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CAPITULO I

NOCIONES GENERALES

1 OBJETO Y FINALIDAD

El fenómeno de la globalización en todos los factores de la vida hace que la interacción


humana sea cada vez más frecuente y, como no podría ser de otra manera, todas las
áreas del ordenamiento jurídico se encuentren vinculadas con las normas
internacionales, de ahí la importancia del estudio de las instituciones internacionales
situación que de manera insoslayable desafía al jurista actual a ingresar al estudio en el
ámbito internacional.

Es por esta razón que los contenidos de estas páginas serán entendidas no sólo como
el compendio de unas lecciones necesarias para superar una disciplina troncal en los
estudios jurídicos, sino como un importante peldaño en la adquisición de conocimientos
que van a conformar a un sólido jurista.

La vida de las personas en el ámbito internacional nos muestra un cúmulo de


fenómenos que suceden desde las diferencias de idioma, moneda, horarios,
costumbres y normas que se dan en las interrelaciones sociales, hasta posiciones
doctrinales contrapuestas, surgiendo así dos corrientes; el de la ―territorialidad‖ y la
―personalidad‖ de la leyes.

Se advierte que el hombre desarrolla en su diario vivir diversas conductas que están
relacionadas con actividades en un mismo territorio, es decir, en un solo Estado, sin
embargo, estas relaciones también se suscitan entre diferentes territorios y/o
nacionalidades, situación que deriva en casos multinacionales y soluciones probables,
según uno u otro contexto jurisdiccional, ya que el mismo caso puede o no puede
pertenecer al ámbito internacional, dependiendo de las conexiones relevantes para el
sistema de Derecho Internacional Privado que trate. Estas relaciones jurídicas privadas
y sus soluciones se constituyen en el objeto de nuestra disciplina.

Por otro lado, cada Estado, en el ejercicio de su soberanía, cuenta con su propio
ordenamiento jurídico, situación que deriva en la pluralidad de sistemas jurídicos.
Adicionalmente, los Estados conviven con regímenes jurídicos diferentes. De ahí, que

1
un mismo acto, hecho o relación jurídica, se vincule con más de un ordenamiento
jurídico o con más de una jurisdicción – doble realidad fáctica.

Examinemos el caso:

CASO 1

Nacionalidad

U.S. Steinworth vs. Watkins

J. Steinword, de padres alemanes, nació en Costa Rica y fue llevado a Alemania en 1901 cuando era
niño. Durante la primera guerra mundial prestó servicio militar en el Ejército alemán, para luego retornar a
Costa Rica como residente permanente en 1920.

En 1941, se nacionalizó costarricense, al efecto el Cónsul alemán le informó que ese acto cancelaba su
ciudadanía alemana. Posteriormente, el 23 de septiembre de 1944, el Presidente de Costa Rica dicta una
Ley declarando que Steinworth perdía la nacionalidad costarricense. Como consecuencia de esta Ley,
Steinworth es arrestado y llevado a los Estados Unidos por oficiales norteamericanos, detenido como un
enemigo extranjero.

Una vez procesado, el detenido solicita Habeas Corpus, pero su solicitud es denegada por la Corte de
Distrito de Nueva York, razón por la que apela ante la Corte de Distrito.

La decisión del Juez de la Corte de Distrito de Nueva York fue concediendo su libertad, por haber
encontrado que Steinworth no era un extranjero, sino un apátrida.

Bajo la Ley alemana, Steinworth renunció a su ciudadanía como alemán, al haber optado la de Costa
Rica en 1941. De lo que se infiere que la cancelación de su nueva nacionalidad no puede ser objeto de
un juicio por la Corte norteamericana, pues se trataba de un acto de Estado legítimamente realizado en
una jurisdicción extranjera, y por lo tanto la Corte norteamericana aceptó como prueba plena la
cancelación de la nacionalidad de Steinworth en Costa Rica.

Sin embargo, la cancelación de la nacionalidad de Costa Rica no devolvía a Steinworth su nacionalidad


de origen alemana, esto sólo pudo ser efectuado por el Gobierno alemán y no existiendo evidencia
alguna de que, luego del 23 de septiembre de 1944, Alemania hubiera restaurado su nacionalidad,
después de la fecha referida, él quedó sin nacionalidad. Por tanto, la justicia de los Estados Unidos sólo
podía detener a Steinworth, si éste fuera un ciudadano de un país hostil y como no lo era, ni tampoco
gozaba de nacionalidad, fue puesto en libertad.

En este caso, se analiza la importancia de no hacer abstracción de las relaciones


internacionales que puedan presentarse en la vida cotidiana, ya que éstas pueden
vincularse, en forma simultánea, con diversos ordenamientos jurídicos, situación que
provoca con frecuencia la concurrencia simultánea de disposiciones contradictorias en
una misma conducta. Si todas las relaciones jurídicas se encontraran vinculadas al

2
ordenamiento jurídico interno, sin elementos extraños a su legislación, bastarían para
solucionar los conflictos suscitados, simplemente aplicando los respectivos
ordenamientos estatales.

Sin embargo, existen relaciones de tráfico externo o situaciones privadas


internacionales que se sujetan a distintos sistemas jurídicos, por lo que es necesario
modular estas situaciones. Frente a estas situaciones privadas internacionales, surge
un mayor grado de dificultad para proporcionar soluciones adecuadas a dichas
relaciones.

En consecuencia, emergen elementos extraños que derivan de situaciones personales


o subjetivas, vinculadas a las partes en una relación jurídica, como por ejemplo la
nacionalidad, el domicilio y otras; o derivan de elementos objetivos, como la ubicación
de un bien inmueble fuera de Bolivia o la celebración de un contrato en el extranjero,
entre otros.

Para que ingresemos en el ámbito del DIPr no es suficiente que en una relación jurídica
confluyan elementos internacionales, sino que requerimos un elemento con relevancia
internacional, que comprometa efectivamente a otra legislación o jurisdicción.

Por tanto, la función de la materia es la regulación de las relaciones jurídicas


internacionales entre particulares de diferentes Estados, relaciones de tráfico externo.
Mientras que la finalidad del Derecho Internacional Privado es encontrar, dar solución y
resolver los casos jusprivatistas multinacionales y no así declararlas meramente; dicho
de otro modo, busca la resolución de conflictos de leyes entre los sujetos involucrados
en aquellas relaciones jurídicas privadas internacionales.

Todo asunto con elementos extraños o que derivan de relaciones transfronterizas tiende
a su solución, como todas las cosas tienden a su perfección. Cuando una situación
jurídica de derecho privado se vincula con dos o más legislaciones, cuyos derechos
internos dan soluciones diferentes, y entre estos ordenamientos jurídicos se dispone a
aplicar para resolver el problema de fondo planteado, entonces surge el fin de nuestra
disciplina. Por ello, la sindéresis jurídica busca y dictamina que el caso debe estar
dirigido hacia lo que naturalmente tiende, que es su solución 1.

1
BOGGIANO, Antonio; Derecho Internacional Privado, Tomo I. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires – Argentina.
3
2 CARACTERES

Nuestra disciplina tiene incorporada en su denominación dos términos


antagónicos, contrapuestos y contradictorios; internacional y privado. La primera
concierne al ámbito del derecho público y la segunda a la esfera del derecho privado,
no obstante, esta disciplina ha sido conocida así y bautizada por la mayoría de las
legislaciones del mundo de manera universal y tiene los siguientes caracteres:

2.1 Autónoma

Nuestra disciplina contiene principios propios, normas específicas e instituciones


especialmente adaptadas a su objeto. En Bolivia no existe una autonomía legislativa
exclusiva, las disposiciones referentes al DIPr en el país se hallan dispersas en el
Código Civil, Código de Comercio y otras normas sustantivas y complementarias
respectivamente.

De forma muy similar, en las legislaciones latinoamericanas son numerosos los


casos jusprivatistas con elementos extranjeros. Estos hechos se desprenden de la
enorme jurisprudencia y de la práctica de los registros del estado civil, de los actos y
contratos de comercio, matrimonios entre nacionales y extranjeros, de cuestiones que
emergen de la administración central y otros; resultado de la existencia de una
composición cosmopolita en la población.

Con relación a la autonomía judicial, son muy pocos los casos en los que los
jueces aplican el derecho extranjero, toda vez que la mayoría de los jueces en todos los
países del mundo están dominados por el afán invencible de someter todos los casos
exclusivamente al Derecho local o propio, así lo señala el autor argentino Werner
Goldschmidt en su obra Derecho Internacional Privado, Derecho de la tolerancia.

2.2 Exclusiva

Cada una de las disciplinas del Derecho se desarrolla y desenvuelve en un


determinado campo; Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Civil,
Derecho Penal, Derecho Internacional Público, etc., situación que deriva del tipo de
relación jurídica. En este marco, para regular las situaciones privadas internacionales,
deben considerarse únicamente las soluciones aportadas por el Derecho Internacional
Privado.

4
2.3 Relativa

En algunas ocasiones y por la variedad de las legislaciones internas, a veces las


soluciones aportadas por cada ordenamiento no son resueltas de igual modo por su
par. Al no existir la uniformidad internacional de las normas del DIPr, las soluciones
proporcionadas por cada ordenamiento son válidas en este específico contexto,
considerando también que no existe la garantía de que dichas soluciones sean
resueltas del mismo modo por los demás ordenamientos. Por esto se dice que estas
soluciones varían de Estado a Estado.

2.4 Universal

Para solucionar los conflictos que se suscitan en las situaciones privadas


internacionales, no se recurre al resto del ordenamiento estatal, sino únicamente al
DIPr, que está establecido en las legislaciones privadas internas de cada país2.

3 DEFINICIONES

El DIPr es la rama del Derecho de cada Estado que trata acerca de la regulación
jurídica (principios y normas) en las que participan uno o más elementos ajenos a la
soberanía legislativa local en las relaciones jurídicas internacionales entre particulares;
dicho de otro modo, en situaciones privadas internacionales denominadas jusprivatistas.
Refleja la traducción de la idea de soberanía del Estado, puesto que el sistema tiene
fuerza obligatoria y es susceptible de imponerse a todos los que se encuentran en los
límites de sus fronteras 3.

El tratadista chileno Diego Guzmán Latorre, define al Tratado de DIPr como;


―Todas las demás ramas del derecho, un conjunto de reglas o normas de carácter
general; pero se diferencia fundamentalmente de todas ellas en cuanto a su objeto4‖.

Pillet lo define como; ―La rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la
nacionalidad de los individuos, determinar los derechos que gozan los extranjeros y
resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento y al respeto de los derechos‖.

2
Características mencionadas por los tratadistas colombianos; ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando y GALÁN BARRERA, Diego
Ricardo respecto del Derecho Internacional Privado español, en su tratado de Derecho Internacional Privado, Fundación Cultural
Javeriana de artes gráficas Volumen I, 2001.
3
CALVO Y CARRASCOSA; Introducción al Derecho Internacional, Granada editorial Comares, 1997.
4
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago de Chile, 1989, Pág 2.
5
Por su parte, Dn. Andrés Bello define la disciplina como; ―El conjunto de reglas
que sirve para dirimir los conflictos de leyes 5‖.

Arminjón señala; ―El DIPr es el conjunto de reglas de cada legislación donde


participan varias legislaciones, jurisdicciones o autoridades por las cuales se rigen
normalmente ciertas colectividades a las que se denomina un sistema jurídico, que
aparece simultáneamente aplicable, designando la que entre ellas debe facilitar la
solución de la dificultad, o cuya decisión debe ser seguida6‖.

Jhon Westlake, autor inglés, define nuestra disciplina como; ―La parte de la
jurisprudencia privada que determina ante qué tribunales y de qué nación debe ser
llevado cada litigio y por las leyes de qué nación debe ser resuelto‖.

Pascual Fiore y Miguel Tobías Asser definen nuestra disciplina como; ―El
conjunto de principios que determina la ley aplicable, sea a las relaciones jurídicas entre
personas pertenecientes a Estados diversos, sea a los actos realizados en país
extranjero, o sea en fin a todos los casos en los que se trata de aplicar la ley de un
Estado en el territorio de otro Estado‖.

El norteamericano Francis Wharton señala; ―DIPr es la rama de la legislación de


un país que se refiere a los casos más o menos sujetos a la legislación de otros
Estados‖.

El profesor francés Andres Weiss lo define como; ―El conjunto de reglas


aplicables a la solución de los conflictos que pueden surgir entre dos soberanías, con
motivo de sus respectivas leyes privadas, o de los intereses privados de sus
nacionales‖.

El eminente, egregio pensador y maestro cubano Dr. Antonio Sánchez de


Bustamante y Sirvén da la siguiente definición; ―DIPr es la ciencia que expone el
conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia
legislativa y jurisdiccional de los estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas
que pueden estar sometidas a más de una legislación‖.

No obstante las señaladas anteriormente, se han conocido diversas


denominaciones. De nuestra parte podemos definirla como; ―El conjunto de normas y
principios jurídicos que determinan qué legislación se va aplicar en una relación jurídica

5
ROMERO DEL PRADO, Víctor N.; Obra Derecho Internacional Privado, Tomo I ediciones Assandri, Córdoba - Argentina 1961.
Pág 124.
6
ALBONICO VALENZUELA, Fernando; Manual de Derecho Internacional, Editorial jurídica, Chile, tomo I. 1950 Pág. 13.
6
en la que participan dos o más legislaciones en forma simultánea y éstas entran en
conflicto‖.

De acuerdo al Departamento de Derecho Internacional Privado de la


Organización de Estados Americanos (OEA), éste es el marco jurídico formado por
convenciones, protocolos, leyes modelos, guías legislativas, documentos uniformes, así
como otros documentos e instrumentos, que regulan la relación entre individuos en un
contexto internacional.

La OEA, por medio de su Secretaría de Asuntos Jurídicos (SAJ), juega un papel


central en la armonización y codificación del DIPr en el Hemisferio Occidental. El
componente principal de estas labores son las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CEIDIP), las cuales la OEA
convoca aproximadamente cada cuatro a seis años.

4 DENOMINACIONES

La expresión de Derecho Internacional Privado se remonta al año 1834, época


en la que Joseph Story, un eminente jurista de los Estados Unidos y Presidente de la
Corte Suprema de ese país, la utiliza en su tratado Commentaries on the Conflict of
Laws.

El autor de Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado, Dn. Avelino


León Steffens7 de nacionalidad chilena, cita a Carlos Federico Savigni y Pascual
Estanislao Manzini como fundadores del DIPr moderno. Posteriormente, este término
sería introducido por Foelix en el Derecho francés.

Nuestra disciplina ha recibido diferentes denominaciones en el transcurso de la


historia, constituyendo la denominación más conocida y aceptada por casi la mayoría
de las legislaciones del mundo en la actualidad la de Derecho Internacional Privado.

El profesor boliviano José Macedonio Urquidi, en Lecciones Sintéticas de Derecho


Internacional Privado, señala las siguientes denominaciones:

- De collisione legum; entre los siglos XIII al XVIII, los Estatutarios denominaron
así a las cuestiones legales y controversias jurídicas, bajo el imperio o la vigencia
de normas o reglas de Derecho positivo amparadas por la misma autoridad
7
STEFFENS, Avelino; Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado, Nociones Fundamentales. Colección Manuales
Jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, 1985.
7
pública, dado que existía una concurrencia o más que todo una pugna u
oposición entre el derecho común romano y el de origen local o territorial y
municipal, o entre los estatutos comunales entre sí, o entre dos o más leyes
locales o particulares y las generales.
- De conflicto legum diversarum; es sólo una variedad de la anteriormente
expuesta. No obstante, utiliza ambas definiciones para denominar a la disciplina.
- Conflicts of laws (Conflicto de leyes); utilizada por los tratadistas y
jurisconsultos anglosajones, entre ellos Joseph Story en 1834. Es utilizada como
una metáfora, ya que verdaderamente no existe una pugna entre una legislación
u otra; sino que en un país extranjero se tolera la legislación de otro de forma
armónica.
- Teoría de los estatutos; es también una denominación impropia; puesto que se
denominaba ―Estatutos‖ a los fueros legales, normas y leyes particulares del
medioevo; que se oponían al Corpus Juris antiguo o cuerpo de normas del
derecho común por su origen local; y cuya aplicación se prefería por
reconocerles cierta autonomía.
- Comitas gentium (Cortesía internacional); denominada así por las escuelas
holandesa, inglesa y anglosajona; esto porque responde al motivo que determina
la aplicación extraterritorial de ciertas leyes.
- Jus gentium privatum (Derecho de gentes privado); inapropiada para
denominar a una ciencia porque no sólo actúa como órgano interno de las
soberanías; además tiene una función más amplia, quedando este título muy
circunscrito el campo de acción del concepto romano.
- Derecho de los extranjeros; no podría denominarse de esta forma, ya que en
cada Nación existe un conjunto de normas jurídicas aplicables solamente a
nacionales; porque la aplicabilidad de sus normas está sujeta a los límites que
alcanza en el espacio la eficacia obligatoria de sus derechos. Además de ello,
esta ciencia no se ocupa únicamente de las personas, sino que contempla todas
las relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a varias legislaciones.
- Das europaische frenden recht (Derecho europeo de los extranjeros); es
aún más inapropiado utilizar esta denominación, ya que la aplicación de esta
ciencia debe regir en todas partes con las restricciones legislativas de cada
Nación.
- Condición jurídica internacional de las personas; nuevamente nos
encontramos a una denominación que limita el objeto de la materia a las
personas, cuando comprende también sus actos, sus bienes y en general, todas
sus relaciones jurídicas.

8
- Derecho internacional jurisdiccional; esta denominación desnaturaliza el
concepto de jurisdicción, que es esencialmente procesal.
- Derecho extraterritorial; es también inaceptable, ya que si bien algunas reglas
del Derecho Internacional Privado tienen ese carácter, otras no sobrepasan las
fronteras del Estado.
- Límites locales de las leyes; contradictoria a la anterior denominación,
inaplicable porque a la par el D.I.P. establece numerosas disposiciones legales
que son aplicables más allá de las fronteras nacionales.
- Derecho intermunicipal; es desatinado, ya que parte del concepto de Derecho
Municipal, rige únicamente comunas o municipios y en el orden administrativo y
de contenido de derecho público, no así el privado.
- Derecho intersistemático; su origen se halla en pretender reconocer la
legislación de diferentes grupos nacionales étnicos o religiosos que se someten a
un derecho distinto, pero admitidos y sancionados todos por la misma autoridad
política central; confundiéndose el objeto del D.I.P.
- Derecho privado internacional; lamentablemente esta denominación da a
entender que hay dos clases de derecho privado, uno nacional y otro
internacional; error fundamental que no puede servir de base para nuestra
materia.
- Derecho privado humano; esta denominación es muy controvertida y puede
llevar a pensar que su contenido es un derecho que cae directamente sobre los
hombres, restringiendo nuevamente su contenido.

- Derecho polarizado; esta denominación sajona, quita a la materia su verdadero


valor jurídico, ya que nace de una metáfora, comparándola con el efecto óptico
de las ciencias físicas8.
- Derecho Internacional Privado; marca con precisión su naturaleza, que es
relativa en su origen al ejercicio de un poder fundamental del Estado y aplicable
en su acción a los miembros del mismo como individuos particulares;
relacionándose también con las naciones extranjeras respecto a la esfera de la
acción de su competencia legislativa. De esta forma, además, se comprende que
existen dos derechos internacionales: uno público y uno privado. Se utiliza el
término ―privado‖, para excluir de la materia los sujetos de derecho público, es
decir los Estados en sus relaciones exteriores políticas.

8
MACEDONIO URQUIDI, José; Lecciones Sintéticas de Derecho Internacional Privado.
9
5 CONTENIDO

Al abordar el contenido de nuestra disciplina, estudiamos básicamente las


diferentes materias que trata. El DIPr está conformado por tres pilares fundamentales;
competencia judicial internacional, derecho aplicable, y reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras, los que pasamos a desarrollar:

5.1 Competencia Judicial Internacional

Denominada, también ―conflicto de jurisdicciones‖, determina qué tribunal tiene


competencia para conocer y resolver cuestiones privadas internacionales. Esta materia
desde el siglo XVII ha sido conocida de forma tradicional como ―conflicto de leyes‖,
Busca resolver, situaciones privadas internacionales, es decir solucionar en el fondo los
litigios y conflictos que emergen de situaciones privadas internacionales.

5.2 Derecho Aplicable

Establecida la relación o vínculo jurídico, surge la necesidad de conocer qué


legislación es competente para resolver la litis o conflicto de leyes. Definida la
competencia judicial, se debe precisar el ―Derecho Aplicable‖ para determinar el
régimen jurídico sustancial o de fondo que resolverá el conflicto suscitado en una
situación privada internacional. Ésta determinará la cuestión del Derecho que debe ser
aplicado al fondo de una situación privada internacional por los tribunales bolivianos a
través de la reglamentación del DIPr boliviano.

5.3 Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras

El reconocimiento de ejecutar decisiones judiciales dictadas en el extranjero es


una labor fundamental del DIPr. La eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras,
presupone que el conflicto de leyes ya ha sido resuelto al interior de un Estado y que su
ejecución requiere ser implementada en otro Estado, por lo que en este acápite se verá
si dicha decisión emitida en el extranjero goza de fuerza para ser eficaz y ejecutada
pasando la frontera del Estado del que proviene.

El contenido de nuestra disciplina no se agota en este trípode de cuestiones


analizadas, más por el contrario, se presentan otros conceptos como ser ―la
cooperación‖ en su sentido más amplio, el ―arbitramento internacional‖, entre otros.

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6 RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS

Toda rama del Derecho donde pueda surgir un conflicto de leyes, se constituye
en rama integrante del DIPr, por ello, nuestra disciplina se relaciona con el Derecho
Civil, el Derecho Comercial, Derecho Marítimo, Derecho Procesal, Derecho
Aeronáutico, Derecho Penal, Derecho Tributario y otras ramas del derecho público y
derecho privado. En este marco, se justifica que esta materia sea estudiada en el último
año del programa universitario de pregrado o en estudios de post grado.

En esta oportunidad mencionaremos a algunas ramas con las que el DIPr se


relaciona, no obstante, cabe señalar que no son las únicas:

6.1 Derecho Civil

Se vincula con nuestra disciplina por las diferentes instituciones que versa; las
personas, el domicilio, la patria potestad, la filiación, la tutela, los bienes, la prescripción,
las sucesiones y otros. Por ejemplo, las causales para la separación y el divorcio según
cada Estado difieren conforme diversas circunstancias, como las sevicias, adulterio,
malos tratos, injurias y otros. En cambio, otras legislaciones dan curso al divorcio con la
simple voluntad expresada por un conyugue o por ambos. Entonces, ¿Qué pasa con un
matrimonio que radica en otro país? ¿Cuál ley debe regir? ¿La de su país de origen o la
del país en la que viven actualmente?

Así también los regímenes de bienes del matrimonio, dotal, separación,


parafernal, régimen de la comunidad de bienes adquiridos, por ejemplo, un matrimonio
establecido en Francia, que posee o ha adquirido bienes en Italia, donde la ley
establece la comunidad de muebles, además de la comunidad universal. ¿Qué ley
debería aplicarse en este caso?

6.2 Derecho Comercial

Se vincula con nuestra disciplina por las materias que trata; por ejemplo, con
actos de comercio, calidad del comerciante, contratos comerciales y otros. Un ejemplo
muy claro es ―cuando un italiano comerciante en Italia (lugar de su domicilio) compra un
inmueble en Bolivia‖. El acto para nuestra legislación es civil, pero para la ley italiana es
de naturaleza comercial. Para determinar si dicho acto es civil o comercial, podemos
remitirnos a la ley italiana del domicilio del comerciante o la ley boliviana del lugar de la
celebración del acto. En este caso surge un conflicto de leyes; dos disposiciones

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legales que regulan de forma distinta y califican al mismo tiempo un mismo acto jurídico.
Por ello debemos determinar qué legislación va a decidir la calidad del comerciante.

Para algunas legislaciones, la calidad de comerciante se adquiere por el ejercicio


habitual y en nombre propio de actos de comercio, haciendo de esta actividad su
profesión; en otros, se requiere la inscripción en un registro de comercio, siendo
necesario obtener la matrícula de comerciantes del Registro de Comercio en Bolivia,
concesionado.

6.3 Derecho Marítimo

Llamado también Derecho de la Navegación Comercial, por las materias que


trata; por ejemplo, la ley de la nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la
adquisición y transferencia de su propiedad. Otro ejemplo se suscita cuando un buque
argentino que se encuentra en aguas peruanas y que sea objeto de una transferencia.
En este caso, ¿Qué legislación será la que va a regir la transferencia?

Consideramos que el Derecho Marítimo debe ser estudiado con mayor


profundidad en nuestro país, dadas las circunstancias de ser un país mediterráneo o
comúnmente denominado por la comunidad internacional ―land locked country‖.

6.4 Derecho Procesal

Se relaciona para definir las reglas de la competencia civil, mercantil, familiar,


penal y otras, según se trate de acciones personales, de acciones reales o acciones
mixtas.

Esta rama trata de determinar si en un país la sentencia tiene fuerza de cosa


juzgada, fuerza ejecutoria y fuerza de prueba, como instrumento público; por ejemplo,
cuando el síndico de una quiebra extranjera se presenta con el Auto de declaratoria
dictado en Francia, para intervenir en un juicio que se sigue en Bolivia o bien para
solicitar medidas precautorias; entonces, cabe la pregunta si dicha sentencia tiene
―fuerza ejecutoria‖. En este caso, ¿Bastará invocar la sentencia o será necesario el
carácter previo del juicio de exequátur en el país?

6.5 Derecho Penal

El DIPr comprende también al Derecho Penal, ya que regula el crimen


internacionalizado, la perpetración de delitos como: el tráfico o trata de blancas,
piratería, ruptura de cables submarinos, emisión y circulación de moneda falsa,
atentados contra altos dignatarios de Estado, entre otros. Por ejemplo; si una persona
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envenena las aguas del río Paraná en la Argentina, tenemos dos Estados que son
afectados, el Uruguay y la Argentina, ¿Cuál de los Estados juzga al delincuente y cuál
ley penal es la que se aplica?

Asimismo, el Código Penal boliviano castiga la falsificación de moneda. En el


caso de que una persona falsifique moneda argentina en Bolivia y sea sancionado en el
país donde se utilice la moneda falsificada, pero el delito produciría efectos en ambos
países, ya que en uno se la falsifica y en otro se la utiliza, entonces ¿Qué juez juzgará y
que ley se aplicará?

6.6 Derecho Tributario

Por los grandes conflictos internacionales sobre la doble imposición y otros.


Veamos un ejemplo; el impuesto a las utilidades de las grandes empresas comerciales,
cuyas ganancias en cada ejercicio fiscal deben ser declaradas, y en el caso de que una
empresa remita sus utilidades al extranjero o a la casa matriz, ¿Dónde deberán ser las
ganancias declaradas?

6.7 Derecho Aéreo

En virtud a las disposiciones que regulan la aeronavegación mundial y en


particular las emitidas por la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI);
imaginemos a una ciudadana Sueca, que se encuentra en estado de gestación, quien
necesita llegar lo más pronto posible a Bolivia y estando en el aeropuerto pregunta cuál
será el primer avión que llegará a tal destino, en el caso de que existan dos o tres líneas
de aviación con este destino. En seguida le contestan que el avión que realizará este
servicio, llegará dentro de una hora y que además pertenece a una línea inglesa;
espera dicho avión y lo aborda. Sorpresivamente, en el viaje se produce el nacimiento
¿De qué nacionalidad será el recién nacido? ¿De la nacionalidad a la que pertenece la
línea aérea del avión? es decir, ¿El bebé será de nacionalidad inglesa?

Para los partidarios del jus solis tendrá la nacionalidad del lugar donde se
produjo el nacimiento ¿Cómo se puede determinar dónde y cuándo se produjo el
nacimiento? ¿En qué territorio sobrevolado? si no se dan las condiciones para
identificar el lugar o país exacto del nacimiento y peor aún si nació atravesando el
atlántico.

En cambio, los partidarios del juis sanguinis dirán si la madre es sueca, entonces
el bebé tendrá que tener nacionalidad sueca; otros dirán que al haber abordado el avión

13
en Francia el niño debería tener nacionalidad francesa. Estos y otros casos se vinculan
con nuestra disciplina.

EJERCICIOS

9
CASO 2

Adopción

Un matrimonio argentino, domiciliado en Argentina, planea adoptar un menor uruguayo, con


residencia habitual en Uruguay. Desean utilizar la forma de adopción plena. Se pregunta:

a) ¿Qué autoridad tendría competencia internacional para otorgar dicha adopción?

b) ¿Cuál sería la ley constitutiva de adopción?

c) ¿Qué ley establece si se requiere consentimiento del cónyuge del adoptante?

9
Citado por FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia en su libro Derecho Internacional Privado, Material Práctico; Documentos –
Casos – Fallos, Edición Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay 2007, Pág. 115.
14
CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

El DIPr no tiene la misión de explicar una teoría propia de las fuentes. Es la


Teoría General del Derecho la que se encarga de tal situación, en consecuencia, el
DIPr adapta sus características especiales a la teoría de las fuentes.

Por otro lado, la doctrina ha entablado una discusión en torno a la naturaleza


estatal o internacional de las fuentes del DIPr por lo que se hace una necesaria
clasificación en cuento a su naturaleza:

- Estatal o nacional; son estrictamente internas por dos razones; el


ambiente político que se traduce en una actuación decisiva de los
Estados; y el carácter privado, personal, de los problemas demasiado
propios de cada país, lo que hace completamente improcedente la directa
intervención de la comunidad internacional.
- Internacional; los universalistas consideran que los problemas que atañen
a la sociedad internacional son de naturaleza internacional y deben recibir
una solución internacional, por tanto el DIPr impone un cauce de
positivización de carácter internacional.
- Nacional e internacional; se piensa que en los presentes momentos de
clara evolución del DIPr, el eclecticismo es la fórmula más real. En tal
razón, es indudable que la autoridad que decide e impone la norma no es
exclusivamente la estatal, la del Estado individual, sino que es la autoridad
de un Estado que vive en relación con otros, que es miembro de una
sociedad internacional; y que junto a los causes por los que discurre la
acción jurídica creadora del Estado, están aquellos otros en los que es
incuestionable la decisión de naturaleza colegiada, internacional. Hay
tratados internacionales, una costumbre internacional y otras formas de
cooperación internacional, que tienen como consecuencia la adopción de

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normas de colisión comunes a varios Estados, lo que ocurre cada vez que
los intereses en juego afectan a la vida internacional 10.

El problema sobre su naturaleza ha sido abordado desde distintos puntos de


vista, no es que existan grandes diferencias en cuanto a la determinación de las
fuentes; por el contrario, las divergencias que surgen se refieren a la mayor o menor
importancia atribuida a cada una de ellas y a sus diferentes clasificaciones.

El tratadista Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén clasifica éstas teniendo


en cuenta la función a que están llamadas a realizar; en ―generadoras‖, en cuanto de
ellas nacen inmediatamente las reglas jurídicas y ―testificativas‖, en cuanto contienen y
señalan con certeza las mencionadas reglas jurídicas dando de ellas testimonio.
Asimismo, en fuentes científicas o racionales, practicas, formales o exteriores; fuentes
directas e indirectas y fuentes nacionales e internacionales. Siguiendo esta clasificación
las fuentes son; la ley, el tratado, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Alain Pellet clasifica las fuentes en generales y teóricas y fuentes particulares y


positivas; las primeras son susceptibles de suministrar una doctrina común, como la
acción científica y la tradición; las particulares por el contrario, son aquellas de cada
país. Esta clasificación en cada punto coincide con la de Sánchez Bustamante, ya que
las fuentes generadoras no son otras que las generales o teóricas de Pillet, del mismo
modo que las testificativas de aquél corresponden a las positivas de éste.

Jean-Paulin Niboyet las clasifica, ateniendo a su extensión, en fuentes


puramente nacionales como la ley escrita, la costumbre, la jurisprudencia y fuentes
internacionales, como los tratados internacionales, la costumbre internacional y la
jurisprudencia internacional; a esta clasificación, la doctrina la incorpora como fuente
indirecta.

Siguiendo a Víctor Romero del Prado, consideramos que es más útil destacar el
valor o importancia de cada una de las fuentes, y no discutir si una u otra es
generadora, testificativa, científica, práctica nacional o internacional.

De manera sistemática desarrollaremos el valor y la importancia de la


clasificación de las fuentes, clasificando éstas en nacionales e internacionales. Las
primeras como la ley, la costumbre y la jurisprudencia; las segundas como los tratados
internacionales, la costumbre internacional, la jurisprudencia internacional y la doctrina
internacional, como a continuación se desarrollan:

10
Citado por GUZMÁN LATORRE, Diego en su obra Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de
Chile, Páginas 52-53, 1989.
16
2 FUENTES NACIONALES

2.1 Ley

La Ley del latín lex, legis es una norma jurídica dictada por el legislador; es
decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en la que se ordena o
prohíbe algo en concordancia con la justicia y para el bien de los gobernados.

El jurista chileno – venezolano Dn. Andrés Bello definió a la Ley, en el Artículo


primero del Código Civil de Chile como “una declaración de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita en la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Siguiendo esta definición, se puede decir que la Ley es el control que existe
para regular la conducta humana, es decir que rige nuestra conducta social. La Ley
constituye una de las fuentes principales del Derecho y sus características son:

- General; la ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las


condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.

- Obligatoria; tiene carácter imperativo, atributivo, es decir que establece


deberes u obligaciones. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la
voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento de lugar a una sanción.

- Permanente; se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número


indeterminado de casos, y solo dejará de tener vigencia mediante su
abrogación.

- Abstracta e impersonal; las leyes no se emiten para regular o resolver casos


individuales, para personas o grupos específicos.

- Pública; nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia de la ley para


dejar de cumplirla.

- Dispersa; los preceptos incorporados en las distintas legislaciones positivas


son relativamente escasos y aparecen diseminados en los Códigos
fundamentales.

La Ley traducida en la legislación positiva vigente se constituye en la primera y


más importante fuente de nuestra materia. Por otro lado, el DIPr se encuentra
incorporado en el derecho interno de cada país.

17
En la actualidad, cada país otorga a los conflictos de leyes en el espacio la
solución que le parece mejor, la más adecuada; y es común que las normas que se
dicten en los países que emanan de diferentes costumbres, tradiciones e ideologías,
otorguen soluciones diferentes a un mismo conflicto en la que participan de manera
simultánea dos o más disposiciones de diversa índole.

Es evidente que nuestra disciplina cuenta con un sistema positivo de normas


reducido a comparación de las otras aéreas del Derecho.

Siguiendo al autor Miaja de La Muela, señala que hasta los últimos años del
siglo XVIII fue muy rara la existencia de normas de conflicto escritas, aunque no faltaron
ejemplos como el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel), el Espejo de Suabia
(Schwavens piegel) y de las Siete Partidas, posteriormente a partir del siglo XVIII nace
un movimiento legislativo en torno al DIPr. Desde entonces los jueces fallaban con
arreglo a la doctrina y a la costumbre, generalmente buscando la inspiración en la teoría
de los Estatutos, que en aquel entonces inspiraban a los jurisconsultos basados en la
escuela de los Posglosadores. De esta manera las primeras leyes relativas a la materia
intentaron captar precarias soluciones a los conflictos de leyes es así que nacieron los
primeros Códigos que incorporaban reglas de DIPr en las legislaciones como el Código
de Baviera de 1756; el Código de Prusia de 1795; del Código Civil de Napoleón en su
artículo III; el Código Civil Austriaco de 1911; el Código Civil de Holanda de 1829; el
Código Civil de Grecia de 1856; el Código Civil en Zúrich de 1857; el Código Civil de
Sajonia de 1863; el Código Civil de las provincias Bálticas Rusas de 1864; el de
Portugal de 1867; el de España de 1868; el Código Civil Alemán de 1900 y varios
Códigos Civiles de otros Estados sudamericanos en los que tenemos a la Argentina,
Chile, Colombia entre otros.

En nuestro país las normas de DIPr son exiguas, es decir se encuentran


dispersas en la mayoría de las leyes, sobre todo en las normas sustantivas.

2.2 La Costumbre

Se considera como fuente del Derecho a aquellos hábitos adquiridos por la


repetición de actos de la misma especie. El Código Civil argentino establece que los
usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente.

Generalmente la costumbre se aplicó en actos y contratos, tanto civiles y


mercantiles, los que han servido de derecho consuetudinario y de regla para interpretar
los mismos.
18
2.3 La Jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la Ley hacen los


tribunales de justicia para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. La
jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas por los magistrados
del Poder Judicial sobre una materia determinada; dichos fallos judiciales que emanan
de los más altos tribunales de justicia en jerarquía dentro de la organización judicial, son
de cumplimiento y acatamiento obligatorio para todos los jueces y tribunales sometidos
a su jurisdicción. Estos fallos otorgan seguridad jurídica, porque, donde existen vacíos
legales, cada tribunal o juez tiene la libertad para sentenciar siguiendo las líneas
jurisprudenciales sentadas por estos altos tribunales.

No se puede desconocer que la doctrina establecida por las cortes supremas,


aun cuando estrictamente carezcan de valor de aplicación erga omnes, tenga una
eficacia orientadora y sea respetada por los tribunales.

Por su parte, las decisiones definitivas adoptadas por la Jurisdicción


Constitucional revisten una trascendental importancia, toda vez que sus efectos
modifican el ordenamiento jurídico del Estado, delimitan el ámbito de las competencias
de los órganos de poder, o restablecen los derechos fundamentales o garantías
constitucionales. Por tanto, estos fallos de los supremos tribunales y de la jurisdicción
constitucional generan la corriente hacia una función creadora del Derecho.

3 FUENTES INTERNACIONALES

3.1 Los Tratados Internacionales

Los tratados son acuerdos concluidos entre dos o más Estados u otras
personas o sujetos de Derecho internacional y que establecen derechos y deberes
entre las partes. El profesor Fernando Albónico Valenzuela (chileno) define como
“acuerdos de voluntad con carácter obligatorio entre dos o más Estados para someter a
idénticas normas determinadas relaciones jurídicas”.

Los tratados constituyen la fuente internacional positiva por excelencia, al no


existir una autoridad supranacional que pueda dictar los tratados con rango de ley de
manera obligatoria para los distintos Estados, en consecuencia los tratados constituyen
el mecanismo más idóneo para regular las normas de colisión. Los tratados buscan

19
uniformar y armonizar las normas de conflictos de los Estados contratantes. Son
muchos los tratados que sobre DIPr se han celebrado tanto en Europa como en
América, como más adelante desarrollaremos.

Por ejemplo, entre Argentina, Perú, Colombia y Bolivia rigen los tratados de
Montevideo de 1889 sobre el derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad
literaria y artística, patentes de inversión, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio
de profesiones liberales, éste sería una norma de fuente internacional. 11

En nuestro país, la Constitución Política del Estado regula de manera


novedosa en el título VIII, las relaciones internacionales, fronteras, integración y
reivindicación marítima, señalando en el artículo 255 que las relaciones internacionales
y la negociación, suscripción y ratificación de los tratados internacionales responden a
los fines del Estado, en función de la soberanía y de los intereses del pueblo y que la
negociación, suscripción y ratificación de los tratados internacionales se rigen de
acuerdo al artículo 255.II en los siguientes principios:

- Independencia e igualdad entre los Estados; vinculada a la no intervención


en asuntos internos y solución pacifica de los conflictos.

- Rechazo y condena a toda forma de dictadura; colonialismo,


neocolonialismo e imperialismo.

- Defensa y promoción de los derechos humanos; económicos, sociales,


culturales y ambientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminación.

- Respeto a los derechos de los pueblos indígenas; originarios campesinos.

- Cooperación y solidaridad; entre los Estados y los pueblos.

- Preservación del patrimonio, capacidad de gestión y regulación del


Estado.

- Armonía con la naturaleza; defensa de la biodiversidad, y prohibición de


formas de apropiación privada para el uso y explotación exclusiva de plantas,
animales, microorganismos y cualquier materia viva.

11
BOGGIANO, Antonio; Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires Argentina, Editorial Abeledo-Perrot,
Página 60.
20
- Seguridad y soberanía alimentaria para toda la población; prohibición de
importación, producción y comercialización de organismos genéticamente
modificados y elementos tóxicos que dañen la salud y el medio ambiente.

- Acceso de toda la población a los servicios básicos; para su bienestar y


desarrollo.

- Preservación del derecho de la población al acceso a todos los


medicamentos, principalmente los genéricos.

- Protección y preferencias para la producción boliviana y fomento a las


exportaciones con valor agregado.

De la misma manera, la Constitución en el Articulo 256.I, señala nuevas


reglas sobre la aplicación preferente de los tratados sobre la Constitución, cuando éstos
versen sobre los derechos humanos y hayan sido firmados, ratificados o a los que se
hubiera adherido el Estado, siempre y cuando estos declaren derechos más favorables
a los contenidos en la Constitución. Asimismo, en el mismo Artículo II, señala que los
derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

Por su parte, el artículo 257.I dispone que los tratados internacionales


ratificados formen parte del ordenamiento jurídico interno con rango de Ley. Esta norma
constitucional deja de lado las posiciones doctrinales que señalaban que el tratado
internacional estaba por encima de la Constitución o por debajo de ésta; la posición
doctrinal dualista y monista12.

3.1.1 Procedimiento para la celebración de tratados


El nuestro país, el procedimiento para la celebración y conclusión de los
tratados internacionales, se encuentra regulado en el artículo 172.V que define las
atribuciones del Presidente del Estado, el mismo que dispone como sus atribuciones las
de dirigir la política exterior; suscribir tratados internacionales; nombrar servidores
públicos diplomáticos y consulares de acuerdo a la Ley; y admitir a los funcionarios

12
BASZ, Victoria y CAMPANELLA Elizabeth, Derecho Internacional Privado. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires
– Argentina. Para la postura monista con supremacía relativa del Derecho Internacional, en el vértice de la pirámide
se ubica en la Constitución, por debajo los Tratados Internacionales y en la base las Leyes nacionales. Para el
monismo con supremacía del Derecho interno, en el vértice de la pirámide se ubica la Constitución, luego las leyes
nacionales y en la base los Tratados Internacionales. El dualismo defendido por Triepel y Anzilotti, afirman que las
órdenes jurídicas (interno e internacional) son independientes, distintos, separados e impenetrables el uno del
otro. El monismo sostenido por Hans Kelsen, parte del enunciado de la unidad del conjunto de normas jurídicas en
el que prima el principio de subordinación, entendido como el sometimiento de todas las normas a un orden
jurídico cualitativo.
21
extranjeros en general. Por su parte, el artículo 158.I, 14, señala que son atribuciones
de la Asamblea Legislativa Plurinacional el ratificar los tratados internacionales
celebrados por el Ejecutivo, en las formas establecidas por la Constitución.

En resumen, corresponde al Presidente del Estado conducir la negociación de


los tratados, los cuales antes de su ratificación por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, el tratado se somete a los trámites ordinarios y regulares establecidos de
aprobación de una Ley, conforme el Capitulo Segundo, referido al procedimiento
legislativo dispuesto en el Artículo 162 y siguientes de la nueva Constitución. En
consecuencia, los trámites a los que se sujeta un tratado internacional – cualquiera que
sea su naturaleza y/o denominación – son los mismos establecidos para la formación
de leyes.

3.1.2 La Negociación
En general, la negociación corresponde a los Jefes de Estado,
quienes, conducen personalmente la negociación de los tratados; sin embargo, son
llevadas adelante por los representantes plenipotenciarios que recaen en aquellos
funcionarios de alta jerarquía provistos de los plenos poderes para negociar y concluir a
nombre del Estado válidamente dichos actos. El plenipotenciario es generalmente el
Canciller o Ministro de Relaciones Exteriores si la negociación del tratado se efectúa en
Bolivia, o el respectivo agente diplomático de nuestro país, si el tratado ha de
suscribirse en país extranjero.

3.1.2.1 La Suscripción
De la negociación emerge la redacción de un texto escrito, el
cual refleja la voluntad expresada por los Estados; una vez
redactado el tratado, se acostumbra a intercalar la rúbrica y
firma de los plenipotenciarios. La suscripción del tratado no
basta para hacer obligatoria la ejecución del mismo, ya que
es necesario que el tratado sea aprobado por los órganos
legislativos competentes - en la Unión Europea éste
procedimiento se denomina ―la transposición de la Ley‖ y
tiene un tratamiento diferente – en nuestro país, el tratado
debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa Plurinacional
con rango de Ley conforme el Artículo 158.I, 14 de la reciente
Constitución.

22
3.1.2.2 Aprobación
Una vez que el tratado ha sido suscrito por las partes debe
ser sometido de manera ineludible a la consideración y
consiguiente aprobación de la Asamblea Legislativa
Plurinacional, mediante mensaje expreso del Presidente de
Estado y el Ministro de Relaciones Exteriores.

La Asamblea Legislativa Plurinacional, debe circunscribir sus


atribuciones única y exclusivamente a la finalidad de ―aprobar
o rechazar‖ el tratado internacional, ―con o sin reservas‖; sin
poder modificarlo, debido a que no goza de estas facultades,
pues, estaría invadiendo la atribución del Poder Ejecutivo, a
quien se le ha conferido la potestad de dirigir las relaciones
internacionales del Estado. El procedimiento de la
aprobación es obligatorio, ya que se trata de una formalidad
habilitante (exequátur), toda vez que si no se produce la
aprobación el tratado no entraría en vigencia.

La razón del procedimiento de la aprobación reside en la


necesidad de que el Jefe del Estado tenga la oportunidad de
consultar al órgano investido de la representación popular,
antes de obligar definitivamente a su país respecto de otros.

3.1.2.3 La Ratificación
Aprobado el tratado por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, el Presidente del Estado queda habilitado para
proceder a la ratificación del mismo. El Presidente es
soberano y goza del poder discrecional para hacerlo, es una
cuestión gubernamental. Si el acuerdo es bilateral se
procede al ―canje de ratificaciones‖, en el lugar señalado para
el efecto levantándose acta de todo lo actuado. Si el
convenio es multilateral, la ratificación se realiza mediante el
―deposito del instrumento respectivo‖ en una oficina
Internacional.

Concluidos los pasos señalados, el tratado debe ser


promulgado mediante ley y publicado en el diario oficial; es
decir, en la Gaceta Oficial de Bolivia.

23
3.1.2.4 La Reserva
El tratado Internacional puede ser aceptado por los Estados
con reservas, la que consiste en la declaración expresa
formulada por un Estado signatario, mediante la
manifestación de su voluntad de excluir o modificar una o
varias disposiciones del tratado conforme a sus necesidades.
Las reservas, según Bustamante, consisten en ―actos
inherentes a la soberanía nacional de los Estados‖, cuya
legitimidad es admitida por la doctrina y práctica. De lo que
se infiere que un Estado en ejercicio de su soberanía puede
obligarse a aceptar tratados, pero también goza de la
facultad de aceptar estos tratados con limitaciones,
salvedades o reservas, que en ejercicio de la misma
soberanía estime convenientes. Consiste en una estipulación
derogatoria.

Por su parte, las reservas pueden efectuarse en tres


ocaciones:

• A momento de suscribirse el tratado.

• A momento de la aprobación por la Asamblea


Legislativa Plurinacional.

• A momento del canje o depósito de las ratificaciones.

El efecto de la reserva deja sin efecto las disposiciones


invocadas por el Estado que las formula, no pudiendo ser
tampoco ejecutadas por otros Estados en su contra. Las
clausulas marginadas aún sean aceptadas por otros
contratantes, no pueden ser aplicadas por quienes las alegan
de reserva.

3.1.3 La naturaleza de los tratados en Bolivia y la Constitución


Los tratados constituyen una ―Ley internacional que vinculan la fe de dos o más
Estados‖. El tratado o agreement no emerge de un acto de voluntad nacional; más por
el contrario, nace de la manifestación de la voluntad de dos o más Estados.

24
Del análisis de la Constitución boliviana, el Articulo 257.I señala que los
tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con
rango de Ley. Nuestro texto Constitucional no sigue la teoría de la primacía de los
tratados sobre las leyes internas adoptada por la antigua Constitución de Weimar, o la
Constitución holandesa de 1953, y las anteriores de Bonn y de Francia, que establecían
que ―los tratados diplomáticos tenían autoridad superior a las leyes internas y no
pueden ser modificadas o suspendidas, si no después de una denuncia por la vía
diplomática‖. Esta línea es seguida por los textos constitucionales de Argentina, México,
Guatemala, Haití, Ecuador y Paraguay entre otros.

Queda claro que el procedimiento en Bolivia para la celebración y conclusión


de un tratado diplomático requiere de la cooperación del Órgano Legislativo, razón por
la que se sustenta que la eficacia del tratado es similar a la de una Ley.

Otra novedad que se incorpora al Título VIII referido a las Relaciones


Internacionales de nuestra Constitución, es el establecido en el Artículo 257.II que
dispone que se requerirá la aprobación mediante aprobación de referendo popular
vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen:

- Cuestiones limítrofes.
- Integración monetaria.
- Integración económica estructural.
- Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o
supranacionales, en el marco de procesos de integración.

Concordante con lo señalado, el artículo 258 de la Constitución dispone que


los procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán por la Ley.
Este precepto constitucional deriva a una ley especial la reglamentación de los
procedimientos para la celebración de los tratados internacionales, lo que significa que
será la Asamblea Legislativa Plurinacional la que deberá promulgar la referida Ley
especial, aspecto que hasta antes de la nueva Constitución no existía, ya que eran
regulados solo por la propia Constitución.

De la misma manera, el artículo 259.I de la Constitución dispone que


cualquier tratado internacional requerirá de la aprobación mediante referéndum popular
cuando así lo solicite el cinco por ciento de los ciudadanos registrados en el padrón
electoral o el treinta y cinco por ciento de los representantes de la Asamblea Legislativa
Plurinacional. Además indica que estas iniciativas podrán utilizarse también para
solicitar al Órgano Ejecutivo la suscripción de un tratado.

25
Los tratados, cualquiera que sea la materia sobre que versen, gozan de
una fuerza intrínseca que la acompañan, referida precisamente a la obligación
internacional que el Estado asume. No obstante, la Constitución boliviana, ha creado
con esta disposición la posibilidad que sean los ciudadanos o los representantes de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, quienes sometan la aprobación de cualquier tratado
internacional a consulta popular. Por el hecho de que los tratados se someten, en su
fase de aprobación, a los trámites de una Ley ordinaria; algunos autores consideran que
éstos tienen la misma fuerza de la Ley; sin embargo, no es así, debido a que el tratado
es un acto que impone al Estado derechos y obligaciones, se considera un acto
supranacional, en cambio la Ley, es un acto jurídico interno. De lo que resulta que
existe esta posibilidad de que aún sea el Presidente quien goce de la única y exclusiva
potestad de representación en la esfera internacional para negociar los tratados y si
bien la Asamblea es soberana para aprobar o rechazar estos actos, se deduce que
como no tiene facultades de proponer enmiendas, como puede hacerlo respecto a una
Ley interna, sea el pueblo soberano y/o los Asambleístas en este caso, quienes ahora
tengan la facultad de someter la aprobación de un tratado internacional a decisión de
una consulta popular.

Asimismo, la segunda parte del artículo 259 de la Constitución dispone


que el anuncio de convocatoria al referendo, suspenderá, de acuerdo a los plazos
establecidos por la Ley, el proceso de ratificación del tratado internacional hasta la
obtención del resultado. Esta disposición también incorpora la necesidad que sea una
ley especial la que de forma posterior a la suscripción de un tratado internacional
autorice la realización de un referendo popular para que se ratifique o no la vigencia del
mismo, quedando en statu quo su ejecución, de lo que se infiere que la Constitución
deriva la convocatoria a referendo a una Ley especial.

Los tratados no son ad perpetuan es decir, que vinculan a los Estados de


manera indefinida, porque de manera permanente se actualizan, revisan, modifican,
amplían y se anulan por diversas causas. Las causas se deben a diversas
circunstancias o nacimiento de nuevos objetivos y generalmente son; la anulación, el
conflicto bélico o guerra, la revisión, la ruptura de relaciones internacionales, el mutuo
consentimiento, el mcumplimiento del plazo acordado, la caducidad, la violación
unilateral, el cumplimiento del objeto, la ejecución de la condición resolutoria y la
denuncia.

Respecto a la denuncia, considerada como la manifestación de voluntad


unilateral para extinguir un tratado, el artículo 260 de la Constitución señala que la
denuncia de los tratados internacionales seguirá los procedimientos establecidos en el
26
propio tratado internacional, las normas generales del derecho internacional, y los
procedimientos establecidos en la Constitución y la ley para su ratificación. Asimismo, la
segunda parte del mismo artículo establece que la denuncia de los tratados ratificados
deberá ser aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional antes de ser ejecutada
por el Presidente del Estado. De la misma manera la tercera parte del referido artículo
señala que los tratados aprobados por referendo deberán ser sometidos a un nuevo
referendo antes de su denuncia por el Presidente del Estado.

Las disposiciones señaladas por la Constitución para la denuncia o


extinción de los tratados ratificados, siguen el mismo procedimiento para el de
aprobación.

De la misma manera, la Constitución señala el mismo procedimiento para


la denuncia, de que el tratado sea aprobado mediante referendo popular antes de la
denuncia por el Presidente del Estado.

3.1.4 Validez del tratado internacional sobre la Ley interna


Muy controvertido es el tema concerniente a la validez del tratado
internacional sobre la Ley interna, doméstica o nacional, cuando una materia ha sido
resuelta de una manera por la Ley interna y en sentido diferente por el tratado. De lo
que resulta la interrogante sobre su primacía ¿del Tratado o la Ley? De este tema nos
ocuparemos en este punto.

La Constitución Boliviana de manera novedosa incorpora en el artículo 410,


la jerarquía normativa disponiendo que ―todas las personas, naturales y jurídicas, así
como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos
a la Constitución‖.

El segundo parágrafo del mismo artículo señala que la Constitución es la


norma suprema de ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa y que el bloque de constitucionalidad está
integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país. Por los que
finalmente expone que la aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente
jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territorialidades; 1.
Constitución Política del Estado; 2. Los tratados internacionales; 3. Las leyes
nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación
departamental, municipal e indígena; 4. Los decretos, reglamentos y demás
resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.
27
De conformidad a las disposiciones constitucionales expuestas, se coincide
que desde la célebre sentencia dictada por el juez John Marshall, al resolver el caso
―Marbury vs. Madison‖, en el año 1803, en la que el juez interpretando la Constitución,
aplicó aquello que posteriormente se reconocería como el principio de la ―supremacía
constitucional‖, se acentúo en el ámbito jurídico la noción de instituir en el sistema
constitucional de un país el mecanismo de control de la constitucionalidad, como
garantía para preservar la primacía de la Constitución frente a la ley ordinaria. Esta
noción fue debatida en los Estados Unidos de Norteamérica por Hamilton, Madison y
13
Jay, entre otros y en Francia por Emmanuel Sieyés. Este concepto denominado
judicial review es el que sigue nuestra Constitución. En el caso referido Marbury recurrió
al tribunal supremo en súplica de que expidiera el mandamiento de comparecencia a
Madison (Secretario de Estado) a fin de obligarle a extender la credencial de su
nombramiento como juez; la demanda se apoyó en la sección décimo tercera de la Ley
Judicial de 1789. La cuestión que se planteó de fondo fue la de si una ley votada por el
Congreso, pero no compatible con la Constitución, podía seguir siendo aplicada y
conservar su vigencia una vez comprobada tal irregularidad. Por tanto, Marshall basó su
argumento en el artículo LXXVIII de ―El Federalista‖, por lo que se resuelve que si una
ley resulta contraria a la Constitución, o hubiese conflicto entre la norma legal y la
constitucional, cuál sería el ―derecho aplicable‖, constituyendo ésta la esencia de la
supremacía constitucional.

Con relación a la validez entre el tratado internacional y la ley interna,


desde el punto de vista doctrinal surgen dos posiciones; la primera distingue el conflicto
entre una ley antigua y un tratado posterior; y la segunda entre un tratado antiguo y una
ley posterior.

Controversia entre una Ley antigua y un tratado posterior; el


tratado en nuestro sistema, entra en vigencia desde el momento de
su publicación, el cual es aplicado en toda su integridad, sin
necesidad de una Ley interpretativa para su aplicación. En el caso
que el país firme un tratado con disposiciones que se consideran
―inconciliables o contradictorias‖ con una ley anterior, no es
necesario que la ley interna sea modificada previamente para que
sea concordante con el tratado, ya que el tratado se aplica solo y se
impone por poseer una fuerza supranacional.

13
RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Jurisdicción Constitucional. Procesos Constitucionales en Bolivia. Segunda
edición actualizada .Grupo Editorial Kipus – 2004 Bolivia.

28
Controversia entre un tratado antiguo y una ley posterior; si
un tratado internacional es transgredido por una ley interna, es
indudable y probable que los Estados puedan enfrentarse en una
guerra. Para prever esta eventualidad y evitar responsabilidades
internacionales, los Estados deben acudir al procedimiento formal y
necesario de la ―denuncia‖ del tratado.14

En la práctica cuando la nueva ley interna contiene disposiciones


contradictorias y que no se encuentran en armonía con el tratado
internacional anterior y cuando el legislador nada ha dispuesto
acerca del conflicto que de ello pueda resultar, también prevalece el
tratado. Por ejemplo, en Francia, se preparaba la Ley de 20 de
diciembre de 1923, relativa a la nacionalidad francesa en Túnez,
pero al respecto se hizo la observación de que la libertad en aquel
país no era absoluta, ya que Francia estaba vinculada por un
tratado con Italia, según el cual los individuos nacidos de padres
italianos en Túnez no podían adquirir iure soli, la nacionalidad
tunecina. La mencionada Ley no hizo reserva alguna referente a los
italianos, por lo que los tribunales franceses no podían declarar
franceses a las personas nacidas de padres italianos y
consideraban inoficioso insertar una declaración expresa, desde el
momento en que un acto legislativo no podía prevalecer sobre las
cláusulas de un acto convencional anterior.

Otro ejemplo, al finalizar la Primera Guerra Mundial se creó en


Francia un impuesto destinado a grabar a los que habían obtenido
beneficios durante la misma, sin hacer reserva alguna respecto de
los que podían quedar exentos en virtud de los tratados. No
obstante, una fábrica española de automóviles, que durante la
guerra había obtenido en Francia beneficios, invocó el convenio
Franco-Español de 1862 para quedar exenta de los impuestos de la
guerra. Un arbitraje lo solucionó a su favor.

Si una ley deroga formalmente una disposición de un tratado


anterior, el tratado debe ser, a pesar de ello, aplicado. El tratado
compromete la buena fe y el honor del Estado, por lo que no
pueden ser desestimados por una Ley interna dictada por el Órgano

14
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Jurídica de Chile. 1989
29
Legislativo, de suceder esto el Estado cometería una evidente
infracción y sería responsable en la esfera internacional. El Estado
no puede desvincularse de sus obligaciones internacionales
emitiendo leyes que sean contrarias a éstas, por lo que se concluye
que el tratado puede derogar una ley interna, pero ésta no puede
derogar el tratado, quedando restringido el legislador para poder
modificar las reglas de un tratado y el juzgador habilitado para
aplicarlo, mientras no sea denunciado en la vía que corresponda.

El incumplimiento de un tratado da lugar a la responsabilidad


internacional del Estado que se niega a ejecutarlo.

3.1.5 La constitucionalidad de los tratados o convenios internacionales


Procedimiento para la conclusión de tratados; por otro
lado, la conclusión de tratados también se encuentra
establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Sin
embargo, entendiendo que los tratados ya fueron suscritos la
Constitución en su artículo 202 indica que una de las
atribuciones del Tribunal Constitucional es el control previo de
la constitucionalidad en la ratificación de tratados
internacionales. Así también tenemos al artículo 258 que indica
que una ley regulará los procedimientos para la celebración de
tratados, dicha ley corresponde a la emitida en septiembre del
2013, Ley Nº 401 de Celebración de Tratados.

Continuando con el estudio de la legislación boliviana,


encontramos al Artículo 206, que indica que la denuncia de los
tratados internacionales seguirá los procedimientos del propio
tratado, las normas generales del derecho internacional y, por
último los procedimientos establecidos en la Constitución y la
ley para su ratificación.

Posteriormente, el mismo artículo en su parágrafo segundo


señala que la denuncia de los tratados ratificados deberá ser
aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional antes de ser
ejecutada por la Presidenta o Presidente del Estado y el
parágrafo tercero indica que los tratados aprobados por
referendo deberán ser sometidos a un nuevo referendo antes
de su denuncia por la Presidenta o Presidente del Estado.
30
En relación a lo señalado la Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional, en su Artículo 12 señala que el control previo de
constitucionalidad en la ratificación de los tratados
internacionales es atribución de éste.

En consecuencia esta Ley, en su Título VII, Capítulo I, sobre


control de constitucionalidad en la ratificación de tratados
internacionales, establece en su artículo 149 que cuando en los
tratados o convenios internacionales exista duda fundada sobre
la constitucionalidad, la Presidenta o el Presidente de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, con resolución expresa,
enviará el mismo en consulta al Tribunal Constitucional
Plurinacional antes de su ratificación. Asimismo, el artículo 150
indica que una vez se haya recibido la consulta, el Tribunal
Constitucional Plurinacional dispondrá la citación de la Ministra
o el Ministro de Relaciones Exteriores en representación del
Órgano Ejecutivo, con noticia del requirente, a fin de que
exprese en el término de quince días su opinión fundada sobre
la consulta. El Tribunal Constitucional Plurinacional, en el
término de treinta días, emitirá Declaración Constitucional.

En cuanto a su declaración, este mismo artículo indica que si el


Tribunal Constitucional declarare que el tratado o convenio es
contrario a la Constitución Política del Estado, éste no podrá ser
ratificado.

En el caso de tratados o convenios multilaterales, la


declaración de inconstitucionalidad de alguna de sus cláusulas
no impedirá su aprobación, siempre que se formule reserva que
refleje la decisión del Tribunal Constitucional, además esta
declaración tendrá efecto vinculante.

Finalmente, para efectos de los presentes artículos nos resta


hacer una breve explicación sobre la Ley de Celebración de
Tratados sobre la constitucionalidad de los tratados, es en este
sentido que en su artículo 41, éste indica que la presente Ley
se someterá al procedimiento establecido por la Constitución
Política del Estado y el Código Procesal Constitucional.

31
En este marco, entendemos que el Tribunal Constitucional debe
brindar un criterio sobre la constitucionalidad o no de los
tratados que serán sometidos a referéndum (Art. 45 de la Ley
Nº 401 de Celebración de Tratados). Seguidamente, el artículo
46 nos indica que para la denuncia de estos tratados aprobados
por referendo, se requerirá otro referendo en el caso de
pretenderse su renuncia por iniciativa del presidente del Estado.
Además si la denuncia del Tratado Internacional fuera aprobado
por referendo, se remitirá a la Asamblea Legislativa
Plurinacional para su ratificación mediante Ley, para formar
parte del ordenamiento jurídico interno con tal rango.

Entre los artículos de mayor relevancia con respecto a la


conclusión de tratados se encuentran el artículo 69 que señala
que el Estado podrá retirarse de un Tratado o denunciarlo;
conforme a las disposiciones del tratado que permitan el retiro o
la denuncia; con el consentimiento de todas las partes después
de consultar a todos los Estados contratantes; o en el caso de
un tratado que no contenga ninguna disposición sobre el retiro o
la denuncia, empero contradiga los intereses del estado en el
marco de la Constitución.

El artículo 70 nos habla de la denuncia de los Tratados


Internacionales, que deberán cumplir los procedimientos
establecidos en el propio instrumento internacional, las normas
generales del Derecho Internacional y los procedimientos
establecidos en la Constitución y la presente Ley para su
ratificación. Reiteradamente indicamos que la denuncia de los
Tratados ratificados deberá aprobarse por la Asamblea
Legislativa Plurinacional antes de su ejecución por la Presidenta
o Presidente del Estado o la Ministra o Ministro de Relaciones
Exteriores.

Otro conjunto de artículos indican otras formas de conclusión de


tratados, así tenemos; el Capítulo II Nulidad de los Tratados en
sus artículos 59, 60 y 61; el artículo 68 y para concluir esta
descripción tenemos al artículo 71 que indica que los Tratados
Internacionales anteriores a su promulgación y que no la
contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno
32
con rango de Ley. Que corresponde al Órgano Ejecutivo
denunciar y renegociar los Tratados Internacionales suscritos,
ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado con
anterioridad al 7 de febrero de 2009 y que sean contrarios a la
Constitución, previa evaluación técnica jurídica del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en coordinación con las entidades
públicas competentes, observando los intereses y soberanía del
Estado y únicamente cumpliendo el procedimiento previsto en
los respectivos Instrumentos internacionales suscritos.

Para concluir esta parte, el texto nos indica que transcurridos


los cuatro años previstos en la Disposición Transitoria de la
Constitución, los Tratados Internacionales identificados como
contrarios a sus mandatos y a los intereses del Estado, podrán
renegociarse y/o denunciarse conforme al procedimiento
establecido en el propio Tratado o en su caso podrán ser
demandados ante Tribunales Internacionales conforme lo
previsto en la Ley Nº 381 de 20 de mayo de 2013 "Ley de
Aplicación Normativa‖.

3.2 La Costumbre Internacional

Se sostiene que así como existe una costumbre propia de cada país, de
igual manera se forma una costumbre internacional de varios países. Siguiendo al
tratadista chileno Avelino León Steffens se señala, que en Derecho Internacional
Privado la costumbre se basa en principios fundamentales que se remontan a la Edad
Media y que se han traducido en verdaderas máximas jurídicas como ser.

- Locus regit actum; la ley de lugar de la celebración de acto rige su


validez vigencia y cumplimiento.

- Autonomía de la voluntad; enunciado por Charles Dumoulin (1500-1566)


para los regímenes matrimoniales.

- Lex contractus; la Ley que rige el fondo o la sustancia del contrato


jurídico.

- Lex fori; la Ley del tribunal que conoce del litigio. Conocida también como
la Ley nacional del juez que conoce la controversia.

33
- Lex loci delicti; Ley del lugar de la comisión del delito.

- Lex causae; Ley aplicable al hecho o relación jurídica.

- Lex loci domicilium; la ley del lugar del domicilio.

- Lex rei sitae; ley de la ubicación de los bienes.

Asimismo, la Corte Internacional de Justicia de la Haya señala en el artículo


38, inciso b, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que es ―la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho‖ lo
que significa que debe ser aceptada como Derecho y para ello requiere ser probada por
el Estado que la alega, por lo que la costumbre internacional como conducta
espontánea y uniforme de los pueblos es aceptada casi con fuerza obligatoria por los
Estados.

3.3 La Jurisprudencia Internacional

El vocablo jurisprudencia, deriva de juris prudens = jurisprudente, por lo que el


jurisprudente es el enterado en derecho.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que


sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es
una fuente obligatoria de derecho.

La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdicción, lleva


implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes
sentidos. La suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala o tribunal que decida
en definitiva el caso.

La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relación a


terceros ajenos al litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace
cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por más que
sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según
su ciencia y conciencia, sin embargo se han creado líneas jurisprudenciales de las
cuales los jueces no pueden apartarse de estos fallos ya que han creado estado y
sirven de base y precedente para casos similares.

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el


espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas o comparadas; y si aún
la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,

34
teniendo en consideración las circunstancias del caso. Los jueces fallan en nombre de
la ley, pero en la práctica la jurisprudencia es una fuente muy rica de derecho.

Igual que en las secciones anteriores, en este tema se recoge


información sobre los diferentes fallos que emiten los altos tribunales con jurisdicción y
competencia internacional, como ser:

- Tribunal Internacional de Justicia


- Corte Penal Internacional
- Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
- Tribunal Internacional del Derecho del Mar
- Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia
- Tribunal Penal Internacional para Ruanda
- Base de datos del ILOAT (ILO Administrative Tribunal)
- Tribunal de la CAN

Asimismo, la jurisprudencia está referida al conjunto de soluciones dadas


por ciertos Tribunales, requiriéndose de al menos dos idénticas sustancialmente sobre
una cuestión controvertida para que exista doctrina legal o jurisprudencia emanada de
un Tribunal Superior.

Si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el


sentido más literal del vocablo anterior, apenas si la función judicial tendría otra
importancia que la derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia tan
importante como es el tema de las fuentes del Derecho y su relevancia sería escasa.

Pero ni el Derecho es sólo ley, ni tampoco la norma legal puede prevenir


todas las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones humanas (menos
aún sus particularidades relevantes), debido, precisamente, a su carácter posterior a
una situación experimental previa, que surge ex novo. Esta limitación de la ley, que
surge de su propia mecánica, obliga a prevenir otros instrumentos de adecuación en la
solución de conflictos. De ahí que, en trance de subsidiariedad, el ordenamiento jurídico
consigne otras fuentes, que pone a disposición del juzgador, para que éste pueda hallar
a su alcance medios para emitir la sentencia, pero también para alcanzar un mayor
grado de realización práctica de la justicia. Así, el intérprete no sólo aplica la ley, sino
que con su labor reiterada complementa el ordenamiento jurídico.

Cuando se alude a la jurisprudencia, concebida como doctrina que se


deduce de los fallos reiterados, el propio concepto es diverso según sistemas, e incluso
el valor que deba dársele es discutido.
35
En Roma, por ejemplo, dio valor reverencial a las sentencias de los jueces.
El edicto pretorio, como proyección normativa a que el juez habría de ajustarse, unido al
poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la aequitas, explican la
potestas reconocida a la jurisprudencia romana (tanto al fallo judicial como sobre todo a
la explicación razonada del iurisprudens, que no es el iudex.

En la Edad Media señala el comienzo de un periodo de crisis al valor


reconocido a la jurisprudencia en la etapa anterior, aunque hubo países, como España,
en que subsistió vigorosamente. La crisis se agudizó en el tiempo por consecuencia del
conjunto de ideas absolutistas y centralizadoras del poder, que reservan a la autoridad
del monarca la facultad de interpretación.

En la Revolución francesa no modificó el estado de la cuestión, limitándose


a cambiar al Rey por la Nación. No se autorizó la interpretación del Codex, y sólo como
consecuencia de la disparidad surgida entre ley y vida, es que la jurisprudencia inicia su
reconocimiento como valor práctico y autorizado. No obstante, con la excepción del
Código suizo, que atribuye al juez facultades para elaborar la norma en ausencia de
disposición legal concreta, en los sistemas legislativos modernos el valor de la
jurisdicción es restringido, al menos formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia asume


funciones y relevancias diversas, pudiendo distinguir:

- Sistema anglosajón o del precedente judicial.


- Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante.
- Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante.

En nuestro Derecho, la pretensión de que la jurisprudencia sea fuente del


Derecho ha sido defendida y propugnada como reacción contra la Escuela de la
Exégesis, al resaltarse que el sentido literal de la ley no logra efecto benéfico alguno,
debiendo siempre adecuarse dicho sentido a las exigencias del momento y a las
circunstancias en que se aplica.

3.4 La Doctrina Internacional

La doctrina jurídica internacional es lo que piensan los distintos juristas, se


refiere al estudio a las opiniones respecto de los distintos temas del derecho, con
relación a las distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque es importante
fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido
o formulado.

36
La doctrina es un conjunto de ideas, teorías o creencias que se dan por
ciertos y que se inculcan mediante la enseñanza (adoctrinar - catecismo o doctrina
cristiana). La teoría es el conjunto de ideas que dan explicación de algo y son tenidas
por verdaderas mientras no aparezcan nuevos datos que las modifiquen, según Karl
Popper, una teoría que no sea falsificable es, de por sí, falsa.

Con el fin de ilustrar al lector podemos diferenciar los siguientes conceptos;


abogado es defensor; letrado, hombre de leyes; jurisconsulto, hombre de consejo;
jurista, hombre experto en derecho y crítico de códigos; procurador es el que representa
a alguien en un tribunal; legista, el que estudia leyes y jurisprudencia; jurisperito o
legisperito, el que las conoce en un grado suficiente para asesorar a los demás; cuando
no las conoce más que superficialmente, leguleyo; es además un enredador, es un
rábula o picapleitos. 15

EJERCICIOS

CASO 316

Fuente Normativa

Una persona domiciliada en Argentina, de 19 años, que es menor de edad para el derecho argentino, se
traslada a vivir a Uruguay con sus padres. ¿Adquiere o no capacidad en Uruguay?

a) ¿Cuál es la fuente normativa aplicable?

b) ¿Cuál es la ley material aplicable en el caso, conforme a dicha fuente?

c) En definitiva, esa persona ¿adquiere o no capacidad en Uruguay? ¿Por qué?

15
ALBAIGES, Josep M.: Diccionario de palabras afines – con explicación de su significado preciso. Madrid: Espasa-
Calpe, 2001, Pág. 5 y 459.
16
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Jurídica de Chile. 1989
37
CAPITULO III

EL CONTEXTO CONVENCIONAL INTERNACIONAL DEL


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

―Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que rigen las situaciones y


relaciones jurídicas de orden privado en el ámbito internacional‖.

Esa estructura normativa internacional está constituida por Tratados y


Convenciones Internacionales. Productos de órganos y organismos encargados de la
armonización y unificación del Derecho Internacional Privado que son:

a. La Conferencia de la Haya

b. La C.N.U.D.M.I.

c. El U.N.I.D.R.O.I.T.

d. Las C.I.D.I.P. (En las que Bolivia participa)

1 LA CONFERENCIA DE LA HAYA

Es una organización intergubernamental con sede en la ciudad de La Haya


(Países Bajos) que tiene por objeto la unificación del Derecho Internacional Privado.

La primera sesión de la Conferencia de la Haya fue convocada en 1803 y la


Septima Sesión, fue en 1951, esta fecha marco el inicio de una nueva era con la
preparación de un Estatuto que convirtió a la Conferencia en una organización
intergubernamental permanente.

El Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Intenacional Privado entro


en vigencia el 15 de Julio de 1955. Desde 1956, sesiones plenarias regulares se han
llevado a cabo cada cuatro años.

Actualmente son 66 los estados y una organización internacional los miembros


de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado:

38
Albania, Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia-
Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Chipre, Croacia, Dinamarca,
Ecuador, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia,
Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Jordania,
Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malasia, Malta, Marruecos, México,
Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia,
Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Corea, Rumania, Rusia, Serbia
y Montenegro, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Turquía, Ucrania, Unión
Europea, Uruguay y Venezuela.

1.1 Origen

Está en el trabajo de hombres de Estado y estudiosos del Derecho Internacional


Privado, que buscan la codificación del mismo. En Europa, donde se destaca Pascuales
Stanislao Manzini, quien en Turín (1851) acerca de la nacionalidad como fundamento
del Derecho de Gentes propuso una nueva teoría de la personalidad del derecho.

En 1861, defendió como diputado la idea de estudiar los medios adecuados para poner
fin a las controversias que surgían de la aplicación de leyes a personas, bienes y actos
jurídicos tanto de extranjeros en Italia como de italianos en exterior.

En 1873 fundó en Gante el Instituto de Derecho Internacional que en 1874 aprobó la


propuesta de Nancini de establecer mediante Tratados las reglas para la solución de
conflictos de leyes.

En 1893, (Septiembre, 12). Se reunió en La Haya la primera conferencia por invitación


del Gob. Holandés a gobiernos europeos en la necesidad de fijar reglas precisas y
uniformes respecto al:

1. Derecho de personas
2. Derechos de familia
3. Derecho de sucesiones

En la vida de la Conferencia suelen distinguirse tres etapas: de 1893 a 1904, de


1925 a 1928 y, la última, desde 1951 hasta nuestros días. La primera reunión se
celebró en La Haya del 12 al 27 de septiembre de 1893 y en ella estuvieron
representados Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Italia,
Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia y Suiza. Una segunda
Conferencia se reunió del 25 de junio al 13 de julio de 1894 y a ésta siguieron la tercera
en 1900 y la cuarta en 1904. Resultado de estas conferencias son varios convenios en

39
los que prevalece el recurso a la ley nacional como conexión en materia de familia. Tras
la Primera Guerra Mundial se celebraron dos reuniones (en 1925 y en 1928) cuyos
trabajos no se reflejaron en textos positivos. La Conferencia de La Haya, se ha llegado
a decir, fue un fénix que renació tras las cenizas de la Segunda Guerra Mundial, pues,
en 1951, vuelven a reunirse los representantes de los Estados en La Haya y es
entonces cuando la Conferencia se dota de un Estatuto -que entró en vigor el 15 de julio
de 1955- que la convierte en organización internacional y garantiza la continuidad de las
sesiones.

Por lo que respecta a su composición, la Conferencia de La Haya inició su


andadura con un marcado carácter regional europeo y limitado al círculo de países de
Derecho Civil, como ha podido comprobarse en la enumeración de los Estados que
participaron en la primera reunión. Sin embargo, en la actualidad, su ámbito ha pasado
a ser universal y, en su seno, se reúnen delegaciones de países de tradiciones jurídicas
muy diversas. Junto a Estados con sistemas de Derecho Internacional privado
codificados, participan Estados de sistemas no codificados o poco codificados; al lado
de los países de Derecho Civil, los de common law, el Derecho musulmán, el Derecho
mosaico o los Derechos de los países iberoamericanos.

Conferencias de la Haya de 1899 y 1907; Se conoce con ese nombre a las dos
conferencias sostenidas por diversos Estados en los años de 1899 y 1907. Se inspiran
en los trabajos de la Conferencia de Bruselas de 1874 sobre limitación de armamentos,
propuesta por el Zar Alejandro II. La propuesta de la primera conferencia fue enviada
por el Conde Mouravieff, a nombre del Zar Nicolás II, en un documento conocido como
la circular Mouravieff.

Aunque se logró avanzar en el tema de la reglamentación de la guerra y la


creación de un tribunal internacional de arbitraje, no se logró el objetivo principal de la
Conferencia, la limitación de los armamentos. En 1904, la Unión Interparlamentaria,
reunida en San Luis Missouri, sugirió al presidente Theodore Roosevelt iniciar los
contactos para una segunda conferencia que resolviera los temas pendientes de la
conferencia de 1899. La Guerra Ruso-Japonesa de 1905 retrasó la celebración de la
segunda Conferencia. El gobierno ruso cabildeó la realización de esta segunda
conferencia, para lo cual el Zar Nicolás II envió a su consejero privado, el profesor
Feodor Fedorovich Martens, a recorrer las capitales europeas durante el otoño de 1906
para convencer a las potencias de la necesidad de una nueva conferencia.

40
Conferencia de la Haya de 1899; Esta conferencia se celebró en la Haya del 15
de mayo al 31 de julio de 1899. Los puntos principales a los cuales la conferencia se
avocó, según la circular del Conde Mouravieff los temas de la conferencia fueron:

1. Un acuerdo para no incrementar, por un período, los presentes efectivos de


las fuerzas armadas y navales, y al mismo tiempo, a no incrementar los
gastos militares en adelante; y de manera preliminar, examinar los medios en
que esto pueda lograrse.
2. Prohibir el uso en los ejércitos y las flotas navales de nuevos tipos de armas y
nuevos explosivos o cualquier otro tipo de detonantes más poderosos de los
que son utilizados actualmente, lo mismo en rifles o cañones.
3. Restringir el uso en la guerra terrestre de los explosivos formidables que ya
existen, y prohibir el lanzamiento de proyectiles o explosivos de cualquier tipo
desde globos o de cualquier tipo de dispositivos similares.
4. Prohibir el uso, en la guerra naval, de buques y submarinos cargados de
torpedos, u otros dispositivos similares. Dar garantías de que no se
construirán buques con esta tecnología.
5. Aplicar las estipulaciones sobre guerra naval de a Conferencia de Ginebra de
1864, sobre la base de los artículos adicionados en 1868.
6. Neutralizar las embarcaciones utilizadas en el rescate de la toma de buques
por escuadras beligerantes.
7. Revisar la Declaración concerniente a las leyes y costumbres de guerra
elaboradas en 1874 por la Conferencia de Bruselas, que se ha mantenido sin
ratificarse hasta la fecha.
8. Aceptar el principio del uso de los buenos oficios, la mediación y el arbitraje
en los casos que así lo requieran, con el objeto de prevenir los conflictos
armados entre las naciones; así como llegar a un acuerdo con respecto al
modo de emplear los buenos oficios, y establecer una práctica uniforme sobre
su uso.
9. Los países que participaron en la Conferencia de la Haya de 1899 fueron:
Alemania, Austria, Hungría, Bélgica, Bulgaria, China, Dinamarca, España,
Estados Unidos, Francia, Grecia, Italia, Japón, Luxemburgo, México,
Montenegro, Países Bajos, Persia, Portugal, Reino Unido, Rumania, Rusia,
Serbia, Siam, Suecia, Noruega, Suiza.

Conferencia de la Haya de 1907; Esta conferencia tuvo lugar en la Haya, del 15


de junio al 18 de octubre de 1907; Los temas que se abordaron en la conferencia
fueron: Los derechos y deberes de los países neutrales, el bombardeo naval, la

41
colocación de minas submarinas de contacto automático, las costumbres y las
condiciones en virtud de las cuales los navíos mercantes podían pasar a ser barcos de
guerra. Los participantes de esta conferencia fueron; Alemania, Argentina, Estados
Unidos,AustriaHungría,Bélgica,Bolivia,Brasil,Bulgaria,Chile,China,Colombia,Cuba,Dina
marca,Repúbli, Dominicana,Ecuador,España,Francia,Grecia,Guatemala,Haití,Imperio
tomano,Italia,Japón,Luxemburgo,México,Montenegro,Noruega,Panamá,Paraguay,Paíse
s Bajos, Perú, Persia, Portugal, Reino Unido, Rumania, Rusia, El Salvador, Serbia,
Siam, Suecia, Suiza, Uruguay y Venezuela.

1.2 Funciones

Unificar reglas del Derecho Internacional Privado mediante proyectos de


convenciones aprobados en reuniones ordinarias (c/4 años). Tiene su oficina
permanente en La Haya (Holanda).

Su estructura orgánica; 1 Secretario Genera. 2 Secretarios Adjuntos y


Secretarios relatores.

El método de trabajo; Por comisiones.

1.3 Misión

1. Constituir un foro para los Estados miembros para el desarrollo y la


implementación de reglas de Derecho internacional privado comunes con la
finalidad de coordinar las relaciones entre los diferentes sistemas de Derecho
internacional privado en las situaciones internacionales.
2. Promover la cooperación internacional judicial y administrativa en los campos
de la protección de la familia y de los niños, los procedimientos civiles y el
Derecho mercantil.
3. Proporcionar un alto estándar de servicios jurídicos y asistencia técnica en
beneficio de los Estados miembros y de los Estados Partes de los Convenios
de La Haya, los funcionarios de sus Gobiernos, y los operadores jurídicos y
judiciales.
4. Proporcionar información de alta calidad y rápidamente accesible a los
Estados miembros y a los Estados Partes de los Convenios de La Haya, los
funcionarios de sus Gobiernos, los jueces, los operadores jurídicos y al
público en general.

42
1.4 Fuerza y valores

1. Red global; La fuerza de la Conferencia de La Haya deriva de los vínculos


que mantiene con sus Estados miembros y con los Estados Partes de los Convenios de
la Haya –que representan a todos los continentes-, de los expertos nacionales, de los
delegados, de las Autoridades Centrales y otras autoridades, de las comunidades
profesional y académica y de los particulares, y de la cooperación con otras
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.

2. Diversidad de tradiciones legales; La diversidad de las tradiciones legales


que constituyen la Conferencia de La Haya hace de la misma un foro único para el
desarrollo de soluciones universalmente aceptables.

3. Experiencia; La Conferencia de La Haya es conocida por la alta calidad y


excelencia científica de su trabajo, por el desarrollo de soluciones creativas y por su
contribución al Derecho internacional privado sin competencia durante un período de
más de 100 años.

4. Reputación; La Conferencia de La Haya es un centro donde se reúnen


expertos de todo el mundo y delegados para trabajar conjuntamente sobre la base de la
confianza mutual, el apoyo y el respeto.

5. Situación; La fuerza de la Conferencia se incrementa por su situación en


La Haya, centro de la justicia internacional, y por el apoyo y el sustento significativo
ofrecido por el Gobierno de los Países Bajos.

1.5 Convenciones aprobadas

La convención es el pacto, convenio o contrato, es un tratado, cuya finalidad no


es política, requiere menos solemnidad.

En cuanto a la estructura Institucional, la Conferencia de la Haya se reúne, en


principio en Sesiones Plenarias Ordinarias cada cuatro años. Si es necesario como
ocurrió en 1966 y 1985, también se llevan a cabo Sesiones Extraordinarias.

En las Sesiones Plenarias discuten y aprueban proyectos de convenciones,


algunas veces son recomendaciones preparados por una Comisión Especial y toma
decisiones sobre temas a se incluidos en la agenda de trabajo de la Conferencia.

43
Desde 1893 se realizaron 14 Conferencias de La Haya (Holanda) con países
europeos. Se aprobaron 41 proyectos de convención y basaron sus estudios y
resoluciones en el sistema que respeta la Ley Nacional.

De la 6ta. Conferencia, el proyecto de convención que reconoce existencia a la


Corte Permanente de Justicia Internacional. Competencia para interpretación de las
convenciones de Derecho Internacional Privado, fue ratificada en 1931 por Finlandia,
Dinamarca, Bélgica, Estonia, Hungría, Holanda, Noruega, Suecia y Portugal.

En la 7ma. Conferencia se aprobó y entró en vigencia el Estatuto de la


Conferencia por el que se reconoce Secretaría permanente y establece que sesiones se
realicen cada cuatro años.

La 14 Conferencia resolvió la apertura de la organización a todos los estados del


planeta con el fin de unificar el Derecho Internacional Privado, aunque solo es posible
en determinadas materias.

1.6 Funcionamiento

En cuanto al funcionamiento interno de la Conferencia, la Comisión de Estado


holandesa -instituida por Real Decreto de 20 de febrero de 1897- examina las
propuestas de los Gobiernos, Organizaciones internacionales, o de la propia
Conferencia en sesión plenaria, determina libremente el curso que deben seguir y,
previa consulta a los Miembros, fija la fecha y el orden del día de las sesiones. La
Oficina Permanente (con sede en La Haya) elabora un estudio preliminar y un informe
para exponer el problema a los órganos nacionales de los Estados miembros. Recibidas
las propuestas de estos órganos nacionales, se elabora un Anteproyecto de Convenio,
que es comentado por un relator nombrado al efecto. El Anteproyecto, junto a las
nuevas observaciones de los Gobiernos, constituye el punto de partida para las
discusiones de la sesión plenaria. Fruto final de las deliberaciones es un proyecto de
convenio, comentado en un nuevo informe, que se recoge en el Acta final de cada
sesión y que se abre a la firma de los Estados.

Más de treinta convenios se han gestado en el seno de la Conferencia


constituyendo un cuerpo importante de Derecho Internacional privado convencional, si
bien han sufrido una suerte desigual ya que, mientras algunos han recibido un número
satisfactorio de ratificaciones, otros se han convertido en letra muerta.

La tendencia hacia la especialización del Derecho Internacional privado


convencional ha sido un factor constante desde la primera Sesión de la Conferencia de

44
La Haya y que se ha consagrado, sobre todo, a partir de 1954. Aunque el núcleo
principal de materias tratadas ha sido el de la determinación del Derecho aplicable en
temas de Derecho Civil y, concretamente, de estatuto personal, no se han excluido las
cuestiones de competencia de jueces y autoridades ni de reconocimiento de decisiones
judiciales extranjeras.

La técnica de reglamentación empleada ha ido también evolucionando. Junto a


las normas de conflicto tradicionales se han incluido en algunos convenios normas
materiales especiales y reglas acerca de las normas de aplicación inmediata del foro o
del sistema extranjero estrechamente vinculado con el supuesto. Además, en relación
con la técnica conflictual, se observa una tendencia al abandono del formalismo
tradicional y hacia la flexibilidad en la determinación de la ley aplicable, otorgando al
Juez mayor protagonismo en el proceso de aplicación de las normas.

Los Estados europeos iniciaron la obra de la Conferencia de La Haya arrastrados


por el «vértigo de la ley nacional» entonces dominante, pero la orientación inicial a favor
de la ley nacional ha ido dejando paso a la ley del domicilio y de la residencia habitual,
evolución a la que no resulta ajena la presencia de países anglosajones.

Pese a la dificultad de un entendimiento común por las distintas familias jurídicas


que se integran en la Conferencia, sobre los valores jurídicos presentes en el Derecho y
de las concretas exigencias que derivan de ellos, la obra de la Conferencia de La Haya
pone de manifiesto que ciertos valores gozan de general aceptación inspirando la tarea
progresiva de unificación.

1.7 Áreas de Derecho internacional privado

Desde 1893, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, un


crisol de tradiciones jurídicas diferentes, elabora y garantiza el seguimiento de
Convenios que responden a necesidades mundiales en las áreas siguientes: [Las cifras
entre corchetes hacen referencia al número del Convenio pertinente].

1. Protección internacional de los niños

Protección de los niños (1996) - [34]

Sustracción de menores (1980) - [28]

Adopción - Cooperación (1993) - [33]

Cobro Internacional de Alimentos (2007) [38]

Protocolo sobre las Obligaciones Alimenticias (2007) [39]

45
Obligaciones alimenticias (Ley aplicable) (1973) - [24]

Obligaciones alimenticias (Ejecución) (1973) - [23]

Obligaciones alimenticias - Niños (Ley aplicable) (1956) - [08]

Obligaciones alimenticias - Niños (Ejecución) (1958) - [09]

Protección de menores (1961) - [10]

Adopción (1965) - [13]

2. Protección internacional de los adultos

Protección de los adultos (2000) - [35]

3. Relaciones entre (ex) cónyuges

Matrimonio (1978) - [26]

Divorcio (1970) - [18]

Regímenes económicos matrimoniales (1978) - [25]

Cobro Internacional de Alimentos (2007) [38]

Protocolo sobre las Obligaciones Alimenticias (2007) [39]

Obligaciones alimenticias (Ley aplicable) (1973) - [24]

Obligaciones alimenticias (Ejecución) (1973) - [23]

4. Testamentos, trusts y herencias

Forma de los testamentos (1961) - [11]

Administración de herencias (1973) - [21]

Sucesión de herencias (1989) - [32]

Trusts (1985) - [30]

5. Cooperación internacional judicial y administrativa

Apostilla (Legalización) (1961) - [12]

Notificación (1965) - [14]

Obtención de pruebas (1970) - [20]

Acceso a la justicia (1980) - [29]

Procedimiento civil (1954) - [02]

6. Competencia y ejecución de sentencias

46
Elección de foro - Compraventas (1958) - [05]

Elección de foro (1965) - [15]

Ejecución de sentencias (1971) - [16]

Protocolo - Ejecución de sentencias (1971) - [17]

Acuerdos de elección de foro (2005) - [37]

7. Contratos

Compraventas (1955) - [03]

Transferencia de la propiedad (1958) - [04]

Contratos con consumidores - [artículos adoptados por la Decimocuarta


Sesión]

Agencia (1978) - [27]

Contratos de compraventa (1986) - [31]

8. Responsabilidad extracontractual

Accidentes de tráfico (1971) - [19]

Responsabilidad por productos (1973) - [22]

9. Valores

Valores depositados en un intermediario (2006) - [36]

10. Trusts

Trusts (1985) - [30]

11. Reconocimiento de personas jurídicas

Reconocimiento de personas jurídicas (1956) - [07]

Reenvío (1955) - [06]

―La Conferencia de La Haya ha contribuido al desarrollo del Derecho


Internacional privado, no sólo a través de los convenios internacionales que se han
elaborado en su seno, sino también a través de la aplicación extensiva de los mismos y
de la influencia ejercida sobre la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
Concretamente para España, la amplia aceptación en los años ochenta de los
convenios de la Conferencia de La Haya ha constituido un importante factor de
modernización del sistema de Derecho Internacional privado, tanto desde el punto de
vista de las técnicas de reglamentación utilizadas como desde las líneas de evolución
de la disciplina. Destacan GONZÁLEZ CAMPOS y ALEGRÍA BORRÁS, por otra parte,
47
como novedad importante en la obra de la Conferencia, la creación, a partir de 1964, de
verdaderos regímenes de cooperación permanente e institucionalizada, a través del
establecimiento en algunos convenios de Autoridades Centrales en cada uno de los
Estados parte‖

2 LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO


MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI).

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,


conocida por sus siglas en español como CNUDMI y en inglés como UNCITRAL
(UnitedNationsCommissionon International TradeLaw), es un órgano compuesto por
representantes de 60 Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), que duran en su cargo seis años. La CNUDMI fue creada por mandato de la
Asamblea General de la ONU en 1966 para reducir los obstáculos económicos
causados por las disparidades entre las legislaciones nacionales aplicables al comercio
internacional. La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas
del comercio internacional.

En un sentido más estricto, es el Órgano jurídico de composición universal


especializado en la reforma de la legislación a nivel mundial.

El comercio acelera el crecimiento, mejora el nivel de vida, crea nuevas


oportunidades. Con el objetivo de incrementar estas oportunidades en todo el mundo, la
CNUDMI formula normas modernas, equitativas y armonizadas para regular las
operaciones comerciales. Sus actividades son principalmente las siguientes:

• La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala


mundial

• La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de


recomendaciones de gran valor práctico

• La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente


a los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su
incorporación al derecho interno

• La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la


legislación
48
• La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho
mercantil uniforme

2.1 Historia

Cuando el mundo empezó a expandirse en la década de 1960, los gobiernos


nacionales se dieron cuenta de que hacía falta una serie de estándares y reglas para
armonizar la legislación nacional y regional, que hasta ese momento imperaba en el
comercio internacional. La Naciones Unidas en 1966 reconocieron la necesidad de
jugar un papel más activo en el flujo del comercio internacional y crearon la Comisión de
las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Desde
entonces, la CNUDMI se ha convertido en el cuerpo legal del sistema de la ONU en el
campo del derecho internacional.

La mayoría de las relaciones comerciales internacionales que se llevan a cabo


hoy en día se basa en consultas efectuadas a la CNUDMI. Su finalidad es reducir los
obstáculos legales que impiden el flujo del comercio internacional y armonizar las leyes
mercantiles.

Actualmente el incesante crecimiento de riqueza a nivel mundial produce un


efecto multiplicador en el ámbito comercial nacional e internacional.

Esta tendencia ascendente comercial prevista en el pasado por la CNUDMI


Asamblea General de las NNUU para el Derecho mercantil, cuyo objetivo es uniformar
el régimen jurídico del comercio internacional para evitar y superar conflictos entre
normas jurídicas de comercio entre uno y otro Estado.

Su importancia radica en precautelar no sólo la seguridad jurídica a operaciones


comerciales sino también los intereses económicos de quienes invierten capital.

La Asamblea General de la ONU ordenó a la CNUDMI además coordinar


fomentar codificar, informar y estar en contacto con órganos de la ONU especializados
en comercio internacional.

Desde 1979 (su sede Viena) la CNUDMI promueve armonización y unificación


del derecho mercantil internacional a través de convenios internacionales, modelos de
cláusulas de tratados y revisión de los ya existentes, etc.

La comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional


(CNUDMI),ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de la labor
preparatoria de fondo sobre los temas que figuran en el programa de trabajo de la
49
Comisión. Cada uno de los grupos de trabajo esta integrado por todos los Estados
miembros de la Comisión.

Los seis grupos de trabajo actuales y correspondientes temas son:

1. Grupo de trabajo I - Proyectos de infraestructura con


finanaciamiento privado.
2. Grupo de trabajo II - Arbitraje y conciliación Internacional
3. Grupo de trabajo III - Dercho de transporte
4. Grupo de trabajo IV - Comercio electrónico
5. Grupo de trabajo V - Régimen de la insolvencia
6. Grupo de trabajo VI - Garantias reales

La comisión cumple su labor en periódos de sesiones anuales, que se celebran


en años alternos en la Cede de las Naciones Unidas, en Nueva York, y en el centro
internacional ed Viena. Cada grupo de trabajo de la comisión celebra anualmente uno o
dos periodos de sesiones al año, según el tema de que se ocupe, su lugar de
celebración también alterna entre Nueva York y Viena.

Todos los Estados que no son miembros de la Comisión, así como las
organizaciones internacionales interesadas, están invitados a asistir como observadores
a las sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden
participar en las deliberaciones de las sesiones de la comisión y de us grupos de trabajo
en la misma medida que los Estados miembros.

2.2 Caracteristicas y similitudes entre el CNUDMI y el UNIDROIT

2.2.1 CNUDMI
La coordinación de la labor de las organizaciones que realizan actividades en
este campo y el estímulo de la colaboración entre ellas; el fomento de una participación
más amplia en los convenios y las convenciones Internacionales existentes y de una
mayor aceptación de las leyes modelo. Y las leyes uniformes ya establecidas;La
preparación o el fomento de la aprobación de nuevos convenios y
convencionesInternacionales, leyes modelo y leyes uniformes, así como el fomento de
la codificación y de una aceptación más amplia de las condiciones,
disposiciones,costumbres y prácticas comerciales internacionales, colaborando, en su
caso, con las Organizaciones que actúen en esta esfera; el fomento de métodos y
procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de los convenios
y las convenciones internacionales y de las Leyes uniformes en el campo del derecho

50
mercantil internacional; la reunión y difusión de información sobre las legislaciones
nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en el ámbito
del Derecho mercantil internacional;El establecimiento y mantenimiento de unaestrecha
colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo;La adopción de cualquier otra medida que pudiera considerar útil para
desempeñar sus funciones.‖

2.2.2 UNIDROIT
En cuanto su creación el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho
privado entre los Estados o entre grupos de Estado.

Preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una


legislación de derecho privado uniforme.Posee semejanzas considerables con respecto
al Instituto Internacional para la Unificación

3 EL INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL


DERECHO PRIVADO
(UNIDROIT)

3.1 Orígenes

Creada en 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de las Naciones Unidas, el


Instituto, tras la desaparición de la Liga, re-creado en 1940 sobre la base de un acuerdo
multilateral, el Estatuto de la Unidroit.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-, es una


organización intergubernamental creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga de
Naciones. Restablecida en 1940 sobre las bases de un Tratado Internacional, El
Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Su sede se encuentra en Roma. Se creó con el
objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel
internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y
el proceso de integración económica.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT, es una


organización intergubernamental creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga de

51
Naciones. Restablecida en 1940 sobre las bases de un Tratado Internacional, El
Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Su sede se encuentra en Roma. Se creó con el
objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel
internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y
el proceso de integración económica.

Son miembros del instituto Estados de los cinco continentes, que representan
una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos. En la actualidad, UNIDROIT
cuenta con 58 miembros: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Bulgaria,
Canadá, Chile, China, Colombia, Croacia, Cuba, Chipre, República Checa, Dinamarca,
Egipto, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Santa Sede, Hungría, India, Irán, Iraq,
Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, México, Países Bajos, Nicaragua,
Nigeria, Noruega, Pakistán, Paraguay, Polonia, Portugal, República de Corea, Rumania,
Federación Rusa, San Marino, Eslovaquia, Eslovenia, República de Sudáfrica, España,
Suecia, Suiza, Tunicia, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos de América, Uruguay,
Venezuela, Yugoslavia.

De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT, hecho en Roma el 15 de


marzo de 1940, incorporado a nuestro sistema jurídico por medio de la Ley 32 del 30 de
diciembre de 1992, el Instituto para la unificación del Derecho Privado, tiene por objeto
estudiar los medios, armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre
grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos
Estados de una legislación de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto prepara
proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme

Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre


compraventa de mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los
antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de
mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de
Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del
Instituto UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la
compraventa internacional.

De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha
tenido, y sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es
el que contiene los Principios para los contratos comerciales internacionales.

UNIDROIT tiene una estructura esencialmente triangular: una secretaria, un


consejo gobernante y una Asamblea General. La secretaria es el órgano Ejecutivo de

52
UNIDROIT responsable de realizar cotidianamente su programa de trabajo. El Consejo
Gobernante supervisa todos los aspectos de la política para conseguir los objetivos
estatutarios del Instituto. La Asamblea General es el órgano de toma de decisiones del
UNIDROIT; aprueba el presupuesto del Instituto cada año; Aprueba el programa de
trabajo cada tres años; elige al Consejo Gobernante cada cinco años; Se compone de
un representante de cada gobierno del miembro.

3.2 Objetivo

De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT, hecho en Roma el 15 de


marzo de 1940, incorporado a nuestro sistema jurídico por medio de la Ley 32 del 30 de
diciembre de 1992, el INSTITUTO PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO,
tiene por objeto, según el artículo 1"… estudiar los medios de armonizar y coordinar el
derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente
la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado
uniforme. A tal fin, el Instituto:

1. Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un


derecho interno uniforme;
2. Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones
internacionales en materia de derecho privado;
3. Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
4. Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos
esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en
contacto.
5. Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia
difusión."

Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre


compraventa de mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los
antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de
mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de
Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del
Instituto UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la
compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de
objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la Haya de
1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de
objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formación de los
contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales.

53
Entre otros, los instrumentos legales sobre los cuáles ha trabajado el Instituto,
están: la Convención sobre normas uniformes en contratos para la venta internacional
de bienes, ULFIS, la Convención sobre normas uniformes en venta internacional de
bienes, ULIS, la Convención internacional sobre el contrato de viaje, la Convención
sobre normas uniformes en la expresión de la Voluntad internacional, la Convención
UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre
factoring internacional.

De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha
tenido, y sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es
el que contiene los Principios para los contratos comerciales internacionales, a los
cuáles pasamos a referirnos.

3.3 Financiación

El instituto se financia mediante contribuciones anuales de sus Estados


miembros que son fijados por la Asamblea General, además de una contribución básica
anual del Gobierno italiano. Contribuciones extrapresupuestarias se puede hacer para
financiar proyectos o actividades específicos.

3.4 Estructura

UNIDROIT tiene una estructura básicamente en tres niveles, compuesto por una
Secretaría, un Consejo de Gobierno y una Asamblea General.

1. La Secretaría es el órgano ejecutivo responsable de UNIDROIT llevar a


cabo su programa de trabajo de día a día. Es dirigida por un Secretario
General nombrado por el Consejo de Gobierno, a propuesta del
Presidente del Instituto. El Secretario General está asistido por un equipo
de funcionarios internacionales y personal de apoyo.

2. El Consejo de Gobierno supervisa todos los aspectos de la política de los


medios por los cuales los objetivos estatutarios del Instituto se quiere
alcanzar y, en particular la forma en que la Secretaría lleva a cabo el
programa de trabajo elaborado por el Consejo. Se compone de un
miembro ex officio, el Presidente del Instituto, y 25 miembros elegidos, en
su mayoría jueces eminentes, profesionales, académicos y funcionarios
públicos.

54
3. La Asamblea General es el máximo órgano decisorio de UNIDROIT: vota
el presupuesto del Instituto cada año, se aprueba el programa de trabajo
cada tres años, sino que elige al Consejo de Gobierno cada cinco años.
Se compone de un representante de cada gobierno miembro. La
Presidencia de la Asamblea General se lleva a cabo, en forma rotativa y
por un año, por el Embajador de uno de los Estados Miembros de la
Organización.

3.5 Idiomas

Los idiomas oficiales de UNIDROIT son Inglés, francés, alemán, italiano y


español, las lenguas de trabajo son Inglés y Francés.

3.6 Política Legislativa

1. La naturaleza de los instrumentos elaborados por UNIDROIT; Los


instrumentos legales tienen el objetivo fundamental es preparar a los
modernos y en su caso, las normas armonizadas uniforme de derecho
privado, entendido en un sentido amplio. Sin embargo, la experiencia ha
demostrado la necesidad de la incursión ocasional en el derecho público,
especialmente en áreas donde las líneas duras y rápidas de la
demarcación son difíciles de dibujar o donde la ley y la ley reglamentaria
de transacciones están entrelazadas. Normas uniformes elaborados por
UNIDROIT tienen que ver con la unificación de las normas de derecho
sustantivo, sino que sólo se incluyen los conflictos uniforme de las normas
de derecho de paso.

2. Enfoque técnico para la armonización o unificación favorecido por


UNIDROIT; Estado de UNIDROIT es independiente entre las
organizaciones intergubernamentales que le ha permitido seguir los
métodos de trabajo que se han convertido en un foro especialmente
adecuado para abordar las cuestiones más técnicas y en consecuencia
menos política.

3. Factores que determinan la elegibilidad de los sujetos para el tratamiento


de la ley uniforme; Las nuevas tecnologías y las prácticas comerciales
internacionales exigen nuevas soluciones, armonizado y ampliamente
aceptable. En términos generales, la elegibilidad de un tema de la
armonización o unificación en gran medida supeditada a la voluntad de los
Estados para aceptar los cambios a las normas de derecho interno en
55
favor de una nueva solución internacional sobre el tema en cuestión.
Argumentos jurídicos y otros a favor de la armonización en consecuencia
han de ser cuidadosamente ponderadas frente a dicha percepción.
Consideraciones similares también tienden a determinar el ámbito de
aplicación más adecuado que debe darse a normas uniformes, es decir, si
deben limitarse a las operaciones verdaderamente transfronterizo o
extenderse a situaciones internas. Mientras que los temas de derecho
comercial tienden a hacer que la mayor parte de las iniciativas de
armonización internacional, el amplio mandato dado al UNIDROIT permite
a la organización para hacer frente a no-comercial también es importante.

3.7 Ámbito de aplicación

Conforme a lo dispuesto en el preámbulo, los Principios son aplicables a los


contratos mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan
acordado regular dichas relaciones contractuales conforme a éstos, inclusive en
tratándose de contratos nacionales. Pueden ser además utilizados como modelo para la
legislación interna de los países o legislación internacional. Los Principios no sólo se
limitan a la regulación de contratos específicos, sino que también pueden ser utilizados
para la interpretación y complemento de disposiciones uniformes internacionales.

No obstante lo anterior, es decir, las varias aplicaciones posibles de los Principios, éstos
están concebidos principalmente para regular contratos mercantiles internacionales,
razón por la cual es menester determinar lo que se entiende por tales.

3.8 Mercantilidad del contrato

Sin definir lo que se entiende por Contrato, los Principios delimitan el tipo de
negocios jurídicos a los cuáles se aplica al utilizar el término contratos mercantiles,
dándole un sentido amplio a la expresión "mercantilidad" que no se limita a la tradicional
discusión sobre su naturaleza civil, o mercantil, sino que más bien buscan abarcar el
mayor número de operaciones mercantiles posibles de manera que tal como se afirma
en el comentario al Preámbulo, entre los cuáles se destacan entre otros, los contratos
de prestación de servicios profesionales, excluidos de la materia mercantil según
algunas posiciones legislativas como es el caso del código de comercio colombiano en
el artículo 23.

Podría afirmarse en un comienzo que los Principios han dejado además a un


lado los criterios "objetivo," y "subjetivo" para la determinación de la naturaleza
mercantil de ciertos actos jurídicos porque se busca más bien que pueda aplicarse tanto
56
en aquellos países cuyas regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como
aquellos que se matriculan en el contrario.

A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número


posible de operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas
operaciones denominadas "de consumo," entendiendo por tales según el comentario al
preámbulo contenido en los Principios, las que son celebradas por aquella persona que,
en su actividad contractual, no efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su
profesión.

Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones


de consumo y su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de
atribuir las primeras a aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró
satisfactoriamente cuando un contratante actúa como tal, es decir; deja viva la discusión
entre los criterios para distinguir cuando nos encontramos o no frente a un acto de
comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada consistente en abarcar el mayor
número posible de operaciones mercantiles. A nuestro modo de ver debió aprovecharse
la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los actos mercantiles con los actos
civiles, si es que en realidad se quería, como se mencionó, abarcar todo tipo de
operaciones económicas y no distinguir entre operaciones civiles y mercantiles, pues
como anotamos - insistimos- si se distinguió.

Por otra parte no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas


disposiciones a otro tipo de operaciones, pues tal como lo afirman los Principios, las
únicas limitaciones que podrían establecerse en su empleo serían las dispuestas por las
normas imperativas que regulen los estatutos nacionales de los consumidores.

Sobre este punto, es de anotar que el comentario al preámbulo de los principios


de UNIDROIT va acorde con la exclusión hecha en la Convención de Viena de 1980
sobre compraventa internacional de mercaderías, de las "compraventas de consumo."
Simplemente hago la referencia, pues con seguridad otros conferencistas tratarán el
punto. En efecto, se excluyen del campo de aplicación de la Convención las
compraventas de mercaderías, según el artículo 2 "compradas para uso personal,
familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiere tenido ni
debiera haber tenido conocimineto de que las mercaderías se compraban para ese
uso." Sin embargo, es preciso decir que los Principios son más ambiciosos que la
Convención de Viena sobre compraventa al regular (salvo la exclusión anotada) todo
tipo de contratos, mientras la Convención sólo se aplica a los contratos de

57
compraventa, igualmente, no importa para efectos de su aplicación, el tipo de bienes
sobre los cuáles recaeran los contratos, como en principio si importa para efectos de la
Convención sobre compraventa.

3.9 Internacionalidad del contrato

Dentro de un contrato pueden haber varios criterios que permitirían pensar en su


carácter internacional, tales como: la nacionalidad de las partes intervinientes, la
ubicación de los bienes objeto del contrato, el lugar de celebración, el lugar de
ejecución, el domicilio de las partes o la localización de su establecimiento, el lugar de
pago, el lugar de destino de los bienes, el transporte del mismo, entre otros. En torno a
lo anterior la ley regula los siguientes aspectos:

a. La capacidad de las partes contratantes;


b. Los requisitos de forma del contrato;
c. La naturaleza y efectos del contrato;
d. La ejecución del contrato.

Los Principios de UNIDROIT, no adoptan claramente ningún criterio para


establecer la internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma
que éstos deben ser interpretados de la manera más amplia posible. El carácter
internacional de los contratos mercantiles, tiene una amplia connotación, ya que tal
como lo afirma el preámbulo, únicamente se excluyen las relaciones contractuales
ausentes de todo elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos
esenciales del contrato tengan conexión con una sola nación.

Los Principios, quisieron adoptar un criterio lo suficientemente amplio en su


interpretación, que permitiera excluir solamente los casos en que dentro del contrato no
existiera ningún elemento internacional, es decir, cuando todos los elementos
relevantes en el contrato en cuestión estuvieran conectados con un solo país.

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de


1980, el carácter internacional está determinado de la siguiente manera: "Artículo 1º. 1)
La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías
entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

e. Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o


f. Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un Estado contratante.

58
A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se
tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las Partes ni el carácter civil o comercial de las
Partes o del contrato."

El criterio determinante es la ubicación del establecimiento, sin importar la


nacionalidad de las partes, ni la de aquél. Debe agregarse que no importa para la
determinación de la internacionalidad, bajo la Convención de Viena, la ubicación de los
bienes objeto del contrato, ni el lugar de su ejecución.

Es más satisfactoria, a nuestro juicio, la solución dada por los Principios de


UNIDROIT, toda vez que en la Convención, la internacionalidad se ve limitada y no
abarca todas las compraventas que revistan el carácter de internacionales, de acuerdo
con que alguno de sus elementos lo sea.

3.10 Funciones de Los Principios: aplicaciones jurisprudenciales.

Los Principios de UNIDROIT, al recoger principios de distintas culturas jurídicas y


económicas permitirán el acceso a innovadores soluciones que contribuirán a
enriquecer y renovar nuestra jurisprudencia, por otra parte, son un paso adelante en la
necesidad planteada de armonizar y unificar derecho privado internacional como una
respuesta jurídica al fenómeno económico de integración.

Derivado de lo enunciado en el preámbulo, se han identificado algunas funciones


que pueden tener los Principios en la práctica, que pasaremos a analizar a
continuación, indicando algunas aplicaciones jurisprudenciales.Sin embargo podemos
adelantarnos a lo que será estudio detallado, diciendo que en general los papeles
fundamentales asignado a los principios y desarrollados por la jurisprudencia,
especialmente, laudos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se
pueden resumir en: papel o función normativa, y papel o función interpretativa.

3.11 Aplicación de Los Principios como ley del contrato

Basado en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes en un contrato


pueden escoger a los principios como "ley del contrato." .En el comentario al preámbulo
se recomienda que: "cuando las partes deseen adoptar los Principios como el derecho
aplicable a su contrato, es aconsejable combinar la adopción de los Principios con un
acuerdo de arbitraje."

59
En este caso los Principios se aplicarán al contrato con exclusión de la ley
nacional, siempre y cuando no intenten derogar las normas de carácter imperativo de
cada país.

Existen varios casos que han sido objeto de decisión en Tribunales de


Arbitramento sobre contratos en los cuáles se han aplicado los Principios como ley del
contrato. Igualmente, los casos en que los jueces arbitrales han encontrado aplicables
al contrato los principios UNIDROIT. Cabe destacar los casos en que los jueces han
encontrado aplicables los Principios de UNIDROIT asimilándolos a la "lex mercatoria," a
la "justicia natural," entre otros conceptos, como lo veremos en el punto siguiente.

Un caso en el que las partes designaron a los Principios de UNIDROIT como ley
del contrato, y el Tribunal falló conforme a esta estipulación es el decidido por un
Tribunal Arbitral en Milán (Italia).

Se Trataba de un contrato de agencia comercial para la distribución de artículos


de mobiliario, concluido entre una Compañía italiana (como principal) y un agente en los
Estados Unidos. El principal declaró terminado el contrato ante la inejecución del agente
(ausencia de resultados esperados). El agente, que era el demandante, alegó
terminación injusta por parte del Principal, y reclamó indemnización por los daños
causados. Las partes estuvieron de acuerdo en que el Tribunal arbitral aplicara los
Principios de UNIDROIT. El árbitro aplicó las siguientes disposiciones de los Principios,
y en algunos casos refiriéndose también a los comentarios:

a) Artículo 1.3 para afirmar el carácter obligatorio del acuerdo entre las
partes.
b) Los artículos 4.1 y 4.2 para interpretar la declaración escrita de una
de las partes como constitutiva del aviso de terminación;
c) Artículo 7.3.1 para excluir el derecho a terminar el contrato por una
inejecución "esencial," o "incumplimiento esencial" con
respecto a un evento sobre el cual las partes tenían
expresamente estipulado renegociar si este ocurriera.
d) Artículo 7.3.5 para afirmar la validez de un término del contrato,
según el cual en caso de terminación, expresamente se
concedía al principal el derecho a la restitución del
promocional material y al agente el derecho a una comisión
por órdenes hasta ahora recibidas;
e) Los artículos 7.4.1 y 7.4.2 para afirmar el derecho de la parte
afligida para ser compensada totalmente por el daño que ha

60
derivado como consecuencia de la inejecución de la otra
parte, pero excluir compensación por el sufrimiento
emocional y aflicción, pues la parte afligida es una entidad
corporativa;
f) Los artículos 7.4.3 y 7.4.4 para limitar la compensación a los costos
que se derivan de la inejecución y al daño previsible.
g) El artículo 7.4.9 para confirmar la validez de la cláusula del contrato
que proporciona derecho a la parte afligida a recibir intereses
desde cuando el dinero es debido, y el artículo 7.4.13 para
confirmar la validez de la tasa de interés acordada (15%).

4 LAS CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO C.I.D.I.P.

El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula


las relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento de personas y el
intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las
actividades transfronterizas ilícitas. El proceso de codificación del derecho internacional
privado en el ámbito interamericano ha sido una de las actividades jurídicas
permanentes de los Estados americanos desde las últimas décadas del siglo XIX. Esta
labor ha asumido distintas formas institucionales y en la actualidad se realiza como un
proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP).

Cuando se celebró la primera CIDIP en 1975, la OEA siguió un camino conocido


en el cual se había embarcado a fines del siglo XIX. La adopción de los primeros
Tratados de Montevideo en 1889 y del Código Bustamante en 1928 sentó la base para
el establecimiento del derecho internacional privado en el Hemisferio.

Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han


adoptado dos criterios. El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo
de normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, mientras que el segundo
prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos
internacionales sobre temas jurídicos particulares.

61
El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de
1877 y culminó con la adopción de un código único de derecho internacional, el Código
Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.

En el período inmediatamente posterior al establecimiento de la Organización de


los Estados Americanos, el Comité Jurídico Interamericano realizó varios intentos
nuevos de codificar todos los temas del derecho internacional privado. Con ese fin, el
Comité propuso revisar el Código Bustamante para determinar si era posible combinar
sus disposiciones con las de los tratados de Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz
del Restatement of theLaw of theConflicts of Law en materia de derecho internacional
privado.

Como resultado, el Comité Jurídico Interamericano preparó un proyecto de


código, que no contó con el apoyo de los Estados Miembros de la Organización. Esto
condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el
inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho
internacional privado.

Así fue que en 1971 los mecanismos utilizados previamente en el tratamiento del
derecho internacional privado en el ámbito interamericano fueron sustituidos por las
Conferencias Especializadas, o CIDIP que hoy conocemos. La Carta de la OEA
describe las Conferencias Especializadas como―reuniones intergubernamentales para
tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la
cooperación interamericana.

Las CIDIP han sido el mecanismo utilizado durante los últimos 25 años para
tratar cuestiones de derecho internacional privado, con éxito demostrado. Una de las
características principales de las CIDIP es que los temas propuestos para consideración
por una conferencia determinada son las recomendaciones presentadas por la CIDIP
anterior. Los temas propuestos pasan a ser estudiados en reuniones de expertos, que
examinan esos aspectos altamente especializados del derecho internacional privado.

A la fecha se han celebrado cinco CIDIP en diversas ciudades de las Américas:


ciudad de Panamá en 1975, Montevideo en 1979, La Paz en 1984, Montevideo en 1989
y ciudad de México en 1994. En total se han suscrito 23 convenciones interamericanas
y protocolos sobre diversos asuntos relativos a la cooperación jurídica y judicial entre
los Estados y la seguridad en las relaciones civiles, de familia, comercial y procesal.

En 1975 la CIDIP-I adoptó seis convenciones sobre comercio internacional y


derecho procesal. Se trata de las Convenciones Interamericanas sobre Conflictos de
62
Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; Conflictos de Leyes en
materia de Cheques; Arbitraje Comercial Internacional; Exhortos o Cartas Rogatorias;
Recepción de Pruebas en el Extranjero; y Régimen Legal de Poderes para ser usados
en el Extranjero.

En 1979 la CIDIP-II aprobó ocho instrumentos internacionales sobre aspectos de


derecho de derecho mercantil internacional y derecho procesal internacional, así como
convenciones sobre instituciones jurídicas relacionadas con los aspectos generales de
esta rama del derecho. Las convenciones sobre derecho mercantil internacional son las
Convenciones Interamericanas sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques y
Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.

Las Convenciones Interamericanas sobre derecho procesal adoptadas fueron


sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,
Ejecución de Medidas Preventiva, Pruebas e Información acerca del Derecho
Extranjero y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y
Cartas Rogatorias.Los aspectos generales del derecho internacional privado fueron
tratados en las Convenciones Internacionales sobre Domicilio de las Personas Físicas
en el Derecho Internacional Privado y sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.

En 1984 la CIDIP-III adoptó instrumentos internacionales sobre derecho civil


internacional y derecho procesal internacional. El primer grupo incluye la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores y sobre
Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado.
El segundo grupo incluye la Convención Interamericana sobre sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras y el
Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero.

En 1989 la CIDIP-IV aprobó las Convenciones Interamericanas sobre Restitución


Internacional de Menores; Obligaciones Alimentarias; y Contratación de Transporte
Internacional de Mercaderías por Carretera.

Por último, en 1994 la CIDIP-V aprobó la Convención Interamericana sobre


Derecho Aplicable a Contratos Internacionales, y la Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de Menores.

La importancia de las soluciones acordadas en estos instrumentos


internacionales ha tenido un efecto claro en la legislación interna de los países de la
63
región y en la jurisprudencia de sus tribunales. En última instancia, han tenido un efecto
inmediato en la vida de las personas de todo el Hemisferio.

El desarrollo satisfactorio del derecho internacional privado requiere la


combinación de una serie de componentes. Los aspectos más importantes son la
codificación de los principios generales y la búsqueda de soluciones concretas a
diversos problemas, así como la formulación de normas internacionales y la evaluación
de su eficacia. Asimismo, la aplicación de criterios técnicos debe ser considerada en
relación con el contexto político.

La preparación de cada reunión de la CIDIP ha exigido gran cantidad de trabajo


preparatorio para permitir que los órganos políticos y jurídicos de la OEA y los expertos
de los Estados Miembros elaboaren los estudios y proyectos cuya adopción se
considerará.ratorio para permitir que los órganos políticos y jurídicos de la OEA y los
expertos de l No obstante, este largo pero necesario proceso no termina con la
adopción de los instrumentos internacionales. En realidad, el proceso iniciado con cada
CIDIP debe conducir a la ratificación de los instrumentos por parte de los Estados
Miembros y a su implementación por todas las partes interesadas, en particular jueces y
abogados.

De conformidad con la tradición de la CIDIP, la CIDIP-V pidió que se convocara la


CIDIP-VI y recomendó que se consideraran una serie de temas para su temario:

1. Poderes y representación comercial;


2. Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual
(limitado a un ámbito definido);
3. Documentación mercantil uniforme para el comercio internacional;
4. Quiebra internacional;
5. Problemas de derecho internacional privado relacionados con los
contratos de préstamos privados internacionales;
6. Responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza:
aspectos de derecho internacional privado;
7. La Sexta Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado.

Al finalizar la CIDIP-V, los Estados Miembros sugirieron los ocho temas


mencionados por ser de urgente preocupación en el derecho internacional privado en el
Hemisferio. Tras varios años de deliberaciones y varias reuniones formales e informales

64
de expertos, el número de temas que considerarán los Estados Miembros en la CIDIP-
VI se redujo a tres.

Sin embargo, el examen de la lista de temas sugeridos por la CIDIP-V indica que
los Estados Miembros se inclinan claramente a tratar en las futuras CIDIP temas
relacionados con derecho mercantil, comercio internacional y derecho económico
internacional. La tendencia en los temas de la CIDIP parece ser alejarse de las áreas de
estudio tradicionales del derecho internacional privado y la solución de conflictos de
leyes y dirigirse a un ejercicio de armonización regional.

La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional


Privado (CIDIP-VI) fue convocada por la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos en su vigésimo sexto período ordinario.

Un año más tarde, con miras a reducir el número de temas que se considerarían
en la CIDIP-VI, la Asamblea General, instó al Consejo Permanente a que continuara su
estudio de los temas para la CIDIP-VI y a los Estados Miembros que presentaran sus
comentarios y observaciones en torno al proyecto de temario.

Finalmente, el proyecto de temario de la CIDIP-VI fue adoptado por la Asamblea


Generalen su vigésimo octavo período ordinario de sesiones, en la cual la Asamblea
también encomendó al Consejo Permanente que convocara una reunión de expertos
designados por los Estados Miembros para definir el ámbito de los puntos del temario e
iniciar la labor preparatoria de la Conferencia.

En la 4ta. Reunión del Consejo Internacional de jurisconsultos de Santiago de


Chile en 1959 se encomendaba para la resolución VIII párrago 5to. Al departamento de
asuntos jurídicos de la Unión panamericana, elaborar un estudio sobre la posibilidad de
revisión del Código de Derecho Internacional Privado en dicho dictamen se sugirió la
idea de convocar a una conferencia especializada.

La OEA mediante resolución convoca a la Conferencia especializada


interamericana sobre derecho internacional privado. La Conferencia se inaugura en
1975 con todos los países de América. Excepto Bolivia, Barbados y Haití.

65
5 DETERMINACIÓN DE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

De un tratado tiene una expresión temporal y otra espacial.

En cuanto al tiempo es casi universal la vigencia del principio de irretroactividad


de la ley, en su aplicación art. 53 C.P.E., excepto en materia social y penal, este rigor
tiene en el Derecho internacional privado.

El problema de la aplicación de tratados en el tiempo radica en la inexistencia de


simultaneidad de la aceptación, ratificación y puesta en vigencia de los tratados, la que
depende de la decisión de un Estado, esta explicación nos ayuda a desarrollar el ámbito
de aplicación especial de una ley.

Para KELSEN el territorio es el ámbito de aplicación de una norma.

Relación con el Derecho Interno; Primeramente los sistemas que cada Estado adopte
para la ratificación y eficacia del tratado y en segundo lugar veremos el valor que tienen
las normas del derecho internacional respecto de las normas del derecho interno.

Sistema en Bolivia; art. 59 de la CPE inc. 12 exige que el tratado o convención


internacional negociado y concluido por el Poder Ejecutivo CPE art. 96, inc. 2 sea
ratificado por el Poder Legislativo y puesta en vigencia a través de una ley.

El segundo sistema sostiene que el tratado entra en vigencia a partir de su


perfeccionamiento, que sucede cuando el representante firma el instrumento jurídico
(teoría monista). KELSEN sostiene que tanto el derecho internacional como el derecho
interno son expresiones de un mismo derecho.

En tercer sistema o teoría: RILLET, y VENDRES. –Sostiene que el tratado tiene


supremacía sobre la de interna, para el tratado es un acto jurídico bilateral al que
compromete la fe del Estado y adquiere vigencia al regla ―Pacta sun servando‖

La reserva es la declaración hecha por un Estado signatario mediante la cual


expresa su voluntad de excluir una determinación del tratado y de modificar su alcance
o atribuirle un sentido determinado.

66
6 BOLIVIA Y EL CONTEXTO CONVENCIONAL

El contexto convencional internacional del derecho internacional privado para


Bolivia esta constituido por aquellos tratados que el Estado boliviano ha firmado,
ratificado y puesto en vigencia de acuerdo con su ordenamiento jurídico.

a. Conferencia de La Haya, no es parte.


b. CNUDMI, siendo Bolivia parte de la ONU tiene posibilidad de
integrar ésta.
c. UNIDROIT, Bolivia es miembro de esta.
d. CIDIP I y II Bolivia es signataria
e. CIDIP III realizada en La Paz. Dr. Castro Medrano ―Adopción
de Menores‖ . CIDIP IV. Bolivia solo signataria.
f. Congreso de Montevideo, Bolivia fue representada, vigente
en Bolivia.
g. El tratado de derecho comercial internacional está vigente en
Bolivia.
h. El tratado de derecho penal internacional está vigente en
Bolivia.
i. El tratado de derecho procesal internacional está vigente en
Bolivia.
j. El tratado de propiedad literaria y artística está vigente en
Bolivia.
k. El tratado de las marcas de comercio y de fábricas está
vigente en Bolivia.
l. El tratado sobre patentes de invención está vigente en
Bolivia.
m. Convención sobre ejercicio de profesiones liberales vigentes
en Bolivia.
n. En el congreso de Montevideo quedan hasta el presente sin
la ratificación de Bolivia.
o. Código Bustamante fue ratificado por Bolivia, oponiendo
reserva del Derecho interno.

67
7 LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los bienes que la integran son: Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay, Perú, por
último Uruguay, con el objeto de unificar mediante tratados en materia de Derecho
Internacional Privado, reunidos en Montevideo el año 1889, nuestro representante fue el
Dr. Santiago Vaca Guzmán, estos tratados fueron ratificados por la ley de noviembre de
1903, estos tratados son:

a. Tratado de derecho civil internacional, la capacidad se rige por la ley de


domicilio.
b. Tratado de derecho comercial internacional
c. Tratado de derecho penal internacional trata de delimitar cometidos por
extranjeros y de la extradición.
d. Tratado de derecho procesal internacional.
e. Tratado sobre propiedad literaria y artística.
f. Tratado sobre marcas de comercio y fábricas.
g. Tratado sobre patentes de invención
h. Tratado sobre profesionales libres.

Todos estos tratados y convenios fueron suscritos por Bolivia

2do. Tratado de Montevideo de 1940

Que tiene por objeto sustituir lo correspondiente del congreso de 1889, fueron
representantes de Bolivia: Dr. Rubén Terrazas y Jorge Valdez.

8 EL CÓDIGO BUSTAMANTE

Por la preocupación de la 5ta. Conferencia panamericana de 1925 se recomendó


la codificación del derecho internacional público y privado. En 1925 el Instituto
Americano de Derecho Internacional, por voluntad de la unidad Panamericana, aprobó
el proyecto del código elaborado por el tratadista A.S. Bustamante y Sirvey. Fue
considerada en la VI Conferencia Panamericana de la Habana y fue aprobada con la
denominación del Código Bustamante, por la totalidad de los países americanos con
excepción USA aduciendo motivos constitucionales. Bolivia aprobó con reserva, nos
representaron Adolfo Costa Du Rels y José Antezana.

68
Estructura del Código

a. Cuenta con 4 libros y 1 título preliminar.


b. Consagra doctrina de Manzini y de la escuela italiana.
c. No habla de nacionalidad, del domicilio y de la residencia.
d. Apenas habla de la ley personal para la capacidad, los derechos de
familia, etc. desechando los otros términos.
e. La capacidad de las personas físicas rige por la ley personal y el de
personas jurídicas por la ley del territorio.
f. Matrimonio, derecho de familia esta subordinada por la ley personal.
g. El código consta de 437 artículos, emplea demasiado la ley personal.

9 OTROS ORGANISMOS INTERNACIONALES

CONFERENCIA DE LA HAYA

http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.listing

C.N.U.D.M.I. – UNCITRAL

http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html

UNIDROIT (INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW


INSTITUT INTERNATIONAL POUR L`UNIFICATION DU DROIT PRIVE

http://unidroit.org/

CIDIP – OEA

http://asadip.wordpress.com/category/comisiones-de-estudios/cidipoea/

ACNUR – OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS

PARA LOS REFUGIADOS

http://www.acnur.es/

FAO – ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ALIMENTACIÓN Y


LA AGRICULTURA

http://www.fao.org/index_es.htm

FIDA- FONDO INTERNACIONAL DE DESARROLLO AGRÍCOLA

http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/organismos/fida.htm

FMI
69
http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/organismos/fmi.htm

OACI-ORAGANIZACIÓN DE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL

http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/organismos/oaci.htm

OMC- ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gatt_s/gatt_s.htm

OIEA – ORGANISMO INTERNACIONAL DE ENERGÍA ATÓMICA

http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/organismos/oiea.htm

OIT – ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm#a4

OMI – ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL

http://www.imo.org/Pages/home.aspx

OMM – ORGANIZACIÓN METEOROLÓGICA MUNDIAL

http://www.wmo.int/pages/index_es.html

OMPI – ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

http://www.wipo.int/portal/index.html.es

OMS – ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD

http://www.who.int/es/

ONUDI – ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO


INDUSTRIAL

http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/mexico/org/onudi.htm

UIT – UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

http://www.itu.int/es/about/Pages/default.aspx

UNCTAD- CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL COMERCIO Y EL


DESARROLLO

http://unctad.org/es/Paginas/Home.aspx

NESCO – ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA


CIENCIA Y LA CULTURA

http://www.unesco.org/new/es/unesco/

UNICEF- FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA

http://www.unicef.es/
70
OMT – ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL TURISMO

http://www2.unwto.org/es/content/acerca-de-la-omt

OCDE

http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/

OTAN

http://www.otan.co/

ANZUS (TRATADO)

http://www.historiasiglo20.org/TEXT/anzus.htm

NAFTA/ASOCIACIÓN DE LIBRE COMERCIO DE NORTEAMÉRICA

http://www.nafta-sec-alena.org/sp/view.aspx

G3/GRUPO DE LOS TRES

http://businesscol.com/comex/exporconv_grupo_de_los_3.htm

G8/GRUPO DE LOS OCHO

http://suite101.net/article/g8-miembros-y-funciones-a67901#axzz2LlJO7fhp

ALCA/ÁREA DE LIRE COMERCIO DE LA AMÉRICAS

http://www.ftaa-alca.org/alca_s.asp

TRATADO DE LA CUENCA DEL PLATA

http://www.oas.org/usde/plata/

SELA/SISTEMA ECONÓMICO LATINOAMERICANO

http://www.sela.org/view/index.asp?ms=258

OLADE/ORGANIZACIÓN LATINOAMERICANA DE ENERGIA

http://www.olade.org/informe.html

ODECA/ORGANIZACIÓN DE ESTADOS CENTROAMRICANOS

http://odeca-mexico.blogspot.fr/

OPANAL/ ORGANISMO PARA LA PROSCRIPCIÓN DE LAS ARMAS NUCLEARES EN


AMERICA LATINA

http://www.opanal.org/

G77/ GRUPO DE LOS 77

http://www.g77.org/doc/
71
http://g77.org/

G-24/GRUPO DE LOS 24

http://g24.org/

G-15/GRUPO DE LOS 15

http://g15.org/

G-20 /GRUPO DE LOS 20

http://www.g20.org/

TRATADOS DE MONTEVIDEO 1960

http://www2.uol.com.br/actasoft/actamercosul/espanhol/tratado_de_montevideo.htm

http://www.aladi.org/NSFALADI/ARQUITEC.NSF/VSITIOWEB/ALALC

TRATADO DE MONTEVIDEO 1980

http://www2.uol.com.br/actasoft/actamercosul/espanhol/tratado_de_montevide1980.htm

TRATADO DE MONTEVIDEO - ALADI

http://www.sice.oas.org/trade/Montev_tr/indice.asp

TRATADO DE MONTEVIDEO 1889

http://normasdipr.wordpress.com/2007/06/11/tratado-de-derecho-comercial-
internacional-montevideo-1889/

TRATADO SOBRE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

http://apuntesdiprivado.blogspot.fr/2011/03/tratados-de-montevideo-1889.html

TRATADO DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

http://consulex.com.ar/Legislacion/Leyes/Tratado%20derecho%20procesal%20internaci
onal%20Montevideo%201940.htm

TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL

http://www.oas.org/dil/esp/Tratado_sobre_Derecho_Penal_Internacional_Montevideo_1
889.pdf

CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1907 PARA LA RESOLUCIÓN PACÍFICA DE


CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

http://www.aloj.us.es/eulalia/derecho%20internacional/materiales%20dpto/1907apc.htm

SOBRE PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES EN CASO DE CONFLICTO


ARMADO. CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1954
http://www.interpol.gov.ar/Leyes/Ley.asp?pLeyId=7

72
CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA
COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

http://www.unicef.org.co/Ley/LI/08.pdf

CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL OPIO. LA HAYA, 1912

http://www.marihuanawiki.com/index.php/Convenio_internacional_del_opio._La_Haya%
2C_1912

CONVENIO V DE LA HAYA RELATIVO A LOS DERECHOS Y A LOS DEBERES DE


LAS POTENCIAS Y DE LAS PERSONAS NEUTRALES EN CASO DE GUERRA
TERRESTRE. 1907.

http://www.cruzroja.es/dih/pdf/Convenio_V_de_La_Haya_1907.pdf

CONVENIO DE LA HAYA DE 1961, SOBRE LA ELIMINACIÓN DEL REQUISITO DE


LA LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS

http://es.wikisource.org/wiki/Convenio_de_la_Haya_de_1961

LEY 23916 CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE COMPRAVENTA DE MERCADERIA

http://apuntesdiprivado.blogspot.com.ar/2011/03/convencion-de-la-haya-sobre-
compraventa.html

LA CONVENCIÓN DE LA HAYA PARA LA PROTECCIÓN DE BIENES CULTURALES:


1954

http://loslugarestienenmemoria.blogspot.fr/2011/11/la-convencion-de-la-haya-para-
la.htm

CONVENCIÓN LA HAYA 1970 SOBRE OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL


EXTRANJERO

http://normasdipr.wordpress.com/2007/06/11/convencion-la-haya-1965-notificaciones/

LEY 23.480 – CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL


EXTRANJERO

http://www.derechointernacional.net/privado/index.php?option=com_content&view=articl
e&id=124:convencion-de-la-haya-sobre-obtencion-de-pruebas-en-el-extranjero-ley-
23480&catid=341:derecho-procesal&Itemid=152

CONVENCIÓN POR LA QUE SE SUPRIME EL REQUISITO DE LEGALIZACIÓN DE


LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS

http://www.abm.org.mx/juridico/tratadosint/Convencionsuprimerequisitodelegalizacionde
documentospublicosextranjeros.pdf

CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL,


REVISADA EN BRUSELAS EL 14 DE DICIEMBRE DE 1900 WASHINGTON, 2 DE
JUNIO DE 1911 Y EN LA HAYA, 6 DE NOVIEMBRE DE 1925 ―UNIÓN DE PARÍS‖

http://www.bibliotecajb.org/Portals/0/docs/Pintelectual/9.pdf

73
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

http://oas.org/juridico/spanish/tratados/b-45.html

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS

FISICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

http://www.tsjyuc.gob.mx/publicaciones/Convencionalidad/Archivos/CivMercFam_Contin
ental/76_ConvencionInteramericanaDomicilioPersonasFisicasDerechoIntPrivado.pdf

TRATADOS ENTRE BOLIVIA Y CHILE

http://es.wikisource.org/wiki/Categor%C3%ADa:Tratados_suscritos_entre_Bolivia_y_Chi
le

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS

http://www.un.org/es/

UNIÓN EUROPEA

http://europa.eu/index_es.htm

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE)

http://europa.eu/index_es.htm

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

http://www.icj-cij.org/homepage/sp/

TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR

http://www.itlos.org/

FMI

http://www.imf.org/external/spanish/index.htm

INSTUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - CAM

http://institutointernacionalprivado.blogspot.fr/2009/11/ley-modelo-sobre-
sustraccion.html

CONSEJO DE EUROPA

http://hub.coe.int/

ASAMBLEA PARLAMENTARIA

http://assembly.coe.int/defaultE.asp

COMITÉ DE MINISTROS

74
http://www.coe.int/t/cm/home_en.asp

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

http://www.echr.coe.int/ECHR/Homepage_EN

NACIONES UNIDAS (ONU)

http://www.un.org/

DOCUMENTACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

http://www.un.org/es/documents/index.shtml

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

http://www.icj-cij.org/

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

http://www.un.org/law/icc/index.html

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX-YUGOSLAVIA

http://www.icty.org/

TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA RWANDA

http://www.unictr.org/

TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DERECHO DEL MAR

http://www.itlos.org/

ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE FOMENTO (AIF)

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/EX
TIDASPANISH/0,,menuPK:1261992~pagePK:118644~piPK:51236156~theSitePK:1261
939,00.html

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A LAS


INVERSIONES (ICSID)

https://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp

CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (CFI)

http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/corp_ext_content/ifc_external_corporate_site/hom
e

FONDO MONETARIO INTERNACIONAL

http://www.imf.org/external/

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI)

75
http://www.aladi.org/

ASIAN-PACIFIC ECONOMIC COOPERATION (APEC)

http://www.apec.org/

ASOCIACIÓN DE LAS NACIONES DEL SUDESTE ASIÁTICO (ASEAN)

http://www.aseansec.org/

CARIBEAN FREE TRADE ASSOCIATION (CARICOM)

http://www.caricom.org/

MERCOSUR

http://www.mercosur.int/

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA)

http://www.oas.org/en/default.asp

ORGANIZACIÓN DEL TRATADO DEL ATLÁNTICO NORTE (OTAN)

http://www.nato.int/cps/en/natolive/index.htm

ORGANIZACIÓN PARA LA SEGURIDAD Y LA COOPERACIÓN EN EUROPA

http://biblioteca.uam.es/derecho/guias/orgint.html

76
CAPITULO IV

EL DERECHO A LA NACIONALIDAD

1 ESTADO Y NACIÓN

Se entiende por Estado a la organización jurídico – potestativa de una


comunidad humana, tendiente a concretar en modo sistemático y efectivo la ordenación
de la vida social en la condiciones y dentro del ámbito territorial determinados por
factores comunes e históricos.17

Por su parte, la Nación hace referencia a grupos sociales que pueden tener
diversidad de raza, religión, costumbre e idioma, pero que si se hallan unidos por el
pasado, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en una acción común.

Si bien las nociones de Estado y de Nación están íntimamente ligadas, pero son
diferentes; según Niboyet, una “Nación, en derecho, no es un Estado. La Nación no es
más que el deseo de querer vivir en colectividad. Pero eso no basta para lograr la
condición de Estado”, por ejemplo en la primera Guerra Mundial, ni Polonia ni
Checoslovaquia hubiesen podido constituirse en Estados, a pesar de su indiscutible
voluntad de serlo, sino concurrían otros elementos, tal como señala Diego Guzmán La
Torre en su Tratado de Derecho Internacional Privado.

Asimismo, el Estado es en cierto modo la expresión jurídica de la Nación, cuando


ésta ha sido reconocida internacionalmente; por consiguiente, el Estado es el único que
puede ejercer en las relaciones internacionales la autoridad política, la autoridad
soberana y de representación.

Los conceptos de Estado y Nación aunque van íntimamente unidos, son


diferentes, “una Nación en derecho, no es un Estado”, pero el Estado es en cierto
modo, la expresión jurídica de la Nación, cuando ésta ha sido reconocida
internacionalmente; en consecuencia, el Estado es el único que goza de la potestad en
las relaciones internacionales, como autoridad política y soberana.

Veamos algunas diferencias entre Estado y Nación:

17
MACHADO, Schiaffino Carlos, Catedrático, Presidente Honorario y Director Académico de la Asociación Panamericana de
Ciencias Periciales. Diccionario Jurídico Polilingue. Ediciones la Rocca. Buenos Aires 1996.
77
1. La Nación es la reunión natural de personas en un territorio común; el
Estado es un instrumento político.
2. El Estado es un organismo político - social y jurídico; la Nación es una
agrupación humana cohesionada por vínculos comunes sin poseer la
organización administrativa y política que caracteriza al Estado.
3. El Estado posee un poder y una autoridad institucionalizada; la Nación
solo puede crear núcleos con ascendencia histórica y moral.
4. El Estado puede estar integrado o compuesto por varias naciones o
elementos heterogéneos por ejemplo Suiza; la nación está integrada de un
conjunto de habitantes con un mismo origen, lengua, historia común y
costumbres.
5. El Estado cuenta con mecanismos para el cumplimiento de sus fines; la
Nación posee solamente procedimientos éticos y morales.
6. El Estado es sujeto de Derecho Internacional; la Nación como tal, carece
de ese objeto.
7. El Estado puede estar compuesto por varias naciones diferentes por
ejemplo el Estado austro – húngaro, bajo cuyo imperio existían austriacos,
magiares, checos, eslovenos, y otros. Hay naciones que forman parte de
diversos Estados por ejemplo en Polonia cuando pertenecían
simultáneamente a Austria, Prusia y Rusia.
8. La Nación, está íntimamente ligada a la nacionalidad como atributo
personal e individual de la persona, y como instituto de derecho público
profundamente vinculado a los intereses de los Estados.
9. Cada Estado se reserva el derecho de legislar, según su criterio e interés,
todo lo referente a la adquisición, pérdida, efectos y recuperación de la
nacionalidad de sus súbditos.

Consecuentemente, es necesario que al referirse a la nacionalidad de un


individuo, se haga abstracción de la idea de Nación, debiendo tomarse en cuenta solo
al Estado del que el individuo es súbdito. Al efecto la legislación alemana emplea para
este vinculo el terminó de dependencia de Estado o staatsangehorigkeit.

La mayoría de las legislaciones, regulan el tema de la nacionalidad en la


Constitución de cada país, de igual manera en los Códigos Civiles. En Bolivia se ha
incorporado el tema en la actual Constitución boliviana.

78
1.1 Modificación o extinción de los Estados

En consecuencia, el Estado soberano es considerado por excelencia como el


sujeto primario y plenario del Derecho Internacional, ya que solo este dispone per se de
una subjetividad internacional sin condiciones para gozar de personalidad jurídica,
definida como una comunidad compuesta por un territorio y una población sometido a
un poder político organizado y cuya nota característica es la de su soberanía. A
continuación desarrollaremos como los Estados no permanecen inalterables a lo largo
del tiempo, sino que experimentan transformaciones:

a. Territorio; bien porque disminuya al perder una porción del mismo, o bien
porque se acreciente gracias a la incorporación de espacios que antes no
estaban bajo su control, por ejemplo la injusta guerra del Pacífico (1879 –
1883), que causo la mediterraneidad de nuestro país e hizo perder al Perú
sus provincias del sur en beneficio de Chile.
b. Población; como consecuencia de enfrentamientos bélicos o de una
guerra, de un cataclismo, o de la redistribución humana que suele seguir a
las modificaciones de la soberanía territorial, o como emergencia de flujos
migratorios o de tasas de natalidad, por ejemplo Paraguay fue derrotado y
amputado por la alianza tripartita de Argentina, Brasil, Uruguay en la
Guerra (1865 – 1870). Paraguay contaba con cerca de millón y medio de
habitantes antes del conflicto, se vio reducido sólo a doscientos mil, de los
cuales menos de un quince por ciento eran hombres, lo que justificó
socialmente la poligamia en los años siguientes.
c. Gobierno; o forma de organización política, en cualquiera de sus
abigarradas manifestaciones, por cambio de estructura, por ejemplo de un
Estado unitario a Federal o viceversa, por régimen político, por ejemplo de
monarquía a República o viceversa, o cambio de gobernantes, por cauces
no constitucionales, por ejemplo golpes de Estado que en la historia
latinoamericana se denominaron cuartelazos, como termino universal.
d. Nombre; así Siam paso a ser Tailandia; Alto Volta, Burkina Fasso; Ceylán,
Siri Lanka; Birmania, Myanmar; Camboya, Campuchea, en un viaje de ida
y vuelta. El cambio a sus orígenes se basa en el deseo de afirmación de
independencia frente a las antiguas potencias coloniales.
Los Estados se modifican o por lo menos se re independizan o resucitan, por
ejemplo Siria, cuando abandonó en 1961 la República Árabe Unida constituida antes
con Egipto.

79
1.2 Nacimiento y/o extinción de Estado

Los Estados al sufrir cambios, modificaciones o extinciones ocasionan que otros


surjan como a continuación veremos:

a. Unificación; por la cual dos o más Estados se fusionan, por ejemplo el caso de la
República Árabe Unida (1958 - 1961), constituida por Egipto y Siria, que duró
poco y se disolvió pacíficamente, o el Yemen con la Unión de Yemen del Norte
con Yemen del Sur, sujeto luego a convulsiones internas que obligaron a
mantener la unidad mediante el empleo de la fuerza armada.
b. Absorción; de un Estado por otro por ejemplo, el caso de Alemania el 3 de
octubre de 1990, que se formaliza el 18 de mayo del mismo año con la unión de
la República Federal que da nombre al Estado unificado con la República
Democrática Alemana, unión que trató sobre unión monetaria, social y
económica. Por la fuerza por ejemplo, el caso de Kuwait por Iraq, en 1990,
denominada anexión, hoy sin efectos jurídicos internacionales dada la
ilegitimidad del título en que se baso.
c. Disolución o desmembramiento; de un Estado existente para formar dos o más,
por ejemplo las repúblicas Checa y Eslovaca en 1992; otros casos de disolución,
de la gran Colombia en 1830; de la Unión entre Suecia y Noruega en 1905; de la
unión entre Dinamarca e Islandia en 1944, pero mantuvieron su propia
personalidad internacional.
d. Nacimiento sin extinción; se concreta a la separación pacifica o secesión violenta
de una parte del territorio estatal, por ejemplo Singapur respecto de Malasia en
1965, y el caso de secesión de Panamá, respecto de Colombia en 1903 y el de
Bangladesh escindido de Pakistán en 1971. Otro caso de secesión que
rechazaron su condición de Estado nuevo, fue aquel que reclamaron la
recuperación de su identidad que había sido sofocada por la fuerza, por ejemplo
los países bálticos de Estonia, Letonia y Lituania, que fueron anexados por la
URSS en 1940 y que se re independizaron a partir de 1990.

1.3 Reconocimiento de Estados

El Instituto de Derecho Internacional en Bruselas en 1936, definió el


reconocimiento de Estado como el “acto libre por el cual uno o varios Estados constatan
la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente
organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las
prescripciones del Derecho Internacional, y manifiestan consiguientemente su voluntad
de considerarlo como miembro de la comunidad Internacional”. Este concepto ha sido

80
analizado, respecto si el reconocimiento, es un requisito constitutivo; no obstante,
existen varias hipótesis para reconocer un nuevo Estado, por ejemplo un Estado puede
ser reconocido por otro Estado, o por una organización internacional, en este último
caso, cuando se decide su admisión como miembro, situación que no implica
necesariamente el reconocimiento por todos y cada uno de los demás miembros.

En consecuencia, nos quedamos con la posición doctrinal del Instituto de


Derecho Internacional en Bruselas.

2 NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

Se entiende por nacionalidad al carácter y cualidad que adquiere una persona


por el hecho de pertenecer a un Estado. La ciudadanía es aquella condición jurídica en
cuya virtud las personas intervienen en el ejercicio de la potestad política de una
sociedad determinada, según Machado Schiaffino. La relación política entre el hombre y
el Estado engendra el nacimiento de los derechos y deberes políticos.18 La nacionalidad
podría ser considerada como el género y la ciudadanía como la especie; sin embargo,
la nacionalidad existe sin ciudadanía, así por ejemplo se puede ser nacional de un
Estado y no ser ciudadano del mismo, por ejemplo los analfabetos, o los que han sido
condenados a pena privativa de libertad son nacionales de un Estado, pero no gozan
del derecho de ciudadanía, a pesar de ello estas circunstancias son excepcionales ya
que todo ciudadano es necesariamente nacional de un Estado, ya que no se puede
considerar a persona alguna sin nacionalidad.

2.1 Importancia del estudio de la nacionalidad

En la esfera del Derecho Internacional Privado es muy importante el estudio de la


nacionalidad por los siguientes motivos:

a. La condición jurídica de una persona depende de su nacionalidad y determina


los derechos y deberes que gozan – en este caso los extranjeros - por ello es
muy importante. Generalmente las legislaciones colocan en igualdad de
condiciones a los extranjeros en cuanto a los derechos públicos y civiles a
excepción de los derechos políticos, inspirados con el fin de favorecer y
proteger a sus nacionales.

18
MACHADO SCHIAFFINO Carlos, Catedrático. Presidente Honorario y Director Académico de la Asociación Panamericana de
las Ciencias Parciales , Director del Instituto de Estudios Periciales de la República Argentina y Miembrode la P.A.A.F.S.,
Diccionario Jurídico, Ediciones La Rocca Buenos Aires 1996
81
b. Con la finalidad de solucionar los conflictos de leyes, es necesario determinar
la nacionalidad de las partes, independientemente del tipo de relación civil.
penal, contractual, laboral u otras, debido a que el estado civil y la capacidad
jurídica de las personas se rigen por su ley personal.

2.2 Elementos de la nacionalidad

De la definición de nacionalidad se desprenden tres elementos importantes como ser:

a. El Estado; siguiendo a Niboyet se puede afirmar que solo el Estado puede


otorgar nacionalidad, ya que él mismo carece de nacionalidad, por
consiguiente no es posible hablar de nacionalidad de un Estado, pero sí de
que el Estado es el sujeto activo de la nacionalidad, pues es quien la
concede de manera discrecional, de manera directa, sin ningún tipo de
preferencia o discriminación. La nacionalidad entonces, es la institución por
la cual el Estado enumera y coloca una etiqueta internacional a los individuos
para determinar su identidad.
b. El individuo; son las personas naturales que reciben como sujetos pasivos la
nacionalidad de parte del Estado. No se concibe a ninguna persona sin
nacionalidad y por ende sin patria, es un derecho universal reconocido por la
declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que toda persona
debe poseer una nacionalidad.
c. Vínculo Jurídico; se refiere al nexo, vínculo o unión existente entre el Estado
y las personas, independientemente que estas sean individuales y personas
jurídicas.

3 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LA NACIONALIDAD

El Derecho Internacional Privado ha elaborado principios científicos o axiomas


jurídicos fundamentales sobre la nacionalidad, que han sido a su vez desarrollados por
la doctrina para guiar a las diferentes legislaciones internas, con el fin de armonizar la
legislación al respecto. El Instituto de Derecho Internacional en 1895 en la ciudad de
Cambridge, aprobó los siguientes principios fundamentales:

a. Todo Individuo debe gozar de una nacionalidad.


b. Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad.
c. Todo individuo tiene el derecho a cambiar de nacionalidad.
d. La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad.

82
e. La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente de generación en
generación establecidas en el extranjero.
f. La nacionalidad adquirida puede ser revocada.
g. Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.

Asimismo, se ha consagrado la regla de que todo individuo debe tener una


nacionalidad. La idea de un individuo sin nacionalidad es tan extraña como la idea de
una cosa sin dueño.

A ese parecer, la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de


Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, aprobó la regla señalada anteriormente. De la misma manera, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 19, señala que toda
persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de poder
cambiarla si lo desea por otra de otro país que esté dispuesto a otorgársela.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de


Costa Rica20, firmada en la ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969, establece los siguientes principios sobre de la nacionalidad:

a. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.


b. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació
si no tiene derecho a otra.
c. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

4 NACIONALIDAD DE LAS EMBARCACIONES

El concepto de nacionalidad al tener un componente político, vincula al Estado


con una persona individual y no al Estado con un bien material. Al considerarse a las
naves o embarcaciones mercantes como bienes muebles, estos siguen la teoría que las
naves carecerían de nacionalidad independientemente del pabellón que ostenten, ya
que el concepto de nacionalidad y el de pabellón son totalmente distintos como
veremos adelante.

19
MACHADO SCHIAFFINO Carlos, Catedrático. Presidente Honorario y Director Académico de la Asociación Panamericana de
las Ciencias Parciales , Director del Instituto de Estudios Periciales de la República Argentina y Miembrode la P.A.A.F.S.,
Diccionario Jurídico, Ediciones La Rocca Buenos Aires 1996
20
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita,
tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de
Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del Sistema interamericano de protección de derechos
humanos. Los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna". Ha sido
complementada con: Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), de
1988. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de 1990.
83
Se define al pabellón como el uso de la bandera nacional de un país por un
armador o una embarcación mercante o de guerra, situación que está regulada por el
registro de buques a través de la obtención de una matrícula, lo que le impone al
armador de derechos y de obligaciones, así como la potestad de invocar su protección
o de sujetarse a la legislación desde el punto de vista diplomático y sobre todo cuando
la nave se encuentra en alta mar.

De ahí la importancia sobre condición jurídica de las embarcaciones, ya que esta


define el vínculo entre el armador con la legislación del país que representa u ostenta y
en la práctica por una ficción de la ley se les otorga derechos y obligaciones y de
manera análoga como a las personas naturales y/o jurídicas, se acepta que las naves
gocen de la nacionalidad del registro al que pertenecen.

Al respecto, nuestro país, al formar parte de la Convención Internacional del


Derecho del Mar o CONVEMAR de la Organización de Naciones Unidas21, se hace
acreedor de los beneficios del “Registro Internacional de Buques abierto” del que gozan
aquellos países denominados “Land Locked countrie” o países sin soberanía marítima o
enclaustrados, de manera que el registro es accesible a cualquier nave, lo que permite
por ejemplo que un armador de nacionalidad alemanda, con tripulación italiana enarbole
la bandera boliviana, por lo que dicha nave estaría sujeta a la legislación boliviana.

No obstante, con el fin de evitar que ciertos armadores se desvinculen de


obligaciones sociales y tributarias que les imponen los Estados, recurrían a la práctica
de enarbolar una ―bandera de conveniencia”, registrando su barcos en Panamá o
Liberia, por tener disposiciones más liberales al respecto, pero la Convención sobre la
Alta Mar de 1958, reguló que esta situación irregular debería terminar y dispuso para
ello que “ha de existir una relación auténtica (genuine link)” entre el Estado y el buque;
determinando que en particular el Estado ejerza efectivamente su jurisdicción y su
autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos; administrativo,
técnico y social. En esta materia al efecto rige conforme la Convención citada lo
siguiente:

a. Los buques deben navegar con la bandera de un solo Estado;


b. El que navegue bajo dos o más banderas, utilizándolas a su conveniencia,
no podrá frente a un tercer Estado, amparase en ninguna de esas
nacionalidades y podrá ser considerado como buque sin nacionalidad;

21
Bolivia ratifico por Ley 1570 de 6 de julio de 1994, el Convenio CONVEMAR, que regula entre otros aspectos, la pesca marítima,
consagrando derechos y obligaciones de los países signatarios, del cual emergen convenios y acuerdos complementarios y
regionales sobre diferentes temas, como el caso de la Comisión Interamericana del Atún Tropical, Acuerdo del Programa
Internacional para la Conservación de Delfines y otros; 2) los arts. 69 y 116 de la CONVEMAR obligan a Bolivia a cooperar con los
países ribereños y organizaciones regionales creados para regular el aprovechamiento de los recursos marinos, habiendo la
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación (FAO) dictado instrumentos internacionales como el
Acuerdo de Pesca en Alta Mar.
84
c. Las naves se encuentran sometidas al control del Estado a cuya
nacionalidad pertenecen;
d. Las naves mercantes disfrutan de la protección de la respectiva marina de
guerra, a su vez, deben a esta su cooperación;
e. Por la aplicación del principio de la ley del pabellón, se deben solucionar
los conflictos de Derecho Internacional Privado.

En consecuencia, no solo los Estados con libre acceso al Litoral tienen derecho a
poseer flotas de barcos mercantes o de guerra que naveguen y enarbolen una bandera,
sino que también tienen igual derecho los Estados sin Litoral 22. Suiza tiene una flota de
comercio desde 1941; el Vaticano, desde 1951; Bolivia la ha creado posteriormente, y
actualmente la regula mediante el Registro Internacional de Buques Boliviano o RIBB, el
ejemplo que tenemos es el del Barco Simón Bolívar que estuvo anclado en el puerto de
Rosario – Provincia de Santa Fe en el año 1981 en adelante, en una zona franca para
Bolivia, para luego ser vendido.

En este sentido, todo Estado establece los requisitos necesarios para conceder
su nacionalidad a los buques nacionales o extranjeros, así como para que puedan
enarbolar su bandera.

5 NACIONALIDAD DE LAS AERONAVES

En este punto seguimos la posición doctrinal sobre la nacionalidad de los


buques, respecto de que no puede existir una relación de carácter político entre el
Estado y una cosa; no obstante, el Convenio Internacional sobre Aviación Civil
Internacional suscrita en Chicago de 1944, dispuso en su artículo 17 que “las aeronaves
tendrán la nacionalidad del Estado en que estén matriculadas”. De lo que se infiere que
las aeronaves llevan un pabellón, el que a su vez está vinculado al registro público en la
que la aeronave ha sido registrada.

Al efecto cada Estado reglamenta y aplica sus disposiciones con prioridad en


esta materia y en ausencia de estas, se aplican las disposiciones del Código de
Bustamante vigente en Bolivia como Ley en sus artículos 283 y 284.

22
Declaración de Barcelona de 1921, Convención de Ginebra sobre la Alta Mar. Art. 4
85
6 NACIONALIDAD DE LOS REGIMIENTOS

Entendemos por el Regimiento que opera en territorio extranjero aquella fuerza


puesta al servicio de la soberanía de un Estado, sea en operaciones tácticas, de
cooperación, de capacitación o técnicas. De la misma manera que con las personas
jurídicas, naves y aeronaves, es muy difícil conceder nacionalidad a un Regimiento que
opera en territorio extranjero; sin embargo, todos los regimientos, sean de la fuerza
naval del ejercito o de la fuerza aérea que se encuentren operando eventual o
transitoriamente en territorio extranjero portan el estandarte del país al que representan,
lo que no significa que el Regimiento tenga una nacionalidad, ya que solo sus miembros
o integrantes la tienen.

Generalmente en la práctica, cuando los Regimientos son transportados a


territorio extranjero – el caso de integrantes del ejército boliviano que se acentúan en
territorio del Congo con fines de cooperación - reafirman su nacionalidad, lo que no
significa que el Regimiento goce de una nacionalidad específica.

7 LA APÁTRIDA

Se estima que en el mundo hay 12 millones de apátridas, personas sin


nacionalidad "atrapadas en un limbo jurídico", sin nacionalidad, sin himno y sin bandera,
según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), esta
situación se ha dado porque ningún Estado les reconoce como ciudadanos y
ciudadanas. Junto a los refugiados y desplazados son uno de los grupos más
vulnerables, lo que implica, en algunos casos, un acceso mínimo a la protección legal o
derechos básicos como la salud, educación y otros derechos humanos elementales.

Se definen también como "fantasmas", personas invisibles a las que ningún país
reconoce su ciudadanía. "Si la nacionalidad es el derecho a tener derechos, las
personas a las que ningún país otorga su nacionalidad se encuentran en un limbo
legal". Las personas apátridas se encuentran en esta situación por varias razones.
Puede darse un traspaso de territorio o de soberanía que altere la situación de
nacionalidad, es posible un conflicto entre leyes cuando los descendientes nacen en un
país diferente al de los progenitores o puede ocurrir que el Estado retire arbitrariamente
86
la condición de ciudadanía. Otros casos que derivan en la apátrida son referidos a
problemas administrativos o de procedimiento para confirmar u obtener la nacionalidad,
la aplicación de prácticas discriminatorias por razón de etnia, religión, sexo u opiniones
políticas y la renuncia individual a la nacionalidad sin adquirir previamente otra. Si
seguimos este concepto, también serían apátridas los niños cuando automáticamente
no han sido registrados al nacer o cuando nacen de una persona apátrida.

En ese entendido se entiende por Apátrida o Apólida a aquella persona que


carece de nacionalidad, lo que puede ocurrir por no haberla tenido nunca, por haber
renunciado a la que tenia sin adquirir otra distinta, por haber sido privado de ella, bien
por determinación legal por la autoridad, bien por un acto individual relacionado con el
nacimiento o con el casamiento, bien por violación de las leyes de su país que lleva
implícita la perdida de la nacionalidad, bien por enrolarse en un ejército extranjero, bien
como consecuencia del acto de la transferencia de un territorio a favor de otro como
consecuencia de una guerra como medida aplicada a sus ciudadanos por Estados
beligerantes o finalmente por la transformación del régimen político – social del país de
origen.

También son denominados como seres sin patria en Francia, como inestatuales,
sin Estado por otros países en Latinoamérica, Heímatlosen en las legislaciones
alemana, rusa e inglesa, sin patria; o apolides, termino de origen griego que significa sin
ciudad.

En la actualidad no se puede concebir a una persona sin nacionalidad o a una


persona sin domicilio, ya que esta situación atentaría contra los Derechos Humanos y
consistiría una situación irregular e infortunada, tanto para el individuo como para la
sociedad.

7.1 Causas y cese de la apátrida

Pese a la igualdad de las personas ante la ley como un principio reconocido


universalmente, estas situaciones de personas sin nacionalidad continúan hasta
nuestros días y se dan por diversas circunstancias como el autor Guzmán Latorre nos
indica:

a. Por conflicto negativo entre dos legislaciones, ejemplo: España tiene establecido
que una mujer española al casarse con un extranjero, pierde la nacionalidad
española según el artículo 22 del Código Civil español, al mismo tiempo Chile
señala que por ese casamiento, la española no adquiere la nacionalidad chilena,
según la Convención de Montevideo de 26 de diciembre de 1933, sobre la
nacionalidad, y el artículo sexto de la Convención de Montevideo de la misma
fecha sobre nacionalidad de la mujer casada.
87
b. Por medidas o sanciones de índole política, como sucede por ejemplo en los
emigrados privados de su nacionalidad, por el solo hecho de haber emigrado a
otro país sin autorización o por no haber retornado a la patria dentro de cierto
tiempo, por ejemplo de 10 años para la ley alemana de 1870, o por haber omitido
ciertas manifestaciones formales de su propósito de conservar su nacionalidad,
por ejemplo residir cierto tiempo fuera del país.
c. Las personas privadas de su nacionalidad por haber aceptado empleo público en
un Estado extranjero, o por haber alistado en un ejército extranjero, o por haber
eludido prestar el servicio militar, o haber desertado o haber cometido el delito de
traición a la patria.
d. Las personas desnacionalizadas como consecuencia de persecuciones políticas,
raciales o religiosas. En este caso se hallan los refugiados, desplazados o
asilados, como rusos, polacos, armenios, iraníes y otros, despojados de su
nacionalidad por decreto u otras medidas y los perseguidos por los gobiernos
nazi y fascista, que practicaban la desnacionalización colectiva o individual. Al
respecto podemos citar el disposición italiano de 31 de enero de 1936, que privó
de nacionalidad a los emigrados que hacían propaganda contra el régimen
fascista, decreto que, al parecer, solo fue aplicado a altas personalidades; y la
ley nazi de 25 de noviembre de 1941, que desnacionalizó en masa a los
alemanes de origen judío radicados en países enemigos, tal como cita el autor
chileno ya citado.
e. Los naturalizados cuya naturalización fue revocada por residir cierto número de
años fuera del Estado que les concedió la naturalización, o por no haber
renovado oportunamente la naturalización, o por causa de guerra con el país
natal del naturalizado, o por causa de peligro público.
f. Son apátridas también los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin
haber adquirido otra.
g. El caso de la re independencia de Estonia, Lituania y Letonia, que luego de
haber obtenido su liberación de la órbita soviética, alcanzan nuevamente su
nacionalidad, este ejemplo es dado por el autor.
h. Por poseer la nacionalidad de un Estado que ha desaparecido, no creándose en
su lugar ningún Estado sucesor.
i. Por haber perdido la nacionalidad por decisión gubernamental.
j. Por pertenecer a alguna minoría étnica o de otra índole a la cual el gobierno del
Estado donde ha nacido le deniega el derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, los
refugiados.
k. Por haber nacido en territorios disputados por más de un país: por ejemplo, los
beduinos23. O cuando se da una combinación de los dos motivos: por ejemplo,
los kurdos, viven entre varios Estados y ambos les niegan la nacionalidad propia.

Al mismo tiempo es importante señalar que la Carta de las Naciones Unidas y la


Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, han afirmado el principio de que los seres
humanos, sin discriminación alguna, deben gozar de los derechos y libertades
fundamentales, manifestado su profundo interés por los apátridas por lo que se han
esforzado por asegurarles el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades
23
El nombre beduino proviene del idioma árabe ( ) bedaui o badawi, que significa morador del desierto de ( ) bedu o badw en lengua vulgar: allí
donde no existe población fija, es decir, el desierto. Se da el nombre de beduinos a los árabes nómadas que viven en los desiertos de Arabia Saudita,
Siria, Jordania, Iraq e Israel. Son originarios de la península Arábiga. En el siglo VII, con las conquistas árabes, se expandieron por el norte de África
(Egipto, Argelia, Libia, Malí, Túnez). Los beduinos actuales están organizados en tribus que hablan el badawi, y se consideran descendientes del
pueblo árabe
88
fundamentales, emitiendo al efecto normas regulatorias como la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1961, la Convención sobre el Estatuto de
los Apátridas de las Naciones Unidas de Nueva York del 28 de septiembre de 1954,
aprobada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo
Económico y Social en su resolución 526 A (XVII), que fuera ratificada por Bolivia el 6
de octubre de 1983, que indica que un apátrida es “cualquier persona a la que ningún
Estado considera destinatario de la aplicación de su legislación‖. Dedicaremos un
capítulo especial al tema de los refugiados, asilados y desplazados más adelante.

La referida Convención en cuanto a la condición jurídica de apátrida señala en el

―artículo 12. Estatuto personal. El estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley

del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país de su residencia‖.

En España, el artículo 91.0 del Código Civil considera ley personal de los que
carecen de nacionalidad o la tienen indeterminada, la ley del lugar de su residencia
habitual.

La condición de Apátrida cesa cuando concurren las siguientes causales:

Que el apátrida haya obtenido la nacionalidad.

Que el apátrida haya sido considerado nacional por otro Estado o el Estado
donde haya fijado su residencia le reconozca derechos y obligaciones análogos a la
posesión de la nacionalidad de dicho Estado.

Que sea reconocida su estancia y permanencia en el territorio de otro Estado que


le haya documentado como apátrida.

7.2 La apátrida en la legislación boliviana

En Bolivia la apátrida no se encuentra regulada en disposición alguna. Pero si la


nueva Constitución Política del Estado asimila al apátrida con el extranjero, al disponer
en el artículo, 14.VI que: ―las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen
los mismos derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo
las restricciones que ésta contenga”. De lo que se infiere, que los apátridas no gozan de
la nacionalidad boliviana, por lo que se los considera como extranjeros.

89
8 LA DOBLE NACIONALIDAD

La doctrina internacional ha desarrollado la posibilidad que una persona goce en


ciertas circunstancias de dos o más nacionalidades, la cual se da cuando las
legislaciones de Estados diversos establecen para sí la calidad de nacional a un mismo
individuo. La doble nacionalidad es también llamada como la Múltiple nacionalidad; o
Ciudadanía múltiple o doble ciudadanía, es el estatus que las naciones dan a sus
ciudadanos.

La doble ciudadanía o nacionalidad, se refiere al acto de ser ciudadano de dos


naciones, este estatus es por supuesto el más común entre las naciones, que el de
nacionalidad múltiple.

La ciudadanía o nacionalidad múltiple, puede ser adquirida mediante el uso


diferente entre dos o más naciones de sus leyes, algunos países dan la ciudadanía
automáticamente al nacer, cuando uno de los padres es un connacional a través del jus
sanguinis, o cuando la persona es nacida en suelos nacionales a través del jus soli,
también es dada a las personas, que se casan con alguno de sus coterráneos, además
la ciudadanía de un país se puede adquirir a través de la naturalización.

Algunos países ven a la múltiple ciudadanía como indeseable por lo cual toman
medidas legales, para prevenirla; esto puede ser por ejemplo, la pérdida automática de
la nacionalidad cuando se adquiere otra voluntariamente, ejemplo: Japón y Singapur.
En otros casos existe también el castigo o penas criminales, para quienes ejercen doble
nacionalidad, como es el caso de Arabia Saudita que una persona que posea doble
nacionalidad, puede ser encarcelado si se le encuentra dos pasaportes, por el contrario
otros países pueden dejar a sus ciudadanos, tener las nacionalidades que posean, de
todos modos, puesto que cada país puede decidir, quienes son sus ciudadanos y
quienes no, basados en sus propias leyes, sin contemplar las leyes de otros países, es
posible para una persona el ser considerado ciudadano de más de un país, "aún si"
algunos o todos los países prohíben múltiple o doble nacionalidad.

En el caso de Venezuela, según el Artículo 34 de la Constitución de la República


Bolivariana de Venezuela: La Nacionalidad Venezolana no se pierde al optar o adquirir
otra nacionalidad.

En el caso de Bolivia, la actual Constitución Política del Estado señala en el


artículo 143.I (segundo párrafo) “. . . la nacionalidad boliviana tampoco se perderá por
adquirir una ciudadanía extranjera” y el mismo artículo 143.II señala: “las extranjeras o
90
los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana no serán obligados a renunciar a
su nacionalidad de origen”. De lo que se infiere el concepto de doble nacionalidad.

En algunos países pueden proveer acceso a la doble nacionalidad, como


"cortesía", pero no aceptan obligación alguna para hacerlo, bajo sus propios acuerdos
internacionales. El derecho de estos países para actuar de esta manera, está protegido
bajo la "Regla maestra de nacionalidad", la que se refiere a países que "reconocen"
múltiples ciudadanías.

Existe alrededor de 75 países que permiten la múltiple nacionalidad y de 74 que


No, y otros 35 países la dan o no, dependiendo de sus propias políticas, y 9 países,
junto a Palestina, que no son conocidas.

Se estima que existen alrededor de 26 millones de estadounidenses con doble


ciudadanía nacidos en otros países, y se estima unos 6 millones de estadounidenses
nacidos en ese país y que adoptaron otra ciudadanía. Ejemplo; Juan Hernández un
texano de Dallas, que sirvió en el gabinete del saliente presidente de México, Vicente
Fox. Otro caso es la designación de una boliviana en el equipo del Presidente de los
Estados Unidos de Norteamérica. 24

A continuación mostramos el cuadro ilustrativo referido a los países que permiten


y otros que prohíben la doble nacionalidad:

Sí y
PAIS Sí PAIS PAIS No
No
Sí y
Albania Sí Afganistán Andorra No
No
Sí y
Antigua y Barbuda Sí Argentina Armenia No
No
Macedonia Sí Arabia Saudí No
Sí y
Australia Sí Austria Angola No
No
Sí y
Australia Sí Bosnia Herzegovina Azerbaiyán No
No

24
El presidente de Estados Unidos, Barack Obama, propuso al catedrático Arturo Valenzuela, de la Universidad de Georgetown,
como nuevo secretario de Estado adjunto para América Latina, y a María Otero, boliviana de origen, para ocupar el cargo de
subsecretaria de Asuntos Globales. Además de ellos, según BBC Mundo, también fue propuesta la colombiana de origen Ignacia
Moreno como fiscal general adjunta de la División Ambiental y de Recursos Naturales del Departamento de Justicia. Las tres
personalidades designadas por el Mandatario estadounidense deberán ser ratificadas por el Senado. María Otero nació en La Paz y
desde 2000 preside y es directora general de ACCION Internacional, una organización pionera en microfinanzas, que opera en 25
países de África, América Latina, Asia y Estados Unidos. Esta representante según la Casa Blanca ―se ha convertido en una voz
líder en la microfinanciación sostenible‖ y ha hablado por todo el mundo sobre este asunto en defensa de la mujer y del alivio de la
pobreza. 14 de Mayo de 2009, 08:04.http://www.accion.org/
91
Sí y
Barbados Sí Alemania Bélgica No
No
Sí y
Bangladesh Sí Bolivia Bahréin No
No
Burkina Faso Sí Burundi No
Bulgaria Sí Bahamas No
Benín Sí Brunéi No
Brasil Sí Bután No
Sí y
Bielorrusia Sí Belize Botswana No
No
Sí y
Canadá Sí Chile Camerún No
No
Costa de Marfil Sí República del Congo No
Sí y
Chad ? Croacia Argelia No
No
Sí y
Colombia Sí Camboya Cuba No
No
Sí y
Costa Rica Sí Camboya
No
Cabo Verde Sí Comores ? Dinamarca No
Chipre Sí Djibouti No
Sí y
Dominica Sí Ecuador Emiratos Árabes Unidos No
No
Sí y
Eritrea Sí Egipto Estonia No
No
Finlandia Sí España Sí Etiopía No
Sí y Estados Federados de
Francia Sí Fiji No
No Micronesia
Sí y
Grenada Sí Ghana Gabón No
No
Estados Unidos Sí Georgia ? Islas Marshall No
No y
Grecia Sí Guatemala Gambia No

No y
Haití Guinea No

Guinea-Bissau No
Guinea Ecuatorial No

92
Sí y
Hungría Sí Honduras Guyana No
No
Sí y
Irlanda Sí Israel Indonesia No
No
No y
Filipinas Sí Islandia India No

Italia Sí Iraq No
Jamaica Sí Japón No
Jordania Sí Kenia No
Liechtenstein Sí Kirguistán No
Líbano Sí Kiribati No
República Sí y República Democrática
Sí República Checa No
Centroafricana No del Congo
República Sí y
Reino Unido Sí Tanzania No
Dominicana No
San Vicente y República Islámica No y

Granadinas de Irán Sí
Serbia y No y
Sí Samoa Islas Salomón No
Montenegro Sí
Sí y Santa Sede (El
Suiza Sí Sudáfrica ?
No Vaticano)
Kuwait No
Kazakhstan No
No y
Santa Lucía Sí Sri Lanka Laos No

No y
Lituania Lesotho No

No y
Luxemburgo Libia No

No y
Malí Sí Letonia Liberia No

Sí y
Marruecos Mónaco No
No
No y
Rusia Sí Moldavia

No y
Malta Sí Madagascar

93
No y
Mauricio Sí Mauritania Malawi No

Sí y
Maldivas Sí Mongolia Myanmar No
No
Sí y
México Malasia No
No
No y
Namibia Níger No

No

No y
Nicaragua Mozambique

No y
Países Bajos Nauru No

No y
Nueva Zelanda Sí Noruega Nepal No

No y
Perú Sí Panamá Omán No

Pakistán Sí Papúa Nueva Guinea No
Sí y
Polonia Sí Nigeria
No
Portugal Sí Palestina ? Palau No
Sí y
Rumanía Sí Paraguay Qatar No
No
Ruanda No
No y
Suecia Sí Seychelles Sudán No

No y
Eslovaquia Sí Eslovenia Singapur No

San Cristóbal y No y
Sí Corea del Norte Corea del Sur No
Nieves Sí
Senegal Sí San Marino ? Sierra Leona No
El Salvador Sí Somalia ? Santo Tomé y Príncipe No
República Árabe
Sí Surinam ? Suazilandia No
Siria
No y
Tajikistan ? Tailandia Timor Oriental ?

94
Taiwán (República Sí y
Turquía Sí Ucrania No
de China) No
Togo Sí Turkmenistán No
No y
Tuvalu Sí Tonga Uganda No

Sí Y
Túnez Sí Trinidad y Tobago Uzbekistán No
No
Venezuela Sí
Vanuatu No
No y
Vietnam Yemen No

Uruguay Sí Zambia No
Zimbabue No

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%BAltiple_nacionalidad"

Además, otro ejemplo es aquel sobre la controversia de tener dos nacionalidades


como la de Alberto Fujimori, que llegó a ser Presidente de Perú teniendo otra
nacionalidad, la japonesa, que ocultó muy bien durante su polémico gobierno puesto
que se dudaba si era peruano de nacimiento o no, al tiempo que la Constitución
peruana vigente exigía dicha condición para ser elegido Presidente; y en Japón no se
reconoce la doble nacionalidad. Fujimori utilizó la doble nacionalidad al estar prófugo de
la justicia peruana exiliándose en Japón, país que se negó repetidas veces a extraditar
al ex Presidente peruano al considerarlo un "nacional". Ahora de vuelta en Perú por ser
extraditado desde Chile, donde fue capturado por la policía, cuando estaba de paseo y
actualmente ha sido juzgado por la Justicia del Perú condenándolo a sufrir una pena de
presidio de 25 años por delitos contra los derechos humanos. 25

25
El ex dictador ha sido condenado por dos secuestros y dos matanzas particularmente crueles de las muchas que se perpetraron
durante su régimen, pero no por el delito más grave que cometió: haber destruido mediante un acto de fuerza militar el 5 de abril de
1992 la democracia, gracias a la cual dos años antes había sido elegido en comicios legítimos para ocupar la Presidencia del Perú.
Los dos secuestros -del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer- coincidieron con el golpe de Estado. La primera
de las matanzas se había realizado unos meses antes, en noviembre de 1991, en un barrio del centro de Lima -Barrios Altos-,
donde un escuadrón de la muerte conocido como el Grupo Colina, integrado por militares y formado con anuencia de Fujimori,
asesinó a 15 personas, entre ellas un niño de ocho años, que celebraban una fiesta en un vecindario con el pretexto -falso- de que
eran senderistas y se proponían recolectar fondos para el movimiento terrorista de Sendero Luminoso. Uno de los factores que
desencadenaron el putsch fue, por lo tanto, garantizar la impunidad para los delitos que ya venía cometiendo el nuevo Gobierno, no
sólo contra los derechos humanos, también económicos, pues ya había comenzado el saqueo de los haberes públicos, algo que, en
los años siguientes, alcanzaría un ritmo paroxístico bajo la batuta del brazo derecho del presidente y experto en latrocinios
Vladimiro Montesinos. La otra matanza tuvo lugar en julio de 1992. Los pistoleros del Grupo Colina invadieron de noche la
Universidad de La Cantuta, que estaba intervenida y cercada por una fuerza militar, y secuestraron a nueve estudiantes y un
profesor a quienes asesinaron en un descampado vecino de un tiro en la nuca. Allí los enterraron y, tiempo después, cuando el
periodismo independiente, pese a las maniobras de encubrimiento del régimen, descubrió las huellas del crimen, los desenterraron,
quemaron y volvieron a enterrar los huesos en otro lugar. El escándalo internacional que estalló cuando esta macabra historia se
hizo pública y se conocieron las sangrientas entrañas del sistema, fue uno de los episodios que más melló la imagen de la dictadura
ante el pueblo peruano, parte del cual hasta entonces la apoyaba en la errónea creencia de que un gobierno autoritario podía ser
más eficaz que la democracia para combatir a los terroristas de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru.
En verdad, no fueron los escuadrones de la muerte de la dictadura los que derrotaron a Abimael Guzmán y los senderistas, sino un
hecho que marcó un cambio cualitativo en la lucha antisubversiva: la captura de su líder y casi todo el Comité Central de Sendero
Luminoso, gracias al rastreo científico que hizo de ellos un pequeño grupo de policías que estaba enfrentado con Vladimiro
95
9 LA DOBLE NACIONALIDAD

La doble nacionalidad emerge del conflicto positivo entre dos legislaciones, una
de las cuales adopta el ius sanguinis y la otra el ius solis. Las causas de adquisición de
la doble nacionalidad son principalmente las siguientes:

a. Adquisición originaria; este es el caso de cuando una persona nace en el


territorio de un Estado que se rija por el ius solis y uno o ambos padres son
nacionales de un Estado distinto que se rija por el ius sanguinis. En este caso la
doble nacionalidad depende de un hecho fortuito de haber nacido en un
territorio determinado donde rige el Ius soli y de nacer de progenitores de
nacionalidades que se rigen por el ius sanguinis. Por ejemplo, si un niño naciera
en territorio boliviano, donde se rige por el principio del ius solis y sus padres
fuesen argentinos, quienes conforme a su legislación constitucional se rigen por
el ius sanguinis; por el solo hecho de domiciliarse luego en Perú tendría el
menor la doble nacionalidad, la peruana y la boliviana.

Montesinos y el servicio de inteligencia del régimen. El juicio a Fujimori duró cerca de 17 meses, fue televisado, asistieron a él
periodistas y observadores internacionales y el acusado gozó de todas las garantías del derecho de defensa. El Tribunal de tres
miembros, presidido por un prestigioso penalista, magistrado y profesor universitario, el doctor César San Martín, cuya conducta a
todo lo largo del proceso fue de una serenidad y corrección que le reconocen tirios y troyanos, ha emitido una sentencia que
debería publicarse y enseñarse en las escuelas de toda América Latina (resumida, porque tiene cerca de 700 páginas) para que las
nuevas generaciones conozcan, a través de hechos concretos y personas identificadas, la tragedia que significa para un país, en
sufrimiento humano, inseguridad pública, delincuencia, distorsión de valores, mentiras, desprecio de los más elementales derechos
de que un ciudadano debería gozar en una sociedad moderna y en corrupción y degradación de las instituciones, una dictadura
como la que padeció el Perú entre 1992 y el año 2000, cuando Fujimori, fracasado su intento de hacerse reelegir en unos comicios
fraudulentos, huyó al Japón y renunció a la Presidencia mediante un fax. Mientras existan las fronteras, las Fuerzas Armadas son
una necesidad perentoria para los países, y, por lo mismo que la sociedad les confía, al mismo tiempo que la responsabilidad de
velar por su seguridad, las armas que le permitan cumplir con su misión, es indispensable que aquella institución funcione dentro de
la más estricta legalidad y sea un baluarte de la sociedad civil, no su enemiga. Fujimori hizo un daño incalculable a las Fuerzas
Armadas imponiéndoles como verdadero mentor a Vladimiro Montesinos, un capitán al que el Ejército peruano había expulsado y
condenado como traidor a su patria y a su uniforme, y que, desde entonces, mediante manipulaciones y chantajes, abusaría de
manera ignominiosa del poder que se le confirió. Montesinos fue postergando a los oficiales probos y capaces, obligándolos a veces
a pedir su baja, en tanto que ascendía y colocaba en los puestos claves a sus cómplices y a colaboradores serviles, que ampararon
sus desafueros -un vasto abanico de horrores que iban desde tráfico de armas hasta operaciones de narcotráfico- y se beneficiaron
con ellos. Uno de los aspectos más aleccionadores de la sentencia es la demostración inapelable de que, contrariamente a la
pretensión de los fujimoristas de exonerar al ex dictador con el argumento de que Montesinos era quien delinquía y, aquél, un
cándido que no se enteraba de nada de lo que pasaba bajo sus narices, había una absoluta simbiosis del dictador y su asesor, la
que existe entre una persona y su sombra o entre el muñeco y el ventrílocuo que lo hace hablar. Ambos se repartían un trabajo en
el que, por una parte, los hombres del poder se enriquecían a manos llenas, eliminaban adversarios, compraban y amedrentaban
jueces, copaban cargos públicos, y de otra, mediante el soborno o el chantaje, controlaban los medios para manipular a la opinión
pública con campañas televisivas ad-hoc y hundir en el desprestigio a sus críticos valiéndose de los plumarios de una prensa
amarilla que financiaban o de conductoras de reality shows. Sólo en un medio ambiente semejante, de desplome total de la
legalidad y la decencia política, de imperio del úcase y la prepotencia, se entiende que prosperara el Grupo Colina y que en un par
de años asesinara, en nueve operaciones perfectamente planeadas y ejecutadas, a unas 50 personas. Quienes integraron sus fila s
sabían que lo que hacían estaba ordenado y amparado por la más alta autoridad y, por eso, recibieron el amparo logístico necesario
de la institución militar y el encubrimiento político y judicial debido -incluida una ley de amnistía- cuando sus negras hazañas fueron
descubiertas y denunciadas. Lo que no sabían es que la dictadura caería -siempre caen-, la democracia rebrotaría de sus cenizas y
-por primera vez en la historia del Perú- un ex dictador y sus principales cómplices serían llevados al banquillo de los acusados. Los
peruanos que vivimos en el extranjero solemos ver aparecer a nuestro país en los diarios, radios y cadenas de televisión de los
lugares donde estamos, porque en el Perú ha habido un golpe de Estado, un atentado terrorista, un terremoto o quintillizos, es
decir, siempre alguna catástrofe o anomalía, política o social. Qué extraño y qué hermoso lo que nos ha ocurrido en estos últimos
días, advertir que el Perú del que habla la prensa y las personas en la calle con respeto y admiración es una civilizada nación que
enfrenta su pasado con dignidad y coraje y donde un tribunal civil juzga y sanciona los crímenes de un dictador. Un ejemplo para
América Latina, sí. Y para el mundo entero. © Mario Vargas Llosa, 2009 . © Derechos mundiales de prensa en todas las lenguas
reservados a Ediciones EL PAÍS, SL, 2009.
96
b. Adquisición derivativa, es aquella que se origina en un acto distinto al del
nacimiento. Como pueden ser el matrimonio, la naturalización, etc. En estos
casos la doble nacionalidad depende de un hecho voluntario que persigue
vincular a quien lo exprese, por ejemplo, el súbdito alemán por la Lex Delbruck
puede adquirir una segunda nacionalidad sin necesidad de renunciar a la
alemana y con permiso del Estado alemán, podría optar por la nacionalidad
boliviana que no exige renuncia de la nacionalidad de origen.
c. Asimismo, el venezolano que contraiga matrimonio con una mexicana y que
luego decidan residir en México sobre la base de las legislaciones
constitucionales venezolana: que dice ―Son venezolanos y venezolanas por
naturalización: los extranjeros y extranjeras que contraigan matrimonio con
venezolano o venezolana desde que declaren su voluntad de serlo,
transcurridos por lo menos cinco años a partir de la fecha del matrimonio‖ y
mexicana: ―son mexicanos por naturalización la mujer o el varón extranjeros
que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o
establezcan su domicilio dentro del territorio nacional‖; ambos podrían obtener
la doble nacionalidad Venezolana–Mexicana.

d. Por convenio, otra forma de adquirir la doble nacionalidad es por motivo de un


convenio entre dos o más Estados; este puede ser del tipo general como los
convenios de Doble nacionalidad que tiene España con Chile, Perú, Paraguay,
Guatemala, Bolivia, Nicaragua, Ecuador, Costa Rica, Honduras, Argentina y
Colombia o del tipo fronterizo como lo permite la Constitución Política
Colombiana para los indígenas de territorio fronterizo. La antigua Constitución
Política del Estado reformada en 2004, en Bolivia, disponía en el artículo 37.I
que ―los españoles y latinoamericanos que adquieran la nacionalidad boliviana
sin hacer renuncia a la de su origen, cuando existan a título de reciprocidad,
convenios de nacionalidad plural con los gobiernos respectivos . . .‖ De lo que
se infiere que si a título de reciprocidad existen convenios con los españoles y
los latinoamericanos, los bolivianos podían adoptar la nacionalidad que
extranjera sin hacer renuncia a la de su origen; concepto y posibilidad que ha
sido abrogada en la actual Constitución Política del Estado en Bolivia a partir
del 9 de febrero de 2009.

97
10 LA MULTINACIONALIDAD

Debido a la creciente migración, cambios políticos, económicos y sociales que


atraviesa la humanidad ha surgido hoy en día la posibilidad que sobre un solo individuo
concurran más de dos nacionalidades, sobrepasando a la doble nacionalidad que
existía y surgiendo así la multinacionalidad.

Esta se da cuando sobre una persona por efecto de las leyes de diferentes
países exista la posibilidad de que concurran sobre el más de dos vínculos jurídicos con
Estados distintos, por ejemplo; un diplomático peruano contrae matrimonio con una
diplomática brasileña; y tienen un hijo en territorio mexicano; este niño podría tener 3
nacionalidades: la peruana, la brasileña y la mexicana. Luego si ese niño quedase
huérfano y fuese adoptado por una ecuatoriana obtendría una cuarta nacionalidad: la
ecuatoriana. Posteriormente, si ya mayor de edad contrajese matrimonio con una
venezolana por ese hecho conseguiría su quinta nacionalidad la venezolana. Si
enviudase mantendría la nacionalidad venezolana y no la perdería si decidiese
nacionalizarse colombiano. Bueno hasta allí ya lleva seis nacionalidades; pero si se
volviera a casar esta vez con una boliviana tendría su séptima nacionalidad: la
boliviana. Y esto hubiera sido aún más complicado si antes de casarse con la boliviana
hubiese optado a la doble nacionalidad española. En este caso aplicamos el mismo
criterio para la doble nacionalidad respecto a nuestra legislación constitucional se
refiere.

11 LA SUPRANACIONALIDAD

La supranacionalidad es el fenómeno que se da sobre un grupo de personas de


diferentes Estados que ligados por cánones comunes se encuentran unidos. Por el
contrario no se da en una sola persona, como ocurre en la multinacionalidad o en la
doble nacionalidad, así veamos por ejemplo; el caso del Commonwealth o del pueblo
Judío.

De la misma manera, se da en la Unión Europea, cuando se habla de la


nacionalidad europea, en la Comunidad Andina y en América Latina se piensa en una
nacionalidad andina y una latinoamericana, respectivamente o cuando se habla del
pueblo judío; creándose o reconociéndose una nacionalidad sobre una pluralidad de

98
nacionalidades afines, ligadas por lazos políticos, históricos, culturales, económicos,
sociales, religiosos, y otros.

12 CONFLICTOS SOBRE LA NACIONALIDAD

En caso que un individuo goce la nacionalidad múltiple, trae consigo diversos


tipos de conflictos, pues impone al mismo una serie de obligaciones hasta a veces
imposibles de ser cumplidas de forma simultánea, por ejemplo; el servicio militar exigido
en tiempo de paz por dos Estados diferentes o aun en tiempo de guerra por dos
Estados enemigos.

El certificado de nacimiento, que acredita la afiliación y el lugar de nacimiento de


la persona.

a. Que sus padres, o al menos uno de ellos gocen de la nacionalidad


boliviana.

b. Que si ambos padres son extranjeros, acrediten que al momento de


nacimiento están domiciliados en Bolivia, circunstancia que desmiente que
no son transeúntes y que no son funcionarios al servicio de su gobierno.

c. Que si sus padres son extranjeros, están en tránsito o al servicio de su


gobierno al momento del nacimiento, acredite que ha ejercido el derecho a
la adopción.

Un ejemplo, sobre los derechos de una persona nacida en México, cuya madre
fue inscrita y bautizada en México y al llegar a Cuba, de niña, la volvieron a inscribir,
como cubana, y como hija natural de su madre, perdió el apellido paterno, muriendo la
madre en 1985, por lo que requiere ahora obtener esa nacionalidad. En este caso la
prueba de la nacionalidad está basada en el Acta de Nacimiento y su Fe de Bautismo
de la madre, aun cuando tenga diferente apellido, ya que si bien se repite el nombre de
la madre y la nacionalidad de esta, el segundo apellido pasó a ser el primero, además el
nombre es el mismo, la fecha de nacimiento es similar y tiene 3 hermanas en la misma
condición en ambos países. Siendo el documento válido el primero, siendo el segundo
registro nulo. El documento que debe presentarse es el de México y, en su caso,
deberá solicitarse la anulación del segundo documento en caso de que se requiera. Se
anula ante la propia oficina en donde se tramitó el segundo documento.

99
La situación o el estatus de una persona que goza de múltiples nacionalidades
es incierta y complicada, debido a que no se conoce con exactitud que ordenamiento
legal se le va aplicar; respecto si debe ser tratado como nacional o extranjero, elemento
determinante en cuanto a señalar derechos y obligaciones y el estado y capacidad
jurídica. Desde el punto de vista social, también se pone riesgo al súbdito mixto, entre
los Estados interesados, cuyas pretensiones son contradictorias, principalmente en
materia de protección diplomática, siendo así una causa de perturbaciones en las
relaciones internacionales (Maury 1949:69), o el caso de prestar en un Estado el
servicio militar y en el otro ser omiso.

La solución a los conflictos sobre nacionalidad en general es un problema aun no


resuelto en su totalidad, debido a su complejidad y por presentarse cada vez más en un
mundo cosmopolita, integrado y globalizado; en este sentido se han propuesto las
siguientes vías de solución.

100
CAPITULO V

NATURALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA
NACIONALIDAD.

1 CONCEPTOS GENERALES

Se entiende por naturalización a la concesión de nacionalidad al extranjero que


la solicita. La Torre dice: ―Es el hecho de adquirir una nueva nacionalidad posterior a la
originaria, en sustitución de ella‖; suele llamarse nacionalidad jurídica o nacional
derivada.

Ciro Félix Trigo propone dos definiciones

“Es la perspectiva de la persona como cambio voluntario de nacionalidad y en la


del Estado como un acto soberano por el que se concede o niega la calidad de nacional
al extranjero que la solicita previo cumplimiento de los requisitos respectivos”.

2 DIFERENCIAS ENTRE LAS DIVERSAS MODALIDADES


ADQUISITIVAS

2.1 Nacionalidad de origen mayor

Por la que una persona establece un vínculo con un estado en el momento de su


nacimiento, según sea el iussolius, sanguini o mixto. Y la naturalización o nacionalidad
adquirida ya definida

a. La de origen se tiene por efecto de la Ley o de un hecho jurídico como el


nacimiento, la adquirida por un acto jurídico.
b. La de origen responde a sistemas jurídicos en el momento del nacimiento, la
adquirida a situaciones posteriores al nacimiento de la persona.
c. La de origen se obtiene ipso ipso e ipso iure, la adquirida precisa de la
voluntad expresa, el cumplimiento de determinados requisitos, un trámite
específico y la resolución de autoridad competente.

101
3 CLASES DE NATURALIZACIÓN

Según Nivoyet existen dos clases:

a. Naturalización directa; producto de un acto voluntario recíproco (Estado y


persona) no puede ser exigida por la persona ni impuesta por el Estado.
b. Naturalización indirecta a título de vecindad; Es producto de un hecho
jurídico por estar domiciliado en algún lugar del territorio por un lapso de tiempo
pre-establecido, exigen cumplir los trámites necesarios.

Guzmán Latorre y otros clasifican en:

a. Individual; Acto jurídico por el que una persona extranjera solicita a un Estado
que le otorgue nacionalidad de acuerdo a condiciones prescritas, existen tres
clases:
b. Individual voluntaria, como derecho de toda persona natural que se da a
través de la manifestación de la voluntad de un individuo. Se caracteriza por ser:
1. Un beneficio que otorga el Estado a través del poder Público.
2. Una facultad del Estado para concederla o no.
3. Una manifestación de la libre voluntad del solicitante.

3.1 Los requisitos que el Estado exige son:

1. Capacidad del solicitante


2. Residencia en el territorio del Estado cuya nacionalidad desea adquirir.
3. Renuncia a la nacionalidad anterior
c. Naturalización individual semivoluntaria; Se produce cuando una persona
realiza un Acto Jurídico pero cuyo objeto no es el de cambio de nacionalidad,
ejemplo: adopción, matrimonio
d. Naturalización individual forzosa; El Estado impone su nacionalidad por
motivos políticos y a la sola entrada del extranjero en el territorio. Viola la
autonomía de la voluntad.
e. Naturalización colectiva; Se presenta por cambios en la soberanía territorial y
afecta a los nacionales cuyo territorio a sufrido cambio de nacionalidad pero no a
los extranjeros residentes en el. Existen tres clases.
1. Anexión total;Cuando un Estado absorbe a otro en forma íntegra.

102
2. Anexión parcial; Cuando un Estado incorpora una parte del territorio de
otro Estado. Las personas escogen la nacionalidad a la que quieren
pertenecer.
3. Independencia;Se presenta con el nacimiento de un Estado. Las personas
pueden escoger, tener la nueva o seguir con la antigua. Se acepta también la
naturalización colectiva.

3.2 Efectos de la Naturalización

Efecto fundamental es asimilar a la persona naturalizada a los súbditos


nacionales en derechos y obligaciones.

3.2.1 Los efectos pueden analizarse desde dos puntos de vista:


a. Efectos respecto del Estado cuya nacionalidad se abandona y niega,
rompiendo el vínculo que unía a los individuos con el Estado
extinguiéndose obligaciones y derechos comunes a ambos.
b. Efectos respecto del Estado cuya nacionalidad se adquiere, la persona
tiene la misma situación jurídica que los nacionales de origen, tanto en
derecho público como privado, no tiene carácter retroactivo y sólo rige el
futuro.
c. En el caso de naturalización colectiva optativa el efecto es retroactivo
porque esta tiene la calidad de nacionalidad originaria. La naturalización
es individual los efectos no alcanzan a familiares.

La naturalización colectiva tiene también los siguientes efectos de acuerdo con


los sistemas por los que el Estado atribuye nacionalidad: a los de origen a domiciliados
en el territorio anexado.

Primer sistema - Domicilio

Todas las personas domiciliadas en el territorio anexado o independizado


adquieren nacionalidad.

Quedan excluidos extranjeros y transeúntes.

Segundo sistema - Origen

Adquieren la nacionalidad solo las personas originarias estén o no domiciliadas


en el territorio anexado. (Es el más aceptado).

Tercer sistema - Mixto

Domicilio u origen.- Utiliza los dos sistemas antes mencionados.

103
Cuarto sistema - Domicilio y Origen

Para tomar la nueva nacionalidad el individuo debe estar domiciliado en el


territorio y ser originario.

Quinto sistema - Domicilio y Origen

Según la organización política del Estado que sufre la pérdida del territorio.

a. Estado unitario el sistema de domicilio.


b. Estado federal sistema de origen.

4 PRUEBA DE LA NACIONALIDAD

a. A nivel interno; acta de nacimiento, cédula de identificación personal, la libreta


del servicio nacional, carta de naturalizac8ión, certificado de nacionalidad. Se
puede pedir prueba de nacionalidad al extranjero, debiendo presentarla ante
la Secretaría de Relaciones Exteriores.

b. A nivel internacional: con el pasaporte correspondiente, en caso de pérdida en


país, extranjero las legislaciones diplomáticas o consulares podrán empezar
reposición, previa consulta a la secretaría de Relaciones Exteriores.

5 NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICA

5.1 Conceptos y teorías

5.1.1 Doctrina clásica

a. Sostiene una similitud en cuanto a derechos y obligaciones entre personas


físicas y morales, porque la moral contrata, compra-vende, exige
derechos, por lo tanto tiene derecho a gozar de una nacionalidad.
b. La persona física aporta a un Estado, al Estado que le otorga
nacionalidad, la persona moral también beneficia a la colectividad con
oportunidades en el desarrollo económico del país.

104
c. La sociedad nace bajo las leyes de un Estado y en ellas vive, el hecho de
esta sumisión como ente jurídico es suficiente requisito para una
protección una identificación y una nacionalidad.

5.1.2 Doctrina Moderna

Algunos autores insisten en que es imposible que una sociedad emanada de un


contrato privado pueda tener relación de tipo político con el Estado, en las mismas
condiciones que una persona física por lo tanto no puede tener nacionalidad.

Eduardo Triqueros apoya esta corriente y sostiene que: ―El pueblo del Estado es
un grupo cuyos fines realiza el Estado es algo real y sería un equivoco identificar el
concepto de persona con el concepto real de hombre para aplicar el concepto de
nacionalidad”.

Batifol sostiene que: ―La nacionalidad es la pertenencia jurídica de una persona a


un Estado”.

5.2 Criterios o sistemas de personas jurídicas

Según la nacionalidad y según su concepto que: ―Es el vínculo jurídico político


que se establece entre la persona y el Estado es esta, quien determina e impone el
cumplimiento de ciertos requisitos para este vínculo de pertenencia”. Estos requisitos se
conocen con el nombre de criterios o sistemas para otorgar nacionalidad a personas
jurídicas.

a. Sistema de la constitución; Establece que el ente moral tendrá la


nacionalidad del Estado conforme a cuyas leyes se constituye.

b. Sistema del lugar de la constitución;Determina la nacionalidad de las


personas jurídicas por el territorio del país donde se constituye y no da la ley
como en el anterior.

c. Criterio del domicilio social: Para Nivoyet la sociedad tiene la nacionalidad del
país donde se ha constituido y en el cual se encuentra la administración de
las mismas.

d. Combinación de sistemas de constitución y domicilio; El criterio de


constitución es buena en la técnica y malo en la práctica y el de domicilio es
buena en la práctica e insuficiente en lo jurídico y combinados salvan estas
objeciones.

105
e. Sistema de la voluntad de los fundadores; Concede a los socios la
prerrogativa de atribuirle a la sociedad, la nacionalidad que le corresponda.

f. Sistema de la nacionalidad de los fundadores; Tomando en cuenta las que


tengas sus fundadores o primeros suscriptores.

g. Sistema de la nacionalidad de los socios; Pueden ser de diversa nacionalidad


y se establece como nacionalidad de la sociedad según la nacionalidad de la
mayoría.

h. Sistema del lugar de explotación o del principal establecimiento; Para esto es


necesario que la sociedad tenga la nacionalidad del país donde tiene lugar la
explotación.

i. Sistema de la autoridad; La personalidad jurídica se la otorga por un acto


administrativo de autorización del Estado que otorga la nacionalidad.

j. Sistema del lugar de emisión; Fija la nacionalidad del país donde las
acciones han sido emitidas o el capital social ha sido constituido, solo se
aplica a las sociedades anónimas.

k. Criterio de control; Pretende que la nacionalidad se fije investigando la


nacionalidad de las personas físicas que manejan la sociedad.

5.3 Nacionalidad del capital

Se aplica lo dicho a las naves y embarcaciones, es decir es la nacionalidad de


quien la posee.

5.4 Nacionalidad en los Convenios Internacionales

En los tratados de Lima de 1877, se adopta el principio de nacionalidad.

En el tratado de Montevideo se reafirma el principio del domicilio.

El Código Bustamante en sus artículos del 9 al 15 regula la nacionalidad y


naturalización de las personas.

La Convención de la Haya regula las obligaciones militares en caso de doble


nacionalidad y sobre los apatridas.

106
CAPITULO VI

CONFLICTO DE LEYES

1 CONCEPTO

El conflicto de leyes supone siempre una relación jurídica cualquiera, en que


exista un elemento extraño a la soberanía local, motivo por el cual surge la posibilidad
de aplicar más de una legislación. Existe conflicto de leyes, cuando una misma
situación jurídica está relacionada con dos o más legislaciones entre las cuales es
necesario escoger la que debe ser aplicada. 26

Por consiguiente, para que el conflicto se produzca deben concurrir dos


requisitos:

- Una relación jurídica cualquiera (contrato, apertura de sucesión, testamento,


matrimonio, un derecho real, etc.); y
- Uno o varios elementos extraños a la soberanía local, que hagan posible la
aplicación de leyes diferentes (nacionalidad, domicilio, situación de los
bienes, lugar de celebración del contrato, etc.).

2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Los problemas propios del DIPr empezaron a plantearse, naturalmente, en el


momento mismo en que se entablaron relaciones entre individuos pertenecientes a
Estados o territorios diversos.

A pesar de ello, los pueblos de la antigüedad no conocieron el DIPr, ni como


ciencia para resolver los conflictos legislativos, ni como normas para regular la
condición jurídica de los extranjeros. El extranjero no gozaba de ningún derecho y era
considerado como enemigo, pero el paulatino desarrollo de los pueblos hizo posible un
mayor y mejor conocimiento de las comunidades vecinas. Indudablemente, las
necesidades del comercio fueron las que destruyeron muchos de los antiguos prejuicios

26
DUNCKER BIGGS, Federico; A Digest Of The Law Og England Whit Reference To The Conflict Of Law, London 1896, p. 11.
107
localistas e hicieron nacer instituciones como la ―hospitalidad‖, por ejemplo, destinadas
a facilitar las relaciones con los extranjeros. 27

2.1 Derecho romano

Cuando Roma sumió bajo su dominación a los pueblos vecinos se planteó,


dado que las relaciones privadas son naturales y necesarias en el interior de una
misma dominación política, el problema de determinar cuál debía ser la ley aplicable a
los peregrinos, esto es, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las
provincias del imperio.

Como el ―ius civile‖ era privativo de los ciudadanos romanos y, al mismo tiempo,
repugnaba a éstos la idea de aceptar la aplicación de leyes extranjeras el orgullo
político y jurídico de Roma no podía consentir la admisión de normas emanadas de
ajena soberanía, fue necesario elaborar un derecho común a todos los hombres, un
derecho material especial de relaciones entre ciudadanos y peregrinos: el ―ius gentium‖.

Se llegó a una solución nueva al problema de las relaciones entre individuos


sometidos a leyes diferentes: la de una ley particular para los "casos mixtos". Pero
como el ius gentium no constituía un sistema completo, sino que respondía
fundamentalmente a las necesidades derivadas de las relaciones de comercio, los
juristas romanos se vieron en la obligación de reconocer las leyes peregrinas.

El año 242 a. C. fue creado el pretor peregrino, encargado de aplicar aquellas


leyes, especialmente en materia de relaciones de familia. Batiffol cree encontrar en ese
hecho la primera traza positiva de un sistema nuevo: la aplicación por un mismo juez de
leyes diferentes, según el origen de las partes. De esta manera, el juez romano, al
determinar cuál era el Derecho aplicable atendiendo al origen de las partes, resolvía un
verdadero conflicto de leyes. 28

Sin embargo, la unidad política del Imperio trajo consigo, en forma progresiva, la
unidad legislativa y, por consiguiente, la implantación de un Derecho territorial. La
igualdad civil de romanos y peregrinos, que data de la lex Julia, se aplicó más tarde a
todo el Imperio, a virtud de la dictación de la Constitución de Caracalla, Constitución
que derribó las bases mismas de la diferenciación legislativa, pues hizo destinatarios
del ius civile a todos los habitantes del Imperio. Esta evolución trajo como lógica
consecuencia la supresión paulatina de todo problema de conflicto de leyes.

27
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de DIPr, Editorial Jurídicas de Chile, Chile, 1989, pp. 213-214.

28
BATIFFOL, Henry et LAGARDE, Paul; Derecho Internacional Privado, 7ma Edición, Tomo II, Librería General de Derecho y
Jurispridencia, P. 10.
108
2.2 Edad media

La fundación de los reinos bárbaros después de las invasiones no modificó el sis-


tema, pues francos, galorromanos, hispa-norromanos, italianos, continuaron viviendo
bajo sus propias leyes. Los reyes visigodos y burgundios redactaron simultáneamente
códigos de leyes romanas para sus subditos galorromanos, hispano-rromanos, etc., y
códigos de leyes nacionales para sus subditos visigodos o burgundios.

Estas personas eran, pues, capaces o incapaces, contrataban, transmitían por


testamento o sucesión intestada o eran castigados en conformidad a su ley nacional,
más exactamente en conformidad a la ley romana, visigoda, burguadia, de su origen. 29

Este fenómeno de la coexistencia en un mismo territorio de varios sistemas le-


gislativos aplicables a diferentes categorías de ciudadanos es propio del sistema
llamado de la personalidad de las leyes; la ley aplicable en cada caso depende de la
persona interesada. Se le encuentra, entonces, como consecuencia de una conquista,
cuando viven en un mismo territorio diversos pueblos de orígenes, costumbres o
desarrollo tan diferentes, que la unidad legislativa es impracticable o políticamente
imposible.

Sin embargo, tal estado de cosas, complicado por los cambios de residencia y
por los matrimonios, tenía que producir una confusión jurídica. A menudo no se sabía
qué legislación aplicar. El principio de la personalidad del Derecho fue provocando
graves dificultades en su aplicación. 30

2.3 Epoca feudal y la territorialidad de las leyes

En la segunda mitad de la Edad Media surge el feudalismo, sistema político y so-


cial que conoció, en materia de conflictos de leyes, un sistema jurídico exactamente
opuesto al de la personalidad del Derecho: el Sistema de la Territorialidad de las
leyes.

Para el feudalismo, el elemento predominante es la tierra, quedando el hombre


relegado a un papel secundario. El hecho de pertenecer a una cierta comunidad o
asociación local es determinante para establecer la ley aplicable. "El Derecho
adquiere un carácter localista y excluyente". 31

29
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídicas de Chile, Chile, 1989, pp. 216-217.
30
GUZMAN Latorre, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídicas de Chile, Chile, 1989, pp. 216.
31
RAMIREZ Necochea, Ramiro; Al Infraccion De La Ley Extranjera Frente Al Tribunal De Casación, Em RDJ, Tomo LXIV,
Revista No 4, p 113.
109
El señor feudal dicta la ley que impera dentro de los límites de su territorio: ésa
es la única ley válida y su aplicación excluye la de cualquiera otra extraña.

3 ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

La norma de conflicto, presenta una estructura bimembre. ―El supuesto de hecho


que describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia
jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable‖.
Tal elección se halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia jurídica. El
derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción boliviana, el
cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de
fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden
público de un país (reserva de orden público), por otro. 32

3.1 Función de la norma de conflicto

El fin del DIPr, es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales, se persigue la solución jusprivatista, material y de fondo, del caso.
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en una proyección de una
solución indirecta mediante la elección de un derecho elegido para dar la solución de
fondo, sustancial.33

3.2 Funcionamiento de la norma de conflicto

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la


norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto
alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma.

Empero, a veces el legislador sólo le proporciona al juez una orientación general,


porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad
indeterminada del legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para
concretar aquella orientación general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de
los casos.

32
BOGGIOANO; Curso De Derecho Privado Internacional Privado, 1993, Derecho de las Relaciones Internacionales. 1ra. Ed.
Impreso Buenos Aires-Argentina, pp 177.
33
BOGGIOANO; Curso De Derecho Privado Internacional Privado, 1993, Derecho de las Relaciones Internacionales. 1ra. Ed.
Impreso Buenos Aires-Argentina, pp 178.
110
Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma
completa.

4 DE LA EXPRESIÓN CONFLICTO DE LEYES

La expresión conflicto de leyes, unánimemente admitida hoy en día, no debe


interpretarse literalmente, porque es inexacta. En efecto, Niboyet hizo notar que,
emanando cada una de las legislaciones de una autoridad soberana, es imposible que
surja un conflicto entre ellas. No pueden imponerse ni la ley nacional fuera del territorio
para el cual ha sido dictada, ni la ley extranjera en el territorio nacional.

Es imposible, en consecuencia, que exista conflicto de leyes. En efecto, para que


una ley extranjera se aplique en un determinado país, es necesario que la voluntad
soberana de este país así lo decida. Sería más exacto, por lo tanto, hablar de "imperio
de las leyes en el espacio" más que de conflicto de leyes. Sin embargo, la terminología
actual está bastante arraigada, de modo que sería muy difícil modificarla.

Según Niboyet, "el estudio de los conflictos de leyes se considera, y con razón,
como uno de los más difíciles del Derecho"; Guy Coquílle dijo en el siglo XVI que él
constituía un "laberinto sin hilo" y también un "alambique de los cerebros; Theller, por
su parte, decía que los conflictos de leyes constituían "la ciencia de las malezas"; y el
Presidente del Parlamento de Borgoña, Bouhier, decía "que el espíritu más sutil y más
ágil corre peligro de equivocarse al estudiar estos problemas".34

5 TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

Con el objeto de conciliar los dos principios opuestos, el de la personalidad de


las leyes establecida por los barbaros, y el de la territorialidad de las mismas, aplicado
en forma exagerada por el feudalismo medieval, nació la llamada "Teoría de los
Estatutos".

34
J.P. NIBOYET; Principios de Derecho Internacional, Selección de la 2da. Edición Francesa del Manual de Pillet y J.P: Niboyet
traducida y Adicionada con Legislación Española- Editorial Nacional Edinal, S de R.L., Mexico DF 1960.
111
5.1 La Escuela Estatutaria Italiana: Aparición de la Teoría del Conflicto de
leyes

Italia formaba parte del Santo Imperio Romano Germánico y, en consecuencia, el


Derecho común aplicable era el Derecho Romano. Pero ya desde el siglo XI las
ciudades del norte de Italia habían ido creciendo en importancia y aumentando en
poderío; y, con posterioridad "a su reconocimiento" como comunas libres, se habían
constituido en verdaderas "repúblicas autónomas, que gozaban de autonomía política y,
al mismo tiempo, de autonomía legislativa, sin abandonar por ello el vinculo normal que
las unía al Imperio. En uso de esta autonomía, elaboraron sus leyes particulares,
municipales o de la ciudad, originadas en usos y costumbres. Estas leyes eran
llamadas, "estatutos" los cuales diferían unos de otros. El Derecho común, de fondo
predominantemente romano, les servía de ordenamiento supletorio." 35

Todo esto provocaba la concurrencia o conflictos entre los diversos estatutos y


entre éstos y el Derecho común o Derecho romano, cuya aplicación, como hemos
dicho, se imponía cuando los primeros callaban los conflictos originados por estas
discre-pancias legislativas eran, pues, dobles:

- Conflictos entre las leyes de numerosas ciudades de la Lombardía; y


- Conflictos de las leyes municipales en sus relaciones con el Derecho
Romano.

5.1.1 Características de la Escuela Estatutaria Italiana


La Escuela Estatutaria Italiana se caracteriza:

- Por tener un carácter fundamentalmente romanista, puesto que sus


soluciones se apoyaban en el Derecho romano.
- Por aceptar la aplicación extraterritorial de los estatutos, tratando
de establecer así un justo equilibrio entre la territorialidad y la
extraterritorialidad.
- Finalmente, esta Escuela se caracterizó por el método
esencialmente analítico empleado para formular sus principios,
método propio de quienes cultivan o conocen la filosofía escolástica.

35
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp,. 219.
112
5.2 La Escuela Estatutaria Francesa: La solución territorialista del
problema de las calificaciones

Estableció como principio fundamental, como regla general, el de la territorialidad


de las leyes; fue él quien primero lo desarrolló en forma sistemática como fundamento
de un sistema general de conflictos.

5.2.1 Reglas fundamentales formuladas por la Escuela Estatutaria Francesa


- Primera Regla, todos los estatutos o leyes se agrupan en dos categorías: estatutos
reales y estatutos personales. Son reales los que tienen por objeto ―las cosas
como‖. Los estatutos personales son aquellos que tienen por objeto ―las
personas‖.
- Segunda Regla, el principio general es que los estatutos son estricta y
absolutamente reales o territoriales; sólo excepcionalmente son personales o
extraterritoriales.
- Tercera Regla, la personalidad excepcional de los estatutos descansa en una idea
de justicia. Para la Escuela Francesa la realidad es la regla.

5.3 La Escuela Estatutaria Holandesa o Escuela de la Cortesía Internacional

La rebelión de los Países Bajos en contra de Felipe II, y la consiguiente


independencia obtenida por la Paz de Westfalia (1648), "trajo como consecuencia el
nacimiento de las Provincias Unidas u Holanda,, de religión calvinista", provincias
que estaban imbuidas de un fuerte espíritu de independencia y orgullosas de la libertad
adquirida.

5.3.1 La noción de la Cortesía Internacional


Existe para la Escuela una territorialidad absoluta de los estatutos como una
consecuencia de la independencia y soberanía de los Estados, pero éstos, para salvar
los inconvenientes que su aplicación rígida, podría producir en lo referente al estado y
capacidad de las personas, han admitido una limitación "por cortesía internacional",
permitiendo que tal capacidad y estado se gobiernen por la ley natural de cada
individuo. Al admitir la aplicación de leyes extranjeras, los Estados se han dejado guiar,
no por un deber de necesidad, no por una obligación cuyo cumplimiento pueda ser
exigido, sino únicamente por consideraciones de utilidad y conveniencia recíprocas.

5.3.2 Significación real de la Doctrina de Cortesía Internacional


Consiste en haber destacado el carácter nacional de las reglas de conflictos de
leyes. Ella pone de manifiesto la independencia absoluta del soberano territorial. Cada
113
Estado dicta leyes de ―conflictos de leyes‖ sin estar atado por obligaciones positivas
respecto a otros. Estamos frente a una Escuela nacionalista que funda el DIPr sobre "la
36
cortesía", sobre la libre voluntad del soberano territorial.

5.4 La Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII

La Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII representa un notable progreso


en el sentido de la extraterritorialidad o personalidad de la ley. En realidad, se puede
destacar, como característica de esta Escuela, el mayor predominio que le dio al
estatuto personaI.

En cuanto al fundamento de la extraterritorialidad de las leyes, la fundó en


exigencias impuestas por la razón y por la justicia, y, con el fin de promover el progresó
de esa extraterritorialidad, asoció a la idea de justicia la idea de cortesía. "La asociación
era imposible, dice Weis, pues la justicia es necesidad, y la cortesía es facultad, pero el
espíritu que impedía para esa asociación era manifiestamente la tendencia a aproximar
la extensión de la territorialidad de las leyes a las exigencias de la vida real,
invocándose al mismo tiempo la justicia y la cortesía internacional para justificar mejor
la aplicación de las leyes fuera del Estado legislador".

Tal fue la Escuela Francesa del siglo XVIII que, evidentemente, tuvo el carácter
de Escuela de Transición.

6 ESCUELAS MODERNAS (SIGLO XIX)

6.1 Escuela Angloamericana

Llámase Escuela Angloamericana, dice Duncker, a la doctrina de DIPr que se


aplica en Inglaterra y en Estados Unidos y que inspira la jurisprudencia de los tribunales
de ambos países en materia de conflictos de leyes. No es otra cosa que la antigua
Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII. Su principio fundamental es el de la
territorialidad absoluta de las leyes.

Y, en conformidad a él, "por una parte el Estado no debe renunciar, sin abdicar
de su independencia, al ejercicio de una jurisdicción excluyente en todo su territorio,
extensiva, por lo tanto, a todas las personas y a todas las cosas que se encontraren en
él, sean establecidas o de tránsito. Por otra parte, la potestad legislativa del Estado se
36
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de DIPr, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 229.
114
limita a sus fronteras y no puede reclamar, fuera de ellas, autoridad alguna sobre las
cosas o sobre las personas, aun cuando éstas le estén subordinadas por un vínculo
personal".

Uno de los primeros en desarrollar la referida doctrina fue el jurista


norteamericano Joseph Story (1779-1843), profesor de Harvard y Presidente de la
Corte Suprema de Estados Unidos, que escribió el tratado titulado ―Commentaries
on the Conflicts of Laws foregn and domestic in regard to Contracts, Rights and
Remedies and specially in regard to Marriages, Divorces, Wills, Successions and
Judgements‖.

Story subraya la necesidad que existía de formular algunos principios generales


para la regulación de los conflictos de leyes; pero no acierta a formular la mayoría de
ellos más que de una manera un tanto vaga e imprecisa.

6.2 Escuela de la personalidad del derecho o Escuela Italiana Moderna -


Teoría de Mancini

La teoría de Mancini "constituye la antítesis de la Escuela Angloamericana


anteriormente expuesta. Su principio fundamental es el de la Personalidad del Derecho.
Las leyes son personales y no territoriales y, en consecuencia, deben seguir a la
persona dondequiera que se traslade". (Duncker, Idem).

La ley que debe aplicarse, especialmente en lo referente al estado civil y


capacidad del individuo, es la de su nacionalidad.

6.3 Fundamentos de la aplicación de la Ley Nacional

El predominio de la ley nacional para resolver los conflictos de leyes se


fundamenta en las siguientes razones:

- La persona de sus habitantes, es el elemento preponderante en la formación


de un Estado.
- La nacionalidad, del mismo modo que funda la existencia del Estado, funda
también el imperio de sus leyes. (Mancini, citado por Maria Luisa Arregui,
pag. 62)

6.3.1 Excepciones a la aplicación de la Ley Personal


El principio de la aplicación de la ley personal tiene, según esta Escuela, tres
excepciones fundamentales:

115
- 1ra. Excepción del Orden Público; la soberanía e independencia políticas de
un Estado pueden impedir la aplicación de la ley personal del extranjero cuando
ésta aparece en pugna con los principios fundamentales de la Ley Loca37.
- 2da. Excepción de la Regla Locus Regit Actum; según esta regla, la forma
extrínseca de los actos jurídicos está sometida a la ley del lugar de su
celebración.
- 3ra. Excepción de la Autonomía de la Voluntad; la parte "necesaria" del
Derecho Privado nacional (estado, capacidad, relacionesde familia, etc.)
sigue a la persona dondequiera que se traslade; pero no ocurre lo mismo con la
parte "voluntaria" (contratos, obligaciones, etc.), pues estas relaciones pueden
ser sustraídas al imperio de la ley nacional en virtud de la autonomía de la
voluntad. 38

6.4 Sistemas Alemanes de Solución - Escuela de Savigny

Bajo la denominación de Sistemas Alemanes de Solución se comprenden


diversas teorías elaboradas por juristas alemanes en el siglo XIX. Durante el transcurso
de este siglo se inicia un movimiento que, como dice Salazar Flor, "pone de manifiesto
los comienzos de la consolidación jurídica. (Salazar Flor, pag. 49-50)

6.4.1 Fundamento de la aplicación de la Ley Extranjera


Sostiene que el juez, en presencia de un conflicto de leyes, debe ahondar en el
estudio de la relación jurídica de que se trate y, descubierta su naturaleza propia y
esencial, debe aplicar la ley nacional o extranjera que sea más conveniente.

Las leyes extranjeras se aplican en virtud de una obligación jurídica impuesta por
la comunidad originada por la herencia del Derecho Romano y del Cristianismo, y no
por cortesía, concepto que Savigny combate por variable, antojadizo, antijurídico y
negativo.

6.4.2 Excepciones a la aplicación de la Ley Extranjera Normalmente Competente


- Cuando se trata de leyes de una naturaleza positiva, rigurosamente
obligatoria, que pueden tener como base un motivo moral, como la que prohibe
la poligamia. En los países en que existan estas disposiciones, deben los jueces
rehusar su protección al matrimonio polígamo contraído en el extranjero.

37
Mancini citado por ROMERO DEL PRADO tomo I pag 324-325.
38
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídicas de Chile, Chile, 1989, pp. 235-251.
116
- Cuando se trata de instituciones de un Estado extraño cuya existencia no
se encuentra reconocida en otro, y que, por consiguiente, no pueden pretender
en él la protección de los tribunales.

7 ESCUELA DE LA HABANA

Don Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven (1865-1951), eminente


intemacionalista cubano, que desempeñó la cátedra de DIPr en la Universidad de La
Habana durante más de medio siglo, y que fue el principal autor del Código de
Derecho Internacional Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional
Americana de La Habana (1928), desarrolla su sistema de solución de los conflictos de
leyes en el tomo I de su libro titulado Tratado de Derecho Internacional Privado, cuya
primera edición es del año 1931.

La doctrina de Bustamante, o Escuela de La Habana, posee una trascendencia


singular, porque informa el Código de DIPr que tiene vigencia tanto en Chile como en la
mayor parte de los países de América.

8 CARÁCTER NACIONAL DEL SISTEMA DE DIPr

Un DIPr que fuese verdaderamente una rama del Derecho Internacional, tendría
que ser común a todos los países. Sin embargo, está muy lejos de tener ese carácter
en la actualidad.

Cada país posee su propio sistema para solucionar los conflictos de leyes; y de
ahí que las soluciones tengan un carácter puramente nacional. No existe un conjunto de
reglas cuya observancia sea obligatoria para los diversos Estados; en consecuencia,
cada uno de ellos da a los conflictos la solución que, acertada o equivocadamente, le
parece mejor. Esta es la causa de que en un país la capacidad de los individuos, por
ejemplo, esté sometida a la ley de su domicilio; y en otro, a la de su nacionalidad; y que
las sucesiones se regulen sea por el país de origen del causante, sea por la ―de su
último domicilio‖, sea por la ―de la situación de los bienes‖.

117
8.1 Derecho Extranjero

Cabe tener presente que el Art. 2 de la Convención Interamericana sobre


Normas Generales de DIPr dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (Convención de
Montevideo de 1979, en cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el Cap.
LX).39

9 FRAUDE A LA LEY

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de


conexión una situación objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al
solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a la
imposición del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la
capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación
del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio,
porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige,
contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el legislador
quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elección del
legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del derecho aplicable. Es
claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite libremente a las partes elegir
el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad en los contratos
internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no pueden adulterar dicha
elección mediante la creación artificial de los puntos de conexión.40

9.1 El fraude a la Ley en la elección del derecho aplicable y del juez


competente

Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si éste reviste


carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de
extranjería para evadir las normas coactivas del derecho propio de un caso
absolutamente interno.

39
BOGGIOANO, ―Curso De Derecho Privado Internacional Privado‖, 1993, Derecho de las Relaciones Internacionales. 1ra. Ed.
Impreso Buenos Aires-Argentina, pp 202.
40
BOGGIOANO, ―Curso De Derecho Privado Internacional Privado‖, 1993, Derecho de las Relaciones Internacionales. 1ra. Ed.
Impreso Buenos Aires-Argentina, pp 205.
118
9.2 Sanción del fraude a la Ley

La inexisistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho


extranjero conectado por la norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el
fraude a la ley como la característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si
ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si
se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.El fraude a la ley provoca la ineficacia de
las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza.

9.3 Fraude a la Ley Extranjera

Como ocurre en Argentina declara la ineficacia de los contratos celebrados en


ese país para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. He aquí una
norma argentina fundada en un principio de validez universal.

10 CARÁCTER NACIONAL DE LAS REGLAS DE SOLUCIÓN DE LOS


CONFLICTOS DE LEYES

El principio de la independencia de los Estados conduce a la conclusión de que


puede haber tantas reglas de solución de conflictos de leyes como países diferentes
existan, puesto que los Estados pueden disentir en la apreciación de cuáles sean las
normas de colisión más idóneas. Como consecuencia de ello, pueden surgir conflictos
entre las reglas conflictuales de un país y las reglas conflictuales de otro. Y estos
conflictos pueden ser de dos clases: conflictos positivos y conflictos negativos. 41

- Conflictos positivos; el conflicto es positivo cuando, en virtud de la diversidad


de las disposiciones de DIPr, dos o más legislaciones se atribuyen competencia
a sí mismas para resolver el punto en litigio.

- Conflictos negativos; el conflicto es negativo cuando, en virtud de la diversidad


de las disposiciones de DIPr, ninguna de las legislaciones concurrentes se
atribuye competencia para resolver la cuestión en litigio, sino que cada una de
ellas da competencia a una legislación extraña.

41
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de DIPr, Editorial Jurídicas de Chile, Chile, 1989, pp. 267.
119
CAPITULO VII

PRINCIPIOS SISTEMÁTICOS

1 EL EXTRANJERO Y LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL


DERECHO

La problemática fundamental que ocupa el DIPr es la referente a los conflictos de


leyes. La doctrina anglosajona, sostiene que el objeto de la materia está constituido por:
los Conflictos de Leyes y por los Conflictos Jurisdiccionales.

La doctrina latina, defiende la tesis de que nuestra materia el objetivo, es la


nacionalidad, la condición jurídica del extranjero y los conflictos de leyes. Sabemos que
un conflicto de leyes, se da cuando en una relación jurídica se presentan elementos
extraños a la legislación local, en otras palabras cuando en una relación jurídica
convergen dos o más legislaciones. Por tanto un conflicto de leyes supone:

- Diversidad de legislaciones.
- Relación jurídica concreta.
- Uno o más elementos extraños a la legislación local.

Las diferentes formas de solución que el DIPr, ha planteado en los conflictos de


leyes, los estudiaremos con principios sistemáticos, que son reglas normas y preceptos
cuya finalidad es solucionar los conflictos de leyes, en forma coherente, general y con
carácter de permanencia.

Niboyet en su obra de DIPr, los estudia como ―Sistema Racional para resolver
los conflictos de leyes y respetar los derechos adquiridos”.

Jaime Prudencia Cossio, los denomina: ―Sistemas de solución del derecho


científico‖.

Savigny, al dar a nuestra ciencia el nombre de “Teoría de los límites locales de


las reglas de derecho, fija como concepto fundamental para la existencia de un
DIPr, la necesidad de la extraterritorialidad de ese derecho, porque todo derecho
cuyos límites locales sean las fronteras del país en que rigen, no pertenece a
nuestra ciencia”.

120
Solo cuando los límites locales estén más allá de las fronteras, nos encontramos
en presencia del DIPr, que es para Savigny en definitiva un derecho
extraterritorializado.

1.1 Ley Territorial

Una ley es territorial cuando rige los hechos y actos que se realizan en un
territorio determinado o que solo importan a este.

1.2 Ley Extraterritorial

Una ley es extraterrirotial, cuando puede ser aplicada a hechos acaecidos más
allá de las fronteras del Estado que la ha promulgado, entonces los jueces aplican un
derecho que no es el suyo en hechos o actos ocurridos en su territorio o que tienen
interés para el mismo.

Por la regla de leyes sólo pueden ser simultáneamente ambas reseña histórica
del derecho.

2 LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO

En la antigüedad ha estado vigente en los pueblos un sincretismo jurídico


peligroso y los que creían en dioses determinados, eran parte de la comunidad, todo
aquél que no participaba de la religión tampoco era miembro del grupo y solo era
tolerado en morir medido.

Cada estado se dividía en estas jerarquías y no los privilegiados, gozaban de


todos los derechos, al otro extremo estaban quienes solo no tenían privilegios, sino que
ni siquiera gozaban de determinados derechos que hoy son indiscutibles, pero aún
estos tenían cierta protección jurídica en comparación con los extranjeros.

La situación en materia jurídica cambió cuando el derecho tuvo su autonomía


respecto a la religión y los pueblos tuvieron más contactos, primero a través de los
enfrentamientos bélicos y luego por la actividad comercial, entonces se puede hablar de
un derecho cada vez más objetivo y sistemático y hacer referencias al jus getium que se
desarrolló en Roma y constituye un antecedente de la aplicación de norma de carácter
extraterritorial.

121
En la edad media, en Europa el derecho se caracterizó por la coexistencia de
dos sistemas. El romano preponderantemente escrito y el germano de los Pueblos
Bárbaros que era un derecho oral y de aplicación sumaria.

Con relación al extranjero y la extraterritorialidad del derecho, en la edad media


se desarrollaron dos tendencias contrapropuestas. Primero la Románica que defendía
la tesis de la territorialidad del derecho. Por lo tanto, las leyes se aplicaban a todos a
quienes habitaban con el territorio donde el estado ejercía su soberanía.

Segundo, la tendencia germánica defendía la tesis de la extraterritorialidad del


derecho, las leyes deberían seguir a las personas y por lo tanto aplicarse a estas en el
territorio que se encuentren.

En la época moderna a partir del liberalismo, hizo que los estados dejen de lado
el hermetismo de la territorialidad y aceptaron en forma regulada el sistema de la
personalidad de las leyes de la extraterritorialidad del derecho.

3 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las doctrinas del DIPr, han pretendido encontrar sus fundamentos: Utilitaria,
Político y Jurídico.

3.1 Fundamentos utilitarios de la Extraterritorialidad

La máxima expresión de la territorialidad se dio en el feudalismo, cada feudo


tenía su propio ordenamiento jurídico que emanaba de la voluntad del señor feudal, que
solo era eficaz dentro de su territorio. Dando lugar al strictum jus, producto de la
soberanía del Estado, este fue duramente criticado como que no constituía un principio
sistemático porque hace imposible la aplicación extraterritorial de las leyes y no
existiendo conflictos de leyes migra la existencia del DIPr. El Strictum jus, fue
desplazado de ipso en el siglo XVI con la intensificación del comercio y de la industria.

Estos hechos exhibían la ruptura de la soberanía absoluta, al admitir la


extraterritorialidad, es por ello que se constituyó y se fundamentó a partir de propuestas
que contemplaban el interés del Estado, la cortesía internacional y la reciprocidad.

Juan Pablo Voet y Ulrich Huber desarrollaban el sistema denominado de la


cortesía internacional o la utilidad reciproca, también denominado teoría utilitaria.

122
El fundamento de la aplicación extraterritorial de las leyes radicaba para ellos, en
la utilidad recíproca de tal aplicación o en la cortesía de un estado respecto a otro cesa.
Según Huber, ―los gobernantes admiten por cortesía que las leyes de cada pueblo, en
vigencia dentro de sus límites tengan la misma vigencia en todas partes, siempre que
no perjudiquen los poderes y los derechos de otros gobiernos o los de sus ciudadanos‖.

Se critica este sistema por la carencia de fundamentos jurídicos, la cortesía o


beneficencia implica un deber moral que por tanto no es exigible carece de coercitividad
al no ser deber jurídico.

Otro principio sistemático en el sistema o doctrina de la reciprocidad sin la


cortesía también fundamenta la extraterritorialidad desde el punto de vista utilitario. Su
rigidez hace que este principio sistemático sea menos eficaz que el sistema comitas
gentium.

Mediante la doctrina de la reciprocidad se puso en vigencia el principio ―do tu es”


significa que se tratará jurídicamente como se ha tratado jurídicamente por el Estado al
cual se refiere la norma de reciprocidad.

Este sistema es criticado porque no tiene un fundamento jurídico la


cortesía o beneficencia implica deber moral al que por tanto no es exigible, carece de
coercibilidad. Otro principio sistemático es el sistema o doctrina de la reciprocidad sin la
cortesía.

El sistema de la reciprocidad se remonta al Código Civil Francés de 1804. Mismo


que indicaba que los franceses deben considerar al extranjero en las mismas
condiciones que ellos los consideran a ellos (franceses). La reciprocidad es la base del
derecho y constituye un estímulo para que los franceses sean respetados en el exterior.

El sistema de la reciprocidad sin cortesía es criticado porque al igual que el


sistema comitas gentium no constituye un fundamento jurídico de la extraterritorialidad.
La crítica se debe a que defiende los derechos que son inherentes a la personalidad
humana estos derechos existen antes que toda legislación, entonces no puede estar
sometidos a la política legislativa de cada Estado, porque son naturales están por
encima de cualquier ley.

Este principio ataca el fundamento mismo del DIPr, porque al exigir que un
Estado reconozca primero determinados derechos para después en reciprocidad,
también reconocerlos. Se esta negando el carácter cosmopolita del ser humano, puesto

123
que el DIPr busca el respeto de los derechos privados de las personas en el lugar que
se encuentren.

3.2 Fundamento político de la extraterritorialidad

Mancias a mitad del siglo XIX, planteó la modificación de los principios básicos
del Derecho Internacional público en sentido de que sean las naciones y no los estados
los sujetos de la convención internacional, la misma situación deberá darse en el ámbito
del DIPr.

La teoría de las nacionalidades que primero se aplica al Derecho Internacional


Público y luego al DIPr basa su propuesta en dos elementos:

- Primero; la nación es la base material del Estado.


- Segundo; las naciones tienen el derecho de organizarse en estados, por lo
tanto, el Estado es la nación política organizada.

Para este tratadista el concepto de nación encierra un conjunto de elementos


imprescindibles, la razón, el territorio, la lengua, la conciencia social, es decir la religión
etc.

3.3 Fundamento jurídico de la Extraterritorialidad

Desarrollada esta teoría por Carlos de Savigny en su obra ―Sistema del Derecho
Romano Actual” decide la aplicación del derecho en límites espaciales y temporales.

Critica los principios de soberanía que son que cada estado puede exigir que en
toda la extensión de su territorio no se reconozcan otras leyes que las suyas y que
ningún estado puede extender mas allá de sus límites la aplicación de sus leyes, funda
un sistema ―El de la demostración de la evolución que ha alcanzado la institución de la
comunidad pasando de la familia, al municipio, al estado y por último a la comunidad de
Estados”

Esta evolución tiende a mejorar, a eliminar los problemas de carácter


exclusivista, absolutista y tiránica, por tanto la comunidad es mejorada. De esta manera
eliminan los problemas exclusivistas del Estado individual que metiendo, al libre cambio
administrativo (aplicación de las leyes de un estado en otro) pero sin herir el fondo de la
legislación de cada estado, componente de esa comunidad jurídica.

Vuo nos dice que la comunidad jurídica de los estados es decir la comunidad de
inspiración. La comunidad de espíritu que a través de las diferencias legislaturas hacen

124
posible la vida jurídica internacional en las relaciones de Derecho Privado, es lo que
constituye el fundamento de la extraterritorialidad.

Para que exista la comunidad jurídica es necesario que exista unidad de


principios y parámetros evolutivos que vayan a considerar una igualdad. De esta forma
los límites de la comunidad se encontrarán cuando el examen comparativo de las
instituciones jurídicas resulta una oposición en los fundamentos, una causa de
concordancia.

Para Savigny, el problema del que se ocupa, enfoca el DIPr, no es el conflicto del
lugar, sino es el de averiguar cuál es la atadura que una de las reglas jurídicas, lo que
se debe conservar es la naturaleza de las relación ayudados por ciertos elementos de
hecho (domicilio, lugar de situación, lugar en que se celebra, el lugar en que se halla,
estos nos proporcionarán el “asiento legal de la relación de derecho”.

De esta forma se aplicará el derecho que sea más conforme con la naturaleza de
la relación jurídica.

La conciencia nacional se manifiesta de dos maneras:

- Internamente; se expresa con la constitución interna de la sociedad.

- Externamente; se expresa en la autonomía o soberanía.

El Derecho Internacional se funda en la coexistencia de naciones libres, por lo


que el sujeto de Derecho Internacional es la nación y no el Estado, y la libertad de cada
nación esta recíprocamente limitada.

El sistema de extraterritorialidad resultaría de la acción de tres principios: la


libertad, la nacionalidad y la soberanía e independencia política.

Manzini indica que el Estado extranjero debe reconocer la parte necesaria del
derecho privado porque es impuesto por la nacionalidad, del individuo; es el
reconocimiento, del derecho privado del extranjero debe tener lugar, mientras no se
origina la necesidad de conservar el orden público óseo mientras no se viole la
soberanía.

Manzini, argumenta la extraterritorialidad de las leyes, diciendo que la Ley que


mejor protege al individuo es la de su estado, porque tiende a hacer la felicidad de sus
nacionales, además las leyes se hacen para beneficiar y no para oprimir al individuo.

125
Cuando la ley de la nacionalidad del individuo roba la soberanía del estado, en
cuyo territorio el individuo es extranjero, entonces se aplica la “Ley Fori‖.

La doctrina de la nacionalidad fundamenta políticamente la extraterritorialidad de


la extraterritorialidad, algunos críticos dicen que está fundada en la idea de
individualidad y aún de egoísmo nacional.

Otra crítica, considera que la doctrina de nacionalidad ataca la libertad individual


y por lo tanto mutila la personalidad del ser humano. Tendrá y está siempre dado a su
nacionalidad, no obstante esto no lo corrija.

Esta teoría que se funda en un concepto de nación que no es universal, carece


también de generalidad y universalidad. Esto y además el atentado contra la libertad del
individuo, hacen que esta teoría tenga soluciones deficientes a los conflictos de leyes y
más aun hacen tambalear su calidad de ser un principio sistemático.

Savigny encontró el fundamento de la extraterritorialidad de la ley, en la


comunidad de derecho entre los diversos pueblos que se hallan en contacto frecuente,
entre pueblos que han alcanzado un mismo grado de civilización, todo lo que hace
posible que los pueblos o estados puedan acordar en admitir los mismos principios, por
convicciones jurídicas comunes.

Las mismas soluciones para los conflictos de leyes, porque sus jueces aplicaran
la que más convenga a la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica sin fijarse
de si es la propia, nacional o una extranjera y es esta última la que deberá aplicarse, se
hará no por cortesía, benevolencia, reciprocidad, sino como consecuencia natural del
desenvolvimiento propio del derecho, del grado de civilización a que se ha logrado
alcanzar como un deber impuesto por el de ser noble de la idea de igualdad entre el
nacional y el extranjero en el círculo de las relaciones de orden privado.

4 TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

El antecedente histórico se encuentra con las invasiones bárbaras al Imperio


Romano, está produjo la interacción de dos derechos a la vez la pugna de dos
principios territoriales y el personal.

Los bárbaros no tenían un derecho propio y común era personal, se dictaba para
las personas y no para regir a un determinado territorio.
126
Se empezó a que cada individuo se regirá por la ley consuetudinaria de la familia
étnica a la que pertenecía. Esta situación cambió en la segunda mitad del siglo, en la
edad media, con el feudalismo que impuso la territorialidad en oposición al principio
personalista de los bárbaros.

Pero la verdadera causa del origen de la teoría la encontramos en un hecho


objetivo que es la creciente actividad comercial del hombre, el intercambio comercial
con otros países. Esta actividad se manifiesta con más incidencias en las ciudades
italianas.

4.1 Estatutos

En los siglos XII y XIII eran aquellas reglamentaciones generales que algunos
municipios dictaban. Cuando la estructura organizativa cambia, los municipios formaron
agrupaciones y Ley, a su vez se organizan provincias, señoríos y por último Estados,
con lo que los estatutos se identificaron con la Ley.

En concepto de Laine, la teoría de los estatutos es un conjunto de reglas


doctrinarias que proponían los autores en la antigua Europa a fin de resolver previa y
principalmente los conflictos de leyes locales de cada país y en segundo lugar, los
conflictos de leyes nacionales.

La teoría de los estatutos tuvo su origen en ciudades italianas, Lombardas, pero


su influencia se desenvolvía fuera de estas ciudades, estas eran la Escuela Italiana del
Siglo XIII.

La Escuela Francesa siglo XIV, la Escuela holandesa del siglo XVII y la escuela
francesa del siglo XVIII.

4.1.1 Escuela Italiana


La teoría de los estatutos tuvo como precursores a los glosadores. Los juristas
de esa época se preguntaban si son válidos los estatutos que derogan el derecho
común cuando hay una concurrencia de estatutos, cómo se resuelve este conflicto.

Las soluciones a los conflictos de leyes tiene su antecedente en la summa


zodius, que establece que el juez debe juzgar según su ley ―Lex Fori‖.

Aldricus, permitía escoger al juez el derecho más útil y convincente o que le


pareciere el mejor.

127
El origen de esta teoría italiana está en la Ley Ciencia Pópulos, ley enteramente
religiosa, así los doctrinarios encontraron la respuesta a la extraterritorialidad en una ley
religiosa y no civil porque precisamente era en el carácter absoluto de la religión y no en
el Corpus Juris Civiles, que se encontró la cuña para batir el absolutismo territorial del
feudalismo. Aldine afirma que esta ley traza los límites de la aplicación de los estatutos,
los juristas trasladaron esa ley a las relaciones de derecho privado y la aplicaron para
hacer regir el estatuto de la persona cuando esta pasaba otro territorio.

4.1.2 Los Glosadores


Eran juristas que comentaban el Derecho Romano a través de una interpretación
queriendo encontrar la intención del legislador.

Los glosadores se preocuparon de la situación del sujeto que salía de su feudo y


se adentraba a otra legislación y soberanía, encontraron que en todo el territorio debía
regir el Derecho Romano como ―Ley Universal‖ para todo individuo. Las personas al
salir de su feudo, no dejaban atrás a todos sus derechos, debían existir algunos que los
acompañen a todas partes, así encontraron derechos inherentes al hombre para los
cuales debía regir un tipo especial de ley, que en principio se los llamó favorables, luego
extraterritoriales y por ultimo personales.

4.1.3 Los Post-glosadores


Comentaban las glosas puestas por los glosadores, su labor era de adaptar el
estatuto a la estructura social.

Dividían los estatutos, unos que seguían a las personas y otros que se quedaban
en las fronteras. De esto derivó la división de estatutos favorables y desfavorables. Los
primeros eran extraterritoriales, tendían a emplear la personalidad jurídica del individuo
y los segundos, eran territoriales.

4.1.4 Escuela Francesa del siglo XVI


Se establece en el siglo XVI el triunfo de la escuela francesa, se establece el
principio de la territorialidad absoluta, de que todas las costumbres son reales, en el
sentido de que en caso de conflicto de leyes las costumbres son estricta y
absolutamente territoriales.

El principio de la territorialidad fue aceptado, pero se admitían ocupaciones. En


materia de sucesiones de muebles se aplica la Ley del Lugar, donde ha sido redactado.
128
El estado y capacidad por la Ley del Domicilio. Las convenciones se rigen por la
voluntad de los contratantes. Esta escuela divide a los estatutos en reales y personales.
Las personales son admitidos como excepción.

4.1.5 Doctrina de D’Argentre


Para él, es absurdo la división y subdivisión que se hace de las relaciones
jurídicas para encontrar la solución. Para D’argentre, las leyes son absolutamente
territoriales excepcionalmente son personales, es decir se dirigen a determinadas
personas y son extraterritoriales.

Los inmuebles por su situación indican la aplicación de la Ley local. Las personas
y los muebles por razones de naturaleza de las cosas y de justicia, se rigen por la Ley
del domicilio. Además, halló estatutos mixtos, es decir que regulan cosas y personas a
la vez.

129
CAPITULO VIII

EL REENVIÓ

1 INTRODUCCIÓN

El problema del reenvió cobro carta de ciudadanía con el motivo del célebre
―Caso de Forgo‖, que nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. Cuando
tuvo cinco años, lo llevó su madre, Ana Maria Ditchl a Francia, donde ella se casó con
un francés, convirtiéndose en francesa. Forgo se quedó toda su vida en Francia, se
casó con una rica francesa, sobrevivió y murió sin descendencia en 1869 en Pau, no
hizo testamento, el litigio se entablo entre colaterales de la madre y el fisco francés en
torno del patrimonio relicto mobiliario.

Los franceses que se ocupaban de este caso Derecho Bávaro como derecho del
domicilio de hecho de Forgo; luego en segundo término, entendían por Derecho Bávaro,
no el Derecho Civil Bávaro, sino el derecho internacional privado que a su vez somete
la sucesión al Derecho del ultimo de hecho del causante; por ende y en tercer lugar los
jueces que francés se consideraban ―reenviados‖ al derecho francés.

El reenvió normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el DIPr de


otro. Pero se conoce también el reenvío interno, que se constituye si una norma
indirecta del propio DIPr, se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. Tenemos un
ejemplo de reenvió interno en la referencia del artículo 1220 del Código Civil de
Bustamante.42

El fundamento más evidente del conflicto de leyes internacional es la diversidad


de sistemas jurídicos creados por Estados soberanos. Conflicto de leyes es un término
metafórico, dado que no existe tal conflicto de leyes, lo que existe es una determinación
o elección del derecho material aplicable a un caso conectado con diversos órdenes
jurídicos en el marco del Derecho Internacional.

La diversidad de las reglas de DIPr entre los países, da lugar a dos clases de
conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes; y el otro
negativo, en el que ninguna de las dos reclaman para sí la aplicación de sus normas
sino que lo hacen recíprocamente.
42
GOLDSCHMIDT, Werner; ―Derecho Internacional Privado – Parte General‖, 6 Ed., Pág. 133, 136.
130
Frente a esa problemática es difícil determinar la competencia, qué leyes aplicar.
Resolver esa cuestión se torna complicado, hay que tener en cuenta la capacidad, las
reglas de DIPr. Dado lo anterior es que en el caso concreto se pretenderá, en primer
lugar, aplicar la ley referente a la nacionalidad, pero a la vez la capacidad personal se
rige por la ley del domicilio. De esta manera, surge el conflicto negativo de leyes. Frente
a un conflicto negativo, ¿qué criterios se deben aplicar?

En la problemática descrita es que se plantea el reenvío como una técnica de


solución de ese conflicto de leyes. Surgiendo, por tanto, otra interrogante, ¿El reenvío
es, entonces, un instrumento eficaz para satisfacer el ideal de justicia
propendiendo a la celeridad y la economía procesal en el marco de un debido
proceso un conflicto jurídico privado de corte internacional?

Para ello, se debe partir de que existe reenvío cuando la ley de un Estado remite
la solución del caso a una legislación extranjera y ésta a su vez la deriva hacia otro, el
que puede ser nuevamente el primer Estado o a un tercer Estado. El reenvío, de esta
forma, está ligado a la proporción de derecho extranjero aplicable. Cuando de acuerdo
a las normas del DIPr de un país es competente una ley extranjera y ahí encontramos la
solución no se da el caso de reenvío, pero si las normas de DIPr de un país no nos dan
la solución y nos remite a otro si se aplica la teoría del reenvío.

Actualmente, con el boom de las tecnologías en globalización la sociedad se va


integrando cada vez más, por ende, los países también, existiendo muchas y más
formas rápidas de intercambiar negocios entre personas de distinta nacionalidad,
creando vínculos jurídicos internacionales a paso. Por eso, necesitamos un derecho
que facilite la solución de los conflictos internacionales privados que puedan suscitar
con el fin de acelerar los procesos, hacer justicia que es el objetivo principal en todo
ordenamiento jurídico. 43

43
PEREZ SOLF, Yvan Pavel; Revista de Investigación Jurídica - El Reenvío Como una Técnica de Solución de Conflictos de
Leyes, Perú.
131
2 CONCEPTO DE REENVÍO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

¿Qué es la remisión? El problema de la remisión es, indiscutiblemente, uno de


los más importantes del DIPr; las discusiones apasionadas acerca del mismo han
acumulado ya una abundante literatura, pues no ha quedado punto sin tratar. El
problema supone un conflicto negativo, ninguno de sus países que intervienen en el
mismo quiere aplicar su ley. Se le formula de la manera siguiente: cuando conforme a
las reglas de conflictos de leyes de un país, la ley de otro país es competente,
¿Habrá que aplicar las disposiciones de puro Derecho Interno de este último país, que
se aplicaran sus reglas de DIPr?44

Para el Diccionario de la Real Academia, reenvío significa reexpedir. Y si


ahondamos en la temática y buscamos la palabra reexpedir encontramos que significa:
"Enviar algo recibido previamente al lugar de procedencia, o a otro sitio".45

Es a partir de la jurisprudencia francesa, con el caso conocido como ―Caso


Forgo‖, con sentencia del Tribunal de Casación francés del 24 de junio de 1878, donde
el reenvío se presenta como un problema. A partir del cual, la doctrina desarrolla
diversas teorías.

El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que


la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una
remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas
sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las
normas de conflicto del mismo. La consecuente consulta de las normas de conflicto del
ordenamiento extranjero puede dar lugar a tres situaciones: que dichas normas
consideren aplicables las normas materiales de ese mismo ordenamiento jurídico, que
consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro (situación que se denomina
reenvío de primer grado), o finalmente que consideren aplicable un tercer ordenamiento
jurídico (reenvío de segundo grado).46

44
NIBOYET J.P.; Principios de Derecho Internacional Privado, 2 Edición, Pag. 317.
45
Diccionario de la Real Academia Española.

132
2.1 Clases de reenvío

El reenvío puede ser de primer grado, de segundo grado y perpetuo o indefinido.

2.1.1 Reenvío de primer grado


El reenvío de primer grado (devolución, reenvío de retorno) tiene lugar cuando la
legislación del Estado enviado reenvía o retorna la competencia a la legislación del
Estado enviante y éste, acepta esta competencia. La legislación "A" envía la
competencia a la legislación "B", cuya regla de conflictos devuelve la competencia a la
legislación "A" y "A" la acepta por considerar a la legislación "B" como un todo único e
indivisible.

EJEMPLO 1

Reenvío de Primer Grado

Fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia. Según la ley chilena, la


sucesión se rige en este caso por la ley italiana, ley del último del causante; pero,
según la ley italiana, se rige por la ley nacional la ley chilena. Si el juez chileno acepta
la competencia, estaremos ante el reenvió de primer grado.

2.1.2 Reenvío de segundo grado


El reenvío es de segundo grado (reenvío ulterior) cuando la legislación del
Estado enviado reenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado, que acepta
dicha competencia porque su regla de competencia coincide con la regla del país re-
enviante. La legislación "A" envía la competencia a la legislación "B", y ésta no devuelve
la competencia a la legislación "A", sino que la atribuye a la legislación "C", la que la
acepta.

EJEMPLO 2

Reenvío de Segundo Grado

Fallece un italiano en Chile, teniendo su último domicilio en España. Según la ley


chilena, la sucesión se rige por la ley española, ley del último domicilio del causante;
pero, según la ley española, se rige por la ley nacional del difunto, esto es, por la ley
italiana. Como esta última consagra el mismo principio, acepta la competencia que se
le da.

Quedan también comprendidos en este grupo los casos en que la legislación del
tercer Estado reenvía, a su vez, la competencia a una cuarta legislación, y puede que

133
ésta a una quinta, etc., siempre que una de las legislaciones concurrentes termine por
atribuirse competencia a sí misma.

2.1.3 Reenvío indefinido o perpetuo


El reenvío es indefinido o perpetuo cuando varias legislaciones se remiten una a
la otra, sin que ninguna acepte su propia competencia, dado que sus reglas de solución
de conflictos son diferentes, formándose de tal manera una cadena sin fin. La
legislación "A" envía la competencia a la legislación "B"; ésta la atribuye a la legislación
"C"; ésta, a su vez, a la legislación "D", y esta última, a alguna de las legislaciones "A",
"B" o "C", las que ya se han pronunciado. Al igual que en el caso anterior, no tiene
mayor importancia que "D" declare competente a "É", "E" a "F", "F" a "G", etc.; lo
interesante es que una de dichas legislaciones vuelva a darle competencia a una de las
legislaciones anteriores.

EJEMPLO 3

Reenvío Indefinido o Perpetuo

Se trata de apreciar ante los tribunales franceses la capacidad de un inglés


domiciliado en Italia y que, ha contratado en Bélgica. Según la francesa, dicha
capacidad se rige por la ley nacional de la persona, o sea, por la ley inglesa; la ley
inglesa reenvía a la ley del domicilio, esto es, a la ley italiana; la ley italiana reenvía, a
su vez, a la ley del país de la celebración de contrato, o sea, a la ley belga; y ésta, por
último, al igual que la francesa, reenvía a la ley nacional de la persona, esto es, a la
ley inglesa. Si el último reenvío es a la ley detí foro, estamos en presencia de lo que
Nivoyet llama "reenvío circular".47

2.1.4 Ejemplos ilustrativos


Para la cabal y plena ilustración, resulta práctico utilizar un ejemplo relativo al
problema del reenvío.

EJEMPLO 4

Problema de Reenvío

Para ello, habrá que suponer una situación conflictual planteada ante un tribunal
francés sobre la capacidad civil de un ciudadano argentino domiciliado en Francia. De
acuerdo con la legislación francesa, la capacidad del extranjero queda regulada
mediante la ley nacional de éste, es decir la Argentina.

47
GUZMAN LA TOREE, Diego; “Tratado de Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires, 1999, pag. 267 - 268.
134
No obstante, tal mandato conforme a la Ley Argentina, la capacidad de una persona
natural queda regida por la ley del domicilio en ésta, es decir la francesa.

Entonces, dentro de los alcances del ejemplo propuesto, existirá un reenvío o remisión
al derecho argentino y después de efectuado éste un retorno al derecho francés
tomando la norma o relación de DIPr la característica de constituir un auténtico
reenvío. Ahora bien ¿debe el juez francés aceptar el reenvío y en consecuencia
aplicar la ley francesa sobre la capacidad y aplicar la ley argentina al caso? En
situaciones como la referida, la jurisprudencia francesa admite el reenvío y aplica en
este caso supuesto el imperio del Código Civil francés. El reenvío se produce cuando
la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un
Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a
su vez se remite (reenvía) a otros y a su vez éstos, mediante categorías estandarizan
la corrección o aplicación del externo en lo interno y en sentido opuesto motivado por
el "reenvío".

EJEMPLO 5

Problema de Reenvío

Otro ejemplo se refiere a un holandés que otorgó un testamento ológrafo en Francia.

El artículo 992 del Código Civil de Holanda, de 1829, prohíbe a sus nacionales testar
en la forma ológrafa, aun cuando se encuentren en un país extranjero en que ello se
permita. En Francia, en cambio, se acepta esta forma de testar. En ambos países, la
capacidad es regulada por la ley nacional de la persona, y la forma externa de los
actos, por la ley del lugar de la celebración.

Ahora bien, ¿qué legislación debía aplicarse en este ejemplo? Si el juez francés
consideraba la prohibición de la ley holandesa como una regla de capacidad, esto es,
como una regla de fondo del testamento, correspondía aplicar la ley holandesa y, en
tal caso el testamento era nulo. Por el contrario, si calificaba la prohibición holandesa
como una regla relativa a la forma de los actos, debía aplicar la ley francesa y el
testamento, entonces, era válido.

EJEMPLO 6

Problema de Reenvío

Dos griegos deseaban contraer matrimonio en Francia. Su ley nacional, la ley griega,
exige para este acto la forma religiosa; la ley francesa, en cambio, establece la forma
laica. Si la prohibición de la ley nacional en el sentido de celebrar un matrimonio civil
es una regla de fondo, correspondía aplicar la ley griega, porque el matrimonio está
sometido a la ley nacional en cuanto al fondo; y si es una regla de forma, había que
aplicar la ley francesa, porque la forma está en Francia sometida a dicha ley. Existía,

135
pues, la necesidad de calificar previamente las reglas de celebración del matrimonio,
ya que de la calificación dependía su nulidad o validez.48

2.2 División del reenvío

2.2.1 La remisión en la jurisprudencia


La jurisprudencia de la mayor parte de los países admite actualmente la
remisión, tanto en su primer grado como también, aunque más raramente en el
segundo. La jurisprudencia francesa lo ha admitido en efecto, a partir del Caso Forgo;
en Bélgica se adopta desde 1879; en Alemania desde 1861; en Suiza, en Luxemburgo
y en los Países Bajos desde 1855; en Portugal y en Venezuela desde 1907. En Suma,
puede decirse que la remisión es casi universal.

2.2.2 La remisión en materia de competencia legislativa


La célebre sentencia dictada en Francia del Caso Forgo, en 1878, marca el
momento a partir del cual la remisión queda admitida en dicho país. En realidad se
dieron ya casos de remisión en el derecho antiguo, pero como no se sentaron
jurisprudencia, hay que considerar al Caso Forgo como el hecho que marca la
aparición moderna de la remisión, asunto que fue extraordinaria. 49

2.3 Tipos de reenvío

Cuando una norma de DIPr se remite a las normas de DIP de otro Estado
pueden ocurrir:

- Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio


derecho interno teoría de la aceptación: no hay reenvío, ejemplo: DIPr argentino
a DIPr francés y éste aplica Derecho Sustancial de Francia.
- Que la regla de conflicto de la ley extranjera a la cual se remitió por la norma de
conflicto del juez: reenvío de primer grado, ejemplo: Caso Forgo.
- Que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de un
Estado diferente al juez: reenvío de segundo grado.
- Que el DIPr extranjero reenvíe al Derecho del juez, entendiéndose por tal el DIPr
del juez, y éste indique como aplicable el Derecho sustancial extranjero. DIPr
inglés, DIPr francés, Derecho Civil francés: doble reenvío. Es el caso de un
testamento otorgado por un inglés en Francia donde tenía domicilio de hecho. El
juez inglés razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, luego la

48
PEREZ SOLF, Yvan Pavel; Revista de Investigación Jurídica - El reenvío como una técnica de solución de conflictos de
leyes, Perú, 2010.
49
NIBOYET J.P.; Principios de Derecho Internacional Privado, 2da. Ed., Pág. 320-321.
136
jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta también el reenvío y por lo
tanto aplica la legislación interna francesa en virtud del doble reenvío.

3 TEORÍAS DEL REENVÍO

3.1 Teoría de la aceptación

Esta teoría se refiere al Derecho sustancial extranjero, por lo cual el problema del
reenvío no se plantea. Ésta es la postura en Italia, en donde se dieron sólo
aisladamente algunos fallos favorables al reenvío.

La teoría de la aceptación rechaza el reenvío, fundamenta su postura en la idea


de que el legislador del DIPr quiere que se aplique a un caso dado una solución
determinada, y esta solución es la prevista en el Derecho material extranjero declarado
aplicable.

3.2 Teoría de la referencia media o del desistimiento

La regla del DIPr del juez cuando se remite al Derecho extranjero lo hace al
Derecho sustancial y al Derecho interno privado –reglas de conflicto-, pero es necesario
que la regla extranjera acepte esa remisión y admita la aplicación de su propio Derecho.
Si la regla extranjera declara inaplicable su Derecho interno se considera que ha
desistido y entonces el juez regresa a su propio DIPr para buscar puntos subsidiarios
que indiquen como aplicable cualquier otro Derecho, que no tiene por qué ser el
Derecho material del juez.

3.3 Teoría de la referencia máxima o remisión integral

La regla del DIPr que declara aplicable el Derecho extranjero se refiere a todo el
Derecho extranjero, es decir las normas materiales y las de conflicto extranjeros. Esta
posición admite la teoría de la aceptación, el reenvío de primer grado, el reenvío de
segundo grado, el doble reenvío.

3.4 Teoría de la sentencia probable

En la teoría de uso jurídico, entre cuyos exponentes encontramos a Goldschmidt,


la norma de colisión al declarar aplicable Derecho extranjero hace referencia a la
sentencia probable del juez extranjero.

137
Se llega a resultados similares a la remisión integral o teoría de la referencia
máxima, pero mientras ésta nos lleve al célebre juego de referencias mutuas, la nuestra
escapa a esta crítica, ya que dos legislaciones pueden referirse mutuamente hasta la
eternidad: la prohibición de negar justicia impedirá este juego.

3.5 Teoría de la coordinación de Henry Batiffol

Este autor explica la teoría del reenvío por la coordinación de las reglas de
conflicto. Sostiene que el legislador, al dictar su propia regla de conflicto, previó una
eventual coordinación de su regla con las extranjeras, teniendo en cuenta las
estructuras de los sistemas jurídicos.

Parte de la doctrina ha considerado al reenvío como un abandono de la propia


norma a favor de la extranjera, pero ello no es así por cuanto la regla extranjera entra
50
en juego.

4 JUICIOS CRÍTICOS SOBRE LA REMISIÓN O REENVÍO

- Primer argumento: La legislación extranjera forma un todo indivisible porque a


Francia se refiere al argumento inicial e histórico. La remisión hizo su aparición
en esta forma con ocasión del Caso Forgo, el que la Padministation des
domaines consiguió que el más alto tribunal Francés aceptase la idea de que la
aplicación de la Ley Bávara implicaba la de todo el Código Bávaro, incluso sus
disposiciones de Derecho Internacional, declarada ley competente, y se seguían
sus reglas acerca de los conflictos de leyes.
- Segundo argumento: No hay que ser más exigente que la ley extranjera misma.
La ley extranjera es, desde luego, competente en virtud de un principio de
derecho; pero eso no quiere decir que haya que aplicarla en contra de lo que ella
misma disponga. Desde el momento en que esta prefiere inhibirse no aceptando
la competencia que se le ofrece como los jueces no tienen para que aplicar
(conflicto negativo).
- Tercer argumento: La remisión es legítima porque contribuye a asegurar la
uniformidad de la solución de conflictos, y por consiguiente, la ejecución
internacional de las sentencias; hasta ahora, no hemos encontrado a favor de la

50
PEREZ SOLF, Yvan Pavel; Revista de Investigación Jurídica - El reenvío como una técnica de solución de conflictos de
leyes, Perú, 2010, pág. 4-6.
138
remisión, ningún argumento de la contextura científica. La remisión se nos ha
demostrado como un remedio para solucionar dificultades.51

5 POSTURAS DEL REENVIÓ

5.1 Favorables

- Coexistencia de soberanías; el DIPr que esta tiene como supuesto en la


coexistencia de soberanías, entre las cuales debe buscar una conciliación, por lo
que la teoría del reenvió trataría de lograr esa coexistencia al reconocer las
disposiciones que con carácter de norma de colisión ha detectado el
ordenamiento extranjero.
- Legislación extranjera como un todo indivisible; el derecho extranjero
comprende tanto el conflicto como la regla material porque ambos son normas
jurídicas y como tales deben ser respetados íntegramente, deben reconocerse
todos sus efectos y deben ser aplicados con o sin la teoría en el país de origen.
- Desistimiento de la ley extranjera; no se debe ser más exigente que la ley
extranjera, si la ley extranjera reenvía, declinando la competencia que se le
atribuye, no se la puede aplicar en contra de lo que dispone, no se puede obligar
la aplicación con una ley que así misma se declara incompetente.
- El reenvío es conveniente cuando permite aplicar el derecho material del
juez que conoce la causa; es cómodo para él, porque conoce su propia ley
siempre que la ley así lo permita juzguen siguiendo la ley del menor esfuerzo con
arreglo a las disposiciones nacionales y no según la ley extranjera que
desconocen.

5.2 Contrarios

- Atentado contra la soberanía; el reenvío es un atentado a la soberanía y a la


independencia de los estados bajo ningún concepto puede adoptarse el uso de
un sistema de reglas de solución de conflictos que no sean los del país. Es
conceder al legislador extranjero una especie de mandato para que ellos
determinen la ley a aplicar aunque el legislador nacional lo considera
competente.
- Pensar que el reenvió es corriente; cuando permite la aplicación del derecho
material del juez, es sostener que el juez debe tratar de evitar la aplicación de la
51
NIBOYET J.P.; Principios de Derecho Internacional Privado, 2da. Ed., Pág. 326, 328, 330.
139
ley extranjera aunque sea la competente, esto resulta injusto, el juez estaría
incumpliendo sus deberes y estaría negando la extraterritorialidad.

La posibilidad de que un tribunal aplique la norma de conflictos extranjera se ha


discutido, aparte del reenvío, con relación a las cuestiones que, con el carácter de
previas o incidentales, se presentan ante el juez que ha de resolver un problema
conflictual.

Duncke indica que "La aplicación de las reglas del DIPr es relativamente sencilla
cuando todas las relaciones jurídicas comprendidas en un litigio están sometidas a la
misma ley‖. 52

Pero no ocurre lo mismo cuando ellas se rigen por leyes diferentes y están
vinculadas entre sí en tal forma, que la decisión sobre una de las relaciones jurídicas o
sus consecuencias inmediatas (cuestión principal) dependen de la decisión sobre la
existencia, la no existencia o el contenido de otra relación jurídica (cuestión preliminar).

El problema que se plantea, entonces, consiste en precisar si una cuestión


previa, que ofrece algún elemento internacional, debe enjuiciarla el tribunal por la ley
que resulte competente según las reglas de conflicto del foro, o si, por el contrario, hay
que atender a las reglas de conflictos del país cuya ley sea competente para la
regulación de la cuestión principal. 53

5.3 Ideas de Pillet sobre el reenvío

Este autor acepta la remisión de manera más absoluta, considerándola como la


negación de la base misma del DIPr. Hemos intentado destruir uno por uno los
principales argumentos a favor de la remisión. Para completar nuestro punto de vista
que nos parece decisiva: la admisión de la remisión es contraria al fundamento mismo
de la soberanía y al principio de la independencia de los estados. Seria preferible sin
duda que las reglas de conflictos de leyes fuesen las mismas en todas partes y que
hubiese en esta materia una comunidad jurídica internacional.

Pero la realidad actual es distinta. Cada estado, por ser independiente, posee su
propio sistema de solución de conflictos. Llamado carácter nacional de las reglas de
solución de los conflictos de leyes.

En realidad, la remisión no puede encontrar más de dos explicaciones:

52
ANZILOTTI, citado por DUNCKER.
53
PEREZ SOLF, Yvan Pavel; Revista de Investigación Jurídica - El reenvío como una técnica de solución de conflictos de
leyes, Perú, 2010, Pág. 6-7.
140
- Primero, en derecho: La cortesía internacional
- Segundo, de hecho: Permite a los jueces aplicar su propia ley, lo que es
infinitamente más cómoda, pero mucho menos delicado. 54

5.4 Ejemplo de Controversia Internacional

El autor da el siguiente ejemplo: Un griego, domiciliado en Grecia, muere


abintestato, dejando propiedad mueble en Inglaterra. En conformidad a la regla de
conflicto inglesa —lex fori—, la sucesión se rige por la ley del último domicilio, esto es,
por la ley griega.

Como la regla de conflictos griega es idéntica a la inglesa, no hay problema de


reenvío. No hay duda, pues que el tribunal inglés debe aplicar el Derecho material,
interno, sustantivo, griego.

Según la ley sucesoria griega, una parte de los bienes muebles de alguien
que fallece sin hacer testamento corresponde a su mujer. Pues bien, esa parte es
reclamada en Inglaterra por una mujer, a quien designaremos W, alegando que era la
esposa del causante. Pero ¿es W su esposa ante los ojos del tribunal inglés? La
respuesta depende de si el tribunal inglés aplica sus propias reglas de conflictos o las
normas conflictuales griegas relativas al matrimonio. Ahora bien, digamos que el
matrimonio entre W y el difunto se celebró en Inglaterra ante un Registrar, sin
intervención de ceremonia religiosa. Si el juez aplica la norma de conflictos inglesa,
según la cual la forma del matrimonio está regida por la norma locus regit actum, será
competente el Derecho material inglés y el matrimonio será válido. Si, por el contrario,
hace aplicación de la norma de conflictos griega, prevalecerá la ley nacional de las
partes y el matrimonio será nulo, puesto que en Grecia para que un matrimonio tenga
validez se exige la ceremonia religiosa.

Como puede apreciarse, la cuestión de la validez del matrimonio surge, en este


caso, sólo incidentalmente, es decir, en conexión con la sucesión, que es la cuestión
principal. Por lo tanto, como la sucesión está regida por el Derecho griego, el tribunal
inglés puede, según Wolff, ignorar su propio Derecho y aplicar justificadamente el
Derecho griego, denegando a W, en consecuencia, su derecho a suceder en la
propiedad. En este ejemplo en el que el juez inglés debe juzgar la validez del matrimo-
nio entre el causante y su presunta heredera con arreglo a la legislación helénica, se
conseguirían, según estos autores, dos ventajas:

- La armonía jurídica. El juez inglés resolvería, tanto la cuestión principal como la


54
NIBOYET J.P.; Principios de Derecho Internacional Privado, 2da. Ed., Pág. 337, 338, 339.
141
incidental o previa, en la misma forma como lo haría un tribunal griego;
- La ley griega, que declara heredera en una determinada cuota a la viuda, no
puede aplicarse correctamente más que cuando se considera como viuda a la
mujer que tuvo la calidad de esposa, según el Derecho griego.55

6 REGLAS DE REENVÍO

Jaime Navarrete Barrueto, en su obra “El Reenvío en el Derecho


Internacional Privado‖, señala las siguientes reglas que se pueden dar en el reenvío:

La regla de conflicto del país A —Lex Fori- señala el Derecho del Estado
B, el que tiene una regla de conflictos que también señala. Si el Derecho de
B, en general, porque la regla de conflictos de B coincide con la de A. este
reenvío lo denomina "reenvío neutro", diciendo que es un reenvío del tipo A
- B - B.
La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, país que
tiene, a su vez, una regla de conflictos que señala el Derecho de A. A este
reenvío lo llama "reenvía; anterior" y es del tipo A - B - A.
La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, el que por
su parte, señala el Derecho de C, que posee una regla de conflictos que
señala también el Derecho de C, en general, porque la regla de conflictos
de C es igual a la de B. A este reenvío lo denomina "reenvío posterior-
neutro" y es del tipo A - B – C - C. Desde luego, C puede enviar a D, D a EE
a F, etc.; lo que configura este caso es que uno de los Derechos
designados acepta la competencia que se le otorga.
La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, el cual
señala el Derecho de C, que a su vez tiene una regla de conflictos que
señala el Derecho de B: A este reenvío lo llama "reenvío posterior-anterior".
Es del tipo A - B - C - B. No interesa que el Derecho de C, en este caso,
señale a D, D a E y E a: D o B; lo importante es que uno de los Derechos
señala un Derecho anterior que no es la j lex fori. 56

55
GUZMAN LA TORRE, Diego; ―Tratado de Derecho Internacional Privado”. Pág. 292.
56
Ibid.
142
7 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

7.1 El caso Forgo

Forgo era bávaro de origen, hijo extramatrimonial, que a los tres años fue
trasladado a Pau – Francia, por su madre. Vivió allí hasta su muerte, conservando su
domicilio en Baviera. Fallece a los 60 años y no deja heredero alguno. Su herencia
estaba integrada únicamente por bienes muebles.

El Estado francés se presenta a reclamarla y se oponen parientes colaterales de


línea materna domiciliados en Baviera. El Estado francés se apoya en el artículo 768°
del Código Civil según el cual, a falta de descendientes y del cónyuge supérstite, la
sucesión de los hijos ilegítimos le corresponde al Estado. Los parientes colaterales
invocan la norma de DIP francés que rige la sucesión por el domicilio del causante en
materia de bienes muebles, solicitando se aplique el Derecho bávaro que otorga a los
parientes colaterales el derecho a heredar aun siendo ilegítimos. El Tribunal de
Casación remitió al domicilio de Baviera considerando la totalidad del Derecho bávaro,
es decir el sustancial y las normas de conflicto, y en estas últimas el Derecho bávaro
remitía el domicilio de hecho del difunto, es decir Francia, debiendo aplicarse por lo
tanto Derecho sustancial francés. El Estado francés fue beneficiado con los bienes del
causante.57

7.2 Fundamentos base de los Doctrinarios

- Así como a todo Estado le compete determinar soberanamente sus propias


reglas de derecho internacional privado, así también le corresponde fijar las con-
diciones a que ha de estarse para la aplicación de estas reglas.

Ahora bien, el juez debe interpretar las reglas de conflictos cada vez que se
encuentre frente a una de ellas. El juez chileno, por ejemplo, debe determinar el
sentido de la regla de conflictos de leyes chilena que somete la forma de los
actos jurídicos a la ley del lugar de su celebración, para precisar lo que debe
entender por "forma"; y debe interpretar la regla de conflictos que somete las
sucesiones a la ley del último domicilio del causante, para saber qué debe
entender por "sucesiones".

Parece ser indiscutible que el sentido de una regla de conflictos chilena no puede
ser dado sino por la ley chilena. Es, pues, la ley chilena, y, en general, la ley del

57
GUZMAN LA TORRE, Diego; “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1999, Pág. 266, 267.
143
foro, la llamada a calificar, o sea, a determinar la extensión que debe darse a las
diversas categorías que ella contempla. Por lo tanto, si el legislador ha dictado
una norma de derecho internacional privado estableciendo, por ejemplo, que el
estado y la capacidad de las personas se rige por su ley nacional, es evidente
que ha querido referirse a lo que su legislación interna entiende por capacidad y
por estado de las personas, y no al contenido que estos conceptos puedan tener
en otra legislación cualquiera. 58

El legislador quiere que lo que él considera como sucesión se rija por la ley del
último domicilio del causante; que lo que él considera como forma extrínseca de
un acto jurídico se rija por la ley de su celebración, etc. El legislador de un
Estado, cuando crea su propio sistema de reglas de conflictos de leyes, o sea,
cuando precisa cuál ha de ser la ley reguladora de cada una de las relaciones
jurídicas, tiene ante sí el cuadro de estas relaciones como él mismo las concibe y
con la naturaleza que él mismo les atribuye. Es indudable que no puede estarse
refiriendo a las concepciones diferentes de los otros legisladores. Y así, por
ejemplo, citando la lex fori ordena regir la forma de los actos jurídicos por el
principio locus regit actum, es evidente que ella tiene en cuenta lo que el
legislador local considera como forma, y no lo que los legisladores extranjeros
gusten considerar así.

La calificación es, como dice Niboyet, una parte integrante del sistema de DIPr
de cada país, puesto que "resolver un conflicto de leyes implica, en suma, dos
operaciones: primero, dar una definición; después, hacer una clasificación. La
definición es la calificación; la clasificación no consiste más que en encontrar la
ley competente. Son el anverso y el reverso de una misma cosa, cuyo conjunto
constituye el sistema de derecho internacional privado de la lex fori". En
resumen, entonces, el sistema de derecho internacional privado de un país se
compone de dos partes: la regla de conflictos misma; y la calificación indispen-
sable para poder aplicar esa regla de conflictos.

No se puede, por lo tanto, separar el problema de la calificación del de las reglas


de conflictos de leyes; y no cabe duda que si el Derecho Internacional Privado de
la lex fori fuese calificado por una legislación extranjera, se desnaturalizaría.

- El legislador, al dictar normas de colisión y declarar la competencia de una ley


extranjera, restringe la aplicación de su ley interna y pone límites a su propia
soberanía legislativa, por lo cual no es posible admitir que esa limitación vaya

58
Ibid.
144
más lejos de lo que, indudablemente, estuvo en el ánimo de legislador que a sí
mismo se la impuso. Toda remisión a un Derecho extranjero debe ser
interpretada con criterio restrictivo y entendido dentro de los límites que fijan las
calificaciones contenidas en la ley del juez.
- Es imposible calificar por una ley distinta que la del foro: los que pretenden que
la calificación se haga en virtud de los conceptos de la legislación que la norma
de conflictos declara competente, incurren en un círculo vicioso, puesto que para
saber qué ley es competente es, preciso antes realizar la calificación.
- Psicológicamente, el juez opera durante toda su vida con el sistema de
conceptos jurídicos contenidos en su legislación; y no es posible exigirle que, en
los contados casos en que se le presente un conflicto de leyes, haya de dar un
significado distinto a esos conceptos.
- Es inaceptable, por otra parte, que una misma relación jurídica pueda tener
dentro de un mismo sistema legislativo dos o más naturalezas distinta según sea
la ley que se elija para calificarla. ¿Es admisible —se pregunta Arminjon— que el
juez francés "tenga que considerar la misma relación tanto como de crimen
matrimonial, tanto como de derecho sucesorio; el mismo bien al mismo tiempo
como mueble y como inmueble, según que las disposiciones positivas de su ley
o de aquellas de otro sistema jurídico sean aplicables? ¿No es ello contrario al
principio de identidad y de contradicción? ¿No es ello igualmente contrario 'a la
voluntad del legislador?

7.3 Tratado de Montevideo

Es interesante hacer notar que el artículo 28 del Proyecto de Minoría del Tratado
de Derecho Civil, presentado al Primer Congreso de Montevideo, de 1889, por la
delegación chilena, se refería expresamente a la cuestión preliminar, en los siguientes
términos: "Todo lo que es accesorio en una obligación o inherente a ella, se juzgará por
las leyes del país a que en lo principal está subordinada según las reglas del presente
Tratado".59

8 EL REENVIÓ EN LAS LEGISLACIONES INTERNACIONALES

Las legislaciones contemporáneas, en su mayor parte, no se ocupan del reenvío.


Sin embargo, hay algunas disposiciones que lo aceptan expresamente. Tal ocurre, por
ejemplo, en las siguientes legislaciones:
59
GUZMAN LA TORRE, Diego; “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1999, p. 289.
145
8.1 Suiza

El artículo 2 del Código. Civil de Zürích, de 1854, tiene una de las referencias
más antiguas que se conocen sobre el reenvío. Dicho artículo es del siguiente tenor:
"Las, calidades jurídicas del ciudadano del Cantón son regidas, al igual que el
extranjero, por el Derecho de su patria. Respecto de los extranjeros que se encuentran
en el Cantón les es garantida la aplicación del Derecho de su patria si ha sido así
prescrita en los términos de la ley del Estado al cual pertenecen". Es decir, se aplicaba
la ley nacional a los extranjeros, salvo que dicha ley no aplicara a sus nacionales en el
extranjero sus propias disposiciones: se consultaba el sistema de derecho internacional
privado extranjero y, por lo tanto, se aceptaba el reenvío:

El artículo 4 del Código Civil del mismo Cantón de Zürich de 1887 expresaba:
"La sucesión de los extranjeros que habitan en el Cantón será regida por el Derecho de
su patria en cuanto esto sea prescrito de acuerdo a la ley del Estado a que ellos
pertenecen". En consecuencia, tenemos acá la misma situación contemplada en el
caso anterior.

Actualmente, el reenvío es aceptado en los artículos 61 y 62 del Código Civil


suizo.

8.2 Hungría

El artículo 108 de la Ley de Matrimonio, de 18 de diciembre de 1894, dice: "La


validez de los matrimonios contraídos en países extranjeros se juzgará con respecto a
la edad y capacidad de obrar de cada esposo por su ley nacional; para todos los demás
respectos, por la ley nacional de ambas partes, a no ser que la referida ley determine la
aplicación de una ley diferente o que la presente le}' disponga de otro modo".

8.3 Japón

El artículo 29 de la ley Ho-Rei, de 15 de junio de 1898, dice: "Cuando se declare


aplicable la ley nacional de una persona, si según el Derecho de su país deben
aplicársele las leyes del Japón, se aplicarán estas últimas". Este artículo consagra,
pues, el reenvío de primer grado.

8.4 Alemania

Se acepta el reenvío en el artículo 27 de la Ley de Introducción al Código Civil de


1900 y en el artículo 9.

146
Dice el primero de los artículos citados: "Si de acuerdo con el Derecho de un
Estado extranjero, cuyas leyes hayan sido declaradas competentes por los artículos
1°, inciso 1°; 13, inciso 15, 17, inciso 1°, y 25, correspondiese aplicar las leyes
alemanas, éstas serán aplicadas". Es decir, el artículo 27 acepta el reenvío en cinco
casos: capacidad, ' requisitos para la celebración del matrimonio, régimen de bienes
matrimoniales, 5 divorcio y sucesión. Cabe señalar que el reenvío aceptado es el de
primer grado. La ley nada dice del reenvío de segundo grado, pero los tribunales
alemanes han admitido la aplicación analógica del artículo 27 a otros casos de reenvío
no contemplados en dicho artículo; y, además han aceptado reenvíos de segundo
grado, tanto en relación a los casos contemplados en el artículo 27 como en otros
distintos.

El segundo de los artículos señalados expresa: "La capacidad de una persona,


para contraer obligaciones cambiarías se determina por su ley nacional. Si ésta se a
refiere a una ley diferente, regirá esta última". Se acepta el reenvío de ambos grados,
pero únicamente cuando el punto de conexión es la nacionalidad.

8.5 Suecia

El artículo 2o de la ley que reglamenta ciertas cuestiones de derecho


internacional sobre el matrimonio, la tutela y la adopción, de 8 de julio de 1904, dice: "Si
un extranjero quiere contraer matrimonio ante las autoridades. suecas, su capacidad
será determinada "por su ley nacional. Si la ley nacional dispone que la capacidad para
contraer matrimonio debe ser determinada por otra ley, esta última debe ser
observada". En esta disposición se acepta tanto el rée vio de primero como de segundo
grado.

8.6 Austria

En el proyecto de una ley sobre el Derecho Internacional Privado, de 1913, se


lee lo siguiente: "Si de acuerdo con el Derecho de un Estado extranjero, cuyas leyes
hayan sido declaradas competentes por los números 1°, 18, 20. 21, 23 hasta 29, 36, 37
y 39, correspondiese aplicar las leyes austríacas, éstas serán aplicadas".-Este
proyecto considera, pues, el reenvío de primer grado en los siguientes casos: en
materia de capacidad para contraer, mmatrimonio, relaciones personales entre
cónyuges, régimen patrimonial entre cónyuges, separación de cuerpos, divorcio,
filiación, tutela y curaduría y sucesiones. En el decreto concerniente a la aplicación y
complementación de la ley sobre el matrimonio, como también la unificación del
Derecho Internacional de la familia de 25 de octubre de 1941, se establece: ―Si de

147
acuerdo con el Derecho de un Estado extranjero, cuyas leyes hayan sido declaradas
aplicables por las disposiciones precedentes, correspondiente aplicar las leyes
(austríacas), que serán aplicables".

8.7 China

El artículo 4 de la ley de 5 de agosto de 1918 está redactado en términos


semejantes al artículo 29 de la ley japonesa Ho-Rei, de 1898, y, en consecuencia,
acepta el reenvío de primer grado.60

9 COMPETENCIA INTERNACIONAL (RATIONE MATERIAE, LOCI Y


PERSONAE)

Al respecto son ilustrativos los Artículos 316, 317 del Código Bustamante: que
dispone:

Artículo 316.- La competencia ratione loci se subordina en la relación de


orden internacional, a la ley contratante que la establecen.

Artículo 317.- La competencia ratione materiae y personae en el orden de


las relaciones internacionales no deben basarse por los estados
contratantes en la condición de nacionales o extranjeras de las personas
interesadas.61

10 EL REENVIÓ EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA

En nuestro derecho nacional no existe una disposición concreta de aceptación o


negación del reenvío. Sin embargo, el maestro Jaime Prudencio Cosio afirma que
principalmente por lo dispuesto en los Tratados de Montevideo de 1889 y el Código de
Bustamante se interpreta la aceptación del reenvío en nuestra legislación. Pero se
reconoce sólo el reenvío de primer grado sobre la base de las normas convencionales
que son aceptadas y reconocidas en el país. Por otro lado, se establece también la
justificación de que la prueba de la ley extranjera debe intentarse siempre por la parte
interesada.
60
Ibid.
61
ROMERO DEL PRADO, Víctor N.; Derecho Internacional Privado, Colombia, Ed. 3ª, Pág. 280.
148
Así también, resulta que Bolivia al ser signataria del Código de Bustamante
puede interpretarse que sobre la base del artículo 7 niega y rechaza el reenvío. Pero
ante tal situación debemos considerar que es la práctica y la interpretación la que
encamina la solución de los problemas de Derecho internacional privado. Ante esta
realidad de casos de reenvío, así como de otras instituciones, creemos que es
necesaria la manifestación normativa expresa que permita fundar los cimientos del
Derecho internacional privado nacional.62

11 CONCLUSIONES

El reenvío se ha convertido en un instrumento fundamental de solución de


conflictos negativo de leyes en el DIP. Dado que, el DIP tiene como principales
objetivos garantizar el desenvolvimiento normal de las relacione jurídicas privadas de
corte internacional, es posible observar que en materia procesal el reenvío se ha
convertido en un instrumento fundamental de solución de conflictos negativos de leyes
en el DIP ya que permite cumplir con principios generales como el respeto al debido
proceso, coadyuvar a la celeridad y economía procesal. Por tal motivo, es necesario
que frente a un conflicto positivo o negativo de leyes, debe haber una solución práctica
y rápida a favor de las partes y dilucidar eficazmente la competencia jurisdiccional y la
norma a aplicarse, tanto la sustantiva como la adjetiva, siendo la herramienta precisa
para materializar tal situación: la figura del reenvío.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico la figura del reenvío está


proscrita, encontrando esta norma su justificación en las razones históricas en la que
cobró vigencia. De esta manera, es necesaria y urgente su pronta modificatoria hacia el
texto siguiente: “Es admisible el reenvío más conveniente para las partes en materia de
familia, derechos sucesorios y personalísimos; en otros casos el reenvío no es aplicable
y sólo se aplicara la ley Boliviana”.

Tal como se ha analizado se circunscribe a estos tres temas dada la radical


importancia de éstos en la vida del ser humano, siendo por tanto todas las dimensiones
jurídicas englobadas en este tema, las merecedoras de una tutela diferenciada en la
que, con la figura del reenvío se posible servir a una mejor administración de justicia
para los intereses de la persona en el marco de las relaciones jurídicas internacionales

62
RIEVA DE MULLER, Griceda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado.
149
entre privados y desde ahí, llegar a soluciones uniformes y por tanto a la ejecución de
sentencias internacionales. 63

63
PEREZ SOLF, Yvan Pavel; Revista de Investigación Jurídica - El reenvío como una técnica de solución de conflictos de
leyes, Perú, 2010.

150
CAPITULO IX

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

(PRIMERA PARTE)

1 EL DOMICILIO Y LA NACIONALIDAD

En la vida internacional la repartición geográfica de los individuos se la hace en


función a la Nacionalidad y el Domicilio, estos son puntos de conexión, y el más antiguo
de estos es el domicilio, su concepto es anterior al de la nacionalidad, naciendo
juntamente con el concepto de nación.64

El domicilio es un vínculo jurídico entre los individuos y la colectividad pública,


por el cual aquéllos forman parte de ésta, sin ser por ello nacionales, en tanto que la
nacionalidad es un vínculo político entre los individuos y el Estado, el domicilio es la
relación con un determinado lugar del Estado, es un vinculo indirecto con el Estado por
el hecho de que el individuo en constante relación con los demás individuos del
territorio, el domicilio es indispensable por la ubicación en un lugar determinado ya que
el vinculo surge por el hecho de que el individuo se encuentra en el territorio.

El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la


persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su
domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no
hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una
máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede
tener uno por vez.65

Para el Derecho Internacional una persona con plenitud de sus atribuciones,


deberá poseer, al mismo tiempo una nacionalidad y un domicilio, que es lo común en
las personas salvo algunas excepciones que generan problemas jurídicos, como ser
aquellas personas que poseen varios domicilios y también existen individuos que
carecen de domicilio.

64
GUZMAN LA TORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional, p.199
65
RAAPE STURM; Intcmationalcs Privatrecli, Munich, 1977, p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio como
punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría en retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio por vez en los
Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adoptan el punto de conexión nacionalidad,
como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios.

151
Debido al importante papel que el domicilio desempeña en la vida internacional,
la teoría que con él se relaciona ha sido elaborada y desarrollada en algunos países
que de este modo han contribuido a clarificar un poco los problemas que surgen en la
materia.

1.1 El domicilio en las relaciones internacionales

Los autores emplean la expresión de "domicilio internacional" con el objeto de


señalar el hecho de que se trata de un domicilio para la vida internacional y no de un
domicilio civil existente en el orden interno. Muchos pudieran creer que, con ello, se
pretende indicar que se trata de una noción de carácter internacional, en el sentido de
que el domicilio establecido en un país corresponde a una concepción común a los
diversos países. Pero no hay tal, ya que en el estado actual de la vida internacional
no existe un concepto general internacional de domicilio, sino una noción propia del
derecho nacional de cada Estado.

Al emplear la expresión "domicilio internacional" se pretende, en realidad, expresar


que se trata del domicilio desde el punto de vista de las relaciones internacionales. El
adjetivo "internacional" señala únicamente la diferencia entre este enfoque y aquel
correspondiente al domicilio desde el punto de vista de las solas relaciones del
Derecho puramente internó.66

La importancia vital que el domicilio tiene en el Derecho Internacional Privado


radica en:

- Es determinante para la ley personal, que hoy tiende a desplazar a la


nacionalidad como fundamento de esa ley. Así, por ejemplo, el Código
Bustamante respeta ampliamente el principio del domicilio para la aplicación
de las leyes personales.

- Es sugerente de acuerdos tomados en numerosos congresos y conferencias


internacionales. Como son los Tratados de Montevideo, suscritos en el Primer
Congreso de esa ciudad (1888-1889), que tomaron como base en el principio
del domicilio; y el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940), que
modificó dichos Tratados dando una mayor amplitud al mencionado principio.

- Es importante la nacionalidad:

a) Respecto de la nacionalidad de origen:

66 GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, p. 202.


152
- Es un factor de excepción al ius soli.
- Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sangiánis.
b) Respecto de la nacionalidad adquirida:
- Por naturalización voluntaria.
- Por la doble nacionalidad.
c) Respecto de la pérdida de la nacionalidad.
d) Respecto de la recuperación de la nacionalidad.
- Es significativo en materia de condición jurídica de los extranjeros, para
efectos legales se distingue los extranjeros domiciliados en nuestro territorio
con los que están de paso.
- Es importante en materia de conflictos de leyes, puesto que constituye uno de
los factores o circunstancias de conexión de los cuales depende la
aplicabilidad de las leyes. De ahí que todo un sistema de solución de los
conflictos de leyes, el de Federico Carlos Von Savigny (1779-1869), descanse
en él para establecer la competencia legislativa. Nuestro Código Civil utiliza el
domicilio para resolver los conflictos de leyes. Artículo 1001 ―Título II. Si el de
cujus falleció en un país extranjero, la sucesión se abre en el lugar del ultimo
domicilio que tuvo en la república‖.
- Lo importante en materia de conflictos de jurisdicción. Así, en materia de
Derecho Procesal Internacional, el Código Bustamante se remite en
numerosos casos al domicilio, como, por ejemplo:
a) Respecto a la sumisión (Artículo 318);
b) La competencia internacional, tratándose de acciones personales (Artículo
323),
c) Las acciones reales muebles (Artículo 324),
d) Los juicios sucesorios (Artículo 327),
e) Los concursos y quiebras (Artículo 328 y 329),
f) Datos de jurisdicción voluntaria (Artículo 330);

En materia de concurso de demandas de extradición (Artículo 349),

1.2 Código Bustamante

El Tratado de Derecho Civil dispone, en el artículo 5° de su Título II “la ley del


lugar en el cual reside la persona, determina las condiciones requeridas para que la
residencia constituya domicilio".

153
1.3 Congreso de Montevideo (1939-1940)

Donde se procuró obtener la unificación legislativa. En el Tratado de Derecho


Civil Internacional, firmado en esa oportunidad, se aprobaron las siguientes
disposiciones:

Artículo 5°. En aquellos casos que no se encuentran especialmente


previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física,
en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se
enumeran:

1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;


2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar,
del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o
incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común o, a falta
de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes
conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios, y
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como
domicilio la simple residencia.

Artículo 6°. Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o


más domicilios a la vez.

Artículo 11. En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo


prueba en contrario, de la declaración que el residente haga ante la
autoridad local de] lugar adonde llega y, en su defecto, de las
circunstancias del cambio.

1.4 Sexta Conferencia de La Habana (1928)

El Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en la citada Conferencia


(Código Bustamante), dedica al domicilio el Capítulo II del Título I del Libro I (artículos
22 al 26) y resuelve los conflictos legislativos que puedan suscitarse en esta materia,
siguiendo en cierto modo el sistema de la lex loci o ley territorial.

Artículo 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del


domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se
regirán por la ley territorial.

154
Artículo 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas
naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del tribunal, si
fuere el de uno de los Estados interesados, y, en su defecto, por la del
lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio.

Estos dos artículos constituyen reglas de conflicto. En cambio, los artículos 23,
24 y 26 no nos dan normas para solucionar los conflictos que puedan presentar, sino
que contienen reglas directas. Disponen lo siguiente:

Artículo 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los


individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o
comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el
último que hayan tenido en su territorio nacional.

Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer


y a los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o
incapacitados bajo su guarda, si no dispone lo contrario la legislación
personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro.

Artículo 26. Para las personas que no tengan domicilio, se entenderá


como tal el de su residencia, o en donde se encuentren.

2 EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

El estado en cuanto a la capacidad protege a la persona con respecto al goce de


sus derechos subjetivos, por lo cual la persona tendrá capacidad de ejercicio que es
diferente a la capacidad de obrar, este ultimo refleja la capacidad para gobernarse por
si mismo.

Según Savigny, "la capacidad puede ser jurídica, cuando se cumplen las
condiciones para que una persona sea titular de una relación de derecho y obrar
cuando las condiciones por las que en virtud a su libertad, puede llegar a ser titular de
una relación".

El Código Civil Boliviano en su Artículo 3 señala;

155
"Artículo 3. Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad
experimenta limitaciones parciales sólo en los casos
especialmente determinados por ley".

Este articulo señala, que toda persona tiene capacidad jurídica con limitaciones
señaladas por ley, estas pueden ser la capacidad de goce, con referencia a la de obrar.
La capacidad para testar, en relación a la edad del testador, al igual que a contraer
matrimonio, de respetar en testamento el derecho legitimario de los herederos en la
línea directa descendente o ascendente, la de adquirir bienes litigiosos por los
magistrados, jueces, abogados, etc.67

Con respecto a la capacidad la Constitución Política del Estado señala en Artículo 144:

I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas y todos los


bolivianos, y ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de
edad, cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o
renta.
II. La ciudadanía consiste:

1.En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de


funciones en los órganos de poder público y
2.En el derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la
idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley.

III. Los derechos de ciudadanía se suspenden por causales y en la


forma prevista en el Artículo 28 de esta Constitución.

De la misma manera el Artículo 4 del Código Civil, establece:

I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos.


II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos
los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por la
ley.

Al adquirir la mayoría de edad la persona puede realizar por sí mismo los actos
jurídicos a los cuales tiene limitación un menor de 18 años, es decir, la capacidad se
adquiere automáticamente al cumplir los 18 años porque se considera que ya posee
una madurez física y psíquica necesaria para poder tomar sus decisiones por sí
mismo.

4 GUZMÁN SANTIESTEBAN, 2003, p. 10.


156
El Tratado de Montevideo de 1989 en su Artículo 1 establece: "la capacidad de
las personas se rige por las leyes del domicilio".68

El Código de Bustamante en su Artículo 7 establece: "cada estado contratante


aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya
adoptado o adopte en adelante su legislación interior". Y en su Artículo 27, indica "la
capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las
restricciones establecidas para su ejercicio por este código o el derecho local‖.

Los países suscribientes aplicaran el sistema del domicilio para establecer la


capacidad de las personas físicas.

3 INCAPACIDADES

Para la teoría cosmopolita de Vico la capacidad e incapacidad de hecho y la


capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen por aplicación del orden
público- sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria .69

No existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para


intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del
orden público internacional. Por ello, la regla general establece que la capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio .70

El Código Civil en su Artículo 5, inc. I, señala:

I.Incapaces de obrar son:

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos iii y iv de


este artículo y las excepciones legales.
2) Los interdictos declarados.

Este artículo va en concordancia con el Artículo 144 de la Constitución Política


del Estado donde la incapacidad esta referida a los menores de 18 años, existiendo
también las excepciones para los mismos como la emancipación.

68 ALBA, Oscar; 2010, p. 417


69 ORCHANSKY, Kallcre de; 1976, p. 193.
70 ROCA, Wcinbcrg de; 2004, p. 100.
157
El Tratado de Montevideo de 1889 acerca de la incapacidad, establece:

Artículo 6. Los padres, tutores y curadores tienen domicilio en el territorio


del estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeña.

Artículo 7. Los incapaces tienen domicilio de sus representantes legales.

El Código Bustamante establece:

Artículo 101. Las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría de


edad se rigen por la ley personal del interesado.

Artículo 102. La legislación local puede declararse aplicable a la mayoría


de edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha
legislación.

4 AUSENCIA DE DOMICILIO

La mayor parte de la doctrina y de las legislaciones positivas rechazan la idea de


que una persona pueda carecer de domicilio.

Nuestro Derecho también parece admitir la posibilidad de que un individuo


carezca de domicilio, la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte, refiriéndose a esta materia, Fiore
expresa que "cuando se haya perdido toda huella del domicilio de una persona, será
necesario referirse a la ley del lugar en donde la persona habite al presente‖.71

Según el Derecho francés y el suizo (Artículo 24. "Toda persona conserva su


domicilio mientras no adquiere otro"), el domicilio sólo podría suprimirse en virtud de la
adquisición de uno nuevo domicilio.

En cambio el Derecho Alemán Cód. Civil en el Artículo 7, parágrafo 3º "El


domicilio cesará cuando se abandone la residencia con intención de no continuarla", en
síntesis admitirá la existencia de personas sin domicilio.

Corresponde a la legislación interna de cada país establecer todo lo concerniente


a la determinación y prueba de los elementos que constituyan el domicilio, se considera

71 FIORE, Derecho Internacional Privado. Tomo II p. 129.


158
que este requisito también puede ser exigido a nivel internacional que será indicado en
tratados y acuerdos que los países suscriban.

Según Aubry y Rau, "cada persona no puede tener sino un domicilio, porque
siendo una la persona, también debe ser uno el domicilio".72

Las legislaciones, como la francesa, suiza y argentina, establecen, aunque con


ciertas limitaciones dispuestas por la misma legislación o la jurisprudencia, que no
puede haber más que un solo domicilio. El Código suizo en su Artículo 23 inciso 2º
dispone que ―nadie puede tener varios domicilios al mismo tiempo…‖. También se
reconoce la pluralidad de domicilios para los establecimientos comerciales e
industriales ubicados en lugar distinto del domicilio habitual del propietario, por lo que
esta última disposición no es aplicable al establecimiento industrial o comercial.

El domicilio único no se adapta a las condiciones de vida moderna, cuando una


persona tiene varios centros de actividad comercial, establecer el domicilio único es
obstruir la realidad provocando algunos conflictos. Lo lógico es que, si concurren los
supuestos de un domicilio voluntario, en varios lugares, la persona tenga un domicilio
plural".73

Algunos Códigos modernos, como el alemán, el brasilero y el soviético, aceptan


la pluralidad de domicilio. En consecuencia, una persona puede tener domicilio civil en
diversas partes. Pero es menester que en todas ellas concurran las circunstancias
constitutivas del mismo y que ya hemos señalado.

El domicilio internacional puede ser solamente uno, por lo que una persona no
puede tener en dos o más países al mismo tiempo. Frente a terceros Estados un
individuo no puede tener más que un solo domicilio para las relaciones internacionales,
simplemente lo tiene en un determinado Estado o no lo tiene.

4.1 Conflictos del domicilio

Se dan dos clases de conflicto de domicilio: positivo y negativo.

a) El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se atribuyen el domicilio


de una misma persona, por lo tanto existe una pluralidad de domicilios. Este
caso puede darse cuando una persona tiene un domicilio por un tiempo en un
lugar determinado y a su vez en otro lugar, sean por razones de trabajo, salud,
etc.

72 GUZMAN Diego y MITLÁ Marta; Curso de Derecho Internacional Privado, p. 354.


73 ENNECCERUS, Kipp y WOLFF, citados por ALESSANDRI y SOMARRIVA, obra citada; p. 29.
159
b) El conflicto negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga domicilio a la
persona, entonces existe la ausencia de domicilio, situación que puede
suscitarse cuando una persona nunca ha tenido un domicilio permanente, o por
haberlo abandonado o porque simplemente se ha visto imposibilitada de contar
con un domicilio.

Existen cuatro teorías para poder resolver el conflicto de domicilio y de esa


manera establecer qué ley debe ser la aplicable, estas son:

- Teoría de la autonomía de la voluntad: Considera que el domicilio es una


institución personal, es decir depende de la voluntad de la persona al
establecerla y fijarla y que la ley no hace otra cosa que constatarla. Sin
embargo, a falta de declaración expresa, se manifiesta generalmente por
actos o signos exteriores.
- Teoría de la ley nacional: En este caso el domicilio debe determinarse por la
ley nacional de la persona interesada, esto debido a que el domicilio es
considerado parte del estatuto personal.
- Teoría de la lex fori: Reconoce como competencia para determinar la causa,
el domicilio o ley del juez o tribunal que conoce el litigio, esta teoría se
convierte en la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.
- Teoría de la lex loci o ley territorial: Esta teoría responde a la anterior,
señalando que la lex fori es competente cuando el estado está interesado.
Pero, ¿qué sucede cuando no existe ese interés? En este caso se aplica la lex
loci, se debe tener en cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice
tener domicilio.74

5 PERSONAS JURIDICAS

Son las entidades públicas (estado, provincia, municipio, etc.) y privadas


(sociedades civiles y mercantiles) susceptibles de derechos y obligaciones. Para que
exista persona jurídica es indispensable la presencia de una entidad independiente,
reconocida por la ley como tal, o constituida con arreglo a la misma, susceptible de
derechos y obligaciones diferentes de los de las personas físicas que los componen.

74
Instituto de Estudios Internacionales DEI- BOLIVIA Pag 230-231.
160
Savigny define a la persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes,
creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su
existencia a la ley.

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A través de un


contrato su constitución se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a través de
un tratado se rige a varios ordenamientos jurídicos .75

El Tratado de Montevideo de 1940 establece en su:

Artículo 4. La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de


carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero
para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial
de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el
estado en el cual intenten realizar dichos actos.

El Código Bustamante, nos indica lo siguiente y según estas normas se otorga un


reconocimiento a las normas internas de cada Estado:

Artículo 31. Cada estado contratante, en su carácter de persona jurídica,


tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer
obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras
restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.

Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se


regirán por la ley territorial.

La legislación boliviana en el Código Civil establece que:

Artículo 52. Son personas colectivas:

1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las


universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica
reconocida por la constitución política y las leyes.
2) Las asociaciones mutualistas gremiales, corporaciones, asistenciales,
benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o
cualesquiera otras, con propósitos lícitos, así como las fundaciones.
Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, son
perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen.
Las órdenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la
75
ALBA S., Oscar; Derecho Internacional Privado, p. 224.
161
iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que le son
relativos.
3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las
disposiciones respectivas del código presente y por las del Código de
Comercio y leyes correspondientes.

6 CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

El domicilio se divide en domicilio político y domicilio civil. El domicilio político co-


rresponde al domicilio internacional, esto es, al domicilio considerado desde el punto de
vista de las relaciones internacionales; y el civil corresponde al domicilio interno.

6.1 Domicilio político o internacional

El domicilio político es el relativo al territorio de un Estado en general. El que la


tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad boliviana, aunque conserve la
calidad de extranjero.

La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Inter-


nacional".

Este domicilio es el que se concibe dentro de las fronteras de un país, sin re-
lación a un lugar determinado.

El término "domicilio político" es el domicilio del individuo en las relaciones


internacionales no tiene la misma naturaleza que el domicilio general del Derecho
interno o domicilio civil.

El domicilio, en la vida internacional, toma, por el hecho de que tiende a la


localización y a la repartición geográfica de los individuos, una naturaleza particular,
toda vez que tiene relación con los problemas de orden político señalados, la noción
misma de domicilio tiene también carácter político. El domicilio es, en todos los países,
lo mismo que la nacionalidad, uno de los atributos de la personalidad humana. Pues
bien, el legislador ha comprendido que el aspecto político del domicilio internacional es
más importante que la calidad de atributo de la personalidad que pueda tener, y por

162
ello, ha establecido que su constitución y efectos pertenecen al Derecho Internacio-
nal.76

6.2 Domicilio civil o interno

El Código Civil Boliviano, establece:

Artículo 24. El domicilio de la persona individual está en el lugar donde


tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede
establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona
ejerce su actividad principal.

En este artículo se confunde lo que es residencia con lo que es domicilio. El


vocablo residencia de acuerdo con la real academia de la lengua, significa: la acción y
efecto de residir, lugar en que se reside. En tanto que, domicilio, con el mismo
diccionario es el lugar en que se encuentra establecida una persona, para los efectos
legales. Por lo que resulta más técnico utilizar la palabra domicilio y no residencia.77

7 DOCTRINA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS PERSONAS


JURIDICAS

a) Las doctrinas de la extraterritorialidad de las personas colectivas, están


influenciada por las teorías de la ficción y la teoría de la realidad.

- Teoría de la ficción; no reconoce la existencia extraterritorial de las


personas, por que al ser creación de la ley su reconocimiento termina,
donde termina la jurisdicción. 78
- Teoría de la realidad; reconoce la vigencia extraterritorial de esa clase de
personas, por que les reconocen vida real y no ficticia

b) Teorías sobre la presencia Extraterritorial de las Personas

- Teoría Restrictiva; niega la extraterritorialidad de las persona colectiva de


existencia ideal, afirman que la existencia de las personas colectivas, se
restringe a los límites del Estado creador
- Teoría Liberal; reconoce la vida extraterritorial de las personas colectivas,
76
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado Derecho Internacional Privado.
77
GUZMÁN SANTICSTCBAN, Oscar; ob. cit., p. 25.
78
http://dipupsa.blogspot.com/2010/08/18va-clase-personas-juridicas.html
163
basados en que la identidad no es una creación de la ley, sino una
verdadera realidad social

c) Teoría de la Territorialidad Parcial

- Sostiene que la adopción del territorialismo o del extra territorialismo va


indisolublemente unido a la jerarquía que cada ordenamiento otorgaría a
ambos intereses.

4) Teoría del Control

- Deriva de las limitaciones a los derechos de las personas físicas aplicados a


las personas jurídicas, como, la confiscación de sus bienes, imposibilidad de
comercialización, etc., Está consagrado en el Tratado de Paz de Versalles,
1914, Artículos 297 y 244.

7.1 Las personas jurídicas en el contexto convencional

Tratado de Montevideo (1889)

- Establece que el Estado en el carácter de persona jurídica tiene capacidad


para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado,
de conformidad a las leyes de éste último. (Artículo 3)
- La capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige por la ley
del país en el cual ha sido reconocida como tal (Artículo 4)

Código de Bustamante (1928)

- Cada Estado contratante, tiene capacidad para adquirir y contraer derechos


y obligaciones en el territorio de los demás Estados, sin otras restricciones
que las establecidas expresamente por el derecho local. (Artículo 31)
- El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirá por la ley
del territorial (Artículo 32)

Convención Interamericana sobre la Personalidad y Capacidad de Personas


jurídicas en el Derecho Internacional Privado

- La Convención se aplicará a las personas jurídicas constituidas en


cualquiera de los Estados partes (persona jurídica, toda entidad que tenga
existencia y responsabilidad propia, distinta a la de sus fundadores y, que
sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su
164
constitución (artículo 1).
- La existencia y la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y,
las personas jurídicas de carácter privado se regirán por la ley del lugar de
su constitución (artículo 2).
- Las personas jurídicas privadas, serán reconocidas de pleno derecho en los
demás Estados partes (artículo 3).
-

8 APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE CONTROL SIN ATRIBUCIÓN DE


NACIONALIDAD

Para la cuestión de la nacionalidad de las personas denominan tres ideas:

a) La expansión económica
b) De la defensa económica
c) De la seguridad

En el primer caso contarían a) las sociedades nacionales, en el ejercicio


extraterritorial de su objeto social; b) la defensa económica; c) se da para proteger los
propios intereses del Estado receptor; d) Según la idea de la seguridad, no podría
permitirse que una industria esencial para la defensa social, caiga en las manos de los
extranjeros que pudieron volverse luego enemigos.

La aparición de la teoría del control tiene su inicio en la Primera Guerra Mundial


en 1914, deriva de las limitaciones a los derechos de las personas físicas aplicadas, a
las personas jurídicas, como la confiscación de sus bienes imposibilidades de
comerciar, etc.

En Inglaterra se elaboró la ―Statuy black list‖ para conocer quiénes eran


comerciantes extranjeros y enemigos, para evitar que los enemigos a través de
personas jurídicas no se tomó en cuenta las anteriores teorías de la personalidad.

En Francia para determinar al carácter de enemiga de una sociedad se analizaba


el capital o la dirección si estos estaban en manos enemigos la sociedad era enemiga.
Terminada la primera guerra mundial surgieron nuevamente los intereses para
mantener controladas a las sociedades.

165
En Estados Unidos se dictaron las Freezin arders (orden es de congelación) para
la cual se dispuso el bloqueo de bienes que pudieran pasar al poder de los países del
eje.

Luego de terminada la Segunda Guerra Mundial como ocurrió con la primera, se


desecho el sistema del control, por no existir razones suficientes para su
mantenimiento.

9 TRATADOS DE MONTEVIDEO Y CÓDIGO BUSTAMANTE

Los tratados de Montevideo afirman que el estado en el carácter de persona


jurídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio
de otro estado de conformidad a leyes de este último.

El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirá por la ley


territorial, excepto la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las
hubiere creado o reconocido, la de las funciones por las reglas de su institución y las
asociaciones por sus estatutos.

La capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige de


las disposiciones relativas al contrato de sociedad.

166
CAPITULO X

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

(SEGUNDA PARTE)

1 INTRODUCCIÓN

Para que un acto jurídico se forme, nazca a la vida del derecho y pueda surtir sus
efectos jurídicos, es necesario que reúna ciertos requisitos de formación y validez, caso
contrario el acto será nulo o anulable, según los casos.

En este capítulo nos ocuparemos más de la forma y no así del fondo. Para ello
debemos distinguir que la forma, comprende las circunstancias que revisten de
tangibilidad y el fondo abarca los elementos del acto mismo que lo crean, modifican y
extinguen. Así pues la forma son los requisitos, procedimientos y solemnidades que un
acto debe observar, el fondo es el contenido del acto.

La autora Bertha Kaller señala: ―Las razones para la existencia de la forma se


resumen en que la forma beneficia al autor del acto para prevenir el perjuicio o evitar
la precipitación; a los terceros que por la publicidad pueden conocer la existencia del
acto, pues tal vez afecte sus derechos; a la justicia al asegurar la prueba y a la
validez del mismo exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos para constatar la
79
libertad y capacidad de los contratantes en la emisión de su voluntad.

2 PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM

Lo que nos ocupa ver ahora son los requisitos de forma o externos del acto. La
forma de los actos, es decir, las solemnidades que la ley exige, la regla locus regít
actum, reiteramos que implica que un acto puede realizarse en la forma del lugar de su
celebración.

Al respecto señalamos lo dicho por Guzmán Latorre, en el que hablaba de dos


sentidos que tenia la regla.
79
Gricelda Nieva de Muller, teoría y práctica del derecho internacional privado, pág.120
167
“Antiguamente, el derecho positivo no conocía sino la regla enunciada, que la
aplicaba al conjunto de los actos jurídicos. Pero actualmente esta máxima o aforismo
sólo confiere competencia a la ley del lugar de la celebración del acto en cuanto a la
forma. El sentido originario de este principio se conoce tanto por la interpretación de su
texto literal como por las más recientes investigaciones históricas, que permiten afirmar
a Batiffol, que los más antiguos comentaristas habían tratado de someter de una
manera general los actos jurídicos a la ley del lugar de su conclusión.80

Resumiendo podemos decir que el sentido moderno de la regla referida es que la forma
de los actos jurídicos se rige por la ley donde se celebra el acto.‖

2.1 Origen de la Regla Locus

Sobre el origen mismo de la regla locus regit actum. Se menciona que existen
criterios controvertidos u opuestos, a tal punto que se afirma por parte de algunos
autores, que el derecho romano no conoció ésta regla porque se manejaba un sistema
compuesto de diversas legislaciones (jus civiles y jus pentium), pero todas de derecho
interno, no existiendo contactos con legislaciones internacionales que son las que
originan los problemas de Derecho internacional privado. El lado opuesto con algunos
autores sostienen que la regla encuentra más bien su origen en el derecho romano.

2.2 Concepto

Rescatamos lo dicho por le famoso jurisconsulto Savigny, en la que hace una


definición de la regla locus regit actum: ―La forma de un acto jurídico es suficiente
desde que ella esté de acuerdo con la ley del lugar en que se celebre el acto jurídico,
aún cuando en el lugar en que la relación de derecho tiene su asiento sean otras las
formas establecidas por la ley‖.81

Lo que implica, que la ley del lugar de celebración de un acto (ejemplo, el acto de
celebración de matrimonio) rige las formalidades extrínsecas del mismo, aunque ello no
surge evidentemente de sus términos literales. Con más propiedad se ha propuesto
llamar ―ex loci celebrationis" o bien ―ex loci actus". Sin embargo, la denominación de
locus regit actum se mantiene inalterable hasta ahora.82

2.3 Significado de sus términos

Esta máxima revela mediante una expresión abreviada que la ley del lugar
de celebración del acto rige las formas extrínsecas, aunque, tal como advertimos,
80
LATORRE GUZMAN, Diego; Derecho Internacional Privado, pág. 513.
81
PRUDENCIO COSIO, pag. 250.
82
PRUDENCIO COSIO, pag. 250.
168
ello no surge de su tenor literal, que parece decir que el lugar rige el acto.
Ciertamente, tan lacónica fórmula conspira contra su claridad y exactitud,
dificultando el cabal conocimiento tanto de su contenido como de su alcance.
Para precisarlo, la doctrina se ha encargado de proponer aquellas modificaciones
que ha entendido contribuirán a su comprensión. Así, pues, para algunos la regla
debería ser completada locus actus regit instrumentum ejus, lo cual significa que “la
ley del lugar donde el acto se perfecciona rige el instrumento del mismo”.83

La doctrina argentina ha advertido con certeza que la ley del lugar donde el
acto se perfecciona puede ser la del lugar de celebración o la del lugar de
ejecución, por lo cual con mayor propiedad propone la siguiente construcción:
lex loci celebrationis o lex loci actus regit instrumentum éjus: „la ley del lugar de
celebración del acto rige el instrumento del mismo”. Nos permitimos pensar que
esta última formulación de la regla resulta inobjetable.84

Quiere decir que la máxima locus regit actum se refiere a la ley aplicable a la
forma extrínseca del acto, abstracción hecha de su fondo, conforme con la cual la
ley del lugar de celebración es la que la gobierna. Esta regla, que hunde sus
raíces en el mismo origen del Derecho Internacional Privado, es unánime y
universalmente aceptada85

3 REGLA LOCUS REGIT ACTUM

Algunos sostienen que esta regla fue administrada en la tercera de las siete
partidas.

El derecho romano fue ajeno a esta regla, ya que se hallaba compuesto por
legislación de derecho interno. En el siglo XIII ya se vio un interés en resolver que ley se
aplicará a la forma de los actos. El origen de esta regla es atribuido a los post
glosadores. El caso más conocido es el del testador que realizó sus testamentos ante
dos testigos, en Venecia a diferencia de los siete requeridos por el Derecho Romano,
poniendo en tela de juicio la validez de su testamento.

Para Kaller el derecho internacional privado es el que da lugar a esta regla ―la ley
a seguir es siempre la ley del lugar en que el acto se realiza”.

83
FELDSTEIN CÁRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado, pag. 263.
84
FELDSTEIN CÁRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado, pag. 263.
85
FELDSTEIN CÁRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado, pág. 263.
169
Para Dumoulin; ―los actos jurídicos privados estaban sometidos a la regla Locus
Regit Actum y los procesos judiciales a la Lex Fori‖.

En el siglo XVI la aceptación a la regla fue absoluta. La escuela estatutaria del


siglo XVII trata la regla de acuerdo al estatuto.

La segunda escuela estatutaria francesa del siglo XVIII cree que deben ser
incluidas en el estatuto personal, fundándose en que la ley del lugar de la celebración
confiere validez al acto por la persona o personas que intervienen.

3.1 La regla locus regit actum en la legislación nacional

La forma implica los procedimientos extrínsecos que deben observarse a


tiempo de la formación del acto jurídico.

En nuestro país, el Código Civil en el artículo 1294 regula la regla locus regit
actum. Para una mejor comprensión y análisis transcribimos:

Artículo 1294

Documentos celebrados en el extranjero

I. Los documentos públicos otorgados en país extranjero según las


formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos
en Bolivia si se hallan debidamente legalizados.
II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes
diplomáticos o consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos
conforme a las leyes bolivianas.

Recordamos que este artículo, es de fundamental consideración en la regulación


de la validez extraterritorial de los actos jurídicos y, en especial en nuestra asignatura
pues se hace referencia permanente a dicha norma. Por otro lado, se indica que no es
la única regla normativa sobre el tema de estudio, también deben considerarse para el
análisis jurídico los artículos 1143 (referido a las leyes que regulan el otorgamiento de
testamentos); así como el 1543 (documentos otorgados en el extranjero sobre bienes
sujetos a registro) del mismo cuerpo legal que también son importantes. 86

86
MULLER NIEVA DE, Gricelda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 119-120.

170
4 CARÁCTER IMPERATIVO O FACULTATIVO DE LA REGLA

Con relación a este punto existe controversia habiendo partidarios de ambos


criterios. Los que apoyan el carácter imperativo u obligatorio y los del carácter
facultativo.

a) Es imperativa

Se fundamentan en la sumisión temporaria del extranjero a la soberanía del


territorio donde se encuentran Story afirma que los extranjeros se transforman en
súbditos temporarios del estado donde se otorga el acto. Weiss entiende que
esta regla es una imposición de la necesidad más aún cuando interesa al orden
público. Según Sánchez Bustamante debe ser obligatorio.

De tal manera que si una persona se encuentra en un país que no es el de su


nacionalidad o el de su domicilio y necesita realizar un acto jurídico deberá
observar las formas establecidas en el lugar en que se encuentra.

b) Es facultativa

El carácter facultativo se fundamenta en eliminar la complejidad de las


transformaciones y favorecer a los extranjeros. Laurent acepta ese carácter si la
parte es extranjera pero si es nacional no hay razón para aplicar la ley local. Pillet
pasa el carácter facultativo de la regla en la protección que brinda el Estado a
sus nacionales en el extranjero. Mientras Von Bar admite los inconvenientes que
pueden resultar de la práctica de ese carácter facultativo. Niboyet admite el
carácter facultativo pero sólo en los actos privados ya que los Estados crean la
leyes para que sus nacionales las utilicen donde se hallaren.

171
5 EL FUNDAMENTO DE LA REGLA “LOCUS REGIT ACTUM”

Respecto al fundamento existen varias teorías como ser:

La soberanía territorial, fundamentan la regla en la sumisión voluntaria a


la ley del lugar de todos los habitantes del territorio y por lo tanto respecto de los
actos que en él se realizan.

En consecuencia, toda persona que realiza un acto en un determinado


Estado se encuentra tácitamente aceptando que la ley del lugar en que se halla
ejerza acción sobre la forma del acto. ―El fundamento es que toda persona
ejemplo que contrata en un país se entiende que se somete a la ley del lugar, y
presta en silencio su asentimiento a su acción sobre el contrato.

El orden público, quienes sostienen esta justificación consideran que las


leyes relativas a las formas de los actos jurídicos, por su íntima vinculación con
la moral y las buenas costumbres, son de orden público,

El consenso universal, quienes se enrolan en esta línea de pensamiento


entienden que la regla carece de fundamentación jurídica, atribuyéndole por
base el consentimiento unánime y tradicional de las naciones, constituyendo la
máxima una costumbre general aceptada. 87

Razones de índole práctica, estiman los partidarios de esta corriente que


la regla no se deduce de ninguna teoría científica sino que es una excepción
sugerida por la práctica, adoptada por el derecho positivo y recomendada sin
cesar por grandes razones de utilidad y comodidad.

De manera que es más justo reconocer que la regla locus regit actum no es
deducida de ninguna teoría científica, sino que es una excepción sugerida por la
práctica, adoptada por el derecho positivo y recomendada sin cesar por grandes
razones de utilidad.

La necesidad y la utilidad, la necesidad y la utilidad fundadas en la


imposibilidad de observar a veces formas distintas de las corrientes en el lugar
del acto, falta de tiempo para averiguar y conocer otras leyes, como las de las
naciones de los disponentes o contratantes, del domicilio, de la situación de los
bienes o del juez ante el cual el acto debe hacer prueba, justifican la admisión
87
FELDSTEIN CÁRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado, pág. 266.

172
de la regla.

Un fundamento complejo, resaltamos y anotamos la más destacada


doctrina argentina ha escrito lo siguiente: ―...Estos singulares fundamentos no
alcanzan a dar suficiente razón del dominio y alcance de la fórmula que nos
ocupa; pero también se ve sin esfuerzo que en el fondo de la regla locus regit
actum hay ideas de necesidad, costumbre internacional, consentimiento general
y soberanía territorial, que concurren a formar el complejo y sólido fundamento
en que se apoya, pudiendo concluirse que, inspirada e impuesta por la necesidad
y considerada por las naciones como una derivación de la soberanía territorial,
ha logrado, por virtud de la comunidad de derecho que a aquéllas vincula la
concesión recíproca de su aplicación‖ 88

De tal manera que de la tesis sustentada por nuestra doctrina argentina, que la
justificación jurídica de la regla locus regit actum no obedece a una única motivación,
sino que convergen en ella numerosas razones con idéntica fuerza de convicción.

6 ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LÍMITES DE LA REGLA LOCUS REGIT


A C TU M

Analizando desde la traducción literal tenemos ―El lugar rige el acto‖ es así que
comprendemos como acto a la manifestación exterior del hombre, mientras que el
instrumento es el escrito, el documento donde se manifiesta la voluntad, de esa manera
la regla debiera dominarse Locus Regit Instrumentos. Tampoco determina de qué lugar
se trata (lugar de celebración, de perfeccionamiento, de cumplimiento. Se admite sin
discusión el lugar de celebración.

En opinión de Maury la regla Locus Regit Actum se aplica a la reglamentación de


la expresión de la voluntad Lazcano sostiene que se debe aplicar las formas
extrínsecas de ejecución y publicidad.

Otra limitante a la aplicación de la regla se halla en el fraude y utilizándose para


eludir las prescripciones de la lex fori Otros no admiten esta restricción indicando que se
puede recurrir a multas antes que a nulidades.

88
FELDSTEIN CÁRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado, pág. 269.
173
7 TRATADO DE MONTEVIDEO

Bueno, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 el cual


fue ratificado por Bolivia, dispone en el artículo 32: "Las leyes del lugar donde los
contratos deben cumplirse deciden si es necesario que se hagan por escrito y la
calidad del instrumento correspondiente”. Así también el mismo tratado en el artículo
39 regula; "La forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar en que se
otorgan". Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo”.

Dicho en otros términos el Tratado de Montevideo de 1889 acepta la máxima


locus regit actum limitándola exclusivamente a los instrumentos públicos. Los
documentos privados deben conformarse a la ley del cumplimiento.

Finalmente, la doctrina de Savigny es concluyente sobre el particular: ―Varios


autores han pretendido que esta regla no se aplica cuando un acto jurídico es
realizado en país extranjero para eludir una ley nacional (in fraudem legis); por
ejemplo para evitar los gastos de actos más dispendiosos". Otros autores, no
admiten esta restricción y tienen razón. Para hacer observar las leyes de esta
especie se puede recurrir a otros medios, principalmente las multas; pero no hay
ningún motivo para hacer depender de su observación la validez de los actos
jurídicos y ello debe ser establecido por una ley positiva. 89

8 CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Otra normativa fundamental es el Código de Derecho internacional privado


aprobado en la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana en 1928, se refiere
a la regla locus regit actum en los siguientes casos:

Artículo 41; "Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el
matrimonio celebrado en el que se establezcan como eficaces las leyes del país en
que se efectúe. Sin embargo, los Estados en cuya legislación se exija una ceremonia
religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el
extranjero sin observar esa forma”. La primera parte de esta disposición acepta

89
MULLER NIEVA DE, Gricelda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 123.
174
plenamente la regla locus, la segunda se refiere a otro tema muy controvertido.90

Artículo 180..."Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la


de su ejecución a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la
eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito.91

9 FACULTADES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES RESPECTO A LA


CELEBRACIÓN DE LOS ACTOS Y SU FORMA

La función consular es esencial por las complejas actividades internacionales


que desarrollan las personas, en la actualidad los funcionarios del servicio exterior
en el ejercicio de ambas funciones, diplomática o consular, ejercen su accionar de
forma diferente, pues ello obedece a razones administrativas.

Debemos mencionar que en nuestro estado dichas funciones están reguladas


por la Ley N° 1444 del Servicio Exterior, la misma que en el artículo 3 señala: “El
Servicio de Relaciones Exteriores se ejerce a través del Ministerio del ramo, de las
misiones diplomáticas, las representaciones diplomáticas ante Organismos
Internacionales, de Integración y de los Consulados". 92

La regla locus regit actum obedece a principios de soberanía y territorialidad, es


así que tomamos en cuenta las embajadas, aeronaves militares, etc. Los funcionarios
que prestan servicios a su país en el extranjero deben aplicar las normas vigentes en su
país de origen. Así sucede la regla locus, el aforismo acto Regit actum, sobre en todos
documentos públicos (relación entre autoridad y la ley competente).

Siendo que estas autoridades son componentes gracias a la soberanía territorial


en cuyo nombre intervienen. Así pues, los actos que se levan a cabo en las
representaciones consulares no toman en cuenta la forma vigente en el lugar de la
celebración, sino la forma del lugar la que pertenecen los cónsules, porque es la única
manera de otorgarle legalidad y validez del acto.

Consideramos que el análisis de las actividades que por norma deben cumplir
los funcionarios consulares nacionales en el extranjero son muy importantes el objetivo
de servir a los ciudadanos bolivianos, que se encuentran fuera de nuestras fronteras.

90
MULLER NIEVA DE, Gricelda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 123.
91
MULLER NIEVA DE, Gricelda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 123.
92
Ley de Servicio de Relaciones Exteriores Bolivia Nº 1444, del 15 de febrero de 1993.
175
Si bien es cierto el que un nacional realice actos ante los funcionarios consulares
(conforme al artículo 1294, Parte II del C.C.) es una excepción a las reglas normativas
del Derecho internacional privado referidas a los conflictos de leyes. Sin embargo,
demostraremos en el desarrollo del Capítulo que existen situaciones excepcionales
respecto de los actos realizados ante funcionarios consulares que sí pueden presentar
conflictos de leyes. Un Estudio de Caso presentado al final de este Capítulo y una
práctica vinculada al mismo para el análisis jurídico y el aprendizaje significativo, nos
muestran esta realidad excepcional. 93

9.1 Origen y evolución de la institución consular

Existen demasiados los autores que señalan que el Derecho Consular tuvo su
origen en el siglo XII durante la Edad Media. Fundado en la existencia de colonias
extranjeras en el territorio de otros Estados dio origen al surgimiento de la Institución
Consular.

- Primer período, además las relaciones entre los Estados se inicia con el
comercio marítimo que traía consigo la migración de personas. El Cónsul tenía
facultades tan amplias que prácticamente se constituía en Juez.
- Segundo período, el cónsul es considerado representante del Estado por el
auge del comercio internacional y los descubrimientos geográficos.

Por otro lado el cónsul Juez se transforma en funcionario público representando


los intereses estatales y ya no de los comerciantes.

Hacia el s. XVII y XVIII se crean los reglamentos consulares; así Bolivia lo hace
en 1887.

- Tercer período, en el s. XX los Estados modernos definen el rol de dichos


funcionarios así como su status jurídico.

En la actualidad, a las funciones ya reconocidas de los Cónsules se deben


agregar otras como el conocimiento del transporte en todas sus ramas, su régimen
jurídico y administrativo. También la difusión general de aspectos culturales, artísticos,
gremiales, de inmigración y otros, que hacen al desarrollo del Estado nacional y de su
promoción en el mundo.

Ahora bien las facultades concedidas a los agentes diplomáticos y


consulares, en cuanto a la celebración de los actos jurídicos respecto al estado

93
Gricelda Nieva de Muller, teoría y práctica del derecho internacional privado, pág. 130
176
civil importan una restricción a la aplicación de la regla locus regit actum, como
menciona Felstein Cárdenas, Sara.

“En la legislación comparada se observan, por un lado, aquellos


sistemas que les acuerdan facultades muy amplias y, por el otro,
aquellos que lo hacen de forma restrictiva. En el primer grupo se
ubican las que adoptan en materia de estado y capacidad de las
personas físicas el principio de la nacionalidad, facilitando la celebra-
ción de los actos a los nacionales cuando se encuentran en el extran-
jero. En el segundo grupo se encuentran aquellos Estados que obser-
van una posición restringida o negatoria de las facultades delegadas a
los agentes diplomáticos y consulares.” 94

9.2 En Bolivia el reglamento consular señala las siguientes atribuciones

No es extraño que las facultades concedidas a los agentes diplomáticos y


consulares constituyen una restricción a la aplicación de la regla locus regit actum.

Este Reglamento consular regula el desenvolvimiento del Servicio Consular de


la República estableciendo las funciones del servicio consular como señala en el
artículo 2o: ―Representar y proteger los intereses de la República y de los ciudadanos
bolivianos que se encuentren en los Estados con los cuales Bolivia mantiene
95
relaciones consulares dentro de los límites señalados por el Derecho internacional".

Entonces el reglamento consular señala las funciones del servicio consular


como rama especializada del servicio de relaciones exteriores del estado.

a) Reclamar prerrogativas y excepciones que corresponden por tratados y


convenciones.
b) Reclamar la inviolabilidad de sus archivos y papeles.
c) Vigilar el cumplimiento de tratados y convenciones, dar aviso al ministerio de
relaciones Exteriores de los medios que impiden al cumplimento de leyes que
interesan al comercio boliviano.
d) Evitar contiendas con autoridades locales.
e) reclamar el goce de los privilegios que le corresponden a los bolivianos por
tratados vigentes.
f) Expedir visar pasaportes, otorgar certificados y legalizar documentos.

94
MULLER NIEDA DE, Griselda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 134.
95
Reglamento Consular, 11 de julio de 1989, articulo 2.
177
g) Los Cónsules no tiene poderes judiciales pero pueden ejercer de árbitros en
cuestiones de sus compatriotas.
h) Autorizar contratos y préstamos.
i) Izar la bandera nacional, pegar en la puerta del consulado el escudo nacional.

1. Funciones Consulares de Defensa de Estado y de sus Nacionales

a. Reclamar el retardo y delegación de justicia.


b. Exigir para sus nacionales el tratamiento según tratados vigentes.
c. Prestar asistencia sus nacionales proporcionando si es necesario fondo para su
regreso a la patria.
d. Intervenir directamente en sus sucesiones ab intestatum de sus nacionales.
e. Desempeñar funciones de registro Civil, Notario Público, defensor y consejero.
f. Extender pasaportes legalizar documentos y verificar enrolamientos militares.
g. Actos civiles en general y actos relativos al estado y capacidad civil de los
nacionales.
h. Se dice que las partes son la únicas interesadas en la relación que van a crear, y
por lo tanto son libres de usar las formas que crean necesarias.
i. La regla locus rigit actum no es absoluta y no influye en ele estado y la capacidad
de las personas pero la capacidad y el estado de las personas influye en las
formas.
j. Los tratados de Montevideo y el Código Bustamante.
k. El tratado de Derecho Civil de 1889, se aleja de la regla locus regit actum y sólo
la acepta como excepción en cuanto a los instrumentos públicos que se
confecciona de acuerdo a la ley del lugar que se otorgan.

La lex legum loriex secutioni es la que domina para los instrumento públicos
Quintana apoya esta noción.

9.3 Guía resumen de los documentos que una Oficina Consular otorga:

- Pasaporte: Es el documento indispensable para identificar a los ciudadanos


bolivianos que viajan al exterior. Se sugiere que el pasaporte sea tramitado en
el país de origen de la persona.
- Otorgamiento de poderes: Documento que una persona otorga a otra para que
la represente en su país de origen, con la finalidad de celebrar ciertos actos
jurídicos durante el período de ausencia del mandante.
- Legalización de documentos extranjeros que deben ser utilizados en
Bolivia: Todo documento expedido por autoridad competente en el extranjero

178
debe ser legalizado por las autoridades de origen de la documentación. También
se debe legalizar en el Consulado del país de recepción del documento. Será la
última la que corresponde a la Unidad de Legalizaciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores u otra institución que la ley establece con ese fin.
- Legalización de Certificados de Óbito: Documento que todo Consulado
boliviano exige cuando fallece un ciudadano boliviano en su jurisdicción. Este
certificado es expedido por el Hospital, Clínica o médico responsable del Estado
receptor.
- Certificado de Nacionalidad: Documento que se extiende por le general para
que el boliviano realice trámites de residencia definitiva en el Estado receptor.
- Declaración de Testigos: Cuando una autoridad judicial del país de origen así
lo requiere por vía de exhorto suplicatorio.
- Testamento abierto y cerrado: A solicitud de los ciudadanos de nacionalidad
boliviana que residen en la jurisdicción de la representación consular en el
extranjero.
- Celebración de matrimonios: Entre ciudadanos de nacionalidad boliviana que
residen en la jurisdicción de la representación consular.96

9.4 Legislación boliviana. Art 1249 C.C.

a) Esta regla rige para los documentos públicos otorgados en el país extranjero
según las formas ahí establecidas tendrán el mismo valor que los extendidos
en Bolivia si se hallan debidamente legalizados.
b) Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o
consulares de Bolivia serán validos si están hechos conforme a las leyes
bolivianas.97

Morales Guillen cita la siguiente jurisprudencia:

- Los instrumentos otorgados en el extranjero son solemnidades establecidas por


ley hacen fe con la república.
- Hace fe todo instrumento de boliviano o extranjero hecho en país extranjero de
acuerdo a normas usadas en este país.
- Los que celebren contratos sobre bienes situados en la república deben hacerlo
con las formalidades exigidas en el país en que lo hacen.

―Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino
mediante dicha forma, salvo otra disposición de la ley‖.

96
MULLER NIEVA DE, Gricelda; Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado, pág. 134,135.
97
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO, art. 1249.
179
―Si las partes han convenido adoptar una forma determinada para la cancelación de
un contrato esa forma es la exigible para la validez‖. 98

98
Dr. COLUMBA JOFFRÉ, Asdrúbal; Apuntes de Derecho Internacional Privado, pág. 128.
180
CAPITULO XI

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

(TERCERA PARTE)

1 EL MATRIMONIO

El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez el más importante en la


vida de una persona, y constituye, al mismo tiempo, una institución social de enorme
relevancia, ya que es la base legítima y única en la familia.

Existe extrema diversidad en las legislaciones de los diferentes países en cuanto


a la reglamentación de los diversos aspectos que comprende, lo cual ha dado origen a
numerosos problemas en el campo del Derecho Internacional Privado. 99

Sin embrago no se puede desconocer que las uniones calificadas como


matrimonios como la ley extranjera, puede llegar a violar la normativa rigurosamente
obligatoria en nuestro país, en tales situaciones las autoridades llamadas por ley en
tales hipótesis pueden recurrir a la aplicación del remedio, el orden publico
internacional.100

Efectivamente, como expresa Carlos M. Vico, el matrimonio por su contextura


jurídica, es una convención, o sea un acuerdo de voluntades destinado a crear vínculos
jurídicos. En efecto, en el matrimonio encontramos todos los elementos de los
contratos, tanto intrínsecos (como la capacidad y el consentimiento), como extrínsecos
(relacionados a la forma).

Es verdad, sin embargo, que las limitaciones impuestas por la ley a la voluntad
de las partes que se unen, las ampliaciones del límite de capacidad que ella permite, los
efectos y la trascendencia social de esa vinculación, perfilan a éste contrato con
caracteres específicos y diferentes con respecto a las demás formas de la actividad
jurídica, al punto de hacer de él una convención sui generis.101

99
GUZMAN LATORRE, Diego; Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 466-
467.
100
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 244
101
PRUDENCIO COSIO, Jaime; Derecho Internacional Privado, 6ta Edicion, editorial jurídica Temis, La Paz-Bolivia. Pp 185.
181
1.1 Condiciones de validez del matrimonio

Cuando nos referimos a la validez intrínseca, indicamos los requisitos de


capacidad de los contrayentes y a aquellos impedimentos para contraer matrimonio.

La validez extrínseca se refiere a las formalidades del acto.

1.1.1 Validez intrínseca


Se refieren especialmente a la capacidad de los contrayentes, a los
impedimentos para celebrarlo y su dispensa, al consentimiento de los contrayentes y de
sus ascendientes, cuando fuere necesario, y a los vicios de que puede adolecer. 102

Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han


establecido diferentes criterios:

- Ley personal: De acuerdo con este criterio, la capacidad para contraer


matrimonio se rige por la misma ley que gobierna la capacidad general de las
personas físicas.

Esta posición admite una subdivisión: los que se inclinan por aplicar la ley de la
nacionalidad; o bien la ley del domicilio que adoptan los países americanos en su
mayoría y los escandinavos.

- Ley del lugar de celebración del matrimonio: Se sostiene en su favor, la


conveniencia de su adopción por facilitar la celebración del matrimonio y el logro
de la certeza inicial en la determinación de la ley aplicable. En efecto, el lugar de
la celebración es único, mientras que cuando se sigue el sistema de la
nacionalidad o del domicilio la ley puede resultar diversa, si son de distintas las
nacionalidades y los domicilios de los futuros contrayentes (solución
tradicionalmente apoyada por autores como Meyer, Story, Lawrence, Parson,
entre otros).103

La capacidad de las personas que desean contraer matrimonio está relacionada


íntimamente con la ausencia de impedimentos. En ese sentido se puede afirmar que en
las legislaciones existe coincidencia respecto de cuáles son los impedimentos, la falta
de edad, el ligamen, parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen.

102
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 471.
103
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 245.

182
Conviene mencionar entre la normativa moderna, la Convención sobre la
Celebración y Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios de La Haya, de 1978.

Este instrumento jurídico internacional consagra en su Artículo 9, el principio


general de sumisión a la ley del lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo,
permite que cada Estado contratante rechace la validez del matrimonio cuando existan
impedimentos de ligamen, parentesco, falta de edad o locura.

1.1.2 Validez extrínseca


Las formas matrimoniales; es cierto que en los sistemas
jurídicos comparados imperan las más variadas formas de
celebración del matrimonio, algunas solemnes y otras desprovistas
de toda solemnidad. Se acepta por la mayoría de las legislaciones
que las formalidades se rigen por la ley del país donde se celebra el
matrimonio.104
Entre las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio, esto
es, entre las formas matrimoniales, podemos señalar las siguientes:
a) Formas religiosas
b) Formas civiles
c) Formas religioso-civiles
d) Formas consensúales
En Bolivia, como se sabe, a virtud de la ley de 11 de octubre de
1911, sólo se reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse del
modo que determina dicha ley.105
El Código Bustamante se inclina por la misma solución en su
artículo 41, cuya primera parte transcribimos: "Se tendrá en todas
partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado
en la que establezcan como eficaz las leyes del país en que se
efectúe".106
El principio del locus regit actum que impera en esta materia tiene,
sin embargo, las siguientes excepciones:
- Los países que exigen ceremonia religiosa para la validez del
matrimonio no reconocen los matrimonios celebrados en el
extranjero por sus súbditos, en conformidad a las leyes del

104
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 465.
105
PRUDENCIO COSIO, Jaime. Derecho Internacional Privado, 6ta Edición, editorial jurídica Temis, La Paz-Bolivia, 2008, pp. 187-
188.
106
CÓDIGO BUSTAMANTE, Código de Derecho Internacional Privado, La Habana, 20 de Febrero de 1928, Libro Primero
Derecho Civil Internacional, Titulo Primero, Capítulo IV del matrimonio y el Divorcio, Sección II de la Forma del Matrimonio, Articulo
41.
183
mismo país, si los contrayentes no han observado la
ceremonia religiosa.
En España no se reconoce el matrimonio civil celebrado por
españoles en el extranjero. En este sentido se ha
pronunciado el Tribunal Supremo de España en sentencia de
1° de marzo de 1919.
El Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 (artículo 5°)
acerca del matrimonio otorga al país nacional de los
contrayentes la posibilidad de no reconocer un matrimonio
puramente civil.107
Este mismo criterio fue seguido por el Código Bustamante en
la parte final del artículo 41: "Sin embargo, los Estados cuya
legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar
validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en
el extranjero sin observar esa forma".
- Se reconoce validez a los matrimonios celebrados en
conformidad a la ley personal de los cónyuges, aunque sean
nulos según la ley del lugar de la celebración.
- Cuando el matrimonio se celebra ante agentes diplomáticos
o consulares, no se rige por la ley del país de la celebración,
sino por la ley personal de los contrayentes.108
El artículo 42 del Código Bustamante dispone: "En los
países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios
contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes
consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley
personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las
disposiciones del artículo cuarenta". 109
En lo que a la validez extrínseca del matrimonio, se
consagra el criterio de aplicación de la ley del lugar de
celebración del matrimonio. La famosa máxima locus regit
actum es la que impera casi universalmente en la materia.110
En la mayor parte de los países, las condiciones internas de
validez del matrimonio se aprecian de acuerdo con la ley
personal de los contrayentes, de tal manera que es posible

107
CONVENCION DE LA HAYA, 12 de Junio de 1902, artículo 5.
108
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 465.
109
CÓDIGO BUSTAMANTE, Código de Derecho Internacional Privado, La Habana, 20 de Febrero de 1928, Libro Primero
Derecho Civil Internacional, Titulo Primero, Capítulo IV del matrimonio y el Divorcio, Sección II de la Forma del Matrimonio, Articulo
42.
110
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 246.
184
que se produzca un reenvío de la legislación del lugar de la
celebración del matrimonio a la ley personal de los
contrayentes111
La regla Locus regit actum; no cabe duda que la regla
locus regit actum debe aplicarse a la celebración del matrimonio, o
sea que la ley del lugar de la celebración rige las referidas formas
matrimoniales. Juzgamos nosotros que es esta la mejor y más
adecuada solución, pues, con la aplicación de la regla se da
verdadera y positiva solución al problema.
De ese modo, siendo la ley del lugar de la celebración la aplicable,
el matrimonio será válido en todas partes. Con poca fortuna se ha
sostenido igualmente que siendo el efecto principal del matrimonio
―la creación de una nueva situación en el estado y capacidad de las
personas, estando estas subordinadas a la ley de la nacionalidad o
a la ley del domicilio‖ las formas matrimoniales deberían estar
sujetas a una u otra y en caso de disparidad a la ley personal del
varón.112
Limitaciones a la regla; según Vico se acepta como
limitación a la regla locus regit actum la que se establece con
relación a ciertos actos, cuya eficacia jurídica en cuanto a su forma
no depende solamente de que se haya seguido la ley del lugar de
la celebración sino de que a ella se añadan otras.
Para otros autores, la indicada regla no constituiría propiamente
una limitación y fundan dicha afirmación en el hecho de que los
bienes inmuebles deben transferirse por los modos y solemnidades
establecidas por la ley del lugar de la situación porque obedece a
razones, históricas, económicas, jurídicas, que no debe vincularse
con una excepción a la formula.
Se admite como otra limitación, la constituida por las facultades
notarial de los agentes consulares en virtud de las cuales se
observan dentro de un país las formas establecidas por las leyes de
otro.
- El fraude en el caso de la regla locus; sostiene Vico, el fraude
consiste en celebrar un acto jurídico en un lugar distinto de aquel
en que normalmente se hubiera realizado con el objeto de
sustraerse a los requisitos de forma exigidos por la ley de este

111
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 469.
112
PRUDENCIO COSIO, Jaime. Derecho Internacional Privado, 6ta Edición, editorial jurídica Temis, La Paz-Bolivia, 2008, pp.
189.
185
último lugar. Consiguientemente, aplicando el aforismo "Graus
omniacortumpit" se declararía nulo el acto realizado en fraude a la
ley.
De aceptarse y de aplicarse el aforismo, todos los actos jurídicos en
cuanto a sus formalidades extrínsecas otorgados en país extranjero
podrían anularse imputándose intención fraudulenta en su
celebración un otorgamiento.

1.2 La prueba del matrimonio

En materia de prueba del matrimonio, el principio rector es regirla por la ley del
lugar de su celebración. Razones de diversa índole han decidido que tanto la doctrina
como la legislación optaran por este criterio. Por cierto, la prueba desde el punto de
vista procesal puede tomarse más o menos dificultosa por ciertas motivaciones.

Entre ellas se encuentran las debidas a la inexistencia o a la desaparición de


registros como consecuencia de guerras o de otros siniestros similares. Sin embargo,
conviene destacar que en estos casos extremos la mayoría de las legislaciones suele
contar con un sistema reconocido de prueba supletoria, que permite flexibilizar las
exigencias para alcanzar la corroboración del matrimonio. Muchas veces la
jurisprudencia argentina, por la vía de la alegada falta de la prueba del matrimonio, ha
logrado desconocer matrimonios celebrados válidamente en el extranjero. 113

1.3 Las relaciones personales derivadas del matrimonio

a) Para determinar la ley competente que debe regir las relaciones


personales se destacan tres criterios en las legislaciones positivas.
b) La ley de la nacionalidad, con la variante de la nacionalidad del marido o la
nacionalidad común.
c) La ley del domicilio del marido, o la ley del domicilio efectivo de los
cónyuges.
d) Ley de la residencia común de los esposos.

Resulta de especial relevancia determinar la ley aplicable porque de ello


dependen, por un lado, la naturaleza y el alcance de los derechos y deberes derivados
del matrimonio, y, por el otro, la efectividad de las mediadas destinadas a garantizar su
cumplimiento.114

113
FELSDTIEN, Sara. Derecho Internacional Privado Parte Especial, editorial Universidad, Buenos Aires- Argentina, pp 115.
114
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 246-247.
186
1.4 Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio

Esta cuestión, que ha sido definida como la ―vedette‖ de nuestra disciplina, tiene
la virtualidad de invitar al debate, a la discusión, ante las relevantes proyecciones que
presenta su estudio. Sin embargo, el interés permanente del tema queda demostrado si
se atiende a que el origen del examen de la ley aplicable en materia de régimen
patrimonial matrimonial se remonta hasta el célebre caso Ganey.

Se denomina régimen matrimonial patrimonial a las reglas que, en virtud de una


convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio
los bienes de uno o ambos cónyuges, desde el triple punto de vista de la propiedad, del
goce y de la administración.115

Asimismo, las variantes abiertas permiten sujetar el régimen patrimonial del


matrimonio a un punto de conexión mutable o inmutable.

Si el legislador opta por el primer criterio, elegirá el punto de conexión domicilio o


nacionalidad o residencia habitual efectiva de los cónyuges, permitiendo la modificación
del régimen aplicable. En tanto que si se decide por el segundo criterio, optará por
sujetar las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio a la ley del primer
domicilio conyugal, a la ley de la nacionalidad común de los cónyuges al momento de
celebración del matrimonio, o a la ley de la primera residencia común de los cónyuges,
que no admiten el cambio en el régimen legal. 116

1.5 Matrimonio internacional en la legislación nacional

El Código de Familia de Bolivia solo tiene dos referencias al matrimonio


internacional. En el Articulo 72 refiere acerca del matrimonio de bolivianos en el
extranjero, mismo que al ser llevado a cabo en el extranjero entre connacionales
bolivianos podrá celebrarse por los cónsules o funcionarios consulares del país
encargado del registro civil de acuerdo a las disposiciones respectivas‖ 117.

Por otra parte existe también el Artículo 132, que refiere sobre el divorcio de
matrimonios realizados en el extranjero. La Ley del Registro Civil expresa lo siguiente al
respecto:

115
FELDSTEIN; Sara. Derecho Internaciona Privado “Parte Especial‖, Editorial Universidad, Buenos Aires-Argentina, pp. 116-
117.
116
FELSDTEIN, Sara. Derecho Internacional Privado “Parte Especial”, Editorial Universidad, Buenos Aires-Argentina, 2000, pp.
116-117.
117
CODIGO DE FAMILIA - Bolivia, Libro Primero Titulo 1 de la Constitución del Matrimonio, Capítulo III de las formalidades
Preliminares de la Oposición y de la Celebración del matrimonio, articulo 72 Matrimonio de bolivianos en el Exterior.
187
Articulo 57... "El matrimonio de los extranjeros contraído con arreglo a las
leyes de su país, deberá ser inscrito en Bolivia cuando los contrayentes o
sus descendientes fijen su residencia en territorio boliviano. La inscripción
deberá hacerse en el registro del distrito donde unos y otros establezcan
su domicilio o residencia. Al efecto deberán presentar los documentos que
acrediten la celebración del matrimonio, convenientemente legalizados y
traducidos‖.

Articulo 58... ―El matrimonio contraído en el extranjero por bolivianos entre


sí o con extranjeros, con sujeción a las leyes vigentes en el país donde se
celebre, deberá ser inscrito en el registro del agente diplomático o
consular de Bolivia en el mismo país, quien franqueara a los interesados
copia de la inscripción que haga, indicando el ultimo domicilio del
contrayente o de los contrayentes, donde se tomara razón con
transcripción integra de la partida. Todo lo demás referido al matrimonio
internacional se rige por el Tratado de Montevideo de 1889y por el Código
Bustamante‖

1.6 Tratado de Montevideo

El Artículo 11 del Tratado de Montevideo establece: "La capacidad de las


personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. 118

Este Tratado en cuanto a la forma del matrimonio adopta la regla locus regit
actum. Es paralelamente esa la solución adoptada por nuestra legislación por haber
sido ratificado ese Tratado sin reserva alguna en 1904.

El Artículo 12 refiere a la ley que rige las relaciones personales; así el Artículo 24
indica que ley regulara las medidas urgentes en el matrimonio. También los Artículos
40,41, y 42 rigen las relaciones patrimoniales.

1.7 Código de Bustamante

El Código de Derecho Internacional Privado llamado también Código Bustamante


establece en el Artículo 41 lo siguiente: "Se tendrá en todas partes como valido en
cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes
del país en que se efectúa. Sin embargo, los Estados cuya legislación exijan una
ceremonia religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus

118
TRATADO DE MONTEVIDEO, de 1904, artículo 11.
188
nacionales en el extranjero sin observar esa forma". La solución es por tanto, igual a la
del Tratado de Montevideo en relación a la aplicación de la regla locus regit actum.

1.8 Convención de La Haya

El Articulo 5 de la Convención de La Haya de 1902 establece que "será


reconocido en todas partes como valido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado
según la ley del país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación
exige la celebración religiosa, podrán no reconocer como validos los matrimonios
contraídos por sus nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya sido
observada‖ por consiguiente, esta Convención adopta dicha regla.

2 EL DIVORCIO INTERNACIONAL

Nuestro país siendo uno de los primeros de Latinoamérica en regular la


institución se inserta desde la evolución contemporánea de la materia en la tendencia
seguida por la totalidad de los sistemas jurídicos.

2.1 Definición

Sara Montero sostiene que: "El divorcio es la forma legal de extinguir un


matrimonio valido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que per
mite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio valido‖.

2.2 La disolución del matrimonio

La vida conyugal que produce el matrimonio puede cesar por la simple cesación
de la vida común, o sea, la separación personal de los cónyuges, o por la destrucción
completa del vínculo matrimonial que autorice la formación de uno nuevo en las mismas
condiciones del anterior.

En estos dos casos la situación es diversa. En el primero los esposos siguen


siendo tales y se deben fidelidad y mantienen obligaciones recíprocas. En el segundo,
como queda roto el vínculo conyugal, el matrimonio desaparece, y cada uno de los
cónyuges se halla en libertad de contraer uno nuevo. 119

119
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 473.
189
2.3 Nulidad del matrimonio

La nulidad del matrimonio puede derivarse de la infracción de requisitos de forma


o de fondo; y, en general, puede dec… que es la ley que regula el requisito infringido la
que rige, también, la nulidad de matrimonio. "La nulidad del matrimonio debe regularse
por la misma ley a esté sometida la condición intrínseca extrínseca que la motive", dice
el artículo 47 del Código Bustamante. 120

2.4 Régimen jurídico nacional

2.4.1 Disolución del matrimonio


El Artículo 129 del Código fe Familia sostiene que "el matrimonio se disuelve por
la muerte o por la declaraci6n de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Así
como por sentencia ejecutoriada de Divorcio, en los casos expresamente permitidos".

Se sustanciara por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de familia.

2.4.2 Causales de divorcio en nuestro derecho


Es importante esta consideración pues a los efectos de la homologación de
sentencia de divorcio, las autoridades jurisdiccionales toman en cuenta las causales
invocadas y tenidas como fundamento para la disolución del matrimonio así como los
efectos de la misma, la similitud y compatibilidad de las normas de ambos países.

De acuerdo a la normativa vigente en nuestro Código en el Artículo 130, el divorcio


puede demandarse por:

a) Adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.


b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, o por ser
autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes.
c) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos o por convivencia
en su corrupción o prostitución.
d) Por sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que
hagan intolerable la vida en común.
e) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y
siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común

120
GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial ―Jurídicas de Chile‖, Chile, 1989, pp. 479-
480.
190
después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud
del otro.121

2.5 Acción de divorcio

En términos jurídicos, la acción se define como "la facultad que tiene una
persona de acudir al órgano jurisdiccional pidiendo que se le reconozca un derecho‖.

Para el caso del divorcio se define como "la facultad legal que tienen los
cónyuges para demandar su desvinculación por una o varias de las causas señaladas
por Ley‖.

El Artículo 133 del Código de Familia señala es “…una acción personalísima,


pues única y exclusivamente el marido, la mujer o ambos, pueden accionar pidiendo la
disolución de su matrimonio‖.

La muerte de uno de los esposos extingue la acción según el Artículo 139, sin
embargo, sus herederos podrán continuar la demanda o reconvención deducida por su
causante a los efectos de resolver los derechos hereditarios de los cónyuges entre sí.

El Artículo 135 señala: "es nula toda renuncia o limitación que hagan los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio‖.

2.6 Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia

En nuestro país, de forma concordante con lo establecido por el Artículo 13 del


Tratado de Montevideo de 1889, se estableció en el Artículo 24 de la ley de divorcio
que: "Es disoluble en la República el matrimonio realizado en el extranjero, siempre que
la ley del país en que se hubiese celebrado admita la desvinculación‖. Del análisis
resulta ser esta una norma genérica, que sin embargo, fue aplicada uniformemente,
incluyendo a los nacionales que hubieran contraído matrimonio en países que no
admiten el divorcio vincular.

En esta situación, quedaba en evidencia que existían ciudadanos bolivianos que


radicados en el país no podían impetrar el divorcio por haber celebrado el matrimonio
en un país que no admitía el divorcio aunque el lugar de celebración hubiese sido
accidental. Sin embargo, esa injusticia fue subsanada con la Ley No. 79 del 5 de
octubre de 1960 que en Articulo Único indica que: ‖Se interpreta el Artículo 24 de la ley
de 15 de abril de 1932 en sentido que la restricción que contiene no afecta a los

121
CÓDIGO DE FAMILIA, Bolivia, Titulo IV de la Disolución del Matrimonio y de la Separación de los esposos, Capitulo II del
Divorcio, Sección I de las causas del divorcio, Artículo 130 ―enumeración‖.
191
bolivianos cuyo matrimonio es disoluble cualquiera que sea el país en que se hubiera
celebrado y la nacionalidad de su cónyuge‖.

2.6.1 La excepción del Artículo 132 del Código de Familia


Señalamos, según esta norma que daría comprendido lo ut- supra mencionado
como antecedentes y el Articulo 132 se describe a continuación "Los bolivianos
casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se
realizo el matrimonio admita la desvinculación. Sin embargo, el boliviano (a) que se
casa con otra persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque
el país en que se realizo el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de
la República.

Como se puede apreciar, del análisis resulta que la redacción del artículo es
norma nacional típicamente internacional por sus efectos.

2.7 Jurisdicción internacional

La elección de una legislación para entablar una demanda, no es señal que nos
lleve aplicar esa misma ley al fondo del asunto. Esto ocurre en el divorcio de alguna
manera ya que el nombramiento de una norma para regir el procedimiento (lex fori), no
implica que esta misma vaya a mandar sobre las causas del divorcio. 122

Cuando se presenta una demanda de divorcio lo primero que el tribunal debe


realizar es determinar su propia competencia. Esta labor tiene formas amplias fijándose
los siguientes sistemas:

2.7.1 Sistema de la nacionalidad


Sustenta que la competencia para entender del divorcio corresponde a los
tribunales nacionales de los cónyuges.

Niboyet justifica que este sistema es el mejor, ya que el divorcio y la separación


de cuerpos están íntimamente relacionados con el matrimonio respecto del cual
constituirán su remedio. Son ante todo instituciones familiares cuya consecuencia
inmediata no es otra cosa que la de influir sobre el estado y la capacidad de las
personas. Por lo tanto, mientras que la ley aplicable al estado y capacidad sea la ley
nacional habrá que aplicarla también al divorcio y a la separación de cuerpos.

122
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 252.

192
Este sistema constituiría una denegación de justicia a los extranjeros y que
además, tendrían que trasladarse desde el lugar donde se domicilian hasta su Estado
de origen.

2.7.2 Jurisdicción del domicilio del demandado


Es una solución que deriva del anterior cuando existan problemas en el sistema
nacional se aplica la competencia de los tribunales nacionales de cualquiera de los
cónyuges, como una opción a esta solución se propone la competencia de la
jurisdicción del demandado y por complicaciones que surjan, la del domicilio del
demandante.

2.7.3 Sistema de domicilio


Se refiere a que el tribunal competente del Divorcio será el del domicilio
conyugal, es el sistema mayormente aceptado o preferido, pues considera que el lugar
donde la pareja convive, es generalmente donde ocurren los hechos o causales del
Divorcio. Por otro lado, las autoridades pueden apreciarlos mejor.

2.7.4 Sistema de la autonomía de la voluntad


Se da la libertad a los cónyuges de elegir la jurisdicción que crean conveniente
de mutuo acuerdo. Es posible la sumisión tacita cuando uno de los cónyuges es
demandado en determinado lugar y sin presentar oposición el demandado contesta la
demanda.123

Este sistema considera al matrimonio como una cuestión privada y, por ende, la
voluntad de las partes para elegir la jurisdicción. Los contrarios sostienen que este
sistema favorece el fraude a la ley.

2.7.5 Sistema del lugar de celebración


Surge de la equiparación de la realidad y el divorcio, teniendo en cuenta también el
principio de aplicación de la ley fundamental de la relación matrimonial que es el del
lugar de celebración. Este sistema no es aplicado por lo conflictivo.

2.8 Ley aplicable

Trata de la ley que se debe elegir para aplicar al fondo del caso.

123
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de Instrumentos.
Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 256-258.

193
2.8.1 Sistema de la ley nacional
La ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, asi como el
divorcio.

2.8.2 Sistema del domicilio


Se aplicara la ley del domicilio conyugal; si los cónyuges tienen distintos
domicilios se aplicara el último común.

Además, debemos comprender que el Derecho de Familia es de orden público y


que su marco jurídico en Bolivia esta tutelado por la Constitución Política del Estado,
Código de Familia, Ley 1760, Código Penal y su procedimiento.

2.9 Divorcio en el contexto convencional internacional

- El Tratado de Montevideo de 1889

Según el Artículo 13 de la ley, en el divorcio se deberá considerar:

a) La separación conyugal.
b) La disolución del matrimonio siempre que la causa alegada sea 1 admitida
por la ley del lugar en el cual se celebro.

En síntesis, en criterio de la autora Sara Feldstein, el continente


americano sigue el sistema de la acumulación entre la ley del domicilio conyugal
y la ley del lugar de celebración del matrimonio, conforme al Artículo 13 del
Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889.

- Código Bustamante

De conformidad con el Artículo 52 de este Código, "el derecho a la separación de


cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no podrá
fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las
autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges".

El Artículo 53 señala que "cada estado contratante tiene el derecho de permitir o


reconocer, o no, el divorcio o nuevo matrimonio de personas divorciadas en el
extranjero, en casos, con efecto o por causas que no admita su derecho
personal".

- Convención de La Haya

194
Se destaca en el nivel convencional europeo el sistema de la Convención de la
Haya de 1902 que en su Artículo 1 opta por el sistema de la acumulación entre la
ley nacional de los cónyuges y la lex fori.

Aunque nuestro país no la suscribió dispone que "debe admitirse el divorcio,


cuando la ley del lugar donde se ventila el juicio y la nacional la autorice. 124

124
INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (IDEI)-BOLIVIA, Derecho Internacional Privado Manual de
Instrumentos. Coordinadores; Luis Inarra Z., Amparo Cordero N., Editorial Okipus, Bolivia, pp. 256-258
195
CAPITULO XII

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

1 NOCIONES GENERALES

La adopción internacional es un tipo de adopción por la cual un individuo o una


pareja se convierten en los portadores legales y permanentes de un niño o niña nacidos
en otro país. Los padres adoptivos candidatos deben cumplir una serie de requisitos
legales para la adopción, tanto en su país de residencia y como en el país de origen del
niño.

Las leyes de diversos países varían en su voluntad de permitir adopciones


internacionales. Algunos países, tales como China y Corea, tienen reglas y
procedimientos relativamente establecidos para las adopciones internacionales,
mientras que otros países la prohíben. Algunos países, notablemente muchas naciones
africanas, han ampliado los requisitos de la residencia para los padres adoptivos que en
efecto eliminan la mayoría de las adopciones internacionales. Malaui, por ejemplo,
requiere la residencia excepto en casos especiales.

La orientación moderna, que caracteriza a la adopción en la actualidad,


considera a la misma como el sistema de protección por excelencia para el menor
carente de familia propia y, además, está avalada por un cuerpo cada vez mayor, de
conocimiento científico que ha demostrado las ventajas que ofrece esta medida para el
bienestar e interés del niño desamparado. La doctrina está sintetizada en el principio:
―dar una familia al niño que no la tiene‖.125

El deseo, legítimo y humano, de tener un hijo por parte de una pareja está
supeditado al interés superior del menor. Estos cambios culturales han supuesto una
orientación de la atención y protección a la infancia, asumidas como responsabilidad
pública, y objeto, por tanto, de una política global que garantice el bienestar de la
población infantil, fomentando el desarrollo de sus potencialidades y de sus derechos
individuales y sociales.126

125
PILOTTI, Francisco; Manual de procedimientos para la formación de la familia adoptiva, Madrid, Instituto Interamericano del
Niño, 1990, pp. 23 y ss.
126
JUNTA DE ANDALUCÍA. La atención a la infancia en Andalucía, Sevilla, Consejería de Asuntos Sociales, Dirección General
de Atención al Niño, 1995, p. 7.
196
La noble función social del derecho y de la justicia es, además, dar a cada quien
lo que le corresponde y nadie puede negar que es un derecho inalienable el que todo
ser humano tenga una familia. 127

El derecho internacional privado, ante la proliferación de las relaciones privadas


internacionales, producto de esa apertura de fronteras y del aumento de intercambios
internaciones, económicos y personales, se convierte en un instrumento ineludible en la
solución de los problemas provocados por este trasiego transfronterizo. De esta
manera, la cooperación internacional, se articula en torno a la elaboración de convenios
bilaterales o multilaterales que disciplinan los distintos supuestos de tráfico externo. 128

Son muchos ya los tratados, pactos o convenios internacionales que tienen


relación directa con la protección de menores; ello es indicativo, como decimos, de la
conciencia internacional, de la preocupación internacional hacia la protección de
nuestros menores.

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la Protección de


Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional es el Primer Convenio
Internacional especializado en la materia y es, a su vez, un instrumento jurídico de gran
relevancia para la ordenación de las prácticas de intervención, asimismo, en el ámbito
de la adopción internacional. 129

Los diferentes países que ya han firmado y ratificado el Convenio de La Haya de


1993 manifiestan, con dicho acto, un compromiso con los principios enunciados en su
Preámbulo, inspirado, fundamentalmente, en el artículo 21 de la Convención de
Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989;130 y, además, sustentan una razón
de tipo práctico que recomienda su aplicación y observancia, todo ello, teniendo en

127
GONZALEZ MARTIN, Nuria; Convención de la Haya, 29 de mayo de 1993, sobre la Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional: el caso México – España.
128
RODRÍGUEZ BENOT, Andrés; “Tráfico externo, derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento español”, La
multiculturalidad: especial referencia al islam, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial,
2002, vol. VIII, p. 53.
129
El artículo 2°., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993, se expresa, con relación a la adopción internacional, de la
siguiente manera: ―1. La Convención se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de
origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien después de su adopción en el
Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o en el Estado de origen‖. De
esta manera se pronuncia una doctrina mayoritaria, que entiende por adopción internacional el acto jurídico que celebran personas
con residencia habitual fuera del territorio nacional, independientemente de que sean ciudadanos do otro país o no. Bastará que
tenga su residencia habitual fuera del territorio nacional para que se considere adopción internacional. Hay autores que contemplan
los diferentes elementos internacionales (nacionalidad, ciudadanía, residencia, etcétera) que pueden estar aparejados a la adopción
internacional para calificarla o no como tal; a modo de ejemplo, Bouza Vidal, Nuria, ― La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, sobre
adopción y su proyección en el derecho internacional privado‖, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1987, p. 921; llega
a contabilizar hasta catorce supuestos distintos de adopción internacional autorizadas por autoridad española, tomando en cuenta
sólo, como elementos internacionales que le dan el carácter de extranjero, la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado.
130
En el artículo se contempla el principio de subsidiariedad, reconociendo el derecho del niño a permanecer, prioritariamente, en
su familia de origen o al menos a ser adoptado en su lugar de origen, de no poder ser así, se reconoce, al mismo tiempo, que la
adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia
adecuada en su Estado de origen. Sobre el Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Niños de 1989, véase Díaz
Barrado, ―La Convención sobre los Derechos del Niño‖, Estudios jurídicos en conmemoración del X Aniversario de la Facultad de
Derecho, Córdoba, 1991, vol. I
197
cuenta el interés superior del menor, respetando sus derecho reconocidos
internacionalmente.

El Convenio de La Haya de 1993 reúne una serie de principios fundamentales


que hacen del mismo un sistema de garantía en la tramitación de las adopciones
internacionales, nos referimos a:

- La designación de Autoridades Centrales en cada uno de los Estados parte


coordinadas entre ellas;
- El establecimiento de un procedimiento de cooperación;
- Un mecanismo útil y sencillo de tramitación de los expedientes, y
- Un sistema de reconocimiento recíproco de decisiones.

1.1 Fuentes de niños y padre adoptivos

Los países más comunes para la adopción internacional por padres en los
Estados Unidos, para el año 2007 fueron: China (5,453) Guatemala (4,728), Rusia
(2,310), Etiopía (1,255), Corea del Sur (939), Vietnam (828), Ucrania (606), Kazakstán
(540), India (416), Liberia (353), Colombia (310), y Filipinas (265). (Departamento de
Estado de Estados Unidos).

Otros países menos comunes incluyen: Bulgaria, Australia, Kenia, Haití, y


Polonia. Estas estadísticas pueden variar de año a año mientras cada país altera sus
reglas; Rumania, Bielorrusia y Camboya fueron también importantes hasta que el
gobierno reprimió las adopciones para eliminar el abuso en el sistema y se disminuyó el
flujo. Vietnam recientemente firmó un tratado, abriendo sus puertas a la adopción.
China es uno de los países principales, en donde las niñas adoptadas sobrepasan a los
niños; debido a la cultura china que prefiere hijos en combinación con el plan de control
de natalidad implementado en 1981, aproximadamente el 95% de los niños adoptados
en China son del sexo femenino. Aunque en la India también hay un notable exceso de
adopciones en niñas (68%), la mayoría de los otros países están más o menos parejos.
Corea del Sur es un país que tiene un exceso bastante grande de adopciones en niños;
aproximadamente 60% son del sexo masculino. Este es un cambio de los años 80,
cuando la mayoría de las adopciones coreanas, aproximadamente cerca de dos tercios
eran del sexo femenino. La adopción en Etiopía ha llegado a ser una opción popular
para las familias adoptivas en los Estados Unidos. Según el Departamento de Estado
de Los Estado Unidos, se emitieron 441 visas para huérfanos a niños de Etiopía en el
2005, y 732 en el 2006.

198
1.2 Requisitos

Un expediente para una adopción internacional contiene una gran cantidad de


información sobre los padres adoptivos anticipados. Esto incluye típicamente la
información financiera, la comprobación de antecedentes, las huellas digitales, la
revisión del estudio de hogar de un asistente social, un reporte psicológico y otra
información de apoyo. Por lo general, el Trabajador/a Social que realiza la valoración
necesitará mínimo dos entrevistas con los futuros adoptantes; en una primera entrevista
se analizarán aspectos como: situación sanitaria, estado de la vivienda, situación
económica, presencia de otros miembros en la unidad familiar; la segunda entrevista se
realizará en el domicilio familiar, a fin de valorar su adaptación a las necesidades del
futuro menor/es adoptados, así como la dinámica de la familia.

Una vez más los requisitos variarán extensamente de un país a otro, e incluso de
región a región en países grandes tales como Rusia. Una vez que es completado, el
expediente se somete para la revisión a las autoridades apropiadas en el país de origen
del niño. Después de que se repase el expediente y aprueban a los padres anticipados
para adoptar, los atribuyan un niño elegible.

Ellos envían generalmente a los candidatos padre información sobre el niño, tal
como edad, género, historia de la salud, etc. Una fecha de encuentro puede ser
incluida, informando a los padres cuando pueden viajar para encontrar al niño y para
firmar cualquier documento adicional requerido.

Dependiendo del país, los padres pueden tener que hacer más de un viaje para
terminar el proceso legal.

2 INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ADOPCIÓN

2.1 Marco Jurídico Internacional de la Adopción

La buena voluntad de un país de permitir la adopción internacional variará para


acomodarse a las leyes de ese país. Algunos países, tales como China y Vietnam,
tienen reglas relativamente bien establecidas y los procedimientos que los adoptantes
extranjeros deben seguir, mientras que otros, los Emiratos Árabes Unidos (UAE por sus
siglas en inglés) por ejemplo, lo prohíben expresamente. Algunos países, notablemente
muchas naciones africanas, han ampliado los requisitos de la residencia que en efecto

199
eliminan la mayoría de las adopciones internacionales. Otros, tales como Rumania
están cerrados a la adopción internacional en conjunto, a excepción de adopciones por
familiares cercanos (tales como abuelos). Sin embargo, a partir del 2009, muchos
países alrededor del mundo están completamente cerrados a la adopción internacional
debido a acusaciones de exportar a niños, de vender a nativos a los extranjeros y a la
vergüenza que la mayoría de los gobiernos sienten sobre no poder apoyar a sus
propios niños.

Se debe tener en cuenta que las medidas internacionales para la protección a la


infancia fueron prácticamente inexistentes hasta el siglo XX.

La defensa y promoción de los derechos de la niñez fue una labor iniciada, en el


ámbito universal, por la Sociedad de Naciones, predecesora de la Organización de
Naciones Unidas, que dio pie a la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Sociedad de Naciones el 26 de septiembre de 1924; la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; la Declaración de los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; o
los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24) y de Derechos
Económicos y Sociales (artículo 10.3), ambos de 19 de diciembre de 1966.

Todos estos textos tienen un denominador común y es su carácter programático,


es decir, no tienen efectos jurídicos vinculantes, no obstante, los diferentes Estados que
lo han ratificado siempre le han otorgado un alcance hermenéutico superior, como, por
ejemplo, España en su carta marga, artículo 10.2. 131

Por otra parte, se tiene la Declaración de la Organización de Naciones Unidas de


3 de diciembre de 1986, sobre los Principios Sociales y Jurídicos Aplicables a la
Protección y Bienestar de los Niños, dirigida sobre todo a las prácticas en materia de
adopción y de colocación familiar tanto nacional como internacional, 132 la recopilación
más representativa de un consenso internacional sobre los principios y las normas que
deben orientar la práctica de la adopción.

A su vez, y dentro del mismo ámbito universal, tenemos el Convenio sobre los
Derechos del Niño, adoptado el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de
la Naciones Unidas en el que sus reglas sí tienen carácter jurídico vinculante y en el

131
El artículo 10.2 de la Constitución española enuncia: ―Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España‖.
132
NURIA GONZÁLEZ Martín; Adopción Internacional la práctica mediadora y los acuerdos bilaterales, Universidad
Autónoma de México, 2006, pp 32 y ss.
200
que se promueve la cooperación internacional a través de un conjunto de normas
universalmente aceptadas para el bienestar de la infancia, que en sus artículos 20 y 21
establece disposiciones específicas para la adopción nacional e internacional. El
Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño positiviza las pautas
marcadas por la Declaración de 1959 y vincula a los Estados parte en él, a pesar de su
número y sus diferencias sociales, culturales y económicas. 133

La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño de 1989 aparece como el
primer instrumento verdaderamente universal sobre este tema.

En ella se plantean una serie de directrices o principios, en materia de adopción,


como son:

a) Contemplar la adopción como una de las formas de protección a la infancia. La


adopción se concibe como un medio para darle un hogar a un niño privado del
suyo propio y no a la inversa.
b) Recoge el carácter subsidiario de la adopción internacional en su artículo 21.b,
promoviendo, las autoridades competentes, la adopción del niño en su país de
origen.
c) Asimismo, el artículo 20.3 expresa la necesidad de una cierta continuidad en la
educación del menor, así como el respeto a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico.
d) Fundamentalmente, promueve una cooperación internacional, con el fin, una vez
más, de luchar contra el tráfico que se desarrolla en torno, fundamentalmente, a
las adopciones independientes.

Por último, en este breve recorrido planteado, y como convenio que


específicamente regula la adopción internacional, tenemos el multicitado Convenio de
La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional.

La Convención de la Haya de 1993, se inspiró en los precedentes de acuerdos


informales en la Conferencia de La Haya y en las directivas de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho de los Niños para tratar de establecer un equilibrio
entre la salvaguarda de la vida cultural del menor, manteniendo su propia personalidad,
y la necesidad de su inserción en un hogar. Asimismo, las pautas volcadas en los
acuerdos informales de la Conferencia de La Haya, indican que cada Estado deberá

133
RODRÍGUEZ BENOT, Andrés; El reconocimiento de las medidas de protección del menor en un entorno multicultural (Un
estudio comparado de la eficacia extraterritorial de la adopción y de la kafala).
201
tomar, prioritariamente, las medidas necesarias para mantener al niño en su familia de
origen.

Por todo ello, el 29 de mayo de 1993 se concluyó en La Haya, Países Bajos, la


Convención elaborada bajo los auspicios de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en su XVII sesión.134

Firmaron el Acta Final de la Convención, 36 países miembros y 30 países no


miembros que fueron invitados a participar en la Conferencia diplomática. La totalidad
de ellos firmó el Acta Final que contenía el texto definitivo. El instrumento quedó abierto
a la firma de los Estados participantes el mismo día.

Con todos y cada uno de los Convenios citados, se inició un desarrollo normativo
internacional que progresivamente se ha ido ratificando e incorporando al marco legal
de los diferentes Estados.

En esta evolución del marco jurídico de la adopción internacional, en el ámbito


regional no se debe dejar de mencionar y destacar el esfuerzo realizado en pro de la
delimitación, promoción y protección de los derechos de los menores, a través de las
Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado
(CIDIPs).

En este tenor, en la década de los ochenta, la necesidad de contar con normas y


acuerdos internacionales en materia de adopción internacional provocó la firma de
distintos convenios entre los que destacamos, la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, firmado en La Paz, Bolivia en
1984, durante la tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional (CIDIP III), 135 en donde se señalan las reglas para resolver los conflictos
de leyes, requisitos para la adopción, la aplicabilidad de las leyes en los casos de
adopción plena y adopción simple y la competencia del juzgador que ha de decidir
sobre la adopción. También se firmó la Convención Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores, aprobada en México el 18 de marzo de 1994 (CIDIP-V).

2.2 Nacimiento de la Institución

La adopción hasta casi la mitad del siglo XX, era una institución de escaso
movimiento debido, fundamentalmente, a su carácter tabú, rodeada de una atmósfera
de secreto que silenciaba los orígenes del adoptado y en las que lo fundamental eran

134
Véase la página web de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, http://www.hcch.net.
135
Véase CONTRERAS VACA, Francisco; Derecho Internacional Privado, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-
Instituto Investigaciones Jurídicas, 2002, vol. IX, pp. 644 y ss.
202
los intereses de los padres adoptivos. Dominaba la actitud de rechazo a la diferencia, y
jamás hubiese sido aceptado socialmente a un adoptado étnica o racialmente
diferente.136

El cambio se dio tras la Segunda Guerra Mundial en el que las adopciones entre
países se convirtieron en un fenómeno a nivel mundial, dadas las secuelas de
disolución familiar, tal y como demuestra la experiencia en Alemania, Corea, Indochina,
Vietnam y la ex Yugoslavia, entre otros.137

Se concibió a la adopción internacional como una respuesta humanitaria a una


situación de emergencia y crisis, se encontraron hogares permanentes para niños sin
familia que vivían en países devastados por la guerra. 138

En los años setenta y ochenta, el panorama comenzó a transformarse


radicalmente y la adopción internacional, la adopción transnacional, intercultural e
interracial, adquirió un carácter de fenómeno mundial. 139

La transformación se da desde el punto de vista jurídico y social. En el campo


social, cultural y económico, en los países de economía desarrollada, al cambio
contribuyó el control preventivo de los embarazos, la no estigmatización de las madres
solteras, la planificación familiar, etc.

Todos estos cambios han supuesto una reorientación de la atención y protección


a la infancia, asumidas como responsabilidad pública y objeto, de una política global
que garantiza el bienestar de la población infantil, fomentando el desarrollo de sus
potencialidades y de sus derechos individuales y sociales.

En las últimas décadas del siglo XX, y ante situaciones como las descritas, surgió
el convencimiento de que la sociedad tiene la obligación de velar por los derechos de
los menores, el reconocimiento social del niño como persona y, por tanto, sujeto de
derechos; así como buscar las mejores formas para asegurar su desarrollo integral,
especialmente, en aquellos casos en el que el niño no se encuentra bajo el amparo del
núcleo familiar.

136
HOKSBERGEN, R.A.C.; “Generaciones de padres adoptivos. Cambios en las motivaciones para la adopción”, Infancia y
Sociedad, núm. 12, 1991, p.37.
137
WILDE, Zulema D.; La Adopción Nacional e Internacional, Buenos Aires, Abelardo-Perrot, 1996,p.25.
138
CÁRDENAS MIRANDA, Elva Leonor; “Adopción internacional”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés
(coords.), Estudios sobre adopción internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 27 y ss.
139
NURIA GONZÁLEZ, Martín; Adopción Internacional la práctica mediadora y los acuerdos bilaterales, Universidad
Autónoma de México, 2006, pp 36 y ss.
203
De hecho, la evolución y desarrollo de los derechos de la infancia se
corresponde con el nivel de desarrollo alcanzado en la sociedad en lo referente a los
derechos humanos y derechos sociales.

2.3 El Contexto Actual

Cuando nos referimos a la adopción internacional que se da en la actualidad,


siempre lo hacemos invocando el carácter de fenómeno social, de situación atípica,
quizás motivado por aquellos orígenes en los que la adopción no tenía razón de ser si
no fuera por la necesidad de proseguir y perpetuar la estirpe familiar o por cuestiones
sucesorias, entre otras. 140 Nos encontramos ante una nueva situación que marca el
paso de una ―forma de perpetuación de la familia… a un sistema de protección‖141

Atendiendo a la adopción internacional, los motivos por los que un menor puede
encontrarse en una situación de desprotección, de desamparo, abandono y, por tanto,
susceptible de darse en adopción internacional son diversos, entre ellos tenemos:

- Causas estructurales: económicas y demográficas; la pobreza de aquellos


países que se encuentran en vías de desarrollo provoca, en el nivel familiar,
situaciones no deseadas que desembocan en el abandono de los niños; niños
éstos reclamados en aquellos países desarrollados con una baja natalidad
debida, entre otros factores, como al alto nivel económico y al cambio
sociocultural que propició una buena planificación familiar, un control preventivo
de los embarazos e incluso a través del movimiento de liberalización de la mujer,
que ha permitido que ésta pueda decidir, ahora más que nunca, si quiere o no
tener un hijo, si ser por ello estigmatizada, señalada. 142

Vemos, entonces, el factor demográfico como un apéndice de la pobreza. Los


países de origen de los menores sujetos de la adopción internacional, son países
con una alta natalidad en donde los niños se encuentran en situación de riesgo.

- Causas coyunturales: guerras, desastres naturales, epidemias, etc.;


diferente al supuesto de extrema pobreza, son los casos de guerra con su
secuela de disolución familiar; así, tenemos la experiencia, a la que ya hicimos
referencia, en Alemania, Corea, Indochina, Vietnam y la ex Yugoslavia, entre

140
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria; “Adopción internacional”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, 2005.
141
ROCA E., Familia y cambio social, Madrid, Civitas, 1999, p. 255. Citado por Guzmán Zapater, Mónica, ―Adopción internacional:
¿cuánto queda del derecho internacional privado clásico?‖, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis e Iriarte Ángel, J.L. (eds.)
Mundialización y familia, Madrid, Colex, 2001, p. 83.
142
SARIAGO MORILLO, José Luis; Guía de la adopción internacional, Madrid, Tecnos, 2000, p. 19.
204
otros; asimismo, la correlación entre desastres naturales y epidemias con la
adopción internacional también es un hecho demostrable. 143
- Causas políticas: sistemas de protección a la infancia; un panorama de
derecho comparado nos pone de manifiesto un dato innegable, como es la
diversidad en las concepciones de la protección del menor, diversidad derivada,
a su vez, de una disparidad cultural. 144

Tenemos países como Rumania, Rusia, China, Colombia, Ucrania, India,


Bulgaria y Perú reconocidos como países de origen de los menores adoptados
internacionalmente que no tienen índices demográficos exagerados (algunos sí
como el caso de la República Popular de China), pero que sus sistemas de
protección a la infancia no fomentan la posibilidad de que el menor permanezca
en su familia biológica o en su país de origen, y orienta buena parte de sus
recursos materiales y humanos en fomentar la adopción internacional como
medida de protección.145

Como causas que propician la adopción internacional, tenemos que la


orientación moderna, que caracteriza a la adopción en la actualidad, considera la
adopción como un sistema de protección por excelencia para el menor carente
de familia propia, y además, está avalada por un cuerpo de conocimiento
científico que ha demostrado las ventajas que ofrece esta medida para el
bienestar e interés del niño desamparado. La doctrina está sintetizada en el
principio: ―dar una familia al niño que no la tiene‖.

El Estado social fija, como uno de sus objetivos, la defensa de la infancia, de


este modo, la adopción pasa a ser considerada como una institución que debe
constituirse en beneficio del menor. Nace así la ―adopción legitimante‖, y se
suprime todo ligamen con la familia de origen del adoptado.

2.4 Principios que Enmarcan la Adopción Internacional

Convenios como el de La Haya de 1993, no tendrían razón de ser si no existieran


desequilibrios demográficos y socioeconómicos en el mundo. Los principios que
enmarcan la adopción internacional están dirigidos, hacia un sistema de protección,
para el menor carente de familia propia, siempre buscando ese interés superior del
menor como principio rector, en este caso, de la adopción internacional.

143
Tras el terremoto en la India en enero del 2001, 7000 niños quedaron sin familia. En uno de los últimos de los desastres
naturales, también un terremoto ahora en Argelia en mayo de 2003, se desconocen las cifras oficiales de niños desamparados, así
como en el pacífico con el fenómeno del tsunami de diciembre de 2004.
144
RODRÍGUEZ BENOT, Andrés; op. Cit., nota 85, p. 120.
145
ADROHER BIOSCA, Salomé; Menores privados de su medio familiar, en Lázaro González, Isabel (coord.), Los menores en el
derecho español, Madrid, Tecnos, p. 409.
205
Estos cambios culturales, han supuesto una reorientación de la atención y
protección a la infancia. Al deslindar los requisitos exigidos de los principios
establecidos en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
principio de subsidiariedad y principio de cooperación, fundamentalmente, tenemos que:

a) En el Estado de origen, las autoridades competentes deben asegurarse de la


conveniencia de la adopción y que ésta responda al interés superior del niño.
También deben asegurarse de que todos los consentimientos necesarios para la
adopción, incluso los de los menores, han sido otorgados en los términos legales
requeridos y después de haber sido ampliamente informados y asesorados
quienes los otorgan (artículo 4° Convenio de La Haya de 1993).
b) En el Estado de recepción, las autoridades deben asegurarse que los futuros
padres adoptivos han sido debidamente asesorados, que sean idóneos y aptos, y
que el niño tiene los permisos necesarios para entrar y residir permanentemente
en dicho Estado (artículo 5° Convención de La Haya de 1993).

Asimismo, como se vio en el marco de la Convención de los Derechos del Niño;


la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Aplicables a la Protección y al Bienestar de los Niños, de Adopción y de Colocación
Familiar en los Planos Nacional e Internacional, de 3 de diciembre de 1986; así como
en el Convenio de La Haya de 1993, se desarrolla un sistema de cooperación a través
de un reparto de responsabilidad entre los Estados contratantes, tratando una vez más
de:

- Satisfacer las necesidades básicas de la infancia, proporcionando al niño


atención sanitaria, educación y formación, seguridad social, oportunidades de
juego y recreo.
- Proteger al niño contra toda forma de crueldad y explotación: maltrato y
abandono, tortura, pena de muerte, consumo y tráfico de drogas, explotación
laboral y sexual, etc.
- Ayudar a la familia, respetando sus responsabilidades y sus derechos y deberes,
y creando servicios de atención a la infancia para que atiendan
convenientemente las necesidades de sus hijos.
- Dedicar una atención especial a los niños particularmente vulnerables, tales
como los niños impedidos, refugiados, los pertenecientes a minorías étnicas e
indígenas, niños víctimas de malos tratos, abandono, conflictos armados, niños
sin familia, etc.

206
- Permitir a los niños expresar su opinión en los asuntos que le conciernen,
profesar su religión, buscar y difundir informaciones y asociarse, todo ello en
función de su edad y madurez.

El Convenio de La Haya de 1993 viene a regular las adopciones internacionales


tomando en cuenta, desde luego, los intereses de los adoptantes, pero en forma
primordial, el interés superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales, 146
cuya protección compete tanto a los Estados como a la Comunidad Internacional, de
ahí el principio de cooperación mencionado.

3 DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO QUE ESTÁN


INCULADAS AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En cuanto a las disposiciones legales del Derecho interno, es amplia la


protección existente hacia los menores, sobre todo a los menores con posibilidades de
ser adoptados.

En primer lugar mencionaremos lo dispuesto por la Constitución Política en la


Secc. V. arts. 58 – 59 parag. I, II, III, IV, V, y el Artículo 60.

Establece el primer artículo los derechos de los niños y adolescentes como


titulares de los mismos; el segundo indica que todo niño, niña y adolescente tienen
derecho a vivir en el seno de su familia de origen o adoptiva. Indica el deber del Estado,
la sociedad y la familia de garantizar el interés superior de los niños y adolescentes.

El Código Niño, niña, adolescente, Ley 2026 de 27 de octubre de 1999 y su


respectivo reglamento contienen disposiciones modernas tomando en cuenta el interés
superior de los mismos en situación de abandono y orfandad, así como su derecho de
acceder a una familia.

La normativa del código ut- supra mencionado, define claramente las


disposiciones generales sobre adopción en la Sección IV y Sub-sección I y II referente a
la Adopción Nacional e Internacional (condiciones y requisitos para su procedencia,
seguimiento por parte del Juez de la niñez y adolescencia, solicitud de presentación de
informes en ambos casos con el propósito de dar cumplimiento a lo determinado por
ley).

146
GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar, op. Cit., nota 50, pp. 23 y ss., en donde manifiesta la primacía del interés superior del menor y el
principio de subsidiariedad de la adopción como medio de protección.
207
Como se puede apreciar la distinción mencionada por el anterior Código del
Menor en ADOPCIÓN SIMPLE Y ADOPCIÓN PLENA, desaparece. Asimismo las
condiciones para su procedencia.

La Sección IV del Nuevo Código trata sobre “la adopción plena para solicitantes
extranjeros y nacionales residentes en el exterior”, expresa este capítulo cuáles son los
requisitos y/o exigencias a cumplir por las personas interesadas. Hacemos mención de
los mismos.

a) El trámite debe hacerse a través de representantes de las instituciones


legalmente reconocidas y registradas por los Organismos del Gobierno Nacional.
b) Vigencia de acuerdos bilaterales entre los Estados.
c) Poder específico y notariado otorgado a los solicitantes (que son los
representantes de los Organismos Internacionales), por los interesados.
d) Certificado de matrimonio de los interesados, legalizado por el Consulado o
Cancillería, o comprobación legal de unión concubinaria (Información sumaria).
e) Pasaportes actualizados y legalidad de la permanencia de los solicitantes en
Bolivia.
f) Presentar legislación del país de origen que requiere la protección del menor y
sea compatible con la legislación boliviana.
g) Informe de idoneidad y garantía que el adoptado ingresará al país de los futuros
padres.
h) Cumplimiento de los requisitos para adoptar y der adoptado de la sección I, II, III,
del presente Código.
i) Comprometerse los Organismos Internacionales y los interesados a no actuar en
ningún caso con fines de lucro.

Es determinante la Ley cuando expresa: ―En ningún caso se dará curso a


trámites presentado por particulares‖. Significa que ante el incumplimiento de alguno de
estos requisitos no debe prosperar el trámite, y si por el contrario se concede sin el
cumplimiento de los mismos conlleva una adopción ilegal.

La Ley Nacional N° 1152 “Convención sobre los derechos del niño” sancionada
en 1990 por el Congreso Nacional sobre la base de lo estipulado en ―La Convención
Internacional sobre los Derechos del niño‖, aprobada en 1989 por la Asamblea General
de Naciones Unidas, establece ciertas reglas a ser cumplidas por los Estados partes.
Dicha Ley en su artículo 21 establece, “Los Estados partes que reconocen o permiten el
sistema de adopción, cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración
primordial”.

208
a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes y en vistas de la situación del niño.
b) Reconocerán que la Adopción en otro país puede ser considerada como otro
medio de cuidar al niño, cuando no pueda ser atendido de manera adecuada en
el país de origen.
c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de
salvaguardas y normas equivalentes a las existentes en el país de origen.
d) Adoptarán medidas apropiadas para que la Adopción Internacional no sea
lucrativa a quienes son parte de ella.
e) Promoverán sobre la base de este artículo acuerdos bilaterales o multilaterales
para garantizar que la colocación de un niño en otro país sea por autoridades
competentes.

209
CAPITULO XIII

DERECHO DE LOS BIENES

1 INTRODUCCION

El estudio del régimen de los bienes en el orden internacional comprende tanto a


las entidades corpóreas o materiales que ocupan un lugar en el espacio, que tienen
aptitud para cambiarlo como los "muebles" o que permanecen inmutables como los
"inmuebles".

Centraremos nuestro análisis en aquellas entidades corpóreas o materiales, ya


que los bienes inmateriales o incorpóreos o las también llamadas propiedades
especiales serán objeto de una ulterior apreciación 147.

Los derechos de las cosas, de los bienes y de los derechos reales aunque se
posean por extranjeros serán regidos por la ley del lugar donde están situados.

El Derecho Internacional Privado consagra plenamente este principio para los


bienes y aún para los créditos aplicando la ley territorial.

Como quiera que los bienes inmuebles y aún los muebles así como los créditos
que generan derechos por personas nacionales con cosas nacionales, deben
someterse tanto al derecho generado como a la situación territorial de ellas, respetando
el dominio territorial del Estado sobre las cosas 148.

1.1 Evolucion histórica

Anteriormente nos hemos referido a la consideración y tratamiento de los bienes


en la Edad Media, de modo que no seremos reiterativos. En el siglo XVI, entre los
estatutarios continúa prevaleciendo el concepto territorialista a través del pensamiento
de Bertand D'Argentré. Este miembro de la nobleza bretona fue decidido defensor del
territorialismo. Por lo tanto, como principio general sostenía que todas las costumbres
(estatutos) son reales.

147
VALESTRA, Ricardo; Derecho Internacional Público, 3ra. Edición, Abogado y Doctor en derecho Internacional y Ciencias
Sociales, Decano y profesor titular de Derecho Internacional Público en la Universidad de Museo Social Argentino, Vicepresidente
de la International Law Asociation y miembro del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Pág. 229.
148
SALAMANCA K., Hugo; Derecho Internacional Privado, Jurista prodigioso dedicado a la investigación jurídica del derecho.
Dirige la Universidad San Francisco de Asís, Pág. 96.

210
Su aplicación del criterio territorialista a los bienes inmuebles es tan extrema que
regula incluso la capacidad para adquirirlos. D'Argentré es el creador de la categoría de
los estatutos mixtos, entendiendo por tales los que se refieren a la vez a los individuos y
a los bienes inmuebles. También a esta categoría aplica la ley territorial, aun cuando el
elemento personal es prioritario.

Por el contrario, aunque dentro de la misma escuela, Charles Dumoulin


representa un avance contra el territorialismo. En sus elaboraciones es permanente la
idea de ampliar y perfeccionar las excepciones al principio. Así, al estudiar el estatuto
mixto establece que en caso de prevalecer en él mismo lo personal sobre lo real, se
debe aplicar el estatuto personal.

La influencia de D'Argentré es notoria en el desarrollo de la escuela holandesa.


Sus seguidores emplearon la triple clasificación de los estatutos, originaria del francés,
otorgando a la mayoría de ellos el carácter de reales.

La evolución de sus ideas los fue apartando de éstas hasta aparecer el concepto
de utilidad, propio de esta corriente, que significó una atenuación considerable del
criterio territorial.

Con la escuela francesa del siglo XVIII continúa la triple clasificación apuntada y
la prevalecencia del territorialismo.

Los bienes inmuebles eran sometidos a la lex rei sitae cuando se presentaban
como una singularidad. Por el contrario, si se consideraba una universalidad jurídica, se
buscaba situar legalmente a la misma aplicándole la ley personal de su titular, lo cual
constituye un avance en favor del sistema de la unidad.

Otra es la postura de Pascual Estanislao Mancini. En relación a los bienes


inmuebles, el jurista italiano determinaba una excepción a su teoría, basada en la ley
personal de la nacionalidad.

Los bienes eran considerados de orden público, por lo cual se les debía aplicar la
ley territorial. La idea se basaba en el concepto amplio de soberanía que sostenía
Mancini, tomado de la Edad Media. En base a tal concepto le adjudicó decisiva
importancia en el régimen de los bienes al orden público internacional.

211
En cuanto a los bienes muebles Mancini hace aplicación, para su regulación, de
la ley de la nacionalidad del propietario149.

2 LOS BIENES Y LA PROPIEDAD

Bienes son todas las cosas que brindan una utilidad al hombre y, son
susceptibles de ser aprehendidas por él, conforman los derechos reales y, junto a los
derechos personales, forman el patrimonio, susceptibles de apropiación.

División:

a) corporales e incorporales,
b) consumibles y no consumibles,
c) fungibles y no fungibles,
d) muebles e inmuebles.

2.1 Distincion entre los bienes muebles e inmuebles en el Derecho


Internacional

Durante la Edad Media la distinción tuvo real importancia, pues los inmuebles se
encontraban afectados en forma directa al poderío o la debilidad de los señores
feudales: su posesión otorgaba preeminencia de modo que los bienes muebles fueron
menospreciados y que en manos de los vasallos de los feudos.

Algunos autores de la escuela holandesa, y también Boullenois quien perteneció


a la escuela francesa del siglo XVIII, situaban a los bienes muebles en el domicilio de su
propietario. En definitiva, aunque con una técnica jurídica más depurada, llegaban a la
misma conclusión ya apuntada.

Entre los más fervientes defensores del tratamiento uniforme de los bienes se
encuentra Savigny. Este distinguido jurista alemán entendía que debía aplicarse a los
bienes en general la ley del lugar de su situación.

Laurent también proponía reglarlos con un único criterio, pero se inclinaba por
aplicarles la ley personal de su propietario. Afirmaba el autor belga que si las personas
podían regirse por la ley personal del domicilio o de la nacionalidad, no había
inconveniente en hacer lo propio respecto de los bienes. No obstante, admitía como

149
BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabeth; Derecho Internacional Privado, Pág 190.
212
excepción los supuestos en que el orden social se hallara comprometido: como los
supuestos son tantos, la excepción se transforma en regla. Así, la aplicación del
sistema se torna imposible debido a la inseguridad jurídica que origina.

Para reglar los bienes se ha apuntado al interés de la soberanía del Estado, que
nace del hecho de que su territorio se encuentra formado por un conjunto de bienes
inmuebles sobre los cuales ejerce su dominio eminente. Si tenemos en cuenta que la
soberanía del Estado se asienta en su territorio, es fácil interpretar la existencia de un
interés colectivo sobre el régimen aplicable en materia de bienes inmuebles 150.

- Propiedad; un derecho o poder jurídico que permite usar, gozar, y disponer una
cosa. Son conceptos que nos permitirán entender este capítulo el analista del
principio locus regit actum (estatuto real del que es una Ley, el estatuto real
aplicará cierto tipo de regulación, influyendo en el Derecho, de Propiedad
pudiendo restringirla, condicionarla, etc). Una persona posee por si misma o por
medio de otra que tiene la detentación de la cosa.

Los derechos reales constituyen una creación legislativa que determinan una
relación jurídica entre el bien y su titular. Esta vinculación apareja un goce directo
de la persona sobre el objeto, motivo por el cual se torna necesario fijar la
ubicación del bien en el espacio.

Este aspecto se une a la necesidad de la reglamentación de tales derechos para


producir una decisiva tendencia al territorialismo.

3 PRINCIPIOS APLICADOS AL REGIMEN DE LOS BIENES

Dos son los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación en materia de


bienes; por un lado, la llamada teoría territorialista y, por el otro, la teoría personalista.
La primera doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la realidad, y la segunda
línea se inclina por la sujeción de los bienes al estatuto personal o de la personalidad.
Así:

- Estatuto real o de la realidad, o bien; propugna la aplicación de la ley


territorial, de modo que los derechos sobre los bienes son regidos por la

150
BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabeth; Derecho Internacional Privado, Subinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina,
Pág. 188.
213
lex situs, lex rei sitae. Este principio es desde todos los tiempos
universalmente admitido.
En virtud de este principio es la ley de la situación que decide si un bien
es mueble o inmueble; si este o no en el comercio; si es susceptible de
ser adquirido, transmitido o perdido, así como las condiciones requeridas
para la prescripción adquisitiva; las servidumbres, los privilegios, los
derechos reales de los que son susceptibles los bienes, entre otros
aspectos.
Sin embargo, la cuestión relativa a si una persona es capáz de adquirir o
enajenar un bien es regida por la ley personal, sea la del domicilio o la de
la nacionalidad.
- Estatuto personal o de la personalidad; esta teoría propicia la sujeción
de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea su naturaleza, a
la ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la nacionalidad.
Esta tesis sustentada por la doctrina sostiene 151:
a) Que la soberanía nacional se extiende tanto a las personas
como al territorio.
b) Que el estatuto real es solamente tradición y categoría
histórica.
c) Que el Estado y la soberanía se ocupan directamente de las
personas, que son lo principal; los bienes son lo accesorio.
d) Que todo estatuto es personal cuando sólo concierne a
intereses privados; es real cuando concierne a los intereses
sociales, y los bienes inmuebles objeto de transacciones
particulares no afectan al orden público ni al interés público, entre
sus principales argumentaciones. Sin embargo, reconoce
excepciones al principio para el supuesto de que este
comprometido el orden social.

Las leyes que se refieren a las cosas dice Fiore, deben dividirse en dos
categorías: las que sirven para conservar el principio político, económico y
constitucional del Estado y la organización de la propiedad, y las que proveen al interés
privado del propietario. Ningún extranjero puede derogar el derecho público del Estado
en virtud de actos, contratos, disposiciones legales u obligaciones de cualquier
naturaleza, pero ocurre de distinto modo cuando se trata de sus intereses privados
como propietario.

151
FEDSTEIN DE CÁRDENAS; Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Editorial Universidad Buenos Aires Argentina ,
2000 Pág. 236.
214
Para Calandrelli: "Cuando el legislador solo tiene en vista las cosas, con absoluta
abstracción de las personas; cuando las contempla desde el alto punto de mira del
dominio eminente del Estado; cuando su fin primordial es solo regular las relaciones de
las cosas entre sí, entonces su labor consiste en determinar esas relaciones, clasificar
las cosas, establecer sus condiciones, sus modificaciones, su naturaleza; sentar
principios organizadores, reglas fundamentales, tesis generales, sin referirse directa, ni
indirectamente a las personas; fundar un sistema, cuyas bases son la seguridad y
soberanía del Estado, el orden y el interés público.

Cuando se utiliza esta modalidad se parte del concepto "del dominio del Estado,
de la soberanía que reclama su regulación, dada su vinculación con la organización
política y económica del Estado, descartando toda intervención de la ley extranjera, o lo
que pueda convenir a las partes", al decir de Romero del Prado 152.

Romero del Prado señala que en este criterio las miras no son ya el orden y el
interés públicos, pues contempla las cosas desde el punto de vista individual. Su labor
consiste en establecer el Derecho más conveniente a la existencia y desarrollo de esas
relaciones, procurando establecer la posición o situación de las personas frente a las
cuales las cosas ocupan un papel secundario.

4 BIENES UT SINGULI

La distinción entre bienes muebles e inmuebles es propia de una consideración en


forma aislada y no como integrantes de una universalidad jurídica. Esta diferenciación,
que parece provenir del Derecho Romano, ha sido motivo de preocupación desde los
mimos orígenes de nuestra disciplina.

Basta recordar que los juristas de las escuelas estatutarias propugnaron un régimen
diverso, según la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, desde el punto de vista
de la ley aplicable: sea la ley del domicilio del propietario, sea la ley del lugar de su
situación, respectivamente.

La ley del lugar de radicación ha sido una constante en materia de bienes inmuebles,
mientras que con relación a los muebles ha habido una evolución que se ha movido
desde la sujeción a la ley del domicilio del propietario hacia la aplicación de la lex situs.

152
ROMERO DEL PRADO, V.N.; escritor Argentino, quien publico su obra ―TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO”, en la ciudad de Córdoba en: Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1943. Pág. 548.
215
Esta última tendencia culmina, desde el punto de vista doctrinal, con Savigny, quien
hallo injustificado jurídicamente el régimen diferenciado, erigiéndose en el defensor de
la tesis unitaria de la vigencia de la ley del lugar de situación, tanto para los inmuebles
como para los muebles. Es cierto que se vio obligado a reconocer excepciones al
principio dada la indeterminación del lugar de situación, como cuando se trata de
mercaderías en tránsito, como son el equipaje del viajero o aquellas enviadas por un
comerciante, circunstancias que imponen la aplicación de la ley del domicilio del
propietario.

La influencia de la doctrina enunciada ha sido decisiva para la elaboración de las obras


codificadoras americanas, tanto de los Tratados de Montevideo cuanto del Código
Bustamante. Es más, como veremos oportunamente, es la línea de pensamiento
seguida por las realizaciones contemporáneas en las Leyes de Derecho International
Privado.

Dentro de la escuela angloamericana, uno de sus más prestigiosos exponentes admite


la distinción desde el punto de vista de la ley aplicable, entre los bienes muebles e
inmuebles, para sujetar los primeros a la ley del domicilio del dueño y los segundos a la
lex rei sitae. Sin embargo, establece excepciones al principio general:

Cuando los muebles anexos a los inmuebles están de tal modo fijos por efecto de la ley
o por determinación expresa del dueño, en cuyo caso habrán de sujetarse a la ley del
situs y no a la ley local del domicilio del dueño.

Cuando por alguna ley positiva o consuetudinaria del país de situación provea en estos
casos especiales, que por la naturaleza de la propiedad tenga necesariamente una
localidad implícita, tal como ocurre con las acciones de bancos, seguros, fondos
públicos o títulos de renta, sujetos a la lex rei sitae 153.

5 BIENES UT UNIVERSITAS

154
En relación a los bienes considerados ut universitas, es Calandrelli quien nos
da el concepto sobre los mismos; dice: ―Cuando el legislador solo tiene en vista las
cosas con absoluta abstracción de las personas; cuando las contempla desde el alto
punto de mira del dominio eminente del Estado; cuando su fin primordial es solo regular

153
FEDSTEIN DE CÁRDENAS; Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Pág. 236.
154
CALANDRELLI, Alcides; Cuestiones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires 1911.
216
las relaciones de las cosas entre si, entonces su labor consiste en determinar esas
relaciones, clasificar las cosas, establecer sus condiciones, sus modificaciones, su
naturaleza; sentar principios organizadores, reglas fundamentales, tesis generales, sin
referirse directa o indirectamente a las personas; fundar un sistema, cuyas bases son la
seguridad y soberanía del estado, el orden y el interés públicos.

Esta concepción es principalmente aplicada a los bienes considerados en una


universalidad jurídica (sucesión, bienes de matrimonio, etc.,) de ésta forma el carácter
individual de cada bien que lo integra, se pierde, dando lugar a un cuerpo jurídico
independiente; por lo que los bienes serán regulados por una sola ley

Los bienes ut universitas, se consideran sujeto al dominio político y soberano del


Estado, sin preocuparse de las personas que tengan un derecho sobre ellas, es decir
todo los bienes forman parte del territorio del Estado y, por eso la necesidad de
regularlos atributiva y exclusivamente155.

La universalidad jurídica está referida al conjunto de bienes en los que no se


tiene en cuenta la naturaleza particular de cada uno de ellos, sino que se atiende a su
consideración como unidad patrimonial. Ello sucede en las sucesiones, en la sociedad
conyugal o en las quiebras, donde adquiere preeminencia la regulación por la ley
personal, sea la del domicilio o la de la nacionalidad156.

6 LA LEX REI SITAE

Según éste principio, los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar
en que la cosa se encuentra, lex rei sitae; asimismo, se parte del mismo principio
cuando se aplica al estado de la persona la lex domicili.

Este principio, se basa fundamentalmente en la sumisión voluntaria, que es una


teoría exclusiva de la propiedad.

Es el legislador quien establece el contenido y el alcance de la lex rei sitae


cuando regula el régimen de los bienes. Por tanto, le corresponde diseñar su
clasificación en muebles e inmuebles, o dentro o fuera del comercio, así como la
enumeración de los derechos de que pueden ser objeto y las formas de publicidad de
que se rodea la adquisición, modificación y extinción de los bienes.

155
PRUDENCIO, Cosio Jaime, Curso de Derecho Internacional Privado, Pág 236
156
FEDSTEIN de Cárdenas, Derecho Internacional Privado Parte Especial, Pág. 238.
217
Así, pues, el estatuto real determinará los bienes que pueden ser objeto de
derechos reales y su régimen jurídico; regulará la creación, modificación, transmisión y
extinción de los derechos reales, y hasta fijar los modos de adquisición originarios como
derivados, las condiciones, contenido, efectos y exigencias de publicidad de los
derechos reales157.

Finalmente, la complejidad de los bienes, ha hecho que la clasificación de bienes


en muebles e inmuebles hoy se considere obsoleta, dado que existen tantos derechos,
que no puede sometérselos a una sola regulación, debiéndose encontrarse una
regulación para cada caso particular o mejor para cada tipo de derecho

6.1 Ámbito de aplicación de la lex rei sitae

Según G. Kegel, la lex rei sitae, debe aplicarse tanto a muebles como inmuebles,
porque:

- porque gobierna los derechos y obligaciones reales y la posesión,


- demarca el ámbito de los derechos y obligaciones reales y, decide sobre las
propiedades jurídicas de las cosas,
- gobierna la vida entera de los derechos y obligaciones y de la posesión, etc.,

6.2 Según Niboyet, el ámbito de aplicación de la lex rei sitae

Según Niboyet, el ámbito de aplicación:

- se aplica a los modos voluntarios de adquisición de la propiedad, tanto para la


trasmisión de la propiedad entre las partes como respecto de terceros;
- a los modos legales de adquisición de la propiedad,
- a los derechos reales, privilegios, prendas, derecho de retener, hipotecas,
servidumbres y otros derechos reales,
- no rige la capacidad de los individuos que contraen, acerca de un inmueble,
- no rige la forma extrínseca de los actos, etc.,

7 TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DEL TRATADO


DE MONTEVIDEO (1889)

157
FEDSTEIN de Cárdenas, Derecho Internacional Privado Parte Especial, Pág. 236.
218
El Tratado de Montevideo fue ratificado por Bolivia, mediante Ley de 1904, sin
reservas así como por generalidad de los países signatarios de los referidos convenios.
Las solución del tratado de Montevideo de 1889 es refiere a los bienes, cualquiera, sin
consideración de su división en bienes inmuebles o muebles, ni su carácter de móvil e
inmóvil, son regidos invariablemente por la ley del situs, de la situación, les es aplicable
la regla lex rei sitae.

Artículo 32.- Los bienes cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente


regidos por la ley del lugar en donde están situados, en cuanto a su
calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas
las relaciones de derecho de carácter general.

8 CÓDIGO BUSTAMANTE, 1928

Según el código, dispone que respecto a los bienes muebles corporales lo


siguiente:

Artículo 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la
ley de la situación.

Artículo 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta,
respecto de los bienes muebles corporales y para los títulos
representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación
ordinaria o normal.

Artículo 107. La situación de los créditos se determina por el lugar en


que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el
domicilio del deudor.

Artículo 108. La propiedad industrial, la intelectual y los demás


derechos análogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio
de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados
donde se hayan registrado oficialmente.

Artículo 112. Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre


los bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos
adquiridos por terceros.

219
9 LEGISLACION BOLIVIANA

Código Civil

En el artículo 74, se define a los bienes como las cosas materiales e inmateriales
que pueden ser objeto de derechos. "Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las
cosas son bienes. La ―cosa‖ es el género, el ―bien‖ es una especie".

El código civil Boliviano, en su Artículo 87, define la posesión como el poder de


hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre
ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

El Código Civil hace referencia de los bienes en los Arts. 74, 75, 76, haciendo
diferencia entre bienes muebles e inmuebles.

El Código Civil establece que, los bienes de las personas particulares, sean ellas
individuales y colectivas, se rigen por las disposiciones Artículo 86

10 PATENTES Y MARCAS

10.1 Evolucion histórica

A mediados del Siglo XV con la invención de la imprenta, y como consecuencia


la extraordinaria difusión que alcanzo la palabra impresa, surgen las primeras
regulaciones.

Así aparece el ―Privilegio‖ como remoto origen de tres instituciones actuales que
son, la Propiedad Intelectual, la Propiedad Científica y la Propiedad Industrial, de no
fácil diferenciación en muchos aspectos, porque aunque se ha dicho que las diferencias
residen exclusivamente en la extensión del derecho sobre la obra creada y en el modo
como se ejerce este derecho sin variar el carácter del derecho mismo, esto nos sirve
para las dos primeras instituciones pero no para la ultima, donde existen los Signos de
Comercio, de características diferentes.

En la Revolución Francesa, siendo el rey, Carlos III el que en una pragmática del
año 1794 reconoce ya taxativamente la propiedad intelectual al autor y a sus herederos
220
como privilegio, pues las ideas liberales de Francia, como es sabido, no llegan a
nuestro país hasta después de la invasión francesa.

Es precisamente esta Revolución, la que por primera vez y de manera solemne


reconoce los derechos que venimos llamando de Propiedad Industrial en la ley de 7 de
enero de 1791, cuando se iniciaba ya de manera incipiente la industria con los primeros
inventos.

En su preámbulo se manifestaba así:

―Toda idea nueva cuyo desarrollo o manifestación pueda ser útil a la


sociedad, pertenece originariamente al que la concibió, y se lesionarán los
derechos del hombre en su esencia, de no verse en el descubrimiento
industrial la propiedad de su autor; la falta de una declaración positiva y
autentica de tal verdad, ha contribuido probablemente al poco auge de la
industria francesa, ocasionando la emigración de artistas distinguidos y de
un gran número de inventores, de los cuales Francia debió sacar las
primeras ventajas; y en fin que los principios de Justicia, de orden público
y de interés nacional, demandan imperiosamente se fije en lo sucesivo la
opinión de los ciudadanos franceses respecto a este género de propiedad,
mediante una ley que la consagre y proteja‖.

Después en el artículo 1ro. se afirmaba: ―Todo descubrimiento o nueva invención


en cualquier género de industria es propiedad de su autor, garantizándole la ley el pleno
y entero goce con las peculiaridades en cuanto a modo y tiempo que en ella se
determinan158‖.

10.2 Patentes

Una Patente es el derecho de propiedad que el estado concede al titular de una


invención, esta patente permite al titular difundir de forma clara los beneficios de la
invención hacia la colectividad, además de gozar en exclusiva del beneficio económico
producto de su intelecto159.

Las Patentes se dividen en:

- Modelos de utilidad, utensilio ya existente que ha sido mejorado o


implementado para que su uso sea más óptimo.

158
AMOR Fernández Antonio, La Propiedad Industrial en el derecho Internacional, Ediciones Nauta S.A. Barcelona – España, Pág
11
159
http://www.senapi.gob.bo/NormasGenerales.asp?lang=ES.
221
- Esquema de trazado de circuitos integrados, soporte electrónico en el cual
existen varias interconexiones que lo hacen novedoso en la industria electrónica
y se refiere a la disposición tridimensional de los elementos componentes de un
circuito integrado.
- Diseño industrial, objeto creado por el hombre para ser utilizado como modelo
de producción, es decir que tienen un patrón original ya sea para brindar confort
o por simple estética.

10.3 Marca

Una marca es cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios
en el mercado, se pueden registrar como marcas los signos susceptibles de
representación gráfica compuestas por dibujos, emblemas, monogramas, grabados,
combinaciones de palabras, envases, figuras, símbolos gráficos, letras, formas
tridimensionales, etc.

10.3.1 Definiciones de marca


Se puede mencionar los siguientes:
- Fernández seguido en este aspecto por algunos fallos recientes, expone que
"puede (...) definirse la marca como el signo que permite distinguir el origen
industrial o comercial de las mercaderías".
- Ledesma dice de las marcas que "son símbolos denominativos o emblemáticos
que distinguen los artefactos de una fábrica, los objetos de un comercio o los
productos de la tierra y de las industrias agrícolas".
- Di Luca siguiendo a Díaz Arana, las define como "el símbolo distintivo u orden de
palabras con los que pueden distinguirse los productos de un industrial o de un
vendedor".
- Garrone da la siguiente definición de marca: "es el signo con que el industrial,
comerciante o agricultor distingue los productos de industria, comercio o
explotación agrícola".
- Etcheverry, siguiendo a Halperin, define la marca como "el signo distintivo
impreso o aplicado a los productos para distinguirlos de sus similares 160".

El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado en Montevideo el 16


de enero de 1889, ratificado por Bolivia, Uruguay, Paraguay y Argentina, le reconoce a
toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una

160
BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS, Guillermo; Derecho de Marcas, Tomo I, marcas, designaciones y nombres
comerciales, Editorial Heliasta S.R.L. Pág. 14
222
marca, el mismo goce del privilegio en los demás Estados, con sujeción a las
formalidades y condiciones de cada derecho local (Artículo 4) 161.

Se distingue en este articulo dos normas: una material, que atribuye


uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de
los países ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser ejercido. Ese derecho es del
país donde se pretende usar la marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material viene
condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de conflicto.

Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad


de una marca: uso, transmisión o enajenación (Artículo 2), y el concepto o calificación
uniforme de marca (Artículo 3).

Las falsificaciones o adulteraciones marcarias serán juzgadas ante los tribunales


del país en cuyo territorio se cometa el fraude según su lex fori (Artículo 4). He aquí dos
normas: una de jurisdicción internacional y otra de conflicto, con la misma conexión. Se
trata no solo de las acciones penales, sino también de las civiles.

Una marca comercial no sólo permite la identificación de bienes o servicios sino


también representa el prestigio de sus fabricantes. Las marcas se dividen en:

- Marca Denominativa; palabra o conjunto de palabras que identifican al


producto, empresa o servicio ofertado.

- Marca Figurativa; dibujos que diferencian identifican al producto, empresa o


servicio ofertado.los productos a simple vista.
- Marca Mixta; son aquellas que llevan una combinación de letras y dibujos,
posicionan la marca en el mercado.
- Marca Tridimensional; que se distinguen por la forma peculiar de un envase o
envoltorio.
- Marca Uditiva; un conjunto de acordes o sonido característico que distinguen a
una empresa, un producto o un servicio ofertado.
- Marca Colectiva; signo de representación gráfica que distingue e identifica todos
los productos o servicios que desee ofrecer una asociación de personas que
comercializan un mismo producto en el mercado.

161
BOGGIANO, Antonio; Derecho Internacional Privado, Pág. 676.
223
10.3.2 Denominación de origen
La denominación de origen es una indicación geográfica de país, de una región o
de una zona determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya
calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio
geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos.

Puede ser solicitada por:

a) Personas naturales y jurídicas


b) Autoridades estatales, departamentales, municipales o provinciales
c) Asociaciones de Productores

11 PROPIEDAD INDUSTRIAL

La propiedad industrial es un conjunto de derechos que puede poseer una


persona física o jurídica sobre una invención (patente, modelo de utilidad, topografía de
productos semiconductores, certificados complementarios de protección de
medicamentos y productos fitosanitarios), un diseño industrial, un signo distintivo
(marca o nombre comercial), etc.

Otorga dos tipos de derechos: en primer lugar el derecho a utilizar la invención,


diseño o signo distintivo, y en segundo lugar el derecho a prohibir que un tercero lo
haga.

El derecho de prohibir (Ius prohibendi) es la parte más destacada de la propiedad


industrial y permite al titular del derecho el solicitar el pago de una licencia, también
llamada regalía o royalty. Posee límites temporales, pues casi todos los derechos de
propiedad industrial tienen una duración máxima, y territoriales pues sólo tienen validez
en el territorio donde se han concedido.

Otros límites al derecho de prohibir son el agotamiento del derecho, por el cual
una vez comercializado con permiso del titular o habiendo cobrado la indemnización no
se puede impedir la posterior venta; el uso con fines experimentales y no comerciales,
la entrada temporal en el país de un medio de locomoción matriculado en el extranjero,
etc.

Los países que se vinculan a Bolivia por el tratado sobre patentes de invención
celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Perú, Paraguay y
224
Argentina, con relación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama la
atención que el primer artículo de este contenga una norma material uniforme de
propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el
término de un año se registra la patente extranjera en alguno de los países. En segundo
lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la patente, esto es,
el derecho del país en que se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de
ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios países, hay que
aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecución.

Ese derecho fija el número de años del privilegio, pero puede ser limitado por el
derecho del país de otorgamiento. El Artículo 3 contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invención, pues manda
resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos
países de otorgamiento.

Se brinda una calificación de invención o descubrimiento (Artículo 4), con la


determinación de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de la
invención (Artículo 5); se delimita el ámbito de aplicación de la concesión del derecho
de obtener patente (Artículo 4, segunda parte, incs. 1 y 2). La responsabilidad por
daños al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de
conflicto, por aplicación del derecho del país en que se haya ocasionado el perjuicio.

11.1 Naturaleza jurídica de los derechos de propiedad industrial

El profesor Baylos clasifica las doctrinas de esta época en los siguientes


grupos162:

- Teorías del Derecho de Personalidad; tienen su origen remoto en la filosofía de


Kant, en sus famosos ―Fundamentos metafísicos del Derecho‖ y sus principales
autores son Gierke, Berthauld, Candian y Ciampi. los cuales afirman que
cualquier creación es una emanación de la personalidad.
- Teorías del Derecho de Propiedad; sus concepciones han sido incorporadas al
derecho positivo internacional. Históricamente es la primera en el tiempo,
derivada como ya hemos visto de los principios de la Revolución Francesa. La
otra razón del triunfo de las doctrinas de la propiedad, ha sido la asimilación a
una institución perfectamente estudiada desde muy antiguo, como sucede con la
propiedad, en la que se dan un carácter arquetípico como derecho entre sujeto y
objeto, una gran elasticidad en el concepto de dominio y por último, como
162
AMOR FERNÁNDEZ, Antonio; La Propiedad Industrial en el Derecho Internacional, Ediciones Nauta S.A.
Barcelona – España, Pág. 18.
225
consecuencia de estas características, una posibilidad de explicar
traslativamente estos derechos de Propiedad Industrial.
- Teorías de los Derechos Intelectuales y Bienes Inmateriales; para el profesor
Baylos estas teorías realmente no son más que una nueva formulación más
científica de las teorías del grupo anterior. Sus máximas figuras son Picard que
introduce los derechos intelectuales como una clase especial entre los
personales y reales de la vieja clasificación bipartita y el célebre profesor Josef
Kohler (20) cuya teoría sobre lo inmaterial o derechos sobre bienes jurídicos
inmateriales, tuvo gran resonancia.
- Teorías del Monopolio del Derecho; las han defendido entre otros Ladas, estas
teorías ponen de manifiesto la influencia de la economía en todo lo relativo a la
propiedad industrial.
- Teoría del contrato; Casallonga, según este autor los derechos de propiedad
industrial son un contrato de adhesión entre el inventor y la sociedad, lo que deja
fuera de la institución como tantas posibles soluciones los signos.

12 NORMATIVA SOBRE PROTECCION INDUSTRIAL

12.1 Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual


relacionados con el Comercio (ADPIC)

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual


relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS ―The
Agreeement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Roghts”), es el Anexo 1C
del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. En él se establece una serie
de principios básicos sobre la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos
sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.

En cuanto a las reglas sobre la observancia de los derechos de propiedad


intelectual (en este tratado la propiedad industrial se considera parte de la propiedad
intelectual), establece la obligatoriedad de permitir en todo caso la revisión por parte de
un juez de las decisiones administrativas en contra de un titular de un derecho, o de
aquella persona que pueda haberlo infringido.

En 2001 el Consejo de los ADPIC examinó la legislación boliviana en materia de


propiedad intelectual. El actual régimen de protección de los derechos de propiedad
intelectual está constituido por leyes y reglamentos nacionales, y disposiciones de la
226
Comunidad Andina y de la OMC. Dicho régimen permite las importaciones paralelas de
productos protegidos por patentes (con sujeción a determinadas condiciones), pero no
la importación paralela de productos que sean objeto de derechos de autor. 163

12.2 Novena clasificación de Niza

La Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las


Marcas (―Clasificación de Niza‖) fue instituida en virtud de un arreglo concluido en
ocasión de la Conferencia Diplomática de Niza el 15 de junio de 1957, revisado en
Estocolmo en 1967 y en Ginebra en 1977, y modificada en 1979.

Los países parte en el Arreglo de Niza se constituyen en Unión Particular en el


marco de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Estos países
han adoptado y aplican la Clasificación de Niza para el registro de las marcas.

Cada país parte en el Arreglo de Niza deberá aplicar, para el registro de marcas,
la Clasificación de Niza, bien sea como sistema principal, bien como sistema auxiliar, y
deberá hacer figurar en los documentos y publicaciones oficiales de sus registros el
número de las clases de la Clasificación a las que pertenecen los productos y servicios
para los que se registran las marcas.

El uso de la Clasificación de Niza es obligatorio no sólo para el registro nacional


de marcas en los países parte del Arreglo de Niza. También lo es para el registro
internacional de marcas que lleva a cabo la Oficina Internacional de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en virtud del Arreglo de Madrid Relativo al
Registro Internacional de Marcas, y del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid
Relativo al Registro Internacional de Marcas, así como para el registro de marcas
efectuado por la Organización Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI), la
Organización Regional Africana de la Propiedad Intelectual (ARIPO), por la
Organización Benelux de la Propiedad Intelectual (OBPI) y por la Oficina de
Armonización del Mercado Interior (marcas, dibujos y modelos) de la Unión Europea
(OAMI).

12.3 Decisión de la CAN No. 486 (Régimen Común sobre Propiedad


Industrial)

Los Países Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las


comunidades indígenas, afro americanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos.

163
http://www.wipo.int/treaties/es/agreement/trips.html
227
Las disposiciones de la presente Decisión se aplicarán e interpretarán de manera
que no contravengan a las establecidas por la Decisión 391, con sus modificaciones
vigentes.

En la decisión 486 de la CAN se hace referencia a los requisitos de


patentabilidad (Artículo 14), así como quienes son los titulares de las patentes (Artículo
22), la forma y los requisitos para solicitar una patente en el siguiente artículo, y que
invenciones no pueden ser patentables.

Artículo 14

Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de
procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan
nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.

Artículo 20

No serán patentables:

a) Las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro


respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la
moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará
contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición
legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación;
b) Las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba
impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los
animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos la
explotación comercial de una invención no se considerará contraria a la salud o la
vida de las personas, de los animales, o para la preservación de los vegetales o del
medio ambiente sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que
prohíba o que regule dicha explotación;
c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la
producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o
microbiológicos;
d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así
como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales.

Artículo 22

El derecho a la patente pertenece al inventor. Este derecho podrá ser transferido por
acto entre vivos o por vía sucesoria.

Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas. Si varias
personas hicieran conjuntamente una invención, el derecho a la patente corresponde en
común a todas ellas.

Si varias personas hicieran la misma invención, independientemente unas de otras, la


patente se concederá a aquella o a su causahabiente que primero presente la solicitud
correspondiente o que invoque la prioridad de fecha más antigua.

Artículo 25

La solicitud de patente sólo podrá comprender una invención o un grupo de invenciones


relacionadas entre sí, de manera que conformen un único concepto inventivo.

228
12.4 Convenio de Paris

El Convenio de París del año 1883 es aplicable a la propiedad industrial en su


más amplia acepción, pues incluye inventos, marcas, diseños industriales, modelos de
uso práctico, nombres comerciales, denominaciones geográficas y la represión de la
competencia desleal.

Las disposiciones sustantivas de la convención corresponden a tres categorías


principales: trato nacional, derecho de prioridad y reglas comunes.

Esta convención dispone el Derecho de prioridad en el caso de, marcas y


diseños industriales. Este derecho significa que, sobre la base de una primera solicitud
regular presentada en alguno de los estados contratantes, el solicitante podrá pedir
protección en cualquiera de los otros Estados contratantes, dentro de un determinado
plazo; entonces, esas últimas solicitudes serán consideradas como si hubieran sido
presentadas el mismo día que la primera solicitud.

La convención establece unas cuantas reglas comunes que todos los Estados
contratantes deben aplicar. Algunas de ellas son:

- En relación con patentes; las patentes concedidas en distintos estados


contratantes para un mismo invento son independientes unas de otras; la
concesión de una patente en un estado contratante no obliga a los demás
Estados contratantes a otorgar una patente.

El inventor tiene derecho de ser reconocido como tal en la patente.

- En cuanto a marcas; la convención no regula las condiciones para la


presentación y registro de marcas, por lo cual deberán determinarse según la ley
nacional de cada estado contratante.

Cuando una marca haya sido debidamente registrada en el país de origen,


deberá, previa solicitud, ser aceptada para registro y protegida en su forma
original en los demás estados contratantes. Sin embargo, el registro puede ser
negado en casos bien definidos.

Si en un estado contratante cualquiera el uso de una marca registrada es


obligatorio, el registro puede ser cancelado por falta de uso sólo después de un
periodo razonable y únicamente si el dueño no logra justificar su inactividad.

229
El Estado Plurinacional de Bolivia es parte contratante del Convenio de Paris y
fue adherida el 4 de agosto de 1993 164.

12.5 Reglamento de procedimiento interno de propiedad industrial y


observancia del Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI)

REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO INTERNO DE PROPIEDAD


INDUSTRIAL Y OBSERVANCIA

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. (Objeto)

El presente reglamento interno tiene por objeto establecer un marco normativo


reglamentario en los procesos de registro de signo distintivo, patente de invención,
modelo de utilidad, esquema de trazado de circuitos integrados, diseño industrial, así
como de acciones de observancia por infracción o competencia desleal, todo ello en
concordancia al Procedimiento Administrativo Ley 2341 y su Reglamento Decreto
Supremo 27113 y aplicación a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Artículo 2. (Ámbito De Aplicación)

A efectos de aplicación, el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI) como


administrador y los usuarios como administrados deberán adecuar sus actuaciones y
peticiones al presente reglamento interno.

Artículo 3. (Jurisdicción Y Competencia)

El SENAPI se constituye en la oficina y autoridad nacional que administra el régimen de


Propiedad Intelectual, ejerciendo jurisdicción y competencia administrativa en todo el
territorio de la República de Bolivia.

12.6 Ley de 15 de enero Ley General sobre Marcas y Registros Industriales y


Comerciales

Artículo 1

Se entiende por marca, todo signo, emblema o denominación característica y peculiar,


con que se quiera especializar los artefactos de una fábrica, los objetos de un comercio,
los productos de la tierra y de las industrias agrícola, forestal, ganadera y extractivas.

Pueden usarse como marcas: los nombres v denominaciones bajo una forma distintiva,
las palabras o títulos de fantasía, números y letras en dibujo especial o formando
combinaciones, los marbetes, rótulos, emblemas, monogramas, cubiertas. Franjas,
timbres, sellos, grabados, escudos, cifras, divisas estampados y relieves, filigranas,
viñetas, envases, recipientes, o cualquier otro signo típico análogo.

Artículo 2

No podrán usarse como marcas:

1. Las letras palabras, nombres o distintivos del Estado,


2. Las armas escudos o banderas nacionales y extranjeras, salvo autorización
especial;

164
http://www.wipo.int/treaties/es/remarks.jsp?cnty_id=2427C
230
3. Los términos y locuciones que hayan pasado al uso corriente y general,
determinando un producto, con relación al mismo;
4. Los dibujos o expresiones inmorales u ofensivos a personas o instituciones;
5. Los retratos y nombres propios de las personas, sin su permiso o el de sus
herederos hasta el cuarto grado inclusive;
6. La forma o el color usual de los productos;
7. Los signos, denominaciones, dibujos o demás enumerados en el artículo 1o., que
no presentan carácter de novedad con relación al producto a distinguirse;
8. Las marcas que por el uso general se hayan incorporado al dominio público.

Artículo 3

Asimismo, no podrán usarse como marcas las que ofrezcan parecido con marcas
anteriormente registradas, induciendo a confusión. Las simples variaciones de letras o
detalles, conservando la semejanza del conjunto, quedan incluidas en esta prohibición.

12.7 Ley 12 de diciembre de 1916

De los Privilegios Industriales

Artículo 1

Toda invención a descubrimiento Industrial, patentado conforme a la ley, es propiedad


exclusiva de su autor, herederos o sustitutos legales, durante el tiempo y las
condiciones fijadas, por la presente ley.

Artículo 2

Se considera invención o descubrimiento:

1. Un nuevo producto industrial.

2. Un nuevo procedimiento, aparato orgánico o manual, que sirva para obtener un


producto o resultado industrial.

3. La aplicación nueva de medios conocidos para obtener un producto o resultado


industrial.

4. La mejora o perfeccionamiento, de aparatos o procedimientos conocidos.

231
CAPITULO XIV

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

PRIMERA PARTE

1 CONCEPTOS

a) El concepto de comercio proviene del latín commercĭum, si bien en primera


instancia puede ser definido como una negociación a partir de la compra, venta o
intercambio de bienes y servicios, su significado puede varias según la disciplina
desde el cual sea tratado.

Desde el punto de vista del derecho la definición, es importante agregar que los
actos comerciales deben tener fines de lucro para ser considerados como tales.
Por ley queda determinado que los actos comerciales son aquellos donde la
compra, venta o intercambio de bienes, que serán luego revendidos o alquilados.
Además la ley aclara que son actos comerciales los realizados en fábricas,
mediante depósitos, comisiones e incluso el trasporte. 165

b) El comercio es negociación o actividad que busaca la obtención de ganancia o


lucro en la venta, permuta o compra de mercadería. Establecimiento, tienda,
almacén, casa o depósito dedicado al tráfico mercantil. Conjunto de
comerciantes de una plaza, nación o época. Clase constituida por los
profesionales del comercio. Operación mercantil. Barrió comercial.166

1.1 El Derecho Comerial

- Vidari indica que ―es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio
del comercio‖.
- Mantilla dice ―es el sistema de normas jurídicas, que determinan su campo
de acción mediante la calificación de actos comerciales.

165
Concepto.de/concepto-de-comercio/#ixzz2rnlV1O7D
166
CABANELAS DE TORRE, Guillermo; Editorial Heliasa S.R.L.,1991, pp.57

232
- Borges por su lado indica sobre el Derecho Comercial ―conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones derivadas de la industria y actividades
que la ley considera mercantiles, asi como los derechos y obligaciones de
las personas que las ejecutan profesionalmente‖.

1.2 Comercio Internacional

Las últimas décadas han conocido a nivel mundial importantes modificaciones en


el volumen y en las características del comercio internacional. Hoy se observa un
profundo incremento en el flujo comercial existente entre los diferentes Estados,
aprobados, en gran medida, por el enorme desarrollo tecnológico y el
perfeccionamiento de los medios de soporte y comunicación que han acaecido estos
últimos años.

Este aumento del volumen global de las transacciones realizadas también viene
acompañado de un incremento en cuanto a la complejidad de esas transacciones,
porque se alteran en los parámetros tradicionales sobre los que estaba sentado el
comercio tradicional. Nos encontramos ante una nueva realidad que va a presentar los
siguientes cambios:

- En cuanto los sujetos del comercio internacional, por ejemplo, dentro de esa
novedad ocupa posición destacada el Estado, las Empresas Multinacionales.
- En cuanto a los bienes apropiados del comercio, van a cambiar también porque
ahora se comercializa software, productos industriales referentes al ámbito
tecnológico.
- En cuanto a la forma en que se realizan transacciones, antes había comercio de
particular a particular y ahora se va a empezar a desarrollar la contratación entre
ausentes. Esta contratación entre ausentes vendrá

En definitiva nos encontramos ante una nueva realidad del Comercio


Internacional claramente diferenciada de la práctica comercial de hace ya algunos años.

1.3 El Derecho Comercial Internacional167

Es la rama del derecho privado que determina los principios jurídicos aplicables a
las relaciones del derecho comercial que no pertenecen exclusivamente al derecho

167
JIMENEZ NUÑEZ, Fernando; Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA, Docente de Derecho Internacional
Privado.

233
interno local, o sea, las de carácter internacional o externa, que son aquellas que
contienen uno o más elementos externos (C. M. Vico).

1.4 Derecho Internacional

Carlos M. Vico: ―El Derecho Comercial Internacional es la rama del Derecho


Internacional Privado, que determina los principios jurídicos aplicables a la relaciones
de derecho comercial que no pertenecen exclusivamente al derecho interno local, ósea
las de carácter externo‖. También agrega que estudia los actos de comercio que ponen
en relación a diversas legislaciones.

Ricardo M. Zucherino: ―Es una rama del Derecho Internacional Privado que
busca determinar los principios aplicables a las relaciones jurídicas mercantiles que
presenten una o más elementos a la soberanía legislativa nacional ―.

El Derecho Comercial, en principio, tubo sus orígenes en el derecho romano el


cual ignoraba la división entre el Derecho Civil y Comercial.

Se atribuye a los peregrinos, la creación de un derecho menos formal que el civil


el pretor peregrino tuvo en sus manos hacer entrar el concepto de las obligaciones las
formas variables de las transacciones comerciales, excepto muchas instituciones de
origen comercial como: la actua ex cercitoria y el receptum argentaru.

Carlos M. Vico: Plantea que existieron dos corrientes de evolución en el Derecho


Comercial:

La de la Inglaterra y E.E.U.U (commo law), en la que la unidad entre el derecho civil y


comercial se mantuvo gracias a las instituciones del derecho civil. En esta el
CONTRATO tuvo mayor desarrollo.

a) Una corriente que surge como respuesta a la estabilidad del derecho civil,
basado en las corporaciones comerciales.

2 LAS LEYES Y USOS COMERCIALES

Los usos y costumbres tienen una influencia importante en el Derecho Comercial,


a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, por el carácter dinámico que
adquieren las relaciones comerciales

234
- La costumbre; es la reiteración constante y uniforme de una conducta por
parte de los integrantes de una determinada comunidad, con la convicción
de que se responde a una necesidad jurídica.
- Los usos comerciales; son la cláusula tácita, subentendida en una
Convención, por la cual las partes reglan sus relaciones según la práctica
establecida (Thaller).
- El Jus Mercatorum, Lex Mercatoriao Derecho Espontáneo; son los
términos que se utilizan para expresar el fenómeno de los usos
comerciales

3 LOS ACTOS DE COMERCIO

Es la actividad de los particulares y empresas que no se limita al ámbito espacial


de un sólo país sino que al pasar a transponer las fronteras originan relaciones
internacionales. Este fenómeno da lugar a que por la dualidad entre el derecho civil y
comercial surja la necesidad fundamental de decidir la naturaleza civil o comercial de un
acto y determinar cual es la ley competente.

a) Naturaleza de los actos civiles y comerciales

- Doctrina de la lex loci; según esta doctrina, la naturaleza civil o comercial del
acto depende exclusivamente de la lex loci (ley del lugar donde el acto ha sido
realizado).
- Doctrina de la persona; según esta doctrina, para la calificación del DIPr, es
menester hacer intervenir dos razones: la calidad, del acto en sí mismo y, la
calidad de la persona que lo ejecuta. Si la ley que rige el acto en si mismo lo
califica como civil, nos queda todavía que consultar la ley que rige a la persona
que lo realiza.
- Doctrina analítica de la Lex Causae; sostiene que la naturaleza civil o
comercial de un acto, debe ser analizada y determinada en ocasión de
plantearse una controversia respecto de cada uno de sus aspectos en particular.

La doctrina moderna rechaza las soluciones basadas en la lex loci como en la lex
causae, por considerar erróneo todo sistema que le atribuye definitivamente
carácter civil o comercial a un acto, por aparición de una ley única.

- Doctrina del acto en si mismo o, de la Lex Loci; esta doctrina atribuye


competencia a la lex loci, o sea a la ley del lugar donde el acto ha sido celebrado;
235
la lex loci interviene como la ley designada por la autonomía de la voluntad, para
decidir si una obligación es civil o comercial

4 CALIDAD Y CAPACIDAD DEL COMERCIANTE

4.1 Calidad de Comerciante

No es otra cosa que diferenciar a las personas que intervienen en un acto, dado
que no siempre los actos de comercio los realizan los comerciantes.

4.2 Ley Del Domicilio Comercial

La necesidad que tiene el hombre de radicarse, puede aplicarse a la materia de


los actos comerciales, que no son más que un aspecto de la actividad jurídica integral
del hombre.

De tal manera, que si una persona necesita tener un asiento jurídico y, ese
asiento lo hemos encontrado en el domicilio, un comerciante, para ejecutar, esa parte
de la actividad jurídica comercial, necesita también tener un asiento y, ese asiento es su
domicilio comercial, que podrá ser el mismo o distinto que el domicilio civil.

Por último, el criterio del orden internacional, para discernir la calidad de


comerciante, es el del domicilio comercial.

4.3 Doctrina de la nacionalidad del sujeto

Según esta doctrina, se aplica las mismas reglas internacionales que rigen el
Estado y la capacidad general de las personas, debido a que se entiende que la calidad
de comerciante se asimila al status familiar.

4.4 Doctrina de la Lex Fori

Según esta doctrina, el fundamento invocado es el orden público, por considerar


que la determinación de la calidad de comerciante decide el fuero, a su vez, la
determinación del fuero, conecta a la administración de la justicia.

4.5 Doctrina de la Lex Loci

Esta doctrina para definir la calidad de comerciante, se debe acudir a la ley del
lugar en donde se practican los actos de comercio.
236
4.6 Capacidad del comerciante

Se les define así a las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el
comercio, hacen de él su ocupación ordinaria y están al frente de una empresa, son
comerciantes:

- Las personas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen
de él su ocupación ordinaria.
- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.
- Las sociedades extranjeras y las agencias y sucursales de éstas que dentro
del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

5 LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO Y EL CODIGO BUSTAMANTE

5.1 Tratado de Montevideo

Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se


regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como
tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su
reconocimiento ante tribunales.

Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada


en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que
practiquen.

Artículo 8

Los acuerdos de alcance parcial podrán ser comerciales, de complementación


económica, agropecuarios, de promoción del comercio o adoptar otras modalidades de
conformidad con el artículo 14 del presente Tratado.168

Artículo 10

Los acuerdos comerciales tienen por finalidad exclusiva la promoción del comercio
entre los países miembros, y se sujetarán a las normas específicas que se establezcan
al efecto.169

Artículo 49

Los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial


que regulen, entre otras materias, la aplicación de restricciones no arancelarias, el

168
Tratado de Montevideo, Art. 8, agosto de 1980.
169
Op. Citada.
237
régimen de origen, la adopción de cláusulas de salvaguardia, los regímenes de
fomento a las exportaciones y el tráfico fronterizo.170

5.2 El Código de Bustamante

El código establece que, la capacidad para ejercer el comercio y para intervenir


en actos y contratos mercantiles, se regula por la ley personal de cada interesado; esta
misma ley, se aplica a las incapacidades y su habilitación.

El Código expresa que cada Estado contratante, en su carácter de persona


jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer
obligaciones de igual clase en el territorio de los demás estados, sin otras restricciones
que las establecidas expresamente por el derecho local; es decir, el concepto y
reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.

5.2.1 Capacidad para ejercer comercio


La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos
mercantiles, se regula por la ley personal de cada interesado. 171 A la misma Ley
Personal se subordinan las incapacidades y su habilitación. 172

Artículo 234

La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de
publicidad necesarias para que puedan dedicarse a él, por medio de sus
representantes los incapacitados, o por sí las mujeres casadas173.

Artículo 235

La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los
empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores.

Artículo 236

Toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales


en determinado territorio, se regirá por el derecho del mismo.

Artículo 237

Dicha incompatibilidad en cuanto a los funcionarios diplomáticos y agentes consulares,


se apreciará por la ley del Estado que los nombra. El país en que residen tiene
igualmente el derecho de prohibirles el ejercicio del comercio.

5.2.2 Cualidad de comerciantes y de los Actos de Comercio


Artículo 239

170
Op. Citada.
171
Código de Bustamante, Art. 232, año de publicación 1928.
172
Op. Citada.
173
Op. Citada

238
Para todos los efectos de carácter público, la cualidad de comerciante se
determina por la ley del lugar en que se haya realizado el acto o ejercido
la industria de que se trate.

Artículo 240

La forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial.

5.2.3 Comercio marítimo y aéreo


Artículo 274

La nacionalidad de las naves se prueba por la patente de navegación y la certificación


del registro, y tiene el pabellón como signo distintivo aparente.

Artículo 275

La ley del pabellón rige las formas de publicidad requeridas para la transmisión de la
propiedad de una nave.

Artículo 276

A la ley de la situación debe someterse la facultad de embargar y vender judicialmente


una nave, esté o no cargada y despachada.

Artículo 277

Se regulan por la ley del pabellón los derechos de los acreedores después de la venta
de la nave, y la extinción de los mismos.

Artículo 278

La hipoteca marítima y los privilegios o seguridades de carácter real constituidos de


acuerdo con la ley del pabellón, tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos países
cuya legislación no conozca o regule esa hipoteca o esos privilegios.

Artículo 279

Se sujetan también a la ley del pabellón los poderes y obligaciones del capitán y la
responsabilidad de los propietarios y navieros por sus actos.

Artículo 280

El reconocimiento del buque, la petición de práctico y la policía sanitaria, dependen de


la ley territorial.

Artículo 283

Son de orden público internacional las reglas sobre nacionalidad de los propietarios de
buques y aeronaves y de los navieros, así como de los oficiales y la tripulación.

Artículo 284

También son de orden público internacional las disposiciones sobre nacionalidad de


buques y aeronaves para el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o entre
determinados lugares del territorio de los Estados contratantes, así como para la pesca
y otros aprovechamientos submarinos en el mar territorial.

239
6 LAS CONVENCIONES INTERAMERICANAS RELATIVAS AL
COMERCIO

A dicho efecto tenemos las siguientes convenciones:

- Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de


Cheques; CIDIP, I, 1975.
- Convención Americana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagaré y Facturas. CIDIP, I, 1975.
- Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el Extranjero, CIDIP II, 1979.
- Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Cheques,
CIDIP, II, 1979.
- Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros, CIDIP, II, 1979.

El Estado boliviano es beneficiario de múltiples Acuerdos Comerciales que


permiten que los productos originarios del país reciban preferencias arancelarias en
mercados exteriores, facilitando de este modo su exportación y permitiendo su llegada
al consumidor final a precios más competitivos.

6.1 Acuerdos Comerciales

6.1.1 Acuerdo de Cartagena


El Acuerdo de Cartagena es el mecanismo creador de la Comunidad Andina de
Naciones, que es una organización sub-regional con personería jurídica internacional,
integrada actualmente por los estados soberanos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú,
a través de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). La
Comunidad Andina, fue inicialmente fundada bajo la denominación de Grupo Andino en
fecha 26 de mayo de 1969, cuando los gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y
Perú suscribieron el "Acuerdo de Cartagena", en el que se establecieron los objetivos e
instrumentos para lograr la integración entre los países miembros. La Comunidad
Andina ingresó a partir de 1995, en la etapa de la Unión Aduanera al poner en vigencia
su Arancel Externo Común, gracias al cual, los bienes de importación destinados a
cualquiera de los países miembros, son sometidos a la aplicación de un tributo de
importación único aplicable en toda la región. Asimismo, el establecimiento de la Unión
Aduanera establece el libre comercio interno de bienes y servicios al gozar del "arancel

240
cero" en la comercialización de la totalidad de la oferta exportable entre los países
integrantes.

6.1.2 Acuerdo de Complementación Económica, BOLIVIA - CHILE


El Acuerdo de Complementación Económica No. 22 (ACE 22) entre Bolivia y
Chile fue firmado en fecha 6 de abril de 1993 en la ciudad de Santa Cruz – Bolivia y las
preferencias arancelarias bilaterales negociadas entraron en vigencia a partir del
primero de julio del mismo año. Este acuerdo, aparte de establecer listados de
preferencias arancelarias para la desgravación recíproca de tributos de importación de
diferentes productos, dispone la reglamentación pertinente en temas como cooperación
turística, normas fitosanitarias, promoción y protección recíproca de inversiones,
cooperación mutua de promoción de comercio, cooperación técnica y científica,
cooperación y coordinación en materia de sanidad y medidas relativas a normalización
y convenios para la promoción del comercio e inversiones. Gracias al ACE 22 se goza
de preferencias arancelarias de hasta el 100% en diversos productos de la oferta
exportable nacional.

6.1.3 Acuerdo de Complementación Económica, BOLIVIA – MEXICO


El Acuerdo de Complementación Económica No. 31 (ACE 31) es el mecanismo
regulador del Tratado de Libre Comercio entre la República de Bolivia y los Estados
Unidos Mexicanos, que fue suscrito en la ciudad de Río de Janeiro – Brasil en fecha 10
de septiembre de 1994 por los Presidentes de Bolivia y México, reemplazando al
Acuerdo de Alcance Parcial de Renegociación del Patrimonio Histórico No. 31, del 30
de abril de 1983. El Tratado fue inscrito y homologado en la Secretaría de la Asociación
Latinoamericana de Integración (ALADI) como ACE 31 y puesto en vigencia en Bolivia a
partir de enero de 1995, Los principios generales del Acuerdo son el Trato Nacional,
Trato de la Nación más Favorecida y Transparencia. El Tratado entre Bolivia y México,
establece la conformación de una Zona de Libre Comercio entre ambos países en un
plazo máximo de diez años, a ser conseguida mediante la aplicación de un calendario
de desgravación arancelaria progresiva para la importación de mercancías de México a
Bolivia y de Bolivia a México.

6.1.4 Acuerdo de Complementación Económica, BOLIVIA - MERCOSUR


El relacionamiento formal de Bolivia con el Mercosur, como esquema de
integración, se inicia a la firma del Tratado de Asunción en fecha 26 de marzo de 1991
aunque en diferentes oportunidades, los países integrantes de dicho bloque comercial
expresaron su interés en explorar conjuntamente con Bolivia, las distintas modalidades

241
y alternativas para concretar una mayor vinculación comercial. El 17 de diciembre de
1996, en la ciudad de Fortaleza, Brasil, los Presidentes de Bolivia y de los cuatro
Estados miembros del Mercosur, suscribieron el Acuerdo de Complementación
Económica No. 36 (ACE 36) que establece la conformación de una Zona de Libre
Comercio entre las partes en un plazo máximo de diez años. La Zona de Libre
Comercio, fue conformada mediante un Programa de Liberación Comercial, que se
aplica a los productos originarios y procedentes de los territorios de las partes
contratantes y que consiste en un calendario de desgravaciones arancelarias
progresivas y automáticas variables en plazos y porcentajes, beneficiando directamente
a Bolivia con un tratamiento impositivo preferencial en sus exportaciones a Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay.

6.1.5 Acuerdo de Complementación Económica, BOLIVIA – CUBA


El Acuerdo de Complementación Económica No. 47 (ACE 47) firmado entre
Bolivia y Cuba fue suscrito en fecha 6 de Mayo de 1995 dentro del marco del Tratado
de Montevideo de 1980 con el objetivo de incentivar la generación y crecimiento de las
corrientes de comercio y de adoptar las medidas y desarrollar las acciones que
correspondan para alcanzar un mejor grado de integración entre ambos países, a cuyo
fin se fomentan las acciones de cooperación y complementación económica conjunta.
El AAP 34 cuenta con nóminas de productos con preferencias arancelarias del 100% en
la importación de productos específicos de Cuba a Bolivia y de Bolivia a Cuba.

6.2 Sistema General de Preferencias

6.2.1 Ley de Preferencias Arancelarias Andinas


La ATPDEA es un régimen preferencial de importación otorgado unilateralmente
por los Estados Unidos a Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador para incentivar las
exportaciones de estos países mediante la eliminación de aranceles a la
comercialización de algunos productos de estos países, generando importantes fuentes
de trabajo a los grandes, medianos y pequeños empresarios de la región. La ATPDEA
es el componente comercial de la lucha contra el narcotráfico, que tiene por objeto
compensar los esfuerzos que realizan los países andinos en la reducción del tráfico
ilícito de drogas y la sustitución del cultivo de hoja de coca. La ATPDEA renueva las
preferencias arancelarias a los productos que se beneficiaban del ATPA de 1991, hasta
el 31 de diciembre del 2006; es decir, desde el 7 de agosto del 2002 todos los
productos que gozaban de los beneficios del ATPA anterior gozan nuevamente de dicho

242
trato preferencial y, adicionalmente, extiende dichos beneficios desde el 1 de octubre
del 2002174.

6.2.2 Sistema Generalizado de Preferencias de los Estados Unidos


El Sistema Generalizado de Preferencias de los Estados Unidos (SGP) es una
herramienta de política comercial unilateral del Gobierno de los Estados Unidos cuyo
objetivo consiste en promover el crecimiento económico de los Países en Desarrollo
(PED) y de los Países Menos Adelantados (PMA), beneficiarios del programa. Para el
logro de dicho objetivo, se busca incrementar el comercio de éstos países a través de la
eliminación de los aranceles de importación de Estados Unidos a más de 4.800
productos. Asimismo y sólo para los Países Menos Adelantados, el sistema prevé un
trato exento adicional a más de 1.400 productos de ese origen que sean importados por
Estados Unidos.

6.2.3 Sistema Generalizado de Preferencias de la Unión Europea


En 1990 la Unión Europea concedió a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú un
Programa Especial que profundizó las preferencias arancelarias, dentro del marco del
SPG, como un respaldo al esfuerzo que estos países venían realizando en la lucha
contra el narcotráfico. Este Programa consiste en una rebaja del 100% del gravamen
aduanero para casi el 90% de las exportaciones provenientes de países andinos y
centroamericanos. Busca con ello conceder oportunidades de exportación que
favorezcan los cultivos de sustitución. Entre los productos más favorecidos por el SPG
Andino, se destacan los productos alimenticios (café crudo o verde sin descafeinar,
frutas frescas y congeladas, pescados, crustáceos, moluscos, etc.), productos
manufacturados (textiles y confecciones, cueros y sus manufacturas, calzado, tabaco,
etc.) y productos procesados (frutas secas, concentrados de frutas, jugos de frutas,
encurtidos, conservas de frutas y verduras, conservas, aceites vegetales, etc). El
Consejo de la Unión Europea aprobó el pasado 10 de diciembre del 2001, el nuevo
Reglamento (Ley) relativo a la aplicación de un plan de preferencias arancelarias
generalizadas para el período comprendido entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de
diciembre de 2004. En dicho Reglamento se incluyen las preferencias para esta la sub-
región andina, conocida como SGP Andino y vigente desde el 13 de noviembre de 1990
como apoyo de la Unión Europea a la lucha de los países de la Comunidad Andina
contra la droga, bajo el principio de responsabilidad compartida.

174
http://www.promueve.gob.bo/acuerdos.aspx

243
6.2.4 Sistema Generalizado de Preferencias de Canadá
La Legislación canadiense por la que sea aplica un sistema de preferencias
arancelarias a favor de los países en desarrollo entró en vigor el 1° de Julio de 1974,
como parte de un esfuerzo internacional concertado llevado a cabo por los países mas
industrializados a fin de prestar asistencia a los países en vías de desarrollo para que
aumenten sus exportaciones e incrementen así sus ingresos de divisas. Luego de un
período inicial de diez años de aplicación, el esquema canadiense se prorrogó en 1984,
introduciéndose una serie de mejoras, como la inclusión de una mayor cantidad de
preferencias arancelarias. En 1994, el esquema volvió a prorrogarse con un plazo de
aplicación que va hasta el año 2004. Están excluidos de preferencias arancelarias
únicamente los productos textiles, los calzados, productos de la industria química y
plástica, el acero y tubos electrónicos.

6.2.5 Sistema Generalizado de Preferencias Japón


El esquema SGP del Japón empezó a aplicarse el primero de agosto de 1.971,
autorizado por la Ley de Medidas Arancelarias Temporales, para otorgar preferencias
por un plazo inicial de 10 años. La autorización de otorgar trato SGP se ha renovado en
tres ocasiones: En 1.981 por 10 años, en 1.991 con validez hasta el 31 de marzo del
año 2.001, y nuevamente hasta el 31 de marzo del año 2011. El esquema concede
entrada preferencial con exención de derechos para 226 productos agrícolas y
pesqueros (de 9 dígitos en el Sistema Armonizado) y todos los productos
manufacturados, excepto las 105 partidas enumeradas en una lista negativa, a cuyos
productos no se les concede preferencias arancelarias (crudos de petróleo, algunos
textiles, madera contrachapada y algunas pieles de peletería y calzado), procedentes
de 149 países en vía de desarrollo y 15 territorios designados como beneficiarios. Bajo
el esquema, el Japón concede acceso preferencial unilateral al mercado de los
productos de los países que solicitan trato preferencial. Cuarenta y dos países (42)
considerados menos adelantados (PMA) tienen derecho a aranceles preferenciales.
Esos países los escoge el gobierno japonés entre los PMA designados por las Naciones
Unidas (Este trato preferencial empezó el primero de abril de 1.980). Las partidas
abarcadas por el programa se escogen teniendo en cuenta los efectos del SGP sobre
las industrias nacionales, así como por razones presupuestarias. En virtud de la Ley de
Medidas Arancelarias Temporales, el Gobierno (entre otros, el Ministerio de Hacienda)
está autorizado a designar, retirar, suspender o limitar los países y productos a los que
se concede trato SGP.

244
6.2.6 Sistema Generalizado de Preferencias Noruega
Reglamento relativo al origen de los productos, etc., con arreglo al Sistema
Generalizado de Preferencias (SGP) para la importación de productos procedentes de
los países en desarrollo. Promulgado el 20 de febrero de 1998 por el Ministerio de
Hacienda y Aduanas de Noruega de conformidad con el apartado 3 del cuarto párrafo
del artículo 2 de las disposiciones introductorias del arancel aduanero cf. Decisión del
Parlamento Noruego (Stortingent) de 15 de junio de 1971 y Decreto Real Nº 3 de 3 de
septiembre de 1971, relativo al sistema generalizado de preferencias para la
importación de productos procedentes de los países en desarrollo.

6.2.7 Sistema Generalizado de Preferencias Suiza


El esquema de preferencias suizo concede trato preferencial, en forma de
exención de derechos en la mayoría de casos, en lo que se refiere a los productos
industriales. Abarca gran variedad de productos y se caracteriza por la inexistencia de
todo tipo de restricciones cuantitativas sobre los productos industriales.

6.2.8 Tratado de Comercio de los Pueblos – TCP


El TCP es un proyecto que trasciende el campo económico y comercial, porque
nace reconociendo y respetando las características históricas y culturales de sus
Pueblos, lo que determina un verdadero proceso de unidad e integración. Es el primer
acuerdo que se da sin los lineamientos e imposiciones de los países poderosos y sus
organismos internacionales. Es un proyecto que involucra a los Pueblos indígenas de
Bolivia y de América, los ―condenados al exterminio, históricamente despreciados y
humillados, marginados, excluidos y alienados política y culturalmente‖. Propugna una
verdadera integración que trasciende lo comercial basado en principios comunitarios, la
cooperación, la solidaridad, la voluntad común para avanzar y promover el desarrollo
justo y sustentable. Postula la complementariedad frente a la competencia, la
reciprocidad, la convivencia con la naturaleza contra la explotación irracional de los
recursos y la defensa de la propiedad social frente a la privatización externa175.

7 COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO


MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)

- Objetivo; el creciente desarrollo del comercio, conlleva la necesidad de


armonizar y unificar las regulaciones referidas al comercio.
175
http://www.promueve.gob.bo/acuerdos.aspx
245
Si bien en un principio, los países rechazan la unificación, las necesidades
generadas por el comercio, sobrepasaban los problemas locales, que solo
pueden solucionarse con la voluntad uniformadora de los Estados.

- La armonización; es el proceso mediante el cual se tiende a facilitar la


modificación de ciertos regímenes del derecho interno de los Estados, para
conferir previsibilidad a las operaciones comerciales transfronterizas 176.
- La unificación; es el proceso mediante el cual los Estados, aprueban normas o
regímenes jurídicos comunes para regular determinados aspectos de las
operaciones mercantiles internacionales

Por otro lado, una Ley modelo o una Guía legislativa, ejemplifican el tipo de texto
cuya finalidad es armonizar el derecho interno; mientras que una Convención, es
un instrumento internacional al que los Estados dan su aprobación

- Fines.- La labor esencial de la CNUDMI esta en modernizar las leyes en vigor


para adaptarlas a la necesidad del comercio internacional u del desarrollo
económico.

Tenemos entre los textos legislativos elaborados por la CNUDMI, las siguientes:

a) La Convención de las NN.UU., sobre los Contratos de Compraventa


Internacional de Mercaderías;
b) La Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderías; - La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional;
c) La Ley Modelo Sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios;
d) La Convención de las NN.UU., sobre Grantías Independientes y Cartas de
Crédito; y más de medio centenar de textos legislativos y sus reglamentos.

7.1 La Organización Mundial de Comercio (OMC)

Es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el


comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la
OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que
participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. El
objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los
importadores a llevar adelante sus actividades.

176
SALAZAR PAREDES, Fernando; Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural Editores, La Paz, 2004.

246
Es una Organización para la apertura del comercio. Es un foro para que los
gobiernos negocien acuerdos comerciales. Es un lugar en el que pueden resolver sus
diferencias comerciales. Aplica un sistema de normas comerciales. En lo fundamental,
la OMC es un lugar al que los gobiernos Miembros acuden para tratar de resolver los
problemas comerciales que tienen unos con otros.

La OMC nació como consecuencia de unas negociaciones, y todo lo que hace


resulta de negociaciones. El grueso del trabajo actual de la OMC proviene de las
negociaciones mantenidas en el período 1986-1994, la llamada Ronda Uruguay, y de
anteriores negociaciones en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT). La OMC es actualmente el foro de nuevas negociaciones en el
marco del ―Programa de Doha para el Desarrollo‖, iniciado en 2001.

Cuando los países han tenido que hacer frente a obstáculos al comercio y han
querido que se reduzcan, las negociaciones han contribuido a abrir los mercados al
comercio. Sin embargo, la labor de la OMC no se circunscribe a la apertura de los
mercados, y en algunos casos sus normas permiten mantener obstáculos comerciales,
por ejemplo para proteger a los consumidores o para impedir la propagación de
enfermedades.

Constituyen el núcleo de la OMC los denominados Acuerdos de la OMC,


negociados y firmados por la mayoría de los países que mantienen intercambios
comerciales. Esos documentos establecen las normas jurídicas fundamentales del
comercio internacional. Son en lo esencial contratos que obligan a los gobiernos a
mantener sus políticas comerciales dentro de límites convenidos. Son negociados y
firmados por los gobiernos, pero su finalidad es ayudar a los productores de bienes y
servicios, a los exportadores y a los importadores a desarrollar sus actividades, si bien
permitiendo que los gobiernos alcancen objetivos sociales y ambientales.

El propósito primordial del sistema es contribuir a que el comercio fluya con la


mayor libertad posible, sin que se produzcan efectos secundarios no deseables, porque
eso es importante para el desarrollo económico y el bienestar. Esto conlleva en parte la
eliminación de obstáculos. También requiere asegurarse de que los particulares, las
empresas y los gobiernos conozcan cuáles son las normas que rigen el comercio en las
distintas partes del mundo, de manera que puedan confiar en que las políticas no
experimentarán cambios abruptos. En otras palabras, las normas tienen que ser
―transparentes‖ y previsibles.

247
Las relaciones comerciales conllevan a menudo intereses contrapuestos. Los
acuerdos, incluidos los negociados laboriosamente en el sistema de la OMC, tienen
muchas veces que ser interpretados. La forma más armoniosa de resolver estas
diferencias es mediante un procedimiento imparcial basado en un fundamento jurídico
convenido. Ese es el propósito del sistema de solución de diferencias integrado en los
Acuerdos de la OMC.

La OMC está dirigida por los gobiernos de sus Miembros. Todas las decisiones
importantes son adoptadas por la totalidad de los Miembros, ya sea por sus Ministros
(que se reúnen por lo menos una vez cada dos años) o por sus embajadores o
delegados (que se reúnen regularmente en Ginebra).

Diez cosas que puede hacer la OMC:

1. Bajar el costo de la vida y elevar los niveles de vida.


2. Resolver diferencias y reducir las tensiones comerciales.
3. Estimular el crecimiento económico y el empleo.
4. Reducir el costo de las actividades comerciales a nivel internacional.
5. Fomentar la buena gobernanza.
6. Contribuir al desarrollo de los países.
7. Hacer que se oiga más a los débiles.
8. Contribuir al medio ambiente y la salud.
9. Contribuir a la paz y la estabilidad.
10. Ser eficaz sin salir en los titulares de prensa.

La GAT (Ganancia Anual Total); es un indicador que permite a los ahorradores


comparar los rendimientos financieros que ofrecen las distintas cuentas de ahorro o de
inversión. La GAT se expresa en porcentaje e incorpora para su cálculo los intereses
que generen los depósitos realizados por las personas, sustrayendo los costos
relacionados con la operación, tales como las comisiones por apertura de la cuenta de
ahorro o inversión

Estructura de la OMC; todos los Miembros de la OMC pueden participar en todos


los consejos, comités, etc., con excepción del Órgano de Apelación, los grupos
especiales de solución de diferencias, y los comités establecidos en el marco de los
acuerdos plurilaterales.

248
8 LEGISLACION BOLIVIANA

Para la legislación boliviana, comerciante es la persona que habitualmente se


dedica a realizar cualquier actividad de comercio, con fines de lucro, es decir, son
comerciantes las personas naturales con capacidad y las personas jurídicas
constituidas en sociedades comerciales y, además para que una persona individual o
colectiva se considere comerciante, se exige tres condiciones: que se dedique a la
actividad comercial; que se inscriba en el registro de comercio y, que ejerza la actividad
habitualmente.

Capacidad

Artículo 12

Las personas capaces para contratar y obligarse conforme a la Ley Civil, pueden
ejercer el comercio.
249
Menores emancipados o habilitado

Artículo 13

Los menores emancipados o habilitados que tengan por lo menos dieciocho años de
edad, pueden ejercer el comercio por si mismos.

Llenados los requisitos se considera al menor, para todos los efectos y obligaciones
comerciales, como mayor de edad, no pudiendo en caso alguno invocar los derechos
inherentes a su minoridad en perjuicio de terceros de buena fé.

Continuación por el padre o la madre.

Artículo 14

El padre o la madre, en ejercicio de la patria potestad, pueden continuar los negocios


mercantiles que pertenecieren al menor por herencia, donación o legado, de acuerdo a
las previsiones del Código de Familia, debiendo rendirle cuenta cuando llegue a su
mayoría de edad o haya sido emancipado.

Continuación por los tutores o curadores

Artículo 15

En el caso de un menor sujeto a tutela o de una persona declarada en estado de


interdicción, corresponde al juez de familia decidir, con intervención de peritos y
audiencia de quienes ejercieren la representación legal, si continúa el negocio o se
liquida, debiendo fijar para cualquiera de los casos las bases a que se sujetará, salvo
disposición especial del causante, que será respetada.

Designacion de administrador

Artículo 16

Las personas que ejerzan la patria potestad, la tutela o la curatela y no puedan asumir
la administración de los negocios, nombrarán bajo su responsabilidad al administrador
o administradores. El juez de familia fijará las garantías que éstos deban otorgar.

Comerciante mujer casada

Artículo 17

La mujer casada que haya cumplido la edad señalada en el artículo 13 puede ejercer el
comercio separadamente del marido y obliga a la responsabilidad de tales actos, con
sus bienes propios o con la parte de los comunes conforme a las previsiones del
Código de Familia.

Comercio por ambos esposos

Artículo 18

Si los esposos se dedican juntos al comercio, ambos tendrán la calidad de


comerciantes, salvo que uno de ellos sea solamente auxiliar o dependiente de las
actividades mercantiles del otro.

Impedidos y prohibidos para ejercer el comercio

Artículo 19

Están impedidos y prohibidos para ejercer el comercio:

250
1) Las personas señaladas por disposiciones legales o como consecuencia de
sentencia judicial;

2) Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación;

3) Los directores, administradores, gerentes o representantes legales, así como los


síndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o fraudulenta, por el tiempo
que dure la condena, y

4) Los funcionarios o empleados públicos de entidades oficiales o semi-oficiales en


relación a actividades que tengan vinculación con sus funciones.

Presuncion legal

Artículo 20

Se presume, para los efectos legales, que una persona ejerce el comercio cuando, en
cualquiera de los siguientes casos:

1. Tenga establecimiento local de comercio abierto al público, y

2. Anuncie, por cualquier medio de difusión, su calidad de comerciante.

Pena de inhabilidad para el ejercicio del comercio

Artículo 21

En los delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el


comercio o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre
propiedad industrial y otros con sentencia ejecutoriada, se impondrá, como pena
accesoria, la prohibición de ejercer el comercio por el mismo tiempo de la condena.

Pérdida de la calidad de comerciante

Artículo 22

La calidad de comerciante se pierde por incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para


el ejercicio del comercio.

Responsabilidad de impedidos y prohibidos

Artículo 24

Las personas comprendidas en el artículo 19 y que, no obstante se dediquen al


comercio son consideradas como comerciantes solamente a los efectos de la
responsabilidad civil y están sujetas a las sanciones penales en que incurran.

Obligaciones de los comerciantes

Artículo 25

Son obligaciones de todo comerciante:

1) Matricularse en el Registro de Comercio;

2) Inscribir en el mismo Registro todos aquellos actos, contratos y documentos sobre


los cuales la Ley exige esa formalidad;

3) Comunicar a la autoridad competente, en su caso, la cesación de pagos por las


obligaciones contraidas, en los plazos señalados por Ley;

4) Llevar la contabilidad de sus negocios en la forma señalada por Ley;

251
5) Cumplir con las obligaciones tributarias de la manera prescrita por ley;

6) Conservar sus libros, documentos y demás papeles relacionados con sus negocios
por el tiempo que señala la Ley;

7) Abstenerse de ejecutar actos que signifiquen competencia desleal, y

8) Las demás señaladas…

8.1 Política y Comercio internacional de Bolivia

Política boliviana en referencia al comercio exterior tiene antecedentes ites.


Podríamos citar el año 1985, con el D. S. 21060 a través del cual se en vigencia un
nuevo esquema de política económica y dentro de ella la a de comercio exterior.

En ese entendido la política debía ser realista y pragmática en el marco de una laudad
de medias integrales nacionales contenidas en el D.S. 21060 son:

- Impulsar un modelo económico basado en la apertura de mercado con


libertad de precios.
- Eliminación de subvenciones.
- Tipos de cambio libre.
- Libre comercialización y contratación.
- Libre importación y exportación.
- Venta de divisas y movimiento libre de capitales. Rebaja y uniformidad de
aranceles.

8.2 Políticas de comercio exterior en Bolivia

A partir del D.S. 21060 la política de comercio exterior tuvo como objetivo el
crecimiento; en cumplimiento a este objetivo Bolivia implementa la política de:

Régimen de libre importación


Gravamen aduanero
Liberación impositiva y arancelaria a las exportaciones

Se puede afirmar que nuestro país a partir del D.S. 21060, ingresa a un régimen de libre
mercado en cuanto al comercio exterior se refiere, con las restricciones contenidas en la
legislación local. Por ejemplo, las legislaciones locales referidas a:

- La Seguridad del Estado.


- Las que protegen la Salud Pública.
- Las de preservación de la flora y fauna y equilibrio ecológico.

252
- Las referidas a materiales o productos que tengan prohibición expresa por
ley o instrumentos jurídicos internacionales.
- Política de Importaciones

Bolivia es miembro activo de la OMC, sus políticas comerciales se encuentran


regidas por los principios de este organismo internacional. La nomenclatura arancelaria
utilizada por este país es la NANDINA (Nomenclatura Arancelaria Andina).

Como se mencionó, Bolivia es un país con una historia de políticas comerciales


de apertura al comercio. Esa apertura en el caso de las importaciones permite el acceso
de proveedores extranjeros con la casi inexistencia de barreras no arancelarias. Sin
embargo, a partir de la reestructuración aduanera y la formalización del sistema de
protección agrícola - pecuario y de inocuidadilimentaria (SENASAG) existen
reglamentaciones generales a las nportaciones y en algunos casos trámites adicionales
para la internación de ilimentos en general, licencias para productos específicos y
reglamentos para a uva y los productos de origen avícola .

Bolivia en el marco de la ALADI ha suscrito acuerdos bilaterales con Chile a


ravés del Acuerdo de Complementación Económica (ACE 22) con México a ravés del
(ACE 31). Con MERCOSUR con el (ACE 36) con la variante que para el año 2006 se
programó una zona de libre comercio con este bloque con un irograma de degradación
arancelaria para grupos de productos, alcanzando el 00% y, finalmente con Cuba con la
suscripción del Acuerdo de Alcance Parcial N° 34 (AAP34).

Respecto a las políticas internas de fomento a las exportaciones, el régimen


vigente busca evitar la doble tributación y una neutralidad impositiva en los imponentes
de las mercancías de exportación, a través del Certificado de devolución impositiva
CEDEIM.

El (SIN) Servicio Nacional de Impuestos internos efectúa la devolución del IVA


(impuesto al valor agregado), IT (impuesto a las transacciones), ICE (impuesto al
consumo específico). Asimismo el exportador puede tramitar la devolución del arancel o
gravamen aduanero consolidado (GAC) en algunos casos específicos.

Por otra parte, para fomentar la manufactura de bienes de exportación, se ha


implementado el RITEX (Régimen de Internación temporal para exportaciones), que
permite la internación de materias primas e insumos intermedios libres de pago del IVA,
GAC e ICE (cuando corresponda), para la fabricación de mercancías netamente de
exportación.

253
CAPITULO XV

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

SEGUNDA PARTE

1 LAS SOCIEDADES COMERCIALES

El comercio puede ser ejercido en forma profesional por una persona física, por
un individuo aislado, que recibe la calificación genérica de comerciante. Pero también
puede serlo por un grupo de individuos, asociados en una organización especial, a la
que se denomina sociedad comercial.

De este modo podemos decir que hay comerciantes individuales (el comerciante
en sentido estricto) y comerciantes colectivos (las sociedades comerciales).

Debe señalarse, sin embargo, que la sociedad mercantil, por ser una creación
destinada exclusivamente al ejercicio del comercio, es comerciante desde su
nacimiento. En cambio, la persona física, para llegar a ser comerciante, tiene que
ejercer profesionalmente una actividad mercantil, sin que baste que pretenda serlo o
que anuncie que es comerciante. Además, desde otro punto de vista debe destacarse
que la persona física tiene, como regla general de su actuación, una capacidad ilimitada
para realizar cualquier acto o contrato, civil o mercantil, que se acomode a los fines que
se propone. La sociedad comercial, por el contrario, tiene una capacidad limitada a lo
que es su objeto social, según el contrato o los estatutos, y no puede desarrollar
actividades que excedan de la esfera de actuación que éstos delimitan. 177

El tema de las sociedades cobra especial relevancia en el campo del Derecho


Internacional Privado, por cuanto una sociedad constituida en un Estado realiza actos
en otros provocando contactos entre diferentes sistemas jurídicos y siendo necesario
resolver en casos concretos, ya sea mediante la aplicación de las normas de conflicto,
normas materiales o las llamadas normas de policía.

Actualmente, enfocar el tema de la actuación internacional de las sociedades no


puede limitarse a diferenciar los actos aislados de los habituales y la distinción entre

177
MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo; CURSO DE DERECHO COMERCIAL- TOMO I GENERALIDADES DEL COMERCIANTE, Ed.
ACALI Montevideo 1997. Pág. 94-95.
254
existencia y capacidad, vinculados a aquéllos. No obstante, serán objeto de análisis en
este trabajo.

Partiendo de la distinción que inexorablemente debemos actualmente incorporar,


trataremos de visualizar lo más correctamente posible la nueva forma de actuación de
las sociedades extranjeras. 178

1.1 Naturaleza jurídica de las Sociedades Comerciales

Las sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado, en virtud


del reconocimiento genérico que les otorga el Código Civil.

La regla es el reconocimiento y la capacidad extraterritorial de las personas


jurídicas constituidas en el extranjero cuando cumplen con los requisitos establecidos
179
en el lugar de constitución.

2 LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO MERCANTIL


INTERNACIONAL

La historia nos enseña que el comercio fue el primer impulso que acercó a los
pueblos y que los grandes descubrimientos de tierras se debieron al afán del
intercambio comercial. La hegemonía mercantil ha sido siempre el sueño dorado de los
países que aspiran a figurar en primera línea como potencias. En efecto, cuando un
Estado comprende que sus mercados locales no alcanzan a compartir los frutos de la
industria nacional, entonces busca en el extranjero nuevos consumidores para el
máximum de su producción; y lo que fue al principio un deseo, mas tarde se torna en un
insaciable de que los de mercado, con exclusión de todo otro comercio extranjero.

Conflictos de legislaciones, he ahí la fuente de donde se provee el derecho


internacional privado. No todos los pueblos se rigen por unas mismas disposiciones;
para ello sería necesario que los habitantes del universo tuvieran una misma manera de
pensar y que fueran análogas las condiciones de medio en todos los países.

En materia de sociedades comerciales, esos conflictos se presentan a cada


momento, ni las legislaciones, ni los autores se ponen de acuerdo cuando tratan de

178
BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabet; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed. Rubinzal- Culzoni Buenos Aires. Pág.
228.
179
ORCHANSKY, pág. 417; WEIMBERG, pág. 203. Extraida de http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional-
privado_42.html
255
determinar la nacionalidad de una compañía extranjera, o el reconocimiento de la
180
extraterritorialidad de la persona jurídica constituida por la sociedad, o la ley.

3 LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL Y EL REGIMEN DE SU


CAPACIDAD

3.1 Personalidad internacional

Las sociedades comerciales se constituirán mediante escritura pública y


adquirirán personalidad jurídica desde el momento en que se inscriban en el Registro
correspondiente.

La personalidad jurídica es necesaria al objeto de que una compañía (sociedad)


pueda adquirir o poseer un bien, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones
civiles o criminales. Consiguientemente, gozar de personalidad jurídica es
imprescindible para que las empresas puedan desarrollar su actividad.

Tratándose de que la persona jurídica extranjera (entiéndase Sociedad


Comercial Internacional) haya de ejercer en nuestro país actos de aquellos que hacen
al objeto de su institución, la personalidad debe someterse a la territorialidad. Ello se
explica, las limitaciones a la capacidad de la persona jurídica constituida en otro Estado
que pretende ejercer en el nuestro, los actos que tienen por fin el objeto de su
institución.

La persona jurídica habilitada por un Estado para cierto fin u objeto no puede
gozar de personalidad para ejercer ese fin u objeto en cualquier parte. Ella solo tiene
personalidad para ejercerlo en el Estado que le habilitó para ello.

Para ejercer su objeto en el territorio de otro Estado la persona jurídica requiere


la admisión territorial a las disposiciones que la ley territorial estime convenientes. 181

3.2 Capacidad jurídica

Es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones pero en materia mercantil


la capacidad está limitada o condicionada por el fin de la sociedad, esto significa que

180
PEREZ, Perozo V.M.; LAS SOCIEDADES COMER CIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed. Aguila Negra
Bogotá – Colombia Pág. 17 -18.
181
Extraída: https://docs.google.com/document/d/1uc.
256
solo puede tener derechos y obligaciones que estén contenidas dentro de su objeto
social.

Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen, en cuanto a su existencia y


capacidad, por las leyes del país de su domicilio.

El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer las acciones y
182
derechos que les corresponda.

La doctora Stella Maris Biocca en su obra Sociedades multinacionales cuando


señala que la existencia de las sociedades se vincula con la forma y se rige por la ley
del lugar de constitución del domicilio de la sociedad, en tanto en materia de capacidad,
diferencia entre capacidad genérica y capacidad específica, haciendo regir la primera
por la ley de constitución de la sociedad extranjera, y la segunda por la ley territorial. La
primera se vincula con la realización de los actos aislados, mientras la segunda lo hace
con los actos encuadrados por nuestra legislación con la habitualidad, como por
ejemplo el establecimiento de sucursales, filiales, etcétera. 183

Tenemos a continuación la redacción completa la Convención sobre


Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional:

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE


PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los


Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre
personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho
Internacional Privado, han acordado lo siguiente:

Artículo 1

La presente Convención se aplicará a las personas jurídicas constituidas en cualquiera


de los Estados Partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga
existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y
que sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución.

Se aplicará esta Convención sin perjuicio de convenciones específicas que tengan por
objeto categorías especiales de personas jurídicas.

Artículo 2

La existencia, la capacidad pare ser titular de derechos y obligaciones, el


funcionamiento, la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado
se rigen por la ley del lugar de su constitución.

182
Extraída: https://docs.google.com/document/d/1uc.
183
BASZ, Victoria y CAMPANELLA Elisabet, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Ed. Rubinzal- Culzoni Buenos Aires.
Pág.229.
257
Por "la Ley del Lugar de su Constitución" se entiende la del Estado Parte donde se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas
personas.

Artículo 3

Las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas en un Estado Parte, serán


reconocidas de pleno derecho en los demás Estados Partes. El reconocimiento de
pleno derecho no excluye la facultad del Estado Parte para exigir la comprobación de
que la persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución.

En ningún caso, la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas, constituidas


en un Estado Parte, podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado Parte de
reconocimiento otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último.

Artículo 4

Para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas


privadas, regirá la ley del Estado Parte donde se realicen tales actos.

Artículo 5

Las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado Parte que pretendan


establecer la sede efectiva de su administración en otro Estado Parte, podrán ser
obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último.

Artículo 6

Cuando la persona jurídica privada actúe por medio de representante, en un Estado


distinto del de su constitución, se entenderá que ese representante, o quien lo
sustituya, podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra
dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestión.

Artículo 7

Cada Estado Parte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de
acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y
podrán adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados
Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos,
en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin
perjuicio de invocar, en su cave, la inmunidad de jurisdicción.

Artículo 8

Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre


Estados Partes o por una resolución de una organización internacional, se regirán por
las estipulaciones del acuerdo o resolución de su creación y serán reconocidas de
pleno derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados Partes del mismo
modo que las personas jurídicas privadas y sin perjui cio de invocar, en su cave, la
inmunidad de jurisdicción.

Artículo 9

La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en territorio del
Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

Artículo 10

La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la


Organización de los Estados Americanos.

Artículo 11
258
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se
depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 12

La presente Convención quedara abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los


instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización
de los Estados Americanos.

Artículo 13

Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de


firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserve verse sobre una o más
disposiciones específicas.

Artículo 14

La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que


haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.

Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber
sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor
el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento
de ratificación o adhesión.

Artículo 15

Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan
distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente
Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la
Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de
ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que


especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas.

Artículo 16

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes


podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado
a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en
sus efectos pare el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados
Partes.

Artículo 17

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés,


inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su
texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, pare su registro y publicación, de
conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha
Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los
depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reserves
que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el Artículo 15 de la
presente Convención.184

184
Extraída en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-49.html.
259
4 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA Y EL MANDATO

Tratándose de sociedades, la representación, a diferencia del mandato, no deriva


de la voluntad del otorgante sino de la ley, pudiendo actuar el representante de la
persona moral con todas las facultades que son necesarias, pero sólo dentro de los
límites que se derivan del objeto de la sociedad, la representación de toda sociedad
mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar
todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente
establezcan la ley; esto es, en tanto que el principio que rige en el mandato es que el
mandatario actúa solamente de acuerdo con las facultades expresas conferidas por el
mandante, tratándose de la representación en las sociedades mercantiles el
representante goza de todas las facultades; pero sólo dentro de los fines que persigue
la persona moral y que reglamentan la ley.185

5 NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES


COMERCIALES

5.1 Concepto de Nacionalidad

La nacionalidad es un vínculo jurídico de derecho público según el cual una


persona es miembro de la comunidad política que un Estado constituye conforme al
derecho vigente en el mismo.

Este concepto de la nacionalidad, si bien referido a la calidad de persona, alude


más característicamente a la persona física. Ello se observa en los siguientes efectos
que, respecto de los individuos, opera el vínculo de la nacionalidad en el Derecho
Interno y en el Derecho Internacional.186

5.2 Nacionalidad de las Sociedades Comerciales

Dentro de las personas jurídicas, las sociedades comerciales desempeñan un


papel relevante. Sin duda, la importancia de los capitales que representan y la índole
variada de su actividad las hacen un elemento cuya actuación sea objeto de la más
cuidadosa atención por parte del Estado. Éste legisla prolijamente todos los requisitos
de vida, actuación, derechos, deberes y extinción de las sociedades, a la vez que ejerce

185
Extraída en: http://www.juridicas.unam.mx/publica.
186
BALESTRA, Ricardo; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 3ra Ed. Editorial LEXIS NEXIS. Buenos Aires. Pág.458.
260
sobre ellas, a través de sus órganos administrativos competentes, una determinada
supervisión. Esto en el orden interno.

Cuando la sociedad comercial se internacionaliza, es decir, vincula su campo de


acción y actuación al de dos o más soberanías legislativas de igual jerarquía pero
diversas, su importancia y la índole de su actividad cobran una trascendencia mucho
mayor.

Esta actividad será primordial cuando afecte intereses locales vinculados al


desarrollo y crecimiento económico de los países en que sociedades extranjeras
concurren con sus capitales para el ejercicio de actividades estrechamente vinculadas
con aquellos intereses y objetivos.

Entramos así en el campo de la extraterritorialidad de las personas jurídicas y,


dentro de ellas, especialmente de las sociedades comerciales. En dicho campo, que
pertenece al derecho internacional privado, es donde resulta más adecuado discutir la
cuestión de su nacionalidad.187

La atribución de una nacionalidad a las sociedades sirve para señalar la ley que
rige su estatuto jurídico y determina los derechos que pueden invocar.

La nacionalidad de las sociedades suscita graves dificultades en el plano jurídico.


La noción clásica de nacionalidad está, en efecto, concebida esencialmente para las
personas físicas y es tan difícil trasladarla a las personas jurídicas, sin una adaptación
previa. Niboyet se pronunció contra la nacionalidad de las sociedades y aportó
vigorosos argumentos. La nacionalidad constituye un vínculo político entre un individuo
y el Estado y es insólito concebir la posibilidad de un vínculo político entre un Estado y
una persona jurídica. Sin embargo, y a pesar de las críticas, se sigue atribuyendo una
nacionalidad a las sociedades.

En la determinación de la nacionalidad de las sociedades ejerce una influencia


decisiva el carácter contractual o institucional de la sociedad y el fundamento en que se
apoye la personalidad jurídica de dichas entidades colectivas. 188

Así, entre los criterios atributivos de nacionalidad en la materia nos ocupamos


con:

- Criterio fundado en la autonomía de la voluntad;

187
BALESTRA, Ricardo; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 3ra Ed. Editorial LEXIS NEXIS. Buenos Aires. Pág.461.
188
(ORCHANSKY, Pág. 418 a 424; WEINBERG, Pág. 204). Extraida de http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional-
privado_42.html.
261
- Lugar de fundación, autorización o incorporación;
- Nacionalidad de los socios;
- Propiedad del capital y nacionalidad de los socios;
- Lugar de suscripción de las acciones, y
- Domicilio atributivo de nacionalidad189

5.3 La Doctrina Irigoyen

En América Latina, merece destacarse, en materia de nacionalidad de las


sociedades, la "Doctrina Irigoyen", formulada en 1876 por el entonces ministro argentino
de Relaciones Exteriores, Dr. Bernardo de Irigoyen.

En aquel año se había planteado un grave conflicto entre la provincia de Santa


Fe y el Banco de Londres y el Río de la Plata. La Provincia había dictado una ley
ordenando la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el
gobierno local. Como el Banco de Londres no realizara dicha conversión y dispusiera
del oro en otras operaciones, el gobierno local tomó medidas sancionatorias contra la
sucursal y sus representantes. Ello dio origen a un reclamo diplomático del gobierno
inglés, al que respondió el ministro Irigoyen en estos términos: "...Las personas jurídicas
deben exclusivamente su existencia a la Ley del país que las autoriza y, por
consiguiente, ellas no son nacionales ni extranjeras. "La sociedad anónima es una
persona distinta de las individuos que la forman, y aunque ella sea exclusivamente
formada por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática".

La doctrina Irigoyen, sustentada por numerosos países latinoamericanos, se


funda en el interés nacional de los países de inmigración, receptores de capital, que,
frente a sociedades de capital, poderosas al amparo del anonimato de sus acciones,
podrían verse una y otra vez sujetos a reclamaciones diplomáticas de los Estados
exportadores de capital en los casos de atribuírseles a aquellas sociedades tal o cual
nacionalidad.

En realidad, el entonces canciller no generalizó sus conceptos, limitándolos a las


sociedades anónimas. En su segunda y última nota señala que "si las acciones se
transfieren, lo que hoy es inglés puede pasar con facilidad a otros países". Puesto que
el Banco de Londres, según el Derecho Inglés, poseía un vínculo que resaltaba los
aspectos personales de los socios con más firmeza que los estrictos anónimos, el
reclamo británico no dejó de hacerse sentir. El hecho es que Irigoy consideraba a las
sociedades de este tipo como "uniones de capitales" sin nacionalidad alguna, y,

189
BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabet; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed. Rubinzal- Culzoni Buenos Aires. Pág
235.
262
en un mundo en que era derecho indiscutible de los Estados el brindar protección
diplomática a sus súbditos, negar tal vinculación era la única solución posible ante el
avance de la cañonera británica, solución por cierto que llevó a una extrema generaliza-
ción a otros tipos societarios, que no estuvo en la intención de nuestro ministro incluir.

Esta posición sería revisada repetidamente en Latinoamérica al recibir


numerosos capitales extranjeros y tornarse necesario discriminar entre sociedades
"nacionales y extranjeras".190

5.4 El Código Bustamante

Por su parte, el Código de Bustamante distingue entre sociedades de personas y


de capital. Las primeras, sean civiles mercantiles o industriales tendrán la nacionalidad
que establezca el contrato social y en su defecto la del lugar donde radicare
habitualmente su gerencia o dirección principal. En cambio la nacionalidad de las
sociedades anónimas será determinada por el contrato social o en su caso por la ley del
lugar donde se reúne normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por
la del lugar en que radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo. 191

Un grupo de quince países latinoamericanos (Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba,


Ecuador, Chile, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Perú, Panamá,
República Dominicana y Venezuela) ha firmado y ratificado entre 1928 y 1933 el Código
de Derecho Internacional Privado, preparado por los doctores Matos, Octavio y Antonio
Sánchez de Bustamante y Sirvén, redactado por el último.

El mismo se refiere al problema de la nacionalidad en el Cap. I del Título 1 ("De


las personas") del Libro I, dedicado al Derecho Civil Internacional. En el Artículo 9° se
dispone:

"Cada Estado contrayente aplicará su propio derecho a la determinación


de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su
adquisición, pérdida o reintegración posterior, que se hayan realizado
dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a
controversias sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las
disposiciones que establecen los Artículos restantes de este Capítulo".

Para las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas,


rige el Artículo 18: tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su
caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.
190
BALESTRA, Ricardo; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 3ra Ed. Editorial LEXIS NEXIS. Buenos Aires. Pág. 464.
191
http://www.monografias.com/trabajos51/persona-juridica/persona-juridica2.shtml#ixzz2rhQdP3jP.
263
Respecto de las sociedades anónimas, preceptúa el Artículo 19 que "se
determinará la nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en
que se reúne normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del
lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo".

Estos criterios no conformaban, sin embargo, la unanimidad de criterios de los


miembros de la VI Conferencia Internacional Americana de 1928 de La Habana. Por
ello, se agregó el Artículo 21, que estableció: "Las disposiciones del Artículo 9", en
cuanto se refieren a personas jurídicas y las de los Artículos 16 a 20, no serán
aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas
jurídicas".

Sin embargo, el grupo de Estados minoritarios —Argentina, Paraguay, Colombia,


Costa Rica y la República Dominicana— se mantuvo fiel a la doctrina Irigoyen y formuló
la siguiente reserva: "...que no entendían para nada aprobar directa o indirectamente
las disposiciones que son contrarias a la regla de que las personas jurídicas deben
exclusivamente su existencia a la ley del Estado que las autoriza y que en conse-
cuencia no son ni nacionales ni extranjeras". 192

5.5 Domicilio de las Sociedades Comerciales

Las personas jurídicas (Sociedades Comerciales Internacionales), salvo los que


se disponga en el acto constitutivo, tienen su domicilio en el lugar de su sede.

Si tuvieren establecimientos en diferentes localidades, su domicilio estará en


ellas para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas

Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio en el lugar donde


está el asiento principal de sus negocios.

Los establecimientos, agencias o sucursales constituidas en un Estado se


consideran domiciliados en ella, en lo que concierne a los actos que aquí practiquen,
debiendo cumplir con las obligaciones y formalidades previstas para el tipo de sociedad
más similar al de su constitución.

Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio en el lugar donde


está el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, agencias o sucursales
constituidas en la República se consideran domiciliados en ella en lo que concierne a

192
BALESTRA, Ricardo; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 3ra Ed. Editorial LEXIS NEXIS. Buenos Aires. Pág. 465.
264
los actos que aquí practiquen, debiendo cumplir con las obligaciones y formalidades
previstas para el tipo de sociedad más similar al de su constitución. 193

El concepto de sede social para determinar el domicilio de las sociedades,


entendida como aquella donde se encuentran la dirección o administración principal.

Hoy debemos vincular el concepto de sede social con el centro decisorio, y en el


caso de sociedades con diversos centros decisorios será considerada como sede social
el lugar donde se encuentre el centro coordinador de decisiones. 194

6 ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES

Actualmente observamos con frecuencia que la doctrina hace referencia a los


"negocios internacionales" y ello implica, sin duda alguna, una íntima relación entre el
Derecho Comercial y el Derecho Económico.

De ahí la importancia que adquiere el estudio de la actuación internacional de las


sociedades, vinculado al campo del Derecho Comercial Internacional e íntimamente
relacionado con el Derecho Económico. Así observamos que este último analiza temas
tales como la concentración empresarial, participación de una empresa en otra por
adquisición de acciones, relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, etcétera, todo
ello por la influencia que la empresa ejerce en la economía de un país a través de sus
diferentes medios de actuación.195

La doctrina moderna distingue el concepto de sociedad del concepto de


empresa.

Así, la sociedad no es más que la forma jurídica que vincula a los socios:
sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, etcétera; en tanto a la
empresa se la ha definido como la actividad económica organizada referida a intereses
de terceros, donde capital y trabajo deben cooperar, apareciendo dos elementos que
son la interrelación y la interdependencia.

La doctora Ana María Aguinis, en Revista de Derecho Industrial (N° 32, Año
1989), señala que: "El fenómeno actual de la internalización de la economía empuja en

193
Extraída: https://docs.google.com/document/d/1uc.
194
BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabet; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed. Rubinzal- Culzoni Buenos Aires. Pág
235.
195
CAMPANELLA, Elisabet; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed Rubinzal – Culzoni Buenos Aires Pág. 227.
265
forma paralela al Derecho Comercial y al Económico. Responden a exigencias de
uniformidad internacional, a nuevas relaciones entre empresas y nación, al fenómeno
de la concentración de empresas y al comercio internacional de los derechos
industriales y la transferencia de tecnología".

El tema de las sociedades cobra especial relevancia en el campo del DIPr, por
cuanto una sociedad constituida en un Estado realiza actos en otros provocando
contactos entre diferentes sistemas jurídicos y siendo necesario resolver en casos
concretos, ya sea mediante la aplicación de las normas de conflicto, normas materiales
o las llamadas normas de policía.

Actualmente, enfocar el tema de la actuación internacional de las sociedades no


puede limitarse a diferenciar los actos aislados de los habituales y la distinción entre
196
existencia y capacidad, vinculados a aquéllos.

En primer lugar, en cuanto a la ley aplicable, las sociedades constituidas en el


extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su
constitución.

Esta disposición se inspira en el sistema de la extraterritorialidad parcial, sistema


que se ubica entre el de la territorialidad estricta y el de la extraterritorialidad total.

El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos:

a) los que la persona jurídica realiza por ser tal, aquellos a través de los cuales
se manifiesta su capacidad genérica o potencial (actuar en juicio, adquirir
bienes, contratar, inscribir sus marcas y patentes, etcétera), y
b) los actos que tienden a alcanzar el objeto para el cual se ha constituido o
capacidad especifica.

En el terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, encontramos


el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 que, con algunas
diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el reconocimiento de la
personalidad y la capacidad de actuación extraterritorial de las sociedades mercantiles
domiciliadas en uno de los Estados partes que desean actuar en otro. Además, la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979). Asimismo, en la Conferencia Interamericana
de Derecho Internacional Privado realizada en La Paz, en 1984 (CIDIP III) se aprobó la

196
CAMPANELLA, Elisabet; DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Ed Rubinzal – Culzoni Buenos Aires Pág.228.
266
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en
el Derecho Internacional Privado, en la cual se establecieron normas que coinciden en
gran medida con las creadas durante la CIDIP II.

Ahora bien, mientras que el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de


1889 somete a la ley del país donde la sociedad tiene su domicilio comercial, la forma
del contrato social, las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los
terceros (Artículo 4); el Tratado de 1940 establece que se rige por la ley de su domicilio
comercial la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad; el contenido
del mismo, las relaciones jurídicas entre los socios, entre los socios y la sociedad, y
entre la sociedad y terceros (Artículos 6 y 7). En cambio los requisitos de la forma del
contrato social se rigen por la ley del lugar de celebración, y las formas de publicidad
quedan sujetas a lo que determine cada Estado. Como podemos observar el Tratado de
Derecho Comercial Terrestre de 1940 hace una clara distinción entre la ley aplicable en
materia de imposición y calidad del instrumento constitutivo, la reglamentación de las
formalidades del mismo, y la publicidad.

Con respecto a la actuación internacional de las sociedades extranjeras el


Tratado de 1889 prescribe que se rigen por la ley del país donde se ejercitan, los actos
comprendidos en su objeto social (Artículo 5). El Tratado de 1940 somete el ejercicio de
actos habituales comprendidos en el objeto social, en cuanto a los requisitos que lo
hacen viable a la ley del Estado donde se intenta realizarlos (Artículo 8). Si bien ambos
tratados reconocen de pleno derecho en los otros Estados contratantes y reputan
hábiles a las sociedades para ejercer actos de comercio y estar en juicio (Artículo 5 del
Tratado de 1889 y Artículo 8 del Tratado de 1940), el segundo exige la habitualidad de
los actos comprendidos en el objeto de su institución para que queden sujetos a las
leyes del país en que intentan realizarlos. En lo que concierne al emplazamiento en
juicio, el Artículo 7 del Tratado de 1889 establece: "Los jueces del país en que la
sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para conocer en los litigios que
surjan entre los socios o que inicien terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una
sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último". El Artículo
11 del Tratado de 1940 consagra una norma muy similar. 197

197
http://www.eumed.net/libros-gratis/2010a/631/ACTUACION%20INTERNACIONAL.
267
7 LAS SOCIEDADES EXTRANACIONALES Y MULTINACIONALES

7.1 Sociedades Multinacionales

Nadie desconoce la importancia y desarrollo del comercio mundial así como la


influencia de la globalización en la unificación de mercados a escala mundial. Sobre la
base de nuevos modelos económicos, denominados por la Doctrina de distintas
maneras, neoliberalismo, liberalismo económico, etc. se han gestado nuevas formas de
asociación y sociedades que se denominan multinacionales. Por su peculiar
conformación, de algunas de ellas no se conoce incluso de dónde provienen los
capitales, ni quiénes son los socios o accionistas.

Sus actividades empezaron a generar en los Estados y sociedades donde


invierten sus capitales susceptibilidades ciertas que hicieron que éstos asuman una
posición de defensa y lucha en respeto de su soberanía y seguridad nacional,
modificando su estructura normativa de modo que aquellas sociedades extranjeras que
desearan invertir en los países conozcan las reglas de juego (normas de cada Estado)
sobre las bases antes mencionadas.

Por lo general las sociedades de este tipo tienen una influencia e impacto global
cada vez mayor y sólo son responsables ante sus accionistas, quienes desean los
mayores beneficios y estratégicamente el poder.

Naturalmente, las inversiones que realizan son especialmente de exploración y


explotación de recursos naturales, o aquellos estratégicos para los países. Esta
situación provoca conflictos de orden social, ecológico e incluso de violación a los
derechos humanos.

Algunos autores como Kaplan intentaron conceptualizar a esas sociedades


extranjeras, otros definirlas para poder diferenciarlas. A continuación desarrollamos los
conceptos a modo de ejemplo, con el objetivo de mostrar los elementos constitutivos y
diferenciadores de cada una de ellas, ya que no es lo mismo empresa multinacional que
transnacional, por tanto no deben ser confundidas.198

7.2 Empresas Multinacionales

Son los entes jurídicos y organizativos que nacen como resultado de la


asociación contractual entre centros públicos o privados de decisión y acción,

198
NIEVA DE MÜLLER, Gricelda; TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BOLIVIANO. Ed. KIPUS
2da Edición Pág. 174.
268
correspondientes a distintos países y sistemas (capitalistas, o de planificación
centralizada, altamente desarrollados o en desarrollo).

Las empresas comunes multinacionales pueden basarse en una participación y


en una contribución de tipo puramente privado, o puramente público o en una
combinación de ambos. Ello implicará la siguiente denominación:

- Empresa multinacional exclusivamente privada.


- Empresa privada pero ligada contractualmente con administraciones públicas
(concesionarias de servicios públicos internacionales en los casos en que la
autoridad concedente está formada por Estados signatarios de un tratado de
cooperación internacional en un dominio dado).
- Empresas mixtas cuyos miembros fundadores son personas jurídicas de
naturaleza diferente, pública o privada de distintos países. Por último, Empresas
intergubernamentales formadas por Estados o por sus empresas públicas.

Las experiencias realizadas en el mundo aparecen con denominaciones


diversas, compañías o corporaciones internacionales, establecimientos públicos
internacionales.

Los campos y actividades corresponden a la creación, gestión y operación de


infraestructuras económicas y sociales, instalaciones productivas, servicios públicos,
financiamiento y desarrollo, transporte en todos sus ámbitos, comunicaciones, energía,
y combustible, industria, investigación, desarrollo y enseñanza, comercialización y
financiamiento.

Entre las principales experiencias latinoamericanas debe destacarse la C.A.F.


(Corporación Andina de Fomento). En 1975, se crea con sede en Costa Rica la
empresa multinacional naviera del Caribe (NAMUCAR) de la que forman parte, Cuba,
Jamaica, México, Nicaragua, Panamá y Venezuela con capitales mayoritariamente
gubernamentales para el desarrollo autónomo de las comunicaciones marítimas entre
las naciones ribereñas del Caribe.

7.3 Empresas Transnacionales

Se denominan Empresas Transnacionales a aquellas de grandes dimensiones


por lo general de naturaleza corporativa con origen o registro y sede en países de alto
desarrollo, pero con intereses en actividades situadas en distintas partes del planeta
que desarrollan y controlan unidades de producción y comercialización, financiamiento y
servicio.

269
Ello se da a través de una red de filiales extranjeras con uso de personal local y
elevadas cifras de capitales, operaciones y beneficios con localización en diferentes
países.

Las empresas transnacionales pueden ejercer influencia sobre variables


fundamentales de la economía, la sociedad y el sistema político de la nación de origen,
facilitar o contrariar las políticas económicas y las acciones diplomáticas de los
respectivos Estados, crear sobre todo por acuerdos entre varias corporaciones, grandes
desequilibrios internos e internacionales.

Las empresas transnacionales toman en cuenta las particularidades nacionales


de los países receptores pero tienden a establecer la mayor unidad posible de
comportamiento con sus implantaciones y a transformar los medios ambientes en que
sus filiales operan para uniformarlos y sacar provecho de su diversidad. 199

8 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE


LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES

Esta Convención fue adoptada en la CIDIP II en Montevideo en mayo de 1975.


Bolivia la suscribe pero no la ratifica. Sin embargo, está vigente en muchos de los
países participantes.

La misma regula las sociedades comerciales constituidas en cualquiera de los


Estados partes y su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución se rigen por la
ley del lugar de su constitución.

Debe entenderse por "Ley del lugar de su Constitución", la del Estado en que
cumplen los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas
sociedades.

Por tanto, las sociedades debidamente constituidas en un Estado serán


reconocidas en los demás. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad
del Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley
del lugar de su constitución.

199
NIEVA DE MÜLLER, Gricelda; TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BOLIVIANO. Ed. KIPUS
2da Edición Pág. 175-176.
270
En ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un
Estado, podrá ser mayor que la capacidad que la ley de reconocimiento otorgue a las
sociedades constituidas en este último país.

La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del
Estado que la considere manifiestamente contraria al orden público. 200

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES


EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES

Los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los


Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre
conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, han acordado
lo siguiente:

Artículo 1

La presente Convención se aplicará a las sociedades mercantiles constituidas en


cualquiera de los Estados parte.

Artículo 2

La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se


rigen por la ley del lugar de su constitución.

Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los
requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.

Artículo 3

Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas


de pleno derecho en los demás Estados.

El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir


comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su
constitución.

En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado


podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a
las sociedades constituidas en este último.

Artículo 4

Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las
sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los
realizaren.

La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio
en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.

Artículo 5

200
NIEVA DE MÜLLER, Gricelda. TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BOLIVIANO. Ed. KIPUS
2da Edición Pág.176.
271
Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de
su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los
requisitos establecidos en la legislación de este último.

Artículo 6

Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o


indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los
órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.

Artículo 7

La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del
Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

Artículo 8

La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la


Organización de los Estados Americanos.

Artículo 9

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se


depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 10

La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los


instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización
de los Estados Americanos.

Artículo 11

Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de


firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más
disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la
Convención.

Artículo 12

La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que


haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que
ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el
segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a
partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o
adhesión.

Artículo 13

Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que


especificarán expresamente la o las unidades territoriales a que se aplicará la presente
Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de
la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de
recibidas.

Artículo 14

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte


podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría
272
General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado
a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en
sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados
parte.

Artículo 15

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés,


inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su
texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de
conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha
Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los
depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas
que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el Artículo 13 de la
presente Convención. 201

201
Extraída de: http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado.htm.

273
CAPITULO XVI

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

TERCERA PARTE

1 LOS CONTRATOS DE COMERCIO INTERNACIONAL

Primero definamos que es un Contrato, según la Real Academia Española, un


contrato es un ―pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre
materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas‖.

Desde una perspectiva más práctica, un contrato puede resumirse en los


siguientes puntos fundamentales:

- Es un acuerdo, por lo general escrito, entre dos o más partes. Los actos
unilaterales (de una sola parte), para efectos de nuestro análisis, no se
entienden como contratos, si bien existen como contratos en el contexto legal
general.
- Contiene derechos y obligaciones. El documento determina qué tipo de
reglas deben seguir las partes.
- Sirve para normar una relación comercial (por ejemplo, una compraventa o
una distribución).
- Es, por lo general, por un tiempo determinado (casi siempre se determina
cuánto durará el contrato) 202.

En suma, el concepto que establece el Código Civil Boliviano en su Artículo 450


(Noción) indica; ―Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para
constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica‖.

Por consiguiente, podemos afirmar que un contrato de comercio internacional es


aquel acuerdo de índole comercial donde la relación jurídica comprende de la
intervención de dos o más legislaciones.

Existen innumerables formas de manifestación, los contratos de comercio están


sujetos en el Derecho Internacional Privado a las mismas reglas de orden privado y a la

202
CLEMENTE VENTURA, Luis; La Contratación en el Comercio Internacional, Pag. 9.
274
contratación civil. Para los contratos mismos, regirá la regla locus regitactum, en
materia de forma.

Cuando tratamos de obligaciones contractuales, éstas deberán ser regidas por


ley expresamente elegida por las partes o presumida tal, en caso de que las mismas
callaran, y en su defecto, por la lexlocicelebrationis o lexlociactus203. Es la ley del lugar
de la celebración del acto, la que debía determinar la naturaleza de las obligaciones
emergentes.

¿Es necesario hacer un contrato en una relación comercial?

Eso depende de varios factores, en especial si se trata de actividades de


comercio internacional o de exportaciones. En primer lugar, se debe tener en cuenta el
tipo de transacción que se quiere garantizar. Una simple compraventa al contado, por
una pequeña cantidad monetaria, aun cuando sea al mercado externo, no precisará de
un contrato formal, de un documento escrito y autorizado por las partes. De hecho,
muchas facturas comerciales actúan como un contrato y esta es una práctica aceptada
en muchos países. En casos que impliquen mayor capital, mayor compromiso y mayor
riesgo sí se recomienda elaborar un contrato. Ahora bien, esto depende del tamaño de
la empresa y del impacto financiero de la operación, pues lo que para una empresa
puede ser una cantidad muy baja, para otra puede significar un capital de trabajo
importante.

En los casos siguientes se recomienda suscribir un contrato:

Cuando se trata de una distribución de productos por un período de seis meses,


en los que el exportador compromete cierto capital de trabajo, invierte en maquinaria o
insumos nuevos y necesita que se le garantice el cumplimiento de los pedidos;
Cuando el monto de la exportación es muy alto en relación con el capital de la
empresa.

En estos casos, es justificable conseguir la asesoría legal necesaria para determinar los
modelos de contrato que se van a necesitar y en los que habría que aclarar todos los
escenarios posibles de la relación comercial, principalmente los de incumplimiento y la
forma de resolverlos.

Adicionalmente, se debe de tener en cuenta el lugar de aplicación del documento y ver


las posibles ventajas para el exportador. Algunas jurisdicciones pueden resultar
atractivas por su cercanía y por el bajo costo que supone su utilización (en este caso, la

203
ROMERO DEL PRADO, Víctor N.; Derecho Internacional Privado III, Editorial Assandri, Pág. 56-57.
275
jurisdicción de la empresa exportadora), otras pueden serlo por la confianza y por la
certidumbre en la aplicación de las leyes (la jurisdicción del destino, por ejemplo, en los
Estados Unidos). También, en caso de diferencias en la relación comercial se puede
recurrir a los métodos alternativos de solución de controversias (arbitraje comercial).

Por último, es necesario constatar si, para efectos de su validez, los documentos
contractuales deben registrarse, sobre todo en lo que se refiere al país de destino 204.

2 LOS CONTRATOS MEDIOS “IP” PAGO INTERNACIONALES

2.1 Letra de cambio

La letra de cambio, es un documento mercantil de crédito, por el que una


persona llamada girador, ordena a otra persona llamada girado, para que pague una
determinada suma de dinero a otra persona llamada beneficiario, en el plazo estipulado
en la letra de cambio205.

a) Características

- Es un título formal con un contenido escrito determinado por ley.


- Es un título completo por sí mismo, se basta por sí solo.
- Es abstracto, el derecho que atribuye, es independiente del negocio
jurídico.
- Atribuye el derecho de exigir una suma de dinero en un lugar y a un
vencimiento determinado.
- El derecho a la prestación consignada en él, no puede estar subordinado a
contraprestación, consignada en él.

b) Elementos personales reales y formales


Toda letra de cambio tiene que tener los siguientes elementos:

I. Personal.- Unos son personales y otros accesorios, los principales y


necesarios son:
- El girador o liberador; ósea, la persona que da origen a este documento,
quien además se hace responsable del pago del valor de la letra de

204
CLEMENTE VENTURA, Luis; La Contratacion en el Comercio Internacional, Pag. 9-10.
205
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 228.
276
cambio a favor de terceros por falta de aceptación o pago de letra, y a
toda clausula que lo exima de esta responsabilidad se tiene por no escrita.
- El girado o librado; es decir, la persona obligada al pago luego de haber
manifestado su aceptación en la letra de cambio.
- El tenedor, portador, tomador o beneficiario; la persona beneficiaria,
aquella a cuyo provecho se haya girado 206.

Los accesorios son:

- El Avalista, que es la persona natural o jurídica, que es el garante,


garantiza que el girado acepte o pague la letra de cambio, está
representado por una firma comercial, un Banco.
- El Interviniente, que es la persona de una voluntad, va a advertir que el
girado no va a aceptar o pagar el interviniente se encargará de pagar y
luego se entenderá con el girado. Este interviniente no firma nada.

II. Real.- Está constituido por el dinero.


III. Formal.- Se refiere al texto del documento.
c) Letra de cambio
Puede girarse según nuestra legislación, bajo cuatro formas:

- Letras de cambio giradas a la vista, se debe cobrar o pagar al momento de


su entrega, se lo realiza dentro del año (Artículo 544 Código de
Comercio).
- Letras de cambio giradas a fecha determinada, esta forma de giro consta
de una fecha en que se cobrará por lo tanto se sabe su vencimiento.
- Letras de cambio giradas a días o meses vista.
- Letras de cambio giradas a días o meses fecha.

d) Endoso (Artículo 522 y sgtes. del Código de Comercio)

Podemos indicar al endoso, como el medio de transmitir los títulos a la orden.


El término endoso quiere decir ―al dorso‖ en virtud de que antiguamente la
letra de cambio se transmitía mediante una anotación al dorso del
documento. Quien transmite el titulo se llama endosante, quien lo adquiere,
endosatario207.

e) Aceptación (Artículo 550 y siguientes del Código de Comercio)

206
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 229.
207
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 223.
277
La aceptación es el acto por el cual el girado se compromete a pagar la letra
de cambio girada a su cargo una. Una vez que el girado acepta, toma el
nombre de aceptante y se convierte en el principal obligado al pago del titulo-
valor208.

Nuestra legislación determina que por el hecho de la aceptación, el girado se


convierte en el principal obligado y debe pagar la letra a su vencimiento, sin
necesidad de previo aviso, aun cuando el girador hubiera fallecido, quebrado
o declarado interdicto y carecerá de acción cambiaria contra este y los demás
firmantes de la letra.

f) Aval (Artículo 558 y siguientes)

Mediante el aval se puede garantizar en todo o en parte el pago de una letra


de cambio. Esta garantía puede otorgarla un tercero o cualquier endosante de
la letra, excepto el girador.

En virtud del aval, se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de


cambio. La persona que garantiza el pago se llama ―avalista‖, aquella por
quien se presta el aval, recibe el nombre de ―avalado‖ 209.

g) Pago (Artículo 564)

El día de su vencimiento la letra debe ser presentada para su pago en el lugar


y dirección señalados en ella. A falta de dirección, la letra debe presentarse
en el domicilio o en la residencia del girado o del aceptante. La letra de
cambio pagadera a día fijo o a días o meses fecha o vista, debe ser pagada el
día de su vencimiento.

En caso de no pagarse, se la entregara al notario el tercer día hábil siguiente


a la fecha de su vencimiento para su protesto 210. El protesto es un acto
auténtico, público y solemne, que comprende una declaración de certeza
necesaria e insubstituible para comprobar la falta de aceptación de pago.

208
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 237.
209
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 240.
210
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 241.
278
h) El Préstamo (Artículo 570)

Es una diligencia jurídica que el girado fue requerido para la aceptación o el


pago, que se negó y recibió el apercibimiento para pagar intereses y gastos
adicionales.

2.2 Cheque y otros medios de pago

La Ley de 5 de diciembre de 1912, en su Artículo 10 define al cheque indicando:

―Cheque, es una orden de pago a la vista, que permite al librador,


retirar en su provecho o en el de un tercero, todos o parte de los fondos
que tenga disponibles en poder del librado, sea por depósitos a su
orden, en cuenta corriente, por saldos de este a su favor o por crédito
concedido en descubierto‖.

―Cheque es una orden de pago dado sobre un banco en el cual tiene el


librador, fondos depositados a la orden, cuenta corriente con saldo a su
favor o crédito en descubierto‖ 211.

Los elementos personales que intervienen son:

- El girador o librador; que es la persona que expide el cheque, o sea quien


ordena el pago a la institución de crédito.
- El girado o librado; la institución de crédito, donde el librador o girador tiene
depositados fondos disponibles para el respectivo pago.
- El tenedor o beneficiario del cheque; la persona en cuyo favor se expide el
cheque212.

Existen otros medios de pago y son:

- La libranza: es aquel documento por el cual se encomienda a una persona o


institución Bancaria que pague por cuenta al portador, una determinada
cantidad.
- El Pagaré: que es aquella promesa unilateral de pago escrita en cuya virtud
una persona se obliga a pagar a otro o a su orden una suma de dinero cierta.

211
CAMARGO, Marin Victor “Derecho Comercial Boliviano”, Pag. 256.
212
CAMARGO, Marin Victor “Derecho Comercial Boliviano”, Pag. 258.
279
3 LOS CONTRATOS CAMBIARIOS EN MATERIA INTERNACIONAL

Se llaman contratos de cambio porque el principal instrumento con el que


trabajan es la letra de cambio, su legislación no está ligada a una sola persona y menos
a un solo territorio.

Según Vivante213 dice: ―La letra de cambio es un título de crédito, formal o


autónomo, que contiene la obligación literal de pagar sin contra prestación una suma
determinada, en el tiempo y lugar en ella designados‖.

En conclusión, todos los actos surgidos como consecuencia de la letra de cambio


son considerados autónomos, aunque no independientes, son regulados por la ley del
lugar donde surgen, y su configuración, asume la forma de un contrato.

Veremos las siguientes soluciones que se dan a los elementos que componen la
letra de cambio.

- La forma; la letra requiere de ciertos requisitos generales que le dan validez,


denominados formalidades, requisitos que en nuestra legislación están
enumerados en el artículo 541.
Internacionalmente, existe una opinión universal a favor de la regla locus
regitactum, es decir celebrado un acto en este caso la letra de cambio, en un
lugar determinado, la ley que rige la forma, será la que rige el acto mismo de
emisión. Y sus objeciones son:
a) Si el acto primario es declarado anulable, lo será también los demás.
b) El carácter facultativo u obligatorio de la regla locus regitactum, por el
carácter facultativo los contratos pueden seguir la ley nacional o del
domicilio; por el carácter obligatorio el derecho de la forma en las
negociaciones cambiarias, deben estar sometidos obligatoriamente a la
ley del lugar de la celebración de cada acto.
- Derecho de timbre; existe una gran controversia sobre el derecho de timbre. El
timbre es una imposición fiscal que cada Estado establece para recaudar fondos.
El timbre es perteneciente a la legislación impositiva y al derecho público, no es
requisito de forma y por tanto inaplicable de regla locus.
213
Cesar Vivante nació en Venecia en 1855 en una familia judía de comerciantes. Se licenció en Derecho por la Universidad de Padua y fue
profesor en varias universidades italianas, como Roma, Parma y Bolonia. Apoyó la idea de unificar el derecho de las obligaciones, superando
así la dicotomía entre el derecho mercantil y civil. Además, se utiliza un método de estudio empírico que contará con incluso después de su
muerte.

280
- Capacidad; todo lo referente a la capacidad de las persona es aplicable a la
capacidad cambiaría. Según la posición del Código Civil alemán y la
jurisprudencia francesa, la cual se denomina lexloci o favor negotii, por la cual si
una persona ha celebrado un contrato cambiario, en determinado lugar. Es decir
se aplica la ley del lugar o la que más beneficia al negocio siendo incapaz para
realizarlo por su ley nacional puede ser válida por la ley del lugar.
En contra de esta solución michos dicen: de tal situación nos traería muchos
conflictos y que las personas con dolo se trasladarían a otros estados para evitar
la incapacidad de su ley nacional le atribuye, cometiéndose de esa manera un
fraude a la ley.
- Lugar de Emisión; los efectos de la letra de cambio son determinados por dos
sistemas doctrinales: el de la lexlocicelebrationis y la lexlociejecutionis. En el
segundo caso, los efectos de la letra de cambio se regirán por, la ley del lugar de
celebración del acto. Cuando existe incertidumbre o controversia sobre el lugar
de la emisión, la solución propuesta es similar al del lugar, y comprenderá al
garante y al tomador la carga de la prueba del lugar de emisión.
- Cuando no está expresado en la letra el lugar de emisión; se considera
emitida en el lugar del domicilio del girado.
- Obligaciones del Librador; existen varias posiciones: La relación entre el
librador y el tomador, se rige por la ley del lugar de emisión de la letra.
En materia de obligaciones cambiarias, las nulidades o sus consecuencias se
contraen por el hecho de la emisión del título, el cual no es válido si no contiene
los requisitos establecidos por la ley del lugar donde tal emisión se efectúa.
En cuanto a las relaciones entre el librador y el librado, algunos autores
entienden que deben ser regulados por ley del domicilio del librado, otros por la
ley del domicilio del librador.
- Endoso; es la transferencia de la letra de cambio para ejecutar los derechos
consignados en el mismo.

Sus efectos y sus requisitos de forma están regidos por la ley del lugar de
celebración.

- Aceptación; antes de la aceptación existe un acto previo que es la presentación


en algunas legislaciones, es obligatorio este acto preliminar. La aceptación se
encuentra regida por la ley del lugar donde esa aceptación se realiza. La
aceptación es algo previo al pago e integrante de la ejecución, por eso la ley del
cumplimiento o pago debe regir la admisión o aceptación.

281
- Derecho del tenedor; la letra de cambio, solo es un crédito, por tanto el tenedor
solo tendrá un derecho de crédito sobre una cantidad que todavía no ha sido
materializada, pero que existe en el mundo financiero.
- El aval; la ley que gobierna el aval es la del lugar donde se constituye la
garantía. El aval es el afianzamiento dado por el tercero, para pagar una letra de
cambio. Fianza, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación
de algunos de los deudores cambiarios.
- El Pago; internacionalmente la ley que rige el cumplimiento es la del lugar donde
se forma están sometidas a la ley del lugar de celebración.

Existen ciertas acciones como el recambio o recurso, que es emitir una nueva
letra de cambio y adjuntándolo a la antigua letra, acompañados del testimonio del
protesto, esto para conseguir el pago del librador o endosante

3.1 Los tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Comercial de 1889 tiene regulaciones sobre la letra de


cambio.

- La forma de giro, el endoso y la aceptación se sujetan a la ley del lugar.


- La relación girador y tomador se rige por la ley del lugar en que ha sido
girado.
- La relación girador girado, la ley que rige es la del domicilio del aceptante
(girado).
- Las obligaciones y excepciones entre el aceptante y el tenedor se regulan por
el lugar de la aceptación.
- La vinculación entre el endosante y cesionario, en virtud del acto de endoso,
está determinado al lugar en que la letra ha sido negociada o endosada.
- La garantía de la obligación llamada aval, es tratado con accesoria a la
obligación que asegura, de tal manera que la ley que rige una obligación será
la misma que rija el aval.

282
3.2 Código Bustamante (Codigo de Derecho Internacional Privado)

Convención de Derecho Internacional Privado – La Habana, 20 de febrero de


1928.

- La forma de giro, el endoso fianza, intervención aceptación y protesto de una


letra de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de estos actos
se realiza214.
- Puede ser aplicado por analogía a las libranzas, vales, pagares y cheques 215.

3.3 La Conferencia de Ginebra de 1931

Estableció como principio que todo cheque, debe ser girado contra el Banco que
ha de tener una provisión previa y disponible de fondos a la hora del girador, y que
entre este y el banco debe existir una convención expresa o que entre este y el banco
debe existir una convención expresa o tácita que autorice a aquel para girar cheques.

4 LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL

De acuerdo a nuestra legislación, indicamos que ―por el contrato de transporte


una de las partes se obliga con la otra, a cambio de una suma de dinero, a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, por determinado medio y en un plazo fijado‖ 216.

Dentro de sus características, se señala los siguientes:

- Consensual; el simple acuerdo de voluntades los perfecciona.


- Bilateral; porque las partes se obligan mutuamente.
- Oneroso; por el servicio está la contraprestación pecuniaria.
- Conmutativo; porque existe interrelación entre la obligación que asume el
transportador y la que asume el usuario.
- De Derecho privado; que compete a la actividad privada de las partes.
- Puede adquirir un tinte comercial o civil de adhesión; una empresa
establece las reglas y cláusulas del contrato y el usuario solo las acepta. La
forma del contrato está regida por la regla locus regir actum. La ley que
domina la capacidad es la ley personal, ya sea el domicilio o nacionalidad.

214
CODIGO BUSTAMANTE, Capítulo VI, Articulo 263.
215
CODIGO BUSTAMANTE, Capítulo VI, Articulo 271.
216
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 449-450.
283
Elementos del Contrato de Transporte. Los elementos subjetivos están
conformados:

- El cargador, remitente o expedidor:


a) En el transporte de cosas. Es quien se encarga de la entrega de cosas o
transportar.
b) En el transporte de personas de pasajero o viajero.

- El transportador, porteador, acarreador, arriero o conductor. Es quien se


obliga a transportar materialmente o hacer transportar y a entregar los efectos
al destinatario y en caso de transporte de personas hacen que el pasajero
llegue al destino.
- El destinatario o consignatario. Es el individuo a quien los bienes han sido
expedidos y a quien el porteador debe entregar 217.

El elemento objetivo referido a las cosas que pueden ser llevadas de un lugar a
otro (equipajes, mercaderías, valores o animales). Si es de personas el elemento
objetivo será el pasajero.

Unidad física y unidad jurídica del Contrato; la unidad jurídica significa:

- Un solo contrato
- La subordinación de ese contrato a reglas uniformes de derecho.

La Unidad física que consiste en:

- La realización del transporte a través de un medio directo y único con la


finalidad de evitar un transbordo en cada frontera.

Cuando hablamos del derecho aplicable a mercaderías y pasajeros, existe en la


teoría tres sistemas de derecho aplicable: lexlociexecutionis, lexlociclebrationis y
lexlocicontratus.

Si nos inclinamos por:

- La lexlociexecutionis. El contrato de transporte se ejecuta en diferentes


Estados y lugares, entonces es difícil saber cuál va a ser el lugar de
ejecución.

217
CAMARGO, Marin Victor; Derecho Comercial Boliviano, Pag. 450.
284
- La lexlocicelebrations. Nos da una ley única que regulará los demás actos
materializados en distintos Estados, porque el lugar de la ejecución es
incierto.
- La lexlocicontractus. Si el contrato es consensual, los efectos y obligaciones
se regulan por la ley del lugar de celebración si el contrato es real el lugar
donde se hace entrega de la cosa determinada la ley aplicable.

Las obligaciones de derecho son: la custodia y conservación de la carga, la


prestación de servicios de transporte, las responsabilidades por retardo, avería,
destrucción o extravío de la carga, flete, entrega de la carga al destinatario. En materia
de derechos y obligaciones estos no están sometidos a la autonomía de la voluntad.
Será la ley que rija el transporte.

En cuestión de tarifas y otras obligaciones regirá la autonomía de la voluntad. Si


no existe convención o mutuo acuerdo entre las partes se da vigencia a todas las
legislaciones por donde el transporte recorra. Las tarifas y plazos son considerados de
orden público.

Cuando se habla de responsabilidad, el no cumplimiento del contrato en


cualquiera de sus causales da lugar a la responsabilidad de los posteriores.

Cuando se pregunta uno ¿Pero qué ley va a regir la responsabilidad?, al


respecto existen dos soluciones:

a) Se considera vigentes todas las leyes de los espacios territoriales por donde el
transporte se efectúa.
b) La ley que rige el pacto inicial entre el cargador y el primer porteador.

El código Bustamante tiene dos artículos 259 y 260. Dispone que en los casos de
transporte internacional no hay más que un contrato, regido por la ley que le
corresponde según su naturaleza.

Lo explicado en párrafos anteriores, también se aplicaría a los transportes aéreos


y marítimos. El contrato que se realiza en materia marítima es el fletamento
(mercaderías) y de pasaje (persona). Por vía aérea no existe una denominación
especial.

En el plano internacional existen tres sistemas para fijar la ley aplicable al


contrato:

285
- El criterio Inglés; aplica la ley del pabellón, se le objeta que el transporte, no
hace surgir derechos reales sobre el transporte, sino obligaciones personales.
- La tesis francesa; aplica la ley del lugar de ejecución no es recomendable
pues en muchos casos el lugar de celebración es distinto al del puerto de
embarque.
- El sistema Alemán; aplica la ley 1889 no dice que el contrato de fletamento
se rige y juzga por las leyes y tribunales del país en que está domiciliada la
agencia marítima con la cual ha contraído el fletador. Si el contrato no abarca
más de un territorio se rigen por la ley del Estado.

El Código Bustamante, dice: ―El fletamento sino fuere un contrato de adhesión se


rige por la ley del lugar de salida de las mercancías. Los actos de ejecución del contrato
se ajustan a la ley del lugar en que se realizan‖ 218.

Para la responsabilidad del capitán y de los tripulantes e indirectamente el


armador que puede ser el propietario, existen tres sistemas:

a) Es personal
b) Es real
c) Es limitada

En la legislación boliviana el contrato de transporte está recogido por el Código


de Comercio y algunas disposiciones reglamentarias que la cámara de transporte emite.

El artículo 927 expresa que por el contrato de transporte una de las partes se
obliga con la otra a cambio de una suma de dinero, a trasladar personas o cosas de un
lugar a otro, por determinado medio y en un plazo fijado.

5 LOS CONTRATOS DE SEGURO

El contrato de seguro es el acuerdo por el cual una de las partes, el asegurador,


se obliga a resarcir de un daño o a pagar una suma de dinero a la otra parte, tomador,
al verificarse la eventualidad prevista en el contrato, a cambio del pago de un precio,
denominado prima, por el tomador. El contrato de seguro puede tener por objeto toda
clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley.

218
CODIGO BUSTAMANTE, Capítulo VI, Artículo 285.
286
El contratante o tomador del seguro, que puede coincidir o no con el asegurado,
por su parte, se obliga a efectuar el pago de esa prima, a cambio de la cobertura
otorgada por el asegurador, la cual le evita afrontar un perjuicio económico mayor, en
caso de que el siniestro se produzca.

El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos de


asegurador y tomador, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aún antes
de emitirse la ―póliza‖ o documento que refleja datos y condiciones del contrato de
seguro.

Dentro de las características de los contratos de seguro son: convencional,


sinalagmático, oneroso y de Adhesión.

Elementos del contrato son:

- El asegurador; quien es el que ha de pagar o cubrir el riesgo, se ha


establecido que sea solo una persona colectiva.
- El asegurado; que es la persona beneficiaria de la prima y quien ha
contratado los servicios del asegurador, se le exige, de que sea capaz de
administrar sus bienes.
- El objeto; el cual puede ser cualquiera, el único requisito que se exige que
exista en el momento de la contratación.

El riesgo en el peligro que amenaza nuestra persona o nuestros bienes, el


seguro nos garantiza contra ese peligro. Por esos se caracteriza el seguro, como un
contrato de indemnización, excepto el seguro de vida que cubre toda la clase de riesgo.
En el contrato el riesgo es un elemento importante, la desaparición de este por ende
trae la desaparición del contrato.

La prima es la suma de dinero que se obliga a pagar el asegurado en relación al


contrato de seguro, y el Premio es la indemnización o prestación a la que se obliga la
aseguradora

Cuando se habla de la forma de prueba, el carácter de contrato de seguro es


necesario que conste por escrito, además es adorobarionen y no de solenmitatem. El
carácter especial del contrato es seguro y hace ver que es necesario.

La cesión de pólizas, primero hay que ver si es válida y apta:

287
- Condiciones intrínsecas; se debe observar a la ley a la que está sometida el
crédito, para ver si este puede ser cedido y los requisitos que se necesita
cumplir.
- Condiciones formales; se debe observar la regla locus actum, es decir la ley del
lugar donde el contrato de cesión se ha concluido.

El reaseguro, es un contrato por el cual un asegurador descarga sobre otro


asegurador, mediante el pago de una prima su responsabilidad contraída sobre riesgos
en un contrato de seguros. Para los requisitos de validez intrínseca y formal del contrato
se toma en cuenta la lexlocicontractus.

6 CONTRATOS BANCARIOS

El contrato bancario es un negocio jurídico celebrado por un banco en el


desempeño de su actividad profesional y para el logro de una finalidad económica. Es
un acuerdo entre un banco y la clientela en ejercicio de su actividad específica de
intermediación en el crédito.

Villegas contratos bancarios son aquellos donde una de las partes es un banco y
cuyo objeto es el crédito. El objeto del contrato bancario es el crédito ya sea en forma
directa e indirecta en la que se encuentran también servicios bancarios u operaciones
accesorias a operaciones de crédito

6.1 Caracteres de los Contratos Bancarios

- Por adhesión; son aquellos en los cuales no hay una negociación previa, si
no que el predisponente conforma el contenido contractual reduciendo a la
contraparte a la mera libertad de conclusión.
- Consensuales; en general se perfeccionan con el acuerdo de voluntades.
Hay pocos casos de contratos bancarios reales.
- Personales; aunque la actividad bancaria se caracterice por tener fuerte
interés público, la contratación individual reviste carácter personal.
- Buena fe superlativa; esta especial buena fe se concreta en el Secreto
Bancario, el deber de confidencialidad matiza toda la contratación bancaria;
concretamente se traduce en el secreto y la lealtad en la informaciones
brindadas a los clientes.

288
- Comerciales; como contrato financiero es un contrato de empresa, por lo
tanto un contrato comercial.
- Oneroso; consecuencia lógica del carácter comercial de estos contratos y por
consiguiente el objeto principal de la actividad profesional de los bancos.
- Tendencia a al internacionalización; es una característica del derecho
comercial que se intensifica en el derecho bancario. En que existe aspectos
del DERECHO BANCARIO que no están regulados en leyes internas, y sin
embargo constituyen costumbre internacional invocada en la contratación,
como se observa en materia de crédito documentario

6.2 Credito documentario

El crédito documentario se utiliza como instrumento de pago y garantía en la


amplia esfera de las transacciones internacionales. Se entiende por crédito
documentario el acuerdo mediante el cual un banco obrando por cuenta y de acuerdo a
las instrucciones del ordenante, se obliga directamente o mediante un corresponsal, a
pagar a la orden del beneficiario una determinada cantidad de dinero a pagar, aceptar o
negociar letras de cambio contra entrega de documentos, de conformidad a los
términos y condiciones estipulados en el contrato.

Las partes que intervienen son 4 personas naturales o jurídicas:

a) El ordenante o importador, comprador, cliente o solicitante.


b) Beneficiario exportador, vendedor o proveedor.
c) El banco pagador o corresponsal, notificador, avisador o también confirmador.
d) El banco emisor o el banco abridor.

6.3 Clases de crédito documentario

Entre las más conocidas están:

- Las cartas de crédito irrevocable. Son aquellas que una vez emitida, no
puede ser revocada por el banco emisor hasta la expiración del plazo
estipulado.
- Las cartas de crédito revocable. Es aquella en la cual el banco emisor, o sea
el banco del importador, se reserva al derecho de cancelar y dejar sin efecto,
el crédito antes de la expiración del plazo.

6.4 Otros contratos bancarios

De acuerdo al Código de Comercio tenemos los siguientes contratos:


289
La apertura del crédito; es el acuerdo por el cual un banco se obliga a poner una
determinada suma de dinero a disposición del acreditado, el acreditado a su vez se
obliga a reembolsar la suma utilizada. (Artículo 130)

En el artículo 1318 nos habla del anticipo, el artículo 1234 nos menciona el
descuento.

El préstamo de dinero; es un contrato por el cual el prestatario se obliga a


devolver el banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos
estipulados y además a pagarle los intereses convenidos en el Artículo 1330.

El contrato de cuenta corriente (Artículo 1346).

El banco se conceptualizado, como aquella entidad financiera autorizada de


origen nacional o extranjero, dedicada habitualmente a realizar operaciones de
intermediación y a prestar servicios financieros al público, tanto en el territorio nacional
como también en el exterior del país.

Los bancos desarrollan dos grandes actividades, la de captación de recursos


financieros u operaciones pasivas y colocación de recursos financieros u operaciones
activas.

a) Las operaciones pasivas son: recibir depósitos de dinero en cuentas de


ahorro, en cuenta corriente, a la vista y a plazo.
b) Las operaciones activas son: otorgar créditos y efectuar préstamos a corto,
mediano y largo plazo.

El crédito documentario está vinculado especialmente a la compra-venta, por el


cual una cosa a otra llamada vendedor, banco que a su vez puede delegar esa función
de garantía bancaria de pago a otro banco llamado corresponsal. Aquí el banco
corresponsal que confirma el crédito al vendedor.

El derecho del domicilio de banco confirmante rige el crédito documentario, en


todas sus relaciones jurídicas.

Relaciones entre las partes y derecho aplicable.- La práctica bancaria ha hecho


que exista una relación directa entre ordenador y banco corresponsal, cuando el banco
emisor desconoce la plaza extranjera del vendedor y éste no quiere responsabilizarse
de la elección de elegir banco corresponsal se delega al ordenador219.

219
CONTRATOS BANCARIOS, Dra Maria Cristina Walker de Tuler, Pag 22-28.
290
7 PROPIEDAD INDUSTRIAL

Según Guillermo Cabanellas, conceptualiza a la propiedad industrial como ―la


que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento
de cualquier invento relacionado con la industria y el productor, fabricante comerciante
con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los
resultados de su trabajo‖.

La propiedad industrial es un conjunto de derechos que puede poseer una


persona física o jurídica sobre una invención (patente, modelo de utilidad, topografía de
productos semiconductores, certificados complementarios de protección de
medicamentos y productos fitosanitarios), un diseño industrial, un signo distintivo
(marca o nombre comercial), etc 220.

La propiedad industrial es una rama de la Propiedad Intelectual y no podríamos


ampliar sobre la Propiedad Industrial sin antes expresar el concepto de Propiedad
Intelectual la cual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las
obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes, los dibujos y
modelos utilizados en el comercio.

En el ámbito internacional, La propiedad intelectual incluye tanto a la propiedad


industrial (patentes, marcas de fábrica, etc.) como el derecho de autor. Es asi como en
la Organización Mundial de la propiedad intelectual bajo la denominación propiedad
intelectual, se engloba la propiedad industrial y el derecho de autor 221.

a) Diferencias de otras instituciones; ha existido confusión con otras


instituciones:

- Propiedad industrial y propiedad científica; la propiedad tiene por objeto


la protección del descubrimiento y de la invención científica, cuando la misma
no será susceptible de aplicación o explotación.
- Propiedad industrial y propiedad intelectual; la primera cae sobre marcas
de fábrica, secretos de fábrica, etc. La propiedad intelectual protege las obras
de carácter literario y artístico.

220
http://www.monografias.com/trabajos17/propiedad-industrial/propiedad-industrial.shtml#ixzz2rhp99dS8.
221
LA PROPIEDAD INSUSTRIAL, Revista de las Oficinas Internacionales, Reunidas para la Proteccion de la Propiedad Intelectual,
Primer Trimestre de 1965, Ginebra – Suiza.
291
- Propiedad industrial y propiedad comercial; la segunda es
diametralmente opuesta. Su objeto está en cosas corporales.

b) Características; es un derecho erga homes, porque obliga a todos los


hombres, establecer una relación obligatoria de respeto entre todos y la
persona titular del derecho
c) Según Cabanellas, las características son:

- Posibilidad de disponer de ello con exclusión de cualquier otro.


- Posibilidad de excluir a otros la utilización económica de la cosa.
- El poder de excluir a otros de la utilización de cosas que sirven para
individualizar y distinguirla de otras similares.
- Carácter de patrimonialidad.
- Se reconoce lo mismo a los nacionales que a los extranjeros.

Los poderes que otorga a la propiedad industrial al inventor son:

En sentido amplio, el exclusivo de poner en práctica una invención industrial. En


sentido estricto. Se entiende al comercio.

d) Institutos que integran son los siguientes:

- Patentes de invención.
- Marcas de fábrica y comercio.
- Secretos de Fábrica
- Dibujos y modelos industriales.
- Nombre Comercial
- Competencia desleal

En el sentido de la unificación de la legislación en materia de propiedad industrial


es la celebración en Berna de 1839.

En América se suscribieron los tratados de Montevideo del 11 de enero de 1883,


la Convención de Washington del 10 de diciembre de 1907 y la de Caracas del 11 de
julio de 1911.

Otras Convenciones Panamericanas, tenemos las de México, de Río de Janeiro y la


de Buenos Aires revisada en La Habana.

292
La propiedad industrial otorga dos tipos de derechos: en primer lugar el derecho
a utilizar la invención, diseño o signo distintivo, y en segundo lugar el derecho a prohibir
que un tercero lo haga.

El derecho de prohibir (ius prohibendi) es la parte más destacada de la propiedad


industrial y permite al titular del derecho el solicitar el pago de una licencia, también
llamada regalía o royalty. Posee límites temporales, pues casi todos los derechos de
propiedad industrial tienen una duración máxima, y territoriales pues sólo tienen validez
en el territorio donde se han concedido (normalmente, pero no exclusivamente, un
país).

Otros límites al derecho de prohibir son el agotamiento del derecho, por el cual
una vez comercializado con permiso del titular o habiendo cobrado la indemnización no
se puede impedir la posterior venta; el uso con fines experimentales y no comerciales,
la entrada temporal en el país de un medio de locomoción matriculado en el extranjero,
etc.

El Convenio de la Unión de París y el Acuerdo sobre Derechos de la Propiedad


Intelectual relacionados con el Comercio son los dos acuerdos internacionales de mayor
peso sobre la propiedad industrial

7.1 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial

El Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial fue concluido


en 1883, completado por un protocolo interpretativo en Madrid, España en el año 1891;
revisado en la ciudad de Bruselas en el año 1900, en Washington en el 1911, en la
Haya en el 1925, en Londres en el año 1934, en Lisboa en 1958, en Estocolmo en el
1967 y fue enmendado en el 1979.

El Convenio de Paris establece normas comunes a seguir por los países que
conforman la unión, además estipula que un inventor debe ser mencionado en todo
caso como inventor de su obra.

En el Convenio de Paris se aplica a la Propiedad Industrial de forma más amplia,


tomando en consideración las invenciones, las marcas, los dibujos y modelos
industriales, los modelos de utilidad, los nombres comerciales, indicaciones geográficas
y la represión de la competencia desleal.

Las disposiciones del Convenio de Paris pueden dividirse en tres categorías


principales, a saber: el trato nacional, el derecho de prioridad y las normas comunes.

293
En lo que se refiere al Trato Nacional el Convenio de Paris estipula que
cada estado contratante tendrá la obligación de extender la protección a los miembros
de otros estados signatarios de la misma forma que a sus nacionales. Los nacionales
de otros estados que sean contratantes o signatarios tendrán derecho a esta protección
siempre que residan o tengan sus establecimientos industriales o comerciales en países
que pertenezcan a la unión.

En lo referente al Derecho de Prioridad todos los nacionales de los países que


formen parte de la unión tendrán derecho de un plazo, que será de doce meses con
relación a las patentes y de seis meses con respecto a las marcas, para que a partir de
la solicitud de registro de la marca, nombre o patente en un país signatario, soliciten su
registro en cualquiera de los países de la unión, dicho registro será considerado como si
hubieses sido hecho en la misma fecha que el primero.

Con relación a las marcas el Convenio de Paris expresa que si una marca ha
sido registrada en su país de origen, los de más países de la unión deberán negar el
registro a cualquier marca que constituya una reproducción, traducción o imitación de
cualquier símbolo de una marca previamente registrada.

7.2 El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual


relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o,
en inglés, TRIPS)

Es el Anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. En él


se establece una serie de principios básicos sobre la propiedad intelectual tendientes a
armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.

El acuerdo sobre los ADPIC consta de 7 partes:

- Parte I: Disposiciones generales y principios básicos


- Parte II: Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos
de propiedad intelectual
- Parte III: Observancia de los derechos de propiedad intelectual
- Parte IV: Adquisición y mantenimiento de los derechos
- Parte V: Prevención y solución de diferencias
- Parte VI: Disposiciones transitorias
- Parte VII: Disposiciones institucionales; disposiciones finales

Los aspectos comerciales de la propiedad intelectual no estaban comprendidos


en el régimen del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), del

294
que la OMC se convirtió en entidad sucesora, y solo en 1994 se incorporaron en lo que
desde entonces se conoce como "el GATT de 1994".

El Acuerdo sobre los ADPIC incorpora como principios fundamentales los propios
del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, el Convenio de
Berna, la Convención de Roma sobre derechos conexos y el Tratado de Washington
sobre Semiconductores, a los cuales añade el principio de la Nación Más Favorecida
(NMF) propio de la OMC.

En la Parte II, el Acuerdo establece una serie de requisitos que habrá de cumplir
la protección de todas las modalidades incluidas en él, en cuanto a requisitos básicos
de protección, su duración mínima y su alcance.

En cuanto a las reglas sobre la observancia de los derechos de propiedad


intelectual (en este tratado la propiedad industrial se considera parte de la propiedad
intelectual), establece la obligatoriedad de permitir en todo caso la revisión por parte de
un juez de las decisiones administrativas en contra de un titular de un derecho, o de
aquella persona que pueda haberlo infringido.

El Acuerdo, aunque por su denominación alude únicamente a los "aspectos


comerciales" de la propiedad intelectual, en los hechos determinó una fundamental
transformación del régimen internacional en esa materia. En la OMC rige el principio del
"todo único", por el cual los países miembros quedan obligados por la totalidad de sus
acuerdos (unos 60), que conforman el "sistema multilateral de comercio, y no pueden
(como hasta 1994) adherirse solamente a algunos. Esto determinó que gran número de
países que no habían ratificado los Convenios de París y de Berna, sobre propiedad
industrial y sobre derecho de autor y derechos conexos, quedaran automáticamente
obligados por sus disposiciones. También convirtió a la OMC en organismo de
aplicación del régimen y negociación de sus modificaciones, en una materia que antes
estaba exclusivamente encomedada a la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) y a la UNESCO en lo referente a la Convención Universal sobre
Derecho de Autor.

295
7.3 Legislacion Boliviana

LEY DE PRIVILEGIOS INDUSTRIALES DE 12 DE DICIEMBRE DE 1916

CAPITULO I – DE LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES

Artículo 1º.- Toda invención o descubrimiento industrial, patentado


conforme a ley, es propiedad exclusiva de su autor, herederos o sustitutos
legales, durante el tiempo y en las condiciones fijadas por la presente ley.

8 RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA

Dentro del libre mercado y la libre actividad laboral es difícil hablar de restricción
a la competencia ya que ésta es el principio del comercio y la actividad económica, no
la competencia desleal.

El fundamento que se encuentra para su restricción es que siendo libre no es


limitada. Constituye en acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario
a las prácticas honestas en materia industrial o comercial.

Existen dos actividades que pueden o no ser consideradas como competencia


desleal y son la publicidad comparativa y la publicidad engañosa.

8.1 La publicidad comparativa

Es por otro lado la obra obstinada, astuta y hábilmente engendrada que tiene el
producto y servicio para hacer su aparición en el mercado reflejándose en otro, con la
finalidad de sacar inmediatamente, una parte de este mercado.

La publicidad engañosa.- Su arma principal está en relatar las cualidades de su


compañía, lo desleal está en que tales cualidades no existen o si existiendo son
exageradas.

296
9 LA QUIEBRA

Es la situación legal, a que puede verse compelido un comerciante que


momentáneamente, temporal o definitivamente se encuentra imposibilitado del
cumplimiento de las obligaciones contraídas. No sólo los comerciantes y las sociedades
comerciales, sino también empresas no comerciales 222.

9.1 Marco Convencional Internacional

a) Tratado De Montevideo

Es normada por los artículos 31 al 48 bajo el título de falencias. Un solo juicio, la


pluralidad de juicios. Algunos artículos se refieren a las medidas preventivas de la
quiebra.

b) Código Bustamante

Lo común con los tratados es el establecimiento de la pluralidad de juicios de


quiebra, sean estas domicilio civil o mercantil no puede hacer más juicio de
procedimientos preventivos de concurso o quiebra.

La declarativa de incapacidad del quebrador, tiene en los estados efectos


extraterritoriales.

Las facultades y funciones de los síndicos nombrados en uno de los estados


tendrán efecto extraterritorial en los demás sin necesidad de trámite alguno local.

El efecto retroactivo de la declaración de quiebra o concurso y la anulación de


ciertos actos y la anulación de ciertos actos por consecuencia de juicios.

Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no


obstante la declaración de quiebra o concurso.

La rehabilitación del quebrado tiene también eficacia extraterritorial en los demás


estados. Desde que quede firme la resolución judicial en que se dispongan y conforme
a sus términos.

222
SALAZAR PAREDES, Fernando; Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural editores, La Paz, 2004. CODIGO DE
COMERCIO, U.P.S., Editores., s.r.l., La Paz, 2000. Publicado por Fernando Nuñez en 7:25 dipupsa.blogspot.com/2010/08/21ra-
clase-concurso-o-quiebras.html
297
El Tratado de Montevideo de 1940 sigue el mismo criterio del Tratado de 1889 en
sus grandes líneas. Fue firmado el 19 de marzo de 1940 por Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, ambos con reservas, Paraguay, Perú y Uruguay.

Se han introducido algunas reformas, así por ejemplo se determina el régimen


del concordato preventivo extrajudicial cosa que no se hizo en el anterior tratado.

Se incluye expresamente el régimen de las preferencias nacionales, reducido al


caso de quiebra única de casas de comercio independientes.

El tratado de 1940 se inclina por el sistema de la quiebra plural dado el articulo


48 que da preferencia nacional a los acreedores.

También se regula el concurso múltiple sin perjuicio de que el juez que primero
hubiese prevenido tome medidas preventivas sobre los bienes situados en otros países.

Ante la pluralidad de los juicios de quiebra, el juez que hubiese prevenido tiene
preferencias para engrosar el activo respecto de bienes de otros países donde no se
hubiese formado proceso concursal223.

9.2 Presupuesto para que cede la quiebra

a) Cualidad de empresario

b) Sólo rige para comerciantes

c) Sobreseimiento general en el pago de las obligaciones

d) Declaración jurada de la quiebra

9.3 Clases de quiebra

Según el Código de Comerció boliviano, indica lo siguiente:

Artículo 1654 C Com. La quiebra puede ser: Fortuita; Culpable y;


Fraudulenta,

Artículo 1655 C Com. Quiebra fortuita;

Cuando el deudor ha procedido en su comercio sin dolo ni malicia, que la


insolvencia haya provenido de circunstancias puramente casuales.

223
, La Quiebra Internacional – Su Tratamiento desde el Derecho
Uruguayo.
298
Artículo 1656 C Com. Quiebra culpable; cuando concurran alguno o
algunos de los hechos circunstanciales o indicios que enumera el artículo
1656 de código de comercio

Artículo 1657 C Com. Quiebra fraudulenta; cuando la quiebra es producto


de la conducta dolosa del quebrado y cuando el resultado jurídico ha sido
querido y previsto por el agente

9.4 Naturaleza jurídica

Para unos la quiebra pertenece al estatuto personal; para otros, pertenece al


estatuo real, por que la intención del legislador está centrada en mantener, dentro de
las fronteras de un territorio, a los bienes del fallecido o quebrado, para que sus
acreedores tengan satisfechas su acreencia

9.5 Sistema de Unidad

Por este sistema, es necesario que el juicio de quiebra se centralice en un solo


lugar, dándole así el carácter de único y universal; por tanto, el juicio se tramita en un
solo lugar y, la decisión que emerja, tendrá vigencia y surtirá efectos en otros países,
donde el comerciante tenga actividades comerciales

9.6 Sistema de pluralidad

Estos se basan en el estatuto real:

a) Propugnan la existencia de tantos juicios cuantos Estados con bienes del


deudor existan,

b) Deben regirse por sus respectivas legislaciones,

c) La competencia de los jueces se fijan por las leyes de la situación de los


bienes del fallecido,

d) Los tribunales sólo pueden tomar medidas de ejecución sobre bienes ubicados
en su territorio.

299
CAPITULO XVII

ARBITRAJE INTERNACIONAL

1 MUNDIALIZACIÓN, INTEGRACIÓN Y CONTRATACIÓN PÚBLICA


INTERNACIONAL

El incremento del intercambio comercial entre los países y la necesidad de


otorgar la suficiente confianza y estímulo a la inversión privada para la concreción de
proyectos de inversión denominados project financing, exige que se considere la
viabilidad de implementar un medio rápido, eficaz y económico para la solución de
controversias derivadas de la aplicación de los contratos internacionales.

La doctrina reconoce los siguientes tipos de contratos administrativos, para


financiar estos proyectos; BOT (Build, Operate, Transfer) y de sus principales forma
derivadas; (BOOT: Build, Own, Operate, Transfer; BOO: Build, Own, Operate; BLT:
Build, Lease, Transfer; DBOF: Design, Build, Finance, Operate), referidos a construir
una unidad industrial o una infraestructura financiada esencialmente por el sector
privado con la finalidad de explotarla en forma de concesión, licencia u otro derecho
concedido por un cierto periodo cubriendo con los beneficios obtenidos por la
explotación las cargas de la misma, asegurar la deuda y la remuneración de los
promotores. (Sistema jurídico francés).

Por otra parte la falta de instrumentos jurídicos confiables que viabilicen la


solución de conflictos para resolver cualquier desavenencia que pudiera surgir como
consecuencia de los acuerdos, contratos o convenios que se lleven a cabo, siempre ha
sido necesario, dada la desconfianza de los inversores en la legislación interna de un
país específico (Órgano Legislativo) que cambian las normas del juego o en la forma de
juzgamiento (Órgano Judicial) del mismo.

En muchos de los casos, en virtud del privilegio de inmunidad de jurisdicción del


que gozan algunos órganos e instituciones estatales, los particulares que contratan con
éstos eventualmente podrían encontrarse en un estado de indefensión y el mecanismo
busca la igualdad de las partes en contienda, toda vez que contratar con el Estado hace
que la otra parte (privada) quede en desigualdad de condiciones, por las denominadas
cláusulas exorbitantes.

300
Otro punto para considerar es que la contratación pública absorbe un importante
porcentaje del PIB en todos los países, y generalmente ha beneficiado al sector privado.
En estos contratos generalmente se ignora la nacionalidad de los contratistas en la
adjudicación de los mismos. La administración pública no puede elegir libremente al
contratista, la administración está obligada a perseguir los intereses generales con
objetividad y los eventuales adjudicatarios tienen derecho a que sus ofertas sean
consideradas sin discriminación de ningún tipo, en virtud del principio de igualdad
jurídica y en garantía de la libre competencia del mercado.

La figura del contrato de Estado ha adquirido tal relevancia en el seno del


comercio internacional, especialmente en la práctica arbitral internacional, que no
resulta arriesgado afirmar que constituye una modalidad contractual genérica del
comercio internacional.

Como consecuencia del dogma ―incapacidad del Estado para gestionar


directamente actividades industriales” surge la necesidad de un mecanismo de
contratación, naciendo así el contrato de concesión.

En el Comercio Internacional se ha gestado una diferencia entre Estado y


Administración; el primero hace referencia al sujeto del derecho internacional público y
el segundo, hace referencia a la personificación del Estado en el ámbito interno. Se
trata de una adaptación para el tráfico internacional de la vieja doctrina de la doble
personalidad del Estado.

En el Comercio Internacional, acudir a empresas descentralizadas, sociedades


mercantiles estatales, u otro tipo de organización para contratar, ha sido la forma
habitual para acceder a mercados internacionales de parte de los Estados y cuando las
partes (pública y privada) no se ponen de acuerdo, surgen las demandas arbitrales.

Generalmente la empresa extranjera se encuentra en una situación no


confortable, ante eventuales modificaciones normativas (Derecho Aplicable), como por
la desconfianza ante la imparcialidad de los tribunales del Estado con el que contrata,
en el supuesto de eventuales litigios. De ahí que la empresa extranjera intente
neutralizar el poder legislativo y judicial del Estado, mediante las cláusulas de derecho
aplicable y de arbitraje. De ahí nace la ciencia y conciencia de este medio alternativo de
arreglo de disputas.

En el tráfico internacional, la noción de Estado incluye toda subdivisión del


mismo, incluidas empresas estatales, municipales, etc.

301
Existe la tendencia liberal y privatizadora que últimamente se ha traducido en
una crisis en los procesos de privatización y capitalización de las empresas del Estado,
las que están siendo objeto de nacionalización por el gobierno, motivos por los que las
empresas que están siendo objeto de ―rescate‖ acuden de inmediato al mecanismo
rápido, ágil y eficiente del Arbitraje, para solucionar su contiendas legales.

2 DERECHO INTERNACIONAL Y CONTRATOS DE COOPERACIÓN


ECONÓMICA (CIADI)

En la práctica, la internacionalización del contrato se ha limitado a los contratos


de cooperación económica, celebrados en el marco de un convenio bilateral o
multilateral de inversiones internacionales y destinadas a la protección de las
inversiones efectuadas por empresas. Así nace el Convenio sobre Arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,
celebrado en Washington el 8 de marzo de 1968.

¿Qué es el CIADI? Es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativo


a Inversiones (ICSID, por sus siglas en inglés). Se trata de un organismo que si bien
integra el Grupo Banco Mundial, es totalmente independiente del mismo.

¿Qué hace? Es un servicio de arbitraje puesto a disposición de gobiernos e


inversionistas a fin de que resuelvan sus discrepancias sin tener que encarar un juicio.

El CIADI funciona como mediador entre partes. Cuando se presenta una


diferencia de criterios, las partes en litigio pueden acudir a él.

Allí, los interesados nombran a tres mediadores o facilitadores del diálogo,


quienes se encargan de estudiar y sugerir posibles arreglos. Se trata de funcionarios
independientes, designados de común acuerdo por las partes. No son empleados del
Banco Mundial.

Bolivia firmó el Convenio del CIADI el 3 de mayo de 1991 y lo ratificó a través de


la Ley 1593, el 12 de agosto de 1994. El acuerdo entró en vigencia a partir del 23 de
julio de 1995.

Los críticos del CIADI han expuesto los siguientes argumentos en su contra:

- Sus fallos serían definitivos, es decir, no habría apelación.

302
- No sería neutral, de 232 casos, 230 habrían sido a favor de las empresas
contra los Estados.
- La injerencia del CIADI contradice la Constitución Política del Estado de
Bolivia (artículo 135) y el Tribunal Constitucional ya lo declaró incompetente.
- En el organismo sólo presentarían demanda las empresas.
- Sus metodologías serían arbitrarias y poco claras.
- No acepta audiencias con peticionarios externos. Se reuniría a puertas
cerradas.

La defensa de los Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la
necesidad de contratar abogados en Estados Unidos.

Sin embargo, la práctica ha demostrado que en el caso de Bolivia, de los 3 casos


existentes, uno ha sido a favor del Estado, y dos aún están siendo procesados.

La salida de Bolivia del CIADI es una decisión soberana que el Banco Mundial
respeta. El paso no ha significado ningún distanciamiento y tampoco afecta la normal
cooperación entre ambos.

3 CONCEPTO

El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual las


partes por expresa voluntad, defieren la solución de conflictos privados sobre derechos
disponibles y transigibles, delegando dicha resolución a un cuerpo colegiado integrado
por particulares denominados árbitros, quienes transitoriamente están investidos de
jurisdicción para proferir un laudo con los mismos efectos de una sentencia judicial.

La vigente Constitución Política del Estado, en el Artículo 179, regula la potestad


del órgano judicial para administrar justicia; y de forma expresa indica que la función
judicial es única, y que la jurisdicción ordinaria se ejerce por el tribunal supremo de
justicia y por las demás autoridades; y al mismo tiempo incorpora una novedad al
indicar que “existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley”.

Al referirse la Constitución boliviana a jurisdicciones especiales reguladas por la


ley, ha hecho la norma constitucional una ―reserva de la ley‖, y en este caso delega esta
jurisdicción, al régimen del arbitramento en Bolivia.

303
4 CLASIFICACIÓN

4.1 Según los principios

4.1.1 En derecho
Es aquel en el cual los árbitros deben fundamentar su laudo en base a las
normas positivas, sustantivas y vigentes, y a las reglas del derecho probatorio.

4.1.2 En conciencia o equidad


Es aquel en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción al derecho positivo
(tarifa legal probatoria). En esta modalidad los árbitros emiten el laudo según su leal
saber y entender, aplicando los principios de equidad, sentido común, verdad sabida y
buena fe.

El fallo en conciencia o equidad, no impide, la aplicación subsidiaria del derecho


sustantivo.

El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido


común y no pretende sujetar rigurosamente al árbitro a las reglas del derecho procesal,
por los siguientes presupuestos.

a) En primer término, porque las disposiciones procesales, en materia arbitral en


Bolivia, no resultan de orden público, si no constituyen normas subsidiarias a
la voluntad de las partes, quienes libremente pueden establecer y crear las
reglas del juego.
b) En segundo lugar, porque la calidad del árbitro en consciencia, no exige ser
abogado.
c) En tercer lugar, porque la valoración de la prueba supone la absoluta libertad
en la recepción y apreciación de la prueba.

Calamadrei224, manifiesta que el fallo en conciencia es útil no solo para


atemperar, en aras de la equidad el rigorismo de la ley – cuya aplicación puede resultar
aberrante en fallos concretos - sino para aplicar también en aras de la equidad
principios de derecho no escrito, en casos en que el derecho escrito es deficiente o no
alcanza a cubrir determinados ángulos de la actividad humana.

224
CALAMANDREI, Piero; Elogio de los jueces, escrito por un abogado. Italia 2009.
304
Couture225, manifiesta que el magistrado adquiere el convencimiento de la
verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de
autos.

Este análisis nos conduce a precisar que en el arbitraje, el denominado orden


público y procesal, resulta supletorio a la voluntad de las partes, quienes pueden
derogarlo, pactando las reglas de procedimiento y la modalidad del arbitraje.

La Corte Constitucional de Colombia, emitió un fallo en jurisprudencia, mediante


la sala plena (SU-837 de 2002) la misma que fijo el criterio del concepto de equidad.

―Es necesario distinguir entre las decisiones en derecho, en equidad, en


consciencia y en verdad sabida y buena fe guardada. La más exigente de
ellas es la decisión en derecho ya que supone el conocimiento, la
interpretación y la aplicación de normas objetivas respetando criterios
hermenéuticos. El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente, no
puede desatender las particularidades concretas del caso, verbigracia las
circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya que su sentido
mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y efectos
excesivamente gravosos para las partes. Es por ello que las motivaciones
del fallo en equidad resultan importantes en la determinación de la
razonabilidad de la decisión.”

El arbitraje en consciencia ha sido regulado en las legislaciones de España,


Paraguay, Perú, Panamá, Bolivia, Ecuador y Uruguay.

4.1.3 Técnico
Es aquel en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en especiales
conocimientos sobre determinada ciencia, arte o profesión, los que deberán aplicar para
resolver un conflicto de índole técnica, cuya solución se les defiere en el pacto arbitral.

El arbitraje técnico ha sido menospreciado en Colombia y su utilización es casi


nula; sin embargo, este sistema puede constituirse en una ayuda práctica a la justicia.
Por ejemplo, litigio entre la compañía aseguradora y el asegurado donde no se discute
la ocurrencia del siniestro y su cobertura, sino el monto o cuantía del daño. En este
caso el árbitro técnico emitirá el laudo obligatorio.

225
COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Roque Depalma. Buenos Aires – Argentina 1958.
305
Otro ejemplo cuando entre socios, asociados y representante legal se discuten
los activos o pasivos, en este caso el árbitro técnico establecerá la solución.

El caso de la partición de una sociedad, comunidad, sociedad conyugal o


herencia, cuando las partes no discuten la calidad de asociado, socio, comunero,
heredero sino el porcentaje que a cada uno le corresponde.

La mejor manera de llevar a cabo un arbitraje técnico con la conformación de un


tribunal mixto, compuesto por abogados y expertos en otras materias.

5 RAZÓN DE SU ORIGEN

5.1 Voluntario

Tiene su origen en la clausula compromisoria o pacto arbitral suscrito libremente


por las partes con el fin de resolver sus conflictos de intereses presentes o futuros.

5.2 Forzoso (Artículo 6.II)

Tiene su origen en la Ley como instancia obligatoria en la solución de conflictos.

En Bolivia y en Colombia el arbitraje forzoso es inconstitucional, debido a que


rige el principio de la habilitación, es decir, que prima la voluntad de los particulares de
deferir su conflicto a un tribunal arbitral.

La Corte Constitucional en colombia, declaro inexequible la norma que establecia


el arbitraje forzoso.

6 CONFORME CON LA FORMA DE FUNCIONAMIENTO

6.1 Independiente (ad hoc) (Artículo 7. III, Artículo 19 UNCITRAL,


Reglamento de la CCI)

Es aquel en el cual las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento.


Esta forma coloca a Bolivia a tono con la regla generalizada de la informalidad del
arbitraje moderno internacional. Asi lo consagra el Artículo 7 de la Ley 1770, cuando

306
señala que las partes tienen la facultad de decidir libremente sobre las cuestiones del
arbitraje.

También aso lo prevé la ley modelo de la UNCITRAL y el reglamento de la


cámara de comercio internacional (CCI), la Convención Europea sobre arbitraje
comercial internacional y la convención de Nueva York.

La libertad procesal implica que las partes, autónomamente pueden disponer


sobre:

a) Forma de integración y nombramiento de árbitros.


b) Forma y contenido de la demanda arbitral.
c) Forma de efectuar las notificaciones.
d) La posibilidad de que el laudo no sea motivado.
e) Forma acelerada de arbitraje o fast track arbitration.
f) La no protocolización de la clausula compromisoria.
g) La consagración de multas en contra de la parte que no cumpla el laudo.
h) La libre admisibilidad y valoración de las pruebas.
i) La práctica de medidas cautelares o conservadoras sobre los bienes de los
litigantes.
j) El establecimiento del arbitraje no presencial o virtual por e-mail u otros
medios como la teleconferencia (audiencias por tele transportación, por medio
de videos u otros medios).
k) La escogencia del derecho sustantivo, solamente esta permitido en el
arbitraje internacional, por obvias razones.

6.2 Institucional

El arbitraje es institucional cuando las partes se someten a las reglas del


procedimiento establecidas por un centro de arbitraje nacional y, además, el tribunal
funcione en ese centro, el cual tendrá el carácter de administrador del centro.

Lo esencial es el sometimiento a las reglas del centro respectivo. Se delega al


centro todo lo referente al nombramiento de árbitros y otros aspectos.

No se entiende el arbitraje como institucional aquel en que simplemente se


alquilen los servicios de administración del centro, pues al no acogerse al procedimiento
institucional del centro, el arbitramiento será independiente o legal.

307
Debe existir coincidencia entre el lugar o centro donde funciona el tribunal y las
reglas aplicables (centro y reglamento).

6.3 Legal

Es aquel que se desarrolla conforme con las normas vigentes, por no haberse
remitido a un procedimiento especial (independiente) o a las reglas de arbitraje de un
centro especifico (institucional). El arbitraje legal es residual, es decir, opera solo
cuando las partes no han decidido remitirse al reglamento de una institución arbitral o
no han diseñado su propio procedimiento.

7 SEGÚN EL ÁMBITO TERRITORIAL

7.1 Nacional o doméstico

Es aquel que se desarrolla en Bolivia con estricta sujeción a la ley 1770, para
resolver litigios sobre derechos y obligaciones que producen efectos jurídicos en Bolivia.

7.2 Internacional

Es aquel que se rige de conformidad con el derecho internacional y produce


efectos jurídicos en diferentes estados.

8 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS REGLAS PROCESALES

8.1 Formal o ritual

Es aquel en el cual las partes no pueden escoger sus propias reglas procesales,
y deben sujetarse, a las reglas procesales establecidas en la ley (Arbitraje Legal).

8.2 Informal

Es aquel en el cual las partes están habilitadas para establecer libremente las
reglas procesales. (Arbitraje Independiente).

308
9 VENTAJAS DEL ARBITRAJE

9.1 Celeridad

El arbitraje es una opción rápida para resolver cualquier conflicto de intereses, si


se tiene en cuenta el termino para deferir el fallo es el que las partes acuerden;
subsidiariamente, el termino es de 6 meses, conforme prevé el Artículo 55 de la Ley
1770. Esta ventaja se presenta tanto para asuntos sencillos y complejos, aquellos que
perfectamente podrían agotar la vida útil de un abogado, como ocurre en los procesos
ordinarios tramitados ante la justicia ordinaria.

9.2 Economía

Se refiere a que la celeridad influye en la economía, ya que resulta más oneroso


para las partes un proceso largo en el tiempo que incurre en gastos y costos procesales
mayores.

9.3 Universalidad

Por medio de la justicia arbitral, en sede administrativa pueden resolverse todo


tipo de conflictos con la condición de que estos sean transigibles (disponibles). Este
principio se refiere a que un tribunal de arbitramento puede conocer y decidir lo
referente a varias causas, es decir permite la acumulación de causas en mismo
proceso. Lo que en la justicia ordinaria desencadenaría en diversos procesos y
excluyentes. Estos son ventilados bajo una misma ―cuerda‖.

9.4 Eficacia

Los laudos arbitrales producen los mismos efectos que la sentencia emitidas por
la justicia ordinaria, pero no están sometidos a apelación y casación.

9.5 Reserva

Se refiere a que el desenvolvimiento del proceso arbitral se mantiene dentro de


la más estricta reserva (sigilo profesional). Esto permite que el buen nombre de las
partes intervinientes no se vea afectado por el hecho del litigio, lo que no acontece en la
justicia ordinaria, especialmente cuando las partes son muy conocidas.

309
9.6 Idoneidad

Se refiere a que el arbitraje es seguro dado la calidad moral y profesional de los


árbitros, quienes son expertos en la materia a decidir.

9.7 Equidad

Árbitros idóneos producen fallos justos.

9.8 Inmediación

La comunicación de los árbitros con las partes es permanente, aspecto que


conduce más fácilmente a la verdad.

El principio de inmediación dispone en algunas legislaciones el cambio de un


árbitro, lo que merece la repetición de todas las pruebas producidas con anterioridad.
Eso ocurre en la legislación Española y también en la boliviana; ver Artículo 21 de la
Ley 1770.

9.9 Informalidad

Pese a la legalidad del arbitraje, a los árbitros se les reviste de suficiente


discrecionalidad para sustanciar el proceso arbitral, lo que da mayor funcionalidad,
flexibilidad y celeridad al proceso. El recurso reposición es taxativo, no hay apelación ni
incidentes. Adicionalmente:

a) Lista de árbitros
b) Secretaría Técnica
c) Tarifas justas
d) Soportes Técnicos

10 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

La legislación constitucional colombiana señala:

Artículo 116.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar


justicia en la condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley.

310
Colombia es uno de los pocos países que ha consagrado por principio
constitucional la institución del arbitraje, definiendo de una vez por toda su condición de
jurisdiccional y procesal y otorgando a los árbitros la calidad de jueces especiales como
señala Jorge Hernán Gil Echeverry.

10.1 Jurisdiccionalidad

El arbitraje es una forma de administrar justicia, siendo un proceso de jurisdicción


especial y diferente de la ordinaria y de lo contencioso.

10.2 Naturaleza procesal

El arbitramento es una figura procesal.

10.3 Temporalidad

Los árbitros son jueces temporales, eventuales y pierden su condición de tales


una vez vencido el termino legal o convencional establecido, u ocurrida cualquier otra
causal legal.

De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave
perjuicio del orden público debilitaría y menoscabaría la función pública de administrar
justicia.

10.4 Habilitación

Este principio nace, se concreta y adquiere realidad a través de la clausula


compromisoria o pacto arbitral.

La mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de


impartir justicia, será mediante un acuerdo interpartes.

10.5 Voluntariedad

Las partes son las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso
específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros.

10.6 Legalidad

El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad


jurisdiccional con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en
derecho o en equidad.

311
11 NATURALEZA JURÍDICA

La institución arbitral es de origen contractual, lo que significa que sin el convenio


o pacto arbitral no puede iniciarse, ni menos, tramitarse el proceso. Al mismo tiempo el
convenio da lugar a un verdadero proceso judicial sui géneris que culmina con una
sentencia o laudo, proveído ajeno e independiente del querer de los contratantes.

Visto así se cataloga como una institución de derecho público o privado. En


adelante vemos las posiciones doctrinales.

11.1 Escuela Contractualista

Hay uniformidad en la doctrina comparada en cuanto a que el pacto arbitral


implica la celebración de un verdadero contrato. El arbitraje es de naturaleza contractual
y de derecho privado.

La doctrina italiana, con Alfredo Rocco llega a sostener que el arbitraje no es


más que una transacción anticipada y que la transacción es un verdadero contrato. Por
su parte Chiovenda y Betti afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales
y por tanto el laudo aunque se asimile a sentencia no es su equivalente. Según esta
escuela los árbitros cumplen un encargo de las partes adquiriendo la calidad de
mandatarios en España el arbitraje es considerado como una institución
parajurisdiccional o casi jurisdiccional, muy cercana a la actividad desplegada por los
jueces sin llegar a tener dicha condición.

11.2 Escuela Procesalista

Según esta teoría los árbitros son jueces y el laudo se pronuncia siguiendo un
procedimiento, razón por la que adquiere la calidad de sentencia.

Los árbitros no son mandatarios de las partes, sino jueces independientes que
resuelven un conflicto de intereses con efectos de cosa juzgada.

11.3 Escuela Ecléctica

El arbitraje participa simultáneamente de la naturaleza contractual y procesal.


Esta teoría distingue dos etapas la primera, de contenido eminentemente contractual se
312
perfecciona y finaliza con la suscripción. La segunda de efectos netamente procesales,
opera cuando surge el conflicto entre los contratantes y se inicia posteriormente el
proceso arbitral. Siguen en esta escuela ecléctica o sincrética Carnelutti y los españoles
Chillón Medina y Merino Merchán.

12 PACTO ARBITRAL

Es un negocio jurídico de naturaleza contractual mediante el cual las partes


manifiestan la voluntad de deferir la solución de sus conflictos de intereses actuales o
futuros, originados en una relación contractual o en una situación de hecho, a la justicia
arbitral quedando derogada la justicia ordinaria, así lo señala el Artículo 12 de la Ley
1770, ―Excepción de Arbitraje. El convenio arbitral importa la renuncia de las partes a
iniciar proceso judicial sobre las materias o controversias sometidas a arbitraje‖.

El pacto arbitral puede acordarse por las partes según dos formas: Clausula
compromisoria y compromiso.

- Los requisitos esenciales de la clausula compromisoria son: que conste el


documento escrito como parte integrante del contrato principal, sea que se
denomine otrosi, modificación, complementación, contrato adicional etc.

a) Que ese documento este suscrito por las mismas personas que suscribieron
el contrato principal o sus causahabientes principales.
b) La clausula compromisoria puede acordarse por documento separado.
c) La clausula compromisoria puede ser modificada en su contenido, una vez
iniciado el proceso arbitral, es usual que los abogados se pongan de acuerdo
para modificar algunos contenidos de la clausula compromisoria.

13 ARBITRAJE INTERNACIONAL

El arbitramento constituye un proceso universal pero presenta perfiles y


características propias, pueden participar personas de derecho privado, ya sean
personas particulares o individuales y/o personas jurídicas y también personas de
derecho público. Cuando intervienen entidades públicas, puede hablarse
académicamente de un Proceso Arbitral Administrativo.
313
El arbitraje administrativo se caracteriza porque en él se prohíbe el arbitraje en
conciencia y solo pueden participar árbitros bolivianos, y además no puede comprender
los actos de gestión pública.

En el derecho comparado la mayoría de las legislaciones guardan silencio


respecto del arbitraje de parte del Estado. Las leyes en que se prevé la participación
estatal son en Colombia, Bolivia, España, México, Perú.

La importancia del arbitraje en los contratos internacionales ha sido resaltada el


preámbulo de los principios sobre los contratos comerciales intencionales de la
UNIDROIT.

El arbitraje comercial constituye una práctica comercial generalizada. Conforme


la ley 1770 se da arbitraje comercial cuando:

a) A momento de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan sus


establecimientos en Estados diferentes.
b) Cuando el lugar del cumplimiento de las obligaciones se encuentre fuera del
Estado en el que las partes.
c) Cuando las partes lo hubieran convenido expresamente.

El tribunal decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por
las partes, salvo acuerdo en contrario. Cuando las partes no lo hubieran acordado,
surge el arbitraje flotante, que significa que las partes no han acordado norma alguna.

14 INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO

Cuando un Estado establece las reglas del juego para contratar con una
empresa y/o un Estado extranjero, y a su vez sujeta cualquier disputa eventual que
pudiera surgir de dicho contrato a Arbitraje, impide que el Estado extranjero
(demandado) pueda invocar inmunidad de jurisdicción en litigios derivados de esos
contratos, en razón de la aplicación de criterios que determinan los actos excluidos del
ámbito de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero en consideración ratio
materiae de la misma. Así lo ha afirmado Manuela Eslava Rodríguez en su obra
―Contratos Públicos Internacionales”.226

226
RODRIGUEZ, Manuela Eslava; Contratos Públicos Internacionales, Colex 2003. Profesora Titular de Derecho Internacional
Privado de la Universidad de Extremadura.
314
14.1 Derecho Aplicable

El Estado como los sujetos particulares puede celebrar cláusulas sujetando el


contrato a ordenamientos jurídico que las partes estimen pertinente. La facultad del
Estado para celebrar válidamente una cláusula de Derecho aplicable, es un principio, no
cuestionado en la práctica comercial internacional, que deriva de la Regla de la
Autonomía de la Voluntad de Derecho Internacional Privado.

El Instituto de Derecho Internacional en 1979, reconoció que ―los contratos entre


un Estado y una persona privada extranjera están sometidos a las normas elegidas por
las partes, en su defecto a las normas con las que el contrato presente vínculos más
estrechos‖.

Un ejemplo sobradamente conocido fue el contrato de préstamo de la colección


permanente celebrado entre el Reino de España y H. Tyssen el 20 diciembre de 1988,
que declaró la aplicación del Derecho Inglés, aún cuando este ordenamiento no tenía
conexión con este negocio.

14.2 Cláusulas de estabilización e intangibilidad

La función de la cláusula de estabilización es asegurar que el contrato no sea


modificado permaneciendo ―estabilizado‖. Tiende a proteger al inversor extranjero de
cualquier modificación de la legislación del Estado ―hotel‖.

A su vez las cláusulas de intangibilidad tienden a evitar cualquier modificación


unilateral del contrato de Estado, por el Estado, derivada de las prerrogativas atribuidas
por su derecho administrativo (cláusulas exhorbitantes) ecuación económica.

14.3 Prohibición de comprometer (Inarbitrabilidad)

Acá se trata de saber si los entes de la Administración Pública pueden implicar al


Estado (la fe del Estado) para sujetarlo a un proceso arbitral o a la ley aplicable,
tomando en cuenta que están regidos por el derecho administrativo público.

Por ejemplo el Código Procesal Civil francés prohibía comprometer a las


personas de derecho público, bajo la premisa que las personas de derecho público no
podían escapar de la jurisdicción de los tribunales especialmente instituidos por ellos.

En la práctica esta prohibición generaba dos (2) problemas:

a) Limitaba la participación del Estado en operaciones de comercio.

315
b) Violaba la buena fe del Estado, en caso que alguien hubiera contratado o
firmado en contravención de dicha prohibición. En ese caso quien firmaba
podía sustraerse del arbitraje bajo el presupuesto que estaba prohibido,
atentando la buena fe del contratante.

Esta situación dio lugar a su derogación, por incompatibilidad. Así surgió el


Acuerdo entre la Sociedad Americana Walt Disney Productions para la creación del
parque de atracciones en Francia, naciendo así el 1986 Eurodisney.

En Bolivia la Ley 1770 de marzo de 1997, de Arbitraje y Conciliación en forma


expresa regula la capacidad estatal para someter a arbitraje las controversias en las
que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas.

Pero de manera novedosa la reciente Constitución Política del Estado ha


prohibido el arbitramento en materia de Hidrocarburos, cual reza el artículo 366, y
señala: ―todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena
productiva hidrocarburifera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a
la soberanía del Estado, a la dependencia de la leyes y de las autoridades del Estado.
No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar
situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones
diplomáticas‖.

Existiendo un mandato constitucional en esta materia de Inarbitrabilidad. No


obstante, también la reciente Constitución Política del Estado, manteniendo la misma
posición que la derogada Constitución, señala en el artículo 320, en el capítulo de
Políticas Económicas que: ―Toda inversión estará sometida a la jurisdicción, a las leyes
y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar
reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable‖.

Cuando el convenio arbitral se ha celebrado contraviniendo una disposición del


derecho nacional, por ejemplo CPE, que prohíbe expresamente aquella facultad, se
declara la inarbitrabilidad del objeto litigioso, y así surge el requisito de la autorización
administrativa. Ante esta situación, la otra parte puede promover la excepción de
incompetencia del tribunal arbitral o solicitar la denegación del exequátur ante un
tribunal competente.

316
CAPITULO XVIII

EL REFUGIO Y EL ASILO COMO INSTITUCIONES DE LA


ACCIÓN HUMANITARIA

1 INTRODUCCIÓN

ElRefugio y el Asilo son instituciones de ayuda humanitaria y el tema a


desarrollar basa sus conceptos en investigaciones académicas, técnicas y jurídicas,
dejando de lado cualquier apasionamiento de carácter político.

- En Paraguay; la CONARE concedió refugio al suspendido gobernador de Tarija


en Bolivia, Mario Cossío, acusado de corrupción. La autoridad boliviana fue ex
presidente cívico, diputado nacional por el MNR y ex prefecto, cargo desde el
que formó parte del grupo de prefectos opositores al Gobierno.
- En Brasil; luego de hechos de violencia en la localidad del Porvenir (Pando -
Bolivia), el 11 de septiembre del 2008, decenas personas y sus familias se
refugiaron en el Brasil. Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR), 58 ciudadanos, junto a sus familias, viven en el país
vecino bajo el estatus de refugiados. El viernes 14 de enero de 2011, la
CONARE de Brasil otorgó refugio político al juez Luis Tapia Pachi, y a los
unionistas cruceños David Sejas y Lorgio Balcázar, vinculados con un presunto
caso de terrorismo en Bolivia.
- En Perú; el año 2009, el Gobierno del Perú concedió refugio a tres ex ministros
del ex presidente Gonzalo Sánchez de Lozada (2002-2003): Jorge Torres, Jorge
Torres Goitia y Mirtha Quevedo, quienes son acusados por hechos de violencia
en el caso ―octubre del 2003‖, fecha del derrocamiento del mencionado ex
presidente.
- Otros casos; los ex prefectos de Cochabamba, Manfred Reyes Villa, y de La
Paz, José Luis Paredes, también están fuera del país. El ex presidente Sánchez
de Lozada, junto a dos de sus ministros, están en Estados Unidos. De igual
forma pasa con e el ex ministro Hugo Carvajal quien estaría en España.

Para la comunidad internacional, el tema de los refugiados, asilados y los


desplazados por razones de persecución por motivos políticos, conflictos armados,
violencia política y violaciones a los Derechos Humanos, representan una preocupación
317
general para la seguridad nacional porque arriesgan la paz y la estabilidad regional y
mundial.

El número de refugiados y de asilados políticos revela la magnitud del fenómeno.


La población refugiada más numerosa del mundo se encuentra acogida en Irán, según
ese gobierno, la población de refugiados es aproximadamente de 2 millones de
personas, que corresponden a 1.4 de afganos, 580.000 iraquíes; estos últimos incluyen
Kurdos del Norte y Chiitas Árabes del Sur. Solo el 5% de los refugiados vive en 30
campamentos, mientras que los demás se encuentran dispersos entre ciudades y
aldeas en todo el Territorio Iraní.

2 MARCO LEGAL DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL

El derecho internacional de los derechos humanos, va íntimamente ligado a


derecho internacional de los refugiados, el que ha logrado en las últimos tiempos un
significativo avance en cuanto concierne al desarrollo de las normas legales y la
regulación internacional que rigen la materia y en cuanto a la regulación en los distintos
sistemas internacionales.

Los instrumentos institucionales y convencionales emitidos por la Organización


de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA)
incorporan normas fundamentales de protección de los refugiados y asilados, lo que
forman parte hoy en día del corpus iuris de la protección internacional de los refugiados.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 227, y la Declaración


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre228, de ese mismo año, son los
instrumentos que reconocieron por primera vez luego de la Segunda Guerra Mundial
(postguerra) el derecho de toda persona de buscar “asilo‖ por motivos de persecución, a
excepción de los casos de persecución por acción judicial respecto de los delitos
comunes, o en los casos contrarios a los principios de las Naciones Unidas.

En 1951 fue adoptada la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de las


Naciones Unidas, que tiene como fundamento la Carta de las Naciones Unidas y la

227
Véase el Artículo14 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos refiere: 1. En caso de persecuciòn, toda persona tiene
derecho a buscar asilo, y a disfrutar de el en cualquier pais. 2 Este derecho no podra ser invocado contra una accion judicial
realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propositos u proncipios de las Naciones Unidas.
228
VèaseArtículo 27 refiere: toda persona tiene derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso d persecuciòn que
no sea motivada por edictos de derecho comùn y deacuesrdo con la legislacion de cada pais y con los convenios internacionales.
318
Declaración Universal de Derechos Humanos, que afirman el principio de que todos los
seres humanos, sin distinciones, tienen derechos y libertades fundamentales.

La convención desarrolla el concepto de refugiado con una visión restringida:

a) rationaetemporis - referida a la época II Guerra Mundial;


b) rationaeterritorio - referida a espacioEuropa.

El Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de las Naciones Unidas de


1967, complementa la Convención de 1951, ratificados el año 2000 en Bolivia y amplia
el marco de aplicación y de protección de los refugiados a los acontecimientos
posteriores a 1951, disponiendo o quitando dichas limitaciones en cuanto territorio y en
cuanto a la época.

La Convención contiene una serie de disposiciones aplicables a los refugiados,


como por ejemplo las cláusulas de cesación de dicha condición como ser:

a) Haber adquirido la nacionalidad del país de asilo o de un tercer país,


b) Haber desaparecido las circunstancias que generaron el reconocimiento de la
condición de refugiado;
c) Comisión de delitos contra la paz, delitos contra la humanidad, delitos de
guerra,
d) delito cometido fuera del país de refugio antes de ser admitido como tal;
e) la prohibición de la discriminación de refugiados;

Se establece el reconocimiento de algunos derechos civiles, libertades


democráticas, garantías del debido proceso y derechos económicos y sociales, tales
como:

a) libertad religiosa,
b) derecho de propiedad;
c) derecho de asociación,
d) derecho de acceso a los tribunales,
e) derecho al trabajo,
f) ejercicio de las profesiones liberales y
g) trabajo por cuenta propia,
h) derecho a la vivienda,
i) derecho a la educación básica,
j) derecho a la asistencia y socorro públicos,

319
k) derecho a la seguridad social en caso de accidentes de trabajo, maternidad,
enfermedad, invalidez, ancianidad o fallecimiento,
l) libertad de circulación,
m) derecho a la documentación de identidad y de viaje,
n) derecho a transferir bienes al extranjero,
o) derecho de protección contra las expulsiones contrarias a la Convención.

Se reconoce, asimismo, ciertas circunstancias de trato favorable para los


refugiados, al igual que los nacionales; al igual que a cualquier extranjero. La
Convención también establece obligaciones generales a los refugiados que hacen
referencia a:

Acatamiento de las leyes nacionales y de los reglamentos,

- cumplimiento de medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público.


Se reconoce en este sentido la adopción de medidas provisionales de parte
de los Estados.

Se establece en la Convención que el estatuto personal del refugiado se regirá


por las leyes del país de asilo.

Puede mencionarse también la Convención Americana sobre Derechos


Humanos229, que reconoce el derecho de ―asilo‖ y prohíbe las expulsiones colectivas de
personas; y elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que si bien
no reconoce expresamente el derecho de ―asilo‖, recoge el principio de la no expulsión,
recogido en la Convención de 1951, y establece que:“toda persona tendrá derecho a
salir libremente de cualquier país, incluido el propio”, y que “nadie podrá ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”, relacionados estos
conceptos con el derecho de asilo y con la repatriación voluntaria de los refugiados.

Otros instrumentos internacionales desarrollan el derecho de ―asilo‖ y amplían la


protección internacional de los asilados tanto a nivel universal como regional, tal es el
caso de la Declaración sobre Asilo Territorial de las Naciones Unidas de 1967; la
Convención sobre Asilo Diplomático y la Convención sobre Asilo Territorial, ambas de
1954.

La Convención sobre losDerechos del Niño de 1989, desarrolla de igual manera


disposiciones sobre la protección de niños y niñas refugiados. Establece la obligación a

229
Véase el Artículo 22 num. 7 de la Convención Americana que señala: ―Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo en
territorio extranjero en caso de persecución por delitos polìticos o comunes conexos con los politicos y de acuerdo con la legislaciòn
de cada estado y los convenios internacionales‖.
320
los Estados Partes de reconocer el estatuto de refugiados a los niños y niñas, brindarles
asistencia humanitaria adecuada, y promover, en su caso, la reunión familiar con sus
padres. También se establecen en la Convención obligaciones de protección especial a
la niñez en el marco de los conflictos armados, como causas generadoras del
desplazamiento masivo de la población.

Se puede mencionar, asimismo, instrumentos como la Declaración de Naciones


Unidas sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País
donde viven de 1985, que si bien no es un instrumento específicamente elaborado para
la protección de los refugiados, les es aplicable a ellos y a todo tipo de migrantes en
general.

Finalmente, puede afirmarse que los refugiados como sujetos de derechos y con
personalidad jurídica propia, son sujetos beneficiarios de la protección internacional,
tanto en el ámbito universal como regional. Los refugiados, por lo tanto, son titulares de
los derechos civiles, económicos, sociales y culturales, es decir, de los derechos y
garantías fundamentales reconocidas a toda persona a nivel internacional. En cuanto se
refiere a los derechos políticos, tales como el derecho al sufragio y el derecho a ser
electo como funcionario público, éstos no son ejercidos regularmente por personas que
no sean nacionales del país de que se trate, por lo que los refugiados, por su condición
de que no son ciudadanos del país de asilo, no son titulares de tales derechos y por lo
tanto no pueden reclamar su ejercicio, a menos que la legislación nacional del país de
asilo así lo permita.

Lo anterior permite afirmar que los refugiados y solicitantes de asiloal igual que
cualquier otra persona sometida a la jurisdicción de los Estados Partes de los
Convenios sobre derechos humanos son sujetos o titulares de los derechos civiles
reconocidos a nivel internacional, e incluso, de los derechos económicos, sociales y
culturales.

Cabe recordar a este respecto, que en dichos instrumentos se reconocen


principios de protección, así como derechos y garantías sociales, que hacen referencia,
en definitiva, al logro de la felicidad y el bienestar individual y colectivo, y a la
satisfacción de las necesidades básicas para vivir en condiciones dignas. Estos
derechos, libertades y garantías sociales, por lo tanto, les pertenecen por igual a los
refugiados, a los solicitantes de asilo, a los apátridas y a los migrantes en general,
independientemente de su condición migratoria, y deben ser garantizados y respetados
por los Estados Partes y por la comunidad internacional en su conjunto.

321
3 CONCEPTO DE REFUGIADO

El concepto de ―refugiado‖ y su protección internacional ha evolucionado en los


últimos cincuenta años al grado tal que hoy en día, aún cuando existen otras categorías
como los:

a) migrantes,
b) desplazados internos y
c) apátridas.

Así se tiene una visión más amplia de la protección que ha de brindarse a las
víctimas del desplazamiento forzado, lo que repercute no sólo en el sujeto beneficiario
de la protección internacional, sino en la obligación de los Estados de brindarles
protección especial en toda circunstancia.

El concepto de ―refugiado‖ adoptado por la convención de 1951 se circunscribe


a toda persona que

“debido a temores fundados de ser perseguida por motivos de raza, religión,


nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país, o que careciendo de nacionalidad y
hallándose a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera
su residencia habitual, o no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a
él.”

Este concepto fue ampliado, en primer lugar, en el marco de la Organización


para la Unidad Africana (OUA), al aprobarse la Convención sobre Refugiados de 1969;
y posteriormente, en el marco de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de
1984, debido a los desplazamientos masivos ocasionados por las guerras civiles de
Nicaragua, El Salvador y Guatemala, que fue promovida por el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

La convención de la OUA considera como ―refugiado‖:

…a toda persona que se encuentre fuera de su país, y que por


temores fundados de persecución por motivo de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política, no
322
pueda o no quiera acogerse a la protección de su país o del país
de su residencia habitual230.

La OUA también adoptó el concepto de ―refugiado‖ debido a causas relacionadas


con la agresión exterior, la ocupación o dominación extranjera, y a los acontecimientos
que perturbaren gravemente el orden público.

El concepto ampliado de ―refugiado‖, que superó el concepto adoptado


originalmente por la convención de 1951, fue de igual manera superado y ampliado por
la Declaración de Cartagena, en la que se adoptó que el ―refugiado‖ (…) era toda
persona que hubiere huido por sentirse amenazada en su vida, su seguridad y libertad,
o por causa de la violencia generalizada, o debido a una agresión externa, conflictos
internos, violación masiva de los derechos humanos u otra circunstancia capaz de
perturbar gravemente el orden público.

Vale decir que el desarrollo normativo internacional ha impactado favorablemente


las legislaciones de varios países de la región, que han aprobado leyes especiales de
protección de refugiados, o bien han incorporado reformas a la legislación interna en
materia de migración y población, adoptando el concepto ampliado de ―refugiado‖ de la
Declaración de Cartagena.

Entre tales casos se pueden citar la legislación de El Salvador, Belice, México,


Guatemala, Honduras, Ecuador