerido.
El proceso de ejecución se desarrollará según las normas del Estado donde se ejecuta
la resolución, habiendo aspectos que armoniza el Rgto. Así, se establece la obligatoriedad
de notificar el certificado expedido a la persona frente a la que se pretende la ejecución
antes de la 1ª medida de ejecución. La parte contra la que se insta la ejecución podrá
oponerse si considera que se produce alguno de los motivos o causas de denegación de
la ejecución que son aquellas que el Rgto. prevé como motivos de denegación del
reconocimiento. Habrá que añadir, además, tanto las previstas en la legislación nacional
del EM de ejecución siempre que no sean incompatibles con el Rgto., como la posibilidad
de suspender (en principio y finalmente denegar la ejecución), debido a un cambio
sobrevenido de circunstancias que puedan poner en riesgo al menor si la decisión se
ejecuta. El procedimiento para denegar la ejecución se regula en el Rgto. permitiendo a la
persona que se opone a la misma hacerlo antes del inicio efectivo de la ejecución.
b) El CLH 1996 no incluye el reconocimiento incidental, pero la parte interesada puede
solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución
a título principal. Para la declaración de ejecutividad de la medida o su execuátur se seguirá
el procedimiento el establecido en el Estado requerido (art. 26). El procedimiento de
ejecución de las medidas se realizará conforme al ordenamiento interno de dicho Estado
(art. 28).
3º) En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
Ambos textos establecen, como motivo de denegación de reconocimiento, el orden

público si bien el interés superior del menor está presente en su interpretación y aplicación.
La vulneración de los DD de defensa tanto del menor como de quien se opone al
reconocimiento es un motivo de denegación del reconocimiento de la decisión. En el R.
2019/1111 no se obtendrá el reconocimiento de la decisión dictada en rebeldía de quien se
opone cuando dicha persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente para
defenderse. El CLH 1996 recoge de forma más general la denegación del reconocimiento,
cuando quien se opone no tuvo la posibilidad de ser oída en el proceso de origen.
En relación al dº de audiencia del menor (según el R. 2019/1111) no podrá emplearse
como causa de denegación del reconocimiento cuando el menor, capaz de formarse su
propio juicio, no pudo ser escuchado: bien porque el objeto del procedimiento versaba sobre
sus bienes y no lo requería o bien cuando existan otros motivos fundados, en particular, por
motivos de urgencia.
Además, hay que sumar los requisitos clásicos de denegación del reconocimiento:
inconciabilidad de las decisiones (la decisión que prevalece será la posterior o la más
reciente, como aquella que más se adecua a la realidad del menor); prohibición de la revisión
de la resolución en cuanto al fondo; en cuanto al control de la competencia del juez de origen
se realizará cuando resulte aplicable la norma convencional y no podrá operar en caso de
aplicar el R. 2019/1111.
C) Cooperación entre autoridades.
La cooperación entre autoridades es una técnica de solución cada vez más utilizada en
materia de protección de menores. Su origen se encuentra en los textos de la Conferencia
de La Haya y después se extiende a la normativa europea. Tanto en el CLH 1996, como en
el R. 2019/1111, se crea un sistema de cooperación entre autoridades que solo puede
emplearse entre Estados parte del Convenio o entre EEMM de la UE respectivamente.
Se han regulado aspectos como el nombramiento de las Autoridades Centrales, sus
funciones generales, los casos específicos en los que se puede requerir su cooperación. El
R. 2019/1111 ha desarrollado un entramado de cooperación muy importante a efectos
prácticos. Así, se determina la ejecución de funciones generales de cooperación para
promover la cooperación entre autoridades competentes de sus territorios, funciones
especiales para determinados supuestos, se organiza el canal de petición de solicitudes de
cooperación; intercambio de información con elaboración de informes concretos. A efectos
prácticos se introduce la posibilidad de solicitar ayuda a la hora de hacer eficaces
resoluciones en materia de responsabilidad parental en otro EM.
En lo que afecta la figura de la Autoridad Central en España, la secretaria general
Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos
instrumentos.
Tanto el CLH 1996, como el R. 2019/1111 dedican una especial atención al supuesto en
el que una autoridad competente decide el acogimiento del menor (ya sea en un centro o en
una familia), y que dicha medida de protección tenga que desarrollarse en el territorio de un
Estado distinto.
El Rgto., en la materia concreta de acogimientos transfronterizos ha procedido a

unificar: 1º) El cauce único de transmisión de las solicitudes: todo ha de tramitarse a

través de las autoridades centrales de los distintos EM. 2º) Documentación que ha
de presentarse y traducciones: a), se introduce la obligatoriedad de transmitir un
informe con los motivos del acogimiento, la duración del mismo, con cualquier
dotación financiera y otros aspectos que crean convenientes; y b) la obligatoriedad
de traducción de los documentos al idioma del EM requerido o a aquel que este
Estado haya aceptado. 3º) La obligatoria aceptación y el tiempo de respuesta: es
vinculante la aprobación de la autoridad del EM requerido para que la medida pueda
realizarse y, además, ha de obtenerse antes de su ejecución; la autoridad central del
EM requerido habrá de aprobar o denegar la propuesta en un máximo de 3 meses.
La LO 8/2021, de 4/06, de Protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la
violencia ha modificado la LO 1/1996 de protección jurídica del menor. Estos preceptos
contienen la tramitación interna de los acogimientos transfronterizos decididos en base al R.
2019/1111 y al CLH 1996 y que, o bien se han adoptado por una autoridad extranjera y han
de ejecutarse en España, o bien han sido adoptados por una autoridad española y han de
ejecutarse en el extranjero. Con carácter fundamental: será el Ministerio de Justicia
(Autoridad central española) quien recibirá las solicitudes de acogimiento en España o
aquellas que han de ejecutarse en otro país; cuando el acogimiento se haya de ejecutar en
España será la autoridad autonómica competente la que aprobará o no la solicitud; la
autorización además de ser preceptiva ha de ser previa a que se produzca el acogimiento;
se requerirá una serie de documentación y un informe donde se detallarán los motivos,
modalidad y duración del acogimiento. Se denegará la autorización si concurre alguno de los
requisitos previstos, y será el Ministerio de Justicia el que comunique esta decisión a la
Autoridad central del Estado requirente. En caso de que el acogimiento se adopte por la
autoridad española y haya de ejecutarse en un 2º Estado la tramitación de las solicitudes se
harán conforme al dº nacional del Estado requerido.
3. LEY APLICABLE.
El CLH 1996 de protección de menores aborda el problema de la determinación del dº

aplicable mientras que el R. 2019/1111 se limita los aspectos procesales.
Así, cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de
protección, por vía del R. 2019/1111, o del CLH 1996, la determinación del dº aplicable se
hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el Convenio, cuya aplicación
de carácter universal vendrá a desplazar a la normativa interna que hubiera al respecto (p.
ej., el art. 9. 4º y 6º CC se remite a la aplicación de las soluciones previstas en el CLH 1996
de protección de menores).
Ej. 1: Para determinar la competencia de una autoridad para adoptar medidas de
protección sobre un menor nacional extranjero que tenga su residencia habitual en
España, se aplicará el R. 2019/1111. Establecida dicha competencia, la autoridad
española recurrirá al CLH 1996 para determinar el ordenamiento aplicable para
resolver la cuestión planteada.

Ej. 2: El CLH 1996 se aplica, tanto para establecer la competencia de la autoridad

española, como para determinar la ley aplicable. Sería el caso en el que se discute
la competencia de las autoridades españolas para adoptar medidas de protección
sobre un menor con residencia habitual en un tercer Estado. La competencia se
regulará por lo establecido en el CLH/96 (P. ej., han podido ser aplicables las
previsiones de los art. 8 y 9). Atribuida la competencia a la autoridad española está
resolverá conforme a las previsiones que, en el sector de la ley aplicable, contiene el
Convenio.
1º) La autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley, con ello
consigue la unión forum-ius y evita las complicaciones derivadas de la aplicación de un dº
extranjero. No obstante, en la medida que la protección de la persona o de los bienes del
niño lo requieran, las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en
consideración, la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho. El
art. 15.2 recoge una cláusula de excepción cuyo funcionamiento en este caso permite, si el
interés del menor lo requiere, aplicar un ordenamiento distinto al que normalmente sería
aplicable.
2º) La atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, sin intervención de
una autoridad judicial o administrativa, se somete a la ley de la residencia habitual del menor,
consiguiendo que sea el mismo ordenamiento el que se aplique, tanto a la atribución y a la
extinción de la responsabilidad parental, como a las medidas de protección que hubieran de
adoptarse estas sí con intervención de una autoridad (ya que la competencia principal la
tienen las autoridades de la residencia habitual y estas aplicarán su ley interna).
Ej.: En el caso español la patria potestad surge sin intervención de ninguna
autoridad sino por ministerio de la ley. Así, en el caso español la patria potestad, esto
es las facultades y deberes que la conforman, corresponden de forma conjunta a
ambos progenitores. En caso de que no haya acuerdo entre ambos en torno a una
medida tendrán que acudir a la autoridad judicial. En otros ordenamientos, p. ej., en
el dº suizo, cuando se trata de progenitores no casados la patria potestad se otorga
de forma exclusiva a la madre y, por tanto, ésta ejerce dichos DD sin contar con el
otro progenitor.
La inestabilidad de la conexión residencia habitual puede plantear problemas de conflicto
móvil, (por el cambio de residencia habitual del menor al territorio de otro Estado), de forma
que a lo largo del precepto se establece qué ordenamiento jurídico regirá la atribución o
extinción de la responsabilidad parental, así como la continuidad en la aplicación del
ordenamiento de la antigua residencia habitual, aunque se produzca un cambio de
residencia. La aplicación de este precepto no está exenta de dificultades. El ejercicio de la
responsabilidad parental (los DD y facultades que conforman su contenido) se regirán por la
ley de la residencia habitual menor y, en caso de cambio de dicha residencia, por la nueva.
Ej.: Si un menor reside en Suiza la patria potestad se establece en principio
conforme al derecho suizo y, por tanto, ex lege lo tiene de forma exclusiva, en caso
de parejas no casadas, la progenitora. Si después el menor es trasladado a España
dicha patria potestad no desaparece, pero el ejercicio de los DD y facultades que
forman parte del contenido de la patria potestad se regula por la ley española desde

que el menor adquiere residencia en España. Así la madre no podría decidir, p. ej.,
trasladar el domicilio del menor a otro Estado sin el consentimiento del otro
progenitor dado que esta decisión se ha de tomar, de común acuerdo o por uno con
el consentimiento del otro, según establece el ordenamiento español –ley ahora de
la residencia habitual del menor–. Sino hay acuerdo se tendrá que acudir a la
autoridad judicial para que decida.
La remisión que en el Convenio se hace al dº material extranjero evita la posibilidad de
que se produzca un reenvío. Al igual que ocurre para el reconocimiento de decisiones, el
interés del menor tiene un peso fundamental a la hora de excepcionar la aplicación del dº
extranjero para la activación de la cláusula del orden público.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA: SUSTRACCIÓN

INTERNACIONAL DE MENORES.
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar, con carácter

general: a) cuando un menor, sobre el que los progenitores comparten el dº de custodia o
cualquiera de ellos la tiene en exclusiva, es trasladado por uno de ellos, sin el consentimiento
del otro, a un 2º Estado impidiendo al otro el ejercicio de su dº (desplazamiento del menor);
o b) cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el dº de visita
no devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo
establecido (retención del menor).
En cualquiera de los dos escenarios el domicilio del menor se altera de forma
unilateral por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro, o en el caso de
desacuerdo sin la autorización del órgano judicial. En el dº español, la atribución de
la patria potestad es compartida por ambos progenitores. Los DD de guarda y
custodia derivan de la patria potestad y de ésta la fijación del domicilio familiar; por
tanto, cuando hay una ruptura familiar los padres han de ponerse de acuerdo en el
ejercicio de las funciones de la patria potestad, y fijar el nuevo domicilio de los hijos.
En defecto de acuerdo habrán de acudir al juez. La decisión en torno al domicilio de
los menores es un aspecto relativo al ejercicio, generalmente de forma conjunta, de
la patria potestad.
Previo al estudio de los supuestos, es muy importante la relación entre los dos
instrumentos más importantes que resultan aplicables, el R. 2019/1111 y el CLH 1980 de
sustracción internacional de menores. La idea de la aplicación complementaria entre los dos
instrumentos se refleja en el art. 96 del R. 2019/1111 que establece: la aplicación entre los
EEMM de las soluciones del CLH 1980 tal y como quedan completadas en el Cap. III y IV del
Rgto.; así como la aplicación del Cap. IV del Rgto. cuando se trate de reconocer en otro EM
la decisión de restitución del menor, dictada conforme al CLH 1980.
La UE consciente del éxito de este Convenio (tanto por la eficacia práctica, así como por
el nº de Estado que lo han ratificado), decide que el Rgto. se remita a las soluciones que el
Convenio incorpora; si bien, teniendo en cuenta que el R. 2019/1111 se va a aplicar a los
supuestos de sustracción de menores entre EM matiza alguna de las soluciones del
Convenio.

1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS

DE LA UNIÓN EUROPEA.
Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce desde el territorio del
EM de la residencia habitual del menor, a un 2º EM, resultan aplicables el R. 2019/1111 junto
con el CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
A) Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de

forma ilícita.
El R. 2019/1111 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un

menor entre territorios de los EEMM, dedicando el Cap. II a la sustracción internacional de
menores.
1º) Ámbito de aplicación material: el art. 2.11 del R. 2019/1111 entiende que hay traslado
ilícito cuando:
“a) se haya producido con infracción de un dº de custodia adquirido por resolución
judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de
conformidad con la legislación del EM en donde el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) este dº se ejercía, en el
momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o
conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en
virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la
responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre
el lugar de residencia del menor”.
En los apdos. 9 y 10 del art. 2 del R. 2019/1111 se precisa lo que se entiende por los DD
de custodia y de visita.
El texto reconoce la diversidad existente entre los distintos ordenamientos
jurídicos dado que, en algunos sistemas jurídicos que mantienen los términos de
custodia y visita, el progenitor que no tiene la custodia puede conservar de hecho
importantes responsabilidades en cuanto a decisiones que afectan al menor y que
van más allá del mero dº de visita; P. ej., se habrá de recabar su consentimiento para
un posible traslado de domicilio a otro Estado de un menor. Así se modifica el art.
154 CC por la LO 8/2021, de 4/05, de Protección integral a la infancia y a la
adolescencia frente a la violencia.
2º) Ámbito de aplicación espacial; se delimita la aplicación de las soluciones previstas solo
a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un EM es trasladado a otro
EM.
3º) Ámbito de aplicación personal: se regula la normativa prevista en materia de
sustracción únicamente será aplicable a los menores de dieciséis años.
Según el R. 2019/1111, cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en
un EM, distinto del de donde tenía su residencia habitual, y se solicita su devolución, la

petición de devolución habrá de formularse de según lo previsto en el CLH 1980.

a) Mecanismo de restitución del menor al Estado de su residencia habitual
A través del CLH 1980 de sustracción internacional de menores se tramitará la petición de
restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre
autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los supuestos de sustracción, aunque
no es obligatorio para el particular utilizarla.
El CLH 1980, al igual que otros convenios centrados en la cooperación, prevé la
designación en cada Estado parte de una Autoridad Central, a las cuales se les encomienda
la realización de una serie de tareas (como localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de
un procedimiento judicial o administrativo, para conseguir la restitución inmediata del menor,
etc.). El CLH 1980 tiene como objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su
residencia habitual, ya sea de forma voluntaria, o tras una decisión judicial o admin.; por tanto,
la denegación de la devolución del menor se debe producir de forma excepcional. La decisión
de restitución o de no, la toma (en el caso español) una autoridad judicial (la LEC arbitra un
procedimiento para dar cauce en el dº interno a las previsiones del Convenio y del Rgto.).
La autoridad competente para decidir sobre la devolución es la autoridad del Estado al que
el menor ha sido traslado o es retenido. Dictada de una decisión de restitución habrá de
emitirse el certificado del anexo IV del R. 2019/1111. La ejecución de la decisión por la que
se ordena el retorno habrá de tramitarse con urgencia y estar cumplida en un periodo máximo
de 6 semanas.
Dicha autoridad competente también podrá denegar la restitución del menor si concurre
alguna de las excepciones establecidas en los arts. 12 y 13 del CLH 1980.
Las excepciones a la devolución del menor en el art. 13 son las que más se alegan
para impedir el retorno de los menores y tratan de: a) la persona, institución u
organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o admin. podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor
haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones.
La STC 1/02/2016 resuelve dar amparo a una progenitora condenada a restituir a
una menor a Suiza interpretando que el tiempo transcurrido hasta la resolución del
asunto ha llevado a la integración de la menor en España y por ello aplica el art. 12
del CLH 1980. En consecuencia, el TC interpreta que en la decisión de la AP no se
ha valorado el conjunto de circunstancias de las que se desprenden la integración
de la menor y su situación actual, generando por tanto insuficiencia en la motivación
de la resolución que se impugna y que es inherente al art. 24.1 CE.
Junto a las citadas excepciones, el Convenio incluye una peculiar cláusula de orden
público en el art. 20, si bien su redacción matizada ha llevado a una escasa aplicación judicial
de la misma.

“La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los DD humanos y
de las libertades fundamentales”.
El R. 2019/1111 ha ajustado las soluciones del CLH 1980 cuando la sustracción de
menores se produce entre EM.
b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores por la acción del
R. 2019/1111
El CLH 1980 parte de la idea principal de la devolución inmediata del menor, si bien,
contiene una serie de excepciones al retorno. El R. 2019/1111 determina que la restitución
no podrá ser denegada, basándose únicamente en la letra b) del art. 13.1 del CLH 1980, si
la parte que solicita la devolución del menor demuestra al órgano jurisdiccional que se ha
dispuesto lo necesario para la protección del menor una vez que retorne al Estado de donde
fue desplazado. Así, aunque los motivos en los que se basa la excepción a la devolución se
produzcan, la denegación de la restitución no será posible cuando las medidas adoptadas
eviten los riegos que se alegan en caso de devolución del menor.
Si la autoridad competente decide la restitución del menor al Estado de la
residencia habitual deberá expedir un certificado donde se hará constar las medidas
adoptadas para evitar los riesgos que hubieran sido alegados.
Si a pesar de todo se deniega la devolución del menor, todavía el órgano judicial del Estado
de la residencia habitual anterior al traslado puede intervenir. El R. 2019/1111 prevé el
mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del
asunto (DD de custodia y de visita), aunque el menor no se encuentre físicamente en dicho
territorio dado que había sido trasladado de forma ilícita a un 2º Estado.
B) Decisión de no restitución del menor y mantenimiento de la competencia del juez de

la residencia habitual antes del traslado.
Conforme al R. 2019/1111 ante una decisión de denegación de restitución del menor se

plantean dos situaciones: 1ª, que hubiera un proceso abierto sobre el fondo del asunto del
dº de custodia ante las autoridades de la residencia del menor antes del traslado; y 2ª, si
dicho proceso no estuviera abierto se da un plazo de 3 meses desde que se notifica la
resolución de no restitución para que una de las partes pueda presentar el asunto ante el
órgano jurisdiccional del EM de la residencia habitual del menor antes del traslado y dicha
autoridad podrá examinar el fondo del dº de custodia.
En ambos casos, ante la autoridad del EM de la residencia habitual del menor antes del
traslado, se presentará: copia de la resolución denegando la restitución del menor, el
certificado expedido conforme al anexo II, así como en su caso un acta, transcripción o
resumen de la vista del órgano jurisdiccional que deniega la restitución y las traducciones
necesarias.
Pero si la resolución dictada sobre el fondo del dº de custodia requiriera para ser efectiva
la devolución del menor, la orden de no devolución dictada por el del EM al que el menor fue
trasladado ilícitamente quedará sin efecto.

Para la restitución del menor, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual
extenderá un certificado que legitime la extensión de los efectos de una decisión nacional en
los demás EEMM. El certificado podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones
previstas en el art. 47. 3º y 4º. Quién pretenda dificultar la circulación de las decisiones será
el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión bien, la existencia de una
resolución inconciliable dictada con posterioridad a aquella cuya ejecución se pretenda. A
estos dos motivos de denegación del reconocimiento y ejecución hay que añadir la
suspensión e incluso la denegación cuando la ejecución de la decisión exponga al menor a
un riesgo grave de daño físico o psíquico debido a impedimentos temporales que hayan
surgido después de que la resolución haya sido dictada, o en virtud de cualquier otro cambio
significativo de circunstancias. Este extremo será determinado por la autoridad del Estado
donde el menor fue sustraído o desplazado ilícitamente cuyo dº interno, además, será el
aplicable para el proceso de ejecución.
Ej.: Un menor es trasladado desde España, lugar de residencia habitual, a Alemania. El
procedimiento de restitución, tramitado en Alemania, termina ordenando la permanencia del
menor. En España ante esta decisión el otro progenitor decide presentar una nueva demanda
sobre los DD de custodia y de visita, resolviendo las autoridades españolas competentes
adjudicar el dº de custodia definitivo a favor del citado progenitor. Para su efectivo ejercicio
se requiere que el menor vuelva a España, así tras la emisión del pertinente certificado el
menor habrá de ser devuelto dejando sin efecto la decisión de no restitución adoptada por
las autoridades alemanas. Posteriormente la autoridad del Estado de ejecución podría
denegar que se ejecutara la decisión si se producen las circunstancias descritas en el art. 56
del R. 2019/1111.
2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA

UNIÓN EUROPEA A UN TERCER ESTADO O VICEVERSA.
Para estos supuestos no es posible aplicar el R. 2019/1111; sino las soluciones del CLH
1980 de sustracción internacional de menores, que se aplicaran cuando: el Estado de
residencia habitual del menor es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o
en el que es retenido también es un Estado contratante. En este caso la solicitud de
devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación y el criterio principal es
la devolución inmediata del menor. Si la decisión fuera de no retorno, por la aplicación de las
excepciones del Convenio, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer
nada.
En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el
que el CLH 1980 no es aplicable, la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su
residencia habitual es mucho mayor. En este supuesto, tendrán que ponerse en
funcionamiento mecanismos de solución diferentes a los establecidos en el citado Convenio.

3. PROCESO INTERNO ESPAÑOL DE RETORNO EN APLICACIÓN DE LOS TEXTOS

INTERNACIONALES.
Cuando un menor es desplazado o retenido desde otro EM de la UE o desde un tercer Estado

parte del CLH 1980 de sustracción internacional de menores a España resulta aplicable el
proceso contenido en el Cap. IV bis de la LEC, arts. 778 quáter, quinquies y sexies “Medidas
relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional”.
Junto a la legislación vigente resulta de interés también la Circular nº 6/2015, de 17/11,
sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, emitida por la Fiscalía
Gral. del Estado; a través de ella se fijan las pautas de actuación en estos casos de las
Fiscalías provinciales.
Entre los rasgos más relevantes de la LEC destacan:
1. La concentración de la competencia en los Juzgados de 1ª Instancia de la capital de
provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de dº de familia en cuya
circunscripción esté el menor trasladado o retenido y en su defecto el que corresponda
por turno de reparto.
2. La necesaria celeridad en la solución de estos asuntos; se trata de un proceso
contencioso preferente, cuya resolución ha de estar lista en 6 semanas desde que se
presenta la solicitud de restitución (con recursos incluidos).
3. La apelación será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional (su resolución
no podrá exceder los 20 días y se introducen especialidades en su tramitación).
4. Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales,
para no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del menor. En la
decisión sobre permanencia o devolución no puede analizarse el fondo del asunto, de
conformidad con las previsiones convencionales.
5. El reforzamiento de la cooperación entre autoridades. Tienen especial relevancia las
comunicaciones directas entre órganos judiciales, quienes podrán solicitar auxilio a las
autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la Conferencia de La Haya
y jueces de enlace.
6. Potenciar la mediación, admitiéndola en cualquier momento del proceso, si es posible.
7. Mejorar la ejecución de la decisión que ordena la restitución del menor. La efectiva
ejecución de la devolución es uno de los puntos más conflictos. Se incrementa la
participación de la figura de la Autoridad central quien habrá de colaborar con el juzgado.
8. El efectivo ejercicio del dº de audiencia del menor. El órgano judicial antes de decidir
tendrá que oír al menor, en presencia del MF, a menos que no lo aconseje su edad o
madurez lo que se hará constar en resolución motivada. La audiencia del menor podrá
realizarse por video conferencia o método similar.
El art. 778 sexies regula el supuesto en el que el menor es trasladado desde España (Estado
en el que tenía su residencia habitual) al territorio de otro Estado. Es posible solicitar a la
autoridad judicial competente española una decisión que declare la ilicitud del traslado o
retención. La autoridad central española hará todo lo posible por prestar asistencia para la
obtención de dicha decisión. Esta declaración podrá ser utilizada posteriormente ante las
autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido o al que ha sido desplazado.

Lección 21 LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
I. INTRODUCCIÓN.
La importancia cuantitativa y cualitativa de la obligación de alimentos y la necesidad de

garantizar adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias es indiscutible en nuestra
sociedad. En España se establece un Fondo de Garantía para el pago de alimentos que se
regula por lo dispuesto en el RD1618/2007.
1. CONCEPTO JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
Es el derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los alimentos) a reclamar a
otra persona (alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un vínculo de
parentesco, matrimonio o afinidad lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales.
Es necesario, por tanto, que exista una relación de parentesco, matrimonio o afinidad entre
alimentista y alimentante, y que este último tenga capacidad económica que le permita, sin
detrimento de su sustento propio, hacer frente a la obligación de alimentos.
No se incluyen otras obligaciones de alimentos cuyo fundamento se estrictamente una
relación contractual, como los negocios jurídicos que, cancelan una obligación de pago de
alimentos o complementan los ingresos de una persona mayor mediante la cesión del
usufructo vitalicio a cambio de una pensión vitalicia.
2. TRATAMIENTO AUTÓNOMO EN EL PLANO TRANSFRONTERIZO
La regulación de la obligación de alimentos disfruta de un tratamiento autónomo, en el que

la relevancia de su vinculación con los aspectos del derecho de familia es tan relevante que
lo aleja de la idea meramente económica de la deuda de alimentos.
Además, la conexidad procesal de las acciones de alimentos con las acciones
matrimoniales y de responsabilidad parental exige soluciones autónomas en supuestos de
tráfico jurídico externo.
Los principios informadores de las obligaciones de alimentos velan por la protección de la
parte más débil (acreedor de alimentos) y, tratándose de menores, ha de tenerse siempre en
cuenta su interés superior.
La deuda de alimentos comparte elementos típicos del derecho contractual, y preservarse la
autonomía de la voluntad de las partes tanto en el diseño de los foros de CJI como en la
estructura de las conexiones para determinar la ley aplicable.

3. FUENTES DE DIPR QUE REGULAN LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
Como instrumentos internacionales más relevantes estudiaremos:

• Reglamento 4/2009, sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento y la ejecución de
las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos;
• Protocolo de La Haya de 2007 (PLH 2007) para la determinación de la ley aplicable.
En cuanto a la normativa interna de DIPr, que será de aplicación cuando no sea aplicable
el instrumento europeo, se establece en 3 textos diferentes:
a. LOPJ, en el que se regula la competencia judicial internacional en su art. 22 quater.
b. LCJI, el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras (art. 44-
46)
c. CC, en cuestiones de derecho aplicable (art. 9.7 CC).
A) Aspectos generales del R. 4/2009.
En lugar de establecer su ámbito de aplicación en relación a supuestos internacionales o

transfronterizos, el reglamento persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento
mutuo en el espacio de Justicia europeo de resoluciones de alimentos.
• Su objetivo es que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener
fácilmente en un EM una resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro
EM, sin ninguna formalidad. Para ello, aúna las disposiciones sobre los conflictos de
jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la ejecución
de decisiones y la cooperación entre autoridades centrales.
• CJI. El R.4/2009 no sigue la estela del R.1215/2012 en el diseño de los foros de
competencia judicial internacional, pero sí que se alinea con su sistema en lo referente
a las cuestiones procesales, cuyo tratamiento es casi idéntico.
• Reconocimiento y ejecución de decisiones. El Reglamento de alimentos suprime el
exequatur cuando el órgano jurisdiccional del EM que dictó la resolución se encuentra
vinculado al Protocolo de alimentos, siempre que el tribunal de origen haya aplicado las
normas de ley aplicable de dicho protocolo.
En cambio, no suprime el exequatur cuando el órgano jurisdiccional del EM de origen no
esté vinculado al protocolo de alimentos (solo Dinamarca), remitiéndose entonces al
sistema del R.1215/2012.
Tampoco suprime el exequatur cuando la resolución extranjera a reconocer y ejecutar
provenga de un tercer país (no EM), cuyo régimen en ausencia de convenio, se establece
en la LCJI (art. 44 a 46).

• Ámbito aplicación temporal. Será de aplicación completa desde el 18 de junio de

2011. Solo los procedimientos de reconocimiento y ejecución incoados antes de dicha
fecha, y que estén en curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R. 44/2001.
• Ámbito aplicación espacial. No todos los EM participan del Reglamento en igual
medida. Mientras que para el Reino Unido e Irlanda son aplicables las disposiciones del
R.4/2009, Dinamarca, no participa en la adopción del Reglamento, aunque sí lo aplica en
sus relaciones con la UE, con excepción de las disposiciones relativas a la ley aplicable
y a la cooperación de autoridades centrales.
• Ámbito aplicación material. Se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de
una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad.
• La obligación de alimentos abarca tanto las prestaciones legales orientadas a la
satisfacción de las necesidades socioeconómicas de las personas como otras
prestaciones sea cual sea su denominación (pensión, alimentos, deber de socorro,
manutención, cargas del matrimonio) o su modalidad (prestaciones periódicas o por
importe total).
• Acreedor de alimentos según el R. 4/2009 es toda persona física a quien se deban o
se alegue que se deben los alimentos.
B) Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado.
En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cumple un amplio de espectro

de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de competencia judicial de fuente
interna, presenta por lo tanto “vocación de plenitud”.
El reglamento parte de la base de que la mejor forma de preservar los intereses de los
acreedores de alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la UE es
garantizando el uso de unas nuevas reglas. A tal fin el hecho de que el demandado tenga su
residencia habitual en un tercer Estado debe dejar de ser una causa de inaplicación de las
reglas europeas de competencia, por lo que deberá excluirse toda regla de competencia del
derecho nacional.
• Así, el Reglamento se aparta de la solución del R, 1215/2012 (domicilio del demandado
en un EM) y deberá aplicarse, aunque el demandado tenga su residencia habitual en
un Estado Tercero. Por la misma razón, ya no cabe la aplicación de las normas de
competencia judicial de la LOPJ en esta materia.
C) Regla de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las acciones

matrimoniales y de responsabilidad parental.
El R.4/2009 establece como foros generales de competencia (art. 3.), el órgano

jurisdiccional del lugar donde el demandado (deudor) tenga su residencia habitual, o el lugar
jurisdiccional del lugar donde el demandante (acreedor) tenga su residencia habitual.

• CONEXIDAD. La competencia puede corresponder también al órgano jurisdiccional que

de acuerdo con su propia ley (lex fori) sea competente para conocer de una acción
relativa al estado de una persona, o a la responsabilidad parental.
• Por lo tanto, si la demanda de alimentos es accesoria, podrá pronunciarse sobre la
reclamación de alimentos el juez competente para conocer de la acción principal,
con la salvedad de que esta competencia tuviera como base exclusiva la nacionalidad de
una de las partes, en cuyo caso, este foro no será operativo. Caben 2 precisiones:
1) El criterio de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (fórum creditoris)
se justifica en la medida en que el R. 4/2009 considera al acreedor de los alimentos
como la parte merecedora de mayor protección. El fórum creditoris es el criterio de
atribución de competencia que facilita a esta parte el acceso a la justicia que podría
verse impedido o limitado si tuviera que acudir ante los tribunales del estado de la
residencia del demandado.
2) En cuanto su aplicación alternativa o accesoria a otra acción:
a. Los foros son aplicables alternativamente cuando la acción de alimentos se insta a
título principal.
La acción por alimentos es accesoria a las acciones de divorcio, separación judicial y
responsabilidad parental de las que conoce un órgano jurisdiccional de otro EM.
D) La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal.
El articulo 4 recoge la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales

determinados (los del Estado miembro donde una de las partes tenga su residencia habitual
o los del Estado miembro del que sea nacional una de las partes), estableciendo que dicha
elección no puede operar cuando se refiera a alimentos de un menor de edad (18 años).
También prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones de alimentos
entre cónyuges y excónyuges. Este articulo fija las condiciones del convenio de elección de
foro y el carácter exclusivo de la competencia así atribuida, salvo pacto en contrario.
La introducción de esta posibilidad es un rango distintivo y novedoso respecto de la
normativa anterior, y además prevé la competencia basada en la comparecencia del
demandado (sumisión tácita). En relación con estas reglas cabe realizar las siguientes
consideraciones:
1) La autonomía de voluntad se refleja en la posibilidad de que las partes elijan un órgano
jurisdiccional con competencia respecto de litigios en materia de obligación de alimentos
que ya se hayan suscitado o que puedan suscitarse en el futuro.
2) El R. 4/2009 estructura la posibilidad de elección del foro en torno a dos reglas y cuatro
conexiones:
• Regla general. Limita la elección a, o bien los tribunales del EM en el que una de
las partes tenga su residencia habitual o bien a los del EM del que sea nacional una

de las partes, estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera
a alimentos respecto de un menor de 18 años.
• Regla especial para la obligación de alimentos entre cónyuges y excónyuges limita
la elección al órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en
materia matrimonial o bien al órgano jurisdiccional del EM en cuyo territorio hayan
tenido su última residencia habitual común los cónyuges durante al menos de un
año.
3) Respecto de los requisitos para la validez del acuerdo de elección, salvo pacto en
contrario, las condiciones han de cumplirse en el momento de celebración del convenio
de elección de foro (art. 4.1) y debe celebrarse por escrito (art. 4.2), considerándose
hecha por escrito toda la trasmisión efectuada por medios electrónicos.
Como efecto procesal del acuerdo de elección válidamente celebrado se consagra la
exclusividad de la competencia así otorgada.
4) La competencia basada en la comparecencia del demandado (sumisión tácita) sigue la

estela del R. Bruselas I refundido y, por ende, su interpretación por el TJUE.
E) Competencia subsidiaria y forum necessitatis.
El art. 6 recoge una competencia subsidiaria para evitar situaciones de desamparo judicial.
Este foro se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del EM de la nacionalidad
común de las partes, y se activa cuando la competencia no pueda basarse en ninguna de los
criterios de los art. 3, 4,5, y no exista ningún órgano judicial competente entre los EM o los
Estados parte del Convenio de Lugano que no sean EM.
El art. 7, a su vez, incluye un foro de necesidad, de carácter excepcional, a favor de los
órganos jurisdiccionales de cualquier EM, cuando ningún otro EM sea competente de
acuerdo al artículo 3, 4,5, y siempre que el procedimiento no pueda razonablemente
introducirse o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha
relación. Debe, además, existir una conexión suficiente entre el litigio y el EM del tribunal.
El hecho de que el demandado tenga su residencia fuera de un EM no es causa de
inaplicación de las normas europeas (art. 15 R). Este principio se refleja en el foro de
competencia subsidiaria del art. 6 e implica que siempre que ningún órgano jurisdiccional de
un EM sea competente, dos ciudadanos de la UE que tengan nacionalidad común y que
residan fuera de la UE pueden litigar ante los tribunales de su nacionalidad conforme a las
reglas del R. 4/2009 con exclusión de las reglas de competencia del derecho nacional.
Si las partes hubieran atribuido competencia a un Estado parte del Convenio de Lugano, será
aplicable lo dispuesto en este, y no podrá acudirse al foro de la nacionalidad común.

F) Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas.
Mayor novedad aporta el art. 8, titulado los límites del procedimiento, y hace referencia a
la modificación de una resolución de medidas sobre alimentos ya adoptada en un EM (o en
un Estado parte de CLH 2007), Y no permite al deudor que quiera modificarlas, iniciar en otro
EM un procedimiento de modificación de la resolución o de adopción de una nueva
resolución, mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se
dictó la primera resolución.
Se trata de una norma de competencia adicional que garantiza que una demanda de
modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida en el mismo estado en
que se dictó la primera. Cabe hacer las siguientes reflexiones:
Se trata de una norma de competencia negativa, de carácter adicional, que garantiza que
una demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida por los
órganos jurisdiccionales de estado donde se dictó la resolución original.
• Excepcionalmente, se podrá pedir la modificación o una nueva decisión en otro EM:
• Si se acuerda competencia por ambas partes o sí hay sometimiento al tribunal.
• Si la autoridad competente no puede ejercer o se niega a ejercer la competencia.
• Si la resolución original dictada en el estado competente no puede ser reconocida o
declarada ejecutable en el estado de residencia actual del acreedor de alimentos.
Cuando un órgano jurisdiccional de un EM haya dictado una resolución sobre derecho de
custodia, visitas y obligación de alimentos de un hijo menor de edad, ese órgano será
competente también para pronunciarse sobre una demanda de modificación de dicha
resolución, aunque el menor no tenga su residencia habitual en el territorio de ese EM.
2. RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES EXTRANJERAS EN MATERIA DE ALIMENTOS.
La incorporación del Protocolo de la Haya 2007 al R. 4/2009 provocará importantes

consecuencias en el sector, en relación al reconocimiento y ejecución de resoluciones de
alimentos. En este sentido el R.4/2009 distingue un doble régimen de reconocimiento y
ejecución de resolución de alimentos en atención a si el EM de origen de la resolución de
alimentos está o no vinculado al protocolo de alimentos.
El régimen de reconocimiento y ejecución del R. 4/2009 se aplicará a las resoluciones
contempladas por dicho reglamento (art. 16). ¿Qué se entiende por resolución?
El R. 4/2009 define resolución como cualquiera dictada por un órgano jurisdiccional de
un EM, con independencia de su denominación, así como el acto por el que se liquidan las
costas del proceso.
El concepto órgano jurisdiccional u órgano jurisdiccional de origen, incluyen las
autoridades administrativas de los estados miembros con competencia en materia de
obligaciones de alimentos.

A) Decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de

2007.
La novedad más importante del R.4/2009 es la supresión del exequatur en beneficio de la

libre circulación de decisiones, por la extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de la
sentencia de origen en todos los EM vinculados por el protocolo de alimentos.
Si la resolución de alimentos procede de un estado miembro vinculado por Protocolo de
alimentos será reconocida sin procedimiento alguno, no cabrá impugnar su reconocimiento
y gozaran de fuerza ejecutiva en cualquier EM sin necesidad de otorgamiento de la ejecución,
siempre y cuando sean ejecutivas en el EM de origen.
El objetivo de esta supresión es permitir el cobro del crédito alimenticio recogido en la
resolución, pero no implica en ningún caso que el EM requerido tenga que reconocer las
relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad que subyacen como fundamento
de la obligación de alimentos en la resolución reconocida.
Estamos ante un “título europeo” directamente ejecutable y la resolución ejecutiva permitirá
la puesta en marcha de las medidas cautelares previstas en el EM de ejecución.
Los documentos necesarios a efectos de la ejecución que habrá de acompañarse: Una copia
de la resolución que reúna las condiciones necesarias para su autenticidad, el extracto de la
resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen, un documento que establezca el
estado de los atrasos y que indique la fecha en que se efectuó el cálculo y la trascripción o
traducción del contenido en la lengua oficial del EM de ejecución
En relación a la denegación de la ejecución a instancia del deudor y ante el órgano
jurisdiccional competente del EM de ejecución puede darse en dos supuestos: Cuando el
derecho a obtener la ejecución haya prescrito y cuando la resolución cuya ejecución se
pretende sea incompatible con otra resolución dictada en el EM de la ejecución, o con una
dictada en otro EM o en otro Estado que reúna las condiciones para ser reconocida en el EM
de ejecución. No se considera resolución incompatible aquella que tenga por efecto
modificar una resolución anterior debido a un cambio de circunstancias.
La suspensión de la ejecución: cabe su solicitud a instancia del deudor ante la autoridad
competente del EM de ejecución. Procede pedirla cuando en el EM de origen se suspenda
la fuerza ejecutiva de la resolución.
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del deudor, ante la
autoridad competente del EM de origen de la resolución. Esta solicitud procede:
Bien cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa, por falta de notificación
de la demanda o por insuficiente tiempo de defensa
Cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa mayor o circunstancias
extraordinarias ajenas a su responsable, a menos que no hubiere recurrido cuando hubiere
podido hacerlo.

B) Decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al Protocolo de La Haya de

2007.
Las sentencias dictadas en un EM que no se encuentre vinculado al protocolo de alimentos

serán reconocidas a un procedimiento automático, con sujeción a unos motivos de
denegación y a una declaración de ejecutabilidad.
Este procedimiento distingue una PRIMERA FASE, con ausencia de procedimiento
jurisdiccional y de control de los motivos de denegación para resolver el reconocimiento y la
declaración de ejecutividad y una SEGUNDA FASE en la que, ya dictada la declaración, cabe
recurso donde se podrán controlar los motivos, tasados, para el no reconocimiento.
C) Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de

2007.
El CLH 2007 ha entrado en vigor en 2013 y es obligatorio solo entre los Estados contratantes.
Este convenio no se aplica en las relaciones entre EM, pero si en las relaciones de estos con
terceros países firmantes ya que la UE lo ha firmado en nombre de sus EM.
Su objetivo es lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos débitos a los niños y a otros
miembros de la familia, e instaura como mecanismos básicos, un sistema de cooperación de
autoridades y un sistema de reconocimiento y ejecución de decisiones, aplicable entre los
Estado parte. Su régimen de reconocimiento y ejecución establece:
1. Decisión de la autoridad. Deberá tratarse de una decisión adoptada por una autoridad
judicial o administrativa en materia de obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo
reconocimiento se solicite directamente ante la autoridad del estado requerido.
2. Bases para el reconocimiento y ejecución son:
• Que la resolución proceda del estado contratante de la residencia habitual del demando
o del acreedor de alimentos.
• Que el demandado se someta (expresa o tácita) al tribunal ante el que se presentó la
demanda (salvo litigios sobre obligaciones alimenticias a favor de menores.
• Que el tribunal haya basado su competencia a conocer de la solicitud de alimentos en
que esta era ya accesoria a una demanda de divorcio o responsabilidad parental.
3) Motivos de denegación. sigue el mismo esquema del régimen del R. 1215/2012 y
agrega la litispendencia y el fraude al procedimiento.
Procedimiento. se rige por la ley del estado requerido (art. 23.1), salvo que se presente
mediante la Autoridad Central, que seguirá el sistema de cooperación ad hoc y tomará la
decisión sin más requisitos que la solicitud. Se exige “declaración” del Estado.
D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio LH 2007
Ambos instrumentos establecen un pormenorizado régimen de cooperación de autoridades

para que acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en otros

estados miembros, así como para mejorar la cooperación entre los estados y disponer de
procedimientos que den resultados a los particulares y sean accesibles, rápidos, eficaces,
económicos, flexibles y justos.
Mientras el régimen de cooperación de autoridades del R.4/2009 se aplica a solicitudes entre
EM, el régimen del CLH 2007 se aplica cuando la solicitud procede de una autoridad de un
tercer Estado parte en el mismo.
Cabe destacar la similitud de los rasgos generales de la cooperación de autoridades en
ambos instrumentos, lo que permite su estudio conjunto. Tanto desde el punto de vista de
las funciones encomendadas a las autoridades centrales como desde la perspectiva de los
procedimientos de tramitación y contenido de las solicitudes, el R. 4/2009 y el CLH 2007
organizan la cooperación en torno a las autoridades centrales a las que se les atribuye unas
funciones generales y otras funciones más específicas.
Asimismo, ambos instrumentos canalizan y ordenan las solicitudes mediante un sistema
de formularios, distinguiendo según se trate de solicitudes disponibles para el acreedor de
los alimentos, o, disponibles para el deudor.
III. LEY APLICABLE.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROTOCOLO DE LA HAYA DE 2007.
El art. 15 del R 4/2009 relativo a la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, pero no lo
hace directamente, sino que se remite a lo dispuesto en el PLH 2007, limitando dicha
incorporación a los EM vinculados al Protocolo, respecto del cual debe señalarse:
Desde la perspectiva temporal, entra en vigor el 01 de agosto de 2013 pero se aplica de
forma provisional en la UE desde el 18 de junio de 2011.
Finalidad. El PLH 2007 tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad jurídica y
previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias.
Su objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una relación
de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de
un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres. En este sentido coincide
con el ámbito material del R.4/2009.
Las decisiones dictadas en aplicación del PLH 2007 no prejuzgan la existencia de alguna
de las relaciones en el Derecho interno (art.2.1).
Sus normas son de aplicación universal. Ello supone que, en los Estados vinculados por el
Protocolo, sus órganos jurisdiccionales, cuando conozcan de una petición relativa a una
obligación de alimentos, tendrán que determinar la ley aplicable al fondo mediante la
aplicación de las normas de conflicto del Protocolo, aunque el caso esté estrechamente
vinculado con uno o varios Estados no contratantes, e incluso si dicha ley es la de un Estado
no miembro.

Todas las referencias que el Protocolo realiza al “derecho extranjero” son referencias
directas al derecho sustantivo del Estado pertinente, es decir, no se aplicarán las normas
de conflicto de leyes del Estado cuya ley se aplique. El protocolo, además, no admite
reservas a sus disposiciones.
Este alcance universal tiene como consecuencia inmediata el desplazamiento de los
precedentes Convenios de La Haya sobre ley aplicable a los alimentos firmados por nuestro
país y de las soluciones del art 9.7 CC. El Protocolo no admite reservas a sus disposiciones
(art. 27).
El protocolo estructura las conexiones admitiendo la elección de la ley aplicable mediante
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, sujeta a condiciones de eficacia formal y
material (art. 7) y no permitiendo esta elección cuando el acreedor de alimentos sea menor
de 18 años (art. 8).
• Si las partes no hubieran hecho esta elección, la ley aplicable se determinará atendiendo
varias conexiones que se estructuran en dos niveles:
a. una conexión general (art. 3) basada en la residencia habitual del acreedor y
b. unas conexiones especiales para determinados acreedores (art. 4) o para
cónyuges y ex cónyuges (art. 5). El art. 6 prevé un medio defensa especial para el
deudor sujeto igualmente al cumplimiento de condiciones.
2. SOLUCIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LA OBLIGACIÓN

DE ALIMENTOS.
A) Autonomía de la voluntad.
El protocolo de alimentos permite que las partes puedan hacer uso de la autonomía de
voluntad (arts. 7 y 8). De forma análoga a como ocurre en la electio fori del R. 4/2009, el
Protocolo de alimentos limita la elección de ley en función de si la designación de la ley
aplicable lo es a los efectos de un procedimiento específico o con carácter general en
cuyo caso queda excluida la posibilidad de elección cuando el acreedor sea menor de 18
años o adultos cuando estos tengan disminuidas sus facultades. Debe precisarse que:
1) Si las partes hacen uso de la autonomía de voluntad, su elección prevalece sobre la regla
general y sobre las normas especiales de los art. 4,5 y 6.
2) PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO. El acreedor y el deudor de la obligación de alimentos
pueden a los efectos de un procedimiento especifico en un determinado Estado designar
la ley de dicho Estado (art.7.1), artículo que no excluye la facultad de elección para las
obligaciones alimenticias a favor de niños (a diferencia del art. 8.3).
La elección prevista surte efectos únicamente en el procedimiento específico para el que se
ha realizado, y, si se presenta posteriormente una nueva demanda o una demanda de
modificación ante la misma autoridad o ante la de otro Estado, la elección de la ley realizada
con anterioridad no surtirá ya efecto.

La designación de ley aplicable debe ser objeto de un acuerdo escrito, sin perjuicio de que
los Estados prevean otras exigencias al acuerdo.
3) PROCEDIMIENTO GENERAL. Las partes pueden elegir en cualquier momento una de
las siguientes leyes como aplicables a una obligación de alimentos (art. 8):
• La ley del Estado del cual alguna parte sea nacional en el momento de la designación.
• La ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes.
• La ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley
efectivamente aplicada a tales relaciones.
• La ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación o la ley efectivamente
aplicada a tal divorcio o separación.
Esta designación debe ser objeto de acuerdo escrito firmado por ambas partes, no estando
permitida respecto de las obligaciones alimenticias a favor de menores de 18 años o adultos
con disminución de sus facultades.
Se imponen asimismo restricciones a las consecuencias de la ley designada:
La posibilidad de renunciar al derecho de alimentos se determina por la ley del Estado de la
residencia habitual del acreedor en el momento de la designación.
Las partes han de ser debidamente informadas y conscientes de las consecuencias de la ley
designada. En caso contrario, la ley elegida no se aplicará si conlleva consecuencias
manifiestamente injustas o no razonables para las partes.
B) Regla general para determinar la ley aplicable.
La regla general establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor, salvo
que el propio texto normativo disponga lo contrario o que las partes elijan la ley aplicable de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8.
En caso de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia desde
el momento en que se produce el cambio (art. 3).
El Protocolo, partiendo de única conexión general, señala a continuación unas normas
especiales, en función de la relación familiar de que trae causa la obligación de alimentos,
buscando de este modo, la concreción del principio “favor creditoris”.
C) Reglas especiales a favor de determinados acreedores.
El protocolo de alimentos establece que, si el acreedor no puede obtener alimentos del

deudor en virtud de la ley de su residencia habitual, entonces se aplicará la ley del foro.
Esta regla se aplicará solo respecto de determinados acreedores de alimentos: de los padres
a favor de los hijos; de personas diferentes a los padres a favor de personas que no hayan
alcanzado los 21 años; y de los hijos a favor de los padres.
El Protocolo recoge otro supuesto de aplicación de la lex fori: cuando el acreedor de los
alimentos hubiere acudido en reclamación ante las autoridades competentes del Estado de

la residencia habitual del deudor. En este caso, solo podrá aplicarse la ley de la residencia
habitual del acreedor (conexión general) si este no puede obtener alimentos del deudor en
virtud de la ley del foro (ley de la residencia habitual del deudor).
Como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, si es
que existe. Esta conexión se aplicará en todos los casos (art 3 y art 4.2 y 4.3), pero solo si
el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de las anteriores conexiones. No es
aplicable a deudores-demandantes, en demandas de modificación.
D) Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges.
A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas cuyo

matrimonio haya sido anulado) no se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor, si
una de las partes se opone y siempre que la ley del otro Estado (en particular, la ley de la
última residencia habitual común) presente una vinculación más estrecha con el matrimonio.
En este supuesto, se aplicará la ley de ese otro Estado.
El articulo 5 funciona como una “cláusula de escape”, previendo la aplicación de una ley más
próxima al matrimonio que la de la residencia habitual del acreedor de alimentos y solo
operara si se dan dos circunstancias acumulativas: que una de las partes (acreedor o deudor)
se oponga y siempre que la ley de otro Estado presente una vinculación más estrecha con
el matrimonio.
E) Medio de defensa especial.
Un deudor de alimentos se pude oponer a una pretensión del acreedor sobre la base de que
no existe tal obligación ni según la ley de su residencia habitual ni según la ley del Estado de
su nacionalidad común, si existe.
Esta defensa especial solo puede utilizarse en relación cuando se trate de obligaciones
alimenticias distintas de aquellas surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño y
de las previstas en el art.5.
Este medio de defensa está inspirado en el Convenio de La Haya de 1973 que establece
que el deudor puede oponerse a una demanda de alimentos debido a que no existe ninguna
obligación alimenticia según la ley nacional común del deudor y del acreedor o, falta de
nacionalidad común, según la ley interna del país de residencia habitual del deudor.
No obstante, el Protocolo de alimentos se refiere a toda obligación alimenticia distinta de la
relativa a los hijos derivada de una relación paterno filial y de las de cónyuges o ex cónyuges.
Esta ampliación respecto del CHL 1973 es relevante, pues en el ámbito internacional no
existe consenso en conceder alimentos a cualquier familiar.
La aplicación simultánea de las conexiones en cascada del art. 4 con los medios de defensa
del art. 6 es muy complicada y puede ser poco satisfactoria, ya que parece poco coherente
que se quiera a la vez favorecer al acreedor mediante conexiones subsidiarias y proteger al
deudor mediante conexiones acumulativas.

3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación.
El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas tomadas, en

parte, del precedente CLH de 1973 pero ampliadas dada la finalidad modernizadora del
Protocolo de alimentos.
La ley designada va a determinar:
o En qué medida y a quien puede el acreedor solicitar alimentos;
o Sí puede solicitarlos retroactivamente; la base para el cálculo de la cuantía de
alimentos y su actualización o “indexación”;
o La legitimación para iniciar el procedimiento en la materia (pero no regulará las
cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en el juicio).
o La prescripción y plazos de inicio de la acción;
o El alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicite el
reembolso de prestaciones al acreedor a título de alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflictos, el Protocolo arbitra

respuestas específicas sobre el reenvío, el orden público, los conflictos internos y la remisión
a sistemas jurídicos no unificados, tanto de carácter personal, como de carácter territorial.
Ello significa que no se aplican las soluciones de derecho interno.
a) En relación al reenvío, cuando el Protocolo dice “ley” quiere significar el “derecho en
vigor en un Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes (art 12), Por
consiguiente, en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones de alimentos no cabe
e el reenvío.
b) ORDEN PÚBLICO. Si la aplicación de la ley designada según las normas del Protocolo
resulta manifiestamente contraria al orden público del foro podrá rechazarse (art 13),
y se aplicará el derecho interno español.
c) Sobre los conflictos internos, los Estado contratantes no están obligados a aplicar
las normas del Protocolo a los conflictos internos (art 15).
d) En cuanto a la remisión a sistemas plurilegislativos (arts. 16 y 17) el Protocolo
recoge unas reglas muy detalladas, cuando se trate de sistemas legislativos no
unificados de carácter territorial, los conflictos interterritoriales se solucionan por
remisión a las normas en vigor en el Estado en cuestión cuando existieren (16.2) y en
ausencia de tales normas, se aplicará la ley de la unidad territorial designada conforme
a lo dispuesto en el art 16.1. Cuando se trate de conflictos de carácter interpersonal
la solución vendrá dada, igualmente, por las normas en vigor en el Estado concernido.

Lección 22 LAS SUCESIONES
I. INTRODUCCIÓN.
En el ámbito europeo, con vistas a facilitar la CJI en el marco del espacio de libertad,
seguridad y justicia se ha dictado el Reglamento 650/2012 relativo a la CJI, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, y a la aceptación y ejecución de
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo.
El R.650/2012 se aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto
de 2015, si bien, cuando el causante hubiera elegido, antes de esa fecha, la ley aplicable a la
sucesión, esa elección será válida si las condiciones previstas en el Capítulo III se hubieran
cumplido.
Este reglamento se ve complementado por el R.1329/2014 por el que se establecen los
formularios mencionados en el R.650/2012.
1. Ámbito de aplicación.
El ámbito de aplicación material, el R 650/2012 será aplicable en general a las sucesiones

mortis causa (art. 1)
Quedan excluidas del reglamento las siguientes materias:
Estado civil de las personas físicas, relaciones familiares,
Capacidad jurídica de las personas físicas, y
Cuestiones relativas a la desaparición ausencia o presunción de fallecimiento de una persona
física. (salvo lo dispuesto en el art. 32)
El ámbito espacial, el R 650/2012 no será aplicable, ni a Dinamarca ni a Irlanda.

No sólo a efectos de que las normas del instrumento no resulten aplicables por las
autoridades de los mencionados Estados sino también porque limita la eficacia de las
soluciones diseñadas así, por ejemplo, el certificado sucesorio extendido por las auto-
ridades españolas sobre la herencia de un nacional danés con residencia en Málaga no
desplegará los efectos previstos en Dinamarca.
La normativa de fuente interna (art. 9.8 CC) seguirá vigente, incluso después de la fecha
de aplicación del instrumento europeo, dado que resolverá los supuestos de conflictos
internos a menos que las autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los
conflictos interregionales.

2. Competencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio.
En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta naturaleza

pueden tener que intervenir en algún momento del procedimiento.
A) El régimen de competencia judicial internacional.
El régimen de CJI está recogido en los arts. 4 al 10 R 650/2012, con soluciones de carácter
universalista con alguna excepción que se verá próximamente.
La aplicación de las normas de competencia del R. 650/2012 sin que se haya de tener en
consideración el domicilio del demandado en un EM supone la inaplicación del artículo 22
ter y quater de la LOPJ.
1º) CRITERIO PRINCIPAL. El foro de la residencia habitual del causante en el momento

del fallecimiento es el criterio principal de conexión para resolver sobre la totalidad de la
sucesión (art. 4).
Los considerandos 23 y 24 del R. 650/2012 incluyen previsiones en torno al criterio de
residencia habitual que pueden ser útiles tanto en lo que concierne a la competencia
judicial internacional como en relación a la ley aplicable.
2º) ELECCIÓN DE FORO. El criterio principal se modifica cuando el causante hubiera
elegido su ley nacional para regir la sucesión, siempre que esta sea la de un EM. En
este caso las partes interesadas (herederos o legatarios) podrán acordar, en caso de litigio,
que los tribunales de dicho EM tengan competencia exclusiva para sustanciar cualquier
causa en relación con la sucesión. Por lo tanto, se acoge el criterio del forum legis que
consiste en hacer que dependa la CJI del OJ por el que se regule la situación en cuestión.
Por ejemplo, un nacional alemán con residencia en Málaga otorga testamento ante
notario español. En el mismo establece que su sucesión se regirá por el derecho alemán —
Estado de su nacionalidad—. Una vez fallecido los herederos quieren impugnar la sucesión,
y de común acuerdo deciden litigar ante los Tribunales alemanes y no ante los españoles —
que serían los de su residencia habitual—. Está opción es posible dado que el causante en
este caso en el testamento optó por la ley del EM de su nacionalidad.
• La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse conforme a una
serie de condiciones, a fin de que todas las partes interesadas participen en el acuerdo.
Su otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada por los interesados, son las
condiciones de forma a las que queda sometida. Se considerará hecha por escrito toda
comunicación efectuada por medios electrónicos.
• La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no todas las
partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas comparezcan en el
procedimiento, sin impugnar la competencia, momento en el que quedarán vinculadas
por la elección del foro (sumisión tácita). Sin embargo, si alguna de las partes impugna la
competencia del tribunal tendrá que dejar de conocer, volviendo el conocimiento del

asunto a los tribunales de la residencia habitual del difunto (competencia general) o a los
tribunales del lugar de situación de los bienes (competencia subsidiaria art. 10).
• La competencia de las autoridades del EM de la nacionalidad del causante, debido a
la elección de su Derecho como ley aplicable, no sólo es posible porque las partes
interesadas (herederos) finalizaran un acuerdo de sumisión. En efecto, a falta de electio
fori el tribunal normalmente competente podrá abstenerse de conocer, a instancia de una
de las partes, si considera que los tribunales de un EM cuya ley fue elegida están en mejor
situación para pronunciarse sobre la sucesión, teniendo para ello en cuenta tanto la
ubicación de los bienes, como la residencia habitual de las partes.
Se acoge en el instrumento europeo una fórmula de declinación de la competencia
semejante al expediente del forum non conveniens, si bien están limitadas las autoridades
hacia las que la competencia puede ser transferida (este mecanismo empieza a ser
habitual en instrumentos europeos; p. ej., ya se ha visto su funcionamiento en el marco
del R. 2019/1111, art. 12 y art. 13. Véase la lección 20).
• En definitiva, la competencia principal la tienen las autoridades de la residencia

habitual del causante. La competencia de las autoridades de la nacionalidad se
activará:
1º) siempre que: este hubiera elegido su OJ para regular la sucesión.
2º) exista un acuerdo de sumisión (expresa o tácita) por todas las partes interesadas.
3º) o bien se haya producido la transferencia de la competencia del tribunal que, en
principio, era competente.
• El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el tribunal

de oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante las autoridades del
EM de la nacionalidad del causante cuya ley hubiera sido elegida.
3º) COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En el art. 10 del R 650/2012 se incluye la denominada
competencia subsidiaria, a través de ella se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del EM de situación de los bienes, aunque el causante tuviera en el
momento del fallecimiento su residencia habitual en un tercer Estado.
• El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa hereditaria o sólo a los
bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.
• El primer supuesto se producirá:
a. Si se trata de un nacional de dicho EM;
b. o en el caso de que no hubieran transcurrido cinco años desde que dejara de
residir en el territorio del Estado del lugar de los bienes y el momento en que las
autoridades conocen del asunto.
Por ej. El primer supuesto supondría que los Tribunales españoles podrían ser
competentes para conocer del total de la sucesión de un chileno que mantiene una
cuenta corriente abierta en España, siempre que el asunto se presente en los cinco años

siguientes al cambio de residencia habitual desde España a Chile, y con independencia

de que todos los bienes, salvo dicha cuenta corriente, se encuentren en Chile.
• En caso de no cumplirse estas condiciones los tribunales del citado Estado son siempre
competentes para pronunciarse, al menos, sobre los bienes localizados en su territorio,
lo cual rompe el criterio de universalidad que tiende a estar presente en el Reglamento
4º) FORO DE NECESIDAD. Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos,
un forum necessitatis para paliar los supuestos en los que, ningún tribunal de un EM
tiene en principio competencia conforme al R-650/2012, ni es posible ventilar la
sucesión ante los tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una
vinculación estrecha.
• De este modo, el art. 11 permite excepcionalmente, a un tribunal de un EM, con el que la
sucesión tiene una vinculación suficiente, resolver el litigio por la aplicación del
mencionado foro.
Como se observa son dos las condiciones que se exige para aplicar el forum necessitatis:
una condición de proximidad con el Estado miembro; la acreditación por parte del actor
de la existencia de un obstáculo que impide litigar en un tercer Estado (este podría ser el
caso cuando en el tercer Estado es imposible incoar un procedimiento debido a una
guerra civil etc. (Ej. Considerando 31).
• El art. 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que haya bienes
situados en terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos pudiera tomarse por el
Tribunal del EM que está conociendo de la sucesión no tuviera posibilidades de ser
reconocida en el tercer Estado ni, en su caso, declarada ejecutiva.
• El R-650/2012 reserva la competencia de los Tribunales de los demás EM de la residencia
habitual de los herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley
aplicable puedan realizarse ante dichos tribunales (EJ aceptación o renuncia de la
herencia, etc.).
Esta opción se ofrece debido a que probablemente la residencia habitual de las personas
citadas puede estar situada en un Estado distinto del que se está tramitando la sucesión.
B) La intervención notarial.
La actuación de los notarios en materia sucesoria es amplia, con independencia del tipo de
delación de la herencia. La reglamentación de su competencia se encuentra en el RN,
aprobado por Decreto de 2/6/1944 revisada en 2011. Conforme al mismo, el notario podrá
intervenir en su demarcación notarial para otorgar un testamento, realizar una renuncia
de la herencia o su aceptación, partición, etc., de cualquier persona que lo requiera, de
cualquier persona que lo requiera, con independencia de que tenga o no su domicilio o
bienes en España.
La Resolución de la DGRN de 18/1/2005 apoya la competencia del notario español para la
autorización de un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de un súbdito
extranjero domiciliado en España.

Así entiende “que ni la LEC ni las normas del Título Preliminar del Código Civil ni la legislación
notarial establecen limitación competencial de la autoridad española para tal tipo de declaraciones
hereditarias, ni tampoco puede decirse que lo haga, como destaca el Colegio Notarial de Madrid
en su informe, que la nueva distribución de competencias, entre la función judicial y la notarial,
que estableció la Ley 30 de abril de 1992, entrañe restricción alguna, respecto del techo
competencial anterior, en el ámbito que se le atribuye al notario”.
La mayor parte de las sucesiones mortis causa no son contenciosas, de modo que la figura
central en nuestro OJ es la autoridad notarial de quien conviene apreciar que:
1. Los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de competencia
incluidas en el R650/2012 por lo que continuarán aplicando el sistema de competencia
que el Reglamento Notarial establece, el principio de libertad de elección de Notario.
2. Sin embargo, sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley aplicable
contiene el R. 650/2012.
3. Los documentos que los Notarios expidan circularán, de acuerdo con las previsiones
del R- 650/2012. No obstante, cuando los notarios no ejercen funciones
jurisdiccionales, como es el caso español, los documentos públicos que expidan estos
deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre eficacia extraterritorial de los
documentos públicos extranjeros.
Cuando la autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, está vinculada por la norma
de competencia del texto y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las
disposiciones de reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones.
En relación a este aspecto el TJUE se ha pronunciado en su caso de emisión del certificado
sucesorio por parte de un notario polaco ante quien el causante otorgó testamento. El Tribunal
destaca: “el ejercicio de las funciones jurisdiccionales implica disponer de la facultad de resolver
en virtud de su propia potestad sobre los puntos controvertidos que existen entre las partes. Para
que se considere que una autoridad ejerce una función jurisdiccional esta autoridad debe de tener
reconocida esta facultad de resolver un eventual litigio. No es éste el caso cuando la competencia
del profesional depende únicamente de la voluntad de las partes”. El TJUE determina que: “el
certificado sucesorio emitido por notario polaco es un documento público. Este realiza
comprobaciones tanto de contenido como de firma”, STJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-
658/17: WB.
C) La intervención consular.
Respecto de la intervención de los cónsules españoles en el extranjero, con carácter general,

pueden actuar: cuando el causante fuera nacional español, y siempre que en la demarcación
consular se haya producido el fallecimiento, o el causante tuviera bienes en la misma.
El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas. La intervención
de los cónsules como notarios en relación con las disposiciones testamentarias de sus
nacionales, está recogida en el Convenio de Viena sobre Funciones Consulares, en el
Convenio Europeo sobre Funciones Consulares, así como en múltiples Convenios consulares
bilaterales.

En los arts. 734 y ss. CC, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el
modo de proceder. En relación a la función de información, la mayoría de los Convenios
consulares reconocen una obligación bilateral de información y cooperación recíproca, entre
el cónsul y las autoridades locales.
Por último, a la autoridad consular se le asigna la función de representación que, en algunos
casos, no se limita sólo a proteger la herencia, sino también a adjudicarla, proceso que ha
suscitado mayores problemas.
3. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS.
En el ámbito de los países de la Unión, y desde la fecha de aplicación del R 650/2012 se

prevé un régimen doble de reconocimiento
o De un lado, el capítulo IV está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución
de resoluciones judiciales,
o y por otro, el capítulo V la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos
expedidos en un EM, así como de las transacciones judiciales.
• EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO. Es una de las cuestiones innovadoras del R

650/2012, y tiene un carácter alternativo con los documentos sucesorios propios de cada
Estado. Su fin es el de permitir por ejemplo a los administradores, herederos o legatarios
probar la sucesión a la que se refiere en todos los Estados miembros (no permite la
ejecución o la inscripción). Su emisión en España es competencia del Juzgado de
primera instancia que examinó el caso relativo a la sucesión, y en su caso, la autoridad
notarial.
Serán aplicables las normas incorporadas en la LEC (Disposición final vigésimo sexta),
dictadas con el objeto de facilitar en España la aplicación de las previsiones del R.
650/2012.
• El certificado sucesorio europeo NO es un título ejecutivo. Su acceso al Registro está

condicionado a la satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice, sin que
se puedan imponer requisitos que pongan en peligro los fines que el Reglamento
persigue.
• En el caso español, esta afirmación conlleva que, aunque se requiera la calificación
positiva del Registrador para un certificado emitido por autoridad competente extranjera
tenga acceso al registro, algunos de los aspectos que nuestra normativa ordena controlar
se descartan cuando el documento provenga de la autoridad de un EM.
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES.
La determinación de la ley aplicable contenida en el R 650/2012, de carácter universal,

conlleva el desplazamiento de las soluciones previstas en el art. 9 del C.C para los supuestos
internacionales, aunque éste continúa aplicándose a los conflictos internos sustituyendo, en

estos casos, la conexión por nacionalidad por la de vecindad civil prevista en el art. 16.1 del
C.C.
La aplicación universal del texto permite la elección de la ley de un tercer Estado.
CONEXIONES. En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía
de la voluntad en la elección a la ley, si bien limitada la ley nacional del causante en el
momento de la elección o en el de fallecimiento.
• En el supuesto que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la voluntad) por
la ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable es la ley de la última
residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento.
• Este último ordenamiento no sería aplicable, si resultara claramente que, en el momento
de su fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos con un Estado distinto,
cuya ley será entonces la aplicable.
• El reenvío se excluye siempre que la ley que resulte aplicable sea la de un EM, también
cuando se haya optado por la elección de la ley aplicable o ésta se haya deducido por la
aplicación de la conexión de los vínculos más estrechos con un Estado distinto.
• Fuera de los casos anteriores, el reenvío se admite para los supuestos en los que resulte
aplicable la ley de un tercer Estado. En este caso, se entenderá aplicables las normas de
DIPr del OJ designado, siempre que estas permitan un reenvío de retorno a la ley de un
EM o a la ley de un tercer Estado que aplicará su propia ley material.
Ejemplo: un nacional ruso tiene una casa en España donde estableció su residencia habitual.
Posteriormente se traslada a vivir a Moscú donde fallece, sin que hubieran pasado aún cinco años
del cambio de residencia habitual desde España a Rusia. Uno de los hijos plantea un litigio sobre
la sucesión ante el tribunal español. Esta autoridad se declara competente de conformidad con el
artículo 10 del R. 650/2012 dado que: el causante tuvo su residencia habitual en Madrid, aún no
habían trascurrido cinco años desde el cambio de la misma a Rusia y sigue manteniendo la casa
en España. A la sucesión resulta aplicable el ordenamiento ruso —coincidiendo con el país de la
residencia habitual del causante—; ahora bien, imaginemos que conforme a las normas de DIPr
de dicho ordenamiento los bienes muebles quedan sometidos a la ley del lugar del domicilio del
causante —por tanto, a la ley rusa— y los inmuebles a la ley del lugar donde están situados —por
tanto, a la ley española—. En principio conforme al R. 650/2012 el ordenamiento aplicable sería
el español en lo relativo al bien inmueble y, en consecuencia, al ser el ordenamiento de un EM, el
reenvío de retorno podría operar. En cualquier caso, hay muchas cuestiones que no están
cerradas en el Reglamento en torno al reenvío, por ejemplo, si éste para ser aplicable habría de
ser para la totalidad de los bienes o no. Lo cierto es que en el caso del ejemplo el Reglamento da
la posibilidad de un reenvío parcial a la ley de un EM, por ejemplo, porque allí está situado el bien
inmueble.
Resulta muy importante la norma contenida en el art. 30 del R 650/2012, es la única norma
de policía que se incluye en el texto, conforme a este precepto, las normas de aquellos
Estados donde se encuentren situados determinados bienes, empresas o categorías
especiales de bienes, que afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes,
seguirá siendo aplicables con independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.

• ORDEN PÚBLICO. Asimismo, se excepcionará el derecho extranjero cuando sea

manifiestamente incompatible con el orden público del foro, sin que el artículo indique
cual será en su caso, el ordenamiento jurídico aplicable.
• FRAUDE DE LEY. El reglamento no contiene una solución propia al efecto, sino que se
remite para combatirlo a la aplicación de las soluciones internas de cada EM.
• NORMAS DE POLICÍA. Conforme al art. 30, las normas de aquellos Estados donde se
encuentren situados determinados bienes, empresas o categorías especiales de bienes,
que afecten o impongan restricciones a la sucesión de los mismos, seguirán siendo
aplicables, con independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.
Por ejemplo, en España, se impide la división o segregación de la finca por debajo de la
unidad mínima de cultivo, este límite deberá ser respetado, aunque se aplique a la
sucesión la ley de otro Estado.
La solución articulada en el Reglamento para los conflictos interterritoriales (art. 36) y para
los conflictos interpersonales (art. 37) es de carácter mixto, de forma que ante la ausencia
de una norma en derecho extranjero que establezca el OJ aplicable, se recurrirá a la
conexión de los vínculos más estrechos, como cláusula de cierre.
ÁMBITO DE LA LEY DESIGNADA. La ley aplicable regulará todos los aspectos a los que se
refiere el art. 23.1 y 23.2. en aspectos como:
o Causas, momento y lugar de la apertura de la sucesión;
o Determinación de los beneficiarios partes alícuotas, las obligaciones que les haya puesto
el causante, así como a determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los del
cónyuge o la pareja supérstite;
o La capacidad para suceder; o La desheredación y la incapacidad para suceder por causa
de indignidad;
o La transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y
obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la
aceptación o renuncia de la herencia, incluidas las del legado;
o La parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de testar
mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan
tener contrala herencia o los herederos;
o La partición de la herencia etc.
IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA.
La sucesión testada es aquella en la persona expresa su voluntad en testamento.

En el R 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones testamentarias se
regularán bien por la ley de la residencia habitual del causante en el momento de otorgarla,
o, por la ley nacional del disponente si es que ha optado por dicho ordenamiento.
El R 650/2012 hace una doble división en cuanto a la admisibilidad y validez de las
disposiciones testamentarias diferenciando en relación a este último aspecto entre validez
formal y validez material.

1. ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ MATERIAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA.
Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones testamentarias quedan

sujetas a las previsiones del R 650/2012, a la ley de la residencia habitual del causante en el
momento de otorgarlas (que sería la ley que vendría a regir la sucesión si falleciera en ese
momento), salvo que hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su ley nacional, en
cuyo caso este OJ se aplicará a ambas cuestiones.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias, y que
quedan sujetos a la ley prevista por el art. 24 son:
o la capacidad del disponente para realizar disposición mortis causa; o la admisibilidad
de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; o la
interpretación de la disposición mortis causa. o el fraude, la coacción, el error o
cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente;
o las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas
personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel.
LA CAPACIDAD PARA TESTAR en el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora
de la sucesión: ley de la residencia habitual del causante, salvo que el disponente
hubiera hecho una lección de ley a favor de su ley nacional. Según ello, un cambio ulterior
de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o revocarlas. En caso de no
modificarlas, dichas disposiciones seguirán siendo válidas.
LA CAPACIDAD PARA SER HEREDERO. Aunque en principio la capacidad jurídica de las
personas físicas queda excluida del ámbito material del texto, en el art. 23.2 c) se determina
que la capacidad para suceder queda establecida por la ley que regula la sucesión (ley
nacional del causante en el momento de elección o del fallecimiento en caso de aplicar la
professio iuris, o en ausencia de elección por el OJ de la residencia habitual del causante en
el momento del fallecimiento).
• En consecuencia, se trata de una excepción a la aplicación de la ley nacional que con
carácter general regula la capacidad de las personas físicas.
2. VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA.
Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, es la relativa a
la forma de los testamentos, aunque el R 650/2012 recoge previsiones en torno a la validez
formal de las disposiciones reglamentarias, el CLH 1961 de forma de los testamentos sigue
primando frente a las soluciones del R 650/2012.
La aplicación universal de las disposiciones del CLH 1961 sustituye con alguna excepción al
artículo 11 del C.C relativo a la forma de los actos y negocios jurídicos.
El texto convencional califica como cuestiones de forma: el testamento mancomunado, las
prescripciones que limitan las formas de disposiciones testamentarias referidas a la edad,

nacionalidad u otras circunstancias que debe poseer los testigos requeridos para la validez
de una disposición testamentaria.
El texto también se aplica para determinar la ley aplicable a una disposición testamentaria
que revoque una disposición testamentaria anterior.
• VALIDEZ FORMAL. Se recurre a una norma de conflicto multilateral en la que las
conexiones funcionan de forma alternativa.
Conforme al art.1 una disposición testamentaria será formalmente valida si se ajusta a las
siguientes leyes internas (con exclusión del reenvío):
a) A la ley del lugar en que el testador hizo la disposición.
b) A la ley de la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso,
sea en el momento de su fallecimiento.
c) A la ley del lugar en cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que
dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
d) A la ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual sea en el momento
en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
e) Respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados.
En relación con los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia de

reservas por parte del Estado español, el CLH 1961 permite que sean válidos los
testamentos ológrafos otorgados por ciudadanos extranjeros en España, y ello, aunque
su ley nacional lo prohíba, o la validez de los realizados por españoles, aunque no lo
admita la ley local, siempre que se ajuste a una de las leyes que el Convenio remite.
Y ello, de igual forma que testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el
extranjero, conforme a alguna de las leyes indicadas en el art. 1 CLH 1961.
• REGISTRO DE LOS TESTAMENTOS. El Convenio de Basilea de 1972 relativo al
establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, ratificado por España
establece que los Estados se comprometen a tener u sistema de inscripción de
testamentos, con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento
de su testamento.
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA.
• La sucesión intestada o legitima se produce cuando, o bien no existe testamento o

cuando existe es nulo, o incluso siendo válido, en el mismo no se dispone sobre la
totalidad de los bienes. En relación a la respuesta del R 650/2012, la ley aplicable a la
legitima será la misma que regule la sucesión en cuestión, es decir, aquella que resulte
aplicable conforme a los artículos 21 y 22.
• Una cuestión particular es la que se crea en ausencia de herederos legítimos y con ello,
la sucesión de los bienes por parte del Estado. En aplicación de nuestro OJ, el Estado

hereda como un heredero más, con la única particularidad que lo hace a beneficio de
inventario, no como privilegio de soberanía, sino en cumplimiento de una función social.
Respecto a la sucesión vacante, se aplica la ley en el marco del art. 33, remitiendo a la ley
del EM del lugar donde estuvieran situados los bienes hereditarios, a salvo los intereses de
acreedores.
VI. LA SUCESIÓN PACTADA.
En líneas generales la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión testada reside
en que, mientras en esta última el causante puede revocar libremente las disposiciones hasta
su fallecimiento, en los pactos sucesorios la voluntad del testador se vincula a la voluntad de
otra persona, y la revocación de los pactos sólo es posible s se cumplen unas condiciones
muy tasadas.
En el ámbito del derecho español si bien el Derecho civil común prohíbe la sucesión contractual
(art. 658 y 1271 del CC.) su reconocimiento está presente en algunos Derechos forales, existiendo
una variedad muy importante (se acoge en los Derechos de Cataluña, Aragón, Baleares, Galicia,
Navarra y País Vasco). Esto último tiene, entre otros, el efecto de no poder descartar por el juego
de la cláusula de orden público la aplicación de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen
dichos pactos, como un posible tipo de sucesión.
La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión testada y la

sucesión intestada. Su incorporación en el art. 25 del reglamento 650/2012, incide sobre la
determinación de la ley aplicable a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes,
incluidas las condiciones para su resolución.
Ahora bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedaran
establecida por la ley que rige la sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de personas a las que
afecta:
1) En el caso de afectar la sucesión de una sola persona y no haber hecho uso
de la elección de ley (que como sabemos está limitada a la ley nacional del
disponente en el momento de elección), será aplicable a los pactos sucesorios la ley
que regula la sucesión, es decir la ley de la residencia habitual del causante en el
momento de otorgar el pacto.
2) En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será

admisible si así lo es conforme a la ley de la residencia habitual de cada una de las
citadas personas, en el momento de conclusión del pacto (sería la ley que regula la
sucesión de cada una de las personas).
Esta ley, opera siempre que no se hubiera hecho uso de la professio iuis, que determinaría
la aplicación de la ley nacional de las personas de cuya sucesión se trate.

LECCIÓN 23 LOS BIENES
I. INTRODUCCION.
Es el estatuto jurídico real de los bienes comprende las normas que se ocupan de la
regulación jurídica de los derechos reales considerados individualmente, así como la relación
del titular de estos respecto a terceros.
Los bienes materiales considerados como singularidad, están invariablemente sujetos a la
conexión lex rei sitae (ley del lugar de situación), se trata de una norma de conflicto muy
generalizada.
Hasta el momento se ha visto el régimen jurídico de los bienes muebles e inmuebles cuando
forman parte de una masa (herencia o régimen matrimonial) y están sujetos a lo que disponga
la ley rectora de la herencia o del régimen económico.
Los bienes se integran en un estatuto patrimonial que determina los poderes y facultades de
los titulares imponiendo límites, así como la relación con los terceros. Es importante retener
que cuando, por ejemplo, los bienes se transmitan por contrato, la ley rectora del contrato
determinará los aspectos obligacionales de la transmisión, mientras que aquí estudiaremos
el problema de la ley aplicable a los aspectos jurídico reales.
La lección comprende asimismo el examen de los aspectos centrales sobre las propiedades
inmateriales, aquellos derechos que se reconocen sobre algo inmaterial, como las obras de
ingenio, y, por lo tanto, sobre algo de difícil localización en los supuestos internacionales.
En este tema haremos referencia su dimensión procesal, refiriéndonos a la CJI en materia de
derechos reales, para estudiar seguidamente las normas que tienen por objeto el examen de
las normas de conflicto que regulan el régimen de los bienes muebles, inmuebles e
incorporales.
Dado que es posible litigar en supuestos internacionales sobre la propiedad, la posesión, o

sobre los demás derechos reales, ya sean sobre bienes corporales (muebles o inmuebles) o
en relación con bienes inmateriales, se plantea la necesidad de conocer previamente ante
qué tribunales se ha de interponer la demanda, y como hacer efectivo el resultado de dicha
acción judicial.
• La determinación de la CJI está establecida en distintas fuentes:

• R. 1215/2012 Bruselas I refundido (Art. 22)
• LOPJ, subsidiariamente
• Convenio de Lugano, complementariamente

Asimismo, conviene distinguir entre las acciones relativas a bienes inmuebles y bienes
muebles.
A. Bienes inmuebles
Las acciones sobre bienes inmuebles son objeto de un foro de competencia exclusiva, (art.
24 RBI ref.), según el cual, son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio
de las partes, en materia de derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles los tribunales del EM donde se hallare sito el inmueble.
La LOPJ en su art. 22a) también considera la competencia exclusiva de los tribunales
españoles en materia de derechos reales, sobre inmuebles que se hallen en España”. En
este caso la calificación de la expresión “derechos reales” se realizará conforme a la ley
española.
En cuanto al supuesto, comprende todas las acciones jurídico-reales (no así los aspectos
obligacionales de una transmisión). Es decir, el litigio debe tener por objeto cuestiones
relativas a la propiedad, posesión o demás derechos reales.
NO obstante, el juez nacional tenderá a la calificación conforme a las categorías de su
derecho material, pero debe tener presente el mandato de proceder a la búsqueda de
nociones autónomas con el fin de evitar problemas de calificación. Se ha entendido por el TJ
que dicho foro se refiere a la extensión y contenido de la propiedad, así como a la posesión
y existencia de otros derechos reales.
Criterio de atribución de la competencia. Se asigna al tribunal del lugar donde
radique el inmueble, un criterio de atribución generalmente aceptado en este ámbito.
Excepcionalmente dicha competencia puede derogarse en un supuesto concreto:
cuando se trate de cuestiones “derivadas de contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de
seis meses consecutivos”, en este caso, serán igualmente competentes los
tribunales del EM donde estuviere domicilio el demandado, siempre que el
arrendatario fuese persona física y que propietario y arrendatario estuvieran
domiciliados en el mismo EM.
Como tercer foro que incide en esta materia. Tanto el R. Bruselas como LOPJ prevén el
conocimiento exclusivo de los tribunales del lugar donde radique el registro para todas
las cuestiones relativas a la validez de las inscripciones en los registros públicos.
B. Bienes muebles
Respecto a los bienes muebles, regirán en primer lugar las reglas generales de competencia
del art. 4 Br1ref. En consecuencia, cuando sea aplicable el Reglamento, será el foro general
del domicilio del demandado.

Además, el R. Bruselas I ref. en su art. 7.1 establece una única regla de competencia
especial en relación con las acciones de naturaleza civil dirigidas a la restitución de bienes
culturales, en virtud de la cual será competente el órgano judicial del lugar en el que se
encuentre el bien cultural en el momento de interposición de la demanda. El supuesto
se refiere a bienes (como obras de arte) que han sido calificado como únicos, y por lo tanto
son susceptibles de alcanzar un alto precio en el mercado.
Si el Reglamento no resultare aplicable, se estará a la LOPJ que en su art. 22 quinquies f)
dispone que en las acciones relativas a bienes muebles y en defecto de los foros generales
(domicilio del demandado en España y sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles),
los tribunales españoles serán competentes, aun cuando el demandado no tenga su domicilio
en España, si los bienes muebles se encuentran en territorio español al tiempo de la
demanda.
C.Bienes incorporales
Las acciones civiles que tengan por objeto derechos de la propiedad intelectual e industrial
están sujetos a los foros generales y especiales del R Bruselas I ref. Dos foros cobran especial
relevancia.
1. El foro especial previsto en materia de daños (art. 7.2 Br1 ref.), dado que la
infracción de los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial es constitutiva
de un ilícito civil, y por lo tanto genera daños, las acciones que derivan de ellos pueden
plantearse ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda
producirse el hecho dañoso (lugar de origen o de manifestación del daño).
2. En relación con los litigios relativos a la titularidad de derechos derivados de la

propiedad industrial corresponderá a los órganos jurisdiccionales del estado en que se
haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo
dispuesto en algún instrumento de la Unión o en algún convenio internacional, el
conocimiento exclusivo de estos litigios.
No hay reglas especiales de reconocimiento de resoluciones judiciales o documentos

públicos relativos a la propiedad y demás derechos reales, salvo el mandato de no
reconocimiento en el país distinto del que se dicta la sentencia cuando hayan sido vulneradas
las reglas de competencia exclusiva.
III. LEY APLICABLE.
El régimen jurídico y las soluciones aplicables presentan diferencias notables según que se
trate de cuestiones relativas a bienes muebles, inmuebles o sobre bienes incorporales.

1. BIENES CORPORALES.
El régimen jurídico relativo de los bienes incorporales se contiene en los art.10.1 y 2 CC:
La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen, la misma ley será aplicada a
los bienes muebles.
Por lo tanto, se contempla una conexión principal, la ley del lugar en que se hallen (o lex
rei sitae) y dos reglas especiales: una relativa a los medios de transporte y otra para los
bienes en tránsito.
Esta materia se caracteriza por una incidencia mínima de Convenios internacionales que se
limita en problemas concretos, a lo que se suma la inexistencia de Reglamentos, ya que de
momento la materia sigue siendo competencia de los EM.
A) Regla General: Lex Rei Sitae.
Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles están sujetos a la ley del lugar donde
se hallen o lex rei sitae (art. 10.1 CC). La calificación del supuesto de la norma debe
determinase conforme a la ley española (art. 12.1CC)
CRITERIO DE CONEXIÓN. La aceptación de la lex rei sitae se asienta en la aceptación de
que, ya se trate de bienes muebles o inmuebles, las cosas están necesariamente sujetas a la
soberanía del Estado sobre el que se hallen, o sujetas a la ley local.
La presencia de normas imperativas es habitual en la materia por razones de seguridad
jurídica y en interés de los particulares, dado los efectos sobre terceros que tienen en
general las cosas y los derechos que se ejercen sobre estas.
Estos terceros son dignos de protección, así, para que estos pues conocer la situación
jurídica de un bien, ello solo puede garantizarse por la ley del lugar donde los objetos se
hallen, que será el único competente para establecer un sistema de publicidad registral que
lo posibilite.
Además, hay razones de índole pública y económica en favor de esta conexión, dado que
los bienes están directamente subordinados a la ley del país en que se hallen, ley que puede
establecer límites, o incluso proceder a nacionalizaciones y expropiaciones, protestades
estas reconocidas por el derecho internacional.
Esta conexión opera con independencia de cómo haya llegado el bien hasta allí, y de cómo
se haya constituido el derecho o la titularidad sobre los bienes. No obstante, hay reglas
especiales en casos mucho más complejos en los que no puede aplicarse la lex rei sitae,
como en relación a bienes que se hallen fuera del territorio de cualquier estado (tesoros
marinos) o los llamados bienes en tránsito (ej. mercancías).
AMBITO DE LA LEY DESIGNADA. La ley designada rige todas las cuestiones jurídico-reales
que se susciten sobre el bien: las cosas que pueden ser objeto de derechos reales, el
contenido o facultades y derechos del titular, tales como los derechos de transmisión,

adquisición, los efectos frente a terceros y, sobre todo, el sistema de publicidad registral
considerado en su conjunto.
B) Problemas Particulares Derivados De La Lex Rei Sitae.
La norma de conflicto descrita plantea en la práctica dos problemas frecuentes:

• TRANSPOSICIÓN. La cuestión que se plantea es la del reconocimiento o continuidad de
un derecho real o de garantía constituido al amparo de una legislación extranjera, que
puede ser desconocido en el ordenamiento español o estar dotado de un contenido
distinto.
El problema de la transposición requiere para su solución desarrollar un test de
equivalencia para determinar conforme a la ley española, a que figuras podría asimilarse
el derecho real constituido al amparo de la legislación extranjera. Ello requiere un análisis
para determinar el tipo de derecho real y otra de decisión para determinar conforme a
la ley española a que categoría corresponde la institución extranjera previamente
analizada.
• CONFLICTO MOVIL. Derivado del desplazamiento de la conexión retenida (lex rei sitae)
de un Estado a otro para alterar y modificar por lo tanto el régimen jurídico del bien. La
posibilidad del conflicto móvil surge del hecho de que los bienes muebles, por su misma
naturaleza pueden cambiar de situación, haciendo necesaria una distribución de las
competencias de las leyes aplicables sucesivamente.
Este problema se plantea en los supuestos de derechos reales constituidos sobre bienes
muebles en el extranjero y luego desplazados a otro país; supuesto típico son las
cláusulas de reserva de dominio en la venta a plazos; se caracterizan porque la propiedad
queda reservada al vendedor y la posesión al comprador; el traslado del bien de un
Estado a otro puede provocar un cambio de régimen jurídico.
Al no existir una solución general a este problema hay que separar, en primer término,
los aspectos obligacionales (sujetos a la ley rectora del contrato) de los aspectos
jurídico reales respecto de los cuales en principio la Lex rei sitae determina los efectos
de la propiedad reservada por el vendedor frente a terceros adquirentes.
En caso de que el bien mueble se haya desplazado a otro Estado, la solución que se
mantiene por la doctrina es la de aplicar la ley del lugar de situación del bien en el
momento en que tiene lugar la transmisión a terceros (o lex rei sitae actual).
C) Reglas Especiales. Fu Bienes Culturales Protegidos.
La sumisión a la ley del lugar de situación del bien tratándose de bienes muebles puede
resultar impracticable dada la propia naturaleza del bien de que se trate. Esto explica la
presencia de dos reglas especiales dentro de la norma de conflicto.
BIENES EN TRÁNSITO. Los bienes en tránsito plantean una cuestión distinta porque la
consagración de la lex rei sitae no tiene sentido para aquellos que están en movimiento.

El CC contempla los llamados bienes en tránsito (art. 10.1.2 CC) caracterizados por
estar llamados a la movilidad o desplazamiento de un Estado a otro. Al efecto la regla
especial del Código civil (art. 10.4.2) dispone que:
"A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos
se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el
destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en
el lugar de su destino"
Como es obvio, no es posible determinar la ley del lugar de situación para un bien en
movimiento. Su difícil localización explica que el legislador introduzca el lugar de
expedición, a menos que las partes hayan pactado el lugar de destino.
La conexión principal es la autonomía de la voluntad, que permite al vendedor y al
comprador pactar que la cuestión se someta a la ley del lugar de destino de la mercancía.
Esta ley regulará la situación jurídico-real de los bienes en tránsito. La autonomía de la
voluntad favorece el acuerdo entre las partes independientemente de que las cosas
lleguen o no a su destino; y encaja con la solución del R. Roma I que somete las
obligaciones derivadas del contrato a la ley que hayan elegido las partes.
MEDIOS DE TRANSPORTE. Distinta es la problemática planteada por los medios de

transporte, es decir, por bienes cuya finalidad es la de desplazarse, su función radica
precisamente en la movilidad de un Estado a otro.
Se estará a la ley de su abanderamiento, matricula o registro (art. 10.2, inciso 1º
CC), regla que evoca la "nacionalidad" del medio de transporte, y faltando esta o
resultando indeterminable, habrá que estar a la ley del lugar donde se hallen.
Se exceptúan los automóviles, sujetos a la ley del lugar donde se hallen (art. 10.2,
inciso 2º CC).
D. Bienes culturales protegidos
Los bienes culturales protegidos se definen por su carácter único, el alto precio que pueden
alcanzar en el mercado y, sobre todo, por la importancia histórica o cultural que se les
atribuya en cada Estado. Esta vinculación explica que se les someta a restricciones de índole
administrativa que inciden en el tráfico comercial internacional.
En el OJ español, la Ley 1/2017 de 18 de abril sobre restitución de bienes culturales que
hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro EM, es la que define los bienes
culturales como aquellos de interés histórico, artístico o cultural (art. 2).
Asimismo, la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español establece el catálogo de bienes
sometidos a restricciones relativas a la exportación: de mayor a menor se clasifican en bienes
inexportables, los que pueden exportarse con autorización expresa y los exportables sin
necesidad de autorización.

• INADECUACIÓN DE LA REGLA GENERAL LEX REI SITAE. Resulta inadecuada por las
dificultades de concreción de la conexión en los supuestos de desplazamiento ilícito.
Por ejemplo, en el caso de un cuadro robado en España y depositado en una galería de
arte en Francia para su reventa, teóricamente corresponde a la lex rei sitae decidir quién
es el verdadero titular y el alcance de sus derechos en orden a la restitución, así como
las consecuencias civiles. Estaríamos ante un supuesto de conflicto móvil que fuerza a
decidir qué cuestiones quedan sometidas a la lex rei sitae anterior (española) y cuales a
la lex rei sitae posterior (francesa).
• SUSTITUCION DE LA LEX REI SITAE POR LA LEX ORIGINS. Dicha conexión se

sustituye por la lex origins o ley del país de origen del bien para esta categoría de bienes.
Sería la aplicación global a todas las cuestiones, cualquiera que sea la situación actual
del bien.
• Esta ley, es la que clasifica determinadas obras de arte por su valor cultural especial y
que determinaría lo relativo a la transferencia de propiedad, el carácter inalienable del
bien o en su caso las eventuales restricciones, así como las posibilidades de
reivindicación por su legítimo propietario o por el Estado. Debe señalarse que no es una
norma de conflicto que haya cristalizado con alcance general en el derecho positivo
español.
Se trata de una solución propuesta por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión
de Basilea de 1991 y en la directiva 2014/70 del PE y del Consejo de 15 de mayo de 2014.
Incorporada al ordenamiento español por la ley 1/2017. Únicamente los supuestos en que
sea el estado el legitimado reclamante, por ley 1/2007, para las demandas de restitución
por parte de los EEMM de la UE respecto a bienes culturales radicados en otros Estados
miembros, se instala un sistema mixto de cooperación entre autoridades administrativas
y judiciales. La propiedad del bien se determinará conforme a la ley del EM requirente
(art. 12) o estado de cuyo territorio haya salido de forma ilegal el bien.
2. BIENES INCORPORALES.
A) Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los supuestos

internacionales.
SUPUESTOS. Los llamados derechos de propiedad intelectual e industrial son bienes

inmateriales al conferir derechos por obras del ingenio. Se distingue, entre:
a. Los derechos del autor (que comprenden determinados derechos de contenido
patrimonial y el derecho moral al reconocimiento de su obra)
b. Los llamados derechos conexos (los de otros intervinientes en la ejecución y
transmisión de la idea, como p. ej. el productor o el guionista).
El derecho de la propiedad industrial tiene como objeto la tutela de invenciones susceptibles
de aplicación industrial (p. ej. patentes) o los signos distintivos que permiten diferenciar los
productos o servicios (p. ej. marcas) o se tutela una estética innovadora susceptible de
aplicación industrial (p. ej. modelos y dibujos industriales).

• Contenido. Los derechos sobre estas propiedades confieren a sus titulares un derecho
absoluto de explotación, así como un derecho al reconocimiento de la obra (o derecho
moral del autor). Estos derechos pueden ser objeto de transmisión por actos ínter vivos
(p. ej. contratos) o mortis causa (sucesiones). Pueden servir también como garantía.
• Elementos comunes. Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial
poseen unos elementos comunes:
a. la territorialidad de los derechos que cada ordenamiento confiere a su titular. La
facultad de exclusión o derechos absolutos de explotación se limita espacialmente al
territorio del Estado de concesión.
b. Al ser obras del ingenio resulta imposible su localización, en el espacio porque se
tutela la idea (p.ej. guionista que adapta la novela a la película) independientemente
de que tengan soportes físicos.
c. El desarrollo tecnológico está intensificando la versatilidad y movilidad del objeto,
dificultando la regulación en los supuestos de tráfico externo.
En propiedad intelectual no es precisa la inscripción registral pues, según la LPI, la propiedad
corresponde al autor de la obra por el solo hecho de su creación. Por el contrario, los
derechos derivados de la propiedad industrial requieren el paso por un organismo
administrativo que aprueba su concesión y, una vez aprobados, se protegen por registro.
CRITERIO DE CONEXIÓN. Por el carácter territorial de la protección, los derechos sólo
existen y sólo pueden ser vulnerados y tutelados conforme al OJ que afirma su existencia.
Así, cada OJ decide qué protege, a quien protege y en qué condiciones protege y lo decide
conforme a su propia ley. Ello supone una gran fragmentación del régimen jurídico de la
propiedad intelectual e industrial, en tantos sistemas como OJ nacionales existen. En puridad,
para el reconocimiento del derecho en un Estado distinto de aquel en el que inicialmente se
obtuvo, es preciso cumplir los requisitos de cada ordenamiento estatal.
Ejemplos: (1) si un autor publica una novela en A, es el OJ A el que lo reconoce como titular de
los derechos de autor sobre su novela; si al cabo del tiempo el autor tiene conocimiento de que
su novela ha sido traducida en el país B y comercializada sin su autorización, formalmente en B
no es titular del derecho y por tanto en principio no puede reclamar la tutela de B. (2) Si un
bioquímico tiene patentado (y registrado) un producto farmacéutico en el Estado F, en rigor no
cuenta con la tutela del Estado E (donde no ha registrado su patente) y de entrada, nada puede
hacer para impedir la comercialización de un medicamento de idéntica composición y con fines
médicos similares al suyo, por cuanto que en E no es titular de la patente.
B) Reglas generales.
La territorialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial explica la norma de

conflicto general en esta materia, el art 10.4 del CC señala: "los derechos de propiedad
intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley
española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los
que España sea parte''.
El supuesto de la norma de conflicto es general. Comprende los aspectos jurídico reales
(titularidad, transmisión de la titularidad y constitución de derechos de garantía sobre

derechos de la propiedad intelectual e industrial constituidos conforme al OJ español y para

el territorio español, los cuales quedarán sujetos a la ley española).
Comprende la concesión del derecho, la duración las facultades reconocidas, los actos que
constituyen vulneración del derecho, así como las consecuencias de la infracción.
Hay una remisión genérica al Derecho Convencional que prevalece sobre la norma de
conflicto interna. Con la finalidad de corregir los efectos perversos de la territorialidad, el
derecho convencional en la materia neutraliza el rigor de la estricta territorialidad. Aporta dos
elementos clave, ya que suelen reconocer unas normas materiales uniformes y garantiza el
llamado trato nacional o la no discriminación, al obligar a los Estados parte a extender los
derechos reconocidos a los nacionales también a extranjeros: el titular del derecho en un
país A puede ser al menos asimilado en los derechos que ese mismo titular tendría en un
país B.
La Unión Europea ha creado derecho uniforme europeo (Reglamento 2017/1001, sobre
la Marca europea o el Reglamento 6/2001, sobre el Diseño comunitario), de modo que los
instrumentos europeos confieren un derecho a explotarlos en idénticas condiciones en todos
los demás EM. Se ha introducido una norma conflictual uniforme para los supuestos de
infracción de los derechos de la propiedad intelectual e industrial en los EM.
REGLAMENTO ROMA II. La infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial
es constitutiva de un ilícito civil susceptible de generar daños y por tanto sujeta al régimen
del derecho los daños. De ahí que la norma de conflicto sea la contenida en el Reglamento
864/2007 (Roma II), relativo a la ley aplicable a las obligaciones no contractuales, que, en su
art. 8:
"1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un
derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección.
2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho
de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en
el que se haya cometido la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo
instrumento comunitario".
• Ámbito material. El art. 8 resulta de aplicación únicamente a la infracción o vulneración

del derecho que es lo que genera el daño, quedando excluidas las cuestiones litigiosas
relativas a la titularidad o a la existencia del derecho, respecto de las que se aplicará la
regla del artículo 10.4 del CC (lex loci protectionis).
• Contempla un primer supuesto, que haya tenido lugar una infracción de los derechos
de propiedad intelectual e industrial en sentido amplio tal y como se configuren en el
derecho interno de cada uno de los EEMM. En cuanto a la propiedad intelectual puede
tratarse de los derechos de autor y derechos afines, y en lo relativo a la propiedad
industrial marcas y patentes, entre otros.
• El criterio de conexión es la lex loci protectionis (o ley cuya protección se reclama, país
para el que se reclama la protección del derecho), la cual se concretará en el país para
el que se reclama la protección del derecho. Este OJ puede o no coincidir con el lugar

de producción del daño y plantea problemas en los supuestos en que haya varios lugares
de manifestación del daño.
• Internet. Su irrupción en esta materia pone de manifiesto una cierta inadecuación del
criterio de conexión, por la necesidad de llevar a considerar aplicables de manera
distributiva una pluralidad de leyes, en la medida en que se vayan produciendo
consecuencias significativas en una pluralidad de países.
• Habrá que tramitar demandas en distintos países, dificultando el proceso, aunque sólo
sea por la necesidad de alegar y probar distintos derechos extranjeros ante una misma
instancia judicial: El TJ estableció que el hecho generador de daño en caso de publicación
de ofertas en un sitio de Internet es el lugar en qué se ha iniciado el proceso publicación
de la oferta a la venta por parte de dicho operador en el sitio de su propiedad.
• Se contempla un segundo supuesto. Se trata de la infracción de los derechos de
propiedad industrial intelectual e industrial qué han sido objeto de armonización o
unificación material por la UE (p. ej. la regulación relativa a la Marca europea o a la Patente
europea). Su rasgo característico es que confieren un derecho uniforme o idéntico
extensible a todo el territorio de los EEMM.
A esta finalidad corresponde el Convenio de Múnich sobre concesión de patentes
europeas (1973) que permite la obtención de patentes nacionales para distintos Estados
europeos, pero a través de un procedimiento único. O el R. 207/2009 sobre la marca
comunitaria, o el R. 1260/2012, que establece una cooperación reforzada en el ámbito de
la creación de una protección unitaria mediante patente (España no es parte).
• Cuando la acción comporte una infracción de normas de derecho uniforme de la UE

de carácter unitario (marca europea, patente europea, etc.) será el propio instrumento
uniforme el que de la respuesta a la cuestión. No obstante, tales instrumentos no lo
regulan todo, por lo que subsidiariamente se acude a la ley del país en el que se haya
cometido la infracción, para aquellas cuestiones que caigan fuera del ámbito regulado.
• Aunque en el sector de daño se ha dado entrada a la autonomía de la voluntad como
criterio determinante del derecho aplicable en algunos supuestos (vid. Art. 14 R. Roma
II), sin embargo, no se admite respecto a los daños derivados de la infracción de derechos
de propiedad intelectual (art 8.3 R. Roma II).

LECCIÓN 24 LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN.
El contrato es el principal instrumento de intercambio de bienes y servicios. Cada OJ

contiene su propia regulación, por lo que es normal que surjan diferencias materiales y
conflictuales en su régimen jurídico. Será igual para las partes que un contrato internacional
quede sujeto a la ley de un Estado u otro.
El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad dado que las partes al
contratar han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su acuerdo. Existe la
posibilidad de someter el contrato a uno u otro OJ, como plasmación de un poder de autor
reglamentación de los particulares.
También cabe la posibilidad de establecer mediante contrato, otros pactos condiciones no

necesariamente sujetos a una normativa estatal (Lex mercatoria).
Así, unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex Mercatoria: las
diferencias surgidas entre las partes discurrirán por la vía del arbitraje comercial
internacional. El contrato se inserta así en una "sociedad" suficientemente homogénea
y estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por instituciones
(arbitraje) que garantizan su eficiencia.
Otros contratos internacionales permanecerán localizados en el ámbito de lo estatal:
su régimen jurídico vendrá determinado por un ordenamiento nacional y las
diferencias que surjan serán resueltas en la vía judicial. Es en estos casos el Estado -
y no la "sociedad internacional de comerciantes"- es el garante de su cumplimiento.
Dado que la previsibilidad en cuanto a las autoridades intervinientes y al derecho aplicable
es una necesidad inevitable en las transacciones internacionales, se hace necesaria la
cooperación internacional entre Estados para reducir la diversidad por la vía de convenios y
normas internacionales.
Cabe diferenciar normas materiales uniformes y normas de conflicto uniformes, sin olvidarla
intervención de la Unión Europea para predeterminar con alcance uniforme los tribunales
competentes y las reglas de reconocimiento y ejecución contenidas en el R. 1215/2012.
Una cuestión central reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe plantear la
solución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes (CJI), distinta de la cuestión
de saber conforme a qué normas van a resolverse tales diferencias.

Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio UE la atribución de la CJI a los

Tribunales españoles vendría determinada por lo dispuesto en el art. 2 R. 1215/2012, que
prevé una regla general, más la posibilidad de pactar la competencia mediante cláusulas de
jurisdicción y unas reglas especiales de asignación de la CJI.
1) Foro general. Son competentes los tribunales del domicilio del demandado.
Corresponde a cada EM decidir según sus reglas de competencia territorial el juzgado
competente.
2) Cláusulas de jurisdicción. Mediante ellas, los contratantes establecen dentro del
contrato cuál o cuáles serían los tribunales eventualmente competentes para el caso
surgir diferencias, ya que el interés básico de las partes es la previsibilidad. Su marco
jurídico general el del R. 1215/2012, con limites en relación con los contratos de
consumidores y el contrato individual de trabajo entre otros (foros de protección.)
3) Foro especial. Con carácter facultativo para el demandante, este podrá interponer la
demanda ante tribunales distintos del foro general, si nada pactaron al respecto. Así, cabe
activar el foro especial del art. 7.1a) que prevé la competencia de los tribunales "del lugar
donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada".
Esta regla asigna la CJI a la jurisdicción de un EM, así como la competencia territorial o
especial al juzgado correspondiente al lugar de ejecución de la obligación incumplida.
• El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que debe

considerarse materia contractual y a cuál de entre las obligaciones derivadas del
contrato hay que retener a los fines de concretar su lugar de ejecución y, por tanto,
de atribución de la CJI a los tribunales correspondientes a tal lugar.
El TJ ha tenido que aclarar que: (1) no pueden someterse a esta norma de
competencia las decisiones que opongan a una autoridad pública y una persona
privada cuando la autoridad pública no actúa en el ejercicio de la función pública. (2)
Dicho foro resulta operativo en los casos en los que está cuestionado la existencia
misma del contrato y, por tanto, el propio foro en materia contractual se ve cuestionado
por la impugnación de la validez del contrato. (3) Si el demandante y demandado no
están directamente vinculados por un contrato no parece que resulte operativo este
foro, los supuestos de cadenas de contratos, pues no habiendo relación contractual
entre el adquirente de un producto y su fabricante, para el fabricante resulta imposible
prever razonablemente donde va a ser demandado.
Un segundo bloque de problemas de interpretación deriva de la propia noción de
obligación, de las múltiples obligaciones derivadas del contrato es preciso retener a
efectos de decidir su lugar de ejecución y de ahí el tribunal competente para entender
el litigio. Fue el primer problema sometido al TJ el cual afirma que siendo todas las
obligaciones independientes hay que estar a “cualquier obligación derivada del
contrato de concesión exclusiva en el caso” o bien a “aquella que sirve de base a la
acción principal”, corresponde entender del caso al tribunal del lugar de cumplimiento
de la obligación principal incumplida que sirve de base a la demanda. Se denomina
tesis de la independencia de las obligaciones.

• Otras dificultades de interpretación es la noción del lugar de ejecución (de la

obligación retenida). Esto no suscita problemas si el lugar fue pactado por las partes del
contrato ya que autonomía de la voluntad prima sobre el criterio retenido.
En caso contrario, o si no estuviera claro, la precisión del lugar de cumplimiento de la
obligación que sirve de base a la demanda suscita tensiones derivadas de una ausencia
de noción homogénea entre los derechos nacionales de los EM en cuanto a donde se
materializa el lugar de ejecución y de la disparidad en cuanto a los distintos modos de
concreción. Por ello se ha regulado una noción uniforme del lugar de ejecución:
• En un contrato de compraventa de mercancías ese lugar será aquel en que según
el contrato “hubieren sido o debieren ser entregadas las mercancías”.
En cuanto al lugar de entrega de las mercancías según el TJCE, de haber varios
lugares de entrega, se decanta por el lugar donde se efectúa la entrega principal. De
no existir elementos económicos que precisen el lugar de entrega principal el
demandante puede ejercer su acción ante el tribunal del lugar de entrega de su
elección, reforzándose la capacidad de decisión del demandante.
• En un contrato de prestación de servicios, será el lugar en que según el contrato

“hubieren sido o debieran ser prestados los servicios”. Ello genera un problema de
indeterminación de la noción de contrato de prestación de servicios y los problemas
que suscita la concreción del foro retenido cuando hay una pluralidad de lugares de
ejecución.
• 4) Contratos de consumo y contrato individual de trabajo. El legislador estima que hay
una situación digna de tutela por la especial posición de inferioridad de una de las partes.
• En relación con los contratos de consumo (art. 21 RBIr): si el consumidor actúa
como demandante, asegura que serán competentes los órganos jurisdiccionales
correspondientes al domicilio del consumidor (que le resulten más próximos) o si lo
prefiere, ante los tribunales del Estado miembro donde tienen su domicilio de la otra
parte. Si es el empresario o comerciante la parte demandante solo podrá hacerlo ante
los órganos jurisdiccionales del domicilio del consumidor.
No se comprenden todos los contratos de consumo sino únicamente los
contemplados en el supuesto de la norma. Su calificación no es fácil, como se
manifiesta en el importante número de sentencias del TJ. Es contrato de consumo
aquel en el que el adquirente de bienes o servicios (consumidor) lo hace para un uso
“ajeno a su actividad profesional”, es decir, personal. Quedan excluidos incluso los
supuestos en que el adquirente actúa con una finalidad mixta, personal y profesional
(p.ej. la adquisición de unas tejas para arreglar el tejado de la vivienda y del
establecimiento agropecuario). Comprende 1º) la venta a plazos, 2º) los préstamos
ligados a su financiación y 3º) cualquier otro contrato de compraventa de bienes o
servicios, siempre que la operación haya sido precedida por una oferta o publicidad
“…a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros…. y el contrato esté
comprendido en el marco de dichas actividades”; en suma, requiere que haya oferta

o publicidad especialmente hecha en el país del domicilio del consumidor y conclusión

del contrato como consecuencia de esa actividad comercial.
De modo que en todos los casos se protege al consumidor en los términos descritos.
En el tercer supuesto, es la categoría más amplia por comprender un sin número de
contratos basados en las ofertas que el cocontratante del consumidor realiza fuera de
establecimiento y que sorprenden a un consumidor pasivo. Se excluye por tanto del
ámbito de la regla de protección al consumidor activo, entendido como aquel que al
adquirir bienes o servicios en el extranjero debe asumir el riesgo de adquirir en el
extranjero.
La protección se articula dejando escoger a la parte protegida y en principio están
llamados a resolver los tribunales más próximos a la parte protegida. Hay además una
atribución de la competencia especial o territorial en favor de los tribunales del lugar
del domicilio del consumidor.
• En cuanto al contrato individual de trabajo (arts. 20-23 RBIr): permiten al trabajador
demandante escoger entre acudir a los tribunales del domicilio del demandado
(empresario), bien a los del lugar donde desempeñe habitualmente su trabajo, bien a
los tribunales del lugar donde radique el establecimiento que contrato al trabajador, si
ocurre que desempeña su trabajo en lugares distintos. El trabajador solo puede ser
demandado ante los tribunales de su domicilio.
Elemento común a ambas modalidades contractuales es que solo son válidas las
cláusulas de jurisdicción pactadas o si son posteriores al nacimiento de las
diferencias {arts. 19.1 y 23.1 RBIr). Es una restricción de la autonomía de la voluntad
por la que se trata de impedir que prosperen cláusulas y la jurisdicción impuesta por
la parte fuerte en la contratación.
5) Otros foros especiales, si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal el
demandante puede interponer demanda ante el foro de la sucursal (art. 7.5); incluso si el
establecimiento radica fuera de la UE de modo que en tal foro se pueden enjuiciar los
contratos derivados de la actividad de la sucursal.
6) Supuestos pluralidad de demandados por misma causa, el demandante puede activar
el foro especial (art. 8), conforme puede demandar a todos ellos ante los tribunales del
domicilio de uno solo.
No hay reglas especiales por lo que rige el régimen general.
III. LEY APLICABLE.
En que rige ámbito del DIPr, el régimen jurídico español está formado por normas de origen
internacional que hacen que las normas de carácter interno tengan un carácter residual.

En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los contratos

internacionales ha sido resuelta por el art. 10.5 CC y de otras disposiciones especiales. Su
juego es muy limitado a aquellos supuestos en los que no es de aplicación el R. Roma I, que
también sustituye al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores para el contrato individual de
trabajo.
1. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL.
Las normas internacionales pueden consistir bien en normas materiales uniformes, bien en
normas de conflicto uniformes.
2. NORMAS MATERIALES UNIFORMES
Se trata de convenios internacionales que dotan a una institución de derecho privado de una
regulación material para los supuestos internacionales.
En materia contractual su paradigma es la Convención de las Naciones Unidas sobre
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 donde su incidencia sobre
supuestos de venta internacional es doble:
Constituye una regulación uniforme casi exhaustiva de la modalidad contractual contemplada
Según su art 9, las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y
por cualquier practica que hayan establecido entre ellas.
Los operadores han venido forjando sus propias reglas de conducta para una actividad
internacional o para un sector de comercio de la industria. Ello lo han hecho mediante usos
o prácticas comerciales, condiciones generales de contratación, generalizadas en la práctica,
o códigos de conducta empresariales, de forma que todos ellos caben bajo la denominada
Lex Mercatoria.
Se destaca una cierta institucionalización de esa sociedad trasnacional que interviene en la
elaboración de su propio “derecho”. Ejemplo de ello son las codificaciones de Principios en
materia contractual elaboradas por el UNIDROIT, o en el ámbito europeo, los Principios del
Derecho contractual europeo por la Comisión Lando.
Más allá de que por su falta de control estatal, estos conjuntos normativos despierten cierta
desconfianza tradicional en medios académicos y prácticos, lo que resulta innegable es su
fuerza interpretativa, puesta de manifiesto numerosas veces por nuestro TS.
3. NORMAS DE CONFLICTO UNIFORME
El instrumento clave es el Reglamento 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones

contractuales (R. Roma I), en vigor desde 2009.

Dicho instrumento establece normas de conflicto uniformes para ser aplicadas por los
operadores y las autoridades de los EEMM, y es relevante por su amplitud de su ámbito
material y espacial de aplicación, desde éste se coordinan y aplican otros instrumentos
internacionales especiales.
La importancia absoluta de la previsibilidad para los participantes en un Mercado integrado
explica la transcendencia de la intervención como legislador de la UE en el ámbito de la
contratación internacional, para dar solución a las divergencias normativas de un EM a otro,
que son obstáculos para la libre circulación de bienes y servicios.
Así, el R. Roma I incrementa la previsibilidad y la seguridad jurídica respecto a la ley aplicable
a los contratos internacionales.
Los jueces nacionales (cuya CJI quedará decidida uniformemente por el R. 1215/2012) van
a aplicar un mismo régimen jurídico internacional cuando el litigio tenga por objeto los
contratos internacionales contemplados, y ello con una uniformidad asegurada por la
interpretación uniforme del TJUE por vía de recurso prejudicial.
Esta doble plataforma uniforme y común a todos los EEMM, permite prever de antemano
ante qué tribunales podré atacar a la otra parte o tendré que defenderme, y qué
ordenamiento va a aplicarme el juez.
Es una cuestión muy relevante si no se ha pactado y que se asienta sobre 3 pilares.
1. La más alta libertad de las partes en la designación del derecho aplicable, permitiendo la
entrada de cualquier norma forjada en cualquiera de las fuentes señadas.
2. Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los ordenamientos
nacionales, con los que el contrato se halle conectado, y particularmente las del país de
ejecución del contrato.
3. La concreción de regímenes especiales, particularmente de aquellos contratos en los que
una de las partes está necesitada de protección o tutela (ej. consumidores).
Junto al R. Roma I cabe identificar otras normas de conflicto relativas a operaciones

contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho europeo derivado. Para
corregir la dispersión que la presencia de tales actos normativos pudiera producir, o el R.
Roma I incorpora una cláusula de compatibilidad en la que se prevé la aplicación prioritaria
de tales normas (art. 23).
De este modo, las normas de conflicto especiales deberán prevalece sobre las
generales que son las del R Roma I, Reglamento que además no puede obstaculizar las
libertades comunitarias, que implica que, en ciertos ámbitos, la ley designada por R. Roma I
se vea interferida por normas del Derecho europeo derivado.
Una prioridad que resulta relevante, por ejemplo, en materia del contrato individual de trabajo
y contratos concluidos por consumidores, modalidades que cada vez están más afectadas
por la intervención del legislador europeo.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO Nº 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE

A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Hay que precisar el ámbito espacial, material y temporal de aplicación del R.593/2008
A). Ámbito espacial.
Aunque no lo apliquen los particulares, el R Roma I va dirigido a las autoridades nacionales

en el territorio de los Estados miembros. Será de aplicación con independencia de que la
relación contractual se sitúe dentro del ámbito de la UE o de un país tercero.
Opera con alcance universal, por lo que la ley designada por las normas de conflicto
uniformes pude ser tanto la de un EM como la del ordenamiento de un país tercero. Por eso
prácticamente desplaza en su totalidad a la norma de conflicto interna.
B). Ámbito material.
Es de aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos. Debemos, con carácter

previo, que ha de entenderse por contrato internacional y a que obligaciones nacidas del
contrato se aplica.
A. Carácter internacional del contrato
La noción de “contrato internacional” pretende designar una realidad compleja por la

dificultad inherente a todo esfuerzo de construcción de una noción unitaria.
El R Roma I se prescinde de ella y se delimita al ámbito de aplicación a partir de la
expresión “de las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones
contractuales”. (art. 1.1 R. Roma I).
En principio, es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar del bien, lugar
de entrega de la cosa, establecimiento partes...) aparecen dispersos bajo el ámbito de
distintos ordenamientos jurídicos. Tiene que haber una situación internacional que justifique
evitar el recurso a las normas de conflicto internas1.
Pueden entenderse comprendidas en este ámbito de aplicación aquellas situaciones en las

que el contrato se halla exclusivamente conectado con dos o más ordenamientos no
estatales, lo cual tiene relevancia en OJ complejos como España, pese a que no es común
que haya conflictos de leyes entre distintas unidades legislativas del Estado.
El R. Roma I en su art. 22.2 permite y no impone a los Estados la aplicación del
Reglamento en el ámbito interno. La disposición va dirigida a los Estados, no a las
autoridades judiciales.
1 Página 511 del manual. Esta última frase aparece en sentido contrario en el manual, la cambio porque entiendo que es una errata.

B. La noción de materia contractual
El contrato es una ficción que va a designar una realidad económicamente única que sin
embargo resulta jurídicamente compleja.
De ahí que resulte más exacta la expresión “obligaciones contractuales”. Ciertas
obligaciones contractuales están excluidas de la aplicación del R. Roma I. En el DIPr español,
las obligaciones excluidas quedan comprendidas en el art. 10.5 CC. Las dudas de calificación
quedan sujetas a lo dispuesto por el derecho de los EEMM.
C. La noción de materia civil y mercantil
El R. Roma I se aplica a las obligaciones contractuales civiles y mercantiles. Se entiende

que será de aplicación a los contratos celebrados por el Estado o las empresas de
participación pública cuando intervenga en sus relaciones jurídico-privadas (iuri gestionis),
en correspondencia en el ámbito material de aplicación del R. Bruselas I ref.
EXCLUSIONES. Están excluidas de su ámbito:
1) El estado civil y la capacidad de los contratantes, que se rige por conexiones de tipo
personal. En nuestro ordenamiento se aplicará la ley nacional y subsidiariamente la
residencia habitual. El R Roma I incluye, excepcionalmente, una regla especial sobre
incapacidad (art. 13).
2) Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones (sujetos

al R650/2012) ni a regímenes matrimoniales (sujetos al R.2016/11033), y, en definitiva,
todas las obligaciones contractuales relativas a derechos y deberes dimanantes de las
relaciones de familia, parentesco, matrimonio o afinidad, incluidas las obligaciones
alimenticias respecto a los hijos no matrimoniales.
3) Están excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés,

así como otros instrumentos negociables.
4) Quedan también fuera del ámbito también distintas cuestiones de marcado carácter
procesal o vinculadas con arreglo de controversias. Se excluyen, por lo tanto, los
acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde al tribunal designado por las
partes decidir si se acepta o no la sumisión, por lo que es irrelevante lo dispuesto por la
lex causae o ley rectora del contrato en que se inserta la cláusula. Por razones similares
se han excluidos los convenios de arbitraje y cláusulas de elección de foro.
5) Más compleja resulta la explicación a la exclusión de las obligaciones nacidas en el

ámbito de la prueba y el proceso, que se excluyen a excepción de las posibles
presunciones legales que pudieran contenerse en la lex causae.
6) El R. Roma I excluye las obligaciones nacidas en el ámbito societario: esto es, a las
cuestiones reguladas por el derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas,
tales como la constitución, capacidad jurídica, funcionamiento interno y la disolución de

personas jurídicas, así como la responsabilidad de socios y órganos por las deudas de la
sociedad. Se excluyen todos los acuerdos internos que dan vida a las personas jurídicas.
7) Se excluye al contrato de representación con matizaciones. Excluida la relación entre

representado y tercero, se acudirá a la norma de conflicto interna (art. 10.11 CC).
8) El trust también está fuera de su ámbito, al ser una institución típica del derecho
anglosajón, toma elementos del derecho de obligaciones y del de sucesiones.
9) No se aplicará a los contratos de seguros sobre actividades de empresas distintas de

las contempladas por la Directiva 2002/83, relativa al seguro de vida.
C). Ámbito Temporal.
El R. Roma I se aplica a todos los contratos celebrados después del 17 dic de 2009. Para los
anteriores se aplica el Convenio de Roma de 1980, que entró en vigor en julio de 1993 y por
tanto muy similar en sus soluciones.
IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES.
1. SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Uno de los ejes en que se sustenta en R Roma I es el reconocimiento de un amplio poder de

autor reglamentación o autocomposición de los intereses de los participantes en el tráfico
jurídico. Reconoce poder a los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones
contractuales. La autonomía de la voluntad desempeña una doble función:
1. Al elegir el ordenamiento rector, la autonomía de la voluntad desempeña una
función de localización (autonomía conflictual) y una función de previsibilidad, pues las
partes sabrán de antemano conforme a qué Derecho se resolverán sus diferencias.
2. Las partes pueden fijar el contenido material de su contrato (autonomía material),
incorporando por referencia otras normas, ya sean estatales o pertenecientes convenios
internacionales vigentes en el ordenamiento designado. Cabe la utilización en el contrato
condiciones generales de la contratación o designar usos del comercio internacional.
Cualquier referencia a esa lex mercatoria encontrará como límite las normas
imperativas del OJ rector del contrato (lex contractus).
2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO DE ELECCIÓN.
La cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntades por el que se designa el

ordenamiento jurídico rector de los intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I le
concede autonomía respecto del resto del contrato y un régimen jurídico propio.
Primero hay que mantener la ficción contractual con el fin de que la cláusula localice el
contrato en un ordenamiento estatal. Solo en un momento posterior, y sin hubiere motivo
conforme a la ley designada, cabe que en su caso se declare la nulidad. Es así como se

impide que la eventual declaración de nulidad del contrato “contagie” a la cláusula de

elección antes de producir su típico efecto de designación del OJ que rige el contrato.
Para admitir la validez de la elección, debe atenderse a tres cuestiones centrales:
1. La forma de expresión de la voluntad. Esta ha de ser expresa o resultar de manera
cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Si la elección es
expresa no habrá problemas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal confirmado
posteriormente por escrito. Puede no haber cláusula de elección expresa siendo la
voluntad deducible de otros elementos. La referencia a la “manera inequívoca” con la que
debe establecerse la voluntad de las partes descarga la prueba sobre la parte que
sostenga la elección.
2. La elección puede deducirse tanto de elementos intrínsecos del contrato (como la
presencia de una cláusula de jurisdicción a favor de una jurisdicción o el idioma en que
haya sido redactado el contrato, o la cláusula por la que se estipula el pago en moneda
X) o a circunstancias externas que rodeen el caso (como la existencia previa de unas
relaciones comerciales frecuentes entre las partes).
3. Momento: Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la conclusión
del contrato. Sin embargo, el art. 3.2 del R. Roma I permite la elección en todo momento,
y, en consecuencia, permite la elección posterior e incluso la modificación posterior de la
ley inicialmente designada si la cláusula se concluyó con el contrato (por ejemplo, cuando
las partes habiendo escogido una ley, enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la
lex fori).
4. Consentimiento y capacidad. Según lo dispuesto en el art. 3 del Convenio, la existencia
de consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento designado por
el contrato. Dicha ley puede ser descartada a favor de la “ley de la residencia habitual”
de la parte que invoque no haberlo prestado (art. 8.2).
5. Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del
contrato o sólo una parte del mismo. Cabe la elección de una ley única y una elección de
varias leyes estatales. La técnica de compartimentalizar el contrato en varias partes o
secciones, sometiendo cada una de ellas a leyes diversas se denomina “dépéçage”
6. Vinculación. No se exige concurrencia de una vinculación especial entre la ley designada
y el contrato, basta el interés de las partes en someterlo a una ley determinada.
7. Efectos. La cláusula de elección tiene como principal efecto la localización del contrato
bajo el ámbito de un OJ.
8.
3. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Los límites más relevantes vienen determinados por la acción de las normas imperativas,
que está contenidas, bien en la ley designada aplicable (lex contractus), o bien en la lex fori,
así como en un tercer ordenamiento eventualmente vinculado con el contrato.
Otros límites se derivan el alcance restrictivo con que la autonomía de la voluntad se concibe,
cuando dicho poder ha de operar en el contexto de contratos, en los que la posición de

desigualdad entre las partes justifica la introducción de restricciones para impedir que la
parte fuerte imponga el derecho aplicable a la parte más débil en el contrato.
Finalmente, los límites se hallan en el reconocimiento de un poder al juez para corregir la
localización que inicialmente se haya efectuado cuando se desprenda del conjunto de
circunstancias que existen en el contrato vínculos más estrechos con otro país.
Las normas imperativas de naturaleza jurídico-privada son determinantes del propio
desenvolvimiento del contrato, y se definen como disposiciones que no se pueden excluir
mediante acuerdo. Están presentes en todos los OJ y se aplicarán las contenidas en la ley
rectora del contrato (o lex causae).
Las normas imperativas de naturaleza jurídico-pública. Las leyes de policía son
disposiciones cuya observancia es considerada esencial para la salvaguarda de los intereses
públicos del país, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de
exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación,
cualquiera que fuera la ley aplicable al contrato según el reglamento. Su aplicación es
insoslayable para el juez del foro que entienda el contrato litigioso.
También el juez podría dar efecto a las leyes de policía del lugar de ejecución del contrato,
en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal.
Lo relevante es que el juez y los contratantes han de aplicar las normas imperativas que
graviten sobre un determinado contrato, tanto si está contenidas en la ley rectora del fondo
como si lo están en la ley de foro.
La expansión del Derecho de la UE provoca que, aunque todos los elementos de un contrato
estén localizados en uno o varios EM y el contrato se someta a la ley de país tercero, habrá
de tener en cuenta y aplicar las normas del Derecho comunitario.
V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN.
Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al contrato o no

lograron llegar a un acuerdo, o, recurrieron a fórmulas equívocas que impiden afirmar con
certeza cual es el derecho rector del contrato, o finalmente, si sólo fue una elección parcial,
el art. 4 del R Roma I coloca al juez nacional en una posición central, para decidir el
derecho aplicable al contrato, siguiendo tres guías:
1. Atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a distintos tipos

contractuales. De modo que, a falta de elección, la ley aplicable se determinará por la ley
del país de la residencia habitual:
a) del vendedor, en el contrato de venta de mercancías.
b) del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios.
c) del franquiciado, en el contrato de franquicia.
d) del distribuidor, en el contrato de distribución.
e) en el contrato sobre un derecho real inmobiliario o arrendamiento de inmuebles,
la ley aplicable ha de ser la del país de situación (excepto si arrendador y

arrendatario tienen residencia en un mismo país, en cuyo caso se aplicará la ley del
país de residencia de ambos).
f) la ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta y contratos con
“sistema multilateral” (mercados organizados como las “bolsas”).
2. Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá obligado a acudir

al criterio subsidiario de la "ley del país donde tenga su residencia habitual la parte
que debe realizar la prestación característica del contrato".
3. Finalmente, corresponderá al juez descartar la ley inicialmente designada si el contrato

presenta "vínculos más estrechos" con otro país (art. 4.3) y también cuando los criterios
de los apartados 1 y 2 resulten inoperantes (art. 4. 4º). En tales casos el R. Roma I
reconoce al juez una cierta discrecionalidad en la indagación y determinación del derecho
aplicable.
VI. CONTRATOS ESPECIALES.
La libertad de elección puede entrañar riesgos en aquellos contratos en que una de las partes
se halla en especial situación de inferioridad a la hora de negociar (consumidores, contratos
de trabajo, transporte de personas).
Ello queda más aún patente en aquellas situaciones en las que tal poder de negociación
sencillamente no exista, por haber sido concluidos mediante contratos de adhesión.
Esto explica ciertos regímenes especiales.
1. CONTRATOS DE CONSUMO.
La finalidad es proteger al consumidor en la medida que este pueda verse sorprendido

(consumidor pasivo o sedentario), y al contratar entra en el comercio internacional (por
ejemplo, la venta a domicilio).
El contrato debe haber sido celebrado en el contexto de una actividad comercial
especialmente dirigida (por ejemplo una publicidad especialmente dirigida), no
protegiéndose, por tanto, ni al adquiriente de bienes o servicios que actúa en el marco de
una actividad profesional, ni al llamado consumidor activo (por ej. quien compra un viaje en
el extranjero) pues se entiende que al intervenir en el comercio internacional debe asumir el
riesgo de ver sometido el contrato a una legislación desconocida y menos protectora. La
protección se articula de la siguiente forma:
1. Permitiendo que las partes escojan el derecho rector (autonomía de la voluntad), pero
siempre y cuando se asegure la aplicación de las normas imperativas del país donde tiene
su residencia habitual el consumidor;
2. bien, asegurando la aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor, ya que
será esta la que contenga la regulación conocida por el consumidor.

2. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.
Para los contratos de trabajo, el R. Roma I también admite un juego limitado de la autonomía
de la voluntad en la determinación del derecho aplicable.
No obstante, la elección no puede eludir la aplicación de las normas imperativas contenidas
en el OJ que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en atención a los
distintos supuestos de contrato de trabajo internacional
a. Las contenidas en el OJ del país de cumplimiento de la prestación del
trabajador
(lex loci laboris).
b. O bien, las contenidas en el OJ del país en que está situado el establecimiento
que contrató al trabajador.
c. O bien, las del OJ que presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La Directiva 96/71, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios contempla un supuesto concreto de contrato de trabajo internacional:
el desplazamiento temporal del trabajador de un EM a otro, así como el desplazamiento de
un trabajador dentro de un mismo grupo de empresas.
La directiva obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el país de acogida del
trabajador (lugar de cumplimiento) cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.
3. CONTRATOS DE TRANSPORTE.
• En el transporte de mercancías está admitido el juego de la autonomía de la voluntad,

y se introducen reglas especiales para los supuestos en que no hubo pacto, combinando
el OJ del país del transportista con el del lugar de entrega pactado.
• En cuanto al transporte de pasajeros, por una parte, la autonomía de la voluntad se
restringe a la posibilidad de escoger entre ciertas leyes (entre otras, la ley del país donde
el transportista tenga su administración central); por otra parte, y en defecto de pacto, el
contrato se regirá por la ley del país en el que el pasajero tengo su residencia habitual,
siempre que ese lugar coincida con el de origen o destino del viaje.
4. CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS (TIME SHARE).
La proliferación de los llamados contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso

turístico, y los riesgos que entrañan para los consumidores ha llevado a la UE a su regulación
vía Directivas, cuyo resultado es su transposición en el derecho español por El RD-Ley
8/2012.
En su art 2 los define contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico
como aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título
oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un
período de ocupación.

Consisten en la transmisión de un derecho de uso sobre un inmueble amueblado por un

propietario a una adquirente persona física, durante un periodo específico de cada año y por
una duración superior a la de un año.
El objeto del contrato es un derecho real limitado que permite el uso a su titular, así como la
posibilidad de transferirlo. El RD contiene normas imperativas relativas a la forma del
contrato, tales como la forma escrita, en la lengua del país de residencia del adquiriente del
derecho, el establecimiento de una facultad de desistimiento unilateral y finalmente,
asegurando la nulidad de aquellas cláusulas contractuales por las cuales el adquiriente
renuncie a los beneficios de la ley.
En los supuestos internacionales el régimen jurídico es el determinado por el Roma I. La
admisión de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable no puede privar
al consumidor adquirente de la protección que le otorga esta Ley si el inmueble está situado
en cualquier EM del Espacio Económico Europeo; o cuando el contrato entre dentro de las
actividades desarrolladas por un empresario en un EM.
VII. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO.
La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex contractus) rige
todas las cuestiones relativas al fondo del contrato: su interpretación, el cumplimiento de
las obligaciones que genere, así como las consecuencias de su incumplimiento y los modos
de extinción de las obligaciones y las consecuencias de la nulidad del contrato.
En cambio, respecto a la forma del contrato, se sujeta alternativamente a la lex contractus
o bien a la ley del lugar de celebración del contrato. Así, el contrato es formalmente válido
si lo es, bien conforme a la ley rectora del mismo, bien conforme a la ley del lugar de
celebración. Este carácter responde al favor negotii.
Se excluye también de la ley rectora del contrato las formas de ejecución, esto es, las
medidas que deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso, necesariamente
sujetas a la ley del lugar de celebración, (ya que la ley rectora del contrato y la ley del país
de ejecución pueden no coincidir).
Se excluye del ámbito del reglamento la capacidad, que se sujeta a la ley personal de los
contratantes (art. 9.1 CC), con excepción a de la llamada teoría de interés nacional (art. 13)
Los aspectos jurídico-reales (salvo las cuestiones formales, art. 11.5) se excluyen del
ámbito de Roma I, actuando la lex rei sitae para las cuestiones jurídico-reales en los
contratos sobre bienes inmuebles (ej. validez o modos de transmisión de derechos reales).

Lección 25 LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN.
El legislador europeo es consciente de la importancia que los supuestos internacionales de

responsabilidad extracontractual tienen para un amplio abanico de supuestos (accidentes
nucleares, responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de circulación por
carretera con repercusión transfronteriza) necesitan que se les brinde un marco homogéneo
desde diversos foros internacionales.
Ello, junto a la importancia que tienen tales supuestos para el funcionamiento del mercado
interior, por lo que ha promulgado una serie de reglamentos que lo regulan desde las dos
perspectivas clásicas del DIPr: la CJI y la ley aplicable.
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
El Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa define la responsabilidad

extracontractual: La obligación de reparar un daño derivado de un hecho distinto a la
inejecución o ejecución defectuosa de una obligación contractual.
La expresión obligaciones extracontractuales se refiere a aquellas obligaciones que no
derivan ni de un contrato ni de cualquier otra institución jurídica (alimentos, Dº reales…).
Desde una perspectiva europea, cuando los reglamentos europeos sean de aplicación, la
interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones extracontractuales debe hacerse
de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta los objetivos de estos instrumentos.
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. EL REGLAMENTO BRUSELAS I REFUNDIDO.
La CJI está regulada en nuestro OJ tanto en el Reglamento 1215/2012, y subsidiariamente

en el art 22 quinquies de la LOPJ.
Además del foro general (domicilio del demandado) y la posibilidad de las partes de
someterse expresa o tácitamente a los tribunales de un EM, el R. BR I ref. establece un foro
de competencia judicial especial en materia de obligaciones extracontractuales, en virtud del
cual las personas domiciliadas en un EM podrán ser demandadas en otro EM en materia
delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o
pueda producirse el hecho dañoso.
Este foro es tanto una norma de CJI como territorial, ya que localiza también el concreto lugar
del Estado donde puede interponerse la demanda, de ahí que haga referencia a los tribunales
del lugar, y no a los tribunales del Estado.

Se basa en una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales y los
tribunales de un lugar que no sea el domicilio del demandado, que justifique una atribución
de competencia a dichos tribunales por razones de buena administración de justicia y de
sustanciación adecuada del proceso.
Pese a lo anterior, el foro de competencia es de aplicación en supuestos extremos, en los
que no sea posible afirmar con certeza el criterio personal del mismo se cumple (domicilio
del demandado en la UE). Por lo tanto, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no
dispone de indicios probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que el demandado
está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplicará el foro de
competencia en cuestión.
• DELICTUAL/CUASIDELICTUAL; Para delimitar este concepto, el TJ ha dicho que
debe ser objeto de una interpretación autónoma, con referencia al sistema y a los
objetivos de Reglamento. Esta interpretación autónoma, desvinculada el concepto que
cada OJ de los EEMM tenga sobre las obligaciones extracontractuales, aporta mayor
seguridad jurídica, pues su aplicación será uniforme por los distintos operadores jurídicos
de los distintos EEMM.
A la luz de la jurisprudencia del TJ, puede afirmarse que el concepto de materia delictual
o cuasi delictual debe interpretarse de manera amplia, que abarca tanto las demandas
dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado, que no estén relacionadas con la
materia contractual en el sentido del art. 7.1 del Reglamento, como las demandas
declarativas negativas que tengan por objeto declarar la inexistencia de responsabilidad
delictual o cuasidelictual.
• CONTRACTUAL/ EXTRACONTRACTUAL En consecuencia, el Tribunal de Justicia
considera obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda
clasificarse como contractual, considerada como obligación jurídica libremente
consentida por una persona respecto a otra
Las negociaciones precontractuales, pueden dar lugar a una acción que pretenda un
resarcimiento causado como consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas
que obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones
encaminadas a la celebración de un contrato, las calificaremos, por tanto, como
obligación extracontractual.
• Quedan incluidas en el ámbito del art. 7.2 del Reglamento:
a. Las acciones de indemnización derivadas de un daño y las acciones de
cesación de una conducta o actividad (indemnizaciones por accidente de
circulación, daños medio ambientales, daños contra la intimidad…).
b. Las acciones de exoneración de responsabilidad extracontractual (demandas
donde se solicita al juez una sentencia meramente declarativa que declare que
una determinada acción no vulnera derecho alguno).

c. Acciones que en las que se pretenda impedir que se produzca un daño

futuro: (el tenor del precepto es claro, al determinar el tribunal del lugar
donde…pudiere producirse el hecho dañoso).
• Por lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso, el TJ ha determinado
que no puede interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier
lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que
haya causado un daño sobrevenido en otro lugar.
Ej. un daño meramente económico que se materializa directamente en la cuenta bancaria
del demandante no puede, por sí solo, justificar la aplicación de este foro, ya que a estos
efectos no puede considerarse como el lugar donde se hubiere producido el hecho
dañoso.
• Por el contrario, el TJ ha interpretado que tal expresión si designa “el lugar donde ha
sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del producto
para la finalidad a la que está destinado”.
Ej1. un supuesto en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza en un
Estado, pero su transformación en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva a cabo en otro,
el lugar donde se produce el hecho dañoso es aquel en el que se encuentra la fábrica donde
el producto se trata, de forma que solo en este lugar puede establecerse el nexo causal entre
el daño y el hecho que lo origina. Ej2. En el ámbito de la responsabilidad de un miembro del
consejo de administración de una empresa, el lugar en cuestión es: el lugar en el que las
actividades desarrolladas y la situación económica relativa a dichas actividades encuentran su
nexo más estrecho.
• En un segundo interrogante están las dificultades en la concreción de este foro cuando

el lugar donde ha acaecido el hecho causal (país de origen) no coincide con el lugar
donde se manifiesta la lesión (país de resultado).
Ej1.Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río Rin, pero los daños
de manifiestan en la orilla francesa. Ej2 Un artículo de prensa contiene una información
difamatoria sobre un célebre personaje. La revista se imprime en un país, pero su difusión se
hace en otros países.
• Para estos casos el TJUE ha sentenciado que el demandante tiene a facultad de

emplazar al demandado, bien ante los tribunales del lugar donde se produce el hecho
causal (país de origen) o bien ante los tribunales del lugar donde se manifiesta la lesión
(país o países de resultado). Existe una particularidad:
a) Si se plantea la demanda ante el tribunal competente del país de origen, éste
conocerá de la totalidad del perjuicio causado.
b) Si se plantea ante los tribunales competentes de los países de resultado, éstos
solo conocerán de los perjuicios causados en su territorio.
Ej1. Si se alega una lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en un sitio
de internet, la persona que se considera lesionada puede ejercitar una acción de responsabilidad por la
totalidad del daño causado, bien ante los órganos jurisdiccionales del EM del lugar de establecimiento
del emisor de los contenidos, bien antes los órganos jurisdiccionales del EM en el que se encuentra su
centro de intereses. Esa persona puede también, en vez de ejercitar una acción por la totalidad del daño
causado, ejercitar su acción ante los tribunales de cada EM en cuyo territorio el contenido publicado sea,

o haya sido accesible, pero dichos órganos son únicamente competentes para conocer el daño causado
en el territorio del EM del órgano jurisdiccional al que se haya acudido.
Ej2 El Artículo 7.2 del Reglamento BrI ref otorga CJI a los tribunales de un EM para conocer de una acción
de responsabilidad por la supuesta vulneración de derechos de autor y derechos afines a derechos
de autor garantizados por el derecho del foro si la vulneración de esos derechos se comete al poner el
bien protegido (fotografías) en un sitio de internet accesible desde su circunscripción territorial. Ahora
bien, dicha competencia tiene un límite, cual es que el tribunal solo será competente para conocer del
daño causado en el territorio del Estado miembro al que pertenece. Del mismo modo y con el mismo
límite dichos tribunales son competentes también para conocer una acción de responsabilidad ejercitada
por su autor contra una sociedad domiciliada en otro Estado miembro. En caso de pluralidad de autores
de la infracción del derecho de autor (por publicarse las mismas fotos por distintos medios) el tribunal
ante el que se alega la infracción puede ser competente si el daño se ha producido en su jurisdicción. En
este caso, no obstante, solo puede conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que
pertenece.
• En el caso de que sean varios los presuntos autores de un daño, no puede

demandarse a uno de ellos ante los tribunales de un Estado cuando quien efectuó el daño
fue, exclusivamente, otro autor.
2. EL ARTÍCULO 22 QUINQUIES LOPJ.
Cuando el demandado no tenga su domicilio en un EM de la UE, CJI de los tribunales

españoles para conocer de un supuesto de obligación extracontractual se determina
conforme al art. 22 quinquies de la LOPJ, según el cual “Asimismo, en defecto de sumisión
expresa o tácita y aunque el demandante no tuviera su domicilio en España, los Tribunales
españoles serán competentes: b). En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el
hecho dañoso se haya producido en territorio español”.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo (calificación autónoma
del concepto de obligación extracontractual), la aplicación de este fuero de CJI queda
supeditado a que el supuesto controvertido pueda calificarse como obligación
extracontractual a la luz del Derecho material español (art. 1089 CC).
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
En el ámbito de la Ley aplicable (concreción de la ley que el juez debe aplicar al fondo de la
controversia), las dos normas más relevantes que regulan la cuestión:
a. El reglamento Roma II, R.864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales.
b. El artículo 10.9 CC.
Para determinadas materias existe una serie de Convenios internacionales que regulas
específicamente la cuestión de la Ley aplicable (como por ejemplo en materia de abordaje
marítimo, de accidente nuclear, contaminación del mar por hidrocarburos etc., no
abundaremos en este tema dichos convenios).

1. EL REGLAMENTO ROMA II.
Su finalidad es limitar los supuestos del fórum shopping y potenciar la seguridad jurídica. En
la medida en que el RBr1ref prevé expresamente la posibilidad de que el demandante elija
el foro ante el que presentar su demanda (foro general vs fuero especial), implícitamente se
le está concediendo la posibilidad de que elija el Derecho aplicable al fondo de la
controversia.
EJ1 Si se plantea la demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las normas de
conflicto en vigor en ese Estado las que determinen el Derecho aplicable al fondo de la
controversia. Si, por el contrario, la demanda se presenta ante los tribunales del lugar donde se
haya producido el daño, puede que el Derecho designado por la norma de conflicto del
ordenamiento de ese Estado no coincida con el Derecho designado por la norma de conflicto del
ordenamiento del lugar de residencia del demandado. Un estudio prospectivo de esta cuestión
permite al demandante indagar en el Derecho más favorable a su pretensión.
Para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de conflicto uniforme a todos
los EEMM de la UE (excepto a Dinamarca). De tal forma que el Derecho aplicable al fondo
de la controversia será el mismo, sea cual fuere el foro elegido por el demandante.
Esta circunstancia eleva la seguridad jurídica en términos de previsibilidad, pues el operador
jurídico sabe cuál es el Derecho aplicable al fondo de la controversia con independencia de
los tribunales que conozcan la cuestión.
Art.6 R. Roma II: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de
favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la circulación de
resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en los EEMM designen
la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado
el litigio”.
Aun sabiendo las ventajas que aporta al espacio jurídico europeo, debe advertirse que el R.
Roma II es un instrumento complejo ya que plantea numerosas interrogantes en cuanto al
alcance de su ámbito de aplicación material y prevé in importante abanico de soluciones ad
hoc para supuestos concretos de responsabilidad extracontractual.
Además, en la medida que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de obligaciones,
no excluye totalmente la aplicación de la norma de conflicto de fuente interna (art. 10.9
CC), lo que obliga al operador jurídico a plantearse cuando debe aplicar el Reglamento y
cuando debe aplicar el citado art. 10.9 del CC.
A) Ámbito de aplicación espacial.
EL R. Roma II se aplica en todos los EEMM de la UE excepto en Dinamarca (art. 1.4).

No obstante, debe recordarse que el Reglamento tiene carácter universal o erga omnes
(ART. 3), ello quiere decir que la ley designada por cualquiera de las normas de conflicto
previstas en el texto se aplicará, aunque no sea la Ley de un EM.

Esta solución se mantiene, aunque alguna de las partes implicadas en la controversia no sea
nacional o residente habitual en un EM La no vinculación de Dinamarca sólo significa que
sus tribunales no aplicaran el Reglamento.
EJ.1. Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en un EM
según el fuero especial del R. Bruselas I refundido, la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II, con independencia de
que la ley designada sea danesa.
B) Ámbito de aplicación material.
El R. Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil,

en las situaciones que comportan un conflicto de leyes (art.1). Una situación de conflicto
de leyes es la que contiene uno o más elementos ajenos a la vida social interna de un país
de tal modo que esa situación es susceptible de regirse por varios OJ.
El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza Roma II debe interpretarse de
forma autónoma. Por ello, la jurisprudencia que Tribunal de Justicia ha dictado sobre este
particular en interpretación de Bruselas I refundido es aplicable al ámbito de Roma II.
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda. En consecuencia, lo relevante a los efectos de
la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el hecho de que ese litigio se esté
sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil también habrá
de estarse a la jurisprudencia del TJ en interpretación del artículo 1 del R. Bruselas I, Debe
recordarse, por tanto, que el Tribunal exige una interpretación autónoma del término de
acuerdo con los objetivos y principios básicos del Reglamento, así como en atención a los
principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de los Derecho
nacionales.
Quedan incluidos en el ámbito de aplicación de Roma II los daños extracontractuales, el
enriquecimiento injusto, la gestión de negocios ajenos y a culpa in contrahendo, los daños
por productos defectuosos, los daños derivados de un acto de competencia desleal o que
restrinjan la libre competencia, los daños medioambientales y los daños a derechos de la
propiedad industrial o intelectual
Se incluye, tal y como ocurre en el ámbito del R Br1 ref, aquellos daños que puedan
producirse en el futuro (art. 2).
• EXCLUSIONES. Ciertas obligaciones extracontractuales excluidas del Reglamento:
a) Las obligaciones extracontractuales derivadas de relaciones familiares y de
relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos
equivalentes, incluida la obligación de alimentos (relaciones de parentesco,
matrimonio, afinidad y familia colateral).
b) Las obligaciones extracontractuales derivadas tanto de testamentos y sucesiones,
como de regímenes económicos matrimoniales, así como de regímenes

económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a la misma

considere que tienen efectos comparables al matrimonio.
c) Las obligaciones extracontractuales derivadas de letras de cambio, cheques y
pagares, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las
obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter
negociable.
d) Las obligaciones extracontractuales derivadas del Derecho de sociedades,
asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones de constitución,
capacidad jurídica, funcionamiento interno y disolución, así como la responsabilidad
personal de socios y administradores.
e) Las obligaciones extracontractuales derivadas de las relaciones entre fundadores,
administradores y beneficiarios de un trust creado de forma voluntaria.
f) Las obligaciones extracontractuales derivadas de un daño nuclear.
g) Las obligaciones extracontractuales derivadas de la violación de la intimidad o de
los derechos de la personalidad, en particular de la difamación. Se excluyen los
daños con independencia de su origen o medio de comunicación utilizado.
h) Se excluyen también la prueba y el proceso del ámbito material del Reglamento.
C) Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y con el Derecho

convencional.
Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo que, en materias

concretas, regulan los conflictos de leyes relativos a las obligaciones extracontractuales. De
este modo, se hace primar la ley especial sobre la ley general, es decir, prima la norma
de Derecho europeo especial (materia concreta) sobre el Reglamento.
Tampoco afecta el Reglamento a la aplicación de los Convenios Internacionales en que sea
parte algún EM, en el momento de la adopción del instrumento europeo y que regulen
conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales.
Se respetan, por tanto, los Convenios Internacionales celebrados con terceros países en un
momento anterior a la adopción del Reglamento europeo,
No obstante, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados únicamente entre EEMM ceden
ante el Reglamento.
D) Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía de la

voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusula de escape.
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual que no esté regulada
específicamente en el Reglamento, se establece un sistema de puntos de conexión
jerarquizados.
Con carácter general, debe advertirse que la ley determinada por los puntos de conexión del
Reglamento es la ley material del OJ designado, con exclusión de las normas del DIPr.

Esto es, el Reglamento excluye expresamente el reenvío. Para los supuestos en que la
remisión se haga a un Estado plurilegislativo y a los efectos de determinar la ley aplicable
designada por el Reglamento, cada una de esas unidades se considerara como un país.
Además, podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por las normas
de conflicto del Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden
público del foro.
EJ. Así, podría considerarse el juego de la cláusula de orden público cuando en virtud de
la ley designada por la norma de conflicto, la asignación de daños, los intereses puestos
o los daños punitivos se considere excesivos.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la obligación
extracontractual son:
a) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Las partes (responsable del daño y victima) pueden
escoger libremente la ley aplicable al daño extracontractual controvertido. De la misma
forma que prevé Roma I, dicha elección no tiene, en principio, límites, ya que puede
escogerse una ley que no guarde conexión alguna con el supuesto. La única condición
impuesta es que la ley elegida no perjudique los derechos de terceros.
La elección en cuestión puede realizarse de manera expresa o tácita (inequívoca a las
circunstancias del caso), y puede realizarse antes o después del hecho generador, sin
embargo, en este caso, para que las partes puedan realizarlo ex ante, deben desarrollar
una actividad comercial.
b) RESIDENCIA HABITUAL COMÚN DE LAS PARTES: Se trata de una conexión
específica, y una excepción respecto de la regla general, para el supuesto particular en
el que la persona, cuya responsabilidad se alega (sea o no la que generó el daño), y la
persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en
el que se produce el daño. En este caso, la ley aplicable será la de dicho país.
El lugar en que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en que se hayan padecido
los daños son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión se aplica, aunque
cualquiera de esos lugares no coincida con el lugar de la residencia habitual común.
Roma II enuncia una serie de normas para la correcta concreción de la residencia
habitual:
• La de una sociedad, asociación o persona jurídica, será el lugar de su
administración central
• La de una sucursal o agencia, será la del lugar en el que este situada.
• La de una persona física que este ejerciendo su actividad profesional, será la del
lugar donde se encuentre el establecimiento de dicha persona.
c) LUGAR DONDE SE PRODUCE EL DAÑO: es la solución básica y clásica en el ámbito
de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: la lex loci delicti commissi, o
ley del lugar donde se produce el daño, que solo se aplicará cuando
a. No haya acuerdo de elección de ley entre las partes,
b. Cuando ambas tengan su residencia habitual en Estados distintos o
c. Cuando el supuesto controvertido no presente vínculos más estrechos con
otro Estado (cláusula de escape).

La aplicación de la ley del país donde se produce el daño no plantea problemas cuando
tanto el ilícito que origina el daño, como el mismo daño se manifiestan en el mismo país).
No obstante, cabría preguntarse cómo se aplicaría cuando el hecho ilícito se origina en
un país y los daños se manifiestan en otro (daños a distancia), ya que la lex loci delicti
comissi requiere una concreción importante: se aplicará la lex loci damni, o ley del lugar
donde se produce el daño directo derivado del hecho, es decir, la del lugar donde se
padece el daño. En definitiva, el daño que hay que tener en cuenta a efectos de
determinar el lugar donde se produce, es el daño directo y el país en el que se produce
el daño directo es aquel en el que se haya sufrido la lesión o se haya dañado la
propiedad.
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del país donde
se haya producido el hecho generador del mismo, y cualquiera que sea el país en que
se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
d) CLÁUSULA DE ESCAPE: Si del conjunto de circunstancias del supuesto se desprende

que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de
otro país que no sea ni la ley del lugar del daño, ni la de residencia habitual común de
las partes, se aplicara la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es permitir al órgano jurisdiccional competente tratar los
casos individuales de forma adecuada. Esta cláusula, no obstante, ha de aplicarse de
forma estricta o restringida, pues debe desprenderse claramente de todas las
circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más vinculado con
otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el Reglamento brinda un ejemplo de
lo que puede considerarse un vínculo estrecho estableciendo que “un vínculo
manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación
preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato que este estrechamente
vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.
2. EL ARTÍCULO 10.9 DEL CÓDIGO CIVIL.
Solo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación material de Roma
II, o en otros instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto en materia
de obligaciones extracontractuales prevista en este artículo, el cual opera de forma residual.
Es de aplicación, por ejemplo, en los supuestos de difamación.
En su primer inciso, el art. 10.9 CC determina la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual refiriéndose a la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que
deriven. Esta conexión, por tanto, coincide con la prevista con carácter general por Roma
II, la lex loci delicti comissi.
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr (certeza y
previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la controversia) como a los intereses
del Estado (aplicar la misma ley a todos los hechos que acontezcan en su territorio), como
los intereses de los particulares (actúan conforme a lo preceptuado en la ley donde se
encuentran, y al mismo tiempo obtienen su protección).

El recurso a esta Ley como punto de conexión parece, en consecuencia, acertado. Lo que
plantea mayores problemas es el hecho de que el artículo 10.9 solo prevea este punto de
conexión, rigidez esta que puede conllevar la aplicación de la lex loci incluso a supuestos
en los que la vinculación con esta ley es fortuita.
Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los daños a
distancia, esa sutil diferenciación entre la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho que
origina el daño y la ley del lugar donde se produce el daño derivado al hecho.
Del tenor literal del artículo podría concluirse que se aplica la lex loci delicti commissi (y no
la lex damni) aunque no parece que esta sea la mejor solución, y mucho menos desde la
entrada en vigor del R. Roma II, pues en aras a una armonía de soluciones del sistema
español de DIPr, en supuestos de daños a distancia se impone la aplicación de la lex damni,
a la que podría llegarse con una interpretación finalista de la ex loci.
V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL.
1. ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA.
A) R. Roma II.
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su regulación
en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen general (Ep IV.1.D).
En la medida en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación está
regulada por un Convenio Internacional cuya aplicación no se ve alterada por Roma II, tanto
el régimen conflictual general como las normas de interpretación previstas en este texto, no
son de aplicación.
B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación

por carretera.
• Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de

circulación por carretera aplicables en España están previstas en este Convenio CLH
1971 que tiene carácter erga omnes. Se aplica, por tanto, sin condición de reciprocidad.
• La regla general que establece es la aplicación de la ley interna del Estado cuyo
territorio haya ocurrido el accidente. Esta conexión no opera en ciertos supuestos en los
que el accidente presenta una mayor vinculación con otro OJ.
Así, para los accidentes en los que solo intervenga un vehículo, la ley del lugar de
matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la responsabilidad:
a. Respecto del conductor y persona con derecho sobre el vehículo.
b. Respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia
habitual en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el
accidente.

c. Respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del
vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo
estuviese matriculado. En caso de ser varias víctimas, la ley aplicable se
determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo Estado,
se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta conexión respecto
de las víctimas no transportadas si estas tuvieran su residencia habitual en el Estado de la
matriculación del vehículo.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en distintos Estados, se
aplicará la lex loci.
El ámbito de la ley determinada por el CLH 1971 es muy amplio, y rige entre otras
cuestiones, las condiciones y la extensión de la responsabilidad, sus causas de exoneración,
limitación y reparto, la existencia y naturaleza del daño susceptible de reparación, las
modalidades y la extensión de la reparación, así como su transmisibilidad.
2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS.
A) R. Roma II.
La Ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos está regulada en una
norma de conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5) Esta regla específica se justifica en una
serie de objetivos que deben cumplirse en este ámbito:
1. El justo reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna que se caracteriza
por un alto grado de tecnicidad.
2. La protección de la salud de los consumidores.
3. El incentivo a la innovación.
4. La garantía de una competencia no falseada.
5. La simplificación de los intercambios comerciales.
• Por ello, la norma de conflicto que regula la cuestión está formada por un sistema de
conexiones en cascada y una cláusula de escape.
• Así, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos será:
a) En primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes.
b) Si no se da esta conexión, la de la residencia habitual de la persona perjudicada,
siempre que en ese país se comercialice el producto.
c) En su defecto, la ley del lugar donde se adquirió el producto, siempre que en
ese país se comercialice el producto;
d) En caso de que no pueda aplicarse esta última conexión se aplicará la ley del
país en que se produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.
Se observa que la aplicación de las últimas 3 conexiones está condicionada a que el
producto defectuoso se comercialice en el país designado por el punto de conexión.
Dicha exigencia tiene sentido, ya que se pretende que el fabricante (responsable) pueda

medir los riesgos en los que incurre comercializando el producto en uno u otro país. Y
además se asegura una respuesta previsible (en términos de ley aplicable), en caso de
incurrir en responsabilidad.
• Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce en un país

que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante, no se aplicarán las
leyes previstas por las conexiones anteriores sino por la ley de la residencia habitual del
fabricante.
Pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de ese otro
país.
B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos.
El R. Roma II no es de aplicación en España en este ámbito, ello es debido a la previsión

que el propio Reglamento contiene a favor de los convenios internacionales ratificados por
los EEMM con anterioridad a la entrada en vigor del texto europeo.
Así, al ratificar España, en su momento, el Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad
por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973 (CLH 1973) y teniendo el mismo
carácter erga omnes (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto aplicable
en España en materia de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos es la
prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio, no sólo se aplica a la responsabilidad
del fabricante de productos, también a la responsabilidad del fabricante de componentes,
productores de productos naturales, proveedores de productos y personas que participen
en la cadena comercial de preparación y distribución de un producto (como reparadores,
almacenistas y empleados).
El convenio sólo opera respecto de la responsabilidad no contractual, en los supuestos de
un daño a una persona causados por un producto, cualquiera que sea su naturaleza y grado
de transformación (bruto o manufacturado).
Al igual que la norma de conflicto del R. Roma II, las normas de conflicto del CLH 1973
plantean excepciones a la lex loci delicti commissi (o en supuestos a distancia, a la lex loci
damni) en aquellos supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias.
Así, la regla general que establece el CLH 1973 es la aplicación de la ley del lugar en cuyo
territorio se haya producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se aplique,
es necesario también:
• Que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual en ese Estado,
o
• Que el establecimiento principal de la persona a quien se impute la responsabilidad
se encuentre en ese Estado, o
• Que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada en ese
Estado.

Como excepción a la regla general, el Convenio establece que será de aplicación el Derecho
interno del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5):
a. en el caso en que el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal
de la persona a quien se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de
la residencia habitual de la persona perjudicada; o,
b. en el caso en que el Estado en que hubiese sido adquirido el producto por la
persona perjudicada coincida con el de su residencia habitual,
Si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones descritas, el perjudicado
podrá reclamar la reparación del daño, tanto al amparo de la ley del Estado del
establecimiento principal del responsable como al amparo de la ley del Estado donde el
daño se ha producido (art.6)
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual aplicación de la ley
del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia habitual de la víctima
queda sometida a la restricción que impone la cláusula de previsibilidad (art.7). En su virtud,
ninguna de estas dos leyes se aplicará si el fabricante demuestra que no pudo prever
razonablemente que el producto en cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.
3. COMPETENCIA DESLEAL Y LIBRE COMPETENCIA.
El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia desleal y libre
competencia. En estos supuestos, el legislador europeo estimó que la norma de conflicto
aplicable a los supuestos de obligaciones extracontractuales derivados de un acto de
competencia desleal debería ser una norma que designase un Derecho que protegiese a
competidores, consumidores y público en general, además de garantizar el buen
funcionamiento de la economía de mercado.
En este sentido, se estimó que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país en
cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los
consumidores resulten o puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la ley que
designa la norma de conflicto en cuestión.
Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta sólo a los intereses de un competidor
en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la prevista para los
supuestos generales; es decir, la ley de la residencia habitual común de las partes, y en
caso de no darse esta conexión ley del lugar donde se produce el daño. A Salvo, claro
está, aquellos supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula de escape).
Por otro lado, el juego de la autonomía de la voluntad (elección de la ley aplicable) en
este ámbito está expresamente prohibido por el Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones
extracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los efectos de
la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia cubre las prohibiciones

de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la
competencia dentro de un EM o dentro del mercado interior.
Abarca, también, las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un
Estado miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones,
prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por la legislación
de un EM. No se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el que el mercado
resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si son varios los países afectados,
se aplicará la ley del foro siempre que se cumplan dos condiciones cumulativamente:
Que el demandado tenga su domicilio en ese Estado, y
Que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera directa
y sustancial por la restricción de la competencia.
La misma regla (aplicación de la ley del foro) es aplicable cuando existe más de un
demandado, siempre que se den las dos condiciones descritas: que al menos un demandado
tenga su domicilio en ese Estado y que su mercado resulte afectado.
4. DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE.
La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al medio
ambiente (art. 7). Por “daño medioambiental” debe entenderse el cambio adverso de un
recurso natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una función que desempeña
ese recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la
variabilidad entre los organismos vivos.
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental, o
de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño, será la ley del
lugar donde se produce el daño. Junto con este punto de conexión, y debido al nivel de
protección adicional que el legislador europeo quiere para estos supuestos, el Reglamento
brinda a la persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de elegir entre
aquella conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del daño.
5. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.
Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto específica
del Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis; es decir, la ley del país para
cuyo territorio se reclama la protección.
Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una infracción de un
derecho de propiedad intelectual europeo de carácter unitario (marca, dibujos o modelos),
la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido la infracción. Debe retenerse,
no obstante, que la ley designada solo conocerá de las obligaciones extracontractuales que
no estén específicamente reguladas en otro instrumento europeo.

6. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos de

enriquecimiento sin causa contempla una sucesión de conexiones en cascada (art. 10). Así,
cuando una obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento sin causa
concierna a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de un
contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculado a ese enriquecimiento, la ley aplicable
será la ley que regule dicha relación.
Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el criterio citado y las partes tengan
su residencia habitual en el mismo país en el momento de que se produce el hecho que da
lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
En defecto de las conexiones anteriores se aplicará la del país en el que se produjo el
enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se desprenda que la
obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento sin causa presente vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto a los indicados, se aplicará la ley de
ese otro país (cláusula de escape).
Por su parte, el último párrafo del art. 10.9 CC también contiene una norma de conflicto
específica para el enriquecimiento sin causa. En su virtud: “en el enriquecimiento sin causa
se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial a favor
del enriquecido”. La aplicación de esta norma, sin embargo, queda desplazada por el art. 10
del R. Roma II.
7. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS.
El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin la debida
autorización, en relación con los negocios de otra persona (art. 11). A partir de aquí, y
siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto que regula el enriquecimiento sin
causa, plantea una norma de conflicto con una enumeración en cascada de los puntos de
conexión.
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de daños será la
misma ley que rige la relación existente entre las partes. En su defecto, se aplicará la ley de
la residencia habitual común. Y, en defecto de la anterior, se aplicará la ley del lugar donde
la gestión se lleve a cabo. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de escape
(aplicación de la ley que manifiestamente presente vínculos más estrechos).
El art. 10.9 CC también introduce una norma de conflicto ad hoc para la gestión de negocios,
sometiéndola a la competencia de la ley de lugar donde el gestor realice la actividad principal.
Esta norma tampoco es de aplicación, pues queda sustituida por la norma estudiada en el R.
Roma II.

8. CULPA IN CONTRAHENDO.
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave conflictual los
daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la
celebración de un contrato (art. 12).
Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II el concepto de culpa in
contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no debe interpretarse necesariamente con el
sentido de cada legislación nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la violencia del deber
de información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en cuestión cubre únicamente
las obligaciones extracontractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración
de un contrato. Esto quiere decir que, si durante las negociaciones de un contrato, una
persona sufriera una lesión personal, se aplicará el art. 4 o cualquier otra disposición
pertinente del Reglamento.
La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el contrato de
haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a lo dispuesto en el R. Roma
I. Sólo para el supuesto en el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las
conexiones que rigen para los supuestos generales: residencia habitual común de las partes,
lex damni y cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE.
1. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE

CONFLICTO DEL REGLAMENTO ROMA II.
De forma amplia (pero no exhaustiva) el art. 15 del Reglamento enumera las cuestiones que
quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto, la ley designada se aplica:
1. Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas
que pueden considerarse responsables por sus propios actos;
2. Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad
3. La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;
4. Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las
medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la
reparación del daño;
5. La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar
indemnización;
6. Las personas que tiene derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
7. La responsabilidad por actos de terceros;

8. El modelo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y

caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de
prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe regular
también la cuestión de la capacidad para incurrir en responsabilidad por un hecho dañoso.
2. LEYES DE POLICÍA, ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Y

SUBROGACIÓN.
Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las disposiciones del
Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas imperativas del foro previstas para
supuestos internacionales (art. 16).
Según ha preciado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas “disposiciones
nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización
política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda
persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza
en tal Estado”
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento dispone
que la persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador para reclamarle
resarcimiento, si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o al contrato
de seguro (art. 18).
Explicación: Puede suceder que la ley aplicable al contrato de seguro no prevea la acción
directa de la víctima frente a la aseguradora, mientras que la ley del lugar donde se produce
el daño sí prevea esa acción directa. En consecuencia, en virtud de la lex damni la víctima
podrá reclamar directamente frente a la compañía aseguradora.
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típicamente, la
compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable queda sometida a la ley aplicable
a la obligación de pago o indemnización (típicamente, la ley que rige el contrato de seguro).
Art. 19 (subrogación) Cuando en virtud de una obligación extracontractual, una persona (el
acreedor) tenga derecho respecto a otra persona (el deudor) y un tercero esté obligado a
satisfacer al acreedor o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa
obligación, la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si, y en qué medida, este
puede ejercer los derechos que el acreedor tenía contra el deudor según la ley que rige sus
relaciones.
En palabras del TJUE: “el art. 19 del R. Roma II establece que… la cuestión de una eventual
subrogación en los derechos de la víctima estará regulada por la ley aplicable a la obligación
del tercero, a saber, la entidad aseguradora de la responsabilidad civil, de indemnizar a dicha
víctima”

3. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE

CONFLICTO DEL CÓDIGO CIVIL.
La ley designada por el art. 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la obligación y los
sujetos entre los que se establece como los requisitos del cumplimiento, las consecuencias
del incumplimiento y las circunstancias de extinción.
Podría concluirse, por tanto, que en principio todos los elementos que configuran la
obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada. De este modo se evita la
fragmentación de su tratamiento jurídico.

APTs - Dº Internacional Privado - GrupoTrébol (21-22) 1ºedc

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

APTs - Dº Internacional Privado - GrupoTrébol (21-22) 1ºedc

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DerechoDºInternacional Privado

Internacional Privado (Curso: 2021-2022) Manual (2021)

❖ A&B ❖ Encarni ❖ Mar ❖ Rosa

Información del documento:

Apuntes utilizados: Florentina (20-21) y Manuel Agudo (20-21)

SEGUNDO PARCIAL: Temas 14 a 25

Lo hacemos unos pocos, lo mejoramos entre todos .

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 2 | 283

Lección 1 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El nuestro ordenamiento jurídico no es el único ordenamiento jurídico existente en la

B) EL FRACCIONAMIENTO DEL DERECHO COMO PRIMER PRESUPUESTO

La principal causa de que existan diversos ordenamientos se encuentra en la pluralidad de

La existencia de ordenamiento plurilegislativos prueba que en un estado pueden existir

El desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en Europa la Unión

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 3 | 283

C) LA INTERNACIONALIDAD DE LA VIDA JURÍDICA COMO SEGUNDO

A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España) de

2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LOS SUPUESTOS DE

A) LA EXTRANJERÍA DE LOS SUPUESTOS

La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos en el seno de la sociedad

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 4 | 283

B) LAS RELACIONES DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO ***EXAMEN*

Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión de los

Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el grado de

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 5 | 283

 Debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el orden

A) LOS PROBLEMAS RELATIVOS AL ESTATUTO INTERNACIONAL DE LAS

Al ser LA NACIONALIDAD el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 6 | 283

Por su parte, el que podríamos denominar DERECHO DE EXTRANJERÍA, destinado a

Los requisitos que han de cumplirse para

La regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la doctrina

No obstante, la libertad del legislador no absoluta, en atención a dos datos:

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 7 | 283

B) LA TUTELA JUDICIAL Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las

En su regulación, son tres los problemas a que ha de atender el DIPr:

El legislador ha determinado «la extensión y límites» de la jurisdicción de los Juzgados

Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto cuando se trata de resoluciones

C) LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 8 | 283

3. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS.

III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 9 | 283

2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 10 | 283

Lección 2 EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la

El DIPr es prioritariamente nacional, pero la incidencia de instrumentos extra nacionales (DIPr

La presencia de una pluralidad de centros de poder, o cuando menos de actores con

No es lo mismo una sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es el Estado, que

1. El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y actores

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 11 | 283

2. FUENTES DE ORIGEN INTERNO.

En el ordenamiento español formalmente el lugar preponderante lo ocupa la ley y, en primer

• El proceso de elaboración de las normas: La CE es relevante para el DIPr al diseñar un

• Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y

Apuntes_Grupo Trébol (base: Florentina y Agudo) P á g i n a 12 | 283