Lecciones de Derecho Internacional Privado 2 . 2021

manuales
2ª EDICIÓN
Libros de texto para todas las especialidades de

Derecho, Criminología, Economía y Sociología. LECCIONES DE DERECHO
Miguel Gómez Jene

Mónica Guzmán Zapater
Mónica Herranz Ballesteros
Elisa Pérez Vera
Marina Vargas Gómez-Urrutia
INTERNACIONAL PRIVADO
Una colección clásica en la literatura universita-
ria española. Todos los títulos de la colección
manuales los encontrará en la página web de
Tirant lo Blanch, www.tirant.es
AUTORES
Miguel Gómez Jene
Elisa Pérez Vera
DIRECTORA
LECCIONES DE DERECHO
978-84-1397-239-8
2ª EDICIÓN
9 788413 972398
manuales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger

Ministro en retiro de la Suprema Catedrática de Derecho Constitucional
Corte de Justicia de la Nación y e Internacional en la Universidad
miembro de El Colegio Nacional de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos
Universidad del Rosario (Colombia) y
Investigador del Instituto de
Presidente del Instituto Ibero-Americano
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
de La Haya (Holanda)
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho
Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU)
de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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INTERNACIONAL
PRIVADO
2ª Edición
Directora
MÓNICA GUZMÁN ZAPATER
Autores
MIGUEL GÓMEZ JENE
Catedrático de Derecho internacional privado
UNED
Catedrática de Derecho internacional privado
UNED
MÓNICA HERRANZ BALLESTEROS
Profesora Titular de Derecho internacional privado
UNED
ELISA PÉREZ VERA
Catedrática honoraria de Derecho internacional privado
UNED
Ex Magistrada del Tribunal Constitucional
MARINA VARGAS GÓMEZ-URRUTIA
Profesora Titular de Derecho internacional privado
UNED
tirant lo blanch
Valencia, 2021
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© Miguel Gómez Jene

Elisa Pérez Vera
© TIRANT LO BLANCH
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Índice
Abreviaturas.......................................................................................................................... 23
Presentación.......................................................................................................................... 29
Presentación de la segunda edición........................................................................................ 31
Nota Aclaratoria................................................................................................................... 33
Obras generales..................................................................................................................... 35
Lección 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 37
1. Noción general y presupuestos del Derecho internacional privado................. 37
A. Noción general......................................................................................... 37
B. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta
disciplina.................................................................................................. 38
C. La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto......... 39
2. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico jurídico
externo........................................................................................................... 40
A. La extranjería de los supuestos................................................................. 40
B. Las relaciones de tráfico jurídico externo.................................................. 41
II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVA-
DO...................................................................................................................... 42
1. Introducción.................................................................................................. 42
2. Contenido y problemas.................................................................................. 44
A. Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacio-
nalidad y extranjería................................................................................. 44
B. La tutela judicial y el ejercicio de los derechos.......................................... 46
C. La determinación del Derecho aplicable................................................... 48
3. Planteamiento de los problemas..................................................................... 49
III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVA-
DO...................................................................................................................... 50
1. Naturaleza del Derecho internacional privado............................................... 50
2. Concepto de Derecho internacional privado.................................................. 52
Lección 2
EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.......... 53
1. Introducción.................................................................................................. 53
2. Fuentes de origen interno............................................................................... 55
A. La Constitución de 1978.......................................................................... 55
8 Índice
B. La Ley...................................................................................................... 56
C. La costumbre............................................................................................ 58
3. Fuentes de origen internacional...................................................................... 59
A. El Derecho Internacional público.............................................................. 59
B. El Derecho internacional privado convencional........................................ 60
a) Alcance de la unificación convencional en materias de DIPr................ 61
b) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado
convencional....................................................................................... 63
C. El Derecho internacional privado de la Unión Europea............................ 65
a) Fundamento jurídico y alcance............................................................ 66
b) La situación actual.............................................................................. 67
c) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado
de la Unión Europea............................................................................ 69
4. La posición de la jurisprudencia..................................................................... 71
II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS
CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS............................ 74
1. Presupuestos generales................................................................................... 74
A. Los Estados plurilegislativos y los conflictos internos............................... 74
B. Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones............................... 75
2. Los conflictos internos en el ordenamiento español........................................ 75
A. El artículo 149.1 8 de la CE...................................................................... 75
B. La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho
civil........................................................................................................... 76
Lección 3
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: ASPECTOS GENERALES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 81
II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL......................................... 82
1. Objeto y caracteres de la competencia judicial internacional.......................... 82
2. Competencia judicial internacional y competencia territorial interna............. 84
III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL... 84
1. Principios informadores................................................................................. 84
2. Límites en la regulación de la competencia judicial internacional................... 85
3. El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los foros
de competencia.............................................................................................. 87
IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. 87
1. Pluralidad de regímenes legales...................................................................... 87
2. Delimitación de los regímenes legales: fuente europea, fuente internacional y
fuente interna................................................................................................. 88
A. El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos.......... 88
B. El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II. 95
C. El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 ss. y 25 LOPJ.... 96
3. Esquema general del sistema español de competencia judicial internacional... 97
Índice 9
Lección 4
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 101
II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO...................................... 102
III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (remisión).................... 104
IV. FOROS DE PROTECCIÓN (remisión)............................................................... 105
V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA
(remisión)............................................................................................................ 105
VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL........................................................... 107
VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD............................................ 108
1. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales................................ 109
2. La sumisión tácita.......................................................................................... 113
VIII. EL FORO DE NECESIDAD................................................................................ 114
IX. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL................................................... 115
X. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.............................................. 119
1. Litispendencia y conexidad............................................................................ 119
2. Control de la competencia judicial internacional............................................ 122
Lección 5
PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y
ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 125
II. BASES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO................... 125
1. Garantías constitucionales............................................................................. 125
2. La regla lex fori regit processum.................................................................... 127
3. Cooperación jurídica internacional................................................................ 127
III. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN. JUSTICIA
GRATUITA......................................................................................................... 130
1. Capacidad...................................................................................................... 130
2. Legitimación.................................................................................................. 131
3. Representación procesal y defensa................................................................. 131
4. Justicia gratuita.............................................................................................. 132
IV. LA NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL.......................................................... 134
1. La notificación entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de notifica-
ciones............................................................................................................. 135
2. La notificación con terceros Estados.............................................................. 140
V. LA PRUEBA INTERNACIONAL....................................................................... 141
1. La prueba entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de prueba.......... 141
A. Obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido: ejecución... 142
B. Obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente....... 143
2. La prueba con terceros Estados...................................................................... 145
10 Índice
Lección 6
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EXTRANJERAS (I)
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 147
II. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO Y EJECU-
CIÓN DE RESOLUCIONES Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS......... 148
III. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS.............................. 149
1. Significado de la expresión “resolución extranjera”........................................ 149
2. Los efectos de las resoluciones extranjeras..................................................... 150
IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS I
refundido............................................................................................................. 151
1. Consideraciones generales.............................................................................. 151
2. Ámbito de aplicación..................................................................................... 152
3. Procedimiento de reconocimiento y ejecución................................................ 152
4. Motivos de denegación del reconocimiento.................................................... 156
5. Ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales......................... 159
V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN OTROS REGLAMENTOS EURO-
PEOS................................................................................................................... 160
1. Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE).................................. 160
2. Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME).... 161
3. Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía
(RPEEC)........................................................................................................ 162
VI. EL CONVENIO LUGANO II Y EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ACUER-
DOS DE ELECCIÓN DE FORO......................................................................... 162
1. El Convenio de Lugano II.............................................................................. 163
2. El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro.......................... 163
VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRAN-
JEROS................................................................................................................. 165
1. Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.. 165
2. El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros..... 166
3. El procedimiento de execuátur del laudo arbitral extranjero.......................... 167
Lección 7
JUDICIALES EXTRANJERAS (II)
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 169
II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
LA LCJI............................................................................................................... 170
2. El reconocimiento.......................................................................................... 171
3. El execuátur................................................................................................... 173
4. Causas de denegación del reconocimiento y execuátur................................... 175
III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE TRANSACCIONES JUDICIALES.... 177
IV. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS................................................... 177
Índice 11
Lección 8
EFICACIA PROBATORIA Y REGISTRAL DE DOCUMENTOS
PÚBLICOS. LA FORMA DE LOS ACTOS
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 179
II. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO EXTRANJERO.. 181
1. Eficacia del documento público y eficacia del acto......................................... 181
2. Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, lega-
lización o apostilla y traducción..................................................................... 182
A. Requisitos de fondo.................................................................................. 182
B. Requisitos externos................................................................................... 182
III. EFICACIA REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS DO-
CUMENTOS PUBLICOS EXTRANJEROS......................................................... 186
1. Consideraciones generales.............................................................................. 186
2. Régimen jurídico............................................................................................ 187
A. Régimen jurídico-internacional................................................................. 187
B. Régimen jurídico interno.......................................................................... 188
a) Resoluciones judiciales........................................................................ 189
b) Documentos públicos extrajudiciales y certificaciones de asientos....... 190
IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS.............. 192
1. Régimen general............................................................................................. 193
2. Regímenes especiales...................................................................................... 195
Lección 9
LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 197
II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CIUDADANÍA EUROPEA Y VECINDAD
CIVIL.................................................................................................................. 198
1. Rasgos generales del sistema español de nacionalidad.................................... 198
2. Acepciones del término nacionalidad............................................................. 200
3. Nacionalidad española y ciudadanía europea................................................. 201
4. Nacionalidad española y vecindad civil.......................................................... 203
III. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA........................... 205
1. El derecho a ser español................................................................................. 205
A. Atribución ex iure sanguinis..................................................................... 205
B. Atribución ex iure soli.............................................................................. 205
2. El derecho a optar por la nacionalidad española............................................ 207
3. El derecho a solicitar la nacionalidad española.............................................. 209
A. Adquisición por carta de naturaleza......................................................... 209
B. Adquisición por residencia........................................................................ 211
4. La consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado............ 215
IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA............ 216
1. Pérdida de la nacionalidad española............................................................... 216
A. Pérdida voluntaria.................................................................................... 217
B. Pérdida por sanción.................................................................................. 219
2. Recuperación de la nacionalidad española..................................................... 220
12 Índice
A. Regla general............................................................................................ 220

B. Excepciones a la regla general: dispensa y previa habilitación................... 220
V. LA DOBLE NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD... 221
1. Supuestos de doble nacionalidad.................................................................... 221
A. Previstos en las leyes españolas................................................................. 221
a) La doble nacionalidad no convencional............................................... 221
b) La doble nacionalidad convencional.................................................... 222
B. No previstos en las leyes españolas........................................................... 224
2. La solución del Derecho internacional privado español a los posibles conflictos
de nacionalidad.............................................................................................. 224
VI. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.......................................... 225
1. Prueba de la nacionalidad en sede judicial...................................................... 225
2. Prueba extrajudicial de la nacionalidad española........................................... 226
Lección 10
DERECHO DE EXTRANJERÍA
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 229
1. Planteamiento y delimitación del estudio: noción de extranjero y cuestiones
de las que se ocupa el Derecho de extranjería................................................. 229
2. Diversidad normativa: fuentes de producción internacional, europea e inter-
na................................................................................................................... 230
3. Diversidad de situaciones de extranjería......................................................... 232
II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA............... 233
1. Configuración constitucional: artículo 13.1 CE y su interpretación................ 233
2. Condiciones de ejercicio: garantías jurídicas y derechos y libertades de los
extranjeros en España.................................................................................... 236
III. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA (I). RÉGIMEN GENERAL....... 239
1. Fuentes normativas y beneficiarios................................................................. 239
2. La entrada en territorio español..................................................................... 240
3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España......................... 241
4. Las autorizaciones de trabajo......................................................................... 243
5. El régimen sancionador.................................................................................. 245
IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y
DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO.................. 248
1. Fuentes normativas y beneficiarios................................................................. 248
2. La entrada y la residencia en territorio español.............................................. 249
3. El ejercicio de actividades laborales y sus límites............................................ 250
4. Restricciones a la libertad de circulación: orden público, seguridad y salud
pública........................................................................................................... 251
Lección 11
REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO EXTERNO
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 253
Índice 13
II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVA-

DO...................................................................................................................... 255
1. Las normas materiales especiales.................................................................... 255
A. Normas materiales de fuente interna........................................................ 256
B. Normas materiales de fuente internacional............................................... 256
C. Normas materiales en el Derecho europeo................................................ 257
D. La lex mercatoria...................................................................................... 258
2. Las denominadas “normas de extensión”....................................................... 258
3. Las normas imperativas................................................................................. 259
III. LAS NORMAS DE CONFLICTO....................................................................... 261
1. Concepto....................................................................................................... 261
2. Estructura...................................................................................................... 263
A. Supuesto de hecho.................................................................................... 264
B. Punto de conexión.................................................................................... 264
C. Consecuencia jurídica............................................................................... 267
3. Funcionamiento: las normas de aplicación..................................................... 268
4. La imperatividad de las normas de conflicto en el sistema español de Derecho
internacional privado y sus consecuencias...................................................... 269
IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO........................................................................................................... 270
Lección 12
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (I)
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 273
II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DE-
RECHO INTERNACIONAL PRIVADO............................................................. 273
1. La aplicación temporal de las normas reguladoras......................................... 273
2. Concreción temporal del punto de conexión: el conflicto móvil..................... 275
III. CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRI-
VADO................................................................................................................. 276
1. Calificación del supuesto de la norma............................................................ 276
2. La determinación del punto de conexión........................................................ 278
3. Conflicto de calificaciones.............................................................................. 279
IV. LA CUESTIÓN PREVIA..................................................................................... 280
V. EL FRAUDE DE LEY.......................................................................................... 281
Lección 13
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II)
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 283
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.......................................... 284
1. Régimen de alegación y prueba del derecho extranjero.................................. 284
A. Alegación y carga de la prueba................................................................. 285
14 Índice
B. Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero... 287

2. La prueba del derecho extranjero en el proceso.............................................. 288
A. Objeto de la prueba.................................................................................. 288
B. Momento de la prueba............................................................................. 290
C. Medios de prueba..................................................................................... 290
D. Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero........................ 291
3. El derecho extranjero ante el recurso de casación........................................... 292
4. La aplicación extrajudicial del derecho extranjero......................................... 292
III. EL REENVÍO...................................................................................................... 295
1. Concepto....................................................................................................... 295
2. Clases............................................................................................................. 296
3. Tratamiento actual del reenvío....................................................................... 296
IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO..................................... 298
1. Concepto....................................................................................................... 298
2. Clases............................................................................................................. 299
3. Tratamiento actual de la remisión a un sistema plurilegislativo...................... 299
V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN...................................................... 300
1. Adaptación.................................................................................................... 300
2. Transposición................................................................................................. 302
VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PUBLICO...... 303
1. Concepto....................................................................................................... 304
2. Contenido...................................................................................................... 305
3. Caracteres...................................................................................................... 307
4. Efectos........................................................................................................... 308
5. Tratamiento actual del orden público............................................................. 309
Lección 14
LA PERSONA FÍSICA
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 311
II. ASPECTOS PROCESALES.................................................................................. 313
1. Competencia judicial internacional................................................................ 313
A. Capacidad de las personas........................................................................ 314
B. Extinción de la personalidad..................................................................... 315
2. Reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos extranje-
ros.................................................................................................................. 316
A. Régimen jurídico...................................................................................... 316
B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección......................... 316
C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil................... 317
III. LEY APLICABLE: RÉGIMEN GENERAL.......................................................... 318
1. Ámbito material del artículo 9.1 del Código civil........................................... 318
2. El criterio de conexión y su evolución............................................................ 320
IV. EL NOMBRE...................................................................................................... 324
1. Régimen general............................................................................................. 324
2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española:
problemas particulares................................................................................... 326
Índice 15
3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nom-

bre................................................................................................................. 326
V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES....................................... 328
1. La capacidad y las restricciones a la capacidad.............................................. 328
2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar......................... 329
A. Capacidades especiales............................................................................. 329
B. La excepción del interés nacional.............................................................. 329
C. Protección de los incapaces....................................................................... 330
VI. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO....................................................................... 332
Lección 15
LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 335
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.............................................. 336
III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS........................ 339
1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis......................... 339
2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas................. 340
3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de derecho
internacional privado..................................................................................... 341
4. Ámbito de aplicación de la lex societatis........................................................ 344
IV. RECONOCIMIENTO........................................................................................ 345
V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO INTERNACIO-
NAL DE SOCIEDADES...................................................................................... 347
Lección 16
MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO O REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 353
II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS............................................. 354
1. Matrimonio y cambio social.......................................................................... 354
2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias................ 355
3. Contexto europeo y libre circulación de personas.......................................... 355
III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.............................................................. 357
1. Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio................................. 358
2. Ley aplicable al consentimiento matrimonial................................................. 363
3. Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio................................. 365
A. Matrimonio celebrado en España entre españoles o por español con ex-
tranjero..................................................................................................... 365
B. Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros.............................. 366
C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y
extranjero................................................................................................. 367
D. Matrimonio consular................................................................................ 368
E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero (laguna legal) y
matrimonios sin forma............................................................................. 369
4. Régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio........................... 370
16 Índice
A. Autoridades territorialmente competentes................................................ 371

B. Título inscribible....................................................................................... 372
IV. PAREJAS DE HECHO Y UNIONES REGISTRADAS EN EL DERECHO IN-
TERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.............................................................. 373
1. Problemas de calificación............................................................................... 375
2. Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley aplicable a las
uniones de hecho “puras”: laguna legal y posibles soluciones......................... 376
Lección 17
LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES Y DE LAS UNIONES REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 379
A. Artículo 22 quater LOPJ........................................................................... 382
B. Reglamento UE 2016/1103....................................................................... 382
a) Ámbito material.................................................................................. 383
b) Ámbito espacial................................................................................... 383
c) Autoridades intervinientes................................................................... 384
C. Los distintos foros recogidos en el R. 2016/1103...................................... 385
a) Competencia por accesoriedad............................................................ 385
b) Sumisión expresa................................................................................. 386
c) Sumisión tácita.................................................................................... 386
d) Reglas de competencia en defecto de pacto entre los cónyuges (art. 6)
y supuestos especiales.......................................................................... 387
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias y documentos públicos extranje-
ros.................................................................................................................. 388
A. Reconocimiento y ejecución de sentencias................................................ 389
B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos............. 389
III. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES.......................... 390
1. Relaciones personales entre cónyuges............................................................. 390
2. Relaciones patrimoniales de los cónyuges...................................................... 391
A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial pactado......................... 392
a) Elección de ley..................................................................................... 393
b) Cambio ley aplicable........................................................................... 394
c) Capitulaciones matrimoniales.............................................................. 394
d) Régimen jurídico del acuerdo de elección y de las capitulaciones ma-
trimoniales.......................................................................................... 395
B. Ley aplicable al régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones. 396
a) Conexiones subsidiarias...................................................................... 396
b) Vínculos más estrechos........................................................................ 397
C. Ámbito de la ley rectora........................................................................... 398
D. Publicidad................................................................................................. 398
IV. RELACIONES ECONÓMICAS DE LAS UNIONES REGISTRADAS................. 399
2. Ley aplicable.................................................................................................. 400
A. Autonomía de la voluntad........................................................................ 400
Índice 17
B. Conexiones subsidiarias............................................................................ 401
Lección 18
LAS CRISIS MATRIMONIALES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 403
II. ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCI-
MIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN, EL DIVORCIO Y LA
NULIDAD MATRIMONIAL: EL R. 2019/1111................................................. 404
A. Foros de competencia judicial internacional en el R. 2019/1111............... 405
B. Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ............. 408
3. Reconocimiento y ejecución de sentencias, documentos públicos y acuerdos
extranjeros..................................................................................................... 409
A. El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio
y nulidad matrimonial a través del R. 2019/1111..................................... 409
B. Supuestos en los que no se aplica el R. 2019/1111.................................... 411
C. Reconocimiento y ejecución de documentos públicos y acuerdos.............. 413
III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL R.
1259/2010........................................................................................................... 413
2. Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación.......................... 414
IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO 107 DEL
Cc........................................................................................................................ 415
2. Ley aplicable.................................................................................................. 416
Lección 19
LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y ADOPTIVA
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 419
II. FILIACIÓN POR NATURALEZA...................................................................... 420
1. Aspectos procesales........................................................................................ 420
A. Competencia judicial internacional........................................................... 420
B. Reconocimiento de decisiones extranjeras................................................ 421
2. Ley aplicable a la filiación por naturaleza...................................................... 422
A. Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del Cc............................................ 422
B. Conexiones incluidas en el artículo 9.4 del Cc y su funcionamiento......... 424
III. FILIACIÓN ADOPTIVA..................................................................................... 425
1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional......................... 426
A. Ámbito de aplicación................................................................................ 427
B. La importancia de la cooperación entre autoridades para la constitución
de la adopción en el CLH 1993 de adopción internacional....................... 427
C. Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción in-
ternacional................................................................................................ 429
18 Índice
2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de Adopción

Internacional.................................................................................................. 430
A. Ámbito de aplicación................................................................................ 430
B. Competencia judicial internacional........................................................... 431
C. Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad
extranjera................................................................................................. 432
D. Ley aplicable a la adopción....................................................................... 435
IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL............................... 437
Lección 20
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 441
II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES: RÉGIMEN GE-
NERAL............................................................................................................... 443
2. Aspectos procesales........................................................................................ 444
A. Competencia judicial internacional........................................................... 445
B. Reconocimiento y ejecución de decisiones................................................ 450
C. Cooperación entre autoridades................................................................. 453
3. Ley aplicable.................................................................................................. 454
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA: SUS-
TRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.............................................. 456
1. Desplazamiento o retención ilícita de menores entre los Estados miembros de
la UE.............................................................................................................. 457
A. Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos
de forma ilícita......................................................................................... 458
a) Mecanismo de restitución del menor al Estado de su residencia habi-
tual...................................................................................................... 459
b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores
por la acción del R. 2019/1111........................................................... 460
B. Decisión de no restitución del menor y mantenimiento de la competencia
del juez de la residencia habitual antes del traslado.................................. 461
2. Desplazamiento o retención de menores de un Estado miembro de la Unión
Europea a un tercer Estado o viceversa.......................................................... 462
3. Proceso interno español de retorno en aplicación de los textos internaciona-
les.................................................................................................................. 463
Lección 21
LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 465
1. Concepto jurídico de obligación de alimentos................................................ 466
2. Tratamiento autónomo en el plano transfronterizo........................................ 466
3. Fuentes de DIPr que regulan la obligación de alimentos................................. 467
Índice 19
A. Aspectos generales del R. 4/2009.............................................................. 468

B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado.................. 471
C. Regla de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las ac-
ciones matrimoniales y de responsabilidad parental.................................. 471
D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal............ 472
E. Competencia subsidiaria y forum necessitatis........................................... 473
F. Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas.................... 474
2. El reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones en materia de
alimentos....................................................................................................... 475
A. Decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de
La Haya de 2007...................................................................................... 476
B. Decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al Protocolo de
La Haya de 2007...................................................................................... 477
C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio de
La Haya de 2007...................................................................................... 477
D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio
de La Haya de 2007................................................................................. 479
III. LEY APLICABLE................................................................................................ 480
1. Ámbito de aplicación del Protocolo de alimentos........................................... 480
2. Soluciones para la determinación de la ley aplicable a la obligación de alimen-
tos.................................................................................................................. 481
A. Juego de la autonomía de la voluntad....................................................... 481
B. Regla general para determinar la ley aplicable.......................................... 483
C. Reglas especiales a favor de determinados acreedores............................... 483
D. Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges.............................. 484
E. Medio de defensa especial......................................................................... 484
3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación..................................... 485
Lección 22
LAS SUCESIONES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 487
2. Competencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio............. 489
A. El régimen de competencia judicial internacional...................................... 489
B. La intervención notarial............................................................................ 492
C. La intervención consular........................................................................... 493
3. Reconocimiento en España de decisiones extranjeras..................................... 494
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES.......................... 494
IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA............................. 497
1. Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa................ 497
2. Validez formal de las disposiciones mortis causa............................................ 498
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA......................... 499
VI. LA SUCESIÓN PACTADA.................................................................................. 500
20 Índice
Lección 23
LOS BIENES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 503
A. Bienes inmuebles....................................................................................... 504
B. Bienes muebles.......................................................................................... 506
C. Bienes incorporales................................................................................... 506
2. Reconocimiento de decisiones........................................................................ 507
1. Bienes corporales........................................................................................... 507
A. Regla general: lex rei sitae........................................................................ 508
B. Problemas particulares: transposición y conflicto móvil............................ 509
C. Reglas especiales....................................................................................... 510
D. Bienes culturales protegidos...................................................................... 511
2. Bienes incorporales........................................................................................ 512
A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los su-
puestos internacionales............................................................................. 512
B. Reglas generales........................................................................................ 514
Lección 24
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 517
2. Reconocimiento de decisiones........................................................................ 523
1. Régimen jurídico internacional...................................................................... 524
A. Normas materiales uniformes................................................................... 524
B. Normas de conflicto uniformes................................................................. 525
2. Ámbito de aplicación del Reglamento nº 593/2008 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales.............................................................................. 526
3. Ámbito espacial............................................................................................. 527
4. Ámbito material............................................................................................. 527
A. Carácter internacional del contrato.......................................................... 527
B. La noción de materia contractual............................................................. 528
C. La noción de materia civil y mercantil...................................................... 528
5. Ámbito temporal............................................................................................ 530
IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMI-
TES..................................................................................................................... 530
1. Significado de la autonomía de la voluntad.................................................... 530
2. Régimen jurídico del acuerdo de elección....................................................... 531
3. Límites a la autonomía de la voluntad........................................................... 534
V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN................................ 536
Índice 21
VI. CONTRATOS ESPECIALES............................................................................... 537

1. Contratos de consumo (art. 6)........................................................................ 538
2. Contrato individual de trabajo (art. 8)........................................................... 538
3. Contrato de transporte (art. 5)....................................................................... 539
4. Contrato de aprovechamiento por turnos (time share)................................... 539
VII. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO........................................ 540
Lección 25
LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 543
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES....................... 544
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.............................................. 544
1. El Reglamento Bruselas I refundido............................................................... 544
2. El artículo 22 quinquies LOPJ........................................................................ 549
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES........... 550
1. El Reglamento Roma II.................................................................................. 550
A. Ámbito de aplicación espacial................................................................... 551
B. Ámbito de aplicación material.................................................................. 552
C. Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y relaciones con
el Derecho convencional........................................................................... 554
D. Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía
de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y
cláusula de escape..................................................................................... 555
2. El artículo 10. 9 del Código Civil................................................................... 558
V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD EX-
TRACONTRACTUAL........................................................................................ 559
1. Accidentes de circulación por carretera.......................................................... 559
A. R. Roma II................................................................................................ 559
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de
circulación por carretera........................................................................... 560
2. Responsabilidad por productos...................................................................... 561
A. R. Roma II................................................................................................ 561
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por produc-
tos............................................................................................................ 562
3. Competencia desleal y libre competencia....................................................... 563
4. Daños al medio ambiente............................................................................... 564
5. Propiedad industrial e intelectual................................................................... 564
6. Enriquecimiento sin causa.............................................................................. 565
7. Gestión de negocios ajenos............................................................................. 565
8. Culpa in contrahendo.................................................................................... 566
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE..................................................................... 566
1. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del
Reglamento Roma II...................................................................................... 566
2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación............... 567
3. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del
Código Civil................................................................................................... 568
Abreviaturas
ATC Auto del Tribunal Constitucional

ATS Auto del Tribunal Supremo
Cc Código civil
Ccom/C.com Código de Comercio
CDF Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, he-
cha en Niza el 7 diciembre 2000
CE Constitución española
CEDH Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales
CIEC Comisión Internacional del estado civil
CLH 1961-Forma Convenio sobre conflicto de leyes en materia de forma de disposi-
testamentos ciones testamentarias, hecho en La Haya de 5 de octubre de 1961,
(BOE de 17 de agosto de 1988)
CLH 1961-Apostilla Convenio de La Haya, suprimiendo la exigencia de la legalización
de los actos públicos extranjeros, de 5 de octubre de 1961 (BOE
de 25 de septiembre de 1978)
CLH Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de
1965-Notificación documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercan-
til, hecho en La Haya el 15 de noviembre de 1965 (BOE de 25 de
agosto de 1987)
Convenio de Bruselas Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la
de 1968 competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (DOCE núm. C 189/3, de 28 de julio de
1990) (BOE de 28 de enero de 1991, corrección de errores BOE
de 30 de abril de 1991)
CLH 1970- Prueba Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en
materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de
1970 (BOE núm. 203 de 25 de agosto de 1987)
Convenio de Basilea Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972 relativo al estable-
de 1972 cimiento de un sistema de inscripción de testamentos (BOE núm.
239 de 5 de octubre de 1985)
CLH Convenio de La Haya, 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos
1980-Sustracción civiles de la sustracción internacional de menores (BOE de 24
agosto 1987. Corrección de errores, BOE de 30 junio 1989 y
BOE de 24 enero 1996)
24 Abreviaturas
Convenio de Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisio-

Luxemburgo de 1980 nes en materia de custodia de menores, así como el restableci-
miento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980 (BOE de 1 de
octubre de 1984)
Convención de los Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
Derechos del Niño de 1989 adoptada en el marco de la ONU (BOE núm., 313 de
1989 31/12/1990)
CLH 1993-Adopción Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de
mayo de 1993 (BOE de 1 agosto 1995)
CLH 1996-Protección Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la
menores competencia a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la
cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de
protección de menores (BOE de 2 diciembre 2010)
CLH 2000-Protección Convenio de La Haya, de 13 de enero de 2000, de protección
adultos internacional de adultos
CLH 2007-Alimentos Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y
otros miembros de la familia, hecho en La Haya el 23 de noviem-
bre de 2007
Convenio nº 10 de la Convenio nº 10 de la CIEC relativo a la constatación de ciertas
CIEC defunciones, hecho en Atenas el 14 de septiembre de 1966 (BOE
de 22 de marzo de 1980)
Convenio nº 17 de la Convenio nº 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil
CIEC sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en
Atenas el 15 de septiembre de 1977, (BOE, 11 de mayo de 1981;
BOE de 18 de junio de 1981; BOE de 6 de magosto de 1981)
Convenio nº 19 de la Convenio de la CIEC nº 19, relativo a la ley aplicable a los nom-
CIEC bres y apellidos, hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980
(BOE de 19 de diciembre de 1989)
Convenio nº 20 de la Convención CIEC nº 20, hecho en Munich el 5 de septiembre de
CIEC 1980, sobre expedición de un certificado de capacidad matrimo-
nial (BOE de 16 de mayo de 1988)
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante
Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública)
EM Estado miembro
EM participante Estado participante
JM Juzgado de lo Mercantil
JPI Juzgado de Primera Instancia
LAI Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional
Abreviaturas 25
LCJI Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacio-

nal en materia civil
LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881
LEC 2000 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LCCH Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque
LH Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946
LOEx LO 4/2000, de 11 de diciembre sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social (reformada por
las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29
de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de
diciembre)
LOPJ Ley Orgánica, 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (redacción
dada por LO 7/2015)
LO 1/996 Protección Ley Orgánica, 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Jurídica Menores Menor de modificación parcial del Código civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil
LPH Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico
LRC 2011 Ley 20/2011 del Registro Civil, de 21 de julio de 2011
PIDCyP Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, de 16 de di-
ciembre 1966
Protocolo de la Haya Protocolo sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, he-
2007(Alimentos) cho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (DO L 331, de 16
diciembre 2009. Anexo)
R. 44/2001 Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo, del 22 de diciembre
(Reglamento Bruselas de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
I) la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(DO núm. L 012, de 16 enero 2001)
R. 1206/2001-R. Reglamento (CE) Nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de
Pruebas 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales
de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas
en materia civil y mercantil (DO núm. L 174, de 27 junio 2001)
Reglamento de prueba Reglamento (UE) Nº 2020/1783
refundido
R. 2201/2003 Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviem-
(Reglamento bre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
Matrimonial/ R. ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
Bruselas II) responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE)
Nº 1347/2000 (DO núm. L 338, de 23 diciembre 2003)
R. 2019/1111 Reglamento (UE) Nº 2019/1111
26 Abreviaturas
R. 805/2004/ RTEE Reglamento (CE) Nº 805/2004, de 21 de abril 2004, por el que se

establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugna-
dos (DO núm. L 143, de 30 de abril de 2004)
R. 1896/2006/ RME Reglamento (CE) Nº 1896/2006, de 12 diciembre 2006, por el
que se establece un proceso monitorio europeo (DO núm. L 399,
de 30 de diciembre de 2006)
R. 861/2007/ RPEEC Reglamento (CE) Nº 861/2007, de 11 de julio 2007, por el que se
establece un procedimiento europeo de escasa cuantía (DO núm.
L 199, de 31 de julio de 20017)
R. 593/2008/ R. Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Roma I Consejo, de 17 de julio de 2008, sobre la ley aplicable a las obli-
gaciones contractuales (DO núm. L 177, de 4 julio 2008)
R. 864/2007/ R. Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del
Roma II Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales (DO núm. L 199, de 31 julio
2007)
R. 1393/2007- Reglamento (CE) Nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del
Notificación Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación
y al traslado en los Estado miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil y mercantil, por el que se deroga
el Reglamento (CE) Nº 1398/2000 del Consejo (DO núm. L 324,
de 10 diciembre 2007)
Reglamento de Reglamento (UE) Nº 2020/1784
notificación refundido
R. 4/2009/ Reglamento (CE) Nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de
Reglamento de 2008, relativo a la competencia a la ley aplicable, el reconoci-
alimentos miento y la ejecución de resoluciones y la cooperación en materia
de obligaciones alimenticias (DO núm. L 7, de 10 enero 2009)
R. 1259/2010/ R. Reglamento (UE) Nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre
Roma III de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el
ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial
(DO núm. L 343, de 29 diciembre 2010)
R. 650/2012/ Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Reglamento de Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley
Sucesiones aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones a la
aceptación y ejecución de documento públicos en materia de su-
cesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio
europeo (DO núm. L 201, de 27 de julio de 2012)
R. 1215/2012/ Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del
Reglamento Bruselas I Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia ju-
refundido/ R. Bruselas dicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
I ref. materia civil y mercantil (DO núm. L 351, de 20 diciembre 2012)
Abreviaturas 27
R. 2016/1103/ R. Reglamento (UE) Nº 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de

régimen económico 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ám-
del matrimonio bito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos
matrimoniales
R. 2016/1104/ R. Reglamento (UE) Nº 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de
efectos patrimoniales 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ám-
uniones registradas bito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de
las uniones registradas
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Nota-
riado (o Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública)
RD 240/2007 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre
circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
RH Reglamento hipotecario de 14 de febrero 1947
RN Reglamento notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944
RLOEx RD 577/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamen-
to de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por
Ley Orgánica 2/2009
RRC Reglamento del Registro Civil, de 14 noviembre 1958
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STJCE/STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TS Tribunal Supremo
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE/TJUE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/ Tribunal de
Justicia de la Unión Europea
TUE Tratado de la Unión Europea
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
UE Unión Europea
Presentación
Este libro tiene como principales destinatarios a nuestros alumnos de la UNED,

cuya enseñanza demanda una metodología distinta para suplir el menor apoyo
presencial del profesor. Esto explica, por una parte, los dos niveles de lectura que
ofrecen muchas de las lecciones descargando en párrafos sangrados explicaciones
complementarias. Este texto que se presenta es el material básico para el estudio
de la asignatura —además de cualquiera de los excelentes Manuales existentes en
el mercado— y se complementa necesariamente con los materiales en la Platafor-
ma Alf. Por otra parte, el contenido se corresponde con la configuración que el
Derecho internacional privado tiene en la UNED: una asignatura anual de nueve
créditos que comprende, además de los problemas procesales y los relativos a la
determinación del derecho aplicable, el Derecho de la nacionalidad y el Derecho
de Extranjería como presupuestos del Derecho internacional privado.
Después de años de experiencia con nuestros alumnos, y ahora que parece ce-
rrado el proceso de transformación del sistema español de Derecho internacional
privado tras la intervención del legislador español —por las sucesivas reformas
del año 2015— y de la Unión Europea —en desarrollo del mandato del artículo
81 del TFUE—, nos parecía el momento oportuno para intentar dar una nueva
respuesta al reto que plantea la enseñanza a distancia del Derecho internacional
privado español, atendiendo a criterios científicos y a los criterios metodológicos
de la enseñanza a distancia.
Pero este libro tiene una historia. En su elaboración los autores seguimos la
senda emprendida en los años ochenta por Elisa Pérez Vera y Julio D. González
Campos con la publicación de Derecho internacional privado (dir. E. Pérez Vera),
2 vols. II, 1ª ed. UNED, Madrid, 1985, en el que junto con Paloma Abarca Junco
y Pedro P. Miralles Sangro, profesores de la UNED, se contó con la colaboración
de Alfonso L. Calvo Caravaca y Miguel Virgos Soriano, profesores en otras Fa-
cultades de Derecho.
Visto hoy fue una obra pionera y ejemplo de colaboración interuniversitaria.
Tiempo después la dirección fue asumida por Paloma Abarca. Para adaptarlo a
las exigencias de los nuevos planes de estudio el libro experimentó importantes
cambios recogidos en el Derecho internacional privado. Manual de Grado, en las
ediciones correspondientes a los años 2013 y 2016, siempre bajo la dirección de
la profesora Abarca y también a cargo de la UNED.
En este proceso y en distintos momentos unos autores nos dejaron para siem-
pre —J. D. González Campos— y otros lo hicieron voluntariamente para centrar
sus esfuerzos en otros quehaceres —A. P. Abarca Junco y P. P. Miralles Sangro, y
30 Mónica Guzmán Zapater
antes A. L. Calvo Caravaca y M. Virgós Soriano—. Vaya para todos ellos nuestro
agradecimiento por sus enseñanzas y su desinteresada colaboración.
Y, en fin, resulta obligado reconocer la labor esencial que realizan con los
alumnos y con los profesores de la asignatura en la Facultad los profesores Tuto-
res en los Centros Asociados de la UNED, así como el aprendizaje que a lo largo
de los años venimos recibiendo cada curso académico de los propios estudiantes,
sin que ellos sean muy conscientes de esa aportación que ha darse en cualquier
enseñanza pues de lo contrario la Universidad dejaría de tener sentido.
Finalmente, el libro no deja de ser una obra colectiva en la que, más allá de
una estructura todo lo homogénea que demanda el examen de los distintos temas,
importa señalar que la responsabilidad de cuanto se expresa corresponde a cada
autor, todos nosotros profesores de la UNED. Miguel Gómez Jene es responsable
de las Lecciones 3, 4, 5, 6, 7, 15 y 25. Mónica Herranz Ballesteros es autora de las
Lecciones 12, 18, 19, 20 y 22. A Elisa Pérez Vera le corresponden las Lecciones 1
y 11 y a Marina Vargas Gómez-Urrutia las Lecciones 9, 10, 16, 21. Por último, yo
misma soy autora de las Lecciones 2, 8, 13, 14, 17, 23 y 24.
Madrid, a 30 de junio de 2019

Catedrática de Derecho internacional privado (UNED)
Presentación de la segunda edición
Esta segunda edición que se presenta de las Lecciones de Derecho internacio-

nal privado es consecuencia de dos cambios importantes en el Derecho interna-
cional privado español. Por una parte, la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de
21 de julio de Registro civil —conforme a la dispuesto en la Disposición final 5ª
de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para
hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia— que
ha sufrido un excepcional periodo de vacatio legis, siendo imprescindible por lo
que aporta de claridad, en particular, en cuanto al régimen de acceso al Registro
civil de las resoluciones judiciales, certificaciones y demás documentos públicos
extranjeros. Por otra parte, el Reglamento (UE) 2019/1111 del PE y del Consejo
de 23 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la
sustracción internacional de menores (versión refundida), será aplicable a partir
de agosto de 2022 conforme a lo previsto en su artículo 100. Solo estos dos textos
normativos justificaban una revisión de la edición anterior por la importancia y
extensión de los cambios.
Complementariamente otros dos Reglamentos europeos —el Reglamento (UE)
2020/1783 del PE y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la coo-
peración entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito
de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil así como el Reglamento
(UE) 2020/1784 del PE y del Consejo de la misma fecha, relativo a la notificación
y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o mercantil— entrarán en vigor el 31 de julio de 2022, modificando
importantes aspectos del proceso civil internacional europeo. Por último, solo
hemos podido desarrollar con carácter provisional las disposiciones que inciden
en Derecho internacional privado contenidas en el Proyecto de ley por el que se
reforma la legislación civil y procesal sobre personas con discapacidad en el ejer-
cicio de su capacidad jurídica, presentado a las Cortes el 17 de julio 2020, y en
curso de tramitación parlamentaria al cierre de esta edición.
Aprovechando la oportunidad, los autores hemos vuelto a realizar un especial
esfuerzo por unificar la terminología, el estilo y la estructura de cada capítulo,
intercambiando observaciones y sugerencias. También se han depurado párrafos
e incluso epígrafes que no resultaban del todo claros, acogiendo sugerencias que
en ocasiones nos han transmitido los propios estudiantes y Tutores, de modo que
vaya para ellos nuestro agradecimiento.
Esta obra va dirigida, en primer término, a los estudiantes de Grado y Posgra-
do de la UNED. Dentro del primer grupo se destina a los alumnos de la asignatura
32 Mónica Guzmán Zapater
Derecho internacional privado del Grado en Derecho. Dentro del segundo, a los
alumnos del Máster de Acceso a la Abogacía y a la Procura así como a los del
Máster de Acceso a la Función Jurisdiccional, de nueva creación aunque cuen-
tan además con materiales ad hoc. En cada caso, el estudio de esta obra puede
completarse con la intervención de los alumnos en los específicos foros virtuales,
así como con los materiales ofrecidos a través de los respectivos campus virtua-
les: conceptos clave, ejercicios de autoevaluación, casos prácticos, resoluciones
y sentencias, esquemas y algunos materiales audiovisuales. Dado que se trata de
materiales —muy especialmente en el caso de la enseñanza a distancia— que de-
ben actualizarse con frecuencia, no nos ha parecido conveniente integrarlos en el
texto de este Manual.
Finalmente, hemos preferido mantener la autoría en cada Lección tal y como
consta en la Presentación inicial de esta obra.
Madrid, mayo 2021

Catedrática de Derecho internacional privado (UNED)
Nota Aclaratoria
Seleccionar la bibliografía que debía acompañar a cada una de estas Lecciones

nos planteaba la duda del criterio a seguir. La bibliografía, tanto en castellano co-
mo en lenguas extranjeras es inabarcable, como también es enorme la dispersión
de los trabajos de la doctrina española en muy distintas publicaciones. Finalmente
hemos optado por destacar Obras generales, en algunas de las cuales puede en-
contrarse una selección exhaustiva y puesta al día, las principales publicaciones
periódicas especializadas en Derecho internacional privado, así como por facilitar
los Blogs en esta materia.
Obras generales
CALVO CARAVACA, A. L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (2020): Derecho internacio-

nal privado, Comares, Granada. ESPINAR VICENTE, J. M./PAREDES PÉREZ, I. (2018):
Tráfico externo y litigación civil internacional, Dykinson, Madrid. ESPLUGUES MOTA,
C., et. al. (2020): Derecho internacional privado, Tirant lo Blanch, Valencia. FERNÁN-
DEZ ROZAS, J. C./SÁNCHEZ LORENZO, S. (2020): Derecho internacional privado,
10 ed. Thomson-Civitas, Madrid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, J. (2019): Derecho inter-
nacional privado, 5ª ed. Civitas, Madrid. RODRÍGUEZ BENOT, A., et. al. (2019): De-
recho internacional privado, Tecnos, Madrid. VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN
ALFÉREZ, F. J. (2007): Derecho procesal Civil Internacional. Litigación internacional,
Thomson/Civitas, Madrid. VV.AA. El Tribunal Supremo y el Derecho internacional pri-
vado (2019) (dirs. CALVO CARAVACA, A. L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.), 2 vols.
Colección Derecho y Letras, nº 1, Murcia,
REVISTAS ESPECIALIZADAS
– Anuario Español de Derecho internacional privado (AEDIPr): https://aedipr.com/
– Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT): https://e-revistas.uc3m.es/index.php/
CDT
– Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI): http://www.reei.org/lareei/
– Revista Española de Derecho Internacional (REDI): http://www.revista-redi.es/es/
– Spanish Yearbook of international Law (SYBIL): http://www.sybil.es/
BLOGS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Almacén de Derecho: almacendederecho.org
Álvarez Rodríguez_Migrar con Derechos: http://www.migrarconderechos.es/
De Miguel Asensio: https://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/
Diago Diago_Millennium: http://www.millenniumdipr.com/
Conflict of Laws: https://conflictoflaws.net/
Garau Sobrino_Conflictus Legum: conflictuslegum.blogspot.com.
Fernández Rozas: https://fernandezrozas.com/
Lucentinus_propiedad intelectual: https://www.lvcentinvs.es/
Lección 1
El Derecho internacional privado
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Noción general y presupuestos del Derecho internacional

privado. A. Noción general. B. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurí-
dico de esta disciplina. C. La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto.
2. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico jurídico externo. A. La
extranjería de los supuestos. B. Las relaciones de tráfico jurídico externo. II. CONTENIDO Y
PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Introducción. 2. Contenido y
problemas. A. Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionalidad y
extranjería. B. La tutela judicial y el ejercicio de los derechos. C. La determinación del Derecho
aplicable. 3. Planteamiento de los problemas. III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Naturaleza del Derecho internacional privado. 2. Concepto de
Derecho internacional privado.
I. INTRODUCCIÓN
1. Noción general y presupuestos del Derecho internacional privado
A. Noción general
La mayoría de las disciplinas que integran los estudios del Grado en Derecho
se refieren de forma casi exclusiva al Derecho español, es decir, a los principios
y normas que lo integran y que son aplicables a los hechos y relaciones jurídicas
que se crean, desarrollan y extinguen dentro de su esfera territorial y personal.
Pues bien, el DIPr —como, en distintos planos, el Derecho internacional público
y el Derecho de la UE—, parte de otro aspecto de la realidad, la que nos mues-
tra que el nuestro no es el único ordenamiento jurídico existente en la sociedad
internacional, y que junto a él coexisten los ordenamientos jurídicos propios de
los cerca de doscientos Estados que hoy la integran, con sus propias normas y
una organización judicial que resuelve los litigios y asegura la efectiva aplica-
ción de las mismas. Igualmente, esa misma realidad nos enseña que la actividad
de los particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino
que con frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos
extranjeros.
Ambos datos constituyen los presupuestos generales que justifican la existen-
cia del DIPr, como con más detenimiento examinaremos a continuación.
38 El Derecho internacional privado
B. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta

disciplina
En primer lugar, puede decirse que la principal causa de que existan diversos
ordenamientos se encuentra en la pluralidad de Estados que integran la sociedad
internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico y un sistema judi-
cial propio.
Ahora bien, sería erróneo, por simplificador, identificar ordenamiento jurídico
con ordenamiento estatal. Y es que la existencia de ordenamientos plurilegislati-
vos prueba que en un Estado pueden existir varios sistemas jurídicos. Tal es, por
ejemplo, el caso de España en el que el Derecho civil general coexiste con el de al-
gunas Comunidades autónomas, o del Reino Unido y de ciertos Estados federales
(Estados Unidos, Canadá) que cuentan con ordenamientos propios de los Estados
federados. Todavía en el interior del ámbito estatal existen ordenaciones jurídicas
de ciertas confesiones religiosas que, dentro de su ámbito personal (determinado
por la professio religionis), regulan, cuando así lo admite el Estado, ciertas rela-
ciones jurídicas como la celebración del matrimonio (p. ej. en España en cuanto
al matrimonio celebrado en una “forma religiosa legalmente prevista”, según los
arts. 49, 59 y 60 Cc).
Por otra parte, el desarrollo de procesos de integración regional, como el que
representa en Europa la Unión Europea, en el que España participa, puede ir
acompañado del establecimiento de normas más o menos necesarias para el logro
de sus fines, que pueden llegar a integrar un ordenamiento jurídico que, en unas
ocasiones, desplazará las regulaciones de los Estados miembros en una determina-
da materia y, en otras, convivirá con ellas, según veremos en la Lección 2.
Puede concluirse, pues, en la existencia de un fraccionamiento del Derecho
entre diferentes ordenamientos jurídicos. Diversidad formal a la que se une otra
aún más relevante, de carácter sustancial, ya que las soluciones jurídicas de los
distintos ordenamientos a un mismo problema son, con frecuencia, diferentes.
En efecto, aunque resulta claro que la esencial unidad del género humano hace
que su actividad (casarse, tener hijos, comerciar, testar, etc…) sea básicamente
igual, cualquiera que sea el grado de desarrollo de la sociedad en que se integra y
el Estado en que se organice, es igualmente evidente que la regulación que de ella
se hace difiere de un ordenamiento jurídico a otro. De hecho, incluso la compara-
ción más superficial pondrá de relieve que, a veces, los presupuestos para estable-
cer o extinguir una relación son distintos (p. ej., los requisitos relativos a la edad o
a los impedimentos para celebrar el matrimonio); que la misma institución difiere
en sus principios rectores (así, en el ámbito del derecho de familia, igualdad de los
cónyuges o primacía del varón); e incluso que unos ordenamientos admiten una
determinada institución jurídica y otros la desconocen (pensemos en la adopción
en los países árabes o en el trust del Derecho anglosajón, desconocido en los or-
Lecciones de Derecho internacional privado 39
denamientos de muchos países del continente europeo) o incluso la rechazan (así,

el divorcio, en ciertos ordenamientos).
Como consecuencia de lo anterior, los particulares cuya vida jurídica está vin-
culada con dos o más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente. En
primer lugar, porque los criterios por los que los tribunales de un Estado se decla-
rarán competentes para conocer de un determinado litigio, varían de un Estado
a otro. Del mismo modo, respecto al Derecho que debe aplicar un Tribunal, las
divergencias pueden conducir, tanto a respuestas que son contradictorias de un
ordenamiento a otro (la validez o la nulidad de un contrato) como a posibles la-
gunas en la regulación de los supuestos.
C. La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto

Sin la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos, a las que nos
acabamos de referir, el DIPr no tendría razón de ser; no obstante, por sí sola, esta
circunstancia tampoco justificaría la existencia de nuestra disciplina, en la medida
en que los hombres desarrollaran toda su actividad en una misma esfera jurídica.
En efecto, si las personas no traspasaran las fronteras, ni formaran familias con
nacionales de otros países, ni al morir dieran lugar a sucesiones vinculadas con
más de una legislación; si esas mismas personas no tuvieran propiedades situadas
en el extranjero, ni celebrasen nunca contratos en que uno o varios elementos se
conectasen con ordenamientos foráneos, no existirían las situaciones y relaciones
de las que se ocupa el Derecho internacional privado.
De este modo, el segundo presupuesto para la existencia del DIPr lo constituye
la actividad jurídica de los particulares, más allá del ámbito de aplicación de su
propio ordenamiento. Así, es la existencia de relaciones y situaciones vincula-
das con más de un ordenamiento jurídico (situaciones o relaciones jurídicamente
heterogéneas, en contraste con las que podrían calificarse como homogéneas al
desarrollarse íntegramente en el seno de un único ordenamiento) las que plan-
tean todos los problemas que intenta resolver nuestra disciplina, determinando
el tribunal que puede tutelar los derechos en cuestión, el ordenamiento jurídico
conforme al cual se resolverá el tema litigioso y, en su caso, el modo de ejecución
en un Estado de la resolución adoptada en otro.
Ejemplo. En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y brasileña exis-
te el riesgo de que uno de los dos ordenamientos, el español o el brasileño, atribuya
competencia a sus órganos jurisdiccionales para conocer del mismo; que la guarda y
custodia de los hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique
el Derecho español o el Derecho brasileño; y que la sentencia que se dicte en un Estado
no tenga eficacia jurídica en el otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones
personales y patrimoniales de la expareja.
En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de re-
laciones privadas por encima de las fronteras jurídicas, hunde sus raíces en la
propia naturaleza humana, también lo es que el desarrollo actual de los medios
de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios (por razones económi-
cas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos fenómenos que han
contribuido a multiplicar las relaciones privadas internacionales (o relaciones de
tráfico jurídico externo). Así, en contraste con lo que ocurría hace sólo unas déca-
das, el fenómeno de la “globalización económica” (que no jurídica, como venimos
poniendo de relieve) se ha traducido en el incremento de la actividad de las empre-
sas más allá de las fronteras, ha multiplicado los desplazamientos de personas a
otros Estados; al mismo tiempo, los avances tecnológicos permiten, sin necesidad
de desplazamientos, el contacto frecuente entre residentes en Estados distintos, a
través de diferentes medios de comunicación, incluido Internet.
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España)
de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una
“sociedad multicultural”, cuyos miembros al relacionarse pueden plantear con-
flictos en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones sus-
tantivas propias, sino que además responden a concepciones culturales diferentes.
Los denominados “conflictos de civilizaciones” son especialmente agudos en el ám-
bito del Derecho de familia en relación con el Derecho musulmán en el que prima una
concepción jerarquizada y “patriarcal” de la familia que se proyecta sobre las relaciones
familiares. El tema se ha suscitado ante nuestros Tribunales que han tenido que pronun-
ciarse, por ejemplo, sobre el problema de la pensión de viudedad de dos solicitantes uni-
das en matrimonio poligámico a un mismo causante, o sobre los efectos de la disolución
unilateral del matrimonio por talaq —decisión unilateral, no causal— reservada sólo al
cónyuge varón por el Derecho coránico.
2. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico ju-

rídico externo
A. La extranjería de los supuestos
Así pues, la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos
en el seno de la sociedad internacional, unida a una actividad de las personas que
trasciende el ámbito de aplicación de uno sólo de tales ordenamientos, son los
elementos que configuran una particular categoría jurídica de supuestos: los del
tráfico jurídico externo (noción que entraña, como causa y como efecto, el inter-
curso de personas, objetos e intereses por encima de las fronteras jurídicas) que
constituyen el objeto o la materia regulada por las normas del DIPr. Los supuestos
de los que esta disciplina se ocupa están, pues, conectados con uno o varios orde-
namientos extranjeros, a través de uno o más elementos de extranjería.
En este orden de consideraciones ha de señalarse el carácter eminentemente relati-

vo de la noción de extranjería, ya que, concebido lo “extranjero” como lo que queda
fuera de la esfera personal o espacial de un determinado ordenamiento, su concreción
dependerá de cuál sea el ordenamiento desde el que se aprecia este carácter. Así para
un Juez español, son extranjeros, por ejemplo, las personas y los hechos o relaciones
comprendidas en la esfera del ordenamiento francés; mientras que para el Juez francés
serán extranjeras las personas y los hechos o relaciones que pertenecen a la esfera del
ordenamiento español.
B. Las relaciones de tráfico jurídico externo

Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión
de los supuestos que engloba debe tomar en consideración diversos extremos. En
primer lugar, hay que tener en cuenta que la conexión del supuesto con un orde-
namiento extranjero puede producirse por la presencia en el mismo de elementos
o circunstancias tanto personales (distinta nacionalidad, domicilio o residencia
habitual en diferentes Estados), como territoriales, bien por el objeto de la rela-
ción (un inmueble situado en otro Estado, el contrato de trabajo a desempeñar en
otro país), bien por el lugar donde se produce el hecho (accidente de circulación)
o se establece la relación (contrato celebrado en el extranjero).
En segundo término, el factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una
relación. Así, el régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan su re-
sidencia en España constituye, en principio, un ejemplo típico de tráfico jurídico
interno en contraste con la situación planteada por el matrimonio de un español
y una francesa, cualquiera que fuese su lugar de residencia (supuesto de tráfico ju-
rídico externo). Pero pensemos ahora en una posible evolución de ambos supues-
tos, en la que la primera pareja de españoles traslada su residencia a Argentina en
donde fallece dejando una cuantiosa herencia en bienes inmuebles sitos en aquel
país; por su parte, el matrimonio mixto hispano-francés termina estableciéndose
en España, en donde la mujer adquiere la nacionalidad española. ¿Cuál de ambas
sería, desde la óptica del ordenamiento español, la relación de tráfico externo?
Llegados a este extremo hay que señalar que el examen de la extranjería del
supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse en consideración las
transformaciones sufridas por la relación o situación considerada en el transcur-
so del tiempo, aunque deban respetarse las situaciones jurídicas consolidadas de
conformidad con el ordenamiento que les resultara aplicable con anterioridad.
Por hipótesis, en los ejemplos manejados, el régimen económico matrimonial de-
terminado por el Derecho español (al que correspondía la relación interna inicial)
en el primer supuesto; o, por el Derecho francés, si Francia hubiera sido el lugar
del domicilio o de la primera residencia habitual del matrimonio.
Otro aspecto que considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el
grado de “internacionalidad” del supuesto considerado que aumentará a medida
que se multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y

que, asimismo, puede verse matizado por su carácter ocasional o duradero. Con
un sector de la doctrina he mantenido que para que un único elemento de ex-
tranjería “tiña” de internacionalidad un supuesto del tráfico jurídico es necesario
que resulte relevante. Para ilustrar esta idea tomaba un ejemplo, utilizado por el
profesor CARRILLO SALCEDO, cuando señalaba que la compra en España por
un turista francés de una botella de vino no configura, por sí sola, un supuesto de
compraventa internacional; supuesto que se daría indudablemente si estuviéra-
mos ante un contrato de suministro del mismo vino concluido entre una empresa
española y otra francesa. Ahora bien, el que la nacionalidad francesa del compra-
dor no baste para configurar una compraventa internacional no implica que el
supuesto resulte en todo caso ajeno al DIPr, ya que, de tal venta en establecimien-
to mercantil español, en principio interna, podría derivarse una responsabilidad
extracontractual que, si el hecho dañoso se produjo en Francia, suscitaría un pro-
blema de tráfico jurídico externo. En suma, aunque la existencia de un elemento
extranjero en el supuesto genera una presunción favorable a su calificación como
de tráfico externo (por lo que debe ser examinada desde la perspectiva del DIPr),
la misma habrá de confirmarse o rechazarse examinando si dicho elemento se
considera “relevante” desde la óptica del concreto ordenamiento jurídico desde el
que se aborda.
II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO

1. Introducción
Una vez establecido el objeto del DIPr, hay que precisar qué problemas de los
que suscita el tráfico externo son objeto de estudio por esta rama del Derecho;
delimitados los problemas, el contenido de la disciplina se concretará, de modo
paralelo, en los distintos conjuntos normativos que, en cada ordenamiento jurídi-
co intentan solucionarlos.
En este punto, entendemos que el DIPr debe ofrecer una respuesta global a las
situaciones jurídicas de las personas inmersas en una relación privada interna-
cional. Así pues, sin desconocer los argumentos de quienes sostienen posiciones
más restrictivas de esta disciplina, nos adscribimos a una concepción amplia de su
contenido que tiene en cuenta las relaciones y condicionamientos existentes entre
las diferentes materias que la integran. Por consiguiente, debe atender a precisar
en un sistema jurídico dado: quiénes son considerados nacionales, así como los
derechos y deberes de los extranjeros; cuando los propios tribunales podrán dar
respuesta a las cuestiones planteadas por tener competencia judicial internacio-
nal; cual deber ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable; igualmente,
debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el
orden interno de las resoluciones dictadas en el extranjero. De este modo, dentro
de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe distinguir, al menos, tres
grandes grupos de problemas.
De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las rela-
ciones privadas internacionales. Aspecto en el que hemos de partir de la distinción
tradicional entre “nacionales” y “extranjeros” respecto a un determinado Estado,
en nuestro caso España. Pues bien, tanto en la determinación de quienes son sus
nacionales como en el establecimiento del régimen jurídico de los extranjeros en
España la competencia del legislador español es, según veremos, muy amplia, de
conformidad con el Derecho internacional público.
La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse afectada
por los procesos de integración regional. Así ha ocurrido, de forma señalada, en el marco
de la UE en que dicha distinción se ha matizado hasta tal extremo que resulta cuestio-
nable su misma vigencia. En efecto, no se trata sólo de la regulación específica de las
“relaciones transfronterizas” en su seno, sino de forma destacada del establecimiento de
una Ciudadanía de la Unión (arts. 20 a 25 del TFUE). Asimismo, respecto a los derechos
de los particulares reconocidos por el Derecho de la Unión, este ordenamiento prohibe
cualquier discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE); al igual que se
ha establecido, mediante normas de la UE y normas internas de ejecución, un régimen
especial de entrada y residencia para los nacionales de los Estados miembros. De este
modo los ciudadanos de la Unión se presentan en nuestro ordenamiento jurídico como
un tertium genus entre los españoles y los extranjeros de países terceros a la UE, como
con más detenimiento se expondrá en la Lección 11.
De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de
las concretas situaciones o relaciones jurídicas va a depender del ordenamiento
jurídico desde el que se examinen. Es el denominado problema de la determina-
ción del Derecho aplicable.
Ejemplo. Así, saber si los hijos de un español domiciliado en Inglaterra tienen dere-
chos como parte de una “legítima” en la herencia paterna dependerá del ordenamiento
jurídico desde el que se busque la respuesta a la cuestión planteada. Si fuera desde el
Derecho español, que como Derecho nacional del causante debería regir la relación, los
hijos tendrían los derechos pretendidos; derechos que, por el contrario, no tendrían si el
tema se viera desde la perspectiva del Derecho inglés que se considera competente para
regular la sucesión de todos los domiciliados en Inglaterra.
En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a

la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones
privadas internacionales. Este epígrafe abarca un aspecto esencial del DIPr que, en
primer lugar, ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia
juridicial internacional para conocer de un determinado supuesto, y ello incluso
antes de que éste se materialice en términos litigiosos, ya que de que tengan o
no competencia dependerá el que los particulares puedan plantear ante ellos sus
pretensiones. En segundo término, la presencia de un elemento de extranjería en
el proceso determinará la necesidad de adaptar algunas de las normas del proceso
en el orden puramente interno, así como articular los medios para atender las exi-
gencias de la asistencia judicial internacional, reflejo en el DIPr del principio de la
cooperación internacional consagrado por el Derecho Internacional público. Por
último, también le corresponde a esta disciplina determinar cuál es la eficacia en
España de una resolución extranjera, a efectos de que el ejercicio de los derechos
reconocidos en ella se haga efectivo.
2. Contenido y problemas
A. Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionali-
dad y extranjería
1) Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una
persona a una determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado estable-
cer las normas que regulan su adquisición, conservación, pérdida y recuperación,
como ha declarado reiterada jurisprudencia internacional. Ello determina que las
normas sobre nacionalidad sean normas directas que se limitan, en principio, a
disciplinar la nacionalidad del Estado que las dicta. Ciertamente, no han faltado
ejemplos, incluso en el ordenamiento español, de lo que podríamos calificar como
excesos del legislador estatal (p. ej. cuando el art. 22 de nuestro Cc establecía que
“la mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido”), cuya aplica-
ción práctica puso de relieve la inutilidad de intentar condicionar a los legislado-
res de otros Estados soberanos.
La regulación de la nacionalidad española estuvo incluida en las Constituciones es-
pañolas, desde la de 1812. Pero en la de 1978, salvo las disposiciones de su artículo
11, apartados 2 y 3, la materia se remite a “lo establecido por la ley” (apartado 1). Una
referencia que se concreta en los artículos 17 a 26 del Cc respecto a las personas físicas y
en el artículo 28 y en varias disposiciones de leyes especiales para las personas jurídicas.
Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble na-
cionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la española sino
la de otro Estado, ha de aplicarse por los Jueces y Autoridades españolas tanto en
respuesta a la pretensión directa de un particular sobre uno de los aspectos a que
se refiere, como al tratar de otros problemas, cuando la nacionalidad sea el punto
de conexión de una norma de DIPr que determina el Derecho que ha de aplicarse
a una relación jurídica
Ejemplo. Si el tema debatido, ante los Tribunales españoles, es la sucesión de un
español domiciliado y con bienes en Francia, la determinación de que nunca perdió su
nacionalidad española puede ser decisiva a los efectos del art. 9.8 Cc que establece que
la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento;

norma, en principio, aplicable hasta la entrada en vigor del R. 650/2012, en materia de
sucesiones. Vid. Lección 22).
Por otra parte, la estructura compleja del Estado español, consagrada por la
Constitución de 1978 no ha afectado a la competencia estatal en materia de na-
cionalidad; en efecto, según el artículo 149.1.2 CE ésta corresponde exclusiva-
mente al Estado; y otro tanto cabe decir de la regulación de la “vecindad civil”
(arts. 14 a 15 Cc), que determina la sujeción al Derecho civil general o al propio
de una Comunidad autónoma que tenga un Derecho civil, foral o especial, pro-
pio (en esta ocasión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE). Por otra
parte, la vinculación con las Comunidades Autónomas, a efectos políticos y admi-
nistrativos, se determina mediante la condición de residente en esa Comunidad.
2) Por su parte, el que podríamos denominar derecho de extranjería, destinado
a regular el régimen jurídico de los no nacionales, también está integrado por
normas directas y unilaterales, en cuya formulación, sin embargo, el legislador
interno suele estar condicionado, como ocurre en España, por previsiones consti-
tucionales y obligaciones internacionales.
Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto carác-
ter. De un lado, los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanen-
cia y la salida de los no nacionales (extranjeros o apátridas) del territorio español;
de otro, los derechos de que gozan los extranjeros en España. La regulación del
primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la doctrina del TC (por
todas, STC 72/2005, de 4 de abril), de que los extranjeros no gozan del derecho
fundamental de acceso al territorio español (art. 19 CE), por lo que el legislador
puede exigirle el cumplimiento de determinados requisitos que, de no satisfacerse,
determinarán que tales extranjeros se hallen en España en situación “irregular”
(esta normativa se recoge actualmente en la LOEx 4/2000, de 11 de enero, que
ha sufrido varias modificaciones, así como en su Reglamento de ejecución). El
estudio de esta problemática se aborda en la Lección 10.
Ahora bien, la pertenencia de España a la UE, y más en concreto al “espacio
Schengen”, condiciona, como veremos en la Lección citada, al legislador interno (aquí,
de nuevo, como en materia de nacionalidad, el legislador estatal, a tenor del art. 149.1.2
CE) por el Derecho de la UE. Así, en materia de asilo o en relación con la situación de
los ciudadanos de la Unión, como se recoge en la normativa interna específica que les
es aplicable.
De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un extran-
jero en nuestro país (políticos, civiles, mercantiles, económicos, laborales o de
la seguridad social), el legislador tiene distintas opciones. Puede establecer, por
ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en cuanto al disfrute
de los derechos civiles (así, en el artículo 27 Cc, salvo lo dispuesto “en las leyes
especiales o los tratados”); pero también puede restringirles el goce de ciertos

derechos: por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de trato; exigiendo una
autorización previa para que el extranjero pueda realizar determinadas activi-
dades en España (permiso de trabajo, por ejemplo) o incluso excluyendo que el
extranjero sea titular de un determinado derecho.
No obstante, la libertad del legislador no es de ningún modo absoluta, en
atención a dos datos. En primer lugar, respecto a los derechos y libertades funda-
mentales reconocidos en la Constitución, pues su artículo 13.1 reconoce el goce
por los extranjeros de tales derechos y libertades. Ciertamente, este precepto se
remite en cuanto al “contenido” del derecho a lo que establezcan “los tratados y
la ley”, que sin embargo no puede suprimir ninguno, ya que se trata, también pa-
ra los extranjeros, de derechos constitucionales. Por lo demás no hay que olvidar
que tal modulación legal no es posible en todos los casos, pues “existen derechos
que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser
igual para ambos”, como es el caso de aquellos derechos fundamentales “que per-
tenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”, por ser imprescindibles
para garantizar la dignidad de la persona (por todas, STC 236/2007, de 7 de no-
viembre). Lo que se refuerza si se tiene en cuenta que el artículo 10.2 CE dispone
que las normas relativas a los derechos y libertades que ésta reconoce han de ser
interpretados de conformidad con las normas internacionales sobre Derechos hu-
manos en vigor para España.
En segundo término, debe recordarse una vez más que, también en este aspec-
to, la situación de los ciudadanos de la Unión es peculiar y más favorable que la
del resto de los extranjeros.
B. La tutela judicial y el ejercicio de los derechos

La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por
las situaciones y relaciones privadas internacionales, se encuentra encomendada
básicamente a la organización judicial de cada Estado. En su regulación son tres
los problemas a que ha de atender el DIPr.
1) En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la jurisdic-
ción estatal, es decir las que determinan la competencia judicial internacional de
los órganos jurisdiccionales españoles respecto de los litigios que pueden surgir
en las relaciones de tráfico externo. En efecto, por hipótesis, en el tráfico jurídico
externo los supuestos se encuentran vinculados con dos o más ordenamientos,
lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan conocer del mismo los
órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. En el Derecho español el punto
de partida ha de ser el artículo 24.1 CE que declara el derecho a la tutela judicial
efectiva, aunque, como precisa el texto constitucional más adelante (art. 117.3
CE), la jurisdicción se ejerce “según las normas de competencia y procedimiento”

establecidas en las leyes.
Ejemplo. El fallecimiento de una nacional portuguesa, con residencia habitual en
el Reino Unido, y bienes inmuebles en España, plantearía una sucesión de la que los
Tribunales de tres Estados distintos podrían conocer, en principio, en atención a la na-
cionalidad, la residencia habitual de las partes, o, la situación de los bienes. Pues bien,
si la parte actora quiere plantearlo ante los órganos jurisdiccionales españoles, habrá
de determinarse si nuestro sistema de DIPr les atribuye o no competencia, dadas las
circunstancias del caso.
El legislador ha determinado “la extensión y límites” de la jurisdicción de los

Juzgados y Tribunales españoles en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, concre-
tando aquellos litigios o grupos de litigios, derivados del tráfico externo, cuyo
conocimiento corresponde a los órganos jurisdiccionales españoles. Atribución de
competencia judicial que se fundamenta, en general, en la existencia de circuns-
tancias objetivas que establecen una vinculación o proximidad de los elementos
esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal o territorial de
nuestro ordenamiento; pero también, bajo ciertos límites, en la voluntad de las
partes de someter el litigio a los Tribunales españoles. Todo ello en los términos
que se examinarán en el Lección 4.
Como en tantos otros aspectos de nuestra disciplina la participación de España en
la UE incide decisivamente en la normativa aplicable. Así hay que destacar que el R.
1215/21012, de 12 de diciembre de 2012, establece el domicilio del demandado como
presupuesto general de aplicación, como verán en los Lecciones 3 y 4.
2) De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean com-
petentes, el legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso que
atienden a la presencia en el mismo de un elemento extranjero. Cuestiones esen-
cialmente reguladas por la Ley 29/2015, de 30 de julio de cooperación jurídica in-
ternacional en materia civil, como en normas dispersas en la propia LEC, aunque
sobre toda ella se proyectan las garantías del proceso recogidas en el artículo 24.2
CE, especialmente en materia de comunicación de actos procesales, utilización de
los medios de prueba y derecho de defensa, junto al derecho de acceso a la justicia
gratuita.
Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos pro-
cesales (p. ej., de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser realizados
en un Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el extranjero). En
este aspecto de la asistencia o cooperación judicial internacional el legislador debe
tener presente que el deber de cooperar es un principio estructural del Derecho
internacional público. La vinculación de estos aspectos con la determinación de
los supuestos en que los Tribunales españoles son competentes resulta evidente.
Pues bien, al igual que en tal materia, la regulación contenida en la LOPJ (arts.
276 a 278) ha de completarse con la LCJI y con la de los convenios internaciona-

les de los que España es parte y con el Derecho de la UE, según estudiarán en la
Lección 5.
3) Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones
judiciales y laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva (art.
24.1 CE), requiere que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios tér-
minos (por todas, SSTC 96/2005, de 18 de abril y 9/2005, de 17 de enero, esta
última referida a un laudo arbitral); así pues, que las resoluciones judiciales dicta-
das por los órganos jurisdiccionales españoles desplieguen sus efectos jurídicos en
España (cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva), responde a
un mandato constitucional. Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto
cuando se trata de resoluciones emanadas de una autoridad extranjera, como si lo
que se pretende es la ejecución en otro Estado de una resolución procedente de un
Tribunal español. Y es que en ambos casos estamos ante resoluciones emanadas
de un poder público ajeno a aquél que ha de ejecutarlas.
En esta problemática, que en el ordenamiento español se contiene en la LCJI (arts. 41
y ss.), existe una importante normativa de la UE y una abundante regulación convencio-
nal, como verán en la lección 6.
En todo caso lo que nos interesa destacar en este momento inicial del estudio
de la disciplina es que la problemática planteada por el reconocimiento y ejecu-
ción en un Estado de las decisiones dictadas por un tribunal extranjero resulta de
importancia vital en la configuración de un sistema de DIPr: en efecto, la mayor o
menor receptividad de un ordenamiento respecto de las decisiones adoptadas por
los tribunales de otro Estado, no sólo puede resultar decisiva para las pretensiones
de los particulares, sino una prueba clave del internacionalismo del sistema de que
se trate.
C. La determinación del Derecho aplicable

Como hemos apuntado más arriba la determinación del Derecho aplicable a
las situaciones y relaciones jurídicas de tráfico externo se conoce tradicionalmen-
te por la doctrina como el problema del “conflicto de leyes”. La expresión, sin
embargo, resulta especialmente desafortunada. De una parte, porque hace pensar
en un inexistente “conflicto de soberanías”; de otra, porque describe mal la ac-
titud con la que los operadores jurídicos han de hacer frente a la problemática
que plantea el tráfico jurídico externo. En efecto, todo operador jurídico (juez,
abogado, notario, registrador…) al actuar en el marco de un ordenamiento ha
de atender, en principio, a sus prescripciones; por tanto, sólo cuando éstas se lo
ordenen, mediante sus normas de conflicto, habrá de elegir o seleccionar la ley,
propia o extranjera, que el legislador considera que se encuentra mejor situada
para regular el supuesto en cuestión. Dicho en otros términos, la aplicación por

los Tribunales y Autoridades españoles de un Derecho extranjero sólo es posible
si media un mandato del legislador español, que así lo ha dispuesto en atención a
la extranjería del supuesto.
Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca conten-
drá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de
articularse con el propio Derecho en aspectos, como los procesales o registrales,
indeclinablemente regidos por el Derecho del foro (vid. p. ej. art. 3 LEC).
Pese a las críticas que, por lo expuesto, pueden hacerse a la terminología conflictual,
tanto el Derecho de la UE (art. 81.2 c) TFUE), como la CE la recogen (art. 149.1.8), atribu-
yendo la última al Estado la competencia exclusiva para legislar sobre los “conflictos de
leyes”, que quedan así vedados a las Comunidades Autónomas. Competencia exclusiva
que, por lo demás, ha de entenderse referida tanto a los “conflictos de leyes internacio-
nales” como a los “conflictos de leyes internos”, es decir, aquellos que pueden generarse
por la coexistencia del Derecho civil común con los Derechos especiales o forales.
3. Planteamiento de los problemas

Aunque la riqueza de la vida jurídica hace estéril toda tentativa de sistematizar
en abstracto el modo y el orden en que surgen los problemas de que se ocupa
cualquier rama del Derecho, en el caso de DIPr este epígrafe se justifica por la ne-
cesidad de que desde el primer momento tomen conciencia del carácter prioritario
que en él tiene la determinación del ordenamiento jurídico desde el que se buscan
las soluciones a los problemas de tráfico externo. En este punto hay que destacar
que hablamos de ordenamiento jurídico y no de tribunales; y es que, pese a la
frecuencia con que nos referimos a ellos, lo cierto es que la práctica nos muestra
una frecuente aplicación extrajudicial del DIPr, la que se realiza, por ejemplo, en
el bufete del abogado, del notario, del registrador o ante las autoridades adminis-
trativas. En todos estos supuestos se produce una aplicación prospectiva de las
normas de DIPr encaminada a establecer si los tribunales españoles podrán cono-
cer del caso planteado y, si así fuera, cuál sería el Derecho a aplicar.
Ahora bien, cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o ex-
trajudicial), la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la
competencia judicial internacional (o de la Autoridad) para conocer del litigio
o resolver la pretensión. Es esta competencia la que nos permitirá determinar el
ordenamiento desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso prospectivamente,
el régimen jurídico del tema debatido, ya que en la búsqueda de la resolución de
cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de DIPr del Juez o Autoridad
ante el que puede plantearse un litigio o formular una pretensión.
Por una parte, será ese ordenamiento el que resuelva las interrogantes sobre
la nacionalidad o el régimen de los extranjeros —cuya respuesta interna resulta
obligada, dada la naturaleza unilateral de las normas que regulan estas materias
en cada sistema jurídico—, así como la determinación del o de los derechos apli-
cables. Y es que, la justificación técnico-jurídica de la existencia del DIPr reside
en la imposibilidad de que los tribunales apliquen siempre su propio Derecho
prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes en la relación o
situación considerada. De este modo, la distinción entre foro (forum) o tribu-
nal competente y Derecho aplicable (ius) constituye una diferente clave de esta
disciplina.
Como dijera el Tribunal Supremo español, “si se llevara a sus últimas conse-
cuencias el principio de la soberanía territorial del Estado, nunca surgiría la po-
sibilidad de aplicar en él leyes promulgadas en otros Estados, o de ejecutar o dar
eficacia a sentencias no dictadas por sus Tribunales; mas como este se opone a las
exigencias de la realidad y vendría a suprimir el comercio jurídico internacional
y las relaciones entre súbditos de distintos países, surgió la necesidad de que el
extranjero no sea sustraído a sus propias leyes en determinadas materias” (STS,
Sala 1ª, de 5 de abril de 1966. Rep. Aranzadi 1966, núm. 1684).
Por otra parte, serán también las normas del foro rectoras del proceso con
elementos extranjeros las que entren en funcionamiento cuando el tema debatido
conduzca a un litigio ante los tribunales. Del mismo modo, son las normas del
foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras las que se aplican
a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada en el extranjero
produzca efectos jurídicos en el foro.
De este modo, aunque la distinción entre forum y ius resulte esencial para la correcta
comprensión del DIPr, no cabe olvidar que el ordenamiento jurídico del foro tiene un
juego prioritario en la organización de las respuestas articuladas a los problemas susci-
tados por el tráfico externo.
III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO

1. Naturaleza del Derecho internacional privado
La expresión “Derecho internacional privado” es relativamente reciente. Fue
acuñada en 1834 por un gran jurista norteamericano, J. STORY, como alternativa
a la tradicional de “conflicto de leyes”. Curiosamente esta expresión que gozó
pronto de una general aceptación en la doctrina europeo-continental no consiguió
desplazar a la denominación de “conflicto de leyes” con que en el mundo anglo-
sajón se sigue designando a esta disciplina. Pues bien, pese a hallarse plenamente
asentada, esta denominación engloba dos términos —internacional y privado—
que han de ser clarificados, en la medida en que pueden afectar a la correcta com-
prensión de su naturaleza jurídica.
Así, la aplicación del término “internacional”, referido al DIPr, no puede en-
tenderse en el sentido de que sus normas se integran en el Derecho internacional
público, que regula las relaciones entre Estados y otros sujetos en la sociedad
internacional, puesto que las fuentes de nuestra disciplina son básicamente in-
ternas, estatales. Ciertamente existen normas reguladoras del tráfico externo
contenidas en tratados internacionales que vinculen al Estado del foro (y, en los
de los Estados miembros de la UE, también en normas del Derecho de la Unión),
siendo además evidente el fortalecimiento de las costumbres y prácticas de la
comunidad comercial internacional; ahora bien, ninguno de estos datos ponen
en cuestión la naturaleza esencialmente interna del DIPr, ya que la sanción ju-
rídica de estas normas de origen internacional se encuentra también en manos
del Estado. En consecuencia, el apelativo de internacional sólo se justifica en
atención a la realidad que se intenta regular que no es otra que la actividad
de los particulares que se conecta con más de un ordenamiento jurídico; aun-
que conviene precisar que sólo serán “internacionales”, en sentido estricto, las
relaciones de tráfico externo conectadas con los ordenamientos de dos o más
Estados, con exclusión de las que se vinculan con dos de los ordenamientos que
coexisten dentro de un mismo Estado.
En cuanto a la caracterización de esta disciplina como Derecho “privado”,
de nuevo sólo resulta correcta si la referimos a los sujetos intervinientes en las
relaciones de tráfico externo que, como señalara J. STORY, son los particulares.
Noción esta última que engloba tanto a personas físicas como jurídicas, así como
a los entes públicos, cuando éstos no actúan desde una posición de imperio, sino
en relaciones de Derecho privado (p. ej. en operaciones de compraventa de edifi-
cios o en las relaciones laborales de las legaciones diplomáticas o consulares en
el extranjero). La otra interpretación posible que refiera el calificativo “privado”
al tipo de normas (las de Derecho privado) que regulan las relaciones de tráfico
jurídico externo, posiblemente haya sido siempre inexacta, por parcial, pero hoy
resulta insostenible. En efecto, la realidad actual nos muestra una importante
presencia del Estado en el que las fronteras entre Derecho público y Derecho pri-
vado tienden a difuminarse en el seno de cada ordenamiento jurídico. Con tales
coordenadas sostener que el DIPr sólo se ocupa de las relaciones jurídico-privadas
internacionales regidas por normas de Derecho privado, como sostienen algunos
autores, cercenaría de su ámbito de acción los sectores más dinámicos del tráfico
externo (p. ej. el Derecho económico internacional), aparte de hacer estériles sus
respuestas incluso en planos tradicionales, como el Derecho de familia o la pro-
tección de menores.
2. Concepto de Derecho internacional privado

Con todas las matizaciones anteriores, el DIPr puede definirse como el sec-
tor del Derecho que, en cada sistema jurídico estatal, regula aquellas relaciones
o situaciones de los particulares que, en su formación, desarrollo o extinción,
trascienden de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento, al estar
conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos
de extranjería.
De esta caracterización se desprende la autonomía científica del DIPr cuyas
normas, al mismo tiempo que determinan su grado de internacionalismo (de aper-
tura a otros ordenamientos extranjeros), expresan la concreta concepción de la
Justicia que informa a dicho ordenamiento en la regulación de los supuestos de
tráfico externo (GONZÁLEZ CAMPOS).
Lección 2
El sistema español de Derecho internacional privado
SUMARIO: I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Introduc-

ción. 2. Fuentes de origen interno. A. La Constitución de 1978. B. La Ley. C. La costumbre. 3.
Fuentes de origen internacional. A. El Derecho Internacional público. B. El Derecho interna-
cional privado convencional. a) Alcance de la unificación convencional en materias de DIPr.
b) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado convencional. C. El
Derecho internacional privado de la Unión Europea. a) Fundamento jurídico y alcance. b) La
situación actual. c) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado de la
Unión Europea. 4. La posición de la jurisprudencia. II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPA-
ÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS. 1.
Presupuestos generales. A. Los Estados plurilegislativos y los conflictos internos. B. Clasificación
de supuestos y diversidad de soluciones. 2. Los conflictos internos en el ordenamiento español.
A. El artículo 149.1 8 de la CE. B. La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del
Derecho civil.
I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Introducción
El DIPr tiene por objeto resolver los problemas derivados de la discontinuidad
de las relaciones jurídicas de los particulares como consecuencia de la vinculación
de las situaciones con dos o más ordenamientos jurídicos. La compartimentación
del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la Justicia provoca
que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e incluso contradicto-
ria según donde se plantee. Puede mantenerse que el DIPr tendría como función
principal asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, ase-
gurar una cierta estabilidad de las relaciones privadas internacionales dadas las
divergencias e incluso las contradicciones entre las soluciones materiales para un
mismo problema de un estado a otro.
Tomemos por ejemplo el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dos rumanos
domiciliados en España podrían contraerlo conforme a la Ley 13/2005, de 13 de julio,
por la que se modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio (art.
40 Cc). Si deciden inscribirlo posteriormente en el registro civil de su país de origen se
pueden encontrar con que la autoridad registral aplique la ley nacional para decidir si el
matrimonio es válido y deniegue la inscripción dada la prohibición vigente en Rumanía.
Otro ejemplo sería el de la pareja de marroquíes residentes en España que deciden
contraer matrimonio; como quiera que la capacidad para contraer matrimonio queda
sujeta a la ley nacional (art. 9.1 Cc), el encargado del Registro contrastará este extremo
conforme a derecho marroquí; y ocurre que en dicho ordenamiento el vínculo matrimo-
nial se disuelve por repudio, contrario a nuestro orden público; de donde deducirá que
el interesado está vinculado por matrimonio islámico anterior dato que cierra el paso, en
principio, a que el interesado contraiga matrimonio en España.
54 El sistema español de Derecho internacional privado
Estos ejemplos evidencian el drama del DIPr: en una situación ideal los proble-
mas derivados de las situaciones (privadas) internacionales deberían contar con
un régimen jurídico internacional que atendiera a las dificultades inherentes a la
discontinuidad de las relaciones de tráfico externo, de modo que pudieran resol-
verse de modo uniforme.
Pero el DIPr es prioritariamente nacional, dato que explica (históricamente)
la necesidad de proceder a la unificación internacional. La incidencia de instru-
mentos extranacionales (DIPr convencional y de DIPr de la UE) es cada vez más
acusada. Dejando a un lado el Derecho internacional general, muy escaso y dis-
perso, existe una plataforma convencional amplia resultante de una incesante
cooperación intergubernamental (tratados bilaterales y multilaterales) en ciertos
ámbitos. Un lugar preponderante corresponde a la Unión Europea a partir de
1998, por la acción normativa emprendida en materia de DIPr. Lo que nos sitúa
de entrada en un panorama caracterizado por la diversificación del origen de sus
normas (GONZÁLEZ CAMPOS).
Esta Lección tiene por objeto enseñar cuáles son las principales instancias de
producción de normas de DIPr (o procedimientos de producción normativa) y
algunos de los problemas que plantean su identificación y correcta aplicación.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las normas jurídicas.
El artículo 1 Cc al disponer que son fuentes de Derecho, la ley la costumbre y los
principios generales, indica que en la estructura normativa estatal estas serían las
principales fuentes formales de creación de normas de DIPr. También lo son los
tratados internacionales en los que España es parte (art. 1.5 Cc).
Esta declaración tan sencilla se proyecta hoy sobre una realidad compleja mar-
cada por existencia de una pluralidad de estructuras normativas en correspon-
dencia con la estructura policéntrica de la sociedad internacional contemporánea.
La presencia de una pluralidad de centros de poder o cuando menos de actores
con capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a nuestros
fines, condicionando los procesos de formación del Derecho. No es lo mismo una
sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es/era el Estado que una so-
ciedad internacional en la que el poder (e incluso la soberanía) es compartido por
el Estado con otros sujetos de Derecho internacional. De este dato cabría deducir
dos elementos.
1) El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y ac-
tores internacionales que intervienen en la regulación de las relaciones privadas
internacionales, bien estableciendo límites respecto a la capacidad normativa del
Estado (p. ej. normativa sobre Derechos Humanos), bien como verdaderos auto-
res de normas de DIPr (desde 1998, señaladamente, la Unión Europea).
2) El segundo elemento a tener en cuenta es que al tratarse el ordenamiento
español de un ordenamiento jurídicamente complejo resultan inevitables los con-
flictos internos, derivados de la coexistencia de diversos derechos civiles forales

o especiales en ciertas materias junto al Derecho civil común. Luego el Derecho
privado dictado por las CCAA, adoptado en desarrollo de los distintos Estatutos
de Autonomía, también genera conflictos internos.
Unos y otros actores al dictar normas aplicables a las relaciones jurídico priva-
das vinculadas con dos o más ordenamientos, sobre la base de una competencia
más o menos amplia, provocan que correlativamente se vaya resquebrajando la
(supuesta) exclusividad de la competencia normativa estatal en materia de DIPr.
El corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas normativos. Ello trae
aparejado una consecuencia teórica, y es la imposibilidad de hablar de sistema de
DIPr (FERNÁNDEZ ROZAS); y otra de orden práctico, y es el incremento de las
dificultades en las fases de identificación, selección e interpretación del derecho
aplicable en cada caso.
Así, la situación contemporánea conduce a abandonar la imagen vertical del ordena-
miento, la pirámide de KELSEN, dado que lo que se presenta es un panorama horizontal,
o en red, de normas procedentes de distintas estructuras normativas. Es un proceso que
afecta en mayor o menor medida a todas las ramas del Derecho; por lo que se refiere al
DIPr supone un incremento de la complejidad pues se opera con distintas técnicas de
reglamentación y desde diversas instancias de producción.
2. Fuentes de origen interno

En el ordenamiento español formalmente el lugar preponderante lo ocupa la
ley y, en primer término, la CE de 1978. En este sentido cabe afirmar que el sis-
tema español de DIPr es un sistema de base legal. O, por lo menos las normas
legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas. La ju-
risprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales y la
costumbre, constituyen también fuente de derecho.
A. La Constitución de 1978
La CE se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico. A los fines del
DIPr ha sido importante, en el pasado y tras su entrada en vigor, es el marco
dentro del cual deben moverse 1º) el proceso de elaboración de las normas, 2º)
la interpretación; y, finalmente, 3º) establece los mecanismos de incorporación en
el orden interno de las normas de origen internacional (tratados internacionales).
1) En cuanto a la elaboración o creación de normas la CE es relevante pa-
ra el DIPr al diseñar un modelo de Estado singular en lo que a la competencia
normativa se refiere. Por una parte, el Estado ostenta la competencia exclusiva
para “resolver los conflictos de leyes” (art. 149.1.8 CE). No obstante, se permite
que subsistan las diferencias normativas en materia civil, conformando un Estado

plurilegislativo.
2) Por lo que se refiere a la interpretación, algunos de sus preceptos constituyen
el canon hermenéutico tanto para la solución de los problemas de las situaciones
con elemento extranjero que se plantean en España como para la recepción de si-
tuaciones creadas en el extranjero. Dicho de otro modo, es impensable que Jueces
y Autoridades resuelvan vulnerando los derechos y libertades fundamentales con-
tenidos en el Capítulo Primero, Título I CE (arts. 11 a 38). Pero dada la prolife-
ración de normas de origen convencional y europeo, no hay que olvidar que las
normas deben interpretarse en su “contexto” y éste difiere según que procedan del
ámbito interno o extranacional.
3) La CE establece los mecanismos de recepción de normas internacionales,
siendo éstas muy relevantes en esta materia, y desde esta perspectiva son relevan-
tes los artículos 93 y 96 CE. De hecho buena parte del sistema español de DIPr
procede de Convenios internacionales —señaladamente de la Conferencia de La
Haya de Derecho internacional privado— o de Reglamentos elaborados por la
Unión Europea.
B. La Ley
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se cons-
truyó el sistema español de DIPr.
1) En origen, pero, sobre todo, tras la reforma del Título preliminar del Código
civil por Decreto 1836/1974, prácticamente toda la regulación era la contenida
en los artículos 8 a 12 del Título preliminar. No fue ésta una regulación completa
pues al incorporar únicamente “normas de conflicto” se detenía en resolver los
problemas derivados del conflicto de leyes. Era por tanto un modelo muy esque-
mático (ESPLUGUES MOTA).
2) Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y frag-
mentación. Se ha ido conformando un sistema de DIPr por aluvión (p. ej. la regu-
lación de la adopción internacional de 1987 a 2007) y al mismo tiempo disperso
en distintos cuerpos legales y leyes especiales que hacen difícil en muchos supues-
tos la identificación de la norma a aplicar.
Además de las normas reguladoras del derecho aplicable contenidas en el Código
civil, otras se alojan en Leyes especiales (por poner solo algunos ejemplos, la ley de
Adopción internacional de 2007, Cambiaria y del cheque de 1984 o la de Propiedad
Intelectual de 1986).
Este rasgo tan perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas
publicadas en el verano del año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones de DIPr en las materias pertene-

cientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, modificando el Código civil, el
Código de Comercio y otras leyes especiales. Además, la LO 8/2015, de 22 de ju-
lio y la LO 26/2015, de 28 de julio, ambas relativas a la Modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, cambian muchos aspectos del tra-
tamiento de los problemas abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva
de los supuestos internos.
Particularmente relevante es la segunda, al modificar el Cc en el artículo 9 (apartados
4, 6 y 7) y la Ley de Adopción Internacional de 2007 en múltiples aspectos.
Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la compe-

tencia judicial internacional, prevista en los artículos 21 a 25 de la LOPJ —modi-
ficada por LO 7/2015, de 21 de julio—. El reconocimiento de decisiones judiciales
y no judiciales, ha sido objeto de una radical reforma por la Ley 29/2015, de 30
de julio, sobre Cooperación jurídica internacional en materia civil, que además
comprende cuestiones tan relevantes como el régimen de cooperación jurídica
internacional, en materia de la notificación internacional o la prueba del Derecho
extranjero. A este panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial
y registral, parcialmente modificadas por la LRC 2011.
Finalmente, el derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial
desde la reforma de los artículos 17 a 25 Cc operada en 1982, salvo cambios
puntuales. En cambio el derecho extranjería está sujeto a un permanente pro-
ceso de revisión, que tiene mucho que ver con estrategias políticas, tanto en
España como en el ámbito de la UE; un sector de problemas sobre el que además
la propia jurisprudencia, constitucional y de la jurisdicción ordinaria, tienen un
peso enorme.
Es cierto que algunas de estas reformas llevaban muchos años pendientes (p. ej.
la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Es cierto también que se han dado respuestas
nuevas a problemas nuevos (p. ej. la competencia de los notarios para disolver
matrimonios en determinadas circunstancias, con la finalidad de descargar a los
juzgados), o se han corregido soluciones que se habían mostrado inadecuadas en
la práctica (p. ej. en adopción internacional). Sin prejuzgar acerca de la bondad
de las soluciones lo cierto es que el sistema español de DIPr se ha vuelto enor-
memente disperso impidiendo una consideración unitaria de los problemas y sus
soluciones (FERNÁNDEZ ROZAS).
3) Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso re-
novador que ha supuesto el DIPr producido en el ámbito extranacional. A falta
de una codificación interna de las normas de DIPr que habría sido útil, el DIPr
convencional y sobre todo el DIPr europeo han sido el factor determinante de la
modernización del DIPr español.
Así, el criterio de los vínculos más estrechos (p. ej. art. 4.3 R. Roma I sobre ley aplica-
ble a las obligaciones contractuales), la reducción del juego de la conexión nacionalidad
(p. ej. art. 5 R. 1259/2010 sobre ley aplicable al divorcio) o la admisión de la autonomía
de la voluntad en materia de sucesiones (p. ej. art. 22 R. 650/2012 sobre ley aplicable
a las sucesiones), son opciones del legislador extranacional que han contribuido a la
transformación de las viejas normas de conflicto de origen interno.
Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atravesa-

do por un importante número de Convenios internacionales y actos normativos
de organizaciones internacionales que acentúan la tendencia a la dispersión apun-
tada. Hasta tal punto esta nota es cierta que resulta poco preciso hablar de siste-
ma español de DIPr, para designar al conjunto de normas que forman parte del
DIPr español, pues precisamente lo que se echa en falta es el carácter sistemático
de la normativa que lo integra.
C. La costumbre
Conforme al artículo 1.3 Cc la costumbre interviene únicamente en defecto de
ley. Por ello tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo creador
de normas de DIPr. Lo tuvo, eso si, con anterioridad al Cc de 1889 pues es en éste
en el que por vez primera se codifican normas de DIPr de origen legal. Sí cabe
identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos.
1) Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción;
la costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden
ser juzgados con su consentimiento. Pese a su papel residual, superado por las
Convenciones internacionales en la materia (en particular, Convenio de Viena
sobre relaciones diplomáticas, de 1961 y Convenio de Viena sobre relaciones con-
sulares, de 1963, la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidad del
Estado, concluida en 2005), sí ha sido utilizada en la fundamentación de ciertas
decisiones judiciales españolas (STC 17/1992, de 1 de julio, entre otras muchas).
2)Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria una vez admiti-
do que se pueda caracterizar como fuente de derecho en tanto que uso o costum-
bre del comercio internacional. Tal caracterización respondería al entendimiento
de que en el tráfico comercial (y financiero) internacional la insuficiencia de las
soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia de usos, prácticas,
códigos de conducta, que tiene como elemento aglutinador el dato de que los
autores son al tiempo destinatarios de las “normas” y se expanden por el obrar
continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional. Así, parece
incontestable que en el actual contexto mundial de globalización económica se
viene gestando un derecho material uniforme para el comercio internacional del
que son autores los propios participantes en el tráfico. Hay por tanto una ac-
ción “normativa” que desarrollan los operadores (p. ej. Cámara de Comercio
Internacional) y sus mecanismos sancionadores discurren básicamente por la vía

arbitral y por tanto bastante alejados de los controles estatales (como se verá en
el Tema relativo a obligaciones contractuales).
3. Fuentes de origen internacional

El objeto de este epígrafe es presentar muy sumariamente las distintas instan-
cias de producción del DIPr en el espacio extranacional o desde fuera del Estado,
lo que no significa que el Estado no tenga participación en la gestación y recep-
ción. El tiempo actual se caracteriza por un incremento extraordinario de las
normas producidas fuera del ámbito estatal.
A. El Derecho Internacional público

El Derecho Internacional público ante todo opera como límite a la competen-
cia normativa del legislador estatal, de suerte que el legislador puede configurar
normas de DIPr para su concreto ámbito territorial y personal para el que se ve
atribuida a competencia. Pero más allá de ese límite consustancial a la soberanía,
el DIPr se ve afectado por el Derecho Internacional público general en tres frentes
concretos:
1) En primer lugar, siendo raras sí existen normas de Derecho internacional
público general dispersas y susceptibles de incidir en la regulación de los supues-
tos de tráfico externo. Así, en el ámbito relativo a los privilegios e inmunidades
de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de representación en el
exterior (diplomáticos, cónsules), hay normas de Derecho internacional público
que las autoridades nacionales deberán respetar, como lo recuerda el artículo 21.2
LOPJ al limitar la intervención de los órganos judiciales españoles en los litigios
internacionales, respecto de las personas que gocen de inmunidad de jurisdicción.
2) En segundo lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos
marca los límites dentro de los que puede moverse el legislador y la práctica na-
cional, a tenor de lo dispuesto por el artículo 10.2 CE.
España es parte en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de
diciembre de 1948; también en los Pactos sobre Derechos Civiles y Políticos, de 1966 y
en la Convención de las NU sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de
noviembre de 1989 o en la Convención de las UN sobre Derechos de las personas con
discapacidad. Con carácter específico para el ámbito europeo, hay que tener en cuenta
el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH); la vulneración de los
derechos allí recogidos puede sustentar un recurso efectivo ante una instancia nacional
y en última instancia ante el TEDH. A ello se agrega la Carta de Derechos fundamentales
de la Unión Europea, adoptada en 2000 y en vigor desde 2009 (CDF), que permite el
contraste del ordenamiento de la UE respecto del propio texto del que se ha querido
dotar la UE.
Estos instrumentos internacionales establecen el parámetro de adecuación de

las normas nacionales de DIPr pero deben informar también su interpretación y
aplicación. Despliegan un especial impacto en materia de nacionalidad y extran-
jería, pues aunque la acción normativa en ambas materias se guíe por el principio
de la exclusividad estatal, los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, marcan los límites al Estado en cuanto a que definen la posición de la
persona en el interior de cada Estado. Pero también en lo relativo al proceso civil
internacional y en el relativo a la determinación del derecho aplicable a las situa-
ciones privadas internacionales.
La jurisprudencia del TEDH ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones la
infracción del CEDH 1º) por las normas nacionales relativas a los derechos de los
extranjeros en un Estado; 2º) por infracción de las garantías procesales del CEDH
(art. 6) en aplicación de las normas sobre el reconocimiento de decisiones extran-
jeras (p. ej. STEDH as. nº 30882, Pellegrini, de 20 de julio de 2001); 3º) o por
infracción del derecho fundamental a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).
Sobre la base de la infracción del derecho a la vida privada y familiar el TEDH
viene forjando en los últimos tiempos una polémica línea jurisprudencial que re-
conoce el derecho fundamental a la continuidad del estado civil, de la mano de un
hipotético derecho del individuo a gozar de una situación única pese a la diversi-
dad de sistemas jurídicos; de tal modo que la relación jurídica constituida en un
Estado A debe poder ser efectiva en un Estado B, pese a que en el país de acogida
exista una prohibición; así se ha afirmado en el as. Wagner c. Luxemburgo, rela-
tivo a una adopción constituida en Perú contra la prohibición expresa de adoptar
por persona sola; o las más recientes en supuestos de filiación constituida por
maternidad subrogada, como Labasse c. Francia.
3) El tercer frente de incidencia del Derecho internacional público y de mayor
calado se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr.
De hecho, entre las fuentes de origen internacional en materia de DIPr son funda-
mentales los Tratados o convenios internacionales y ciertos actos normativos de
la Unión Europea (reglamentos y directivas europeas).
B. El Derecho internacional privado convencional

La creación de normas de DIPr por vía de tratados o convenios internaciona-
les, bilaterales o multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica
de los particulares. Si la norma con la que se opera es uniforme y común para
un grupo de Estados, la solución final también será uniforme en ese grupo de
Estados. Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar previsibilidad a los
particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación conven-

cional de las normas de DIPr.
Esta idea es central en el ámbito de los conflictos de leyes y de los conflictos de
jurisdicciones, dado que es esencial aportar una dosis de certeza en torno a qué
tribunal va a conocer, conforme a qué derecho va a resolver y bajo qué condicio-
nes se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado en el extranjero. En
suma, conseguir que la solución va a ser idéntica o muy similar si la demanda se
plantea ante un Estado A o un Estado B
a) Alcance de la unificación convencional en materias de DIPr

Al igual que en cualquier otra materia, en función del número de Estados par-
ticipantes, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. El tratado bilateral
es instrumento clásico de la cooperación jurídica interestatal.
España tiene suscrita una amplia red de tratados bilaterales en materia de naciona-
lidad, extranjería, así como en materia procesal y, más exactamente, en relación con
la asistencia judicial internacional y el reconocimiento de decisiones judiciales y no
judiciales extranjeras.
En cambio, la realización de objetivos más ambiciosos se potencia por la coo-

peración multilateral. En DIPr existe una red muy consolidada en cuanto al de-
recho aplicable a relaciones personales y familiares, por obra de la Conferencia
de La Haya de DIPr, así como en algunos sectores del Derecho procesal civil
internacional.
Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se propongan los
autores, pero sobre todo con la materia que se pretende regular. Este dato afecta
por igual cuando se emprende la unificación en el ámbito intergubernamental y
en el ámbito de integración de la Unión Europea. Los métodos son numerosos y
pueden ir desde la unificación pura y simple del derecho material interno a partir
de leyes uniformes, bien resultar un mandato o directriz para el legislador inter-
no (p. ej. las directivas europeas). En el extremo opuesto se hallarían las simples
recomendaciones (por las que el autor u organización internacional sugiere unos
estándares mínimos a seguir). Entre uno y otro polo existen fórmulas de coope-
ración más ceñidas al objetivo estricto del DIPr, como la unificación de normas
de conflicto de leyes o de jurisdicciones en convenios internacionales. Pero en
general se ha entendido (GONZÁLEZ CAMPOS) que la técnica de los convenios
internacionales se presta más a materias en las que existe una fuerte presencia de
intereses estatales (p. ej. en Derecho de familia); mientras que en el ámbito mer-
cantil y financiero ese interés estatal se debilita y caben por tanto, aproximaciones
más flexibles como son las leyes modelo.
De lo anterior cabe afirmar que los grandes objetivos que pueden perseguir
los Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes tipos de
Convenios:
1) Unos establecen normas materiales uniformes. Entre éstas habría que dis-
tinguir por el número de Estados participantes, los que pueden gestarse en el
contexto de Tratados multilaterales (ej. típico la Convención de Viena de 1980,
sobre venta internacional de mercaderías) o bilaterales (p. ej. en materia de ex-
tranjería, normas reconocimiento de derechos de seguridad social entre dos o más
Estados). El espectro es enorme y muy variado. Si se atiende al autor, en función
de la participación estatal en el marco de ciertas Organizaciones internacionales,
destacarían los resultados alcanzados por UNCITRAL (en el marco de las NU)
con las llamadas “Leyes-modelo” (Ley modelo sobre arbitraje, de 1985 o la Ley
modelo sobre Comercio electrónico, aprobada por Res. AG de Naciones Unidas
el 16 de diciembre de 1996).
Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes de DIPr (1º) Unas, rela-
tivas a problemas procesales, bien limitadas a la determinación del tribunal com-
petente, bien comprendiendo además lo relativo al reconocimiento de la eficacia
extrajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado más allá de las fronteras
del mismo (p. ej. R. 1215/2012).
2) Otros instrumentos unifican normas para resolver los conflictos de leyes (p.
ej. para resolver un divorcio de un matrimonio mixto de modo que resulte indi-
ferente plantear la demanda en un Estado o en otro, pues el divorcio se resolverá
finalmente conforme a un mismo ordenamiento); ahora bien, que el objetivo de
un convenio sea la unificación de normas de conflicto no excluye, en cambio, que
dentro de un mismo instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.
3) La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas inter-
nacionales no se agota por la unificación supranacional de normas materiales
o de competencia judicial internacional y/o normas de conflicto de leyes. Como
método alternativo se expanden instrumentos basados en la llamada coopera-
ción internacional entre autoridades de diferentes Estados. Dicha cooperación
puede ser de índole administrativa o también judicial. Experimenta un desarrollo
significativo en los últimos años en la medida en que da respuesta al contexto
fuertemente internacional de la materia objeto de regulación (p. ej. la adopción
internacional). Al no requerir necesariamente la unificación de los sistemas de
DIPr (p. ej. Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional), pueden
facilitar la negociación pero también la efectividad práctica.
4) Nosotros nos vamos a centrar en los que hemos identificado en el apart. 2º)
al ser los dominantes. Parece útil mencionar algunas organizaciones internacio-
nales de las que España es Estado miembro y trabajan específicamente en materia
de DIPr.
– En primer lugar, la Conferencia de La Haya de Derecho internacional

privado, ya centenaria y de ámbito mundial (con más de sesenta Estados
miembros y otros tantos que participan de forma desigual en los diferen-
tes convenios internacionales). En ese marco se han elaborado numerosos
Convenios, de los cuales, al menos veinte están en vigor y algunos de entre
ellos con notable éxito si se atiende a su grado de aplicación práctica (p. ej.
Convenio de la Haya de 1980, sobre secuestro internacional de menores).
Como Organización internacional, en América tiene su equivalente para
los países de América latina en la Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado (CIDIP), en la que España ostenta solo la posición de
observador.
– Por el impacto y la trascendencia práctica, destaca la Unión Europea co-
mo organización internacional de integración de los Estados miembros y
tendencialmente orientada hacia la Unión política. Desde el Tratado de
Ámsterdam (1996) ha dado un giro radical a su planteamiento inicial. Se
trabaja en la supresión de obstáculos derivados de las divergencias nor-
mativas así como en un fortalecimiento de la posición de las personas en
su esfera personal y familiar en los desplazamientos intra europeos. Por la
variedad de actos normativos e importancia actual, dedicaremos al tema un
apartado separado.
– En lo que concierne al ámbito estricto del estado civil, la Comisión
Internacional del Estado Civil, creada en los años cuarenta del pasado siglo,
desempeña una labor tan discreta como efectiva, habiendo adoptado más
de treinta Convenios en los que España es parte. Durante años ha contado
con una participación europea y Turquía; en tiempos recientes se ha incor-
porado México y cuenta con Argentina y Chile como observadores lo que
abre importantes perspectivas de cooperación transatlántica.
b) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado

convencional
En esencia todo el Derecho convencional suscita unos problemas de recepción
y aplicación que no difieren por el hecho de que se trate de convenios relativos al
DIPr. Las condiciones de aplicación vienen establecidas prioritariamente por los
propios instrumentos internacionales, y dentro de los parámetros que fija nuestro
marco constitucional.
1) En el ordenamiento español la unidad en la recepción del Derecho conven-
cional se asegura mediante las cláusulas generales de apertura hacia el Derecho
internacional, a saber, además del artículo 1.5 Cc los artículos 10.2 y 96 CE para
los Tratados internacionales. La recepción viene determinada por la publicación
en el Boletín Oficial del Estado (arts. 96.1 CE, 1.5 Cc y 23.3 Ley 25/2014). El
artículo 93 CE establece la apertura del ordenamiento español al Derecho de la
UE, aunque éste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación,
como se verá más abajo. La Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros
acuerdos internacionales1 asegura la prevalencia de Derecho convencional sobre
el Derecho interno al disponer que “Las normas jurídicas contenidas en los trata-
dos internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalece-
rán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con
ellas, salvo las normas de rango constitucional” (art. 31).
Ahora bien, el conocimiento exacto del DIPr convencional a aplicar depende de
los mecanismos de información previstos en un determinado ordenamiento acerca del
Derecho convencional vigente. En este sentido las reservas que puedan formular los
Estados (de las que es depositario bien el MAEC, bien la secretaría general de la organi-
zación internacional autora del instrumento) son fundamentales para tener un conoci-
miento cabal del ámbito de aplicación de un convenio internacional. Cuestión ésta que
a su vez depende del método de incorporación del Tratado en el orden interno.
2) La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse bien

por vía de remisión al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (p. ej.
art. 1.5 Cc) o especiales, de reserva o de paridad, dispersas en las leyes especiales;
así, en una materia concreta se recuerda al intérprete la prioridad del Derecho
convencional (p. ej. art. 22.1 LOPJ en materia de competencia judicial interna-
cional). Bien por incorporación directa o material del Convenio en su práctica
totalidad en el orden interno, que no se sigue en el ordenamiento español. Dichas
cláusulas poseen pues una clara función pedagógica (FERNÁNDEZ ROZAS) a
la vista del incremento del DIPr extranacional: recuerdan al operador jurídico
que en la materia en que se insertan pueden existir normas extranacionales que se
superpongan a la regulación interna.
3) Una dificultad mayor deriva de la ausencia de una norma general de derecho
transitorio para las normas de DIPr. El incremento de normas internacionales
cobra un especial relieve y con él la insuficiencia o inadecuación de normas espe-
ciales de derecho transitorio para el DIPr se hace más patente. Son los llamados
supuestos de sucesión de tratados sobre una misma materia. Cierto es que las nor-
mas están llamadas a regular conductas futuras y que en el ordenamiento español
la regla general del artículo 2. 3 Cc consagra el principio de irretroactividad, que
sigue siendo válido.
1
BOE 28 de noviembre de 2014.
4) La coexistencia entre distintas normas de DIPr de origen convencional gene-

ralmente viene organizada a través de las cláusulas de compatibilidad. Son pautas
o guías que permiten a los operadores afianzar la previsión del derecho aplicable
a sus relaciones.
Un examen de las más frecuentes revela la utilización de distintos criterios de orde-
nación de las relaciones internormativas. (1º) Hay cláusulas de cortesía en las que a partir
del términos vagos (“no afectará…”, “no debe afectar…”, “sin perjuicio de…”) dejan al
intérprete y en último caso al juez la libertad suficiente para decidir cuál es el instrumen-
to aplicable. (2º) Otras declaran la prioridad del texto en que se insertan excluyendo la
aplicabilidad de cualquier otro en la materia; en ese sentido, responden al esquema del
principio de la jerarquía normativa. Al contrario, pueden ser cláusulas de neutralización
porque dispongan que el instrumento en cuestión cede ante otros. (3º) Por último, en
ciertos Convenios que unifican normas de DIPr, cabe que la cláusula de compatibilidad
opere como una facultad de elección para el demandante, pudiendo optar entre dos
instrumentos concurrentes.
Pero, en última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, resulta-

rá insoslayable proceder a una delimitación estricta de los ámbitos de aplicación
respectivos de las normas que se pretenden aplicar a un mismo problema, esto es,
proceder a una localización previa del supuesto y delimitar el ámbito espacial,
material y temporal es una operación fundamental para decidir, por ejemplo, en
un supuesto en el que se solicite la ejecución de una sentencia extranjera con-
denatoria al pago de alimentos hacia un menor extranjero residente en España,
cuál de entre los múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su
cumplimiento (vid. lección 21).
5) Los datos anteriores plantean, en definitiva, problemas de interpretación,
asunto que por su importancia en la regulación de los problemas de tráfico exter-
no tratamos en un epígrafe separado.
C. El Derecho internacional privado de la Unión Europea

La Unión Europea viene operando como un decisivo factor de modernización
del sistema español de DIPr, bien por haber gestado un importante número de
Reglamentos que han sido incorporados a nuestro ordenamiento, bien por haber
sido un elemento de inspiración del legislador nacional cuando ha tenido que
intervenir en ámbitos ya regulados por la UE para proyectar una determinada re-
gulación hacia países terceros (p. ej. las normas sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias previstas en la LCJI 2015). Hasta el punto que cabe afirmar que el
sistema español hoy es de fuente europea o institucional —como algunos autores
lo denominan—, mucho más que interno o autónomo, dada la amplitud de mate-
rias que comprende y el carácter universal de las soluciones.
a) Fundamento jurídico y alcance

El DIPr y sus técnicas de regulación constituyen un instrumento central en
una Europa jurídicamente plural. Sirve para la coordinación de la diversidad y el
pluralismo jurídico. Mientras subsistan los Estados y las divergencias normativas
materiales, un sistema uniforme y común a los Estados miembros que permita
localizar las relaciones jurídicas bajo el ámbito de uno u otro Estado, dota a
los operadores de previsibilidad y sirve para atenuar los efectos de la diversidad
jurídica. Ese es el sentido del artículo 81.1 TFUE sobre el que se fundamenta la
intervención de la UE en la adopción de normas de DIPr en el marco del Espacio
de Libertad seguridad y justicia.
La evolución puede resumirse como sigue. En los orígenes de la Comunidad
Económica Europea (1957) solo el artículo 220 TCE mostraba el interés por
el DIPr y preveía la conclusión de tratados internacionales en ciertas materias
(p.ej Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia ju-
dicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil).
Excepcionalmente se utilizó el artículo 235 TCE que permitía la celebración de
convenios en ámbitos que no estuvieran específicamente previstos por los Tratados
constitutivos (así se adoptó el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales). La primera reforma de los Tratados
constitutivos, por el Acta Unica Europea (1986) provocó la supresión de todas
las fronteras interiores y supuso el impulso definitivo de la Libre circulación de
las personas, entre otros efectos buscados. Esta se consolidaría a través de la
Ciudadanía Europea con el Tratado de Maastricht (1992) iniciándose una nueva
etapa en el proceso de integración europeo, en la que se colocaba a la persona en
el centro del sistema; y entre otros derechos se reforzaba la libertad de circulación.
La expansión y profundización en las Libertades que son la esencia del
Mercado Único Europeo (mercancías, personas, servicios y capitales), tuvo dos
consecuencias que han sido el factor de impulso para la conformación de un DIPr
de la Unión Europea —o DIPr institucional como prefieren denominarlo algunos
autores—.
– En primer lugar, la necesidad de proceder a la supresión de obstáculos jurí-
dicos, si se prefiere, una razón técnica. A principios de los años 90, la supre-
sión de las fronteras interiores con la finalidad de agilizar la circulación de
personas, bienes y servicios (art. 26.2 TFUE) contrastaba paradójicamente
con la pervivencia de las fronteras jurídicas nacionales y con la diversidad
normativa; o como se ha dicho, se aspiraba a un mercado único pero falta-
ba la unidad en el Derecho (GARCIMARTIN). Las divergencias jurídicas
(materiales) emergen como obstáculos a la Libre circulación. Disuaden a los
operadores, cuando éstos demandan justamente una mayor seguridad jurí-
dica como “condición” para incrementar las transacciones intraeuropeas.
Por ejemplo, el fabricante de azulejos español puede optar entre vender su producto
dentro de España o buscar compradores en los demás Estados miembros. Para asumir el
riesgo de comerciar fuera el fabricante español quiere saber cómo y sobre todo dónde
reclamar el pago en caso de impago, que garantías (p. ej. embargo), en caso de triunfo en
el litigio en el extranjero como podrá hacer efectivo el pago, etc. Esta necesidad explica,
por ejemplo, toda la intervención europea en el ámbito procesal ya desde sus orígenes
(por el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, citado) y que desde los años
noventa ha experimentado un crecimiento espectacular (por citar algunos, R. 44/2001, o
Bruselas I bis (modificado en diciembre 2012), R. 1348/2000, relativo a la notificación y
traslado de documentos judiciales y extrajudiciales; o el R. 805/2004, por el que se crea
un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados).
– La unificación ha resultado asimismo necesaria en todos aquello ámbitos en

los que la Unión no tiene competencia para proceder a la unificación mate-
rial, esto es, en el ámbito personal y familiar. P. ej. no tiene competencia para
dictar una ley de divorcio común a todos los Estados miembros. A lo que
se agrega una razón material (que traduce una exigencia política). La libre
circulación de las personas como un derecho consustancial a la Ciudadanía
(art. 21 TFUE) y simultáneamente la supresión de fronteras interiores, im-
plica que más personas se desplazan de un Estado miembro a otro y como
resultado van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en distintos
Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar o van a
tener una pareja de hecho. De donde se sigue la necesidad de articular una
base competencial que permita a la UE una acción normativa orientada a
facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas personales y familiares
dentro de este ámbito geográfico.
Así, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente
era mínima y por lo tanto insuficiente para proceder a la coordinación de normas
de DIPr relativas a la persona y la familia, la revisión de los Tratados constituti-
vos, primero por el Tratado de Ámsterdam de 1996, (art. 65 TCE) y definitiva-
mente con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde 2009,
(art. 81 TFUE), dio lugar a un cambio de óptica radical en los planteamientos
originarios.
b) La situación actual
1) Se ha renunciado a la uniformidad material. Al contrario, las diferencias
materiales deben subsistir (art. 67.1 TFUE, p. ej. al no definirse el matrimonio
subsisten las distintas concepciones de los Estados miembros). Para superar la
diversidad son necesarias normas de DIPr uniformes y comunes a los Estados
miembros que permitan resolver los conflictos derivados de la vinculación de las
situaciones jurídico privadas con dos o más ordenamientos. Esto es, el problema
de la diversidad material en el interior de la Unión Europea se está solventando
con un DIPr uniforme (PICONE). La idea es promover la Cooperación judicial en

materia civil (art. 81. 2 TFUE) como uno de los ámbitos del Espacio de Libertad,
seguridad y justicia (art. 67 TFUE).
2) Este subsistema de DIPr de la UE, que tiene su base competencial en el
artículo 81 TFUE, exige del legislador europeo la adopción de “medidas para ga-
rantizar… la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en
materia de conflictos de leyes y de jurisdicción”. O lo que es igual, exige adoptar
normas de DIPr que permitan a los particulares predecir bien cuál es el tribunal
ante el que cabe interponer la demanda, bien conforme a qué normas va a resol-
ver aquel tribunal. Y de ese modo, evitar que sobre un mismo caso intervengan
dos o más jurisdicciones nacionales y al tiempo se asegure el reconocimiento y la
ejecución de sentencias.
De ese modo, en la materia objeto de unificación, resultará indiferente plantear la
cuestión litigiosa en el Estado A o en el Estado B dado que todas las autoridades nacio-
nales de los Estados miembros van a resolver conforme a idénticos criterios de solución,
corrigiendo en buena medida uno de los efectos más perversos de las situaciones pri-
vadas de tráfico externo: el forum shopping, o la posibilidad de elección por las partes
de los tribunales que previsiblemente vayan a aplicar el derecho más favorable a sus
pretensiones.
3) No obstante, hay que señalar que se trata de un proceso de unificación

fragmentado y progresivamente más, por la desigual participación de los propios
Estados miembros en el marco de la Cooperación judicial civil.
En primer término, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca ostentan, desde el Tratado de
Ámsterdam, una posición especial que mantienen en el Tratado de Lisboa, conforme a
los Protocolos anejos nºs 21 y 22: los dos primeros ejercen cuando y como les parece
su derecho a entrar (opt in) en los instrumentos normativos que les resultan interesantes,
mientras que Dinamarca permanece al margen y su “entrada” en un instrumento norma-
tivo que pueda ser de interés a dicho Estado ha de pasar por la celebración de acuerdos
puntuales. Fragmentación que se ha visto acentuada por la salida del Reino Unido; aun-
que al cierre de estas páginas esté por definir su posición final en sus futuras relaciones
con la Unión Europea, es previsible que quede como un país tercero con una posición
privilegiada en ciertos ámbitos. Este dato es esencial para nuestro país, donde residen de
forma permanente más de 500.000 británicos con bienes radicados en España.
En esta misma tendencia a la fragmentación se inscribe el mecanismo de la coope-
ración reforzada en la adopción de las decisiones —estrenado con el Tratado de Lisboa
de 2009—. La cooperación reforzada significa que ante una propuesta normativa de la
Comisión, basta con que la asuman un número mínimo de Estados miembros para que
salga adelante, cristalizando por tanto en un mecanismo de integración desigual o di-
ferenciada: los que se comprometan desde un principio con la adopción de la medida,
avanzan. Lo cierto es que tres de los cinco Reglamentos relativos al Derecho de familia
han sido adoptados por el procedimiento de cooperación reforzada (ley aplicable a la
separación y al divorcio, regímenes económicos matrimoniales y regímenes económicos
de las parejas no casadas), de modo que no vinculan a todos los Estados miembros de
la Unión Europea.
4) Finalmente, por la amplitud de las materias afectadas por la intervención de

la Unión lleva a pensar que la UE camina hacia un sistema general de DIPr que
valdría tanto para las situaciones intraeuropeas como para las situaciones vincu-
ladas con el resto del mundo.
Además de ser muy extensa la unificación de normas procesales (competencia judi-
cial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, notificación y
obtención de pruebas), en cuanto a la regulación de las relaciones jurídicas en el ámbito
patrimonial destacan los Reglamentos en materia de obligaciones contractuales, no con-
tractuales, así como el Reglamento de insolvencia; en el ámbito personal y familiar son
cinco los Reglamentos por los que se regulan de modo separado las crisis familiares y
sus consecuencias en relación con los hijos y los efectos económicos, así como las obli-
gaciones alimenticias y las sucesiones. Abarca por tanto prácticamente todo el Derecho
de familia. Faltarían por regular algunos sectores en los que la contraposición valorativa
es más radical: el establecimiento de la filiación en todas sus variantes —sobre todo
en cuanto a la maternidad subrogada pero también en adopción—; las condiciones de
entrada en la institución matrimonial —parejas del mismo sexo—; los efectos personales
del matrimonio o el derecho al nombre —aunque sobre esto el TJUE haya forjado una
significativa jurisprudencia adecuada a los objetivos de la Unión—.
c) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado de la

Unión Europea
1) En cuanto a los instrumentos utilizados, entre los posibles actos normativos
a utilizar (reglamentos, directivas, convenios), se ha impuesto el Reglamento eu-
ropeo, obligatorio en todos sus elementos (art. 288 TFUE) desde el momento de
su entrada en vigor y tras publicación en el Diario Oficial UE. El recurso a este
instrumento se ha vuelto habitual en la coordinación de los sistemas nacionales de
DIPr en la resolución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
2) En cuanto a las técnicas de reglamentación utilizadas, después de unos años
de inestabilidad, hoy parece posible afirmar que coexisten dos grandes opciones
técnicas (PICONE).
– Una primera opera con la dualidad de unificar por separado normas de
competencia judicial internacional (p. ej. R. Bruselas I bis) y normas de con-
flicto de leyes (R. 593/2009 o Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales y R. 864/2007 o Roma II, sobre ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales). Posteriormente, la orientación que se ha implantado es
la de incluir dentro de un mismo instrumento todos los problemas: reglas
de competencia judicial internacional, normas de conflicto y las relativas al
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, agregando además, en
ciertas materias, mecanismos de cooperación entre autoridades administra-
tivas de los Estados miembros. A ese esquema responde, por ejemplo, el R.
650/2012 sobre sucesiones o el R. 2016/1103, sobre regímenes económicos

matrimoniales.
– La segunda técnica es la derivada del mandato de reconocimiento mutuo
de ciertas decisiones judiciales y documentos públicos o reconocimiento sin
intervención de mecanismos de control en el país de ejecución, acompa-
ñada de una mayor o menor unificación procesal material, está reservada
para problemas o sectores muy concretos (p. ej. para asegurar la restitución
de menores en supuestos de sustracción internacional en el marco del R.
2019/1111; R. 805/2004, sobre Título Ejecutivo Europeo, para asegurar
rápidamente el pago de pequeñas cantidades de un Estado miembro a otro).
Y en rigor, como se ha puesto de relieve (ESPINIELLA), sólo ha triunfado
en materia de reconocimiento de decisiones sobre obligación de alimentos.
3) La recepción del Derecho de la Unión Europea, además de estar prevista en
el artículo 93 CE, cuenta con sus propios mecanismos de aseguramiento vincula-
dos con la singularidad de esta Organización internacional. En primer término, el
principio de la eficacia directa (as. Van Gend en Loos, STJCE, de 5 febrero 1967),
conforme al cual, las normas europeas pueden desplegar por sí mismas la tota-
lidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir
de su entrada en vigor. En segundo lugar, el principio de la primacía (STJCE as.
Costa Enel de 15 de julio de 1964). De éste se infiere la prevalencia del Derecho
europeo sobre el derecho interno, hasta el punto que en caso de choque en cuanto
al contenido entre la norma europea y la norma interna, las autoridades naciona-
les deberán buscar la vía de acomodo y, de no hallarse, descartar la aplicación de
la norma interna.
4) Normalmente en todos los instrumentos normativos aparecen cláusulas por
las que se asegura la primacía del DIPr europeo sobre el DIPr interno y sobre
otras obligaciones derivadas de Convenios internacionales procedentes de otras
instancias que vinculen a los Estados miembros. Se organizan así las obligaciones
convencionales asumidas en la materia regulada por el Reglamento (p. ej. art. 25
R. 593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales).
5) Pero pese a la primacía del Derecho de la UE y la fuerza normativa inme-
diata del Reglamento, la decisión entre aplicar el DIPr interno o el DIPr europeo
puede no ser fácil. La cuestión resulta casi irrelevante en el ámbito de la determi-
nación del derecho aplicable, dado que las normas de conflicto unificadas suelen
ser de alcance universal; esto es, se aplican con independencia de que designen
aplicable la ley de un Estado miembro o de país tercero (p. ej. art. 2 R. Roma I).
Por su alcance universal, desplazan a la norma de conflicto interna.
Así ocurre en los Reglamentos relativos a la determinación de la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, extracontractuales, a la separación judicial y al divorcio, a la
obligación de alimentos o a los efectos económicos del matrimonio y de las parejas no
casadas, así como a las sucesiones. Pero el reglamento puede no contemplar todos los
aspectos, por ejemplo, de una crisis matrimonial; así las acciones de nulidad matrimo-
nial (civil) están excluidas del ámbito del Reglamento 1259/2010, sobre ley aplicable a
la separación judicial y al divorcio y en tal caso es preciso acudir a la norma de conflicto
interna (art. 107 Cc).
Tampoco se plantean serias dificultades en el ámbito del reconocimiento y eje-

cución de sentencias, dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como
condición que las decisiones a reconocer procedan de los órganos judiciales o no
judiciales de Estados miembros (p. ej. art. 36.1 R. 1215/2012); de modo que, de
no concurrir este elemento se aplicará el sistema interno (arts. 41 ss LCJI).
Sin embargo, en la determinación de la competencia judicial internacional la
relación norma europea vs. norma interna no es tan fácil. En ocasiones se ignoran
los Reglamentos de la UE, en particular, cuando no aparecen signos de vincula-
ción de la situación con Estados miembros de la UE. Así en materia de divorcio, el
R. 2019/1111 carece de un presupuesto general de aplicación, dado que se limita
a asignar la competencia a ciertos tribunales en función de que exista una deter-
minada vinculación; por ejemplo, que la demanda se interponga ante los tribu-
nales del lugar de residencia habitual de los cónyuges. El R. 2019/1111 prevalece
sobre los foros del artículo 22 LOPJ y es aplicable de oficio por el juez incluso en
las causas litigiosas que enfrentan a nacionales de terceros Estados residentes en
España, como se pone de manifiesto en la SAP de Barcelona, Sección 18, de 12
diciembre 2018, tratándose de un divorcio de dos uruguayos. La nacionalidad es
(casi) irrelevante para la aplicación del R. 2019/1111. Lo que cuenta es que tenga
lugar la vinculación divorcio vs. Órgano judicial español.
Las decisiones judiciales de los tribunales españoles no siempre son coincidentes.
En la SAP de Murcia de 12 mayo 2003, pese la nacionalidad (marroquí) común de los
litigantes es la residencia habitual (en Murcia) el dato determinante de la aplicación del
R. 2201/2003 para las causas matrimoniales; en cambio en la SAP de Málaga de 10
febrero 2005 la nacionalidad marroquí de las partes conduce al juez a la inaplicación
del Reglamento.
6) En suma, la operación de identificar y decidir la norma aplicable es delicada.

En última instancia, se impone proceder a un examen para establecer los ámbitos
de aplicación (espacial, material, temporal y personal) de las normas.
4. La posición de la jurisprudencia
El ordenamiento español se incardina dentro del modelo continental que hace
de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del com-
mon law basado en la creación judicial del Derecho. En el sistema de fuentes el
Cc asigna a los tribunales la función de colmar las lagunas (art. 1.6 Cc). En DIPr
la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que asume en la
aplicación de otras ramas del Derecho. Dicho esto, conviene destacar algunos
datos que marcan la actividad judicial y de otras autoridades en la aplicación de
las normas de DIPr partiendo de la premisa de que la aplicación de las normas de
DIPr convencionales y del Derecho de la Unión Europea, al igual que cualquier
otra norma, deben ser invocadas por los particulares en cada litigio concreto (ver
Lección 13).
1) En primer lugar destaca una cierta tendencia expansiva de la intervención
judicial (CAZORLA) que es común a todas las ramas del Derecho y obedece a
distintas causas: incremento de la litigiosidad, variedad y complejidad de las rela-
ciones sociales y correlativo incremento de las llamadas cláusulas generales ante
la imposibilidad de prever en la norma todos los casos. En DIPr dicha expansión
obedece a unas razones específicas de esta rama del ordenamiento.
– La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación y
aplicación del DIPr extranacional (convencional y europeo). Los Convenios
internacionales y otras normas de DIPr de origen europeo tienen una mayor
presencia en la regulación de las situaciones privadas internacionales que en
otras parcelas del Derecho, precisamente por la naturaleza “internacional”
de las relaciones que está llamado a regular.
– La intervención judicial es esencial en la fase de su correcta aplicación pues
obliga al juez a emplear criterios de interpretación diferentes (GONZÁLEZ
CAMPOS), en particular en lo relativo a la norma de conflicto, técnica de
reglamentación típica del DIPr. Por ejemplo, cuando la norma de conflicto
utiliza conexiones con escaso potencial localizador (CARRASCOSA) como
sería el art. 9.1 Cc, porque no se adecúa en muchos supuestos de los com-
prendidos dentro de la norma.
Así, la capacidad para contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional del inte-
resado (art. 9.1 Cc), pero constituye un mandato modulado por toda una práctica que
ha impedido en reiteradas ocasiones la aplicación de leyes extranjeras que permitían
contraer matrimonio en España a personas vinculadas por matrimonio anterior o a me-
nores de edad; al mismo tiempo que la propia DGRN ha facilitado que extranjeros del
mismo sexo puedan contraer matrimonio en España aunque su ley nacional lo prohíba
(Resolución-Circular de 29 de julio 2005).
– Es relevante finalmente respecto de aquellas normas de conflicto abiertas

o que utilizan conexiones flexibles (p. ej. criterio de los vínculos más es-
trechos) cada vez más extendidas, dado que en realidad desplazan al juez
la búsqueda de la solución final. A lo que se agrega, por último, su papel
en la resolución de los problemas típicos de la norma de conflicto, en la
concreción de cláusulas generales (art. 12 Cc) como las relativas al orden
público o al fraude de ley, que hacen ineludible la intervención judicial en
su concreción.
2) Desde una perspectiva institucional, debe destacarse que a falta de una ins-
tancia supranacional que interprete el significado y alcance de las normas con-
vencionales de DIPr, corresponde a nuestros órganos judiciales y no judiciales su
interpretación. Esta actividad tiene ciertos contrapesos.
– En primer término, el TEDH interviene como límite ante eventuales infracciones de
derechos fundamentales. El TEDH órgano judicial es la última instancia para decidir si
las normas internas de los Estados miembros del Consejo de Europa vulneran los dere-
chos fundamentales recogidos en el CEDH y las normas de DIPr también están sujetas a
interpretación, como ya hemos puesto de manifiesto.
– En segundo lugar, la pertenencia de España a la UE condiciona la aplicación del
DIPr de la UE, dado que en el ámbito estricto de la UE y de su ordenamiento, la instancia
más relevante por su efectividad es el TJ a través del recurso prejudicial (art. 267 TFUE).
Está abierto únicamente a órganos judiciales, permitiendo a éstos plantear el significado
de una norma del ordenamiento europeo o que se pronuncie acerca de la validez de la
norma nacional en contraste con el ordenamiento de la UE.
3) La labor interpretativa del TJ resulta preciosa a la hora de establecer el

significado y alcance común a todos los Estados miembros de los conceptos y
categorías jurídicas utilizadas en los distintos instrumentos de DIPr (o principio
de la unidad en la interpretación). La jurisprudencia del TJ se proyecta en tres
direcciones. En primer término, se ocupa de establecer conceptos autónomos re-
mitiéndose al sistema y objetivos del acto normativo del que formen parte (p. ej.
as. C-198/08 o as. C-509/09 y C-161/10), de modo que las divergencias en cuanto
al significado y alcance no pongan en peligro la uniformidad que se pretende. Por
otra parte, cuando se trate de aplicar conceptos que cuentan con un significado
propio dentro de esta estructura normativa de la UE, será preciso acudir a éstos
aunque se hallen en otros instrumentos; así, por ejemplo, para aplicar la regla de
competencia judicial internacional relativa a contrato individual de trabajo a un
“trabajador transfronterizo” (R. 1215/2012), hay que tener en cuenta que este
concepto está definido en el ordenamiento de la UE (R. 883/2004, de 29 abril
2004 sobre coordinación de los sistemas de seguridad social). Por último, son
reiteradas las sentencias en las que el TJ ha afirmado que las normas internas no
pueden “frustrar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos
por las normas europeas” (así ass. C-119/84 o C-185/07), de modo que el TJ bus-
ca asegurar el efecto útil de la norma europea.
4) Por último, la Ley 25/2014, de 27 de noviembre 2014, de Tratados inter-
nacionales, incorpora en su artículo 35 un mandato de remisión a los artículos
31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que
establece las reglas generales en materia de interpretación de los Tratados interna-
cionales además de otras reglas para problemas especiales.
En suma, resulta difícil hablar hoy con rigor de sistema español de DIPr dada
la diversidad de instancias de producción que intervienen en la conformación
de las normas. La ley es determinante al establecer la apertura al Derecho ex-

tranacional mediante cláusulas especiales recordatorias de la existencia en una
determinada materia de normas internacionales. Pero la ley es hoy una fuente
residual de creación del DIPr por la amplitud y diversidad de materias reguladas
por Convenios internacionales multilaterales e instrumentos de la Unión Europea.
Aunque el derecho deba ser invocado por los particulares, a la jurisprudencia le
corresponde una función clave en la interpretación de las normas.
II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA

EN LOS CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS
1. Presupuestos generales
A. Los Estados plurilegislativos y los conflictos internos
Los ordenamientos estatales pueden ser clasificados en dos grandes grupos
en atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos. Los
primeros poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y una sola
organización judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uniformes
en los distintos sectores del Derecho y poseen una general vigencia en el territorio
del Estado. Los segundos, en cambio, se caracterizan por la coexistencia den-
tro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos.
Sistemas que poseen su propio ámbito de vigencia, bien espacial o personal y, en
muchos supuestos, sus propias organizaciones judiciales, en correspondencia con
las distintas entidades que integran el Estado.
En este último caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o, dicho
de otro modo, Estados que poseen un ordenamiento jurídico complejo. Esta cate-
goría es relevante para España tras la CE de 1978 que consagra “una estructura
interna no uniforme, sino plural y compuesta desde el punto de vista de su orga-
nización territorial” (STC 1/1982).
Pues bien, en los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una po-
sible diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Diversidad
que puede producirse en todos los sectores del Derecho o únicamente en alguno
de ellos. En el caso de España esa diversidad sólo ha existido históricamente,
hasta la CE de 1978, en materia civil, y a esto vamos a reducir nuestro examen.
Los llamados “conflictos internos” son pues fruto de esa diversidad normativa.
La noción designa la eventual contradicción en las respuestas jurídicas que para
un mismo problema prevén las unidades legislativas coexistentes en un mismo. Se
califican como “internos” por contraposición con los “conflictos internacionales”
que surgen entre dos o más ordenamientos estatales, aunque pueda darse una
identidad en los sustratos fácticos.
Ejemplo. Determinar el ordenamiento que rige el régimen económico de un
matrimonio entre cónyuges de vecindad civil catalana y vasca, respectivamente,
plantea la misma cuestión que puede formularse respecto al matrimonio entre una
nacional española y un nacional francés.
B. Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones

En atención al criterio utilizado para delimitar el ámbito de aplicación de los
distintos ordenamientos jurídicos, cabe distinguir dos grandes grupos de conflic-
tos internos: los interterritoriales tienen lugar por la contradicción normativa
entre lo dispuesto para un mismo problema y los interpersonales. Los distintos
ordenamientos coexistentes en España poseen un concreto ámbito de vigencia
territorial. Lo que se expresa tanto en las vigentes Compilaciones de1 Derecho
civil, en gran parte modificadas tras la entrada en vigor de la CE, como en los
Estatutos de Autonomía de las CCAA. Por lo que ha de tenerse presente que los
“conflictos internos” de legislación civil existentes en España son “conflictos in-
terterritoriales”, y no “interpersonales, aunque la utilización de la vecindad civil
como punto de conexión pueda conducir a su aplicación fuera del territorio de la
CA de que se trate.
Por otra parte, dado que la CE configura una organización judicial única, los
conflictos internos en España sólo se suscitan respecto al derecho aplicable a las
relaciones civiles (“conflictos de leyes”), excluyéndose así los problemas propios
de la dimensión judicial del DIPr.
2. Los conflictos internos en el ordenamiento español

A. El artículo 149.1 8 de la CE
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces
históricas que se remontan a la Edad Media. Manteniéndose la diferenciación
durante la Modernidad bajo la Monarquía española, aunque la pervivencia de un
Derecho civil propio entra en crisis en los Reinos de la Corona de Aragón tras los
Decretos de Nueva Planta de 1704 y 1711.
La norma básica es el artículo 149.1.8. CE, precepto que atribuye al Estado
competencia exclusiva para dictar normas en materia de “legislación civil”.
Aunque seguidamente introduce una importante excepción al establecer que co-
rresponde a las Comunidades Autónomas “la conservación modificación y de-
sarrollo (…) de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. De
lo que resulta, según la STC 88/1993, que la CE configura una “garantía de la

foralidad civil además de la autonomía política” de las CCAA donde exista un
Derecho civil propio.
El artículo 149.1.8. CE suscita no obstante varios problemas interpretativos.
1) En primer lugar, el precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los
que se extiende la garantía constitucional del artículo 149.1.8. CE, ya que sólo se
refiere a la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos
civiles “allí donde existan”. Sin embargo, la existencia de un derecho civil espe-
cial o foral en el momento de aprobarse la CE 1978 se evidencia, de un lado, por
la vigencia en el territorio de una CA de una de las Compilaciones de Derecho
civil que fueron aprobadas por ley bajo el régimen político anterior. De otro, por
la vigencia de las instituciones civiles de carácter consuetudinario, pues también
están comprendidas en la garantía constitucional, como se ha dicho en la STC
121/1992, de 28 de septiembre, en relación con los arrendamientos históricos en
la Comunidad de Valencia.
2) Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil,
sino sólo para la “conservación, modificación y desarrollo” de los ordenamientos
civiles “forales o especiales” en sus territorios. Ahora bien, si la “conservación”
o la “modificación” no suscitan mayores problemas, pues supone operar dentro
de una realidad normativa preexistente, sí los ha planteado el “desarrollo” de
los Derechos civiles. Según la STC 88/1993, de 12 de marzo, se trata de una
“acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico”, de modo que la
Constitución avala no sólo su existencia histórica y actual “sino también la vi-
talidad hacia el futuro de tales ordenamientos”. Aunque se ha introducido una
importante limitación al exigir que el desarrollo legislativo por las CCAA se lleve
a cabo solo respecto a “instituciones conexas ya reguladas en la Compilación
dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los
principios informadores peculiares del Derecho foral”.
El criterio utilizado por el TC para establecer tal límite está abierto, tanto en relación
con el grado de conexidad exigido (mediata o inmediata), como por la dificultad de
establecer la separación o no de una concreta institución respecto de otras, por lo que,
en la práctica, la apreciación de la existencia o no de la conexión requerida exigirá a
menudo del pronunciamiento del propio TC (así, SSTC 156/1993; 47/2004; 31/2010 (FJ
76), y, 236/2012).
B. La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho civil

Veamos a continuación los principios que han guiado la acción del legislador
español en el tratamiento de los conflictos interno y la evolución qu está experi-
mentando de la mano de la irrupción del Derecho convencional y sobre todo del
Derecho de la UE cuan
1) La acción legislativa ha estado marcada por el principio de exclusividad

estatal para resolver los conflictos de leyes previsto por el artículo 149.1.8º de la
CE, tanto internacionales como internos. De suerte que solo el legislador estatal,
puede reglamentar, mediante normas de DIPr, los conflictos internos derivados de
la coexistencia de diferentes ordenamientos civiles y, en concreto, establecer los
puntos de conexión de las normas de conflicto.
Esta solución fue también la adoptada por la Constitución de 1931. Respecto a la hoy
vigente, la STC 156/1993, de 6 de mayo, declararía que la CE “optó, inequívocamente,
por un sistema estatal y, por tanto legal, uniforme de Derecho civil interregional y exclu-
yó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regíme-
nes particulares para la resolución de conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos
de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por
medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión”.
2) En segundo lugar el principio de paridad entre los derechos civiles forales o

especiales y el Derecho civil común, del que cabe inferir que las normas de con-
flicto deben dar igual ámbito de aplicación para todos ellos.
La STC 226/1993, de 8 de julio, se han indicado, además, otros de los límites cons-
titucionales. De un lado, se ha afirmado que el artículo 149.1.8 de la CE “viene a po-
sibilitar una posición de paridad entre le derechos especiales o forales y entre ellos y el
Derecho civil general común” y, por tanto, el legislador debe garantizar “la aplicación
indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes”.
3) Principio de unidad e identidad en las soluciones conflictuales. Al regular

los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en España, el legislador
dispone de una amplia libertad de configuración normativa, sólo sujeta a los lími-
tes que se derivan de la CE. El artículo 149.1.8 CE deja en libertad al legislador
para determinar si los conflictos internos han de ser resueltos bien mediante re-
glas específicas, bien remitiéndose, en todo o en parte, a las normas de DIPr que
regulan los conflictos internacionales. Y aunque la primera opción fue defendida
por la doctrina con base en la peculiaridad de los conflictos internos, el peso de
la tradición, sin embargo, ha hecho que sea la segunda la que se haya mantenido,
aunque con matizaciones, en el artículo 16 Código civil.
Pero a continuación limita el alcance de esta remisión a las normas contenidas
en los artículos 8 a 12 Código civil al establecer ciertas “particularidades” o ex-
cepciones. En efecto, el apartado 1º del artículo 16 Código civil, dispone inicial-
mente que,
“los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de las distintas legis-
laciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el
capítulo IV…”.
La primera particularidad radica en que la “ley personal” del interesado (apli-

cable entre otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de fami-
liares y de las sucesiones) no se determinará mediante la “nacionalidad” como

se establece en el artículo 9.1 Cc, sino mediante una conexión propia para los
conflictos internos, la “vecindad civil” (art. 14 Cc).
Sustitución de la nacionalidad por la vecindad civil que es obligada, ya que las rela-
ciones en las que se suscitan los conflictos internos sólo se establecen entre personas que
poseen la nacionalidad española. El Código civil regula el régimen aplicable a la adqui-
sición y modificación de la vecindad civil, así como la que corresponde a los extranjeros
que adquieren la nacionalidad española (arts. 14 y 15). Por razones sistemáticas y de
proximidad en las soluciones, su estudio se realiza en el tema 9, tras exponer el régimen
aplicable a la nacionalidad española.
La segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de apli-

cación de las normas de conflicto: los conflictos de calificaciones, el reenvío y el
orden público. Así, el artículo 16.1.2 Código civil excluye que el Juez aplique en
los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los apartados 1, 2 y
3 del artículo 12 del Código civil.
Tal inaplicación resulta obligada, si se considera, por una parte, que estamos ante
una sola organización judicial, para la que los diferentes derechos civiles en conflicto
son por igual lex fori; por otra, que las conexiones son las mismas para cada una de las
materias reguladas, por ser aplicables las mismas normas de conflicto, por lo que tampo-
co es posible el reenvío; del mismo modo, al estar informados todos los ordenamientos
civiles por los valores materiales de la CE, resulta difícil que pueda operar el orden pú-
blico frente al Derecho civil designado por la norma de conflicto.
Por último, ha de tenerse presente que junto a las dos particularidades o excep-
ciones expresamente enunciadas por el legislador que se acaban de señalar, exis-
ten otras implícitas, en atención al contenido y finalidad de algunas de las normas
incluidas en el Capítulo IV del Título preliminar Código civil a1 que inicialmente
se remite el artículo 16.1 Código civil. En primer término, algunos preceptos son
específicos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan aplicables a
los internos (así ocurre, p. ej., con el art. 9, aps. 9 y 10). En segundo lugar, ciertos
preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos (por regular
materias que quedan fuera del ámbito de los Derechos civiles coexistentes en
España (como es el caso, p. ej., del art. 10, aps. 2, 3 y 4).
4) Situación actual. La situación y el marco de regulación descritos se com-
plican enormemente (ZABALO), por una parte, porque los legisladores autonó-
micos no han tenido empacho en dictar normas unilaterales en las legislaciones
autonómicas expandiendo el ámbito de aplicación de ciertas leyes más allá de
su ámbito territorial, intervenciones que no siempre han sido corregidas en sede
constitucional como hubiera sido de esperar.
El dato que más altera la situación tiene que ver con la irrupción de Convenios
internacionales y sobre todo de Reglamentos de la UE. Al unificar normas de
conflictos de leyes en ciertas materias y al prevalecer, como es obvio, sobre el de-

recho interno, formalmente se pone en tela de juicio la exclusividad del legislador
estatal en la configuración de las soluciones para los conflictos internos. La con-
secuencia principal es que muchas de las normas a las que se remite el artículo 16
Código civil ya no se aplican añadiendo una dosis de complejidad. El problema
no se plantea si el instrumento internacional no interviene en la regulación de los
conflictos internos (p. ej. Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a la
obligación de alimentos), en cuyo caso el esquema de solución es el descrito. En
cambio, son numerosos los instrumentos internacionales que sí los regulan y por
tanto prevalecen sobre el artículo 16 Código civil. Centrándonos en materias muy
propicias para que en España se generan conflictos internos derivados de la pluri-
legislación, por ejemplo, en materia de sucesiones incide el R. 650/2012 (art. 36);
en materia de regímenes económicos matrimoniales incide el R. 2016/1103 (art.
36) o en materia de contratos el R. Roma I (art. 22.2).
De modo que la idea de exclusividad en la competencia del legislador estatal
se erosiona, al tiempo que tampoco ha tenido lugar una intervención legislativa
dirigida a revisar esta materia. Son normas reguladoras de los conflictos internos,
de muy diversa factura entre sí, generando una situación sumamente equívoca o
cuando menos contraria a la idea de “preservar también la certeza en el tráfico
privado interregional” como valor constitucional.
Lección 3
La competencia judicial internacional:
aspectos generales
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. 1. Objeto

y caracteres de la competencia judicial internacional. 2. Competencia judicial internacional y
competencia territorial interna. III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTER-
NACIONAL. 1. Principios informadores. 2. Límites en la regulación de la competencia judicial
internacional. 3. El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los foros
de competencia. IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1. Pluralidad de regímenes legales. 2. Delimitación de los regímenes legales: fuente europea,
fuente internacional y fuente interna. A. El régimen de normas de fuente europea: los reglamen-
tos europeos. B. El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II. C.
El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 ss. y 25 LOPJ. 3. Esquema general del
sistema español de competencia judicial internacional.
I. INTRODUCCIÓN
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto
de normas que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos
privados de tráfico jurídico externo. En efecto, cada vez con mayor frecuencia,
los litigios que se plantean ante la jurisdicción presentan vínculos con más de un
Estado (por ejemplo, distinta nacionalidad o residencia habitual de las partes,
distinta ubicación de los bienes objeto de la controversia). Esta circunstancia
plantea una serie de cuestiones que, precisamente por esa conexión con otros
Estados, exigen una regulación específica: una regulación que se caracteriza
por dar una solución diferenciada a estos supuestos respecto de los supuestos
internos.
Como ya fuera adelantado en el Tema I, las cuestiones procesales que el
Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres grandes ámbitos o
sectores. El primer ámbito es el relativo a la competencia judicial internacional.
El segundo ámbito es el relativo al proceso civil con elemento extranjero. Y el
tercer ámbito es el relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
A lo largo de este y del siguiente tema nos ocuparemos únicamente del
estudio del primer ámbito anunciado: el ámbito de la competencia judicial
internacional.
82 La competencia judicial internacional: aspectos generales
II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Objeto y caracteres de la competencia judicial internacional
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene
por objeto determinar cuándo son competentes los tribunales de un Estado para
conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo. Desde esta perspectiva, las
normas de competencia judicial internacional establecen los criterios que justifi-
can la competencia de los tribunales de un Estado en este tipo de supuestos.
Ejemplo: Un matrimonio formado por dos nacionales alemanes con residencia
habitual en Palma de Mallorca pretende presentar una demanda de divorcio ante los
Juzgados de esta ciudad. Las normas de competencia judicial internacional determinan
si el Juzgado de Palma es o no competente para conocer de ese divorcio a partir de cier-
tos criterios o conexiones que la misma norma prevé (por ejemplo, domicilio en España).
Puede afirmarse, en consecuencia, que las normas de competencia judicial in-

ternacional otorgan competencia a los tribunales de un Estado para conocer de
un supuesto internacional cuando éste presenta una conexión relevante con ese
Estado. El criterio o conexión relevante establecido por el legislador varía en fun-
ción del supuesto controvertido.
Ejemplo: Art. 22 quáter LOPJ: En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales
españoles serán competentes: a) En materia de declaración de ausencia o fallecimiento,
cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español o tuviera
nacionalidad española. Los criterios relevantes a efectos de otorgar la competencia a los
tribunales españoles en supuestos de declaración de ausencia son el último domicilio del
ausente o fallecido en territorio español y la nacionalidad española. Basta con que en el
supuesto concurra una de estas conexiones para que los tribunales españoles se declaren
competentes.
Ejemplo: Cláusula de un contrato de compraventa: Las partes acuerdan someter las
disputas que surjan de este contrato a los tribunales españoles. En este supuesto, la au-
tonomía de la voluntad es, para el legislador europeo, el criterio relevante para otorgar
competencia a los tribunales españoles (art. 25 Reglamento Bruselas I refundido).
Las normas de competencia judicial internacional, consideradas en su conjun-

to, presentan una serie de caracteres que pueden sintetizarse del siguiente modo
(GONZÁLEZ CAMPOS; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).
a) Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo
en el caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de competencia
judicial internacional para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo,
podrá plantearse —a continuación— la cuestión relativa al derecho aplicable al
fondo de la controversia.
En el ejemplo anterior (divorcio de dos nacionales alemanes domiciliados en Palma),
el juez de instancia debe determinar, con carácter previo, si tiene o no competencia para
conocer del asunto. Una vez constatada su competencia —en aplicación de la norma de
competencia correspondiente— el juez se planteará qué derecho debe aplicar al fondo
de la controversia: el derecho alemán o el derecho español.
b) Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de com-

petencia judicial internacional engloba todos los órdenes jurisdiccionales (civil,
penal, laboral y contencioso). Las normas de competencia regulan, por tanto, la
competencia judicial internacional de los tribunales españoles en todos los ámbi-
tos jurisdiccionales (véase, a este respecto, los artículos 22 a 25 LOPJ).
Lo anterior no implica, sin embargo que el acceso a la jurisdicción —españo-
la— para conocer de supuestos de tráfico jurídico externo sea absoluto. En efecto,
la imposición de límites —razonables y proporcionados— en este ámbito, además
de ser compatible con la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE
(STC 140/1995 de 28 de septiembre), tiene todo su sentido, habida cuenta del
interés de otros Estados por proteger también los legítimos derechos de las partes.
c) Libertad de configuración del legislador estatal: En principio, y con los lími-
tes que posteriormente se estudiarán, el legislador configura el sistema de normas
de competencia judicial internacional como estime oportuno, atendiendo a sus
propios intereses de política legislativa. No obstante esta libertad para configu-
rar el sistema de competencia judicial internacional, es cierto que, en general, el
legislador busca una proximidad razonable del litigio con su Estado para otorgar
competencia judicial internacional a sus tribunales.
El hecho de que esta libertad de configuración sea un denominador común
entre los distintos legisladores produce, indirectamente, una consecuencia de in-
dudable relevancia práctica. Y es que, es muy posible que a la luz de las circuns-
tancias del caso concreto, esa proximidad razonable se manifieste —por distintos
vínculos— con más de un Estado; de tal suerte que, para un mismo supuesto,
puedan declararse competentes los tribunales de varios Estados.
Ejemplo: Divorcio de un matrimonio formado por dos argentinos con domicilio en
España. El legislador español puede considerar como criterio de proximidad razonable
—y por tanto, otorgar competencia en la materia a los tribunales españoles— al hecho
de que el matrimonio tenga domicilio continuado en España. Del mismo modo, el legis-
lador argentino puede considerar como criterio de proximidad razonable —y por tanto,
otorgar competencia en la materia a los tribunales argentinos— al hecho de que ambos
cónyuges tengan nacionalidad argentina, con independencia del país en que residan.
Esta circunstancia —frecuente en la práctica— ha dado lugar a un fenóme-

no comúnmente denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en
virtud de sus intereses, elegir los tribunales de un Estado en el que plantear su
demanda, lo que indirectamente condicionará tanto el derecho aplicable al fondo
de la controversia (en el ejemplo, derecho argentino o derecho español) como la
eficacia de la sentencia dictada.
2. Competencia judicial internacional y competencia territorial interna

De ordinario, las normas de competencia judicial internacional se limitan a
determinar cuándo los tribunales de un Estado son competentes para conocer de
un supuesto internacional. No suelen designar, sin embargo, el concreto tribunal
de ese Estado que debe resolver la controversia. Por ello, cuando en aplicación de
una norma de competencia judicial internacional quede establecida la competen-
cia —genérica— de los Tribunales españoles para conocer del litigio, debe pro-
cederse, a continuación, a concretar el tribunal que por razón del territorio tiene
competencia para conocer del asunto. Pues bien, la localización de ese concreto
tribunal se lleva a cabo aplicando las normas de competencia territorial, recogidas
en nuestro ordenamiento procesal en los artículos 50 y ss. LEC 2000.
III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Principios informadores
Hemos dicho ya que las normas de competencia judicial internacional otorgan
competencia a los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto inter-
nacional cuando éste presenta una conexión relevante con ese Estado. Y hemos
dicho también que el criterio o conexión relevante establecido por el legislador
varía en función del supuesto controvertido. Pues bien, tanto el legislador español
como el legislador europeo se valen de dos principios informadores para diseñar,
a la luz de ese criterio relevante, la norma de competencia judicial internacional
(VIRGÓS SORIANO/GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad. Como más
adelante se verá, excepto para casos excepcionales, el legislador ha creado un
sistema de competencia judicial internacional formado por un amplio número de
normas dispositivas. Baste recordar, a estos efectos, que la sumisión expresa a los
tribunales de un determinado Estado (vía cláusula de atribución de competencia
inserta en el contrato) es la forma más común de designar, en el tráfico comercial
internacional, el tribunal competente.
El segundo principio se concreta, tal y como hemos destacado ya, en el princi-
pio de proximidad razonable. Este principio opera en defecto de la autonomía de
la voluntad. En su virtud, el legislador fija la competencia de los tribunales cuan-
do la vinculación del supuesto con el Estado sea lo suficientemente intensa como
para entender que esa competencia está justificada.
2. Límites en la regulación de la competencia judicial internacional

La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia
judicial internacional no es absoluta. En este sentido, si bien es cierto que la CE
no delimita expresamente el ámbito de la competencia judicial internacional (en
tanto que materia de configuración legal), no lo es menos que el TC sí ha trazado
ciertos límites en la regulación de esta competencia. Así, el TC ha señalado, por un
lado, que el legislador no ha querido “atribuir una ilimitada extensión a la compe-
tencia de los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo un volumen razonable en
atención a la proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamien-
to” (STC 140/1995 ya citada). Por otro, ha señalado también que “el demandado
en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las
circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa
no se verá sometido a costes desproporcionados” (STC 61/2000 de 13 de marzo).
Tampoco el Derecho internacional público impone, en general, criterios de
competencia judicial internacional. En este sentido, ya en el año 1927, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional (TPIJ) señaló expresamente que el Derecho
internacional público no sólo no limita la potestad jurisdiccional que el Estado
ejerce en su propio territorio, sino que, además, tampoco limita, en principio, la
extensión de su jurisdicción respecto de personas y bienes situados y actos acae-
cidos fuera de su territorio (STPIJ, 7.9.1927, Francia v. Turquía, as. Lotus). Lo
anterior, claro está, sin perjuicio de que los Estados, ya sea de forma bilateral, ya
sea de forma multilateral, acuerden regular (armonizar) criterios de competencia
judicial internacional en materias específicas.
Por fin, debe señalarse que el artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico
a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, cual es el re-
lativo a la inmunidad de jurisdicción y ejecución. En efecto, el párrafo 1 de este
precepto proclama, con carácter general que: Los Tribunales civiles españoles
conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a
lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea
parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. Por su parte
el párrafo 2 precisa que: No obstante, no conocerán de las pretensiones formu-
ladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de
ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de Derecho
Internacional Público.
El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal
español competente para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no
podrá incoar el procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su condi-
ción de titular de inmunidad de jurisdicción. Por su parte, el límite que impone
la inmunidad de ejecución se hace valer frente a una sentencia que pone fin a
un proceso, impidiendo la ejecución forzosa de la misma. Ambas inmunidades
se aceptan como límites al acceso de la jurisdicción y ejecución de sentencia en

consideración a los principios de igualdad soberana, cooperación y reciprocidad
entre Estados (par im parem imperium non habet).
Las normas de Derecho internacional público a las que se refiere el artículo 21.2
LOPJ y que regulan ambas inmunidades son, básicamente, la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961, la Convención de Viena sobre relaciones
consulares de 24 de abril de 1963 y la LO 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios
e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u
oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España
(en adelante, LO 16/2015). Los textos convencionales citados limitan su ámbito de apli-
cación a las misiones diplomáticas y consulares. Por su parte, la LO 16/2015 regula en su
Título I las Inmunidades del Estado extranjero en España (tanto de jurisdicción como de
ejecución). Estas cuestiones también están reguladas en la Convención de las Naciones
Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 16 de
diciembre de 2004 (no en vigor, pese a que España se haya adherido a la misma [2011]).
La jurisprudencia del TC en materia de inmunidad —tanto de jurisdicción co-

mo de ejecución— anterior a la entrada en vigor de la LO 16/2015, sigue siendo,
con carácter general, válida. Parte de la distinción —al igual que la LO 16/2015—
entre actos iure gestionis (el Estado como operador jurídico en el tráfico interna-
cional) y actos iure imperii (el Estado como titular de la potestad estatal). De tal
modo que ambas inmunidades operan como límites de la competencia judicial
internacional sólo cuando el Estado actúa en el tráfico realizando actos iure impe-
rii y no cuando actúa en el tráfico internacional como un operador jurídico más.
Además, la interpretación estricta que el TC ha hecho sobre el alcance de ambas
inmunidades restringe notablemente su eficacia como límite a la competencia ju-
dicial internacional de nuestros tribunales.
Un ejemplo ilustrativo de esta jurisprudencia lo constituye la STC 176/2001 de 17
de septiembre, en interpretación de la inmunidad de ejecución: “el art. 21.1 LOPJ y las
normas de Derecho Internacional público a la que tal precepto remite, no imponen una
regla de inmunidad absoluta de ejecución de los Estados extranjeros, sino que permiten
afirmar la relatividad de dicha inmunidad, conclusión que se ve reforzada por la propia
exigencia de la efectividad de los derechos que contienen el art. 24 CE y por la ratio de
la inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una protección indiscriminada, sino
la de salvaguardar su igualdad e independencia. Por consiguiente, la delimitación del
alcance de tal inmunidad debe partir de la premisa de que, con carácter general, cuando
en una determinada actividad o cuando en la afectación de determinados bienes no esté
empeñada la soberanía del Estado extranjero, tanto el ordenamiento internacional como,
por remisión, el ordenamiento interno, desautorizan que se inejecute una Sentencia; en
consecuencia, una decisión de inejecución supondría en tales casos una vulneración del
art. 24 CE”.
Repárese, además, que la LO 16/2015 admite la renuncia tanto expresa como

tácita del Estado extranjero a su inmunidad de ejecución (art. 17).
3. El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los

foros de competencia
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia
concreta a cuya luz los tribunales de un Estado determinado se declaran compe-
tentes para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo.
Ejemplo. El artículo 22 ter LOPJ establece: 1. En materias distintas a las contempla-
das en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales
españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el
demandado tenga su domicilio en España…
Como puede apreciarse, el domicilio en España del demandado es la circuns-

tancia o factor que, con carácter general, determina la competencia judicial inter-
nacional de los tribunales españoles.
Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos gru-
pos: los foros de carácter objetivo y los foros de carácter subjetivo. Los primeros
operan con independencia de la voluntad de las partes y se sirven de criterios
tanto personales como territoriales para localizar el tribunal competente: nacio-
nalidad o domicilio de alguna de las partes; lugar donde se firma el contrato;
lugar donde se encuentra el bien; o, lugar donde se produce el daño. Los segundos
son aquellos que son designados por las partes en el uso de su autonomía de la
voluntad (infra IV.2.B).
La anterior clasificación no impide que, en virtud de otras circunstancias, se
hable también de foros usuales y foros exorbitantes. Los primeros son todos aque-
llos foros que otorgan competencia judicial internacional a los tribunales de un
Estado concreto en razón de un criterio razonable: entre otros muchos, residencia
habitual de alguna de las partes en ese Estado; o, lugar donde se encuentra el bien.
Se consideran foros exorbitantes, por el contrario, aquellos foros que atribuyen
competencia judicial internacional en razón de un criterio desproporcionado o
excesivo. De ordinario, estos foros se establecen para satisfacer los intereses par-
ticulares de un Estado o en beneficio de sus nacionales.
IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Pluralidad de regímenes legales
Una de las características más importantes del sistema de normas de Derecho
internacional privado, en general, y del sistema de normas de competencia judicial
internacional, en particular, es la relativa a su pluralidad de fuentes. En efecto, el
amplio abanico de normas que regulan el sistema español de competencia judicial

internacional está compuesto tanto por normas de fuente interna (arts. 22 y 25
LOPJ), como por normas de fuente europea (Reglamentos) y por normas de fuen-
te internacional (distintos convenios internacionales).
Las normas de competencia judicial internacional previstas en la LOPJ son de
aplicación subsidiaria a las normas de fuente europea o fuente internacional; es
decir, sólo se aplicarán en defecto de aplicación de los Reglamentos europeos o
Convenios internacionales. Los Reglamentos europeos y Convenios internaciona-
les más importantes en este ámbito así como la relación de aplicación entre unos
—Reglamentos— y otros —Convenios— se estudia en el siguiente epígrafe. Los
Convenios internacionales que, para materias especiales, contienen normas de
competencia judicial internacional son, básicamente, convenios relativos al trans-
porte de mercancías —carretera, ferrocarril, vía aérea y marítima—.
En concreto: Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956, relativo al transporte
internacional de mercancías por carretera (CMR); Convenio de Berna de 9 de mayo de
1980, relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF 1980); y, Convenio
de Montreal de 28 de mayo de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el trans-
porte aéreo internacional. Debe tenerse en cuenta también en este contexto el Convenio
NU sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente
marítimo, hecho en Nueva York el 11 de diciembre de 2008 (Reglas de Rotterdam), rati-
ficado por España [2011] pero todavía no en vigor.
2. Delimitación de los regímenes legales: fuente europea, fuente internacio-

nal y fuente interna
A. El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos
La comunitarización del Derecho internacional privado en general y del
Derecho procesal civil en particular ha supuesto la promulgación de una serie
de Reglamentos de particular relevancia en el ámbito de la competencia judicial
internacional. (Sobre este proceso, vid., Tema II)
Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (1.5.1999), la cooperación judicial
en materia civil (ámbito del que dimanan los reglamentos objeto de estudio) se comuni-
tariza; esto es, la Comunidad asumía competencias legislativas en esta materia. La base
jurídica de esta competencia se residenció entonces en los artículos 61 y 65 TCE. La
entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1.12.2009) abunda en este proceso de comu-
nitarización del Derecho procesal civil, si bien la base jurídica de los actos legislativos
adoptados en este ámbito reside ahora en el artículo 81 TFUE.
Dentro del amplio abanico de textos normativos promulgados en este ámbi-

to, cabe destacar, por su importancia, los siguientes: (i) Reglamento (UE) núm.
1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I refundido), por el

que se deroga el Reglamento (CE) núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre
de 2000; (ii) Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción interna-
cional de menores (versión refundida) (Reglamento Bruselas II bis refundido); (iii)
Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo
a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resolu-
ciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (Reglamento de
alimentos); (iv) Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reco-
nocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo (Reglamento de sucesiones); (v) Reglamento (UE)
núm. 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reco-
nocimiento y la ejecución de sentencias en materia de regímenes económicos ma-
trimoniales (Reglamento de regímenes matrimoniales); y, (vi) Reglamento (UE)
núm. 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el recono-
cimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las
uniones registradas (Reglamento de uniones).
(i) El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido: es, sin duda, el instrumento de
mayor relevancia en este ámbito. De aplicación en todos los Estados miembros1,
este Reglamento es el resultado de un proceso de revisión del Reglamento (CE)
núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil o Reglamento Bruselas I, al que deroga (art. 80). Lo anterior
permite afirmar que el R. Bruselas I refundido no es, ni mucho menos, un texto de
nueva planta. Antes al contrario, este instrumento constituye un texto que, bási-
camente, se limita a recoger una serie de modificaciones hechas al articulado del
Reglamento Bruselas I (de ahí también su denominación como texto refundido).
Persigue, por tanto, los mismos objetivos que persiguiera su antecesor: uniformar
las normas de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y
simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales europeas.
Por otro lado, debe recordarse que el R. Bruselas I sustituyó en su momento al
Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y
1
Véase el Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la compe-
tencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil
(DOUE L 79 de 21.3.2013).
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (CB 1968). Desde esta
perspectiva, podría afirmarse —a los meros efectos gráficos— que el R. Bruselas I refun-
dido supone tanto como una “segunda evolución” del Convenio de Bruselas.
El R. Bruselas I refundido preserva en su totalidad las características bási-

cas del derogado R. Bruselas I2. Así, con carácter general, debe destacarse que
el Reglamento refundido es un Reglamento “doble”, en la medida en que regula
dos ámbitos distintos: la competencia judicial internacional por un lado y el reco-
nocimiento y ejecución de sentencias extranjeras por otro. Además, en tanto que
Reglamento europeo, es directamente aplicable por todas las autoridades de los
Estados miembros desde el momento en que entra en vigor y sus normas preva-
lecen sobre las normas de fuente interna. De tal forma que, en su aplicación, los
Reglamentos desplazarán la aplicación de las normas de fuente interna (infra c)).
Por fin, es importante señalar que las normas de competencia judicial internacio-
nal previstas en el Reglamento distribuyen la competencia entre los tribunales de
los Estados miembros; es decir, las normas de competencia del Reglamento desig-
nan los tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para
conocer de un determinado litigio.
Ejemplo. Un empresario español firma un contrato de compraventa con un empresa-
rio alemán. Surgidas desavenencias en la interpretación del mismo, se plantea la cues-
tión del tribunal que debe conocer del asunto: ¿debe conocer el Tribunal español o, por
el contrario, debe conocer el Tribunal alemán? Pues bien, las normas de competencia
del Reglamento determinarán qué Tribunal (alemán, español o ambos) puede o debe
conocer de esa disputa. Es desde esta perspectiva desde la que se afirma que las normas
de competencia judicial internacional del Reglamento distribuyen la competencia entre
los distintos tribunales de los Estados miembros.
Con el objeto de que los preceptos del R. Bruselas I refundido se interpreten

de forma uniforme, los Tribunales de los Estados miembros que duden sobre su
interpretación podrán plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en los tér-
minos previstos en el artículo 267 TFUE. Este cauce procesal no supone ninguna
novedad, por cuanto ya fue utilizado en numerosas ocasiones para interpretar
los preceptos tanto del Convenio de Bruselas de 1968 como del R. Bruselas I.
De hecho, la jurisprudencia entonces dictada sigue estando vigente, en tanto que
el mismo R. Bruselas I refundido garantiza su continuidad (considerando 34 del
Reglamento).
La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en interpreta-
ción de estos instrumentos es que, además de valerse de los criterios hermenéuti-
cos clásicos (criterios literal, sistemático, teleológico e histórico), ha desarrollado
con particular intensidad el criterio de la interpretación o definición autónoma de
2
Sobre la aplicabilidad temporal de ambos textos, véase Nota explicativa.
los términos o conceptos incluidos en su articulado. En su virtud, determinados

conceptos deben interpretarse de un modo propio, desvinculado del Derecho de
cualquier Estado miembro. Esta opción hermenéutica debe realizarse en atención
al sentido y fin del propio Reglamento, garantizando —en palabras del TJUE—
“la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del
[Reglamento] para los Estados contratantes y las personas interesadas” (STJCE
de 8.3.1988, 9/87). El principio de confianza mutua entre los Estados miembros
también inspira la interpretación del texto.
El cauce hermenéutico de la interpretación autónoma no es exclusivo de los
Reglamentos europeos en materia de Derecho procesal civil, sino que alcanza a todo el
Derecho de la Unión. En palabras del TJUE: “En efecto, de las exigencias tanto de la apli-
cación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende
que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión
expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance nor-
malmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme
que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la
normativa de que se trate pretende alcanzar” (STJCE de 17.7.2008, Kotztowski, C-66/08).
La aplicación de las normas de competencia judicial internacional que prevé

el R. Bruselas I refundido depende de que se cumpla el criterio de aplicación
material.
El criterio o ámbito de aplicación material del Reglamento está regulado en
su artículo 1. El texto se aplica, con carácter general, en materia civil y mercantil,
si bien —como a continuación desarrollamos— quedan excluidas de este ámbito
ciertas materias que también tienen tal consideración.
El Reglamento, por tanto, se aplica a los litigios derivados de relaciones de
Derecho privado. No se aplica, por el contrario, a los litigios derivados de relacio-
nes de Derecho público. Tampoco se aplica a los litigios en los que la autoridad de
un Estado actúe en ejercicio del poder público (iure imperii).
La noción “materia civil y mercantil” debe ser objeto de una interpretación autóno-
ma, atendiendo tanto a los objetivos y el sistema del Reglamento como a los principios
generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de Derecho nacionales (como
primer referente, STJCE, 14.10.1976, Eurocontrol, 29/76). En principio, los litigios surgi-
dos entre una autoridad pública y una persona de Derecho privado solo están excluidos
del ámbito de aplicación del Reglamento cuando la autoridad pública actúa en ejercicio
del poder público; de tal forma que la manifestación de prerrogativas de poder público
por una de las partes en el litigio, en virtud de su ejercicio de poderes exorbitantes en
relación con las normas aplicables a las relaciones entre particulares, excluye tal litigio
del concepto de “materia civil y mercantil” del Reglamento. Asumida esta perspectiva,
se considera materia civil y mercantil a los efectos de la aplicación del Reglamento:
una acción de daños y perjuicios ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal contra
el profesor de un centro escolar público que causó un daño a un alumno como conse-
cuencia del incumplimiento culposo e ilegal de su deber de vigilancia, y ello aun en
caso de cobertura por un régimen de Seguridad Social público (STJCE, 21.4.1993, Volker
Sonntag, C-172/91); una acción mediante la cual un organismo público reclama a una
persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de
asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que
el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las
normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos (STJCE, 14.11.2002,
Steenbergen, C-271/00); una acción mediante la cual un Estado contratante insta, frente
a una persona de Derecho privado, la ejecución de un contrato de fianza de Derecho
privado, siempre que la relación jurídica entre el acreedor y el fiador no responda al
ejercicio, por parte del Estado, de facultades exorbitantes en relación con las normas
aplicables en las relaciones entre particulares (STJCE, 15.5.2003, Tiard, C-266/01); una
demanda presentada contra un tercero por un demandante que fundamenta su acción
en la cesión de un derecho de crédito efectuada por un síndico designado en el marco
de un procedimiento de insolvencia (STJUE, 19.4.2012, F-Tex, C-213/10); una acción de
repetición de lo indebido en el supuesto de que un organismo público hubiese abona-
do a dicha persona por error un determinado importe y, posteriormente, demandase el
cobro de lo indebido (STJUE, 11.4.2013, Land Berlín, C-645/11); una acción en la que
una autoridad pública de un Estado miembro reclama una indemnización de daños y
perjuicios a unas personas físicas y jurídicas residentes en otro Estado miembro a fin de
reparar el perjuicio causado por una conspiración para defraudar el IVA adeudado en
otro Estado miembro (STJUE, 12.9.2013, Commissioners, C-49/12); una acción que tiene
por objeto obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de supuestas
violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia (STJUE, 23.10.2014,
FlyLAL, C-302/13); una denuncia con personación como actor civil que tiene por objeto
la indemnización de un perjuicio, aunque tal denuncia pretenda desencadenar la acción
penal y pese a que la instrucción llevada a cabo por el órgano jurisdiccional belga que
conoce del asunto revista carácter penal (STJUE, 22.10.2015, Aertssen, C-523/14); una
demanda de indemnización interpuesta contra personas jurídicas de Derecho privado
que ejercen una actividad de clasificación y de certificación de buques por cuenta y por
delegación de un Estado tercero en tanto la referida actividad no se ejerza en virtud de
prerrogativas de poder público en el sentido del Derecho de la Unión (STJUE, 7.5.2020,
LG, C-641/18); una acción ejercitada por las autoridades de un Estado miembro (en una
posición procesal comparable a la de una organización de protección de los consumido-
res) contra profesionales establecidos en otro Estado miembro, mediante la cual dichas
autoridades solicitan, con carácter principal, que se declare la existencia de infracciones
consistentes en prácticas comerciales desleales supuestamente ilegales y que se ordene
su cesación (STJUE, 16.7.2020, Belgische Staat, C-73/19); una acción para el cobro de
una tasa relativa a un tique de estacionamiento en una plaza de aparcamiento, que es-
tá delimitada y situada en la vía pública, ejercitada por una sociedad que ha recibido
de una entidad territorial el mandato para la gestión de tales plazas de aparcamiento
(STJUE, 25.3.2021, Obala, C-307/17). Sin embargo, tiene consideración de materia “ad-
ministrativa” (y por tanto excluida del ámbito de aplicación material del Reglamento)
una sanción impuesta por una autoridad administrativa en el ejercicio de su potestad
normativa atribuida en virtud de la legislación nacional. De tal forma que no podrán
aplicarse las disposiciones del Reglamento para obtener el cobro de las multas aplicadas
por infracción de disposiciones de Derecho nacional que prohíben las restricciones de
la competencia (STJUE, 28.7.2016, Gazdasági, C-102/15).
No obstante la aplicación del Reglamento a las materias civil y mercantil, el

párrafo segundo del artículo 1 del texto enumera una serie de materias que, aun
tratándose de materias propias de los ámbitos civil y mercantil, quedan exclui-
das del ámbito de aplicación del texto europeo por distintos motivos. Se trata,
en concreto, de las siguientes materias: a) El estado y capacidad de las personas
físicas (entre otras, filiación, adopción, ausencia y fallecimiento), los regímenes
matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimo-
nio según la ley aplicable. Su exclusión del ámbito de aplicación material del
R. Bruselas I refundido se debe, básicamente, a que algunas de estas cuestiones
quedan reguladas en Reglamentos específicos. b) La quiebra, los convenios entre
quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos. Materias que, de igual
modo que ocurre en el ámbito de los regímenes matrimoniales, quedan regula-
das en un Reglamento específico: el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insol-
vencia (refundido). En consecuencia, las acciones que deriven directamente de
un procedimiento de insolvencia y que guarde inmediata relación con el mismo,
quedan excluidas del ámbito de aplicación material del R. Bruselas I refundido
(STJCE, 2.7.2009, SCT, C-111/08). c) La seguridad social. Materia regulada en el
ámbito del Derecho público. d) El arbitraje. Su exclusión del ámbito de aplicación
material del Reglamento debe entenderse en sentido amplio. Así, queda excluido
cualquier proceso judicial relativo a la validez del convenio arbitral, nombramien-
to del árbitro o anulación del laudo (STJCE, 25.7.1991, Marc Rich, C-190/89).
Tampoco son aplicables las disposiciones del Reglamento para reconocer un lau-
do arbitral extranjero; y, en este sentido, no es aplicable para reconocer un laudo
arbitral que prohíba a una parte formular determinadas pretensiones ante un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro —anti suit injunction— (STJUE,
13.5.2015, Gazprom, C-536/13). No obstante, el Reglamento sí es aplicable cuan-
do la validez de un convenio arbitral se plantea de forma incidental (típicamente,
cuando se impugna la competencia judicial por estimarse que existe un convenio
arbitral válido y el juez resuelve sobre el fondo por estimar que el convenio arbi-
tral es inválido —STJCE, 10.2.2009, West Tankers, C-185/07—). Por fin, tanto
las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de
matrimonio o de afinidad, como los testamentos y sucesiones, incluidas las obliga-
ciones de alimentos por causa de muerte (e) y f), respectivamente, quedan exclui-
das del ámbito de aplicación del R. Bruselas I refundido por tratarse de materias
reguladas en los reglamentos específicos ya citados: el Reglamento en materia de
alimentos y el Reglamento de sucesiones.
Por otro lado, para la aplicación de ciertos foros de competencia (general y
especiales por razón de la materia —infra 3—) el Reglamento exige que el de-
mandado esté domiciliado en un Estado miembro de la UE (art. 4), de tal forma
que, si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, el demandante
no podrá invocar la aplicación de estos foros. Este dato es especialmente impor-
tante, por cuanto los foros especiales por razón de la materia (foros aplicables,
entre otros, en materia contractual y extracontractual) son foros habitualmente
invocados por el demandante. Con todo, lo anterior no implica que los tribunales
del Estado de la UE donde el demandante pretende presentar su demanda sean
incompetentes para conocer del asunto. Lo anterior únicamente implica que, ante
la inaplicación de los foros citados por no tener el demandado su domicilio en
un Estado miembro de la UE, la competencia del tribunal donde se presenta la
demanda vendrá, en su caso, determinada por los foros de competencia previstos
en la norma interna (en España, art. 22 y ss. LOPJ básicamente).
Según jurisprudencia del TJUE, en aquellos supuestos en los que el demandado —
probablemente ciudadano de la Unión— se halle en paradero desconocido, si el órgano
jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios probatorios que le permitan
llegar a la conclusión de que dicho demandado está efectivamente domiciliado fuera del
territorio de la Unión, las normas de competencia judicial internacional del Reglamento
deben ser aplicadas (STJUE, 15.3.2012, G, C-292/10).
Por fin, debe advertirse también que el criterio de referencia —domicilio del
demandado en la UE para aplicar los foros general y especiales— no constituye
un criterio que deba cumplirse para aplicar los foros exclusivos de competencia
(art. 24); las cláusulas de sumisión expresa a tribunales (art. 25); y, los foros en
materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación
cuando el demandado es el empresario (arts. 18 y 21 respectivamente).
Respecto de la relación del R. Bruselas I refundido con otros instrumentos in-
ternacionales habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII del texto (arts.
67-73). En virtud de estas normas, el Reglamento no prejuzga la aplicación de las
disposiciones que, en materias particulares, regulan la competencia judicial, el reco-
nocimiento o la ejecución de las resoluciones contenidas en los actos de la Unión o
en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de dichos actos (art. 67).
Además, el Reglamento sustituye, para los Estados miembros, a los convenios que
regulan las mismas materias a las que se aplica el Reglamento en cuestión. Sin em-
bargo, el texto no afecta a los convenios en que los Estados miembros sean parte y
que, en materias particulares, regulan la competencia judicial, el reconocimiento o
la ejecución de resoluciones (art. 71). No obstante, esta última regla queda supedi-
tada a que el Convenio en cuestión presente un alto grado de previsibilidad, facilite
una buena administración de justicia y permita reducir al máximo el riesgo de pro-
cedimientos paralelos y, además, garantice, en condiciones al menos tan favorables
como las previstas en el Reglamento, la libre circulación de las resoluciones en ma-
teria civil y mercantil y la confianza recíproca en la justicia en el seno de la Unión
(STJUE, 4.5.2010, TNT Express, C-533/08). O dicho de otro modo, mediante su
jurisprudencia, el TJUE ha establecido que el régimen bilateral no debe aplicarse
si es menos favorable que el cauce previsto en el Reglamento Bruselas I refundido.
(ii) El R. 2019/1111 o R. Bruselas II bis refundido: comparte objetivos y ca-
racterísticas comunes con el R. Bruselas I refundido. En efecto, los objetivos del
texto se concretan en uniformar las normas de competencia judicial internacional
entre los Estados miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones ju-

diciales en materia matrimonial. En cuanto a sus características, importa señalar
que se trata también de un Reglamento “doble”, en la medida en que regula tanto
la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de sen-
tencias extranjeras. Además, en tanto que Reglamento europeo, es directamente
aplicable por todas las autoridades de los Estados miembros; sus normas prevale-
cen sobre las normas de fuente interna; y, la interpretación de sus preceptos recae
en el TJUE.
Tanto su ámbito de aplicación material (mucho más restringido) como su rela-
ción con otros instrumentos internacionales será objeto de estudio en las lecciones
o temas correspondientes al Derecho de familia. Nos remitimos, por tanto, a lo
allí dicho. Baste ahora con apuntar que, a diferencia de lo que ocurre en la apli-
cación del R. Bruselas I refundido, el R. Bruselas II bis refundido no contempla
ningún criterio de aplicación personal; esto es, el domicilio del demandado en un
Estado de la UE es una circunstancia irrelevante a los efectos de su aplicación.
(iii) Reglamento de alimentos, Reglamento de sucesiones, Reglamento de regí-
menes económicos matrimoniales y Reglamento de uniones registradas. En tanto
que reglamentos europeos, estos textos son directamente aplicables por todas las
autoridades de los Estados miembros; sus normas prevalecen sobre las normas
de fuente interna; y la interpretación de sus preceptos recae sobre el Tribunal
de Justicia. Sin embargo, a diferencia de los Reglamentos Bruselas I refundido y
Bruselas II bis, los textos en cuestión desbordan los concretos ámbitos de la com-
petencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales extranjeras, incluyendo en su ámbito de aplicación tanto cuestiones de
ley aplicable como, en el caso del Reglamento de alimentos, cuestiones de coo-
peración entre autoridades. En la medida en que el estudio de ambos textos se
realiza en los Temas correspondientes, nos remitimos a lo allí dicho.
B. El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II

Entre los convenios internacionales que prevén en su articulado normas es-
pecíficas de competencia judicial internacional destaca por su importancia el
Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 30 de
octubre de 2007 (comúnmente denominado Convenio Lugano II3). El Convenio
Lugano II sustituye al Convenio Lugano I de 1988 y está en vigor desde el 1 de
3
DO L 339, de 21.12.2007. Informe explicativo al Convenio (Autor: F. POCAR), DO, C 319,
de 23.12.2009.
enero de 2010 entre los Estados miembros de la UE, Noruega, Suiza e Islandia
(Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio —AELC—).
La competencia para celebrar este Convenio recayó en exclusiva sobre la
Comunidad Europea (hoy Unión Europea) y no sobre los Estados miembros. Así lo
estableció el Tribunal de Justicia en su Dictamen de 7.2.2006, al interpretar que las
competencias exclusivas de la Unión para regular ciertas materias previstas en los
Tratados (entre ellas, el Derecho procesal civil europeo) comprende tanto los actos
legislativos de los Estados miembros como los acuerdos con terceros Estados.
El Convenio Lugano II se caracteriza por adoptar en términos prácticamen-
te idénticos el articulado del R. Bruselas I (recuérdese, hoy derogado por el R.
Bruselas I refundido). Su razón de ser es, por tanto, evidente: el Convenio Lugano
II pretende ampliar —y amplía— a los tres Estados citados el marco normativo en
materia de competencia judicial internacional que preveía el R. Bruselas I. En con-
secuencia, este instrumento se aplica, por un lado, para determinar la competencia
judicial internacional de los tribunales de Noruega, Suiza e Islandia entre sí; y por
otro, para determinar la competencia judicial internacional entre los tribunales de
los Estados miembros de la UE y los tribunales de los tres Estados citados. Tanto
el ámbito de aplicación material como los criterios de aplicación de este texto
son idénticos a los criterios de aplicación del hoy derogado R. Bruselas I: sólo
se aplica cuando —cumulativamente— la materia objeto de la controversia esté
incluida en su ámbito de aplicación (ex art. 1) y cuando el demandado tenga su
residencia habitual en uno de los Estados parte. Puede afirmarse, por tanto, que si
el demandado tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE, los tri-
bunales de un Estado miembro sólo podrán declararse competentes en aplicación
de las normas de competencias previstas en el R. Bruselas I refundido. Si, por el
contrario, el demandado tiene su residencia habitual en Noruega, Suiza o Islandia,
los tribunales de un Estado miembro de la UE sólo podrán declararse competentes
en aplicación de las normas de competencia previstas en el Convenio Lugano II.
En la medida en que el Convenio Lugano II es un Convenio firmado con terce-
ros Estados (no miembros de la UE), su interpretación uniforme no queda garan-
tizada por el Tribunal de Justicia. En su lugar, el Protocolo 2 del Convenio crea un
Comité permanente que asume este cometido.
C. El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 ss. y 25 LOPJ

El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos 22
ss. y 25 LOPJ. Constituye el régimen general en el sistema español de competencia
judicial internacional y es de aplicación subsidiaria respecto de las normas euro-
peas o internacionales. Es decir, estos preceptos sólo serán de aplicación cuando al
supuesto controvertido no le sea de aplicación ninguna norma de fuente europea
o internacional. Pese a su carácter subsidiario, el régimen de competencia judicial
internacional previsto en los artículos 22 ss. y 25 LOPJ es —insistimos— un ré-

gimen completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia judicial
internacional que puedan suscitarse.
Por otro lado, y a diferencia de las normas de competencia judicial internacio-
nal previstas en los Reglamentos europeos y convenios internacionales, los artícu-
los de la LOPJ sólo regulan la competencia judicial internacional de los tribunales
españoles. Y en la medida en que sólo regula la competencia de los tribunales es-
pañoles, el régimen de competencia judicial internacional que contempla la LOPJ
es un régimen unilateral.
El sistema de competencia judicial internacional previsto en la LOPJ se inspira
profundamente en el sistema de competencia judicial internacional previsto en
las normas de fuente europea (concretamente, en el R. Bruselas I refundido). De
este dato se deriva una importante consecuencia, cual es que la interpretación de
los preceptos de la LOPJ debe hacerse a la luz de las sentencias dictadas por el
Tribunal de Justicia en interpretación de los instrumentos europeos. De tal modo
que los Convenios internacionales, pero sobre todo los Reglamentos europeos,
constituyen un referente hermenéutico obligado de cara a la interpretación de
las normas de fuente interna. En efecto, como dice la Exposición de Motivos de
la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, “resulta conveniente mencionar en la Ley
la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la
interpretación que hace el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Por fin, debe destacarse también que el artículo 9.1 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria (LJV) establece, con carácter general, la aplicación de las normas
de competencia judicial internacional previstas en los textos supranacionales
(Reglamentos europeos, convenios bilaterales) y, en defecto de éstos, las disposi-
ciones citadas de la LOPJ.
Artículo 9.1 LJV:
Los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los expedientes
de jurisdicción voluntaria suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los
foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y otras normas internacio-
nales en vigor para España.
En los supuestos no regulados por tales Tratados y otras normas internacionales, la
competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia inter-
nacional recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3. Esquema general del sistema español de competencia judicial

internacional
El amplio abanico de normas que regulan la competencia judicial internacio-
nal no impide que éstas puedan esquematizarse en un concreto cuadro en virtud
del criterio de atribución de competencia. Este cuadro se estructura en torno a

cuatro tipos de foros de competencia, que son: el foro general, los foros especiales,
los foros exclusivos y el foro de la autonomía de la voluntad.
Advertencia. La clasificación así hecha responde al esquema de competencia que
inspira en diferente medida tanto al R. Bruselas I refundido como a la LOPJ. No es ex-
trapolable, sin embargo, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas
en el R. Bruselas II bis, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas
en el R. de alimentos, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas
en el R. de sucesiones. En cualquier caso, esta circunstancia no desvirtúa en absoluto la
importancia del esquema propuesto, pues tanto la LOPJ como el R. Bruselas I refundido
tienen un ámbito de aplicación mucho más amplio que los Reglamentos citados, que
constriñen su aplicación a los supuestos concretos a que se refiere su enunciado.
El foro general es el domicilio del demandado (art. 22 ter 1 LOPJ; art. 4 R.

Bruselas I refundido). Salvo contadas excepciones (ad ex. sumisión expresa a
otros tribunales), siempre que el demandado tenga su domicilio en España (o
el domicilio en la UE, en aplicación del Reglamento) los tribunales españoles
tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Y ello, con inde-
pendencia de la materia sobre la que éste verse. Ahora bien, el hecho de que los
Tribunales españoles puedan ser competentes para conocer del litigio no obsta
para que los tribunales de otros Estados también puedan declararse competentes
para conocer del mismo litigio (en aplicación, básicamente, de los foros especiales
de competencia).
Los foros especiales por razón de la materia se configuran en atención al objeto
del litigio. Considerados de forma individual, cada foro especial regula la compe-
tencia judicial internacional de los tribunales españoles para una materia concreta
(ad ex. obligaciones contractuales; obligaciones extracontractuales). Desde esta
perspectiva, cada foro especial determina la circunstancia o conjunto de circuns-
tancias que, por su estrecha vinculación con España, justifica la competencia de
sus Tribunales aun cuando el demandado no tenga su residencia en el país.
Ejemplo: El artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido establece: Salvo lo dispuesto en
el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán some-
tidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Dicho
con otras palabras: con carácter general, los órganos jurisdiccionales del Estado donde
reside una persona son los órganos competentes para conocer de los litigios que se sus-
tancien contra esa persona.
No obstante esta regla general, el artículo 7 del mismo instrumento establece con ca-
rácter concurrente otro foro de competencia (especial por razón de la materia). Así, este
precepto establece: Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser deman-
dada en otro Estado miembro: 1) a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional
del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirve de base
a la demanda.
Debe tenerse muy presente, por tanto, que los foros especiales por razón de la
materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del demandado;
de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los tribunales de un
Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandan-
te podrá, en principio, plantear su demanda o bien ante los tribunales del Estado
del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado por
el foro especial.
Una categoría particular de los foros especiales podrían considerarse los de-
nominados foros de protección —propios del R. Bruselas I refundido—. Estos
foros se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica. Y
tienen la consideración de parte más débil en una relación jurídica el asegurado,
el consumidor y el trabajador. En términos de competencia judicial internacional,
su protección se consigue restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de
las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales
del lugar de residencia habitual de la parte débil, por otro.
Ejemplo: En cuanto al juego de la autonomía de la voluntad, el artículo 15 del R.
Bruselas I refundido establece.
Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuer-
dos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al tomador del seguro, al
asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de
los indicados en la presente sección…
En cuanto a la designación de los tribunales del lugar de residencia habitual de la
parte débil, el artículo 14.1 del R. Bruselas I refundido establece:
1. Salvo lo dispuesto en el artículo 13, apartado 3, la acción del asegurador sólo podrá
ser ejercitada ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio esté
domiciliado el demandado, ya sea tomador del seguro, asegurado o beneficiario.
Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales
y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supues-
to excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial
interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado
concreto en determinados supuestos, siendo que la vinculación con el Estado cu-
yos tribunales se declaran exclusivamente competentes es especialmente intensa.
Hasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa
competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva
sobre alguna de estas materias.
Ejemplo: El artículo 24 del R. Bruselas I refundido establece:
Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes, los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bie-
nes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se
halle sito.
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En

su virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una
jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una
cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la
parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar
su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetiva-
mente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro
general o del foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pac-
ten su sumisión a los tribunales de otro Estado (efecto negativo de la autonomía
de la voluntad o derogatio fori). Ello es posible, además, porque los foros general
y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo (frente a los
foros exclusivos, que son de aplicación imperativa). En consecuencia, las partes
pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado determinado;
tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general
o por el foro especial por razón de la materia. El límite más importante de la au-
tonomía de la voluntad en este ámbito radica en el respeto a los foros exclusivos:
las partes no pueden acordar la sumisión a tribunales cuando la materia objeto de
la controversia está en el ámbito de aplicación de un foro exclusivo.
Lección 4
La competencia judicial internacional
de los tribunales españoles
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO. III.

FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (remisión). IV. FOROS DE PROTECCIÓN
(remisión). V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA (remisión).
VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL. VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUN-
TAD. 1. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales. 2. La sumisión tácita. VIII. EL
FORO DE NECESIDAD. IX. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL. X. CUESTIONES RELA-
TIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIO-
NAL. 1. Litispendencia y conexidad. 2. Control de la competencia judicial internacional.
I. INTRODUCCIÓN
Finalizábamos la Lección anterior esbozando un esquema general del sistema
español de competencia judicial internacional; un esquema que se estructuraba en
torno a cuatro tipos de foros de competencia: el foro general, los foros especiales,
los foros exclusivos y el foro de la autonomía de la voluntad.
En línea con este esquema, hubiera sido coherente dedicar en este Tema un
epígrafe concreto a cada uno de estos foros de competencia, desarrollando en
profundidad su relevancia y alcance. Sin embargo, habida cuenta de la nueva
forma de legislar que, en definitiva, constituyen los nuevos Reglamentos europeos
en materia de alimentos y sucesiones (donde se aúnan en un solo texto tanto las
cuestiones de competencia judicial internacional como de ley aplicable), hemos
optado por tratar en los distintos Temas que conforman esta obra las cuestiones
de competencia judicial internacional propias de cada materia. De tal forma que,
tras realizar un apunte meramente gráfico, remitimos al tema correspondiente el
estudio particularizado de cada foro de competencia especial por razón de la ma-
teria (III), así como de cada foro de competencia exclusiva (V).
En consecuencia, el núcleo duro de este Tema lo conforman los foros de com-
petencia judicial internacional y las cuestiones procesales que no están directa-
mente vinculadas con una materia concreta. En particular, estos foros son: el foro
general (II), los foros de conexidad procesal (VI), el foro de la autonomía de la
voluntad (VII) y el foro de la tutela cautelar internacional (VIII). También se in-
cluyen en este núcleo determinadas cuestiones vinculadas con la aplicación de
las normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la
conexidad (IX).
102 La competencia judicial internacional de los tribunales españoles
II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO

Como apuntáramos en el tema anterior, el foro general es el del domicilio del
demandado. Así lo establecen tanto el artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido
como el artículo 22 ter LOPJ.
Artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido: Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento,
las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su na-
cionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
Artículo 22 ter LOPJ: En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22
sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad
con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga su do-
micilio en España…
Cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito de

aplicación del R. Bruselas I refundido, el foro general aplicable será el previsto
en el artículo 4 del Reglamento. Sólo en defecto de aplicación de éste u otros ins-
trumentos internacionales (Reglamentos Bruselas II bis, alimentos o sucesiones, o
Convenio de Lugano II), será de aplicación el foro general previsto en el artículo
22 ter LOPJ. A los efectos de su aplicación es irrelevante el objeto del litigio y el
tipo de procedimiento que se incoe (monitorio, declarativo o ejecutivo).
En el marco del R. Bruselas I refundido, el foro general tiene carácter imperativo
(STJUE, 9.12.2003, Gasser, C-116/02). El término imperativo en este contexto tiene un
significado específico. Quiere decir, por un lado, que las únicas excepciones a este foro
son las expresamente previstas en el mismo Reglamento, en forma de foros especiales,
exclusivos, o cláusulas de sumisión expresa a tribunales. Y, por otro, que excepciones,
como la basada en la teoría del forum non conveniens (en cuya virtud, el juez que co-
noce del asunto puede decidir que existe un foro extranjero más adecuado para conocer
del supuesto), son incompatibles con su aplicación (STJCE, 1.3.2005, Owusu, C-281/02).
El Considerando 15 del Reglamento lo explica así: “Las normas de competencia judicial
deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio
de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La
competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos
muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de la voluntad de las partes
justifique otro criterio de conexión”.
El foro general se justifica teóricamente con varios argumentos. En primer

lugar, porque constituye un foro altamente previsible tanto para el demandante
como para el demandado. En segundo lugar, porque concede a la parte que, en
principio, debe soportar la carga del proceso (demandado) la mayor proximidad
posible con el sistema judicial que mejor conoce o puede conocer. Y en tercer lu-
gar, porque es el foro que, al menos teóricamente, mejor garantiza al demandante
la ejecución de una sentencia favorable (de ordinario, los bienes del demandado
se hallan en el lugar de su domicilio).
En aplicación del Reglamento, la concreción del domicilio de las personas físi-

cas se consigue a partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado miem-
bro. El artículo 62 del Reglamento así lo establece: Para determinar si una parte
está domiciliada en el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales conozcan
del asunto, el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna.
Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas, el artículo
63 del Reglamento prevé una serie de criterios uniformes. En el tema correspondiente a
las “Personas Jurídicas” se hace precisa referencia a ello. Nos remitimos, por tanto, a lo
allí dicho.
Esta circunstancia —remisión al Derecho de cada Estado— puede ocasionar

conflictos tanto positivos como negativos de competencia. Positivos, en cuanto
puede darse la circunstancia de que los tribunales de dos o más Estados miembros
distintos se declaren competentes por entender que el demandado tiene el domi-
cilio en su Estado. Y negativos, en cuanto puede darse la circunstancia de que los
tribunales de dos o más Estados miembros distintos se declaren incompetentes
por entender que el demandado no tiene su domicilio en ninguno de ellos.
Ejemplo: Puede darse la circunstancia de que el Derecho interno de un Estado miem-
bro exija unos requisitos determinados para otorgar el domicilio; requisitos que pueden
ser distintos de los requisitos que exija otro Derecho interno de otro Estado miembro. Si
el demandado cumple cumulativamente con esos requisitos, habrá un conflicto positivo
de competencia, pues podrá considerarse domiciliado tanto en uno como en otro Estado.
Si por el contrario, el demandado no cumple con ninguno de esos requisitos, habrá un
conflicto negativo de competencia, pues no podrá considerarse domiciliado en ninguno
de ellos.
En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá

presentar la demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla el
requisito del domicilio del demandado. En los supuestos de conflictos negativos
de competencia, habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia del TJUE, en cuya
virtud: “los tribunales del Estado miembro en el que se encuentre el último domi-
cilio conocido del consumidor son competentes… en caso de que no logren deter-
minar, con arreglo al artículo [62]1 del mismo Reglamento, el domicilio actual del
demandado ni dispongan tampoco de indicios probatorios que les permitan llegar
a la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del te-
rritorio de la Unión Europea” (STJUE, 17.11.2011, Hypotecni banka, C-327/10).
La aplicación de la jurisprudencia del TJUE en supuestos de conflictos negativos de
competencia es muy ilustrativa de la importancia que tiene aplicar correctamente la nor-
ma que determina el foro general (Reglamento europeo o LOPJ). Y es que, en la medida
1
La sentencia hace referencia al artículo 59 del Reglamento Bruselas I, actual artículo 62 del
Reglamento Bruselas I refundido.
en que el foro general es el mismo tanto en el Reglamento europeo como en la LOPJ, po-
dría deducirse que la aplicación de una u otra norma al supuesto concreto es irrelevante:
como ambos foros designan el mismo tribunal, aplicando una u otra norma se llegaría a
la misma solución. Pues bien, además de la incorrección técnica en que tal razonamien-
to incurre, resulta que de aplicar una u otra norma para la concreción del foro general
pueden derivarse consecuencias distintas. Así, por ejemplo, si de la aplicación del foro
general al supuesto deriva un conflicto negativo de competencias (ningún tribunal se de-
clara competente porque entiende que en aplicación del Derecho interno no puede de-
ducirse que el demandado tenga allí su domicilio), la solución al supuesto puede variar
según se aplique el Reglamento europeo o la LOPJ. Si se aplica el Reglamento europeo,
la solución a tal conflicto viene, como hemos visto, de la mano de la jurisprudencia del
TJUE, en cuya virtud habrá de estarse al último domicilio conocido del demandado. Si
se aplica la LOPJ, “Se entenderá… que una persona física está domiciliada en España
cuando tenga en ella su residencia habitual” (art. 22.2 ter LOPJ).
III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (remisión)

Como también quedara apuntado en el tema anterior, los foros especiales por
razón de la materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del
demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los tribu-
nales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio,
el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante los tribuna-
les del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado
designado por el foro en cuestión. No obstante lo anterior, es obligado precisar
que los foros especiales se prevén únicamente con carácter de excepción al princi-
pio fundamental de la competencia de los órganos jurisdiccionales del domicilio
del demandado (foro general). De ahí que los foros especiales estén claramente
tipificados.
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del
supuesto con los tribunales del Estado designado por estos foros. Tan estrecha
es esa vinculación con el supuesto de hecho que, en palabras del TJUE, deben
permitir “al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es
el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera
ser demandado” (STJCE, 28.9.1999, GIE Group, C-440/97). Además, los foros
especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una interpretación
de los mismos que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en
la norma (STJCE, 10.6.2004, Kronhofer, C-168/02).
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales (incluyendo los foros de
protección) se encuentran regulados en los artículos 5 a 23 del texto. En la LOPJ,
los foros especiales se encuentran regulados en los artículos 22 quáter y 22 quin-
quies. Ambas regulaciones presentan leves divergencias, que serán explicadas en
los temas correspondientes a la materia cuya competencia judicial internacional
regulan (persona física, persona jurídica, familia, sucesiones, alimentos…), por lo

que nos remitimos a lo allí expuesto.
IV. FOROS DE PROTECCIÓN (remisión)

Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil en una
relación jurídica. Tal y como avanzamos en el tema anterior, tienen la considera-
ción de parte más débil en una relación jurídica el asegurado, el consumidor y el
trabajador. En términos de competencia judicial internacional, su protección se
consigue, por un lado, restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de
las partes, y por otro, designando como tribunales competentes los tribunales del
lugar de residencia habitual de aquella parte.
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales (incluyendo los foros de pro-
tección) se encuentran regulados en los artículos 10 a 23 del texto. En la LOPJ, los
foros de protección se encuentran regulados en los artículos 22 quinquies —d/y
e/y 25. Ambas regulaciones presentan leves divergencias, que serán explicadas en
los temas correspondientes a la materia cuya competencia judicial internacional
regulan (básicamente, obligaciones contractuales), por lo que nos remitimos a lo
allí expuesto.
V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL EXCLUSIVA (remisión)
Como adelantáramos en el tema anterior, los foros exclusivos tienen primacía
sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad;
de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible juego de estos foros.
Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por preservar la jurisdic-
ción de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, ya que
la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente compe-
tentes es especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que los tribunales del
Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución
judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
“si el tribunal ante el que se formuló la primera demanda dicta una resolución con
desconocimiento del artículo [hoy 24], núm. 1 del Reglamento, esta resolución no podrá
ser reconocida en el Estado miembro del tribunal ante el que se formuló la segunda de-
manda” (STJUE, 3.4.2014, Weber, C-438/12).
Tanto el artículo 24 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 LOPJ esta-

blecen una serie de foros exclusivos. El tenor de ambas normas es muy similar. No
obstante, los foros exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración del
domicilio”, es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un
Estado miembro. Esta circunstancia supone tanto como una derogación material
del artículo 22 LOPJ y, por ello, no incidiremos en el estudio de este precepto.
La norma que, en consecuencia, regula los foros exclusivos de competencia
judicial internacional es el artículo 24 del R. Bruselas I refundido, a cuyo tenor:
Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble
se halle sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebra-
dos para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán
igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté
domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que
propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro;
2) en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas,
así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccio-
nales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para
determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho
internacional privado.
3) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que se encuentre el registro;
4) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, independiente-
mente de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción,
los órganos jurisdiccionales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por
efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la
Unión o en algún convenio internacional.
Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según el Convenio
sobre la Patente Europea…los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro serán los
únicos competentes en materia de registro o validez de una patente europea expedida
por dicho Estado miembro;
5) en materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro del lugar de ejecución.
En la Lección relativa a “Las cosas en el tráfico jurídico externo” se hará de-

bida referencia tanto al foro exclusivo en materia de inmuebles como al foro ex-
clusivo en materia de bienes sujetos a inscripción registral; en la Lección relativa
a la “Persona Jurídica” se hará debida referencia al foro exclusivo en materia de
personas jurídicas; y, en las Lecciones relativas al “Reconocimiento y ejecución
de las resoluciones extranjeras en España” se hará debida referencia al foro en
materia de ejecución. Nos remitimos, por lo tanto, a lo allí dicho.
VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL

El artículo 8 del R. Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la
conexidad procesal (existencia de elementos comunes entre dos o más acciones)
justifica por sí misma la competencia de los tribunales de un Estado distinto de
los tribunales designados por el foro general o por los foros especiales por razón
de la materia. El objetivo de este foro de competencia es triple: (i) facilitar una
buena administración de justicia; (ii), reducir al máximo la posibilidad de proce-
dimientos paralelos; y, (iii) evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los
asuntos fueren juzgados separadamente.
No obstante lo anterior, esta regla de competencia debe ser objeto de una interpreta-
ción estricta, en la medida en que constituye una excepción al principio de competencia
judicial del foro del domicilio del demandado. En este sentido, para valorar el riesgo de
que las resoluciones sean inconciliables, no basta con que exista una mera divergencia
en la solución del litigio, sino que hace falta también que tal divergencia se inscriba
en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho (STJUE, 20.4.2016, Profit,
C-366/13).
Los cuatro supuestos de conexidad procesal son:

La pluralidad de demandados (art. 8.1): Si hubiere varios demandados, una
persona domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante los tribuna-
les del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas
entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas
al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se
juzgasen los asuntos separadamente.
Este foro es de aplicación, por ejemplo, en el supuesto de una acción por la que se
pretenda la condena solidaria al pago de una indemnización contra empresas que han
participado en un cártel (STJUE, 21.5.2005, CDC, C-352/13).
El artículo 22 ter 3 LOPJ prevé una norma similar que será de aplicación —en defecto
de convenio internacional (como el Convenio de Lugano)— cuando los codemandados
no tengan su domicilio en la UE. En virtud de este precepto: En caso de pluralidad de
demandados, serán competentes los Tribunales españoles cuando al menos uno de ellos
tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las
que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación.
Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros:

Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención
de terceros en el proceso, una persona domiciliada en la Unión también podrá
ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda
principal, salvo que ésta se haya formulado con el único objeto de provocar la
intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al domicilio
del demandado (abuso de derecho).
Corresponde a los tribunales de los Estados miembros determinar, a la luz de las

circunstancias, si existe o no abuso de derecho. No obstante, el TJUE ha matizado que,
siempre que exista un vínculo entre la demanda principal y la demanda sobre obligacio-
nes de garantía, no se aprecia tal abuso (STJUE, 26.5.2005, GIE, C-77/04).
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.
Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho

en que se fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la Unión
también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo
de la demanda inicial.
Materia contractual en relación con derechos reales: En materia contractual, si

la acción puede acumularse con otra referida a derechos reales inmobiliarios, diri-
gida contra el mismo demandado, una persona domiciliada en la Unión también
podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que
esté sito el inmueble.
VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En
su virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una
jurisdicción determinada. Esta sumisión —habitual en la práctica por la seguridad
jurídica que aporta— suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contra-
to, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada
comparece ante los tribunales donde el demandante presentó la demanda sin im-
pugnar su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser
objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones
del foro general o de un foro especial por razón de la materia) no impide que las
partes pacten la sumisión a los tribunales de otro Estado. Ello es posible, además,
porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter
dispositivo (frente a los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa). En
consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales
de un Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales
designados por el foro general o por el foro especial por razón de la materia. Los
límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en
el respeto a los foros exclusivos (las partes no pueden acordar la sumisión a tribu-
nales cuando la materia objeto de la controversia esté comprendida en el ámbito
de aplicación de un foro exclusivo) y, por otro, en el respeto a los particulares
límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan
hacerse valer en este ámbito.
1. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales

El régimen jurídico de las cláusulas de sumisión expresa está previsto, tanto
en el artículo 25 del R. Bruselas I refundido, como en el artículo 22 bis 2 LOPJ.
Artículo 25 del R. Bruselas I refundido: 1. Si las partes, con independencia de su do-
micilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o
que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdic-
cional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea
nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado
miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El
acuerdo atributivo deberá celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
b) en la forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre
ellas, o
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes
conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos
y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector
comercial considerado.
1. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electróni-
cos que proporcione un registro duradero del acuerdo.
2. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a
los que el documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclu-
sivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el
beneficiario de un trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u
obligaciones en el marco del trust.
3. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones
similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de
los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclu-
sivamente competentes en virtud del artículo 24.
4. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será consi-
derado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato.
La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola
razón de la invalidez del contrato.
Artículo 22 bis 2 LOPJ: Se entenderá por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto
por el cual las partes deciden atribuir a los Tribunales españoles el conocimiento de
ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. La competencia esta-
blecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión.
El acuerdo de sumisión expresa deberá constar por escrito, en una cláusula incluida
en un contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita,
así como en alguna forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos
entre ellas, o en comercio internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan
o deben conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial con-
siderado. Se entenderá que media acuerdo escrito cuando resulte de una transmisión
efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero.
Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un in-
tercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España,
en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
El ámbito de aplicación personal del artículo 25 del R. Bruselas I refundido es

especialmente amplio, pues el mismo es de aplicación con independencia del do-
micilio de las partes. Es decir, su aplicación no queda supeditada —como ocurría
en aplicación del R. Bruselas I— a que alguna de las partes esté domiciliada en un
Estado miembro. Tan amplio ámbito de aplicación personal provoca, por otro la-
do, que la aplicación de la norma de fuente interna a estos supuestos sea residual.
La cláusula de sumisión —o acuerdo atributivo de competencia, en la termino-
logía del Tribunal de Justicia— regulada en este precepto debe interpretarse como
un concepto autónomo, desvinculado del Derecho de un Estado miembro (como
última referencia, STJUE, 7.2.2013, Refcom, C‑543/10). Con carácter general,
la cláusula sólo obliga a las partes firmantes del contrato. En palabras del TJUE:
Para que esa cláusula sea oponible a un tercero, es necesario, en principio, que éste
haya prestado su consentimiento a este efecto (como última referencia, STJUE, 21.5.2015,
CDC, C-352/13).
La aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento

separado y posterior al contrato; si bien ese documento separado debe contener
una remisión expresa a las condiciones generales donde se inserta la cláusula de
sumisión (STJCE, 14.12.1976, Salotti, 24/7). Del mismo modo, un acuerdo pos-
terior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión expresa hecha en un acuerdo
anterior (STJCE, 24.6.1981, Elefanten Schuh, 150/80).
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo
25 del Reglamento, debe cumplir una serie de requisitos, tanto materiales como
formales. Los requisitos materiales que debe cumplir la cláusula son los previstos
en la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la
norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: “A menos que el acuerdo
sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de
dicho Estado miembro”.
La cuestión de la validez material de la cláusula se refiere, básicamente, a la cues-
tión relativa al consentimiento en una sucesión de contratos. De hecho, se entiende
mejor a partir de la jurisprudencia del TJUE referida a los conocimientos de embarque
(básicamente, STJCE, 9.11.2000, Coreck, C-387/98). En virtud de esta jurisprudencia,
se plantean dos supuestos con distintas soluciones. Así, si el Derecho del Estado cuyos
tribunales han sido designados en la cláusula de sumisión determina que el tercero res-
pecto del contrato inicial contra el que se invoca una cláusula atributiva de competencia
sucede en sus derechos y obligaciones a una de las partes originarias, no ha de verifi-
carse —conforme a los usos previstos en el artículo 25 del Reglamento— si el tercero
dio o no su consentimiento a la cláusula incluida en el contrato: en la medida en que

el tercero sucede en sus derechos a una parte originaria, pasa a convertirse en titular de
todos y cada uno de los derechos y obligaciones que figuran en el contrato. Ahora bien,
si el Derecho designado por la norma de conflicto determina que el tercero respecto del
contrato inicial no sucede a una de las partes originarias en sus derechos y obligaciones,
corresponderá al órgano jurisdiccional que conoce del litigio verificar si el tercero ha
dado efectivamente su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia conforme
a los usos comerciales a los que se aluden en los apartados b) y c) del artículo 25.1.
Lo anterior no es extrapolable a supuestos en los que los efectos de la cláusula se plan-
tea en el contexto de una cadena de contratos de transmisión de propiedad celebrados
entre partes establecidas en distintos Estados miembros, pues, como argumenta el TJUE, la
relación de sucesión entre el adquirente inicial y el subadquirente no puede reconducirse
a la transmisión de un contrato único, sino al conjunto de derechos y obligaciones que
se prevén. En consecuencia, en el contexto de una cadena de contratos de transmisión de
la propiedad, el artículo 25 del R. Bruselas I refundido “debe interpretarse en el sentido
de que una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre
el fabricante de un bien y el adquirente de éste no puede ser invocada frente al tercero
subadquirente que, al término de una sucesión de contratos de transmisión de propiedad
celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien
y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta que
ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condicio-
nes mencionadas en dicho artículo” (STJUE, 7.2.2013, Refcom, C‑543/10).
En contratos de transporte marítimo, y debido a la “naturaleza muy particular” del
conocimiento de embarque (un instrumento del comercio internacional destinado a regir
una relación que implica al menos a tres personas), la cláusula atributiva de competencia
incluida en un conocimiento de embarque puede ser invocada frente a un tercero a ese
contrato siempre que haya sido reconocida su validez por el cargador y por el porteador
y que, en virtud del Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento, al adqui-
rirlo, se haya subrogado en los derechos y obligaciones del cargador (STJUE, 7.2.2013,
Refcom, C‑543/10).
En el ámbito de la contratación electrónica, la técnica de aceptación mediante un
“clic” de las condiciones generales, que incluyen una cláusula atributiva de competen-
cia, de un contrato de compraventa celebrado por vía electrónica, constituye una trans-
misión por medios electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula
si permite imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración
del contrato (STJUE, 21.5.2015, El Majdoub, C-322/14).
Por fin, en el ámbito financiero, una cláusula atributiva de competencia inserta en
un folleto de emisión de bonos únicamente cumple el requisito de forma escrita si el
contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la
aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto (STJUE,
20.4.2016, Profit, C-366/13).
Los requisitos formales se concretan en: acuerdo escrito o acuerdo verbal con
confirmación escrita (art. 25.1 a)); acuerdo en una forma que se ajustare a los
hábitos que las partes tuvieran establecidas entre ellas (art. 25.1 b)); y, acuerdo en
una forma conforme a los usos comerciales (art. 25.1 c)).
Sobre este último aspecto, merece particular mención la sentencia Castelleti (STJCE,
16.3.1999, C-159/97) pues en ella se hace una detallada interpretación sobre el sentido
y alcance de la expresión usos del comercio internacional. En su virtud:
“La existencia de un uso, que debe comprobarse en el sector comercial en el que las
partes contratantes ejercen su actividad, queda acreditada cuando los operadores de di-
cho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar
cierta clase de contratos. No es necesario que dicho comportamiento esté acreditado
en determinados países ni, en particular, en todos los Estados contratantes. No cabe
exigir sistemáticamente una forma de publicidad específica. La impugnación ante los
Tribunales de un comportamiento que constituye un uso no basta para hacer que pierda
su condición de uso”.
“Las exigencias concretas que engloba el concepto de «forma conforme a los usos»
deben valorarse exclusivamente a la luz de los usos comerciales del sector del comercio
internacional de que se trate, sin tener en cuenta las exigencias particulares que pudieran
establecer las disposiciones nacionales”.
“El conocimiento del uso debe apreciarse en relación con las partes originarias del
convenio atributivo de competencia, sin que la nacionalidad de las mismas tenga re-
percusión alguna a este respecto. La existencia de dicho conocimiento quedará acredi-
tada, con independencia de toda forma de publicidad específica, cuando en el sector
comercial en el que operan las partes se siga de modo general y regular un determinado
comportamiento al celebrar cierta clase de contratos, de modo que pueda considerarse
como una práctica consolidada”.
En el particular ámbito financiero, la inserción de una cláusula atributiva de compe-
tencia en un folleto de emisión de bonos puede ser considerada una forma admitida por
un uso del comercio internacional (si, por ejemplo, dicho folleto fue aprobado por una
autoridad bursátil y fue puesto a disposición del público en un sitio de Internet, y si la
empresa afectada —que impugna la validez de la cláusula— es una empresa que opera
en el ámbito de las inversiones financieras; STJUE, 20.4.2016, Profit, C-366/13).
Las cláusulas de sumisión asimétricas se consideran incluidas en el ámbito de

aplicación del artículo y, por tanto, para considerarse válidas deberán reunir los
requisitos materiales y formales anteriormente expuestos. Se considera que una
cláusula de sumisión es asimétrica cuando una de las partes se reserva, frente a
la otra, la posibilidad de demandar en otros foros además del foro expresamente
designado en la cláusula.
Ejemplo: STJUE, 24.10.2018, Apple Sales International, C-595/17.
El presente contrato y las relaciones derivadas del mismo entre las partes se regirán
e interpretarán de conformidad con el Derecho de la República de Irlanda, y las partes
se someten a la competencia de los tribunales de la República de Irlanda. Apple [Sales
International] se reserva el derecho de iniciar acciones contra el revendedor ante los tri-
bunales de la demarcación en el que esté situado el domicilio del revendedor o bien en
cualquier país en el que Apple [Sales International] sufra un perjuicio.
Todavía en relación con este precepto, importa destacar que la cláusula atri-
butiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una cláusula
independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo que supone que
la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada la nulidad
de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula no
puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine).
Por otro lado, fuera ya del contexto de la UE, debe repararse en que el Convenio
de Lugano II (cuyo artículo 23 regula esta cuestión en términos similares a los
previstos en el artículo 25 del R. Bruselas I refundido) será aplicable cuando se
hayan escogido como tribunales competentes los tribunales de Suiza, Islandia o
Noruega y, además, una de las partes tenga su domicilio en un Estado parte de
este Convenio.
El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro (2005) también regula
la eficacia de cláusulas de elección de foro. Al respecto vid. el epígrafe correspondiente
en la Lección 6.
La norma de fuente interna (artículo 22 bis LOPJ), como norma unilateral que
es, sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión
a tribunales españoles. Para su interpretación, tanto en lo referente a la forma,
como a sus efectos y alcance, puede tomarse como referencia la jurisprudencia
del TJUE en interpretación del hoy artículo 25 R. Bruselas I refundido (artículo
23 del R. Bruselas I). Y debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento
de lo establecido en las cláusulas de sumisión (presentando la demanda ante un
Tribunal extranjero en vez de ante el Tribunal español, tal y como estaba previsto
en la cláusula de sumisión) es un hecho generador de responsabilidad por incum-
plimiento contractual (STS (Civil) de 12.1.2009, RJ 2009\544).
Por su parte, la posible derogación de la competencia de los tribunales espa-
ñoles por expresa sumisión a tribunales extranjeros (derogatio fori) está expre-
samente consentida en el artículo 22 bis 4 LOPJ. En consecuencia, de existir una
cláusula en este sentido, los tribunales españoles ante los que se presenten una de-
manda deben suspender el procedimiento, y sólo podrán conocer de la pretensión
en el supuesto de que los tribunales extranjeros designados hubieran declinado su
competencia.
2. La sumisión tácita
Tanto el artículo 26 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ
regulan la sumisión tácita. Se considera que la sumisión tácita es una manifes-
tación más de la autonomía de la voluntad, en tanto que se produce cuando el
demandado comparece en juicio sin impugnar la competencia del órgano juris-
diccional. Si se da esta circunstancia (de sumisión tácita), el órgano jurisdiccional
ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente.
La regla de la sumisión tácita tiene un límite, cual es que el objeto del litigio
constituya una materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial
exclusiva previstos en el artículo 24 del Reglamento. Dicho límite opera tanto en
aplicación del artículo 26 del Reglamento como en aplicación del artículo 22 bis
3 LOPJ.
En el marco del R. Bruselas I refundido, la sumisión tácita es posible aún

cuando exista una cláusula anterior de sumisión expresa a tribunales (STJCE,
24.6.1981, Elefanten Schuh, as. 150/80). Además, en los supuestos en los que el
demandado sea el tomador de un seguro, el asegurado, un beneficiario del contra-
to de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador (en definitiva,
las partes débiles en una relación jurídica objeto de los foros de protección), el
órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes
de asumir su competencia, que tal demandado ha sido informado de su derecho
a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de
comparecer o no (art. 26.2 del Reglamento).
En el marco del artículo 22 bis 3 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la com-
parecencia del demandado no tenga por objeto impugnar la competencia —me-
diante declinatoria—.
VIII. EL FORO DE NECESIDAD

El artículo 22 octies 3 LOPJ, establece en su segundo párrafo:
Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando
el supuesto litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos
Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia.
Este foro de competencia se denomina doctrinalmente foro de necesidad. El fo-

ro de necesidad tiene, al menos teóricamente, la vocación de declarar competentes
los tribunales del Estado cuyo ordenamiento procesal regula esta figura cuando
el supuesto de hecho tenga una vinculación con ese Estado y, por los motivos que
fueren, no pueda obtenerse la tutela judicial efectiva ante los tribunales de otro
Estado también competente para conocer del asunto.
Ejemplo: Un empresario español firma un contrato con cláusula de sumisión a los
tribunales de un Estado determinado. Surge la controversia y ocurre que los tribunales de
ese Estado están totalmente colapsados o, que debido a las circunstancias del supuesto,
no pueden ser imparciales.
La idea así expuesta no se deduce del tenor literal del artículo 22 octies 3 LOPJ
transcrito, por lo que se impone una interpretación teleológica del mismo, de
acuerdo con la ratio de este foro. De hecho, puede seguirse la redacción dada para
este particular foro en los distintos Reglamentos europeos que lo prevén (ad ex.
sucesiones), mucho más acorde con la realidad que pretenden regular.
IX. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL

En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en
dos foros. Por un lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro donde
se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será en este foro donde, de ordina-
rio, se soliciten —y en su caso, otorguen— las cautelas pertinentes. Pero, por otro
lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de un foro especial;
un foro distinto del principal donde pueden solicitarse directamente medidas cau-
telares en relación con el procedimiento que se sustancia —o sustanciará— ante
los tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza, básicamente, por ser el
foro donde las medidas cautelares pueden ejecutarse directamente (por tratarse,
p.ej., de los tribunales del Estado donde el demandado es titular de una cuenta
corriente).
A este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden
tanto el artículo 35 del R. Bruselas I refundido, como el artículo 22 sexies LOPJ,
en relación con el artículo 722 LEC 2000.
El artículo 35 del R. Bruselas I refundido establece:
Podrán solicitarse a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro medidas pro-
visionales o cautelares previstas por la ley de dicho Estado miembro, incluso si un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro es competente para conocer del fondo del asunto.
El artículo 22 sexies LOPJ establece:
Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de adoptar medidas pro-
visionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para adoptar estas
medidas si lo son para conocer del asunto principal.
El segundo párrafo del artículo 722 LEC 2000 establece:
Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las
normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal
español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga
en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos le-
galmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen
exclusivamente competentes los Tribunales españoles.
A la luz de del régimen legal enunciado, desde la perspectiva del juez español
pueden plantearse los siguientes supuestos:
(i) Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españo-
les (supuesta su competencia) y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas
ante los tribunales de otro Estado miembro, se aplicará el régimen de reconoci-
miento y ejecución previsto en el R. Bruselas I refundido si la materia objeto del
litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este texto. Si, por el contrario,
la materia no entra dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento (ni
de otro Reglamento o texto internacional), será de aplicación el régimen de fuente
interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
(ii) Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de

Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro especial pa-
ra adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en
territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas, bien por requerimiento
del tribunal extranjero que conoce del procedimiento principal, bien directamente
por el demandante ante el Tribunal español.
Pese al paralelismo de los regímenes previstos tanto en el Reglamento europeo
como en la LOPJ, es necesario señalar que el régimen del R. Bruselas I refundido
presenta unos matices propios que condicionan su misma aplicabilidad.
Así, debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la com-
patibilidad de la medida con el sistema del Reglamento si: (a) la medida en cues-
tión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la controversia
a título principal; o, (b) si la medida en cuestión pretende beneficiarse del régimen
de exequátur previsto en el Reglamento. Y es que, si la medida es otorgada por el
tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y únicamente
va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción
—ningún requisito adicional— para que esa medida pueda considerarse medida
cautelar a los efectos del Reglamento.
Esto último se deduce de la jurisprudencia del TJUE: “el tribunal competente para co-
nocer del fondo de un asunto en virtud de uno de los criterios de competencia previstos
en el [Reglamento] sigue siendo también competente para adoptar medidas provisiona-
les o cautelares, sin que esta última competencia esté supeditada al cumplimiento de
otros requisitos” (STJCE, 17.11.1998, Van Uden, C-391/95).
El tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cual-

quier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este
imponga (entre los que podrá estar o no, por ejemplo, el periculum in mora).
Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda beneficiarse sin más del
sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento.
Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del R. Bruselas I
refundido debe ser objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue
hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su inclusión en
el Reglamento: Periculum in mora, subordinación respecto de un proceso princi-
pal, provisionalidad en el tiempo e instrumentalidad de su contenido (GASCÓN
INCHAUSTI).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia procede considerar medidas caute-
lares a efectos del Reglamento a aquellas medidas que “van dirigidas a mantener una
situación de hecho o de Derecho para salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento
se solicita”. Pero además, deben reunir como condiciones, por un lado, “la existencia de
un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia
territorial del Estado contratante del juez que conoce del asunto”, pues requiere de este
juez “una circunspección particular y un conocimiento profundo de las circunstancias
concretas en las que deben producir sus efectos las medidas solicitadas”. Y, de otro, de-
be “imponer condiciones o exigencias destinadas a garantizar el carácter provisional o
cautelar de las medidas”, de tal forma que, “según el caso, y en especial según los usos
mercantiles, debe poder limitar su autorización en el tiempo o, respecto a la naturaleza
de los bienes o mercancías que son objeto de las medidas solicitadas, exigir garantías
bancarias o designar un depósito judicial y, de manera general, supeditar su autorización
a todos los requisitos que garanticen el carácter provisional o cautelar de la medida que
ordena” (STJCE de 17.11.1998, Van Uden, C-391/95).
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o pro-
visional tiene cabida en el sistema del R. Bruselas I refundido. Primero, porque
no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados miembros
tiene naturaleza estrictamente cautelar; y, segundo, porque aun teniéndola, puede
quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la materia.
Así, por ejemplo, son incompatibles con el sistema del Reglamento tanto una medida
que tenga por objeto ordenar el examen de un testigo con el fin de permitir al solicitante
evaluar la oportunidad de una acción eventual, determinar el fundamento de tal acción
y apreciar la pertinencia de los motivos que pueden invocarse en ese contexto2; como
una medida que tenga por objeto el pago en concepto de entrega a cuenta de una contra-
prestación contractual; así como una orden conminatoria consistente en prohibir a una
persona entablar un procedimiento ante los órganos judiciales de otro Estado miembro
—anti-suit injunctions— (STJCE, 28.4.2005, St. Paul Dairy, C-104/3; STJCE, 17.11.1998,
Van Uden, C-391/95; y, STJUE, 10.2.2009, West Tankers, C-185/07).
En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro —que ni

conoce ni va a conocer del fondo— otorgue una medida cautelar relacionada con
la controversia principal (que se sustancia ante los tribunales de otro Estado miem-
bro) dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema del Reglamento.
Esta afirmación se entiende mejor si atendemos al supuesto de hecho que dio origen
a la STJCE en el asunto St. Paul Dairy (STJCE, 28.4.2005, C-104/03). Se solicita ante
un juez holandés una medida cautelar prevista en el ordenamiento procesal holandés.
Estaba conociendo sobre el fondo de la cuestión un juez belga, en un asunto en el que
ambas partes eran belgas y el derecho aplicable al fondo también era el belga. La —par-
ticular— medida solicitada consistía en realizar un examen provisional de testigos. El
Tribunal negó la compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento Bruselas I
y, por consiguiente, la posibilidad de llevarla a cabo.
En cualquier caso, cuando las medidas provisionales y cautelares sean ordena-

das por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en
cuanto al fondo del asunto, su efecto se circunscribe al territorio de ese Estado
2
No obstante, en este supuesto podría considerarse la aplicación del Reglamento (CE) núm.
1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia
civil o mercantil. Sobre este Reglamento, véase la Lección 5.
miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada por el órgano jurisdic-

cional que conoce del fondo del asunto podrá —si cumple los requisitos que ha
ido imponiendo el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia—, ser reconocida y
ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III
del mismo.
Sin perjuicio de lo que al respecto se diga en el tema correspondiente (Tema V, una
medida cautelar dictada en un Estado no miembro de la UE (supuesto extra UE) sólo será
susceptible de reconocimiento y ejecución en España cuando su denegación suponga
una vulneración de la tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran adoptado previa
audiencia de la parte contraria (art. 41.4 Ley de cooperación jurídica internacional en
materia civil —LCJI—).
También como instrumento cautelar “de aplicación alternativa a las medidas

cautelares previstas en el Derecho nacional” (art. 1.2) y al Reglamento Bruselas
I refundido, el Reglamento (UE) núm. 655/2014 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establece el procedimiento relativo
a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro trans-
fronterizo de deudas en materia civil y mercantil —en adelante, Orden europea
de retención de cuentas (OERC)— permite al acreedor obtener una OERC para
evitar que el deudor pueda retirar o transferir fondos depositados en una cuen-
ta bancaria mantenida en un Estado miembro. El Reglamento en cuestión sólo
puede aplicarse a deudas pecuniarias en materia civil y mercantil y en asuntos
transfronterizos (asunto transfronterizo es aquel en el que la cuenta o cuentas
bancarias se mantienen en un Estado miembro que no sea ni el Estado miembro
del órgano jurisdiccional ante el que se solicite la orden, ni el Estado miembro del
domicilio del acreedor).
La OERC puede solicitarse en cualquier momento; esto es: antes de incoar el
procedimiento contra el deudor sobre el fondo del asunto; mientras se incoa el
procedimiento; y después de que se haya obtenido sentencia, transacción o docu-
mento público con fuerza ejecutiva. A este respecto, son competentes para dictar
una OERC antes de incoar un procedimiento los tribunales que, en aplicación de
las normas de competencia (Reglamento Bruselas I refundido), sean competentes
para conocer del fondo (art. 6). Dicho procedimiento es inaudita parte: al deudor
ni se le notifica la solicitud de OERC, ni se le oye antes de dictarla. La solicitud
se hace, en cualquier caso, mediante un formulario estandarizado (art. 8). Como
medida cautelar que es, para dictar una OERC los tribunales tienen que apreciar
que concurre tanto una apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) como un
peligro por la mora procesal (periculum in mora). Por ello, el acreedor debe pre-
sentar pruebas suficientes para convencer al juez de la urgencia y riesgo existentes
(art. 7). Deberá, además, prestar caución suficiente para garantizar la indemniza-
ción de cualquier daño que se le pueda ocasionar al deudor. Constatados estos
extremos, el órgano jurisdiccional adoptará su resolución mediante procedimien-
to escrito (art. 9). Dictada la OERC con arreglo al Reglamento, se reconocerá en

los Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno. También tendrá
fuerza ejecutiva sin necesidad de declaración de fuerza ejecutiva (art. 22). Por fin,
la OERC se ejecutará con arreglo a los procedimientos aplicables a la ejecución de
órdenes nacionales equivalentes en el Estado miembro de ejecución.
Por fin, en el contexto extra europeo (medidas otorgadas en terceros Estados)
debe destacarse que su reconocimiento/ejecución en España solo es posible con
carácter excepcional. Así, el artículo 41.3 LCJI establece que únicamente podrá
solicitarse el reconocimiento y ejecución de aquellas medidas cautelares adop-
tadas previa audiencia de la parte contraria. Además, se condiciona el reconoci-
miento de las mismas al hecho de que su denegación suponga una vulneración de
la tutela judicial efectiva.
X. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Litispendencia y conexidad
a. Se produce una situación de litispendencia internacional cuando se formu-
lan demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante
órganos jurisdiccionales de distintos Estados. La litispendencia internacional pue-
de darse entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados miembros de la UE
o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales
de un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados en el R. Bruselas I refundi-
do (arts. 29, 31, 32 y 33). En el ordenamiento jurídico interno, la litispendencia
internacional está regulada en el artículo 39 LCJI.
La regulación de la litispendencia intra europea (cuando el supuesto se plantea
ante los tribunales de dos Estados miembros) parte del principio de prioridad
temporal. En su virtud, el tribunal ante el que se formule la segunda demanda sus-
penderá de oficio el procedimiento en tanto no se pronuncie sobre su competencia
el tribunal ante el que se interpuso la primera (art. 29).
En reiterada jurisprudencia, el TJUE ha establecido que, para alcanzar los objetivos
de las normas que regulan la litispendencia (reducir al máximo la posibilidad de pro-
cedimientos paralelos y evitar que se dicten resoluciones inconciliables), debe hacerse
una interpretación autónoma y amplia de los preceptos que la regulan. Así, estos pre-
ceptos serán de aplicación cuando las partes en los asuntos pendientes sean las mismas
y las demandas tengan el mismo objeto y la misma causa. No son necesarios requisitos
adicionales.
Respecto del momento temporal que debe tomarse como referencia para entender
que puede producirse una situación de litispendencia, el TJUE ha establecido que, salvo
en el supuesto en que el tribunal ante el que se presentó la segunda demanda disponga
de competencia exclusiva en virtud del Reglamento, deberá considerarse que el tribunal

ante el que se presentó la primera demanda se ha declarado competente cuando no
haya declinado su competencia con anterioridad a la actuación procesal que el Derecho
procesal nacional considere como el primer medio de defensa sobre el fondo invocado
ante ese tribunal (STJUE, 27.2.2014, Cartier, C-1/13). Del mismo modo, se entiende que
una demanda ha sido efectivamente formulada cuando se ha presentado una denun-
cia con personación como actor civil ante un juez de instrucción, aunque no se haya
completado todavía la fase de instrucción del asunto controvertido (STJUE, 22.10.2015,
Aertssen, C-523/14).
Esta regla de prioridad temporal encuentra una excepción en aquellos supues-

tos en los que exista una cláusula de sumisión a tribunales. En efecto, si se pre-
senta una demanda ante un tribunal de un Estado miembro que tenga competen-
cia exclusiva en virtud de una cláusula de sumisión, cualquier tribunal de otro
Estado miembro suspenderá el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se
presentó la demanda en virtud de la cláusula se declare incompetente. Si, por el
contrario, este último tribunal se declara competente, los tribunales de los demás
Estados miembros deberán abstenerse en favor de aquél (art. 31).
La regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tri-
bunales de terceros Estados (“extra europea”) prevista en el R. Bruselas I refun-
dido no se basa en el principio de prioridad temporal. Se basa, antes bien, en
criterios —ponderables por el juez— que toman en consideración el hecho de que
las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el
Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena
administración de justicia. Se trata, por tanto, de una regulación que permite al
juez cierto margen de apreciación: a la luz de esas circunstancias, el juez podrá
suspender el procedimiento. Este régimen de litispendencia “extra europea” sólo
es aplicable en la medida en que el tribunal del Estado miembro se haya declarado
competente en aplicación del foro general o de los foros especiales por razón de la
materia. No opera, por tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es compe-
tente en virtud de un foro exclusivo o de un foro de protección (art. 33).
Por fin, cuando las normas de litispendencia internacional del R. Bruselas I
refundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto
de otra norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el artículo 39
LCJI. Este precepto concede al juez capacidad para decidir (carácter facultativo)
sobre la suspensión del procedimiento; de tal forma que éste podrá o no suspen-
der el procedimiento si en el supuesto concurren una serie de requisitos: (i) que la
competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razo-
nable con el litigio; (ii) que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero
dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España; y, (iii) que el ór-
gano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento
en aras a la buena administración de justicia. Con todo, el juez español podrá
acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte
y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran alguna de las siguientes
circunstancias: (i) que el tribunal extranjero se hubiere declarado incompetente,
o si, requerido por cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre
su propia competencia; (ii) que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro
Estado sea suspendido o haya sido sobreseído; (iii) que se estime poco probable
que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya en un tiem-
po razonable; (iv) que se considere necesaria la continuación del proceso para la
buena administración de justicia; y (v) que se entienda que la sentencia definitiva
que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y,
en su caso, ejecutada en España.
b. Se produce una situación de conexidad internacional cuando existe una
vinculación estrecha entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las de-
mandas que originan ambos litigios vinculadas entre sí por una relación estrecha,
sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resolucio-
nes que pudieran ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamen-
te. La conexidad internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos
o más Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro y órganos jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están
regulados en el R. Bruselas I refundido (arts. 30 y 34). En el ordenamiento jurídico
interno, la conexidad internacional está regulada en el artículo 40 LCJI.
En el ámbito de la conexidad “europea”, el tribunal ante el que se haya pre-
sentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento. De igual modo,
cuando la demanda presentada en primer lugar esté pendiente en primera instan-
cia, cualquier otro órgano jurisdiccional podrá, a instancia de una de las partes,
declinar su competencia. No obstante, esta opción exige que el tribunal ante el
que se haya presentado la primera demanda sea competente para conocer de las
demandas de que se trate y de que su ley permita la acumulación. Además, a
los efectos de la aplicación de esta regla, las demandas se considerarán conexas
cuando estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno
tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían
ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente (art. 30).
La regulación de la conexidad entre tribunales de Estados miembros y tribu-
nales de terceros Estados se basa en los mismos criterios en los que se basa la re-
gulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tribunales de
terceros Estados; esto es, toma en consideración el hecho de que las resoluciones
de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de
que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración de
justicia. Además, este régimen de conexidad sólo es aplicable en la medida en que
el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del
foro general o de los foros especiales por razón de la materia. Tampoco opera, por
tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es competente en virtud de un foro

exclusivo o de un foro de protección (art. 34).
Por fin, cuando las normas de conexidad internacional del R. Bruselas I re-
fundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto
de otra norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el artículo 40
LCJI. Esta norma se inspira profundamente en la norma correspondiente del
Reglamento citado. En consecuencia, el artículo 40 LCJI parte de la misma pre-
misa para ser aplicado: la existencia de demandas vinculadas entre sí por una rela-
ción tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin
de evitar resoluciones inconciliables. Del mismo modo que ocurre en el ámbito de
la litispendencia, la apreciación de la conexidad faculta —no obliga— al juez es-
pañol a suspender el procedimiento iniciado si en el supuesto concurren una serie
de requisitos: (i) que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas
conexas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables; (ii) que sea previsible
que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible
de ser reconocida en España; y, (iii) que el órgano jurisdiccional español considere
necesaria la suspensión del procedimiento en aras a la buena administración de
justicia. No obstante también, el juez español podrá continuar con el proceso en
cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal,
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: (i) que se considere que
no existe riesgo de resoluciones contradictorias; (ii) que el proceso ante el órgano
jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o concluido; (iii) que se estime poco
probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya en
un tiempo razonable; y, (iv) que se considere necesaria la continuación del proceso
para la buena administración de justicia.
2. Control de la competencia judicial internacional

Con objeto de proteger la eficacia de los foros exclusivos de competencia ju-
dicial internacional, el R. Bruselas I refundido impone a los tribunales de los
Estados miembros la obligación de declararse de oficio incompetentes si se suscita
ante ellos, a título principal, un litigio para el que los órganos jurisdiccionales de
otro Estado miembro son exclusivamente competentes (art. 27).
Del mismo modo, y con el fin de proteger los derechos de defensa del deman-
dado, el Reglamento establece (art. 28) que cuando una persona domiciliada en
un Estado miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado
miembro, dicho órgano jurisdiccional estará obligado a suspender el procedi-
miento en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir el escrito
de demanda o documento equivalente para defenderse. A partir de aquí, si el
demandado no comparece, el órgano jurisdiccional verificará de oficio su compe-
tencia según los foros (general, especial por razón de la materia…) previstos en el
Reglamento. De tal modo que, si no puede justificar su competencia en aplicación

de estos foros, se declarará —también de oficio— incompetente. Si por el contra-
rio, el demandado comparece, el control de la competencia judicial internacional
recae sobre la actuación del mismo demandado. De tal modo que, si no la impug-
na, el órgano jurisdiccional se declarará competente (supuesto de sumisión tácita).
Cuando el Reglamento europeo no sea de aplicación, el control de la compe-
tencia judicial internacional se lleva a cabo en virtud de los previsto en los artícu-
los 36, 38 y 39 LEC 2000. Así, el control de oficio de la competencia judicial inter-
nacional se prevé en tres supuestos (art. 36 en relación con el art. 38): (i) cuando
se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes
que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución, conforme a las normas de
Derecho internacional público; (ii) cuando en virtud de texto internacional en el
que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la
jurisdicción de otro Estado; y, (iii) cuando no comparezca el demandado y la com-
petencia judicial internacional de los tribunales españoles se funde, únicamente,
en la sumisión tácita de las partes. Si por el contrario, el demandado comparece,
será él quien deba denunciar mediante declinatoria la falta de competencia judi-
cial internacional del tribunal español (art. 39).
Lección 5
Proceso civil con elemento extranjero y
asistencia judicial internacional
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. BASES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJE-
RO. 1. Garantías constitucionales. 2. La regla lex fori regit processum. 3. Cooperación jurídica
internacional. III. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN. JUSTICIA
GRATUITA. 1. Capacidad. 2. Legitimación. 3. Representación procesal y defensa. 4. Justicia gra-
tuita. IV. LA NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL. 1. La notificación entre Estados miembros de
la UE: el Reglamento de notificaciones. 2. La notificación con terceros Estados. V. LA PRUEBA
INTERNACIONAL. 1. La prueba entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de prueba. A.
Obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido: ejecución. B. Obtención directa
de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente. 2. La prueba con terceros Estados.
I. INTRODUCCIÓN
En los supuestos de tráfico jurídico externo, una vez establecida la competen-
cia judicial internacional de los tribunales españoles para entrar a conocer sobre
el fondo del asunto, se inicia ante los mismos un procedimiento con una particula-
ridad concreta, cual es que una de las partes —o incluso ambas— sean nacionales
de un Estado extranjero o tengan su residencia habitual o domicilio en un Estado
extranjero. Tan particulares circunstancias plantean, en perspectiva de Derecho
internacional privado, una serie de cuestiones concretas. Entre las más impor-
tantes pueden enumerarse las siguientes: (i) la concreción de la ley que regula la
capacidad procesal de las partes; (ii) la concreción de la norma a cuya luz deben
realizarse las notificaciones a un demandado en el extranjero; y, (iii) la concreción
de la norma a cuya luz deben practicarse pruebas en el extranjero.
El estudio de cada una de estas cuestiones constituye el objeto fundamental de este
tema y, por consiguiente, a cada una de ellas dedicamos un epígrafe en particular. Sin
embargo, con carácter previo debemos fijar brevemente la atención en las bases teó-
ricas que configuran o están en el origen del régimen normativo del proceso civil con
elemento extranjero: las garantías constitucionales, la regla lex fori regit processum y
las normas que están en el origen de la cooperación jurídica internacional.
II. BASES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO

1. Garantías constitucionales
Tal y como establece el artículo 13.1 CE, los extranjeros gozan en España de
las libertades públicas que garantiza el Título I CE (De los deberes y derechos
126 Proceso civil con elemento extranjero y asistencia judicial internacional
fundamentales) en los términos que establezcan los tratados y la ley. Por su parte,
el TC ha reconocido desde muy temprano el derecho fundamental de españoles y
extranjeros a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos (STC 99/1985, de 30 de septiembre).
Por lo que respecta al derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros,
ya sea como demandantes o demandados, el punto de partida lo constituye el
artículo 24 CE, en cuya virtud se parte de la cláusula general de prohibición de
la indefensión (apartado 1) y se enumeran los derechos de carácter procesal apli-
cables tanto a nacionales españoles como extranjeros. Dichos derechos son los
siguientes:
(i) derecho a ser juzgado por un juez imparcial y legalmente predeterminado;
(ii) derecho a que se comunique al demandado, en tiempo y forma, la aper-
tura del proceso y la demanda, para no producirle indefensión;
(iii) derecho a la defensa y asistencia letrada;
(iv) derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas”
entre demandante y demandado;
(v) derecho de defensa y a la asistencia letrada;
(vi) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;
(vii) derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las
partes, suficientemente motivada y fundada en Derecho; y,
(viii) derecho a los recursos legalmente previstos contra las resoluciones
judiciales.
Y por lo que respecta a la aplicación de los instrumentos procesales euro-
peos, el TC ha reconocido una “doble filiación de los derechos de audiencia y
de defensa” de tal forma que, cuando al supuesto concreto le sea de aplicación
un reglamento procesal europeo —como el Reglamento Bruselas I refundido o
cualquier otro de los que vamos a estudiar en estas Lecciones—, el órgano juris-
diccional no solo actúa como garante del artículo 24.1 CE, también actúa como
garante del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (CDFUE). En consecuencia, no basta con que el juzgador constate que en
el supuesto controvertido se cumplen los requisitos que, en interpretación del TC,
exige el artículo 24 CE; también debe constatar que se cumplen con los requisitos
que, en interpretación del TJUE, exige el artículo 47 CDFUE (STC, 26/2020 de
24 de febrero).
Esta afirmación es de importancia capital en la práctica. Así, por ejemplo, cuando el
demandado resida en el extranjero, es posible —dependiendo del tipo de pleito— que el
plazo de 20 días para contestar a la demanda que prevé la LEC constituya, en el contexto
de aplicación de un reglamento europeo, un plazo insuficiente a la luz del artículo 47
CDFUE.
2. La regla lex fori regit processum

Con independencia de que el proceso que se sustancie ante los tribunales espa-
ñoles reúna un factor de internacionalidad relevante (ad ex. domicilio de una de
las partes en el extranjero; aplicación al fondo de la controversia de un derecho
extranjero), la regulación del mismo proceso se rige, en principio, por la norma
procesal española; es decir, los tribunales españoles aplican el Derecho procesal
español para regular el proceso con elemento extranjero. Esta regla, ampliamente
aceptada a nivel comparado, está prevista en el artículo 3 de la LEC.
Artículo 3 LEC: Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
internacionales, los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirán única-
mente por las normas procesales españolas.
Existen, sin embargo, excepciones a la aplicación de esta regla. Así, por ejem-
plo, el Reglamento Bruselas I refundido regula determinados aspectos del pro-
cedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por tribunales
miembros de la UE. En consecuencia, son las disposiciones del Reglamento y
no las disposiciones procesales españolas las que regulan dicho procedimiento.
Cuestión distinta, y compatible con lo anteriormente dicho, es que esas normas
procesales europeas se puedan complementar con normas procesales internas.
Para determinar qué debe calificarse como Derecho procesal (que rige el pro-
ceso) o qué debe calificarse como Derecho material (que rige el fondo del asunto)
habrá de estarse, en principio, al Derecho español (art. 12.1 Cc): será por tanto,
con carácter general, el Derecho español el que califique si la cuestión controver-
tida es materia procesal o materia sometida al Derecho material o sustantivo. No
obstante, también habrá de tenerse en cuenta en este supuesto la posible aplica-
ción de textos internacionales o reglamentos europeos.
Cuestiones típicas que regula el Derecho procesal del Estado cuyos tribunales
conocen del asunto (lex fori) son los presupuestos procesales; tipos de procedi-
mientos que deben seguirse para cada supuesto; formas de terminación del proce-
so y las costas procesales. La caducidad y prescripción, por el contrario, se rigen
por la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) —art. 12 Reglamento Roma
I—.
3. Cooperación jurídica internacional

Tanto el Derecho de la Unión Europea (UE) como nuestro Derecho interno re-
gulan, en sus distintas formas, la cooperación jurídica internacional en el ámbito
del Derecho internacional privado. La base jurídica de dicha regulación se encuen-
tra, en el Derecho de la UE, en el artículo 81.1 del Tratado para el Funcionamiento
de la Unión Europea (TFUE) y, en el Derecho interno en el artículo 3 de la Ley de

Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LCJI).
Artículo 81.1 TFUE
La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión
transfronteriza, basada en el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y extraju-
diciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
Artículo 3 LCJI. Principio general favorable de cooperación.
1. Las autoridades españolas cooperarán con las autoridades extranjeras en las mate-
rias objeto de esta ley conforme a lo establecido en el artículo anterior.
2. Pese a no exigirse reciprocidad, el Gobierno podrá, mediante real decreto, esta-
blecer que las autoridades españolas no cooperarán con las autoridades de un Estado
extranjero cuando exista una denegación reiterada de cooperación o prohibición legal de
prestarla por las autoridades de dicho Estado.
3. En la interpretación y aplicación de la presente ley se procurará asegurar una
tutela judicial internacionalmente efectiva de los derechos e intereses legítimos de los
particulares.
4. Todas las solicitudes de cooperación jurídica internacional se llevarán a cabo y
ejecutarán sin dilación, de acuerdo con los principios de flexibilidad y coordinación.
Por su parte, los artículos 276 LOPJ y 177.1 LEC sientan las bases de la coo-
peración judicial ad extra (cuando el tribunal español solicita la cooperación a
tribunales o autoridades extranjeras), mientras que los artículos 277, 278 LOPJ y
177.2 LEC sientan las bases de la cooperación judicial ad intra (cuando los tribu-
nales extranjeros solicitan la cooperación a los tribunales españoles).
Un análisis conjunto de este marco normativo primario permite deducir que la
cooperación internacional se erige en un auténtico deber de nuestros tribunales,
en tanto que manifestación de la tutela judicial internacional. En consecuencia, las
solicitudes de cooperación judicial internacional solo podrán denegarse si concu-
rren en el supuesto en concreto alguno de los motivos previstos en la Ley, a saber:
(i) cuando el objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea contraria al orden
público español; (ii) cuando la cooperación dimane de un proceso que sea de la
exclusiva competencia de la jurisdicción española; (iii) cuando el contenido del
acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial
española requerida; (iv) cuando la solicitud de cooperación no reúna el conteni-
do y requisitos mínimos exigidos por la ley para su tramitación; y, (v) cuando se
constate que la cooperación es solicitada por autoridades extranjeras que reite-
radamente hayan denegado la cooperación a las autoridades españolas (arts. 14
LCJI y 278 LOPJ).
El sistema general de cooperación judicial internacional está regulado, con
carácter general, en los artículos 5 a 19 LCJI. Este régimen es de aplicación sub-
sidiaria a los regímenes especiales previstos en los distintos reglamentos europeos
o convenios internacionales de los que España es parte. Los regímenes especiales
de mayor relevancia práctica son la notificación y la prueba internacional (vid.

los epígrafes siguientes). En consecuencia, solo cuando no sea de aplicación un
régimen especial (ya sea de notificación, prueba o información sobre derecho ex-
tranjero) se aplicarán las disposiciones previstas en el Título primero de la LCJI
(titulado, Régimen general de cooperación jurídica internacional —arts. 5 a 19
LCJI—).
Los convenios internacionales. España ha ratificado un amplio número de convenios
internacionales —tanto multilaterales como bilaterales— en materia de cooperación ju-
rídica internacional. En los epígrafes siguientes o en los temas correspondientes iremos
haciendo sucesiva alusión a los textos más relevantes, sin insistir en la posible aplicación
de los convenios bilaterales (Gran Bretaña, Italia, Checoslovaquia —sucesores República
Checa y Eslovaquia—, Brasil, China, Bulgaria, URSS —sucesora, Rusia—, Marruecos,
Portugal, Uruguay, Tailandia, Túnez, República Dominicana, Argelia y Mauritania).
Como regla general, cuando al supuesto controvertido puedan serle de aplicación dos
convenios simultáneamente (multilateral o bilateral), el demandante de la cooperación
podrá optar entre uno u otro atendiendo a sus intereses, siguiendo lo que el TS ha deno-
minado la “regla de eficacia máxima”.
El régimen general de cooperación se aplica a los actos de cooperación jurídica

internacional y, en particular, a los actos de comunicación y traslado de docu-
mentos judiciales y extrajudiciales, tales como notificaciones, citaciones y reque-
rimientos, así como a las comisiones rogatorias que tengan por objeto los actos
relativos a la obtención y práctica de pruebas (art. 5 LCJI).
La transmisión de las solicitudes de cooperación se puede hacer por cuatro
vías distintas: (i) por la vía consular o diplomática; (ii) a través de las autoridades
centrales, (iii) directamente entre los órganos jurisdiccionales; o, (iv) por conducto
notarial si es compatible con la naturaleza del acto de cooperación (art. 9 LCJI).
La autoridad central española en materia de cooperación jurídica internacio-
nal en materia civil es el Ministerio de Justicia (art. 7 LCJI). Entre las funciones de
la esta autoridad central están: (i) prestar auxilio y colaboración que las autorida-
des judiciales requieran en materia de cooperación; (ii) garantizar la correcta tra-
mitación de las solicitudes de cooperación; (iii) promover el uso de redes internas
e internacionales de cooperación; (iv) proporcionar información sobre Derecho
español cuando proceda; (v) solventar las dificultades que puedan suscitarse en el
cumplimento de las solicitudes de cooperación; (vi) colaborar con las autoridades
centrales de otros Estados; y, (vii) verificar la adecuación de contenido e idioma
de la solicitudes de cooperación (art. 8 LCJI).
Las solicitudes de cooperación que se emitan conforme a cualquiera de las
vías enumeradas deberán especificar: (i) la autoridad requirente y, en su caso, la
autoridad requerida; (ii) nombre y dirección de las partes y, en su caso, de sus
representantes legales; (iii) nombre y dirección de la persona a quien se refiera
la diligencia y cuantos datos adicionales de identificación fueren conocidos; (iv)
el proceso judicial, su objeto y una sucinta exposición de los hechos; y, (v) una
descripción detallada de la diligencia solicitada y de las resoluciones en que se
fundamente (art. 10 LCJI).
Tanto las solicitudes de cooperación que se dirijan a una autoridad extranjera
como sus documentos adjuntos deberán acompañarse de una traducción a una
lengua oficial del Estado requerido. Y tanto las solicitudes que se dirijan a una
autoridad española como sus documentos adjuntos deberán acompañarse de una
traducción privada al castellano o, en su caso, a la lengua oficial de la Comunidad
Autónoma de que se trate (arts. 11 LCJI y 144 LEC).
Por fin, por lo que respecta a la tramitación de las solicitudes de cooperación,
debe distinguirse entre el trámite a seguir cuando sean las autoridades españolas
las que soliciten la cooperación y el trámite a seguir cuando sean las autoridades
extranjeras las que soliciten la cooperación ante las autoridades españolas.
Las solicitudes de cooperación acordadas por autoridades españolas para tra-
mitar ante autoridad extranjera (cooperación ad extra) se enviarán mediante ofi-
cio a la autoridad central española para que las tramite a las autoridades compe-
tentes del Estado requerido, bien por vía diplomática o consular, bien a través de
la autoridad central de dicho Estado si existiere y a ello no se opusiere su legisla-
ción. No obstante lo anterior, la remisión directa por las autoridades españolas a
las autoridades competentes del Estado requerido será posible si en la legislación
del Estado requerido tal forma de remisión estuviera prevista.
Por su parte, las solicitudes de cooperación acordadas por autoridades extran-
jeras (cooperación ad intra) se transmitirán a la autoridad central española, que,
a su vez, las remitirá a las autoridades españolas competentes para su ejecución.
III. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y

REPRESENTACIÓN. JUSTICIA GRATUITA
1. Capacidad
La concreción de quién puede ser parte ante los tribunales civiles españoles se
rige por la lex fori y, en concreto, por el artículo 6 LEC. En su virtud, podrán ser
parte en el proceso: las personas físicas; el concebido no nacido para los efectos
que le sean favorables; las personas jurídicas; las masas patrimoniales; las entida-
des sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte;
el Ministerio Fiscal; y los grupos de consumidores. También las entidades que,
sin haber cumplido los requisitos legales para constituirse en personas jurídicas,
estén formadas por pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al
servicio de un fin determinado.
Por el contrario, la capacidad procesal de las partes se rige por su ley personal
(ley nacional), pues el artículo 7.1 LEC establece que sólo podrán comparecer
en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. En efecto, esta
vinculación de la capacidad procesal de las partes con sus derechos civiles supone
tanto como una remisión a la capacidad de obrar. Y la capacidad de obrar de los
nacionales extranjeros se rige, por su parte, por su ley personal (ley nacional).
Lo anterior, tanto para las personas físicas (art. 9.1 Cc) como para las personas
jurídicas (art. 9.11 Cc).
2. Legitimación
Distinta a la capacidad, que constituye un presupuesto del derecho al proceso
en general, la legitimación es un elemento necesario para tener derecho a una tu-
tela judicial concreta —un presupuesto de la acción—. En perspectiva del proceso
civil con elemento extranjero, se estima que la ley que determina quién está o no
legitimado para ejercer una acción concreta es la lex causae (ley aplicable al fon-
do del asunto) y no la lex fori (ley procesal del tribunal que conoce). Ello es así
porque el artículo 10.1 LEC considera partes legítimas a quienes comparezcan y
actúen en juicio como titulares de una relación jurídica (material); es decir, consi-
dera partes legítimas quienes sean titulares del derecho discutido en el fondo del
asunto. Esa vinculación de la legitimación con la titularidad del derecho discutido
en el fondo constituye la razón por la que se estima que la lex causae debe regir
la legitimación.
El tratamiento procesal de la legitimación, por el contrario, se rige por la lex
fori (ley procesal del tribunal que conoce). Y así, por ejemplo, en caso de que se
tramite la controversia ante un tribunal español, será la ley procesal española la
que determine, entre otras cosas, la necesidad o no de acreditar tal legitimación.
3. Representación procesal y defensa

Las cuestiones relativas a la representación y defensa se rigen, en principio,
por la lex fori. No obstante, en este contexto —al igual que en el contexto de la
cooperación— deben tenerse en cuenta las posibles excepciones que o bien prevea
el Derecho de la UE o bien reconozca la jurisprudencia del TJUE en interpretación
del Derecho de la UE. De hecho, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido en su
jurisprudencia formas de representación distintas a las previstas en el ordena-
miento procesal del foro.
La representación limitada (I. QUINTANA AGUIRRE): Supone una clara excepción a
la aplicación de la regla de la lex fori. En efecto, aunque la LEC no lo prevea expresamen-
te, el TJUE ha aceptado la representación limitada del demandado extranjero para de-
nunciar defectos o vicios en la notificación o la falta de competencia judicial internacio-
nal de los tribunales (sentencias TJUE de 14.10.2004, C-39/02, Maersk y de 16.9.2015,

C-519/13, Alpha Bank). En consecuencia, en el contexto de la litigación europea, el
demandado con residencia en el extranjero puede comparecer ante los tribunales es-
pañoles de forma limitada a los solos efectos de impugnar vicios en la notificación o la
falta de competencia judicial internacional de los mismos (Auto JM núm. 7 de Barcelona,
29.5.2019). Esta forma limitada de comparecer supone, a su vez, que el procurador del
demandado con domicilio en el extranjero —que consecuentemente tendrá un poder
limitado ex artículo 25 LEC— no puede representar al demandado en cualquier acto
procesal que no sea alguno para los cuales está expresa y limitadamente autorizado.
En consecuencia, excepción hecha de las especialidades que imponga el

Derecho europeo y la jurisprudencia del TJUE, la representación procesal y la
defensa técnica en el proceso civil con elemento extranjero se rigen por lo previsto
en los artículos 25 a 35 LEC. Este conjunto de normas establecen, con carácter
general, que la actuación procesal de las partes se realice necesariamente mediante
la representación de procurador de los tribunales y defensa del abogado.
Como es sabido, la representación procesal requiere de un mandato de repre-
sentación expreso: el poder para pleitos. Dicho poder debe otorgarse o bien ante
notario o bien mediante apoderamiento apud acta (arts. 24 y 25 LEC). Cuando el
poderdante es extranjero, la capacidad para otorgarlo se rige por su ley nacional
(art. 9.1 Cc). Por otro lado, son concebibles dos vías para otorgar poder en el ex-
tranjero: bien ante autoridad consular española, bien ante notario extranjero. La
validez del poder en España emitido por esta segunda vía queda condicionada a
que el notario extranjero que lo otorgue cumpla funciones equivalentes a las del
notario español (notariado latino) y tenga una formación y función (dación en
fe) también equivalentes a la del notario español (entre otras, Resolución DGRN
de 18.12.2018; BOE núm. 24, 28.1.2019). Por fin, el poder así otorgado debe
cumplir con los requisitos formales que exige el artículo 323 LEC: básicamente,
que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país
donde se hayan otorgado; y, que el documento contenga legalización o apostilla y
demás requisitos para su autenticidad.
4. Justicia gratuita
La justicia gratuita está regulada en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia
Jurídica Gratuita, modificada por Ley 16/2005, de 18 de julio, para regular las
especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la UE. Esta
última Ley tiene por objeto, sobre todo, transponer la Directiva 2003/8/CE del
Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en
los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comu-
nes relativas a la justicia gratuita. En el proceso civil con elemento extranjero, la
Ley 16/2005 será de aplicación en defecto de convenio internacional. Por fin, la
citada Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se desarrolla en un Reglamento espe-

cífico (véase el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de asistencia jurídica gratuita).
Con carácter general, la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes
prestaciones (art. 6): (i) asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso;
(ii) defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedi-
miento judicial; (iii) inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del pro-
ceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales; (iv) exención
del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la
interposición de recursos; (v) asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del
personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales; (vi) obtención gratui-
ta de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales; (vii) reducción del 80
por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de
escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales cuando
tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en
el curso del mismo; y, (viii) reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios
que correspondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asien-
tos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuando tengan
relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso
del mismo.
Pues bien, la asistencia jurídica gratuita al amparo de la citada Ley es exten-
siva a los litigios transfronterizos de la UE, teniendo tal condición el litigio en
el que la parte que solicita la asistencia jurídica gratuita resida habitualmente o
esté domiciliada en un Estado miembro de la UE distinto de aquel otro donde se
halle el tribunal que conozca o vaya a conocer del asunto. En estos supuestos, el
contenido material del derecho alcanza, además de las prestaciones arriba citadas,
las siguientes: (i) servicios de interpretación; (ii) traducción de documentos; y, (iii)
gastos de desplazamiento (art. 50).
Por fin, la solicitud del derecho de asistencia jurídica gratuita que provenga
de otro Estado miembro de la UE debe presentarse ante el Colegio de Abogados
del lugar donde se halle el tribunal que haya de conocer del proceso principal.
Repárese, en efecto, que los Colegios de Abogados actúan como autoridades ex-
pedidoras y receptoras de estas solicitudes (art. 48).
En interpretación de la citada Directiva 2008/3/CE a la luz del artículo 47 de la Carta,
el TJUE ha establecido que no excluye que pueda ser invocada por personas jurídicas y
que la asistencia concedida en aplicación de este principio pueda incluir, en particular,
la dispensa del pago anticipado de las costas del procedimiento y/o de la asistencia le-
trada. Corresponde a este respecto al juez nacional comprobar si los requisitos para la
concesión de la asistencia jurídica gratuita constituyen una limitación del derecho de ac-
ceso a los tribunales que pueda afectar a la propia esencia de este derecho, si persiguen
un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el fin perseguido. Al realizar esta apreciación, el juez nacional puede tomar
en consideración el objeto del litigio, la existencia de posibilidades razonables de que

el demandante salga vencedor del proceso, la importancia que para éste tiene el objeto
del proceso, la complejidad del Derecho y del procedimiento, así como la capacidad del
demandante de defender eficazmente su causa. Para valorar la proporcionalidad, el juez
nacional puede también tener en cuenta el importe de las costas de procedimiento que
deben abonarse por anticipado y si éstas pueden representar o no un obstáculo insupe-
rable al acceso a la justicia. Por lo que respecta más concretamente a las personas jurídi-
cas, el juez nacional puede tomar en consideración la situación de las mismas. De este
modo, puede tener en cuenta, en particular, la forma de la persona jurídica en cuestión
y si ésta tiene o no ánimo de lucro, los recursos económicos de sus socios o accionistas
y la posibilidad de éstos de conseguir las cantidades necesarias para ejercitar la acción
(STJUE, 22.12.2010, C-279/09, DEB).
IV. LA NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL

Elemento clave en todo procedimiento judicial y también en todo procedimien-
to civil con elemento extranjero es el relativo a la notificación. La notificación —
también la notificación internacional— es el cauce a partir del cual el demandado
conoce de la existencia de un proceso judicial abierto contra él. En virtud de la
misma, al demandado se le abre la posibilidad de intervenir en el proceso, ser oído
y ejercer en él la defensa de sus derechos e intereses legítimos. De ahí que la noti-
ficación pueda considerarse piedra angular del proceso con las debidas garantías.
En interpretación de las garantías que la notificación protege, el TC ha sido
particularmente estricto, precisando que los órganos judiciales no solo tienen el
deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal,
sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garan-
tizar que la parte sea oída en el proceso. Lo cual comporta, a su vez, la exigencia
del emplazamiento personal de los afectados.
Esta férrea doctrina se mantiene también en aquellos supuestos en los que el
domicilio del demandado se encuentre en el extranjero, pues el TC ha otorgado el
amparo en aquellos supuestos en los que el órgano judicial no practicó el empla-
zamiento de aquél en el domicilio situado en el extranjero, como en aquellos otros
en los que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado
previamente el uso de los instrumentos de búsqueda que el órgano judicial tiene a
su alcance. Y en este sentido, el TC ha insistido expresamente en la necesidad de
aplicar los mecanismos de cooperación judicial previstos en el reglamento euro-
peo de notificación (STC 50/2017, de 8 de mayo).
Partiendo entonces de la relevancia fundamental que para el respeto de las ga-
rantías constitucionales tiene la notificación correctamente librada, procede aho-
ra analizar los instrumentos internacionales que la regulan, así como las disposi-
ciones del Derecho interno que son de aplicación en defecto de norma europea o
internacional.
Los instrumentos internacionales más relevantes son, fundamentalmente, dos:

el Reglamento (UE) 2020/1784 del PE y del Consejo de 25 de noviembre de 2020
relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos ju-
diciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (“notificación y traslado de
documentos”) (versión refundida) (en adelante, el Reglamento de notificaciones)
y el Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 15
de noviembre de 1965 (en adelante, CLH 1965-Notificación). El primero de ellos
es de aplicación restringida al espacio judicial europeo; es decir, entre Estados
miembros de la UE. El segundo es de aplicación entre terceros Estados que lo
hayan ratificado. En defecto de aplicación del Reglamento o cualquier convenio
internacional serán de aplicación las disposiciones de la LCJI (artículos 20-27).
1. La notificación entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de

notificaciones
El Reglamento de notificaciones se aplica en materia civil y mercantil cuando
un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a
otro para ser notificado o trasladado en este último. El Reglamento es de aplica-
ción obligatoria cuando haya de realizarse una notificación en un Estado miem-
bro y prevalece, además, sobre Convenios internacionales que regulen la misma
materia. Únicos dos supuestos en los que el Reglamento no es de aplicación son:
(i) aquél en el que el domicilio de la persona a la que haya de notificarse el docu-
mento sea desconocido; y, (ii) aquél en el que la parte a la que deba notificarse en
un Estado miembro distinto al Estado donde se sustancie el procedimiento haya
designado o deba tener un representante autorizado en este último Estado.
Concepto de documento extrajudicial: El TJUE ha establecido que, para reforzar el
buen funcionamiento del mercado interior, procede interpretar el concepto de “docu-
mento extrajudicial” en sentido amplio. En consecuencia, el texto es de aplicación para
notificar tanto documentos que emanan de una autoridad pública o de un funcionario
público como documentos privados que tengan una importancia específica en el orde-
namiento jurídico del que se trate (STJUE, 11.11.2015, C-223/14, Tecom). Asumiendo
esta interpretación del TJUE, los considerandos del Reglamento (posterior en el tiempo)
establecen: “por los términos «documentos extrajudiciales» deben entenderse los docu-
mentos que han sido elaborados o certificados por una autoridad pública o funcionario,
y otros documentos cuya transmisión formal a un destinatario que resida en otro Estado
miembro sea necesaria a efectos de ejercer, probar o preservar un derecho o una acción
civil o mercantil. Por los términos «documentos extrajudiciales» no deben entenderse los
documentos expedidos por las autoridades administrativas a efectos de procedimientos
administrativos”.
Domicilio desconocido: A este respecto, los considerandos del Reglamento matizan
el alcance de tal exclusión, puntualizando lo siguiente: “Cuando un destinatario carezca
de dirección conocida a los efectos de notificación o traslado en el Estado miembro del
foro, pero sí haya designado una o varias direcciones conocidas en uno o más Estados
miembros a los efectos de notificación o traslado, el documento debe transmitirse a di-

cho Estado miembro para su notificación o traslado al amparo del presente Reglamento”.
Además, cuando se desconozca la dirección de la persona a la que haya de notificar-
se o trasladarse el documento en otro Estado miembro, este último Estado miembro debe
proporcionar asistencia para determinar la dirección de la persona a notificar: a) desig-
nando autoridades a las que los organismos transmisores puedan dirigir solicitudes para
determinar la dirección de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el docu-
mento; b) permitiendo que personas de otros Estados miembros presenten solicitudes de
información, incluso por vía electrónica, sobre direcciones de las personas a las que haya
de notificarse o trasladarse el documento, bien directamente a registros con información
domiciliaria, bien a otras bases de datos de consulta pública mediante un formulario nor-
malizado disponible en el Portal Europeo de e-Justicia; o, c) proporcionando información
detallada, a través del Portal Europeo de e-Justicia, sobre cómo encontrar las direcciones
de las personas a las que haya de notificarse o trasladarse el documento (art. 7).
Concepto de representante autorizado: Por representante autorizado puede enten-
derse, por ejemplo, al abogado de la parte que tiene su domicilio en el Estado miembro
distinto al Estado donde se sustancia el procedimiento. Sin embargo, a diferencia de lo
que estima algún Juzgado de lo Mercantil, no parece que puedan considerarse como
tal a las filiales que una multinacional con sede en otro Estado miembro tenga en el
Estado en que se sustancie el procedimiento. Por fin, el TJUE ha establecido con relación
al sector de los seguros “que la designación por una empresa de seguros distintos del
seguro de vida de un representante en el Estado miembro de acogida incluye también
la habilitación de ese representante para recibir un escrito de interposición en materia
de indemnización por un accidente de tráfico” (STJUE, 27.2.2020, C-25/19, Corporis).
El Reglamento contempla diferentes modos de notificación sin ninguna jerar-

quía entre ellos. Es decir, pueden utilizarse indistintamente cualquiera de las vías
previstas tanto para la notificación de documentos judiciales como extrajudiciales
(art. 21). Estas vías son:
(I) A través de organismos transmisores y organismos receptores designa-
dos por cada Estado miembro (art. 3). La transmisión de documentos
entre estos organismos podrá realizarse por cualquier medio adecuado,
siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al
del documento expedido. Junto con los documentos a notificar, el órga-
no transmisor debe adjuntar siempre un anexo en el idioma del Estado
miembro requerido (Anexo I, conformado por los Formularios A hasta
L1) en el que se precisan, entre otras muchas cosas, los datos tanto de los
1
Formularios A (Solicitud de Notificación); B y C (Solicitud de determinación de la dirección
de la persona a la que haya de notificarse) [ambos de uso facultativo]; D (Acuse de recibo);
E (Solicitud de información adicional para la notificación o el traslado de documentos); F
(Comunicación de devolución de la solicitud y del documento); G (Comunicación de retrans-
misión de la solicitud y el documento al organismo receptor territorialmente competente); H
(Acuse de recibo del organismo receptor territorialmente competente al organismo transmi-
sor); I (Solicitud de información relativa al cumplimiento o incumplimiento de los trámites
de notificación o traslado de documentos) [de uso facultativo]; J (Respuesta a la solicitud de
organismos transmisor y receptor como del requirente y destinatario. La

solicitud se envía al órgano receptor, quien informará al destinatario ad-
juntando siempre el Formulario L del Anexo I en el que, básicamente, se le
informa que puede negarse a recibir la notificación si la ha recibido en un
idioma que no entienda o no sea el idioma oficial del Estado requerido. Si
el destinatario se niega a aceptar el documento por no estar debidamente
traducido, podrá subsanarse la notificación.
Los documentos que deban ser objeto de notificación o traslado, solicitu-
des, certificaciones, resguardos, fes públicas y comunicaciones efectuadas
con arreglo a los formularios del anexo I entre organismos transmisores
y organismos receptores, entre dichos organismos y los órganos centrales
(infra), o entre los órganos centrales de los distintos Estados miembros,
se transmitirán a través de un sistema informático descentralizado. Este
sistema estará operativo a partir de mayo de 2025.
(II) Por medio de agentes diplomáticos o consulares (arts. 16 y 17). En virtud
de estos preceptos, cada Estado miembro podrá utilizar la vía diplomática
o consular para transmitir documentos judiciales con fines de notificación
o traslado a los organismos receptores o a los órganos centrales de otro
Estado miembro. Del mismo modo, por medio de sus agentes diplomá-
ticos o funcionarios consulares podrá notificar o dar traslado de docu-
mentos judiciales a las personas que residan en otro Estado miembro. No
obstante, un Estado miembro podrá comunicar a la Comisión que se opo-
ne a la notificación o el traslado en su territorio de documentos judiciales
dirigidos a personas, a menos que los documentos vayan a notificarse o
trasladarse a nacionales del Estado miembro de origen.
(III) Por medio de correo certificado (art. 18). Dicha notificación podrá ha-
cerse directamente al destinatario mediante carta certificada con acuse de
recibo o equivalente.
(IV) Por notificación y traslado electrónico (art. 19). Esta notificación está su-
peditada a que la persona a notificar haya prestado previamente con-
sentimiento expreso a la utilización de medios electrónicos a los efectos
de notificar. En concreto, se podrá notificar o trasladar documentos ju-
diciales directamente a las personas con dirección conocida de traslado
o notificación en otro Estado miembro por cualquier medio electrónico
de notificación o traslado disponible con arreglo al Derecho del Estado
miembro del foro, siempre que: (a) los documentos se envíen y se reci-
ban por medios electrónicos mediante servicios cualificados de entrega
información relativa al cumplimiento o incumplimiento de los trámites de notificación o tras-

lado de documentos) [de uso facultativo].
electrónica certificada; y —cumulativamente— (b) el destinatario haya

prestado previamente consentimiento expreso a la utilización de medios
electrónicos de notificación o traslado para notificar o trasladar docu-
mentos en el transcurso de procedimientos judiciales.
Del mismo modo, también podrá recurrirse a este cauce si: (a) el destina-
tario ha prestado previamente consentimiento expreso al órgano o autori-
dad jurisdiccional que conozca del asunto o a la parte encargada de tras-
ladar o notificar documentos en ese asunto para que se valga de correos
electrónicos enviados a una dirección de correo electrónico específica a
efectos de notificación y traslado de documentos en el transcurso de dicho
procedimiento y; (b) el destinatario confirme la recepción del documento
con un acuse de recibo en el que conste la fecha de recepción.
(V) Mediante solicitud directa de notificación (art. 20). Cualquier persona
interesada en el proceso judicial abierto en el Estado de origen puede
efectuar notificación de documentos judiciales directamente por medio de
agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado
miembro requerido cuando tal notificación esté permitida conforme al
Derecho interno de ese Estado miembro.
En cualquier caso, para la aplicación de esta última vía así como para la aplicación
práctica del Reglamento (direcciones, personal e idiomas de trabajo, entre otras) debe
consultarse el Atlas Jurídico Europeo en materia civil (www.e-justice.europa.eu).
Tal y como ha establecido el TJUE, la notificación por servicio postal con arre-
glo al Reglamento se considerarán válidamente practicados, incluso cuando el
documento no haya sido entregado personalmente a su destinatario, siempre que
lo haya sido a una persona adulta que viva con el destinatario o que esté em-
pleada por este en ese mismo lugar y que pueda y quiera aceptar el documento,
a menos que el Derecho del Estado miembro del foro solo permita la notificación
o el traslado del documento al propio destinatario (STJUE, 2.3.2017, C-354/15,
Henderson).
Por otro lado, y sea cual fuere la vía utilizada para efectuar la notificación, los
objetivos del Reglamento no pueden alcanzarse debilitando, de ninguna manera,
el derecho de defensa de sus destinatarios. En consecuencia, no solo es preciso
procurar que el destinatario de un documento lo reciba realmente, sino también
que se le permita conocer y comprender de forma efectiva y completa el sentido
y alcance de la acción ejercitada contra él en el extranjero (STJUE, 8.11.2015,
C-384/14, Alta Realitat). En línea con lo anterior, el TJUE ha precisado también
que el envío del hoy Formulario L del Anexo I (que informa al notificado de su
derecho a rechazar la notificación si no está convenientemente traducida) es obli-
gado sea cual fuere la vía utilizada para notificar (STJUE, 8.11.2015, C-384/14,
Alta Realitat). Es por ello que en los considerandos del Reglamento se dice ex-
presamente: “En todos los casos en que el documento no se notifique o traslade

en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar de notificación o
traslado, el organismo receptor debe informar al destinatario, por escrito median-
te el formulario L del anexo I, de que el destinatario puede negarse a aceptar el
documento que se notifica o traslada si no está redactado en una lengua que el
destinatario entienda ni en la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del lugar
en que deba efectuarse la notificación o el traslado. Esta norma debe aplicarse
asimismo a las notificaciones o traslados posteriores una vez que el destinatario
haya ejercido el derecho a negarse a aceptar documentos. El derecho a negarse a
aceptar documentos debe aplicarse también a la notificación o el traslado direc-
tos, electrónicos, mediante agentes diplomáticos o funcionarios consulares o me-
diante servicios postales. Debe ser posible subsanar la notificación o el traslado no
aceptados enviando una traducción del documento al destinatario”. En un primer
momento, el requirente debe cargar con los costes de la traducción.
El principio de equivalencia. La jurisprudencia del TJUE en interpretación de este
Reglamento hace constante alusión a la relevancia del principio de equivalencia en este
concreto ámbito (entre otras, STJUE, 8.11.2005, C-443/03, Leffler; STJUE, 8.11.2015,
C-384/14, Alta Realitat). Este principio implica que un órgano jurisdiccional nacional no
puede dar a una persona domiciliada en otro Estado miembro un trato menos favorable
que el que daría a un nacional en un supuesto interno semejante. Lo anterior, en sede
de notificación, implica que si en un pleito puramente interno un demandado español
tiene derecho —como tiene— a que le sean traducidos a su idioma todos los documen-
tos que acompañan a la demanda (por ejemplo, del catalán al castellano), deberá darse
a un demandado en otro Estado miembro un trato equivalente y, en consecuencia, se le
deben traducir también a él todos los documentos adjuntos a la demanda (I. QUINTANA
AGUIRRE).
Los derechos de defensa del notificado (en caso de ser también demandado)
son objeto de especial protección por el Reglamento. Así, si notificado el de-
mandado conforme al Reglamento, éste no comparece, el tribunal que conoce
del asunto debe aguardar para proveer hasta que pueda establecerse que: (i) el
demandado ha sido notificado conforme a una forma prescrita por el Derecho
interno del Estado miembro requerido; o, (ii) que el documento ha sido efecti-
vamente entregado al demandado conforme a alguna de las formas previstas en
el Reglamento (art. 22).
Por fin, cabe destacar que el Reglamento de Notificaciones prevé que cada
Estado miembro designe un Órgano central encargado, por un lado, de faci-
litar información a los organismos transmisores y, por otro, de buscar solu-
ciones a las dificultades que puedan surgir en la transmisión de documentos.
Excepcionalmente, este Órgano central también puede realizar funciones de no-
tificación (art. 4).
2. La notificación con terceros Estados

En el contexto de la notificación extra europea (con terceros Estados no miem-
bros de la UE), es de particular importancia el Convenio de La Haya relativo a la
notificación o traslado de documentos en el extranjero de documentación judicial
y extrajudicial, hecho de 15 de noviembre de 1965 (CLH 1965-Notificación). Al
igual que el Reglamento de Notificaciones es aplicable en materia civil y mercantil
y solo cuando se conozca la dirección del demandado.
A diferencia del Reglamento de Notificaciones (cuya interpretación uniforme
asegura el TJUE), el CHL 1965-Notificación no es objeto de interpretación por
un Tribunal común a todos los Estados que lo han ratificado. Ello supone que, en
la práctica, existen distintas interpretaciones sobre las distintas cuestiones que se
suscitan en su interpretación. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito del Reglamento de Notificaciones, el idioma no se considera un elemento
digno de protección especial, pues el texto no establece una obligación general de
traducir todos los elementos que deban notificarse o trasladarse. Ello se traduce
en que los tribunales de los Estados parte pueden hacer interpretaciones divergen-
tes sobre este particular.
La notificación electrónica. Una divergencia puede encontrarse, por ejemplo, en la
interpretación relativa a la validez de la notificación electrónica. Así, el TS de EEUU ha
establecido que esta notificación es válida en el contexto del CLH 1965-Notificación
(Certiorari, Supreme Court US, 22.5.2017). Dicha interpretación, sin embargo, no es
aceptable desde la perspectiva del artículo 24 CE (STC 47/2019, de 8 de abril).
El traslado de la notificación se articula, principalmente, a través de las auto-

ridades centrales que cada Estado designa (en España, el Ministerio de Justicia).
Estas autoridades envían a la autoridad requerida la petición de notificación (o
certificación) conforme a un modelo que anexa el Convenio. Junto a este cauce
de notificación, el Convenio también permite la notificación por medio de agentes
consulares y diplomáticos del Estado de origen directamente a las personas que
se encuentren en el extranjero (art. 8) o autoridades de otro Estado contratante
(art. 9). Solo podrá denegarse el cumplimiento de una petición de notificación si
el Estado requerido juzga que cumplir con tal petición supondría un atentado a
su soberanía o seguridad.
Un cauce muy similar estable la Convención interamericana sobre exhortos o cartas
rogatorias, hecho en Panamá el 30 de enero de 1975. De aplicación en el espacio ibe-
roamericano, tanto España como un número importante de países de Latinoamérica son
parte.
Si la notificación no pudiera realizarse en aplicación de ningún convenio inter-

nacional, debe procederse a la tramitación de la misma a partir del cauce previsto
para la cooperación jurídica internacional en los artículos 5 a 19 LCJI (supra II.3).
V. LA PRUEBA INTERNACIONAL
Aunque no de tanta relevancia como la cuestión relativa a la notificación, en
algunos supuestos es necesario practicar alguna prueba en el extranjero (ad ex.
tomar declaración a un testigo que reside en el extranjero) para que el proceso
pueda resolverse eficazmente.
Pues bien, de la misma forma que ocurre en el ámbito de la notificación, para
practicar dicha prueba existen dos textos internacionales fundamentales. Así, de
aplicación restringida en el espacio judicial europeo (excepto Dinamarca) es el
Reglamento (UE) 2020/1783 del PE y del Consejo de 25 de noviembre de 2020
relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miem-
bros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (obten-
ción de pruebas) (versión refundida). Para la solicitud de práctica de prueba con
terceros Estados no miembros de la UE que lo hayan ratificado, es de aplicación
el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o
mercantil, hecho en La Haya, el 18 de marzo de 1970 (CLH 1970-Prueba). Por
fin, para practicar prueba en terceros Estados no miembros de la UE y que no
hayan ratificado el CLH 1970-Prueba será de aplicación el régimen previsto en el
ordenamiento jurídico interno (artículos 29-32 LCJI).
1. La prueba entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de prueba

El Reglamento de obtención de prueba se aplica en materia civil y mercantil
cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con
su ordenamiento jurídico, solicite: (i) la práctica de diligencias de obtención de
pruebas por el órgano jurisdiccional requerido (órgano judicial del lugar donde
debe practicarse la prueba) —arts. 12 a 18 del Reglamento—; y, (ii) la obten-
ción de pruebas directamente por el órgano jurisdiccional requirente (art. 19 del
Reglamento). A estos efectos, por órgano jurisdiccional deben entenderse tam-
bién otras autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales, o actúen conforme
a poderes delegados por una autoridad jurisdiccional o bajo el control de una
autoridad jurisdiccional, y que sean competentes en virtud del Derecho nacional
para obtener pruebas a efectos de procedimientos judiciales en materia civil y
mercantil.
Del mismo modo que prevé el Reglamento de Notificaciones, el Reglamento de
obtención de prueba prevé también que cada Estado miembro designe un Órgano
central encargado, por un lado, de facilitar información a los órganos jurisdic-
cionales y, por otro, de buscar soluciones en caso de que una solicitud plantee
dificultades. Excepcionalmente, este Órgano central también puede trasladar so-
licitud de prueba al órgano jurisdiccional requerido y es, en todo caso, el órgano
encargo de gestionar las solicitudes de obtención directa de pruebas por el órgano

jurisdiccional requirente.
La solicitud tanto para la práctica de diligencias de obtención de pruebas por
el órgano jurisdiccional requerido (i), como para la obtención de pruebas direc-
tamente por el órgano jurisdiccional requirente (ii) es muy similar. La solicitud se
presenta mediante formulario que incluye el Anexo I del Reglamento (Formularios
A hasta L2; en caso de solicitud, formulario A o L, según corresponda [i o ii]) y
debe especificar: el órgano jurisdiccional requirente y, en su caso, el órgano ju-
risdiccional requerido; nombre y dirección de las partes; tipo de causa judicial y
objeto de la misma; descripción de diligencias; y, en caso de que la solicitud tenga
por objeto tomar declaración a una persona, nombre de la misma y preguntas que
deben formulársele. La solicitud se redactará en la lengua oficial del Estado miem-
bro requerido y se tramitará —al igual que el resto de comunicaciones— a través
de un sistema descentralizado seguro (el mismo que debe operar en el ámbito de
la notificación). A su vez, el órgano jurisdiccional requerido expedirá un acuse de
recibo en un plazo de siete días desde el la recepción de la solicitud. Este órgano
deberá informar al órgano jurisdiccional requirente se la solicitud no pudiera eje-
cutarse por no contener todos los datos necesarios.
A. Obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido: ejecución

Este cauce se basa en la comunicación directa entre órganos jurisdiccionales.
Así, el órgano jurisdiccional ante el que se halle iniciada o se prevea invocar
la causa (órgano requirente) debe remitir directamente al órgano jurisdiccional
competente de otro Estado miembro (órgano requerido) una solicitud mediante
el formulario A que incluye el Anexo I del Reglamento. El órgano jurisdiccional
requerido debe cumplir con dicha petición, a no ser que: (i) el procedimiento en
cuestión sea incompatible con el Derecho del Estado de ese órgano requerido;
2
Formularios A (Solicitud de Obtención de Prueba); B (Acuse de recibo de una solicitud de di-
ligencias de obtención de pruebas); C (Notificación de traslado de una solicitud de obtención
de pruebas); D (Petición de información complementaria para la diligencia de obtención de
pruebas); E (Acuse de recibo de la provisión de fondos o adelanto); F (Solicitud de informa-
ción sobre un retraso) [de uso facultativo]; G (Respuesta a solicitud de información sobre un
retraso) [de uso facultativo]; H (Notificación relativa a la solicitud de procedimientos especia-
les o de recurso a la tecnología de comunicaciones); I (Notificación de la fecha, hora y lugar
de ejecución de la obtención de pruebas y condiciones para la participación); J (Notificación
de retraso); K (Información sobre la ejecución de la solicitud de obtención de pruebas); L
(Solicitud de obtención directa de pruebas); M (Información procedente del órgano central o la
autoridad competente relativa a la obtención directa de pruebas); y N (Información sobre los
aspectos técnicos asociados a la realización de una videoconferencia o a la utilización de otra
tecnología de telecomunicaciones).
o (ii) existan grandes dificultades de hecho. En caso de concurrir alguno de los

citados impedimentos, el órgano requerido debe informar al órgano requirente
(art. 12).
Para la ejecución de la solicitud de obtención de prueba, el órgano jurisdic-
cional requerido tiene un plazo de noventa días. La misma se hará de acuerdo
con el Derecho interno del Estado requerido; si bien el órgano jurisdiccional re-
quirente podrá solicitar (siempre mediante formulario) la ejecución conforme a
algún procedimiento especial previsto en su Derecho interno. Del mismo modo,
el mismo órgano jurisdiccional requirente podrá solicitar el uso de una tecnología
de telecomunicación específica (por ejemplo, videoconferencia). En la ejecución
de la solicitud, tanto los mandatarios del órgano jurisdiccional requirente (per-
sonal judicial designado) como las partes y sus representantes tendrán derecho a
estar presentes cuando el órgano requerido realice las diligencias de obtención de
prueba si así lo prevé el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional
requirente.
No obstante lo anterior, el Reglamento también prevé ciertos supuestos de
denegación de ejecución de la solicitud de obtención de prueba. Así, una concre-
ta solicitud para tomar declaración o interrogar a una persona no se ejecutará
cuando dicha persona invoque el derecho de negarse a declarar o la prohibición
de declarar prevista en el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional
requerido o prevista en el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional
requirente. Con carácter general, la ejecución de una solicitud solo podrá dene-
garse, además de por los motivos relativos a la prueba consistente en la toma de
declaración, cuando: a) la solicitud no se inscriba en el ámbito de aplicación del
Reglamento; b) si según el Derecho del Estado del tribunal requerido la ejecución
no entra en el ámbito de las competencias judiciales; c) si el órgano jurisdiccional
requirente no accede a subsanar defectos lagunas existentes en la solicitud previa
en un plazo de treinta días; o, d) no se cumpla la provisión de fondos que en su
caso sea necesaria.
B. Obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente

Los requisitos para la realización directa de diligencias de obtención de prue-
bas se regulan en el artículo 19 del Reglamento. En aplicación de este precepto,
si un órgano jurisdiccional solicita obtener pruebas directamente en otro Estado
miembro, presentará una solicitud al órgano central o a la autoridad competente
de dicho Estado miembro (Formulario L del Anexo I). Además, únicamente po-
drá llevarse a cabo la obtención directa de prueba cuando pueda llevarse a cabo
de forma voluntaria; de tal forma que si la obtención directa de pruebas implica
que deba tomarse declaración o interrogar a una persona, el órgano jurisdiccio-
nal requirente informará a dicha persona de que la obtención de pruebas tendrá
carácter voluntario. En su caso, la obtención de pruebas será efectuada por un

miembro del personal judicial o por cualquier otra persona, como, por ejemplo,
un perito, designado con arreglo al Derecho del Estado miembro del tribunal
requirente.
En un plazo de treinta días a partir de la recepción de la solicitud para la
obtención directa de pruebas, el órgano central o la autoridad competente del
Estado miembro requerido informará al órgano jurisdiccional requirente de si se
ha aceptado la solicitud y, en su caso, informará a este mismo órgano jurisdic-
cional de las condiciones con arreglo a las cuales la obtención directa de pruebas
debe llevarse a cabo (Formulario M del Anexo I). En cualquier caso, el Órgano
central podrá denegar la obtención directa de prueba si: a) la solicitud no tiene
cabida en el ámbito de aplicación del Reglamento; b) la solicitud no contiene to-
dos los datos necesarios; o, c) la obtención directa de pruebas es contraria a los
principios fundamentales del Derecho de su Estado miembro.
Para llevar a cabo esta obtención directa de pruebas, el Reglamento prevé
también que, con carácter facultativo, los Estados miembros puedan prever en su
Derecho nacional que sus órganos jurisdiccionales puedan solicitar a sus agentes
diplomáticos o funcionarios consulares, en el territorio de otro Estado miembro
y en la zona en que estén acreditados, la obtención de pruebas en los locales de
la misión diplomática o del consulado, sin que sea necesaria una solicitud previa,
de manera voluntaria y sin aplicación de medidas coercitivas, mediante la toma
de declaración o el interrogatorio de nacionales del Estado miembro al que repre-
sentan (artículo 21).
Interpretación del Reglamento por el TJUE. El TJUE ha precisado que el texto en
cuestión “no regula la obtención transfronteriza de pruebas de un modo exhaustivo,
sino que únicamente pretende facilitar dicha obtención, permitiendo el recurso a otros
instrumentos que persigan el mismo objetivo… siempre que sean compatibles con las
disposiciones de dicho Reglamento”. En consecuencia, el TJUE admite que, “en determi-
nadas circunstancias, en particular si la parte citada en calidad de testigo está dispuesta a
comparecer voluntariamente, puede resultar más sencillo, más eficaz y más rápido, para
el órgano jurisdiccional competente, interrogarle según las disposiciones de su Derecho
nacional en lugar de recurrir a los procedimientos de obtención de pruebas previstos por
el Reglamento nº 1206/2001” (STJUE, 6.9.2012, C-170/11, Lippens).
En sentido similar, el TJUE ha reconocido que “puede ocurrir que, en determinadas
circunstancias, al tribunal que ordena una prueba pericial de ese tipo le resulte más
sencillo, eficaz y rápido proceder a tal obtención de pruebas prescindiendo del citado
Reglamento”. De tal forma que ha autorizado expresamente la prueba pericial encargada
por el tribunal de un Estado miembro a realizarse en el territorio de otro Estado miembro
consistente en una inspección ocular de una red e infraestructura ferroviaria gestionada
por una empresa privada para pronunciarse sobre si dicha infraestructura pudo haber
contribuido a que se produjera un accidente y, en caso afirmativo, en qué medida. Es
decir, el TJUE ha afirmado “que un tribunal nacional que considere conveniente orde-
nar la práctica de una prueba pericial en el territorio de otro Estado miembro no tiene
necesariamente la obligación de recurrir al modo de obtención de pruebas previsto en
los artículos 1, apartado 1, letra b), y 17 del Reglamento nº 1206/2001”. Ahora bien, la
realización de pruebas en el territorio de otro Estado miembro reguladas por el derecho

del Estado del tribunal que conoce sobre el fondo del asunto tiene un límite: “Es nece-
sario precisar, no obstante, que, en la medida en que el perito designado por un tribunal
de un Estado miembro debe trasladarse al territorio de otro Estado miembro a fin de
desarrollar allí la actividad pericial que se le ha encomendado, tal peritaje podría afectar,
en determinadas circunstancias, al ejercicio del poder público del Estado miembro en
el que debe llevarse a cabo, especialmente cuando se trate de una pericia efectuada en
lugares relacionados con el ejercicio del poder público o en lugares en los que, en virtud
del Derecho del Estado miembro en que haya de realizarse, esté prohibido el acceso o
la realización de determinadas actividades o sólo se permitan a personas autorizadas”
(STJUE, 21.2.2013, C-332/11, ProRail). Ante estas circunstancias, por tanto, la prueba so-
lo puede practicarse en aplicación del Reglamento y no conforme al derecho del Estado
cuyo tribunal conoce del fondo del asunto.
Por fin, debe tenerse en cuenta que el Reglamento de obtención de prueba

prevalece sobre las disposiciones contenidas en convenios o acuerdos bilaterales o
multilaterales celebrados por los Estados miembros que tengan el mismo ámbito
de aplicación que el Reglamento en cuestión.
2. La prueba con terceros Estados

En el contexto de la prueba extra europea (con terceros Estados no miembros
de la UE) es de particular importancia el Convenio relativo a la obtención de
pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya, el 18
de marzo de 1970 (CLH 1970-Prueba). Al igual que el Reglamento de prueba es
aplicable en materia civil y mercantil. Sin embargo, este Convenio es de aplica-
ción facultativa: “En materia civil o mercantil, la autoridad judicial de un Estado
contratante podrá… solicitar de la autoridad competente de otro Estado contra-
tante…” (art. 1).
La solicitud de prueba se adopta en forma de comisión rogatoria y se articula,
principalmente, a través de las autoridades centrales que cada Estado designa (en
España, esta autoridad es la Subdirección General de Cooperación Jurídica inter-
nacional). En consecuencia, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que
solicita la prueba se lo comunica a su autoridad central; esta autoridad central,
a su vez, transmite la comisión a la autoridad central del Estado donde pretenda
llevarse a cabo y, a su vez también, esta autoridad transmite la comisión rogatoria
al órgano jurisdiccional que deba practicarla.
La comisión rogatoria debe especificar: autoridad requirente, nombre y direc-
ción de las partes; tipo de causa judicial y objeto de la misma; descripción de las
pruebas que hayan de obtenerse; y, en caso de que la solicitud tenga por objeto
tomar declaración a una persona, nombre de la misma y preguntas que deben
formulársele.
La comisión debe ir acompañada de una traducción a la lengua de la autoridad

requerida o redactarse directamente en dicha lengua. Por otro lado, dicha comi-
sión no se ejecutará cuando la persona designada en la misma alegare una prohi-
bición o exención de prestar declaración conforme a la ley del Estado requerido o
conforme a la ley del Estado requirente (art. 11). Sin embargo, no se podrá dene-
gar la ejecución por el solo motivo de que la Ley del Estado requerido reivindique
una competencia judicial exclusiva en el asunto de que se trate (art. 12).
Por fin, el CLH 1970-Prueba prevé también la obtención de pruebas por fun-
cionarios diplomáticos. En concreto, un funcionario diplomático o consular de un
Estado contratante podrá, en el territorio de otro Estado contratante y dentro de
una circunscripción en donde ejerza sus funciones, proceder, sin compulsión, a la
obtención de pruebas de nacionales de un Estado que dicho funcionario represen-
te y que se refieran a un procedimiento incoado ante un Tribunal de dicho Estado.
Si la notificación no pudiera realizarse en aplicación de ningún convenio inter-
nacional, debe procederse a la tramitación de la misma a partir del cauce previsto
para la cooperación jurídica internacional en los artículos 5 a 19 LCJI (supra II.3)
en relación con los artículos 29 a 32 LCJI. Estos últimos preceptos regulan el con-
tenido y la descripción de las diligencias de obtención de prueba.
Por lo que hace al contenido, deberá describirse la diligencia solicitada y, en
su caso, solicitar la asistencia de las partes y sus representantes. En concreto, la
diligencia deberá describir: a) si consiste en la declaración de una persona, su
nombre, dirección y preguntas a formular; b) si se trata de un examen de testigos,
el nombre, datos para su identificación y localización y, en su caso, preguntas a
formular; y, c) si se trata de exhibición de documentos, deberán ser identificables
y, además, se tienen que especificar las circunstancias que permitan sostener que el
documento se encuentra bajo el control de la persona que se requiera.
Lección 6
Reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales extranjeras (I)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RECONOCI-

MIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS. III. LOS
EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS. 1. Significado de la expresión “resolución
extranjera”. 2. Los efectos de las resoluciones extranjeras. IV. RECONOCIMIENTO Y EJECU-
CIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS I refundido. 1. Consideraciones generales. 2. Ámbito
de aplicación. 3. Procedimiento de reconocimiento y ejecución. 4. Motivos de denegación del
reconocimiento. 5. Ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales. V. RECONO-
CIMIENTO Y EJECUCIÓN EN OTROS REGLAMENTOS EUROPEOS. 1. Reglamento sobre el
Título Ejecutivo Europeo (RTEE). 2. Reglamento por el que se establece un proceso monitorio
europeo (RME). 3. Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía
(RPEEC). VI. EL CONVENIO LUGANO II Y EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ACUERDOS DE
ELECCIÓN DE FORO. 1. El Convenio de Lugano II. 2. El Convenio de La Haya sobre acuerdos
de elección de foro. VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EX-
TRANJEROS. 1. Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. 2.
El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. 3. El procedimiento
de execuátur del laudo arbitral extranjero.
I. INTRODUCCIÓN
En las tres Lecciones anteriores hemos estudiado el esquema de normas que
otorgan competencia judicial internacional al juez español para conocer de un
supuesto de tráfico jurídico externo, así como las normas que regulan tanto las
particularidades de ese proceso como la asistencia judicial internacional.
Otra perspectiva distinta se abre, sin embargo, cuando ese litigio con elemento
extranjero se ha sustanciado ante tribunales extranjeros y la sentencia allí dictada
se quiere hacer valer en España. Se trata, en este contexto, de determinar qué efec-
tos puede producir esa sentencia en otro Estado y, en su caso, determinar el cauce
legal aplicable para lograr que los mismos se desplieguen.
El cauce legal para lograr que una resolución extranjera despliegue efectos en
el foro lo conforman un conjunto de normas que regulan lo que técnicamente se
denomina el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y laudos arbi-
trales extranjeros. Ese marco legal o conjunto de normas es tan extraordinaria-
mente amplio y complejo que justifica la división de esta materia en dos Lecciones
distintas. Así, en esta primera lección relativa al reconocimiento y ejecución de
resoluciones y laudos arbitrales extranjeros estudiaremos el marco legal europeo
y el marco legal convencional general; con la consiguiente remisión, por lo que a
la regulación especial se refiere, a los temas correspondientes. En el siguiente tema
estudiaremos el marco legal aplicable en defecto de reglamentos europeos o con-
148 Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (I)
venios internacionales; es decir, estudiaremos el marco legal previsto en nuestro

ordenamiento interno, cual es el recogido, con carácter general, en el Título V de
la Ley de cooperación jurídica internacional (LCJI) y en el artículo 12 de la Ley
de Jurisdicción Voluntaria (LJV).
Lo anterior sin perjuicio de señalar previamente las bases legales y concepcio-
nes teóricas que subyacen a este específico ámbito.
II. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE

Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
Con carácter preliminar, es menester destacar que el marco normativo relati-
vo al reconocimiento y ejecución tanto de sentencias judiciales como de laudos
arbitrales extranjeros constituye una manifestación más de la tutela judicial in-
ternacionalmente efectiva en general (art. 3.3 LCJI) y de la cooperación jurídica
internacional en particular. De hecho, las bases jurídicas que están en el origen de
la cooperación internacional en sentido amplio (artículo 81.1 TFUE y artículo 3
LCJI, citados en la Lección anterior) constituyen también las bases jurídicas de
este concreto ámbito.
Además, del mismo modo que el justiciable español puede, en general, dirimir
sus controversias en el extranjero, las sentencias allí dictadas deben también des-
plegar sus efectos en España. Es, por tanto, coherente, previsible y deseable que
la tutela al justiciable se prolongue al reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.
Como hemos avanzado ya, el marco normativo en materia de reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros es particu-
larmente amplio y complejo. Dicho marco lo conforman normas convencionales
—tanto multilaterales como bilaterales (vid. los convenios citados en la Lección
5)—, reglamentos europeos y distintas normas de Derecho interno (básicamente,
Ley de cooperación jurídica internacional y Ley de Jurisdicción Voluntaria). A
lo largo de las siguientes líneas iremos haciendo alusión a cada uno de estos tex-
tos, reparando especialmente en su rango jerárquico y en el ámbito de aplicación
material y territorial de cada uno de ellos. La delimitación de dichos ámbitos es
especialmente relevante, pues, en principio, ninguno de estos textos se aplica de
forma cumulativa. Es decir, no puede invocarse la aplicación de dos normas dis-
tintas para reconocer en España una misma resolución judicial. En consecuencia,
antes de instar ante los tribunales españoles una acción para solicitar el recono-
cimiento y ejecución de una resolución extranjera, debe procederse, en virtud de
los ámbitos descritos, a determinar de entre las distintas normas en vigor, cuál es
la aplicable al concreto supuesto.
Rango jerárquico. Tal y como destaca el artículo 2 LCJI (titulado, Fuentes), la coope-
ración jurídica internacional en materia civil y mercantil se rige por:
a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España
sea parte.
b) Las normas especiales de Derecho interno [por ejemplo, LJV].
c) Subsidiariamente, por la presente ley [LCJI].
En concreto, las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución previs-

tas en los Reglamentos de la UE y Convenios internacionales que estudiaremos en
este tema son: las recogidas en el Reglamento Bruselas I refundido —en tanto que
texto particularmente relevante— (vid. Lección 3), las recogidas en el Convenio
Lugano II (vid. Lección 3) así como las disposiciones previstas en el Convenio de
La Haya sobre acuerdos de elección de foro. Del mismo modo, haremos una breve
referencia a las disposiciones pertinentes del Reglamento sobre el Título Ejecutivo
Europeo, del Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo,
y del Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.
En el ámbito del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, estudiaremos el
Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitra-
les extranjeras.
El particular régimen de reconocimiento y ejecución previstos en los Reglamentos
Bruselas II bis; alimentos, sucesiones, regímenes económicos matrimoniales y uniones
registradas serán abordados en los temas correspondientes.
III. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

1. Significado de la expresión “resolución extranjera”
Con carácter general, puede afirmarse que el término “resolución” hace re-
ferencia a aquellas decisiones que emanan de la jurisdicción. En este tema, sin
embargo, nos referiremos únicamente a aquellas resoluciones que por su objeto
abordan materia civil, mercantil o laboral, con independencia del órgano juris-
diccional que las dicte. No será objeto de estudio, por tanto, el reconocimiento y
ejecución de resoluciones en materia penal, administrativa o fiscal.
Por otro lado, dependiendo de la naturaleza de la resolución, el cauce para
proceder a su reconocimiento y ejecución será uno u otro. Así, las que emanan de
la jurisdicción contenciosa se reconocen por un cauce y las que emanan de la ju-
risdicción voluntaria por otro (estas últimas, por aplicación de la LJV en relación
con la LCJI).
Por fin, se entiende por “extranjera” toda resolución que emana de la autori-
dad judicial de un Estado distinto de aquél en el que se pide el reconocimiento.
2. Los efectos de las resoluciones extranjeras

Una resolución judicial puede trascender de distintas formas en un Estado
distinto al que se dicta. Así, en tanto que documento público, puede desplegar
en el foro (Estado donde se hace valer) ciertos efectos probatorios: por ejemplo,
hacer prueba sobre el estado civil de una persona en un momento determinado
(divorciado). Sin embargo, en la práctica, sus efectos más buscados en el foro
son los propios de una resolución judicial: efecto declarativo, constitutivo o de
cosa juzgada y efecto ejecutivo. En este contexto, pueden darse también distintos
supuestos que, a nivel teórico, pueden diferenciarse del siguiente modo: cuando
únicamente se pretenda obtener en el foro el efecto de cosa juzgada y no el efecto
ejecutivo (por ejemplo, porque la misma sentencia no puede ser ejecutable —sen-
tencia de divorcio—), debe instarse ante los tribunales del foro el reconocimiento
de la misma. Si además, se busca también que la sentencia extranjera despliegue
sus efectos ejecutivos (porque se trata de una sentencia que condena al pago de
una cantidad de dinero), debe instarse, en general, el execuátur de la misma: un
procedimiento de homologación de la sentencia extranjera en virtud del cual se
obtiene una declaración de ejecutividad que permite que la resolución extranjera
despliegue su eficacia ejecutiva.
Como en la próxima Lección veremos, el legislador español utiliza el término exe-
cuátur en términos amplios, pues en virtud de este mismo procedimiento se obtiene
tanto el reconocimiento como la declaración de ejecutividad de la resolución extranjera.
Por otro lado, en tanto que el reconocimiento de la sentencia extranjera su-

pone que el Estado donde el mismo se insta (Estado requerido) integra en su
ordenamiento la situación jurídica que esa decisión extranjera establece, debe
determinarse a la luz de qué ordenamiento jurídico se determinan los efectos que
la resolución establece: en virtud del ordenamiento del Estado donde se dicta la
sentencia, o, por el contrario, en virtud del ordenamiento del Estado donde se
reconoce la sentencia (Estado requerido).
Teóricamente, los dos modelos principales en este ámbito son el modelo de extensión
de los efectos y el modelo de equiparación de los efectos. A la luz del modelo de exten-
sión de los efectos, se entiende que los efectos que la decisión despliega en el Estado
donde se dictó se extienden también al Estado requerido. A la luz del modelo de equi-
paración de los efectos, la decisión extranjera adopta en el Estado requerido los mismos
efectos que tiene una decisión similar dictada por los tribunales de este último Estado.
Pues bien, tanto los Reglamentos europeos, como el Convenio de Lugano II, como la LCJI
optan por el modelo de extensión de los efectos. Respecto de los Reglamento europeos,
porque así lo ha interpretado el TJUE (4.2.1988, 145/86, Hoffmann). Respecto de la LCJI
porque así lo establece su artículo 44.3. Repárese, no obstante, que la extensión de los
efectos tiene, por lo menos, el límite del orden público: no se admitirán en España efec-
tos que vulneren el orden público español.
En cualquier caso, dependiendo del efecto pretendido para la resolución ex-

tranjera y del alcance de esos efectos, tanto los instrumentos para su realización
como los requisitos que se establecen, varían significativamente. Así, en un con-
texto de confianza mutua (como es el espacio judicial europeo), las formalidades
y requisitos para reconocer y ejecutar una sentencia intra europea son menos
estrictos que los que se imponen en el contexto extra europeo. De tal forma, por
ejemplo, que el Reglamento Bruselas I refundido no exige del tribunal del foro
una declaración de ejecutividad para que ésta sea directamente ejecutable; decla-
ración que, tal y como veremos en la próxima Lección, sí exige la LCJI cuando sea
de aplicación: en general, a las sentencias dictadas en terceros Estados.
Del mismo modo, y como posteriormente desarrollaremos, dependiendo del ti-
po de reconocimiento que se solicite, los requisitos para otorgarlo pueden variar:
por ejemplo, si los efectos que se pretende que despliegue la resolución extranjera
se limitan al contexto de un juicio que se está sustanciando ante los tribunales
españoles (se quiere hacer valer el efecto de cosa juzgada para que el juez español
no entre a conocer sobre el fondo), estaremos ante un reconocimiento incidental,
en tanto que incidente en el proceso planteado a título principal ante los tribu-
nales españoles. La resolución extranjera produce en este contexto unos efectos
limitados al proceso en que se insta. En otras ocasiones, puede invocarse la reso-
lución extranjera ante una Autoridad no judicial, para proceder, por ejemplo, a su
inscripción registral. Tanto en este contexto de reconocimiento registral como en
el contexto del reconocimiento incidental, el mismo se produce sin procedimiento
alguno (reconocimiento automático). Sin embargo, los efectos en ambos casos son
limitados al contexto donde se insta.
Por fin, cuando se busque también la ejecución de la resolución extranjera
(recuérdese, por tratarse de un sentencia que condena al pago de una cantidad),
será necesario, de ordinario, instar un procedimiento de execuátur. No obstan-
te, determinados regímenes especiales (reglamentos europeos) prescinden de este
procedimiento, de tal forma que la sentencia extranjera (intra europea) será ejecu-
table en España sin necesidad de que la misma se declare previamente ejecutable.
IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL

REGLAMENTO BRUSELAS I refundido
1. Consideraciones generales
El Reglamento Bruselas I refundido constituye el instrumento de referencia en
materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el contexto
del espacio judicial europeo. Es un instrumento “doble”, en la medida en que con-
tiene, por un lado, disposiciones que regulan la competencia judicial internacional
(Capítulo II del mismo —vid. Lecciones 3 y 4—) y, por otro, disposiciones que
regulan el reconocimiento y ejecución (Capítulo III).
La finalidad del Capítulo III en particular es la de simplificar, en la medida de
lo posible, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones europeas. Ello se con-
sigue, por un lado, previendo un reconocimiento automático para determinados
supuestos y un procedimiento especial de reconocimiento sencillo y rápido apli-
cable en supuestos en los que no proceda el reconocimiento automático. Además,
en la medida en que el Reglamento se concibe desde un principio de confianza,
son pocos los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución que prevé y
en ningún caso la resolución podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo
en el Estado miembro requerido (art. 52).
No obstante, el Reglamento también preserva los derechos de la persona con-
tra la que se insta el reconocimiento o la ejecución, previendo un procedimiento
de denegación de la ejecución (arts. 46-51) también aplicable al ámbito de la de-
negación del reconocimiento (infra 3).
2. Ámbito de aplicación
El Capítulo III del Reglamento se aplica al reconocimiento y ejecución de “re-
soluciones” judiciales. El término resolución debe interpretarse en sentido amplio.
En este contexto, se entiende por resolución cualquier decisión adoptada por un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro en materia civil y mercantil (vid.
Lección 3), ya sea firme o definitiva y con independencia de la denominación que
reciba. En particular, incluye también el acto por el que el Secretario Judicial o
Letrado de la Administración de Justicia liquida las costas (art. 2. a/), así como las
medidas cautelares dictadas por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del
asunto. No podrán reconocerse, sin embargo, las medidas cautelares dictadas por
un tribunal que no sea el que conoce o va a conocer sobre el fondo. Tampoco po-
drán reconocerse, en principio, las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.
3. Procedimiento de reconocimiento y ejecución

El Reglamento parte del principio de reconocimiento automático. No es ne-
cesario, por tanto, iniciar en el Estado requerido un procedimiento de execuátur
para que se emita una declaración de ejecutividad de la resolución intra europea
(trámite que sí es necesario cuando sea de aplicación la LCJI —vid. la siguiente
Lección—). De hecho, consecuencia directa de este principio de reconocimiento
automático es que no puede iniciarse ante ningún otro órgano jurisdiccional de
un Estado miembro de la UE una acción nueva entre las mismas partes y con el
mismo objeto.
Art. 36.1 del RB I refundido

Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás
Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno.
Para invocar el reconocimiento de la resolución intra europea, el demandante

solo debe presentar una copia (en su caso, traducida —art. 47.3—) de la resolu-
ción dictada por el órgano jurisdiccional del otro Estado miembro y un certificado
en un modelo de formulario anexo al Reglamento (art. 37). En dicho formulario
(Anexo I), cumplimentado por el órgano jurisdiccional que dicta la resolución, ha
de reflejarse que la misma no ha sido dictada en rebeldía y que, además, ya ha sido
notificada a los demandados.
No obstante, dependiendo del tipo de reconocimiento que se solicite —inci-
dental, a título principal o declaración de no reconocimiento— la parte intere-
sada puede oponer una serie de motivos de denegación del mismo (vid. siguiente
epígrafe).
El Reglamento contempla que cualquier parte interesada pueda solicitar el
reconocimiento incidental de una resolución extranjera en el contexto de un pro-
cedimiento judicial que se está sustanciando ante los tribunales españoles.
Ejemplo. Un empresario español demanda a un empresario alemán por incumpli-
miento de contrato. El empresario alemán considera que esa disputa ya ha sido resuelta
en un pleito anterior celebrado en Alemania y, en consecuencia, solicita el reconoci-
miento incidental dentro del procedimiento que se está celebrando en España de la
sentencia alemana. De reconocerse, la sentencia alemana desplegaría efectos de cosa
juzgada y, por consiguiente, el pleito en España no podría continuarse.
Este reconocimiento incidental tiene la particularidad de que solo produce

efectos dentro del procedimiento en el que se solicita. La DF 25ª LEC, en su apar-
tado 1, lo establece así: “quedando limitada la eficacia de dicho reconocimiento a
lo resuelto en el proceso principal del que el incidente trae causa, y sin que pueda
impedirse que en procedimiento aparte se resuelva de forma principal sobre el
reconocimiento de la resolución”.
La Disposición Final 25ª LEC 2000
Esta disposición contiene una serie de medidas para facilitar la aplicación en España
del Reglamento Bruselas I refundido. Por ello, es muy importante para entender cómo se
articulan los procedimientos previstos en el Reglamento a través de la LEC.
El juez que conoce del mismo (juez que conoce del procedimiento principal)
podrá denegar el reconocimiento incidental si aprecia alguno de los motivos de
denegación del mismo (vid. siguiente epígrafe). Es decir, la parte frente a la que se
alega podrá esgrimir en este particular contexto los motivos de denegación que
interese. Además, podrá suspender el procedimiento si la parte que se oponga a
este reconocimiento alega que la resolución cuyo reconocimiento incidental se so-
licita está impugnada ante los tribunales del Estado de origen o si se ha solicitado,
a título principal, o el reconocimiento de la misma o una resolución declarativa
de que debe denegarse el reconocimiento de la misma (art. 38).
El reconocimiento incidental se sustanciará ante los tribunales españoles por el cauce
previsto para las cuestiones incidentales en los artículos 388 LEC y ss. No específica la
DF 25ª LC 2000 si el cauce concreto debe ser el incidental de especial pronunciamiento
(art. 389 LEC) o el incidental de previo pronunciamiento (art. 390 LEC), por lo que, en
principio, los tribunales pueden optar por cualquiera de los dos cauces.
Por otro lado, la parte interesada en el reconocimiento de la resolución intra

europea puede solicitar ante los tribunales del Estado requerido un reconocimien-
to a título principal de la misma. Por su parte, la parte interesada en el no reco-
nocimiento de la resolución, puede instar ante los tribunales del Estado requerido
una declaración en cuya virtud se establezca que no procede el reconocimiento de
la misma; es decir, también puede instarse el no reconocimiento de la resolución
europea. En cualquiera de estos dos contextos, la sentencia obtenida (otorgando
o negando el reconocimiento) tiene, a diferencia de lo que ocurre en el contexto
del reconocimiento incidental, un valor erga omnes en el foro.
Tanto el procedimiento de reconocimiento a título principal, como de no reco-
nocimiento es el mismo que el procedimiento de denegación de la ejecución (art.
46-51, con las especialidades previstas en la DF 25ª. 4 LEC, infra).
En relación con la ejecución, cabe destacar que las resoluciones dictadas en
un Estado miembro que tengan fuerza ejecutiva la tendrán también en los demás
Estados miembros, sin necesidad de una “declaración de fuerza ejecutiva” (decla-
ración de ejecutividad). El procedimiento de ejecución se rige por el Derecho del
Estado miembro en el que ésta se pretenda y serán ejecutadas como si hubieran
sido dictadas en dicho Estado miembro. El solicitante solo debe aportar una co-
pia de la resolución que reúna los requisitos para ser considerada auténtica y el
certificado expedido utilizando el Anexo I del Reglamento. Este certificado debe
acreditar que la resolución tiene fuerza ejecutiva (arts. 37, 42 y 53).
Medidas cautelares en el procedimiento de ejecución. Toda resolución con fuerza
ejecutiva conllevará la facultad de aplicar las medidas cautelares previstas en la legis-
lación del Estado miembro requerido (art. 40). Es decir, es concebible que con carácter
previo a la demanda de ejecución o al mismo tiempo que se presenta, se insten las per-
tinentes medidas cautelares. En España, esas medidas son las previstas en los artículos
721 LEC ss. Ahora bien, habida cuenta del concreto marco de ejecución de sentencia ya
dictada desde el que se solicitan, parece lógico interpretar que no es necesario la con-
currencia de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) o del peligro en la mora
(periculum in mora) para otorgar tales medidas. Es decir, existiendo ya título ejecutivo
(la sentencia extranjera ejecutable), la concesión de tales medidas debería hacerse de
forma automática.
Como apuntáramos anteriormente, la protección de los derechos de la perso-

na contra la que se solicita la ejecución o el reconocimiento de la sentencia intra
europea se preservan, por un lado, exigiendo que al demandado se le notifique el
Anexo I. Pero además, la persona afectada por el reconocimiento o la ejecución
de la resolución podrá iniciar en el Estado requerido un procedimiento de denega-
ción de la ejecución. Este procedimiento se sustancia por el cauce del juicio verbal
con las siguientes especialidades (vid. DF 25ª. 4 LEC). La competencia correspon-
de al Jugado de Primera Instancia (JPI) que conozca de la ejecución. La demanda
debe presentarse conforme a lo establecido en el artículo 437 LEC, en el plazo de
diez días a contar desde la fecha de la notificación al demandado del despacho de
ejecución, acompañado de una copia de la resolución y, si es necesario, traducción
de la misma. En este procedimiento, el actor —repárese, persona contra la que se
insta la ejecución— puede solicitar al órgano jurisdiccional que limite el procedi-
miento de ejecución a medidas cautelares; que condicione la ejecución a la cons-
titución de garantías; o, que suspenda, en todo o en parte, el procedimiento de
ejecución. Del mismo modo, el actor podrá solicitar ante el JPI competente para
la ejecución que suspenda el procedimiento en caso de que se suspenda la fuerza
ejecutiva de la resolución en el Estado miembro de origen (art. 44). Además, el JPI
ante el que se solicite la denegación de la ejecución podrá suspender el procedi-
miento si se ha presentado un recurso ordinario contra la resolución en el Estado
miembro de origen o si aún no ha expirado el plazo para interponerlo (art. 51).
En este procedimiento de denegación de la ejecución, el actor puede hacer valer
tanto los motivos de denegación del reconocimiento previstos en el artículo 45 del
Reglamento (vid. infra el siguiente epígrafe) como los motivos de denegación de la eje-
cución previstos en la LEC (Considerando 30 del Reglamento).
Con carácter general, tanto para el procedimiento de denegación de la ejecu-

ción, de reconocimiento a título principal como de no reconocimiento, la DF 25ª.
4-6 LEC establece que, una vez presentada la demanda, el secretario judicial dará
traslado de la demanda al demandado, para que conteste en plazo de 10 días. En
la contestación, acompañada de los documentos justificativos de su oposición,
deberá proponer todos los medios de prueba de que intente valerse. De este escri-
to, y de los documentos que lo acompañan, se dará traslado al actor. Contestada
la demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el secretario judicial citará a
las partes a la vista, si así lo solicitan en sus escritos de demanda y contestación.
Si en sus escritos no hubieran solicitado la celebración de vista, o cuando la única
propuesta sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado, el juez resolverá
mediante auto, sin más trámite. Contra dicho auto cabe recurso de apelación y
contra la sentencia dictada en segunda instancia cabrá, en su caso, recurso ex-
traordinario por infracción procesal y recurso de casación en los términos previs-
tos en la LEC.
4. Motivos de denegación del reconocimiento

El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser recono-
cidas y, en su caso, ejecutadas, en base al principio de confianza mutua entre los
órganos jurisdiccionales de los países miembros. Por ello, los motivos que prevé
para rechazar el reconocimiento o la ejecución son particularmente limitados.
Están previstos en el artículo 45 del texto y constituyen una lista cerrada. En con-
secuencia, un tribunal de un Estado miembro no podrá denegar el reconocimiento
o ejecución de una resolución intra europea basándose en un motivo que no esté
previsto en el citado artículo (STJUE, 13.10.2011, C-139/10, Prism Investments
BV).
Los motivos de denegación del reconocimiento o ejecución pueden clasificarse
según su aplicación sea excepcional o general (ABARCA JUNCO).
Motivos de aplicación excepcional. Es de aplicación excepcional el control de
la competencia del juez de origen. En efecto, si bien en principio no puede proce-
derse a la comprobación de la competencia del tribunal del Estado miembro que
dictó la resolución (art. 45.3), el Reglamento contempla una importante excep-
ción a esta regla. Y así, no se reconocerá la sentencia intra europea en aquellos su-
puestos en los que el juez del Estado de origen debió tener en cuenta, para decla-
rarse competente, los foros de protección (seguros, consumidores y trabajadores)
o los foros exclusivos (vid. además la particular excepción prevista en el artículo
72 respecto de acuerdos con terceros Estados). Repárese, no obstante, que, aun-
que el juez del Estado requerido pueda controlar en este contexto la competencia
del juez del Estado de origen, está vinculado por las apreciaciones de hecho en las
que éste último basó su competencia (art. 45.2).
Motivos de aplicación general. Estos motivos son:
A) Si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del
Estado miembro requerido (orden público español). Por orden público “han de
estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fun-
damentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus
normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo
social como en lo económico (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº
54/1989, de 23.2)…” (STSJ de Madrid, 26.9.2017). En cualquier caso, la aprecia-
ción de esta cláusula debe ser siempre muy restrictiva (de ahí el uso del adverbio
manifiestamente).
Interpretación por el TJUE. En interpretación de esta cláusula, el TJUE ha establecido
que no le corresponde fijar el contenido del orden público de los Estados miembros, pero
sí fijar los límites dentro de los cuales el tribunal requerido puede recurrir a este concepto
para no reconocer una resolución intra europea. En este sentido, el TJUE ha establecido
que el orden público solo puede considerarse cuando la resolución viole manifiestamen-
te una norma jurídica esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o un de-
recho reconocido como fundamental en este ordenamiento (entre otras muchas, STJCE,
4.2.1988, C-145/86, Hoffmann; STJUE, 16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands). Desde es-
ta perspectiva, la mera existencia de una divergencia entre la norma jurídica aplicada por
el tribunal del Estado miembro de origen y la que habría aplicado el tribunal del Estado
miembro requerido si se le hubiera sometido a él el litigio no justifica la aplicación de
la cláusula de orden público (STJUE, 25.5.2016, C 559/14, Meroni). Tampoco el error en
la aplicación o interpretación del derecho material aplicable al fondo de la controversia
no justifica por sí mismo la aplicación de esta cláusula, incluso en los supuestos en los
que se trate de una incorrecta aplicación de normas imperativas como el Derecho de
la competencia (STJUE, 11.5.2000, C-38/98, Renault). Ello es así porque el sistema de
ejecución está basado en la confianza recíproca en la justicia dentro de la Unión. Esta
confianza que los Estados miembros otorgan mutuamente a sus sistemas jurídicos y a sus
instituciones judiciales es la que permite considerar que, en caso de aplicación errónea
del Derecho nacional o del Derecho de la Unión, el sistema de recursos establecido en
cada Estado miembro, completado por el mecanismo de remisión prejudicial regulado
en el artículo 267 TFUE, proporciona a los justiciables una garantía suficiente (STJUE,
16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands). De tal forma que el hoy Reglamento Bruselas I
refundido se basa en la idea fundamental de que los justiciables están obligados, en prin-
cipio, a utilizar todas las vías de recurso que el Derecho del Estado miembro de origen
les brinda. Salvo que concurran circunstancias particulares que dificulten o imposibiliten
el ejercicio de los recursos en el Estado miembro de origen, los justiciables deben utilizar
en ese Estado miembro todas las vías de recurso disponibles para impedir con anteriori-
dad la violación del orden público (STJUE, 16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands; STJUE,
25.5.2016, C 559/14, Meroni). Desde esta perspectiva, no cabe considerar manifies-
tamente contrarios al orden público del Estado miembro requerido ni al derecho a un
proceso equitativo… el reconocimiento y la ejecución de un auto dictado por un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro sin oír a un tercero cuyos derechos son susceptibles
de verse afectados por el referido auto, siempre que dicho tercero pueda invocar sus
derechos ante ese órgano jurisdiccional (STJUE, 26.5.2016, C-559/14, Meroni).
Como ejemplo ilustrativo de cómo el TJUE fija los límites dentro de los cuales el
tribunal requerido puede recurrir al orden público, cabe describir el supuesto de hecho
que dio lugar a la sentencia Gambazzi (STJUE, 2.4.2009, C-394/07): La High Court in-
glesa dictó una resolución mediante la cual, por un lado, se bloqueaba con carácter cau-
telar parte del patrimonio del Sr. Gambazzi (“freezing order”) y, por otro, se le ordenaba
que facilitase información sobre parte de su patrimonio y que presentase determinados
documentos que obraban en su poder relativos al asunto del procedimiento principal
(“disclosure order”). Dicha resolución fue notificada por las autoridades suizas al Sr.
Gambazzi, que se personó debidamente en el procedimiento ante la High Court. El Sr.
Gambazzi no cumplió las obligaciones derivadas de la “disclosure order”, o al menos no
en su totalidad. Al no haber cumplido plenamente el Sr. Gambazzi las obligaciones que
se le impusieron mediante esta última resolución, el órgano jurisdiccional inglés consi-
deró su actitud como “contempt of Court” (desacato), por lo que fue excluido del proce-
dimiento (“debarment”). En consecuencia, la High Court trató al Sr. Gambazzi como un
demandado en rebeldía y en su sentencia final acogió las pretensiones del demandante.
El demandante solicitó la ejecución de la sentencia inglesa ante un tribunal italiano. A
la luz de las particulares circunstancias del caso (demandado declarado en desacato), el
tribunal italiano elevó una cuestión prejudicial al TJUE, preguntando sobre la posibilidad
de apreciar la cláusula de orden público para denegar la ejecución de la resolución
inglesa. El TJUE respondió que el juez del Estado requerido puede tener en cuenta, a la
luz de la cláusula de orden público contemplada en dicho artículo, el hecho de que el
juez del Estado de origen se haya pronunciado sobre las pretensiones del demandante
sin oír al demandado, que compareció debidamente ante él pero fue excluido del pro-
cedimiento mediante una resolución por no haber cumplido las obligaciones impuestas
mediante una resolución adoptada anteriormente en el marco del mismo procedimiento,
cuando, a resultas de una apreciación global del procedimiento y habida cuenta de to-
das las circunstancias, el juez del Estado requerido haya podido concluir que la medida
de exclusión constituyó un menoscabo manifiesto y desproporcionado del derecho del
demandado a ser oído.
B) Si la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos

de defensa. Este motivo de denegación solo es apreciable cuando la decisión se
hubiere dictado en rebeldía del demandado. Se entiende que no puede considerar-
se en rebeldía el demandado que, cumulativamente, (i) recibió en forma regular
la notificación de la cédula de emplazamiento o documento equivalente, (ii) con
tiempo suficiente para defenderse.
Interpretación del TJUE. El TJUE ha estimado que la recepción de la notificación en
forma regular y el tiempo suficiente para defenderse son dos garantías distintas y cumu-
lativas. De tal forma que la regularidad de la decisión ha de apreciarse conforme al dere-
cho del Estado de origen, mientras que el criterio del tiempo suficiente para defenderse
debe interpretarse a partir de apreciaciones de naturaleza fáctica (STJUE, 16.6.1981,
C-166/80, Klomps).
Ahora bien, si el emplazamiento no fue hecho de forma regular y, sin embargo,

el demandado conoció la resolución en su contra y no la recurrió pudiendo ha-
berlo hecho, el defecto de la notificación queda subsanado. En este particular con-
texto, el TJUE ha matizado que un demandado únicamente tiene la posibilidad de
interponer un recurso contra una resolución dictada en rebeldía si efectivamente
ha conocido el contenido de la misma por medio de la entrega o notificación efec-
tuada con tiempo suficiente para poder defenderse ante el órgano jurisdiccional
del Estado de origen (STJUE, 14.12.2016, C-283/05, ASML Netherlands).
C) Si la resolución cuyo reconocimiento y ejecución es inconciliable con otras
resoluciones judiciales. La finalidad de este motivo de denegación es impedir que
coexistan en el foro decisiones contradictorias. En concreto, el Reglamento prevé
dos niveles de inconciliabilidad de decisiones, según ésta se predique, por un lado,
respecto de una sentencia dictada en el foro; o, por otro lado, de una sentencia
dictada en otro Estado miembro de la UE o un tercer Estado.
Así, el artículo 45.1.c/deniega el reconocimiento de una resolución dictada
por los tribunales de un Estado miembro entre las mismas partes, cuando ésta
sea inconciliable con otra dictada en el Estado requerido. A estos efectos, es indi-
ferente la fecha en que se dictaron; es decir, el factor temporal es irrelevante. En
este supuesto, prevalece la decisión dictada en el foro frente a la dictada en otro
Estado miembro. O dicho gráficamente: no puede reconocerse en España una
sentencia dictada en Alemania que sea inconciliable con una sentencia española;
con independencia de que la sentencia española se haya dictado con posterioridad

a la alemana.
Por su parte, el artículo 45.1.d/deniega el reconocimiento de una resolución
dictada por los tribunales de un Estado miembro entre las mismas partes, en un
litigio con el mismo objeto y la misma causa y, además, haya sido dictada con
anterioridad a otra resolución dictada por los tribunales de otro Estado miembro
o por los tribunales de un tercer Estado. Como puede observarse, el hecho de que
la inconciliabilidad se predique respecto de decisiones que no han sido dictadas en
el foro, implica que cobre especial relevancia el factor temporal. Y, en este sentido,
se deniega el reconocimiento de la sentencia dictada en último lugar.
5. Ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales

Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva, reúnan las condiciones
para su autenticidad conforme a lo establecido en el ordenamiento del Estado
de origen y se hayan expedido por autoridades de los Estados miembros de la
UE, son título ejecutivos conforme a lo dispuesto por el R. Bruselas I refundido
(art. 58). Contra su ejecución solo podrá oponerse el orden público del Estado
requerido.
Concepto de documento público. Para el TJUE, para aplicar las disposiciones del
Reglamento, el documento debe acreditar su carácter público de forma incontestable. A
estos efectos: (i) la fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pú-
blica; (ii) dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no solo la firma; y, (iii) el
documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido estableci-
do (STJUE, 17.6.1999, C-260/97, Unibank). En consecuencia, un documento de crédito
con fuerza ejecutiva en virtud del Derecho del Estado de origen, cuya autenticidad no
ha sido establecida por una autoridad pública, no constituye documento público a los
efectos de la aplicación del Reglamento.
Las transacciones judiciales también son ejecutables en aplicación del

Reglamento cuando tengan carácter ejecutivo conforme al Derecho del Estado
de origen. Contra su ejecución solo podrá oponerse el orden público del Estado
requerido.
Para probar el carácter ejecutivo tanto del documento público como de la tran-
sacción judicial, la autoridad competente del Estado miembro de origen podrá
emitir, si así lo solicitan cualquier parte, un certificado (Anexo II del Reglamento)
con un resumen de la obligación ejecutiva consignada (art. 60).
V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN
OTROS REGLAMENTOS EUROPEOS
Basados en el principio de reconocimiento mutuo (vid. art. 81 TFUE citado
en la Lección anterior) y en un sistema de certificaciones uniformes (previstos en
forma de anexos), los Reglamentos que estudiamos a continuación se caracteri-
zan también por prescindir de cualquier procedimiento de control en el Estado
de ejecución. De tal forma que una resolución certificada por los tribunales del
Estado de origen circula libremente por el espacio judicial europeo con el único
límite que supone el procedimiento de ejecución previsto en el ordenamiento ju-
rídico del Estado requerido. Estos reglamentos son, en concreto: el Reglamento
sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE); el Reglamento por el que se establece
un proceso monitorio europeo (RME); y, el Reglamento por el que se establece
un proceso europeo de escasa cuantía (RPEEC). Ninguno de estos tres textos se
aplica en Dinamarca y, en su aplicación en España, deben tenerse en cuenta las
normas complementarias previstas en las DF 21ª, 23ª y 24ª LEC.
1. Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE)

El Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE) se aplica en materia
civil y mercantil en supuestos transfronterizos y tiene por objeto crear un Título
Ejecutivo Europeo (TEE) para créditos no impugnados, que permita, mediante la
fijación de normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de
resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva,
sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miem-
bro de ejecución. Este proceso constituye un medio complementario y opcional
para el demandante, que conserva plena libertad para recurrir a los procedimien-
tos previstos en su Derecho nacional. Pueden ser objeto de TEE las resoluciones
judiciales, transacciones judiciales o documentos públicos (p. ej. notariales) otor-
gados en un Estado miembro.
En esencia, el Reglamento prevé un sistema de certificaciones (formularios en
forma de anexos al Reglamento) que expide la autoridad u órgano jurisdiccional
del Estado de origen. Dicha certificación se emite una vez que el órgano competen-
te verifica que se dan los presupuestos correspondientes. Así, se verifica que existe
un crédito que no ha sido impugnado. Se entiende por crédito no impugnado, (i)
el crédito admitido expresamente por el deudor en el marco de un procedimiento
judicial, bien a través de una transacción judicial o en un documento público con
fuerza ejecutiva; o, (ii) el crédito no impugnado por el deudor en el procedimiento
judicial en el Estado de origen de la resolución; o (iii) el crédito que habiendo sido
impugnado inicialmente, en la vista correspondiente no comparece y se entiende
que dicho comportamiento equivale a una aceptación tácita conforme a la legis-

lación del Estado miembro de origen (art. 3).
La autoridad que conoce del asunto en el Estado de origen debe respetar, por
un lado, los foros de competencia exclusivos previstos en el R. Bruselas I refundi-
do; y, por otro, el mínimo material uniforme, esto es, las normas relativas al pro-
cedimiento de notificación del escrito de incoación (arts. 13-15) y las referentes al
deber de información al deudor (arts. 16-17).
En interpretación de este instrumento, el TJUE ha establecido que en el supuesto de
que a un órgano judicial le resulte imposible conocer la dirección del demandado, dicho
Reglamento no permite certificar como título ejecutivo europeo una resolución judicial
relativa a un crédito, dictada tras una vista en la que no hayan comparecido ni el deman-
dado ni el representante designado a los efectos del procedimiento (STJUE, 27.6.2019,
C-518/18, RD). Y, a su vez, por no tener en cuenta esta interpretación del TJUE, el TC ha
declarado una vulneración del artículo 47 CDFUE y del artículo 24 CE (STC de 24 de
febrero de 2020).
Una vez dictada la decisión, bien de condena al pago de la cantidad, bien re-
conocido el crédito ante autoridad pública, procede la emisión del Certificado de
Título Ejecutivo Europeo. Este Certificado es título ejecutivo y, en consecuencia,
puede ser objeto de ejecución en todos los demás Estados miembros. La ejecución
se desarrollará conforme a la ley del Estado miembro de ejecución.
2. Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME)

El Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME) se
aplica en materia civil y mercantil en supuestos transfronterizos y tiene por objeto
simplificar, acelerar y reducir los costes de la litigación en asuntos transfronterizos
relativos a créditos pecuniarios no impugnados. Este proceso monitorio constitu-
ye un medio complementario y opcional para el demandante, que conserva plena
libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su Derecho nacional.
La competencia judicial internacional se determina conforme a las normas
de competencia judicial internacional previstas en el Reglamento Bruselas I
refundido.
El procedimiento se inicia aportando un formulario en cuya virtud se hace la
petición de requerimiento de pago. Esta petición debe ir acompañada de la infor-
mación necesaria para acreditar la deuda. Si el órgano jurisdiccional deduce de
esa información que existe un crédito de importe determinado, vencido y exigible,
expedirá un requerimiento europeo de pago. Este requerimiento se notifica al
demandado conforme a las normas nacionales que, en cualquier caso, deben res-
petar las formas establecidas en el RME. Para preservar los derechos de defensa
del demandado, éste debe ser informado en esa notificación de las consecuencias
que se derivan de una eventual falta de oposición al requerimiento. Si no se opone,

el tribunal que dictó la orden declarará el requerimiento ejecutivo y éste será ya
reconocido en cualquier Estado miembro sin necesidad de ninguna declaración de
ejecutividad posterior. Si, por el contrario, se opone mediante escrito formalizado
ante el tribunal que dictó el requerimiento, el procedimiento seguirá sustancián-
dose conforme las normas procesal del procedimiento que corresponda.
3. Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía

(RPEEC)
El Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía
(RPEEC) se aplica en materia civil y mercantil en supuestos transfronterizos y
tiene por objeto simplificar, acelerar y reducir los costes de la litigación en asuntos
transfronterizos cuya cuantía no supere los 5000€ (sin intereses, gastos o costas).
No es necesario estar asistido por abogado o procurador y, al igual que el proceso
monitorio, constituye un medio complementario y opcional para el demandante,
que conserva plena libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su
Derecho nacional.
El proceso comienza cumplimentando un formulario de demanda (Anexo I del
RPEEC) que debe presentarse directamente ante el órgano jurisdiccional compe-
tente según las normas procesales generales. Verificados los requisitos formales,
se notifica al demandado una copia del formulario de demanda, los documentos
justificativos pertinentes y el formulario de contestación que, en plazo de 30 días,
aquél debe devolver al órgano jurisdiccional. A la luz de las respuestas del deman-
dado (en cuanto a cuantía y otros extremos) el órgano jurisdiccional determinará
si la demanda entra o no dentro del ámbito de aplicación del Reglamento y resol-
verá, siempre y cuando no sea necesario practicar algún trámite adicional (prueba
o documentación adicional) o celebrar vista oral.
La sentencia que dicte el órgano jurisdiccional deberá reconocerse y ejecutarse
en otro Estado miembro sin que se precise una declaración de ejecutabilidad y
sin que exista la posibilidad de oponerse a su reconocimiento. El procedimiento
de ejecución se regirá, por su parte, por la legislación del Estado miembro de
ejecución.
VI. EL CONVENIO LUGANO II Y EL CONVENIO DE LA

HAYA SOBRE ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO
Por su particular relevancia, hemos de hacer una breve referencia a dos con-
venios multilaterales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencia ex-
tranjeras: el Convenio de Lugano II y el Convenio de La Haya sobre acuerdos

de elección de foro. El primero es importante por ser aplicable entre los Estados
miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio —AELC— (vid. Lección
3). El segundo, si bien no es un convenio que tenga por objeto principal regular
el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (sí lo tiene el Convenio
de La Haya de 2 de julio de 2019 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras en materia civil y mercantil —no en vigor—), prevé un particular ré-
gimen de reconocimiento y ejecución aplicable a aquellas resoluciones que tengan
su origen en una sentencia dictada como consecuencia de una cláusula de sumi-
sión a tribunales válida conforme a lo previsto en el mismo.
1. El Convenio de Lugano II
El reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en virtud del
Convenio de Lugano difiere del Reglamento Bruselas I refundido, básicamente,
en lo que se refiere al mismo procedimiento de reconocimiento y ejecución. En
efecto, mientras que el ámbito de aplicación material es prácticamente idéntico y
las resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución tampoco pueden ser
objeto de revisión en cuanto al fondo, el Convenio Lugano sí exige el paso por el
execuátur (procedimiento de homologación) a los efectos de obtener la precep-
tiva declaración de ejecutividad. Este procedimiento es, en un primer momento,
inaudita parte (la parte contra la que se pide el reconocimiento o la ejecución no
puede formular observaciones), si bien, una vez concedida la declaración de eje-
cutividad, el demandado puede oponerse al reconocimiento y ejecución mediante
recurso de apelación y, en su caso, posterior recurso de casación ante el Tribunal
Supremo.
Los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución son muy similares a
los previstos en el Reglamento citado, si bien hay un especial control de la norma
de competencia judicial aplicada por el tribunal del Estado de origen cuando ésta
no sea una de las previstas en el Convenio (art. 64.3).
2. El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro

El Convenio sobre acuerdos de elección de foro, hecho en La Haya el 30 de ju-
nio de 2005 regula, con carácter general, la eficacia de las cláusulas de elección de
foro. El Convenio tiene un ámbito de aplicación material más restringido que el
ámbito del Reglamento Bruselas I refundido. No se aplica a acuerdos de elección
de foro en que una parte es persona física actuando primordialmente por razones
personales, familiares o domésticas, ni a los acuerdos de elección de foro en mate-
ria laboral. Tampoco se aplica a materias como el estado y la capacidad, las obli-
gaciones alimenticias, derecho de familia, testamentos, insolvencia, transportes de
pasajeros y de mercaderías, contaminación marina, obstáculos a la competencia,

responsabilidad por daños nucleares, demandas por daños corporales, demandas
por responsabilidad extracontractual por daños a bienes tangibles, derechos rea-
les inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles, validez, nulidad o disolución
de personas morales, así como validez de los derechos de propiedad intelectual.
El Convenio regula la forma del acuerdo de elección: en esencia, el acuerdo de
elección de foro debe constar por escrito o por cualquier otro medio de comu-
nicación que pueda hacer accesible la información para su ulterior consulta. Es
muy importante destacar que el Convenio solo se aplica a los acuerdos exclusivos
de elección de foro: se entiende por acuerdo exclusivo: (i) aquel que designa a los
tribunales de un Estado contratante; o (ii) aquel que designa a uno o más tribuna-
les específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier
otro tribunal. En cualquier caso, un acuerdo de elección de foro que designe a
los tribunales de un Estado contratante o uno o más tribunales específicos de un
Estado contratante se reputará exclusivo, salvo que las partes hayan dispuesto
expresamente lo contrario.
El Convenio prevé que los tribunales de un Estado contratante distinto del
Estado del tribunal elegido deben suspender el reconocimiento o rechazar la de-
manda cuando constate que al litigio se le aplica un foro exclusivo de elección de
foro. Por otro lado, la sentencia que se dicte sobre la base de un acuerdo de juris-
dicción de foro es reconocible y ejecutable en los demás Estados contratantes con-
forme a lo dispuesto en este instrumento. En su aplicación, no puede procederse a
la revisión en cuanto al fondo. Además, la sentencia extranjera solo es reconocible
si produce efectos en el Estado de origen y solo es ejecutable si es ejecutoria en
el Estado de origen. Lo anterior —solo es ejecutable si es ejecutoria en el Estado
de origen— supone tanto como que no es necesario que la sentencia a reconocer
sea firme: si la sentencia dictada en la instancia es provisionalmente ejecutable
conforme a su derecho procesal, puede solicitarse su reconocimiento o ejecución
en otro Estado parte del Convenio. Ahora bien, el juez del Estado requerido podrá
suspender el reconocimiento o la ejecución o supeditar el mismo a una caución
hasta que la sentencia sea firme en el Estado de origen.
El Convenio prevé como motivos de denegación del reconocimiento y ejecu-
ción: (i) la nulidad del acuerdo de sumisión; (ii) la incapacidad de alguna de
las partes; (iii) defectos en la notificación del documento con el que se inició el
procedimiento; (iv) contrariedad con el orden público; y, (v) incompatibilidad
con resoluciones dictadas en el Estado requerido o en un tercer Estado entre las
mismas partes.
El procedimiento de reconocimiento y ejecución se rige por la ley del Estado
requerido (art. 14). En España, esa remisión debe entenderse hecha al Título V de
la LCJI.
VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE

LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
Del mismo modo que ocurre con las resoluciones judiciales, los laudos arbitra-
les extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España. Como ya
apuntáramos al inicio de este tema, tal posibilidad constituye una manifestación
más de la tutela judicial internacionalmente efectiva en general (art. 3.3 LCJI) y de
la cooperación jurídica internacional en particular. Además, idénticas razones de
economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a
los derechos adquiridos que aconsejan a los Estados reconocer resoluciones judi-
ciales extranjeras son predicables respecto de los laudos arbitrales.
1. Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros

El marco legal que regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
extranjeros es relativamente complejo. Así, junto con las disposiciones propias del
ordenamiento interno —Título IX de la Ley de Arbitraje de 2003 (LA)—, existen
una serie de convenios —tanto multilaterales como bilaterales— ratificados por
España que regulan esta cuestión.
En cuanto a los convenios multilaterales, es de capital importancia el Convenio
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en
Nueva York el 10 de junio de 1958 (CNY). Por otro lado, el Convenio europeo
sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961
(CG), concebido como complementario del texto neoyorkino, también regula —
al menos tangencialmente— algunos aspectos del reconocimiento y ejecución de
laudos extranjeros.
El Reglamento Bruselas I refundido no es aplicable al reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales extranjeros, pues como hemos visto ya (Lección 3), el arbitraje está
excluido de su ámbito de aplicación material (art. 1). Los convenios bilaterales ratifica-
dos por España que extienden su ámbito de aplicación material al reconocimiento y eje-
cución de laudos arbitrales extranjeros son: el Convenio con Suiza (1986), el Convenio
con Francia (1969), el Convenio con Italia (1973), el Convenio con Checoslovaquia
(1987, en vigor para la República Checa y Eslovaquia), el Convenio con México (1989),
el Convenio con Brasil (1989), el Convenio con Marruecos (1997) y el Convenio con
Uruguay (1987). En la medida en que el CNY es más favorable a los intereses del de-
mandante, será este convenio multilateral el que sea de aplicación antes que cualquiera
de los convenios bilaterales citados (regla de “eficacia máxima” establecida por el TS).
La LA no regula directamente el execuátur del laudo extranjero. En efecto, su

artículo 46 hace dos remisiones: en primer lugar, remite al CNY —sin perjuicio
de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables— para las cues-
tiones relativas a los requisitos formales y motivos de denegación del execuátur
(infra Ep. 2). En segundo lugar, para sustanciar el procedimiento de execuátur
remite al procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el exe-

cuátur de sentencias judiciales dictadas por tribunales extranjeros; esto es, remite
al procedimiento previsto en el artículo 54 LCJI (infra Ep. 3).
El artículo I.3 CNY ofrece a los Estados contratantes la posibilidad de formular dos
reservas: la denominada reserva de reciprocidad, según la cual cada Estado podrá decla-
rar que únicamente se aplicará el Convenio con Estados contratantes; y, la denominada
reserva comercial, en virtud de la cual cada Estado podrá declarar la aplicación del
Convenio únicamente a aquellos litigios que su derecho interno considere comerciales.
España no ha hecho ninguna de estas dos reservas y, en consecuencia, el texto será de
aplicación para reconocer cualquier laudo arbitral extranjero, con independencia de que
se trate de un laudo que no resuelva sobre materia comercial y que haya sido dictado en
un Estado no contratante.
Pese al carácter erga omnes del CNY, debe tenerse en cuenta que el texto neoyor-
kino no impide el juego de otras normas de reconocimiento y ejecución. En efecto,
el artículo VII del Convenio recoge el principio de aplicación de la norma más favo-
rable. Se trata de una cláusula de compatibilidad en virtud de la cual el demandante
en el proceso de execuátur de un laudo arbitral podrá solicitar ante el tribunal
competente la aplicación de aquella norma —convenio bilateral— que considere
más favorable a su pretensión. Bien entendido, sin embargo, que no es posible la in-
vocación de normas aisladas de cuerpos legales diferentes. Y es que, la remisión que
permite el artículo VII CNY es una remisión en bloque a un sistema determinado.
2. El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros

El sistema de reconocimiento y ejecución más sencillo —esto es, el que impone
menos condiciones para otorgar el execuátur— es el regulado en el CNY. Por ello,
centraremos nuestra atención en este instrumento convencional.
El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales ex-
tranjeros. El término “extranjero” es interpretado por el propio Convenio de for-
ma amplia, pues comprende tanto aquellos laudos dictados en el territorio de
un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución, como
aquellos otros considerados no nacionales en el Estado en el que se pide su reco-
nocimiento y ejecución (art. I CNY).
Así, por ejemplo, hasta fechas relativamente recientes, el ordenamiento alemán con-
sideraba que un laudo arbitral era extranjero cuando la ley aplicable al procedimiento
arbitral hubiera sido una ley extranjera, independientemente de que el laudo hubiera
sido dictado en Alemania.
A este respecto hay que señalar que el ordenamiento español, siguiendo un

criterio territorial, considera extranjero el laudo “pronunciado fuera del territorio
español” (art. 46.1 LA).
A diferencia de los Reglamentos europeos estudiados en esta misma lección, el

CNY no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose en este
ámbito “a las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo
sea invocado” (art. III CNY). Como hemos advertido ya, el artículo 46 LA remite,
a su vez, al artículo 54 LCJI (infra Ep. 3).
Tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso
de execuátur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución (motivos de
denegación del reconocimiento) serán, exclusivamente, las recogidas en el CNY.
Los documentos que debe presentar el demandante junto con la demanda de exe-
cuátur son: 1) el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; y, 2) el ori-
ginal del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones requeridas para su
autenticidad. Ambos documentos debe presentarse traducidos por un traductor
jurado o por un agente diplomático o consular.
Con carácter general, y en defecto de convenio bilateral aplicable, el órgano ju-
risdiccional competente para conocer del procedimiento de execuátur de un laudo
arbitral extranjero es el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma
del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieran los efectos del
laudo (art. 8.6 LA).
Por su parte, los motivos de denegación del execuátur del laudo están enume-
rados en el artículo V CNY. Constituyen una lista cerrada —lo que impide que los
Estados parte puedan exigir motivos adicionales previstos en su Derecho inter-
no— y se dividen en dos grupos: (1) aquellos que debe ser invocados por la parte
demandada; y, (2) aquellos que son apreciables de oficio por el tribunal.
Los primeros son: invalidez del convenio arbitral; vulneración de los derechos
de defensa; incongruencia entre el contenido del laudo y el del convenio arbitral;
irregularidades en la composición del tribunal arbitral y/o en el procedimiento ar-
bitral; y, por último, respecto del laudo, que no sea aún obligatorio para las partes
o que haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado.
Los segundos (motivos apreciables de oficio) son: la no arbitrabilidad de la
controversia y la contrariedad con el orden público español.
3. El procedimiento de execuátur del laudo arbitral extranjero

Una lectura del artículo 54 LCJI (que regula el procedimiento de execuátur) a
la luz del artículo 8 LA y de los artículos IV y V CNY arroja el siguiente marco
normativo:
1. El proceso de execuátur, en el que las partes deberán estar representadas

por procurador y asistidas de letrado, se iniciará mediante demanda a ins-
tancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo. La demanda
de execuátur y la solicitud de ejecución no podrán acumularse en el mismo
escrito, por cuanto son distintos los órganos judiciales que conocen de esas
pretensiones (execuátur en el TSJ y ejecución en el JPI).
2. Mientras se sustancia el execuátur, podrá solicitarse ante el JPI territorial-
mente competente la adopción de medidas cautelares, con arreglo a las pre-
visiones de la LEC, que aseguren la efectividad de la tutela judicial que se
pretenda.
3. La demanda habrá de dirigirse contra aquella parte o partes frente a las que
se quiera hacer valer el laudo arbitral extranjero.
4. La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la LEC y deberá
ir acompañada de todos los documentos detallados en el artículo IV CNY.
5. La demanda y documentos presentados conforme al artículo IV CNY serán
examinados por el secretario judicial, que dictará decreto admitiendo la
misma y dando traslado de ella a la parte demandada para que se oponga
en el plazo de treinta días. El demandado podrá acompañar a su escrito de
oposición los documentos que permitan impugnar la autenticidad del laudo
(ex artículo IV CNY) así como poner de manifiesto cualquier circunstancia
que permita demostrar la concurrencia de alguno de los motivos de denega-
ción del execuátur (ex artículo V CNY).
6. No obstante lo anterior, en el caso de que el secretario judicial apreciase
la falta de subsanación de un defecto procesal o de una posible causa de
inadmisión, con arreglo a las leyes procesales españolas y/o el CNY (art.
IV), procederá a dar cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva en
plazo de diez días sobre la admisión en los casos en que estime falta de
jurisdicción o de competencia o cuando la demanda adoleciese de defectos
formales o la documentación fuese incompleta y no se hubiesen subsanado
por el actor en el plazo de cinco días concedido para ello por el secretario
judicial.
7. Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma
se haya formalizado, el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto
lo que proceda en el plazo de diez días.
8. El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se
le dará traslado de todas las actuaciones.
9. Frente a la resolución del TSJ concediendo o denegando el execuátur no
cabe recurso alguno.
Lección 7
Reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales extranjeras (II)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES EN LA LCJI. 1. Ámbito de aplicación. 2. El reconocimiento. 3. El execuátur. 4. Cau-
sas de denegación del reconocimiento y execuátur. III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
TRANSACCIONES JUDICIALES. IV. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.
I. INTRODUCCIÓN
En la Lección anterior hemos abordado el régimen especial del reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras; es decir, hemos estudiado las
normas especiales que regulan este particular régimen. En esta Lección correspon-
de, por tanto, estudiar el régimen aplicable en defecto de aplicación del régimen
especial; esto es, corresponde estudiar el régimen general.
En efecto, en la medida en que —como hemos visto ya—, el reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras forma parte de la tutela judicial internacional-
mente efectiva, cualquier resolución extranjera —con independencia del Estado
en que haya sido dictada—, puede ser, en principio, reconocida y ejecutada en
España. De hecho, el artículo 22 LOPJ (en el mismo sentido que el artículo 24
del R. Bruselas I refundido) establece que los tribunales españoles serán compe-
tentes con carácter exclusivo en materia de “reconocimiento y ejecución en terri-
torio español de sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales
y acuerdos de mediación dictados en el extranjero”. Por su parte, el artículo 22
octies 3 LOPJ establece que: “Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o
declinar su competencia cuando… se trate del reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por
los Tribunales extranjeros”.
Pues bien, el régimen interno que encuentra aplicación en aquellos supuestos
en los que no sea de aplicación un régimen especial (art. 2 LCJI) es, con carácter
general, el régimen previsto en el Título V de la Ley de cooperación jurídica inter-
nacional en materia civil (LCJI) y, con carácter especial, el previsto en el artículo
12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) para los efectos en España de los
expedientes y actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extran-
jeras. A continuación estudiaremos detenidamente las disposiciones que confor-
man este régimen interno.
170 Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (II)
II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA LCJI
Como del mismo título de la LCJI se desprende, su Título V es aplicable al
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que las dicte, inclu-
yendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo (art.
1.2). El citado Título se aplica tanto al reconocimiento de resoluciones dictadas en
procesos contenciosos como en procesos de jurisdicción voluntaria (art. 42). Por
resolución a estos efectos se entiende cualquier decisión adoptada por un órgano
jurisdiccional de un Estado, con independencia de su denominación, incluida la
resolución por la cual el secretario judicial o autoridad similar liquide las costas
del proceso (art. 43).
Pese al carácter subsidiario que tiene respecto de los reglamentos europeos y
convenios internacionales (vid. Lección anterior), debe repararse en que el Título
V de la LCJI tiene un ámbito de aplicación espacial particularmente amplio, pues
son muchos los Estados extranjeros que no tienen régimen convencional ratifica-
do con España (por ejemplo, ni EEUU ni Canadá).
En tanto que régimen general no se basa, como ocurre en el régimen europeo,
en principios como el de confianza mutua. Ello tiene una serie de consecuencias
importantísimas respecto del tipo de resoluciones judiciales que pueden ser sus-
ceptibles de reconocimiento y ejecución en España. Así, en aplicación de la LCJI,
el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales se limita a aquellas
que sean firmes. A estos efectos se entiende por resolución firme aquella contra la
que no cabe recurso en el Estado de origen (art. 43). Sin embargo, si la resolución
judicial a reconocer es de jurisdicción voluntaria, basta con que, en principio, sea
definitiva (no obstante, vid. infra Ep. IV).
Conviene insistir en la importancia de este dato: una sentencia dictada en Europa
puede reconocerse o ejecutarse en España —o en cualquier otro Estado miembro— en
aplicación de los Reglamentos europeos aun cuando contra la misma pueda interponer-
se recurso o incluso esté recurrida ante los tribunales del Estado de origen. Basta, por
tanto, con que la resolución sea definitiva y ejecutable conforme a su derecho interno.
En cambio, si la sentencia extranjera que pretende reconocerse no puede acogerse al sis-
tema de los Reglamentos y, en consecuencia, debe reconocerse o ejecutarse en España
por aplicación de la LCJI, la misma no puede estar recurrida ante los tribunales del Estado
de origen: si está recurrida, habrá de esperarse a que se resuelva el recurso; si no lo está,
habrá de esperarse hasta que transcurra el plazo para presentar recurso.
También a diferencia de lo que ocurre en el contexto europeo, el reconoci-

miento y ejecución de medidas cautelares dictadas por un tribunal extranjero en
aplicación de la LCJI está particularmente limitado. De tal modo que solo serán
susceptibles de reconocimiento y ejecución las medidas cautelares y provisionales

cuando su denegación suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva, y
siempre que se hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria (art.
41.4).
Sin embargo, del mismo modo que se prevé en los reglamentos europeos, en
aplicación de la LCJI es posible solicitar tanto el reconocimiento como la ejecu-
ción parcial de la sentencia extranjera (arts. 49 y 50.3). Ello es concebible, por
ejemplo, en supuestos en los que no pudiere reconocerse o ejecutarse la totalidad
del fallo.
Las resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones
colectivas son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España en aplica-
ción de la LCJI. Ahora bien, para su oponibilidad en España a afectados que no
se hayan adherido expresamente será exigible que la acción colectiva extranjera
haya sido comunicada o publicada en España por medios equivalentes a los exi-
gidos por la ley española y que dichos afectados hayan tenido las mismas opor-
tunidades de participación o desvinculación en el proceso colectivo que aquéllos
domiciliados en el Estado de origen (art. 47). La remisión que en este contexto
se hace a la ley española debe entenderse hecha al artículo 15 LEC respecto de
los procesos para la tutela colectiva de consumidores y usuarios. En síntesis, esta
regulación que la LCJI contempla abre las puertas, al menos teóricamente, a que
las sentencias o transacciones judiciales que se alcancen en el extranjero (piénsese,
por ejemplo, en las class actions norteamericanas entre consumidores y grandes
multinacionales) sean reconocidas y, en su caso, ejecutadas en España.
Por fin, la LCJI incluye otra novedad relevante —ya consentida por la jurispru-
dencia— pensada para supuestos en los que se da un cambio de las circunstancias
que, en su momento, originaron una resolución judicial (por ejemplo, en el ámbito
de alimentos o custodia). En su virtud, si los órganos jurisdiccionales españoles
tienen competencia judicial internacional para el supuesto concreto (ya sea en
materia de alimentos o custodia), podrán o bien modificar la resolución judicial
extranjera que previamente obtuvo el reconocimiento en España, o bien plantear
una nueva demanda sobre el fondo ante los tribunales españoles (art. 45).
Ejemplo. Se reconoce en España una sentencia en materia de alimentos en virtud de
la cual se condena al alimentante a un pago de 1000€ mensuales. Se da un cambio de
circunstancias —ya sea en el alimentista o alimentante— y, en consecuencia, se preten-
de solicitar ante los órganos judiciales españoles un reajuste de la cuantía estipulada en
la sentencia extranjera.
2. El reconocimiento
La LCJI distingue claramente entre reconocimiento y execuátur. Tal y como
avanzamos en la Lección anterior, se solicitará el reconocimiento de la resolución
extranjera cuando únicamente se pretenda obtener en el foro el efecto de cosa

juzgada y no el efecto ejecutivo. Si además se pretende también que la senten-
cia extranjera despliegue su efecto ejecutivo (porque se trata de una sentencia
que condena al pago de una cantidad de dinero), se solicitará el execuátur de la
misma: un procedimiento de homologación de la sentencia extranjera en virtud
del cual se obtiene una declaración de ejecutividad que permite que la resolución
extranjera despliegue su eficacia ejecutiva.
Por lo que respecta al modelo teórico de reconocimiento, la LCJI sigue, al igual que
los reglamentos europeos, el modelo de extensión de los efectos de la resolución ex-
tranjera (vid. Lección anterior). En su virtud, la resolución extranjera podrá producir en
España los mismos efectos que en el Estado de origen (art. 44.3).
La LCJI regula tanto el reconocimiento como el execuátur (que deberá instarse

siempre que se pretenda la ejecución) de la resolución extranjera y, respecto de su
ejecución, hace una remisión a las disposiciones pertinentes de la LEC (arts. 517
ss.). A su vez, y por lo que respecta al reconocimiento, la LCJI prevé que pueda
instarse un reconocimiento a título principal, un no reconocimiento también a
título principal y un reconocimiento incidental.
Reconocimiento de laudo arbitral. Hemos visto en la Lección anterior que el pro-
cedimiento para solicitar el execuátur del laudo arbitral se rige por el artículo 54 LCJI.
Pues bien, el mismo artículo regula tanto el procedimiento de reconocimiento como el
procedimiento de no reconocimiento del mismo. Es decir, el artículo 42 LCJI también es
aplicable para justificar la acción de no reconocimiento del laudo arbitral, por más que
la LCJI no haga referencia al laudo arbitral en este extremo. Impedir tal acción, por en-
tender que este precepto no es de aplicación al laudo arbitral, podría suponer, entre otras
cosas, una vulneración de la tutela judicial efectiva: los mismos motivos que justifican
que pueda instarse el no reconocimiento de la sentencia judicial extranjera, justifican el
no reconocimiento del laudo arbitral extranjero.
El procedimiento para solicitar tanto el reconocimiento de la resolución ex-

tranjera a título principal como para solicitar que se declare que la resolución
extranjera no es susceptible de reconocimiento en España se sustancia a través del
cauce previsto para obtener el execuátur de la misma. Por tanto, los documentos
a aportar en el contexto del procedimiento de reconocimiento o exequátur son los
mismos. Del mismo modo, son competentes los mismos tribunales, se contempla
el mismo régimen de recursos (arts. 52-55, vid. Ep. 3) y deben aplicarse los mis-
mos motivos de denegación (art. 46, vid. Ep. 4).
El reconocimiento incidental (art. 44.2) está pensado, básicamente, para hacer-
lo valer en un procedimiento que se esté sustanciando ante un órgano jurisdiccio-
nal español. La LCJI no diseña un procedimiento ad hoc para el reconocimiento
incidental, pues se limita a establecer que el juez que conozca del mismo deberá
pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento
judicial “según las leyes procesales”. En consecuencia, es concebible que el reco-
nocimiento incidental se presente en la misma demanda sobre el fondo o en la

contestación a la misma (dependiendo de qué parte sea la interesada en el mismo)
y que el juez resuelva —a la luz de los motivos de denegación que se aleguen— en
la misma audiencia previa (GASCÓN INCHAUSTI).
En cualquier caso, la eficacia del reconocimiento incidental queda limitada a
lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el execuátur de la
misma. Es decir, si finalmente se pretende también ejecutar la sentencia extranjera
en el foro, debe instarse un execuátur al efecto de conseguir la declaración de
ejecutividad de la misma.
Por otro lado, para el reconocimiento incidental de expedientes y actos de ju-
risdicción voluntaria acordados por autoridad extranjera es competente el órgano
judicial o el Encargado del registro público afectado (art. 12.2 LJV).
Por fin, y con carácter general, si la resolución a reconocer en España contiene
una medida que sea desconocida en el ordenamiento jurídico español, ésta última
se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una
finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los
dispuestos en el Derecho del Estado de origen (art. 44.4).
3. El execuátur
Cuando la sentencia extranjera contenga una condena dineraria, será necesa-
rio instar el execuátur de la misma para que pueda desplegar su efecto ejecutivo
en el foro: en esencia, se trata de obtener una declaración de ejecutividad que
junto a la misma sentencia extranjera constituye el título complejo para instar la
siempre posterior ejecución forzosa.
El procedimiento de execuátur (y de reconocimiento) se insta, a salvo la po-
sible competencia de los Juzgados de lo Mercantil, ante el Juzgado de Primera
Instancia (JPI) del domicilio de la parte frente a la que se solicita, o subsidia-
riamente, ante el JPI del lugar de ejecución o del lugar donde deba producir sus
efectos. Constatada la competencia judicial:
1. Las partes deberán estar representadas por procurador y asistidas de letrado
y el procedimiento se iniciará mediante demanda a instancia de cualquier
persona que acredite un interés legítimo. La demanda de execuátur y la so-
licitud de ejecución podrán acumularse en el mismo escrito. No obstante, no
se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución decretando
el execuátur.
2. Mientras se sustancia el execuátur, podrá solicitarse ante el JPI territorial-
mente competente la adopción de medidas cautelares, con arreglo a las pre-
visiones de la LEC, que aseguren la efectividad de la tutela judicial que se

pretenda.
3. La demanda habrá de dirigirse contra aquella parte o partes frente a las que
se quiera hacer valer la sentencia extranjera.
4. La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la LEC y deberá
ir acompañada de:
a) El original o copia auténtica de la resolución debidamente legalizado o
apostillado.
b) El documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la en-
trega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento
equivalente.
c) Cualquier otro documento acreditativo de la firmeza y fuerza ejecuti-
va de la resolución extranjera conforme al ordenamiento del Estado de
origen.
d) Las traducciones pertinentes conforme al artículo 144 LEC (traduccio-
nes privadas).
5. La demanda y documentos presentados serán examinados por el secretario
judicial, que dictará decreto admitiendo la misma y dando traslado de ella
a la parte demandada para que se oponga en el plazo de treinta días. El
demandado podrá acompañar a su escrito de oposición los documentos
que permitan impugnar la autenticidad de la resolución extranjera, la co-
rrección del emplazamiento al demandado, la firmeza y fuerza ejecutiva de
la resolución extranjera.
6. No obstante lo anterior, en el caso de que el secretario judicial apreciase la
falta de subsanación de un defecto procesal o de una posible causa de inad-
misión, con arreglo a las leyes procesales españolas, procederá a dar cuenta
al órgano jurisdiccional para que resuelva en plazo de diez días sobre la
admisión en los casos en que estime falta de jurisdicción o de competencia
o cuando la demanda adoleciese de defectos formales o la documentación
fuese incompleta y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo de
cinco días concedido para ello por el secretario judicial.
7. Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma
se haya formalizado, el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto
lo que proceda en el plazo de diez días.
8. El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se
le dará traslado de todas las actuaciones.
9. Frente a la resolución del JPI concediendo o denegando el execuátur cabrá
recurso de apelación ante la Audiencia Provincial y, en su caso, recurso ex-
traordinario por infracción procesal o recurso de casación ante el Tribunal

Supremo.
4. Causas de denegación del reconocimiento y execuátur

La LCJI recoge una lista de motivos de denegación tanto del reconocimiento
como del execuátur más amplia que la prevista en los reglamentos europeos. Se
trata, por tanto, de otra diferencia relevante entre la LCJI y los reglamentos. Y es
que, en la medida en que los reglamentos parten de un principio de confianza mu-
tua entre los distintos tribunales de los Estados miembros, el número de motivos
de denegación puede ser menor. En el ámbito de la LCJI, la lista es más amplia y,
por tanto, el control es mayor. En cualquier caso, la LCJI contempla que la reso-
lución extranjera no pueda ser objeto de una revisión del fondo.
En concreto, los motivos de denegación del reconocimiento y exequátur son:
A) Cuando fueran contrarias al orden público español. La aplicación de este
criterio siempre debe ser restrictiva. A este respecto vale lo dicho en la Lección
anterior sobre este motivo de denegación. Por otro lado, los criterios del TJUE en
interpretación de este motivo de denegación pueden —que no deben— servir de
guía en su aplicación.
El orden público alcanza, entre otras materias, a la motivación de la sentencia ex-
tranjera. Así, la STC 132/1991, de 17 de junio, establece: De forma que, aunque los de-
rechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución garantiza sólo alcanzan
plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades
públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones
dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos funda-
mentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles o, en
su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido, así, un
contenido peculiar impregnado por las exigencias de la Constitución y, en particular, en
lo que atañe al supuesto que ahora nos ocupa, por las exigencias que impone el art. 24
CE (STSC 43/1986, fundamento jurídico 4º, 54/1989, fundamento jurídico 4.1, AATC
276/1983 y 795/1988)… Estas exigencias suponen que el Tribunal español, a la hora de
decidir sobre la ejecución en España de una resolución judicial extranjera, ha de tener en
cuenta las garantías contenidas en el art. 24 CE y ha de comprobar si, al dictarse la reso-
lución cuya ejecución se solicita, se han respetado las citadas garantías… Esto así, entre
las garantías que impone el art. 24.1 CE, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal,
se incluye, sin duda, en lo que respecta a la obtención de una tutela judicial efectiva, la
de que las decisiones jurisdiccionales estén motivadas o fundadas en Derecho. En cuanto
esta exigencia está comprendida en el artículo 24.1 CE, no pueden escapar a la misma,
como señala el Ministerio Fiscal, las decisiones judiciales extranjeras cuyo reconocimien-
to y ejecución se pretenda en España… Es obvio que, conforme a la doctrina de este
Tribunal, recogida al inicio del presente fundamento jurídico, es al Juez del exequátur
a quien le corresponde examinar si la resolución extranjera cumple con la exigencia de
estar jurídicamente fundada.
B) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los

derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado
en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos
de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento
equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.
C) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia
respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales
españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no
obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión
razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado
su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la
legislación española.
En consecuencia, habrá de comprobarse, en primer lugar, que el supuesto re-
suelto en el extranjero no está dentro de los previstos en el artículo 22 LOPJ (o
artículo 24 del R. Bruselas I refundido). En segundo lugar, el juez español debe bi-
lateralizar la norma de competencia judicial internacional prevista en los artículos
22 y ss LOPJ. De tal forma, que si, por ejemplo, en el ámbito de alimentos el juez
español se puede declarar competente cuando acreedor o demandado tengan su
residencia en España, habrá de comprobar que, en el caso, acreedor o demandado
tenían su residencia en el Estado cuyos tribunales se declararon competentes.
D) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en
España o cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con
anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condicio-
nes necesarias para su reconocimiento en España. En este ámbito de inconciliabi-
lidad de decisiones vale lo dicho en la Lección anterior, en el contexto del análisis
de los motivos de denegación del reconocimiento previstos en el R. Bruselas I
refundido.
Dos sentencias son inconciliables entre sí cuando, a la luz de los efectos que de
ellas resultan, no pueden cumplirse simultáneamente. Respecto del alcance del término
inconciliable, el TS ha establecido que no es exigible “en todos los casos la necesidad
de que medie una absoluta identidad subjetiva y objetiva en los procesos seguidos y re-
sueltos por las sentencias que entran en conflicto, sino que basta con que los pronuncia-
mientos que contengan resulten inconciliables y de imposible coexistencia, en sí mismo
considerados o en atención a los efectos que de ellos se deriven” (Auto TS, 20.4.2004,
ECLI: ES:TS:2004:4971A).
E) Por fin, también procederá la denegación de reconocimiento, cuando exis-

tiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto,
iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
Por lo que respecta a los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria acor-
dados por autoridades extranjeras, los motivos de denegación del reconocimiento
son los previstos en el artículo 12.3 LJV. En su virtud, se denegará el reconoci-

miento de estas resoluciones cuando:
a) El acto hubiera sido acordado por autoridad extranjera manifiestamente
incompetente.
b) El acto hubiera sido acordado con manifiesta infracción de los derechos de
defensa de cualquiera de los implicados.
c) Si el reconocimiento del acto produjera efectos manifiestamente contrarios
al orden público español.
d) Si el reconocimiento del acto implicara la violación de un derecho funda-
mental o libertad pública de nuestro ordenamiento jurídico.
e) Si bien se mira, este último motivo de denegación parece innecesario, en tan-
to que subsumible en el motivo de denegación basado en el orden público.
III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE

TRANSACCIONES JUDICIALES
A los efectos de la aplicación de la LCJI, se entiende por transacción judicial to-
do acuerdo aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado o concluido ante
un órgano jurisdiccional de un Estado en el curso de un procedimiento (art. 43).
Las transacciones judiciales extranjeras podrán ser reconocidas en aplicación
de la LCJI, desplegando, por tanto, efectos de cosa transigida. Para ser ejecutadas,
y a diferencia de lo que ocurre en el contexto del Reglamento Bruselas I refun-
dido, la transacción judicial extranjera debe obtener, previamente, el execuátur
(declaración de ejecutividad). Único motivo de denegación del execuátur o del
reconocimiento es la contrariedad con el orden público: Las transacciones judi-
ciales no se reconocerán cuando fueran contrarias al orden público (art. 46.2).
Una vez obtenido este execuátur, la ejecución de la misma se rige por las normas
correspondientes de la LEC.
IV. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS

A los efectos de la aplicación de la LCJI, se entiende por documento público
cualquier documento formalizado o registrado oficialmente con esta denomina-
ción en un Estado y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del
instrumento, y haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad
habilitada a tal fin (art. 43).
Se entiende que un documento es auténtico cuando conforme a la ley que rige

su confección posee una fuerza probatoria plena; es decir, vincula en ciertos as-
pectos a los tribunales y autoridades (GASCÓN INCHAUSTI). Y de forma muy
similar a como ha sido establecido por el TJUE (vid. Lección anterior), el otor-
gamiento del documento es competencia de una autoridad pública o autoridad
habilitada a tal fin.
En la medida en que no es necesario el execuátur del mismo (según la EM de la
LCJI, “no es preciso un previo procedimiento de reconocimiento del documento
público”), los requisitos para ejecutar un documento extranjero son excesiva-
mente laxos, pues sitúa al documento público extranjero otorgado en un tercer
Estado al mismo nivel que el documento público otorgado en un Estado miembro
de la UE. Así, el documento público extranjero será ejecutable en España si lo es
conforme al ordenamiento de su Estado de origen y no es contrario al orden pú-
blico (art. 56.1). En cualquier caso, el documento debe tener al menos la misma
o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas
(art. 56.2).
Por fin, y por lo que respecta a los efectos en España de los expedientes y actos
de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras, el artículo 12
LJV —en clara antinomia con el artículo 41.2 LJCI— establece que los actos de
jurisdicción voluntaria acordados por las autoridades extranjeras que sean firmes
surtirán efectos en España y accederán a los registros públicos españoles previa
superación de su reconocimiento conforme al cauce previsto en la LCJI.
En tanto que lex specialis (Disposición Adicional Primera LCJI), entiendo que debe es-
tarse al carácter firme de la resolución de jurisdicción voluntaria extranjera que exige la
LJV —y no definitivo, como establece la LCJI— para que pueda reconocerse en España.
Lección 8
Eficacia probatoria y registral de documentos
públicos. La forma de los actos
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO

EXTRANJERO. 1. Eficacia del documento público y eficacia del acto. 2. Requisitos comunes:
conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, legalización o apostilla y traducción. A.
Requisitos de fondo. B. Requisitos externos. III. EFICACIA REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES Y LOS DOCUMENTOS PUBLICOS EXTRANJEROS. 1. Consideraciones generales.
2. Régimen jurídico. A. Régimen jurídico-internacional. B. Régimen jurídico interno. a) Resolu-
ciones judiciales. b) Documentos públicos extrajudiciales y certificaciones de asientos. IV. LA
VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS. 1. Régimen general. 2. Regíme-
nes especiales.
I. INTRODUCCIÓN
Cada Estado en ejercicio de su soberanía delega en sus jueces, notarios, regis-
tradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial, autentifi-
cadora, registral) que cristalizan en una variada tipología de documentos. Al ser
eficaces dentro de los límites en las fronteras del Estado de la autoridad que los
dicta, la circulación más allá de esa frontera precisa de la articulación de solucio-
nes para que puedan producir el efecto pretendido. En la Lección anterior se ha
tratado la eficacia extraterritorial de decisiones judiciales extranjeras que requie-
ren un procedimiento de control en el Estado requerido, bien se trate de un proce-
dimiento de exequatur (esto es, un procedimiento autónomo y a título principal),
bien se trate de un reconocimiento “automático” (esto es, directamente ante una
autoridad y sin necesidad de acudir a un procedimiento especial).
En esta Lección se examinan sucesivamente la cuestión de la eficacia extra-
territorial a efectos probatorio y registral de documentos públicos extranjeros
distintos de las sentencias (II y III) y la forma de los actos y negocios jurídicos que
puede suscitar un problema de ley aplicable (IV).
Con carácter previo se impone una consideración de carácter terminológico.
En primer lugar, resulta preferible hablar de documentos extranjeros (o proceden-
tes de autoridades extranjeras) en lugar de documentos otorgados o dictados en
el extranjero, dado que esta última denominación abarcaría los actos realizados
con intervención de autoridades extranjeras, pero también de autoridades diplo-
máticas o consulares de España en el extranjero. Los actos otorgados ante auto-
ridades diplomáticas y consulares españolas en el extranjero son actos españoles
(art. 17 Anexo III Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado). Las
autoridades diplomáticas y consulares son autoridades españolas en el exterior y
180 Eficacia probatoria y registral de documentos públicos. La forma de los actos
están sujetas a la ley española en su intervención. Así pues, documentos públicos

extranjeros serán los autorizados o intervenidos por autoridades extranjeras.
En segundo lugar, hay que diferenciar los documentos públicos (arts. 1216 ss
Cc y 317 LEC) de los documentos privados (art 1225 Cc). Para el concepto de
documento público se ha de acudir a dos disposiciones centrales. Por una parte, el
artículo 1216 del Código civil caracteriza a los primeros como “…los autorizados
por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas
por la ley”. En el plano procesal la LEC 2000, sin definirlos, se refiere entre otros
a “resoluciones y diligencias y actuaciones judiciales, los intervenidos por corre-
dores de comercio, las certificaciones de registros de la propiedad, mercantil, civil
y en general los expedidos por funcionarios públicos facultados” (art. 317LEC).
También en el Derecho de la UE por documento público se entiende un documen-
to formalizado o registrado oficialmente como documento público en un Estado
miembros y cuya autenticidad 1º) se refiera a la firma y al contenido del instru-
mento, y 2º) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad
habilitada a tal fin. Es determinante pues la intervención o autorización de una
autoridad competente para desempeñar esa función en el Estado que la expide.
La eficacia probatoria y registral de los documentos públicos extranjeros da
lugar a una problemática similar a la examinada en la Lección anterior, dado que
todos los documentos públicos extranjeros son actos emanados de una autoridad
que ejerce sus funciones por y para un Estado extranjero. Ahora bien, no se tra-
ta aquí de una extensión de los efectos contenidos en la resolución judicial o el
documento público extranjero. La posibilidad de que éstos sean utilizados —en
España— con fines probatorios (p. ej. en un proceso abierto en España) o a los
fines de la inscripción en un Registro español están determinadas, con matizacio-
nes que se verán, por lo que al respecto disponga la legislación española como
Estado de acogida de la resolución judicial o el documento público extranjero (P.
de MIGUEL).
Todos los documentos públicos extranjeros —resoluciones judiciales, certifi-
caciones registrales, etc.—, plantean el problema de su eficacia extraterritorial a
efectos probatorios (efecto probatorio) y como títulos eventualmente inscribibles
en un Registro español (efecto registral). Se han llamado también efectos “impro-
pios” dado que es el Estado receptor el que establece los requisitos o condiciones
para que puedan ser acogidos. En general no precisan el paso por el procedi-
miento de exequátur, como procedimiento adicional, aunque sí han de observar
determinadas condiciones de validez, contrastada por mecanismos de control más
flexibles y rápidos que facilitan la eficacia extraterritorial (II y III).
Por último, si nos colocamos en la situación inversa, esto es, en la autoriza-
ción o expedición de documentos públicos en España, se suscita el problema del
derecho aplicable a la forma de los actos y negocios jurídicos otorgados ante au-
toridad española. La validez formal está condicionada por lo que disponga la ley
rectora designada por la norma de conflicto competente (IV).
II. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL

DOCUMENTO EXTRANJERO
Los documentos públicos extranjeros (notariales, registrales, administrativos,
en el marco de la inmigración, la sanidad etc.) pueden ser utilizados como medio
de prueba en España en un doble plano: judicial y extrajudicial. El artículo 323
LEC 2000 regula “a efectos procesales” la eficacia de los documentos públicos
extranjeros. Es decir, los requisitos que han de cumplir como medio de prueba en
juicio (p. ej. certificado registral de nacimiento en el extranjero como prueba de
filiación y medio de prueba para decidir una sucesión abierta en España). Falta
un régimen jurídico para determinar la eficacia probatoria de los documentos pú-
blicos extranjeros fuera del proceso. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 opere
como el régimen general en la materia.
1. Eficacia del documento público y eficacia del acto

La diferencia entre la validez del acto o negocio jurídico y la validez del docu-
mento en que se contienen no la conocen todos los sistemas jurídicos. Con ésta
quiere designarse que una cosa es la eficacia del acto incorporado al mismo (p.ej
un contrato o un testamento), o validez del negotium, y otra distinta es su fuerza
probatoria del acto que incorporan, o validez del instrumentum.
En el ámbito procesal, el artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia pro-
batoria del documento y la eficacia del acto que incorpora el documento (p. ej. un
testamento o un certificado de matrimonio). La eficacia probatoria del documen-
to suscita un problema de prueba de la validez formal o externa del documento
público extranjero, y se resuelve en el artículo 323. 2 LEC 2000. La eficacia del ac-
to nos sitúa ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero
acreditado por el documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.
Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España.
Si lo que se pretende es que el documento público extranjero sirva como medio
de prueba (o eficacia probatoria) tendrá que cumplir los requisitos contemplados
en el párrafo 2 del artículo 323 LEC 2000: la validez conforme a la ley del país de
otorgamiento, además de otras exigencias de regularidad como son la traducción
y la legalización o en su caso la apostilla.
En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad (p. ej. testa-
mento) y se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto
contenido en tal documento, el artículo 323. 3 LEC 2000 añade otras condiciones
relativas a la validez del acto: la capacidad de las partes (art. 9.1 Cc), validez de
la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y regularidad formal del
documento (ley rectora de la forma, establecida por el art. 11 Cc y Convenios
internacionales en la materia).
2. Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento,

legalización o apostilla y traducción
A. Requisitos de fondo
La referencia del artículo 323 2. 1º LEC 2000 a “los requisitos que se exijan en
el país donde se han otorgado”, significa que la regularidad formal del documento
debe establecerse según lo exigido por la ley del país de otorgamiento (o lex loci),
ley que normalmente va a coincidir con la ley de la autoridad interviniente (lex
auctor). El documento ha de ser formalmente válido conforme a la ley del país
de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley de la autoridad que
interviene el acto.
Nótese que excepcionalmente se rompe esta identidad: los documentos otorgados
ante autoridades consulares y diplomáticas (que son autoridades españolas en el exte-
rior) pueden quedan sujetos al derecho de la autoridad.
B. Requisitos externos
La práctica viene exigiendo la legalización (art. 323.2. 2º LEC 2000) y traduc-
ción (art. 144 LEC 2000), además de lo que prevean los convenios internaciona-
les en la materia, aunque dicha exigencia se relaja en nuestro derecho interno en
ciertos supuestos (p.ej. arts. 89 y 90 RRC 1958).
Los documentos públicos extranjeros precisan, bien la legalización para ser
eficaces en un proceso abierto en España (p.ej. STS de 13 de junio 2013), o bien
necesitan apostilla, tratándose de documentos comprendidos en el ámbito del
Convenio de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos
públicos extranjeros, hecho en La Haya del 5 de octubre de 1961 (en adelante
CLH Apostilla)
La legalización consiste en (1º) certificar la autenticidad de la firma del do-
cumento; (2º) certificar y especificar la calidad en la que interviene la autoridad
signataria; y, en su caso, (3º) la identidad del sello o timbre que el documento
ostente —siguiendo la definición contemplada del art. 1 del Convenio de la CIEC
nº 17—. Esto es, no conlleva un control del contenido del acto. La exigencia de
legalización sigue constituyendo un importante obstáculo a la circulación de los
documentos. Esto explica una tendencia bastante afianzada orientada a flexibili-

zar e incluso a suprimir esta exigencia formal.
1) Flexibilización. En este sentido, la ratificación por España del CLH Apostilla,
supuso un importante avance al sustituir la legalización por la fijación de una
“apostilla” expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane
el documento (art. 3) y que deberá acomodarse al modelo anejo al Convenio.
Aunque realmente comporta la sustitución de una exigencia formal por otra, el
Convenio de Apostilla implica, para el grupo de más de noventa Estados que
son parte, una solución uniforme y sencilla. Parte de un concepto abierto de do-
cumento público basado en la autoría (art. 1 CLH). Además, la tecnología está
ayudando a permeabilizar las fronteras. Uno de los avances en este campo viene
determinado por la posibilidad de emisión electrónica de las Apostillas, conforme
al CLH Apostilla (Programa de Apostilla Electrónica e-APP). La adaptación a este
cambio trajo aparejada la creación de un Registro Electrónico de Apostillas en el
Ministerio de Justicia.
2) Supresión de la legalización o formalidades análogas. La “legalización” no
se exige para las“certificaciones” europeas ni otros documentos en el marco de
ciertos Reglamentos europeos; por ejemplo, en el marco del R. Bruselas I refun-
dido (art. 61) y el R. Bruselas II bis (art. 52), el Reglamento 650/2012 sobre
sucesiones (art. 59) o los Reglamentos 2016/1103 sobre regímenes económicos
(art. 58) o 2016/1104, sobre consecuencias económicas de las parejas registradas,
eximen de legalización y de cualquier otra formalidad; tampoco en algunos de los
convenios bilaterales que tiene suscritos España.
– En el mismo marco de la UE, es importante el Reglamento UE nº 2016/1119,
por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando
los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la
Unión Europea (en vigor desde el 16 de febrero 2019). La idea-eje es que el
documento público extranjero se presume formalmente válido en el Estado
de origen y por ello tiene que ser aceptado en el Estado receptor. Con el
término genérico de aceptación se quiere designar que el documento pro-
duzca en el estado receptor la misma fuerza probatoria que en el Estado de
origen. Y de ahí que se trate de facilitar la circulación del documento como
tal, relajando las exigencias formales o extrínsecas del documento. Así, tiene
por objeto la eliminación radical de la legalización y exigencias análogas,
esto es, de la traducción jurada y copia compulsada, y puede ser sustituido
por un impreso estándar. Prevé adicionalmente un procedimiento de control
del fraude. No obstante, no asegura el reconocimiento de los actos o rela-
ciones que consignen; se limita a facilitar la circulación de los documentos
comprendidos.
Se parte de un concepto cerrado de documento público dado que refiere

únicamente a los documentos (art. 2.1): 1º) bien relativos al estado civil:
nacimiento y defunción, matrimonio (incluida la capacidad para contraer
matrimonio), la separación judicial y el divorcio, parejas registradas (inclui-
da la capacidad para inscribirse como miembro de una unión de hecho y la
condición de miembro de una unión de hecho registrada, así como la can-
celación de la inscripción registral), la filiación, la adopción, y la nacionali-
dad; 2º) bien relativos a determinadas circunstancias personales que no son
propiamente “estado civil” como el nombre, el domicilio o la residencia, los
relativos a la fe de vida o a la ausencia de antecedentes penales. Estos últi-
mos pueden ser necesarios a efectos de la participación de los ciudadanos
europeos en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento
Europeo
Se refiere únicamente a los documentos (art. 2.1): 1º) bien relativos al esta-
do civil: nacimiento y defunción, matrimonio (incluida la capacidad para
contraer matrimonio), la separación judicial y el divorcio, parejas registra-
das (incluida la capacidad para inscribirse como miembro de una unión
de hecho y la condición de miembro de una unión de hecho registrada, así
como la cancelación de la inscripción registral), la filiación, la adopción, y
la nacionalidad; 2º) bien relativos a determinadas circunstancias personales
que no son propiamente “estado civil” como el nombre, el domicilio o la
residencia, los relativos a la fe de vida o a la ausencia de antecedentes pe-
nales1. Estos últimos pueden ser necesarios a efectos de la participación de
los ciudadanos europeos en las elecciones municipales y en las elecciones al
Parlamento Europeo
Llamo la atención sobre las repercusiones que para el tráfico jurídico tienen los docu-
mentos públicos del ámbito familiar y personal. Las relaciones de parentesco y adopción,
el matrimonio y las parejas registradas tienen numerosas implicaciones no circunscritas
exclusivamente al ámbito del Derecho de familia: el derecho al nombre, los derechos
sucesorios, las obligaciones de alimentos, son instituciones fuera del Derecho de familia,
pero afectadas por el estado civil. Como también lo están el Derecho de extranjería (p.
ej. personas que pueden ser reagrupadas), el Derecho fiscal y el Derecho de la seguridad
social (p. ej. derecho a prestaciones). Por esta razón una regulación a nivel europeo de
la circulación de los documentos que los acreditan es esencial para las relaciones trans-
fronterizas que demandan coherencia y seguridad jurídica.
1
Es en este punto donde se ha producido un cambio radical respecto a la Propuesta de 2012: en
ésta se contemplaban además los relativos a bienes inmuebles, a la personalidad jurídica y la
representación jurídica de las sociedades o de empresas y los relativos a derechos de la propie-
dad intelectual.
– Fuera del ámbito estricto de la UE, tampoco se exige en el marco del

Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de los niños, de 19 de
octubre de 1996(art. 43), relativo a las medidas de protección (p. ej. un do-
cumento sobre nombramiento de tutor expedido por autoridad extranjera).
– Destaca el Convenio nº 17 de la CIEC, hecho en Atenas el 15 de septiembre
de 1977, sobre dispensa de legalización de ciertos documentos. Por éste se
suprime en todos los Estados contratantes la necesidad de legalización o de
cualquier otra formalidad, tanto para los documentos relativos al estado
civil, capacidad o situación familiar de las personas físicas, su nacionali-
dad, domicilio, residencia, como para cualquier otro documento que haya
sido extendido para la celebración del matrimonio (art. 2). Los referidos
documentos deben estar fechados y firmados y, en su caso, sellados por la
autoridad del Estado contratante que lo haya expedido. Es un exponente de
cooperación que sirve, obvio es, en el marco de los Estados miembros de la
CIEC que hayan ratificado el Convenio.
– El Convenio CIEC nº 16, relativo a la expedición de extractos plurilingües
de actas del estado civil, firmado en Viena el 8 de septiembre de 1976, tiene
por objeto facilitar la utilización de las partidas de nacimiento, matrimonio
o defunción expedidas por un Estado miembro en los demás Estados miem-
bros, mediante la utilización de unos formularios normalizados, anejos al
Convenio. Deben venir firmadas y selladas por la autoridad que los emite y
tendrán el mismo valor que los extractos expedidos conforme a las normas
de Derecho interno del Estado del que emanan (art. 8). Han de ser acepta-
dos sin legalización ni formalidad equivalente alguna.
– Asimismo se suprime la exigencia de legalización por el Convenio europeo
relativo a la supresión de la legalización de los documentos extendidos por
agentes diplomáticos y consulares, de 7 de junio de 1968. No precisarán le-
galización los documentos expedidos por los agentes diplomáticos o consu-
lares de un Estado contratante y que deban presentarse, bien en el territorio
de la otra parte contratante, bien a los agentes diplomáticos o consulares de
otra parte contratante, aunque ejerzan sus funciones en país tercero (art. 2).
Ahora bien, debe señalarse que: 1º) Alcance limitado de la legalización o apos-
tilla. Un documento legalizado en la práctica de ciertos países no presupone un
verdadero control de regularidad del documento público extranjero conforme
a la ley extranjera. Así, se ha sostenido que la legalización invierte la carga de
la prueba y corresponde a la otra parte acreditar su irregularidad (P. JIMÉNEZ
BLANCO). El propio Convenio de La Haya de 1961 señala el ámbito concreto
de la legalización “…—la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario
del documento haya actuado, y en su caso, la identidad del sello o timbre del que
el documento esté revestido…” (art. 3). De modo que la legalización alcanza a la
regularidad formal del documento extranjero pero no comporta un verdadero

control de regularidad del documento conforme a la ley extranjera, y en ese sen-
tido, no conlleva una presunción de regularidad.
2º) La dispensa de legalización al amparo de los instrumentos señalados no
ampara ninguna presunción de legalidad del contenido del documento o de la rea-
lidad de los hechos, como afirmó la DGRN, que solo podrán apreciarse conforme
a la ley rectora del fondo, como corroboró la DGRN en el instrumento clave, la
Instrucción DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude docu-
mental. Ni siquiera los contemplados por el R. 2016/1119; al excluir, éste el reco-
nocimiento de efectos de los hechos o declaraciones contenidas en el documento,
el R. 2016/1119 no ampara la presunción de legalidad ni veracidad de los hechos
contenidos en el documento. La autoridad del país de recepción podrá proceder a
comprobar todos los extremos conforme a su derecho interno si, por ejemplo, el
documento debe acceder a Registro civil español.
III. EFICACIA REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y LOS DOCUMENTOS PUBLICOS EXTRANJEROS
1. Consideraciones generales
En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales extran-
jeras, los documentos públicos extranjeros y las certificaciones registrales expedi-
das por autoridades extranjeras (arts. 27.1 y 96-98 LRC 2011, art. 4 LH y arts.
36-38 RH) previo paso por algún mecanismo de control que los habilite como
títulos inscribibles en un Registro español.
Para acceder al Registro la resolución judicial o el documento público ex-
tranjero debe pasar por un filtro que lo dote de eficacia registral y así ser título
inscribible. El llamado efecto registral no es en puridad un efecto de la resolución
judicial o del documento extranjero. Dicho efecto no es propio de la resolución
judicial o el documento público extranjero. El acceso al Registro supone el cum-
plimiento de unas condiciones que establece la legislación española —y/o los con-
venios internacionales y reglamentos europeos en la materia—, más estrictas que
cuando se trata de hacer valer como medio de prueba la resolución judicial o un
documento público extranjero. Lógico dado que el acceso al Registro los dota
de una eficacia aunque limitada al marco registral del título se hace valer. En el
Registro se establece la prueba de lo que allí se refleja, amparada con una fuerte
presunción iuris tantum de veracidad, que solo puede ser destruida a través de
una sentencia firme o mediante un previo expediente gubernativo.
El control previo a la inscripción lo realiza la propia autoridad registral. Es el

llamado reconocimiento incidental por el que se hace posible que la sentencia o
el documento o la certificación registral extranjera se convierta en título de ins-
cripción en el Registro (arts. 96. 2.2º LRC 2011; 58-60 LCJI) sin pasar por un
procedimiento previo judicial. Es pues un derecho a solicitar el reconocimiento
del documento extranjero y a que se examinen las condiciones por la misma au-
toridad (registral) que va a proceder a la práctica de la inscripción u anotación.
2. Régimen jurídico
La regulación del acceso al Registro español de resoluciones judiciales y do-
cumentos públicos extrajudiciales extranjeros está subordinada, en primer tér-
mino, al Derecho convencional y al Derecho de la UE, con la matización del
procedimiento siempre sujeto al derecho interno (“el procedimiento registral, los
requisitos legales y los efectos de los asientos se someterán en todo caso a las nor-
mas del Derecho español” (arts. 58 LCJI, 94 LRC 2011 y 10 LJV). En defecto de
Reglamento europeo o en su caso de convenio multilateral o bilateral habrá que
acudir al régimen interno.
Si bien el régimen interno complementa algunos aspectos relativos al
procedimiento.
A. Régimen jurídico-internacional
En general, el acceso al Registro civil o a otros Registros públicos de resolu-
ciones judiciales y documentos públicos extrajudiciales extranjeros es competen-
cia de cada Estado, incluso en el ámbito de la UE y de los Reglamentos de DIPr
europeo. Los procedimientos a seguir en el plano interno quedan sujetos a la ley
de cada Estado miembro. En las tres leyes implicadas introducen cláusulas de
apertura hacia el exterior
Así, el art. 94 LRC 2011 “Las normas del presente Título se aplicarán sin perjuicio
de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los tratados e instrumentos
internacionales vigentes en España”. Igualmente la LCJIMC “La cooperación jurídica in-
ternacional se rige por las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en
los que España sea parte” (art. 2.a) LCJI). Finalmente, conforme a la LJV “los órganos
judiciales…aplicarán a los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria respecto de los
cuales resultaren competentes, la ley determinada por las normas de la Unión Europea o
españolas de Derecho internacional privado” (art. 10 LJV).
Los Reglamento europeos encajan correctamente. La idea es que todos parten

del principio de reconocimiento automático (“sin necesidad de seguir procedi-
miento alguno”):
R sobre regímenes económicos (art. 36.1); R. sobre consecuencias económicas de

las parejas registradas (art. 36.1), R. Bruselas II ter en lo relativo a las resoluciones sobre
crisis matrimoniales (art. 30, 1 y 2 y art. 65.1 prevé reconocimiento automático para los
acuerdos de separación y divorcio contenidos en documentos públicos con efecto vincu-
lante en el Estado miembros de origen; y en cuanto a los aspectos relativos a la autoridad
parental (art. 34.1); Reglamento sobre sucesiones (art. 39.1). Asimismo en el Convenio
de La Haya de 19 de octubre de 1996, sobre competencia judicial, ley aplicable reco-
nocimiento y ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños (art. 23.1) y en algunos de los Convenios bilaterales
Si bien el reconocimiento automático no significa sin control de ciertas condi-

ciones. Y esas condiciones son las previstas por los propios Reglamentos
Pese a darse una coincidencia sustancial entre éstas y las previstas en la legis-
lación española (LCJIMC y LRC 2011), debe tenerse presente la superioridad de
dichos instrumentos internacionales. Lo prioritario es decidir de dónde viene la
resolución judicial o el documento público cuya inscripción se pretende promover
ante el registro español para decidir el instrumento aplicable a las condiciones.
Por último, debe tenerse en cuenta que las condiciones solo operan cuando
haya oposición a la inscripción, dado que como se ha indicado, el principio eje es
el reconocimiento automático.
B. Régimen jurídico interno

Cuando la resolución judicial o el documento público extranjero procedan de
países con los que no nos vinculan convenios internacionales o reglamentos eu-
ropeos opera el régimen jurídico interno. La LCJI es el régimen común relativo al
reconocimiento de resoluciones y documentos públicos extranjeros y el régimen
general en la materia y establece en su DA 1ª cuáles son las leyes que tiene prio-
ridad sobre la LCJI. Estas son las normas especiales del derecho interno, y dispo-
ne que son normas especiales “entre otras”: las contenidas en la LAI 2007, “las
normas de Derecho internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción
Voluntaria” (arts. 11 y 12 y DA 3º), la Ley 20/2011, de Registro Civil (arts. 94-
100) y las normas de la Ley y el Reglamento Hipotecario (arts. 4 LH y 36 a 38
RH 1947).
A nuestros fines son especialmente relevantes la LCJI por ser el régimen general
y por su superioridad técnica y en el plano concreto del acceso al Registro Civil la
Ley 20/2011, de 20 de julio, del Registro Civil2 que finalmente entró en vigor tras
una vacatio legis excepcionalmente amplia.
2
Véase Disposición final quinta de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y
organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia
a) Resoluciones judiciales
La LCJI se aplica a la inscripción registral de “las resoluciones judiciales ex-
tranjeras recaídas en procedimientos extranjeros contenciosos y las procedentes
del ámbito de la jurisdicción voluntaria” (art. 41.1 y 2 LCJI). Los artículos 59-61
LCJI constituyen así el régimen común aplicable a la inscripción tanto a las reso-
luciones judiciales contenciosas como a las pertenecientes a la jurisdicción volun-
taria (P. de MIGUEL ASENSIO). Si lo que se pretende es promover la inscripción
en el Registro civil, la Ley 20/2011 será el régimen aplicable. No obstante, debe
tenerse en cuenta que los efectos registrales se alcanza en cualquiera de las tres
leyes contempladas a través de un reconocimiento procesal, siendo de matiz las
diferencias entre éstas (más incompleta la LJV). Es un mecanismo de reconoci-
miento procesal como se infiere de las condiciones de reconocimiento que por las
analogías presentamos conjuntamente.
El punto de partida es la LCJI (art. 59 o el art. 96 LRC 2011)), que exige: 1º)
resoluciones judiciales firmes o definitivas (arts. 59 LCJI y 96 LRC) o de lo con-
trario, no podrá practicarse inscripción sino simple anotación; 2º) regularidad y
autenticidad formal de los documentos presentados, así como la inexistencia de
motivos de denegación (art. 59.2 LCJI y 92.2 LRC 2011). 3º) En cuanto a los mo-
tivos de denegación, son los mismos que los previstos por el art. 46 LCJI para la
ejecución de las resoluciones judiciales (véase Lección anterior): no contrariedad
con el orden público, no infracción de los derechos de la defensa en el procedi-
miento principal, que no se trate de una resolución inconciliable con una dictada
por la jurisdicción española y que no exista un litigio pendiente con identidad de
objeto y partes iniciado con anterioridad al litigio extranjero; la LRC 2011 añade,
el control de la competencia del tribunal de origen (art. 96.2 LRC 2011), lógico
al proyectarse sobre resoluciones judiciales no procedentes del sistema basado
en la confianza mutua sobre el que reposan los Reglamentos o convenios inter-
nacionales. 4º) La decisión del registrador debe notificarse a los interesados. 5º)
Siempre queda a salvo la posibilidad de que el interesado solicite el exequatur si
la inscripción es denegada, por ejemplo.
Si la resolución judicial pertenece según el ordenamiento español al ámbito de
la jurisdicción voluntaria, la LJV es el régimen aplicable a las condiciones. Serán
inscribibles previo cumplimiento de las exigencias de los artículos 11 y 12 LJV
para las resoluciones judiciales, siendo este muy incompleto comparado con el
anterior, por lo que es previsible que en la práctica sea desplazado. Por último, las
exigencias de la LRC 2011 serán aplicables a las resoluciones pronunciadas por
(BOE nº 250, de 19/09/2020), por la que se modifica la Disposición final décima de la LRC
2011. Entrada en vigor: 30 de abril 2021.
autoridad no judiciales extranjeras en materias cuyo conocimiento corresponda,

según el derecho español, al conocimiento de Jueces y Tribunales.
b) Documentos públicos extrajudiciales y certificaciones de asientos

La inscripción mediante presentación de documentos públicos extrajudiciales
extranjeros y certificaciones registrales extranjeras están sometidos al régimen
general contemplado en la LCJI (art. 60), y complementariamente la LRC 2011
—artículos 97 (documentos) y 98 (certificaciones registrales)— y la DA 3ª LJV
—para los documentos públicos extranjeros extrajudiciales procedentes del ám-
bito de la jurisdicción voluntaria3—. El Encargado del Registro deberá proceder
al control de los siguientes extremos previo acceso al Registro, que por razones
docentes examinamos conjuntamente.
1) Regularidad formal y traducción (art. 59.2 LCJI y art. 95 LRC 2011).
2) Control de la competencia de la autoridad extranjera que emitió el docu-
mento, quien además tiene que haber desarrollado una función equivalente a la
que esa misma autoridad desarrolla en el ámbito de ordenamiento español (art.
60 LCJI, art. 97 1 y 2 LRC 2011 y DA 3ª 1. a) y b) LJV). Significa que la autoridad
extranjera haya desarrollado una función análoga y no solo similar (ESPINAR
VICENTE) en cuanto a los extremos que controla; esto es, en cuanto a los do-
cumentos notariales una verdadera función autentificadora de los actos que ante
ella se formaron, no limitada a legitimar firmas, sino que de fe del contenido del
documento y la identidad de las partes (JIMÉNEZ BLANCO, ARENAS).
Ejemplo: en el divorcio otorgado por notarios (cubanos) lo relevante es que el notario
extranjero sea el autor del documento y no un mero legitimador de firmas y que verifique
la legalidad de la situación (ARENAS).
En cuanto a las certificaciones registrales extranjeras tiene que contar con

“análogas garantías” a las exigidas para la inscripción por la ley española (art. 98
1 c) LRC2011) con el fin de asegurar la adecuación de la realidad y lo que llegue
a constar en el Registro.
3
De nuevo puede producirse una concurrencia de instrumentos legales, cuando un documento
público o una certificación registral extranjera sean el resultado de una actuación de jurisdic-
ción voluntaria y deban al tiempo acceder a Registro civil (p.ej. nombramiento de un tutor
o capitulaciones matrimoniales otorgadas ante autoridad extranjera o/y que consten en un
registro extranjero). No es aventurado afirmar que esa concurrencia normativa en la práctica
se resolverá aplicando la LRC 2011, por su superioridad técnica y porque el Encargado del
Registro civil se sentirá más vinculado por ésta. La LJV quedará para aquellos documentos
públicos extranjeros que no tengan que acceder al Registro civil sino a otros.
3) Control de la ley aplicada, previsto tanto para el ámbito de la jurisdicción

contenciosa como la voluntaria (art. 60, inciso primero, LCJI, art. 97.3 LRC 2011
y DA 3ª 1.c) LJV)). Consiste en efectuar un control de fondo de la validez del acto
que contienen. No cabe dar por válido el contenido del documento (p.ej. una cer-
tificación registral de nacimiento o adopción), sino que el contenido del documen-
to exige un control de validez conforme a la ley que haya sido aplicada. Control
que requiere proyectar nuestra norma de conflicto en la materia de que se trate
para decidir. El método escogido, también llamado reconocimiento conflictual,
puede resultar un filtro excesivamente gravoso en la práctica.
Ejemplo. Una certificación registral de nacimiento extranjera, requeriría verificar la
validez de lo que allí consta conforme a la ley personal del interesado (ex. art. 9.1 Cc).
Un contrato contenido en documento notarial extranjero requeriría verificar que el con-
trato sea válido conforme al derecho aplicado al mismo, esto es, alguno de los designa-
dos por las conexiones del R. Roma I.
4) Equivalencia de efectos (art. 60 LCJI inciso último y DA 3ª LJV), es decir,

que el acto contenido en el documento extranjero tenga atribuido en el ordena-
miento español los mismos efectos que en el país en que se autorizó.
Ejemplo: que el divorcio posea los mismos efectos en el ordenamiento español y en
el del país de origen; o que el poder de representación otorgado en un país A produzca
los mismos efectos en el país B; lo cual requiere por parte del Encargado del Registro la
búsqueda de una cierta equivalencia, de nuevo, en cuanto al contenido del acto.
Exigencia que no recoge la LRC 2011 (vid. arts. 97 y 98 LRC) aunque ha sido
frecuente en la práctica de la DGRN.
5) No contrariedad con el orden público (art. 97.4, art. 98 d) LRC 2011 y DA
3ª, d) LJV), con el alcance restrictivo con el que se viene exigiendo.
6) Requisito complementario: adaptación de figuras desconocidas o derechos
reconocidos en la resolución o documento público extranjero. Con el término
“adaptación” la LCJI (art. 61) designa una operación por la cual, presentada para
su inscripción una resolución o documento público extranjero que ordene medi-
das o contenga derechos desconocidos por la legislación española, el Encargado
del Registro 1º) procederá a su adaptación. 2º) El desconocimiento de la institu-
ción extranjera se resuelve mediante la sustitución de la institución extranjera por
la más similar en la ley española (GARAU SOBRINO), dado que no se exige de
la autoridad la “creación” de figuras jurídicas que no existen en nuestro ordena-
miento (GASCÓN INCHAUSTI). 3º) Lo cual presupone la búsqueda de equiva-
lencia entre la institución extranjera que se pretende hacer valer y la que prevea el
derecho español; la equivalencia entre instituciones es el presupuesto.
Ejemplo. En una de sus primeras aplicaciones por SAP de Barcelona de 14 de mayo
2018, se revocó parcialmente la sentencia del Juzgado 1ª Instancia por la que se dene-
gaba el reconocimiento de una sentencia extranjera en la que los padres renunciaban
al ejercicio de la patria potestad sobre su hija para que pudiera concederse a sus tíos
residentes en España la tutela sobre la niña. En instancia el juzgador entendió que la
delegación de la patria potestad era contraria al orden público español. En cambio, la AP
de Barcelona 1º) no apreció en el caso infracción del orden público español pese a que
la patria potestad no es delegable, y 2º) admitió la suspensión de la patria potestad, pero
con asunción por los familiares de la guarda con todas las funciones propias de la patria
potestad, incluida la representación legal, siendo su contenido análogo al de la tutela
pues comprende todas las funciones de la misma, concluía la AP.
Por último, baste apuntar que existen otros regímenes especiales para la ins-
cripción registral de determinados actos del estado civil, forjados en atención
a las singularidades de los problemas subyacentes en ciertas decisiones pertene-
cientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, aunque introduzcan casi idénticos
criterios de control. Deben tenerse en cuenta, entre otras, lo previsto para las
adopciones internacionales por la LAI 2007 o el régimen particular en materia de
filiación para los nacidos por gestación por sustitución (que serán examinados en
las Lecciones correspondientes). En relación con las adopciones internacionales
constituidas en el extranjero, se estará a lo dispuesto por el artículo 26 de la LAI
de 2007 modificado por la Ley 26/2015 de 29 de julio, de Modificación del sis-
tema de protección de la infancia y la adolescencia (vid. Lección 20). En relación
con la inscripción filiación por maternidad subrogada acaecida en el extranjero (o
filiación establecida por vientre de alquiler) casi siempre suscitados ante autori-
dades consulares españolas en el extranjero, dada la prohibición de los contratos
sobre los que se sustentan estas prácticas en el ámbito interno, por el momento
hay que estar a la doctrina de la DGRN sentada en la Instrucción DGRN de 5
de octubre 2010, afectada por la jurisprudencia del TS y del TEDH y una última
reforma del ordenamiento español en la materia (vid. Lección 20).
IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

En DIPr la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más ordenamien-
tos plantea la cuestión de la determinación de la validez formal de dichos actos.
Por ejemplo, la expresión del consentimiento matrimonial en nuestro ordenamien-
to está subordinada a las prescripciones de la ley de la autoridad interviniente.
La forma es un medio de exteriorización por el que personas físicas o jurídi-
cas, constituyen, modifican o extinguen válidamente determinadas situaciones o
relaciones jurídicas. Es el soporte para la prestación del consentimiento. Prueba
la existencia y contenido del negocio. Salvaguarda del interés de los terceros, en
tanto que el sistema puede exigir que la constitución de determinados actos o
negocios jurídicos se lleve a cabo por medios que traigan aparejada su publicidad
(p. ej. acceso al Registro). El legislador puede utilizar los cauces formales para
controlar la correcta utilización del Derecho por los particulares (p. ej., control
por la fe pública notarial).
Además, determinados actos jurídicos requieren para su eficacia una deter-
minada forma (forma ad validitatem) y no sólo para su prueba. Las exigencias
formales son ineludibles en las cláusulas de jurisdicción y en los acuerdos de ley
aplicable; o en la celebración del matrimonio es nulo, para nuestro Código civil el
matrimonio que se contraiga sin la intervención de la autoridad o el funcionario
ante el que debe celebrarse.
En los actos y negocios jurídicos internacionales por estar vinculados con dos
o más ordenamientos, habrá que establecer cuál de entre las leyes vinculadas con
el acto o negocio jurídico decide acerca de la validez formal. La validez formal se
decide pues, a partir de normas de conflicto. Cabe distinguir dentro de las normas
de origen interno, un régimen general y regímenes especiales. Pero esta cuestión
de la validez formal ha sufrido un fuerte proceso de especialización por la incor-
poración de normas de origen convencional y del DIPr de la UE, de modo que
las exigencias formales en los principales instrumentos se estudiaran en los temas
correspondientes (contratos, sucesiones, capitulaciones matrimoniales, etc).
1. Régimen general
1) El artículo 11.1 del Código civil determina la ley aplicable a “las formas y
solemnidades de los contratos, testamento y demás actos jurídicos”.
El supuesto de la norma ha experimentado un fuerte proceso de especializa-
ción provocadas por las necesidades subyacentes en la constitución de determina-
dos actos jurídicos. De manera que son numerosos los actos y negocios jurídicos
detraídos del supuesto del artículo 11.1 del Código civil. Así por ejemplo, el ma-
trimonio requiere para su validez la celebración en una determinada forma o lo
que es igual, el consentimiento debe prestarse ante ciertas autoridades o funciona-
rios; o la adopción debe constituirse ante autoridad judicial. En ambos ejemplos
la especialización es obra del legislador interno quien al regular una determinada
institución prescribe para su validez unas determinadas exigencias formales. La
especialización del supuesto del artículo 11.1 del Código civil es también conse-
cuencia de la incorporación en nuestro ordenamiento de ciertos Convenios inter-
nacionales (p. ej., el Convenio de La Haya sobre conflictos de leyes en materia de
forma de las disposiciones testamentarias, de 5 de octubre de 1961) y sobre todo
por Reglamentos de la UE (p. ej. R. Roma I sobre la ley aplicable a las obligacio-
nes contractuales introduce una regla por la que se determinará la validez formal
de los contratos contemplados). De ahí que el artículo 11.1 del Código civil resul-
te hoy una regla residual. Conforme a dicha disposición:
“Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se

regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido,
así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los
otorgantes”.
2) En esta regla general se utilizan tres conexiones. El contrato, testamento y

cualquier otro acto jurídico será válido si lo es conforme a la ley del país de otor-
gamiento, a la ley rectora del fondo o a la ley personal del disponente o común a
los otorgantes.
– La conexión ley país otorgamiento (locus regit actum) designa el lugar geo-
gráfico en que se concluye u otorga el acto o negocio jurídico. Obedece a
un fundamento práctico, sobre todo en supuestos de contratación entre pre-
sentes: facilidad para las partes para acudir a la legislación local, favorece la
inscripción registral, así como el cumplimiento de las exigencias fiscales.
Dicha ley puede coincidir con la de la autoridad interviniente en determina-
dos actos de modo que coincidirán la ley local (locus regit actum) con la ley
conforme a la que actúa la autoridad (auctor regit actum).
– La conexión ley rectora del fondo (o lex causae) ofrece la ventaja de some-
ter a un mismo ordenamiento el fondo y la forma (p. ej., en un contrato que
el mismo ordenamiento decida acerca del cumplimiento de las obligaciones
de las partes y disponga que para la validez formal del mismo ha de ele-
varse a documento público por notario). La utilización de esta conexión se
vincula con la expansión de la autonomía de la voluntad en la designación
del derecho aplicable; si las partes pueden escoger el derecho al fondo (del
contrato o del testamento) lógico es que el ordenamiento escogido decida
acerca de la validez formal.
– La conexión relativa a la ley personal del disponente o común otorgantes,
debe concretarse en la ley nacional de uno o ambos intervinientes en el acto
o negocio jurídico. La segunda resulta poco realista en la práctica dado que,
por ejemplo, en los contratos internacionales la nacionalidad de las partes
dice poco del contrato (la mayoría de las veces ni siquiera se va a dar) pero
se justifica por la proximidad que esta conexión puede presentar con la si-
tuación cuando el lugar de celebración resulte ser fortuito.
La relación entre estas tres conexiones es de alternatividad: significa que bas-
tará con que cualquiera de ellas valide el acto o negocio jurídico. El objetivo es el
favor validitatis, esto es, debe intentarse que un problema relativo a la forma no
condicione la validez de fondo.
Para los supuestos en que la forma es una condición de validez del acto o ne-
gocio jurídico (p. ej. la legislación española requiere que las donaciones de inmue-
bles se otorguen en escritura pública), el artículo 11.2 CC dispone que:
“si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez
una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otor-
garse aquellos en el extranjero”.
Es en cierto modo, una excepción al párrafo primero: si la ley rectora del fondo
califica el acto o negocio jurídico como solemne habrán de respetarse las exigen-
cias formales previstas por dicha ley, sin que quepa acudir alternativamente a las
conexiones del párrafo primero.
Hay una segunda interpretación contrapuesta, conforme a la cual se dice que tanto el
11.1Cc como el 11.2 Cc abordan las condiciones de validez del negocio (ad solemnita-
tem). Con la diferencia de que mientras el art. 11.1Cc regula el supuesto normal en que
tales disposiciones formales son imperativas desde el punto de vista únicamente interno
(orden público interno). P. ej. compraventa de inmueble en documento público e ins-
cripción registral. En cambio, el párrafo segundo se referiría a solemnidades que tendrían
una eficacia extraterritorial (orden público internacional (M. REQUEJO).
2. Regímenes especiales
El artículo 11.1, inciso segundo, del Código civil añade dos regímenes especiales.
“Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorga-
dos con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. “Si tales
actos fueren otorgados a bordo de buques y aeronaves durante su navegación se enten-
derán celebrados en el país de su abanderamiento matrícula o registro” (art. 11.1 in fine).
1) El primero atiende al objeto de la transacción, de modo que tratándose de

bienes inmuebles la validez formal del contrato se decide conforme a la ley del
lugar donde estos radiquen (art. 11.1 inciso segundo) de su situación. Se trata de
una regla que tiene todo su sentido por distintas razones. El Estado tiene una clara
intención de control. Sobre los inmuebles sitos en su territorio e impone rígidas
exigencias formales. De modo que las transmisiones aparecen rodeadas de una
serie de garantías formales y de publicidad en aras de asegurar la protección del
adquirente y la protección de los terceros de buena fe.
2) En segundo lugar, si los actos y negocios jurídicos fueran otorgados a bor-
do de buques y aeronaves durante su navegación se estará a la ley del pabellón,
matrícula o registro. Atiende pues a la nacionalidad del buque o aeronave al ser
ese el lugar donde se está desarrollando el acto o negocio jurídico. Una regla pen-
sada seguramente para otros tiempos, en los que el barco era un medio habitual
de transporte de personas y el tiempo de navegación largo. Por tanto, una regla
rebasada por la realidad impuesta por el desarrollo de los medios tecnológicos.
3) Por último, se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad di-
plomática o consular. En tal caso “será de aplicación la ley española” (art. 11.3
Cc). Al respecto conviene tener en cuenta que los funcionarios diplomáticos y
consulares son autoridades españolas en el exterior que ejercen funciones notaria-

les, registrales y de jurisdicción voluntaria en virtud de las obligaciones asumidas
por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares y la Ley 1/2014,
de Acción y Servicio exterior del Estado, de 26 de marzo de 2014. La previsión del
artículo 11. 3 del Código civil es una regla de funcionamiento para dichas autori-
dades (GARCIMARTÍN). Es obvio que cuando elevan un documento a escritura
pública, sus actuaciones están sujetas al ordenamiento español —como, por otra
parte, también lo están los fedatarios públicos en España—.
Pero eso no significa que, por ejemplo, la validez formal de un contrato internacio-
nal que las partes quieran elevar a documento público —requiriendo su intervención
como fedatarios públicos en el extranjero— el documento únicamente esté sujeto a la
ley española. Entrarán en línea de cuenta las exigencias previstas por la ley rectora del
contrato (designadas conforme a las conexiones del R. Roma I sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales).
Lección 9
La nacionalidad española
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CIUDADANÍA EUROPEA Y

VECINDAD CIVIL. 1. Rasgos generales del sistema español de nacionalidad. 2. Acepciones del
término nacionalidad. 3. Nacionalidad española y ciudadanía europea. 4. Nacionalidad espa-
ñola y vecindad civil. III. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. 1. El dere-
cho a ser español. A. Atribución ex iure sanguinis. B. Atribución ex iure soli. 2. El derecho a optar
por la nacionalidad española. 3. El derecho a solicitar la nacionalidad española. A. Adquisición
por carta de naturaleza. B. Adquisición por residencia. 4. La consolidación de la nacionalidad
española por posesión de estado. IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ES-
PAÑOLA. 1. Pérdida de la nacionalidad española. A. Pérdida voluntaria. B. Pérdida por sanción.
2. Recuperación de la nacionalidad española. A. Regla general. B. Excepciones a la regla ge-
neral: dispensa y previa habilitación. V. LA DOBLE NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS DE
NACIONALIDAD. 1. Supuestos de doble nacionalidad. A. Previstos en las leyes españolas. a) La
doble nacionalidad no convencional. b) La doble nacionalidad convencional. B. No previstos
en las leyes españolas. 2. La solución del Derecho internacional privado español a los posibles
conflictos de nacionalidad. VI. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. 1. Prueba de
la nacionalidad en sede judicial. 2. Prueba extrajudicial de la nacionalidad española.
I. INTRODUCCIÓN
Para el Derecho internacional privado (en adelante, DIPr) la determinación de
la nacionalidad de la persona física resulta relevante en la medida en que la norma
de conflicto la utilice como punto de conexión y se planteara, eventualmente, la
duda sobre si el sujeto concernido tiene o no una determinada nacionalidad. Por
ejemplo, la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada
por su nacionalidad (art. 9.1 Cc). La cuestión de la ley aplicable al estatuto per-
sonal y la justificación de la conexión nacionalidad frente a otras conexiones es
objeto de estudio en otra lección (lección 14). Pues bien, aunque el estudio del
régimen jurídico de la nacionalidad española no forma parte en estricto sentido
del objeto y contenido del DIPr, su conocimiento se justifica en la medida en
que la conexión nacionalidad tiene todavía presencia como criterio de conexión
en numerosas normas de conflicto y, sobre todo, como conexión principal en la
determinación de la ley aplicable a la capacidad de la persona física. Asimismo,
para el DIPr europeo de la familia, la nacionalidad es una “conexión elegible”
mediante pacto de común acuerdo en determinadas materias.
Justificada de este modo la inclusión de la nacionalidad en estas Lecciones,
anticipamos que el alcance de su estudio no puede ser exahustivo. En esta lección
daremos cuenta del régimen jurídico básico de la nacionalidad española a la luz
de las normas contenidas en el Código civil. Las normas de fuente interna sobre
nacionalidad se concretan, sin embargo, en varios textos normativos. En primer
lugar, el artículo 11 de la Constitución española de 1978 que es el precepto funda-
198 La nacionalidad española
mental en la materia y del que se derivan las directrices y rasgos básicos del siste-
ma. En segundo lugar, la remisión realizada en su apartado 1 “a lo que disponga
la ley en cuanto a la adquisición, conservación y pérdida” nos lleva a los artículos
17 a 26 del Código civil que contiene su régimen jurídico básico. En tercer lugar,
junto a ambos conjuntos normativos, han de considerarse las disposiciones de
la legislación registral y la doctrina interpretativa de la DGRN (Resoluciones e
Instrucciones).
II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CIUDADANÍA

EUROPEA Y VECINDAD CIVIL
1. Rasgos generales del sistema español de nacionalidad
Antes de pasar al examen de las distintas vías de acceso, de los mecanismos pa-
ra la conservación y recuperación en los casos de pérdida, así como de los supues-
tos de doble nacionalidad, resulta pertinente realizar algunas precisiones referidas
respectivamente a las fuentes internacionales del derecho de la nacionalidad y a
los rasgos del sistema que pueden derivarse de lo dispuesto en el artículo 11 de la
Constitución española.
1) Fuentes internacionales. Aunque el diseño del régimen jurídico de la na-
cionalidad es una cuestión reservada a la soberanía de cada Estado, en su con-
figuración incide el Derecho internacional público imponiendo ciertos límites al
legislador interno. Estas limitaciones de fuente internacional proceden bien del
Derecho internacional de los Derechos Humanos bien de los compromisos inter-
nacionales asumidos por el Estado español en virtud de Convenios multilaterales
y bilaterales. Analicemos ambos ámbitos para extraer los principios inspiradores
de la regulación estatal.
a) Derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH) proclama en su artículo 15 que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se le privará arbitraria-
mente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. En idéntico
sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art.
24.3). Respecto de los derechos del niño, el Convenio de 20 de noviembre de 1989
establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derechos desde que nace (…) a adquirir una nacionalidad (…) quedando
obligados los Estados a velar por su aplicación de conformidad con su legislación
nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera (art. 7). Finalmente, la Convención de
las Naciones Unidas para reducir los casos de apatridia, hecha en Nueva York
el 30 de agosto de 1961, cuyo artículo 1 impone a los Estados la obligación de
conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo

sería apátrida.
b) Convenciones de ámbito sectorial. Los convenios internacionales que impo-
nen obligaciones al Estado español pueden o bien limitar la discrecionalidad del
legislador estatal en algunas materias o bien permitir condiciones más favorables
en materia de adquisición de la nacionalidad respecto de nacionales de algunos
países. En el caso español, por ejemplo, se aplica el Convenio del Consejo de
Europa de 6 de mayo de 1963, relativo a las obligaciones militares en el caso de
pluralidad de nacionalidades (establece que cualquier persona que posea la nacio-
nalidad de dos o más partes contratantes únicamente estará obligada a cumplir
sus obligaciones militares con respecto a una sola de dichas partes). Otro ejemplo,
lo encontramos en los convenios de doble nacionalidad entre España y algunos
países de América Latina tendentes a permitir que nacionales de ambos países
puedan adquirir la nacionalidad del otro país sin perder la nacionalidad de origen.
Como ideas básicas de estas líneas resultan las siguientes: 1. La nacionalidad es
un derecho humano. 2. Las personas tienen derecho a cambiar de nacionalidad. 3.
El Estado no puede privar de modo arbitrario de la nacionalidad a ningún nacio-
nal. 4. Debe existir una vinculación efectiva y razonable entre el sujeto y el Estado
que confiere la nacionalidad. 5. El Estado debe tomar medidas para impedir la
apatridia y reducir los casos de plurinacionalidad (ESPINAR VICENTE).
2) Constitución española. El artículo 11 CE establece:
“1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con
lo establecido por la Ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacio-
nalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países ibe-
roamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con
España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un dere-
cho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”.
Lo dispuesto en el apartado 1º puede explicarse, de acuerdo con PÉREZ VERA,

en el sentido de que la tendencia a la desconstitucionalización de la regulación en
esta materia obedece a una cierta inercia proveniente del anterior periodo fran-
quista (carente de arquitectura constitucional) y por la flexibilidad que ofrecería
una regulación en el propio Código civil de una materia sujeta a los avances
constantes del Derecho internacional privado. Tal previsión se confirma en las
sucesivas modificaciones de los artículos 17 a 26 del Código civil.
De este apartado cabe derivar como rasgo relevante del sistema, que la regu-
lación de la nacionalidad española mediante Ley ordinaria no significa que los
principios constitucionales queden marginados. Al contrario, en las normas regu-
ladoras del Código civil, y en sus reformas tras la aprobación de la CE, se obser-
van la manifestación de principios constitucionales como por ejemplo el principio
de igualdad (aunque la nacionalidad sea no de origen o derivativa); el principio
de no discriminación por razón de sexo (al restituir la transmisión por línea ma-
terna mediante Ley 51/1982); el principio de protección del interés del menor (en
la equiparación de la filiación adoptiva a la filiación natural en la atribución iure
sanguinis); y en las normas sobre opción, conservación y recuperación, la protec-
ción de los españoles que por razones de emigración o de exilio pudieron perder
su nacionalidad.
De lo señalado en el apartado 2º se infiere otro rasgo del sistema: no es posible
desposeer (como sanción) de la nacionalidad a los españoles de origen. Ello signi-
fica que la pérdida como sanción sí se posibilita respecto de los españoles que no
lo sean de origen. En este sentido, parece subyacer la idea de que se “revoca” una
concesión (la nacionalidad) porque el adquirente ha hecho un mal uso bien en el
modo de adquirirla (lo ha hecho fraudulentamente) o bien porque ha utilizado
en exclusiva aquella nacionalidad a la que renunció al adquirir la española (art.
25 Cc).
Finalmente, del apartado 3º cabe extraer como rasgo básico el reconoci-
miento constitucional de la existencia de una Comunidad histórica de naciones
(ESPINAR VICENTE); es decir, una agrupación de naciones ligada por lazos
históricos, culturales, sociales y lingüísticos donde cabría admitir una doble
nacionalidad. Por consiguiente, el hecho de que un español de origen adquie-
ra la nacionalidad de alguno de esos países que la integran (iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal) no será bastante para que se
produzca la pérdida de su nacionalidad y, viceversa, los naturales de dichos paí-
ses que adquieran la nacionalidad española no vendrán obligados a renunciar
a su anterior nacionalidad (privilegio ampliado a los sefardíes originarios de
España por Ley 12/2015).
2. Acepciones del término nacionalidad

El concepto de la nacionalidad tiene varias acepciones. La profesora ABARCA
JUNCO señalaba algunas de sus dimensiones: (a) sociológica, que se refiere a la
existencia de una comunidad de personas que comparten una historia, raza, len-
gua, religión, condicionamientos geográficos u otros; (b) jurídica, que sólo puede
establecerse en relación con un Estado, configurándose como el vínculo existente
entre la organización estatal y el individuo que lo identifica como miembro de
su población. Aunque el concepto jurídico de nacionalidad surge y se configura
prioritariamente en relación con las personas físicas, por extensión se utiliza para
designar la especial relación de un Estado con determinadas personas jurídicas y
con ciertos bienes (fundamentalmente buques y aeronaves); y (c) como cualidad
o estatus de la persona al que resultan aplicables todas las reglas generales del
estado civil (eficacia general, indisponibilidad, etc.).
Señaladas estas dimensiones veamos algunas de sus manifestaciones en el or-

denamiento jurídico español. La proyección sociológica de la nacionalidad puede
observarse en la Constitución de 1978 cuando reconoce y garantiza el derecho
a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad
entre todas ellas (art. 2). La proyección jurídica hace referencia al vínculo que
se establece entre el Estado y una determinada persona. La relación la construye
unilateralmente el Estado en términos de deberes y libertades que atribuye a sus
nacionales y garantiza frente a terceros no nacionales. Siendo esto así, el título
de nacional resulta oponible frente a ciudadanos de terceros países. Ahora bien,
puede suceder —según sea la vía de acceso a la nacionalidad— que se perfilen
clases distintas de nacionalidades (el Cc distingue entre nacionalidad de origen
y nacionalidad no de origen). Finalmente, la proyección como estado civil tiene
también un significado jurídico pues opera como una cualidad jurídica de la per-
sona de la que derivan derechos y obligaciones en el nivel del derecho privado.
Así es entendida por los civilistas y se refleja en la sistemática del Código civil (la
nacionalidad encabeza el Libro I —De las personas— y su Título I (arts. 17 a 26)
se titula De los españoles y extranjeros).
3. Nacionalidad española y ciudadanía europea

“Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que
ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la
ciudadanía nacional sin sustituirla” (art. 20.1 TFUE).
Resulta pertinente hacer una brevísima referencia a la ciudadanía de la Unión

o ciudadanía europea y su relación con la nacionalidad española. Configurada
en sus inicios como un primer paso en el reconocimiento jurídico expreso de
derechos civiles y políticos, lo que significó una ruptura del tradicional marco
competencial de carácter esencialmente económico de la Unión, la evolución de
la ciudadanía europea ha permitido una ampliación de derechos, decantándose
principalmente hacia los derechos más cercanos a la libre circulación y residen-
cia. Más allá de la discusión —intensa y todavía no cerrada— sobre el problema
constitucional de los derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea,
es cierto que la articulación jurídica de la ciudadanía europea —como conjunto
de derechos y el alcance del estatuto de ciudadano de la Unión en ese singular
espacio competencial de la Unión— ha representado un progreso colosal para la
protección de los derechos que la conforman (LIÑÁN NOGUERAS).
La profesora PÉREZ VERA realizó una agrupación de estos derechos aten-
diendo a la dimensión de sus efectos; agrupación que aún conserva plena vigencia
práctica y doctrinal. Distingue PÉREZ VERA tres dimensiones: (1) derechos que
surten efecto en el interior de los Estados miembros (derecho de circular y resi-
dir libremente en el territorio de los Estados miembros); (2) derechos que surten
efectos en el ámbito “comunitario-europeo” (derecho de participar como elector
y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo, derecho de petición ante el
Parlamento Europeo, derecho de recurso al Defensor del Pueblo y derecho a diri-
girse por escrito a cualquiera de las instituciones u organismos y a ser respondido
en las lenguas previstas en el Tratado); y, (3) derechos que surten efectos frente a
terceros Estados (poder acogerse a la protección diplomática o consular de cual-
quier otro Estado miembro cuando el de su nacionalidad no se halle representado
en ese país). Con todo, no cabe olvidar que el Tratado de Lisboa (2007) ha inten-
tado revitalizar el estatuto de ciudadanía europea agregando el derecho a la ini-
ciativa ciudadana legislativa, en el sentido del artículo 11 del Tratado de la Unión.
Por lo que hace al significado, siguiendo igualmente a PÉREZ VERA, mientras
que la nacionalidad es, simultáneamente, título de pertenencia a la población de
un determinado Estado y cualidad de la persona de la que derivan derechos y
obligaciones, la ciudadanía de la Unión tiene también ese doble significado, jurí-
dico y político, aunque con matices. En cuanto a su contenido político, dependerá
en gran medida de la profundización o avance político de la Unión Europea. En
lo jurídico, la evolución y consolidación del estatuto de ciudadano de la Unión
probablemente haya de centrase en el tratamiento de los derechos de libre circu-
lación y residencia. Son estos derechos los que están dotados de mayor intensidad
jurídica, como lo demuestra la evolución de la jurisprudencia del TJUE y la op-
ción legislativa de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos
de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros (lección 10).
Finalmente, la pérdida de la nacionalidad estatal implica la pérdida de la ciu-
dadanía europea. El Tribunal de Justicia ha abordado esta cuestión desde la pers-
pectiva de la afectación de la libertad de circulación del ciudadano concernido
procurando equilibrar la competencia estatal en la materia y la protección de la
ciudadanía europea (RODRÍGUEZ MATEOS). En este sentido, la jurisprudencia
del TJUE ha señalado que la aplicación de la normativa interna sobre la pérdida
de la nacionalidad, y su interpretación por las autoridades nacionales, habrán
de tomar en cuenta, siguiendo el principio de proporcionalidad, la afectación de
los derechos del estatuto de ciudadano de la Unión (SSTJUE de 2 marzo 2010,
C-135/08, Rottmann y de 12 marzo 2019, C-221/17, Tjebbes). De ambas sen-
tencias pueden extraerse las pautas para que las autoridades nacionales y sus
tribunales examinen —desde una perspectiva europea— las consecuencias de la
pérdida de la nacionalidad estatal.
En el primer asunto (Rottmann), se trataba de un ciudadano que perdió su nacionali-
dad (austriaca) por adquisición voluntaria de otra nacionalidad (alemana). Posteriormente,
las autoridades alemanas revocaron esta concesión por comportamiento fraudulento del
interesado (ocultación de sus antecedentes penales en Austria). El hecho de que tras la
revocación de la nacionalidad alemana no se produjese la recuperación automática de

la nacionalidad austriaca conducía al interesado a una situación de apatridia. El Tribunal
de Justicia examinó el supuesto desde la perspectiva de la pérdida de la ciudadanía euro-
pea (no tanto desde la perspectiva de la apatridia). Entendió que la revocación por parte
de las autoridades alemanas no infringe el Derecho de la Unión (revocar la nacionalidad
obtenida mediante fraude corresponde al interés legítimo de cada Estado de asegurarse
la lealtad de sus ciudadanos) pero instó a las autoridades alemanas, aplicando el test
de proporcionalidad, a modificar los plazos para hacer efectiva la pérdida (revocación)
dando tiempo a que el interesado intentara recuperar la nacionalidad austriaca.
En el segundo asunto (Tjebbes) se trataba de la aplicación de la normativa holandesa
sobre la pérdida automática de esta nacionalidad y su compatibilidad con el Derecho de
la Unión. A diferencia del anterior asunto, no se daba una actuación fraudulenta de los
interesados que motivase la revocación de la nacionalidad, sino que la pérdida se produ-
cía ex lege (ipso iure) como resultado de la aplicación del derecho neerlandés; además,
las personas concernidas (algunos, menores de edad) no poseían la nacionalidad de otro
Estado miembro. El Tribunal de Justicia reiteró la doctrina sentada en el asunto Rottmann
y declaró que: (1) si bien la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la
nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia exclusiva
de cada Estado miembro, cuando se trate de situación comprendidas en el ámbito de
aplicación del Derecho de la Unión, las normas nacionales deben respetar este último
Derecho; (2) que incumbe a las autoridades nacionales competentes verificar si es con-
forme con el principio de proporcionalidad las consecuencias anudadas a tal pérdida
(la persona afectada puede ver limitado el ejercicio de su derecho a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros); y (3) que una legislación como la
neerlandesa no se opone al Derecho de la Unión; ahora bien, cuando se produce esta
consecuencia las autoridades nacionales y los tribunales han de arbitrar un mecanismo
adecuado para que la persona afectada recupere ex tunc la nacionalidad en el momento
en que solicite la obtención de un documento de viaje o de cualquier otro documento
que haga constar su nacionalidad.
4. Nacionalidad española y vecindad civil

“La sujeción al Derecho civil o común o al especial o foral se determina por la ve-
cindad civil” (art. 14.1 Cc).
Desde el punto de vista del Derecho privado, España es un Estado plurilegis-

lativo. La existencia de diversas legislaciones civiles que coexisten en el territo-
rio exige determinar qué españoles están sujetos al Derecho común y cuáles al
Derecho foral o especial. En este sentido, la vecindad civil es un “criterio” que
permite concretar la normativa civil aplicable (régimen común o régimen foral/
especial). Por ejemplo, en materia de régimen económico del matrimonio o en ma-
teria sucesoria, una persona con vecindad civil navarra quedaría sujeta al derecho
especial o foral navarro. Ahora bien, además de criterio de aplicación de la nor-
mativa civil, la vecindad civil es un verdadero estado civil de la persona (ABARCA
JUNCO). En este sentido, interesa determinar sus relaciones con la nacionalidad
española. En primer lugar, la vecindad civil carece de la dimensión política que
posee la nacionalidad. En segundo lugar, la vecindad civil tiene un régimen jurí-
dico propio de adquisición, pérdida y recuperación (art. 14. Cc). En tercer lugar,
la vecindad civil tan solo se predica de los nacionales españoles; de donde, toda
circunstancia que afecte a la nacionalidad incidirá igualmente en la vecindad civil.
Desde esta tercera perspectiva pueden construirse las relaciones entre nacio-
nalidad española y vecindad civil. En concreto, la adquisición, la pérdida y la
recuperación de la vecindad civil.
a) Adquisición de la vecindad civil. Puede llevarse a cabo por varias vías:
– Por filiación natural o adoptiva (art. 14.2 Cc). Si los padres tuvieran distinta
vecindad civil se establecen unas reglas de prelación: (1) el hijo tendrá la
que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido
determinada antes; (2) en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento;
y (3) en último término, la vecindad de derecho común. Sin embargo, y a
tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 14, los padres, o el que
de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al
hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis
meses siguientes al nacimiento o a la adopción. La privación o suspensión
en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres,
no afectarán a la vecindad civil de los hijos.
– Por opción. Se permite esta opción al hijo (art. 14.3 Cc) y al cónyuge (art.
14.4 Cc). Respecto del hijo, puede optar entre la vecindad civil de su lugar
de nacimiento o por la última vecindad civil de cualquiera de sus padres, a
partir de los 14 años y durante el año siguiente de emanciparse. En cuanto
al cónyuge, aunque el matrimonio no altera la vecindad civil, se permite a
cualquiera de los cónyuges no separados optar en todo momento por la
vecindad civil del otro.
– Por residencia (art. 14.5 Cc). Si es continuada durante dos años podrá el
interesado manifestar su voluntad ante el Registro civil. Si no ha habido tal
declaración ni manifestación en contra, se adquiere por la residencia conti-
nuada de diez años.
– Por adquisición de la nacionalidad española (art. 15 Cc). Con carácter ge-
neral, a los que adquieren la nacionalidad española se les permite optar
en el momento de inscribir la nacionalidad entre la vecindad del lugar de
residencia o la del lugar del nacimiento o la última de cualquiera de sus
progenitores o adoptantes o la del cónyuge. Si la adquisición de la naciona-
lidad española lo fuera por carta de naturaleza, tendrá la vecindad civil que
el Real Decreto de concesión determine y se tendrá en cuenta la opción del
adquirente, de acuerdo con los mismos criterios anteriores, u otras circuns-
tancias que concurran en el peticionario.
b) Pérdida y recuperación de la vecindad civil. Aunque nada diga el Cc al res-

pecto, es lógico inferir que la eventual pérdida de la nacionalidad española afecta-
rá a la pérdida de la vecindad civil. Respecto de la recuperación, el artículo 15.3
Cc sí indica que la recuperación de la nacionalidad española conlleva la de aquella
vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.
III. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. El derecho a ser español
A. Atribución ex iure sanguinis
Son españoles de origen:
“Los nacidos de padre o madre españoles” (art. 17.1 a) Cc).
“El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la
adopción, la nacionalidad española de origen” (art. 19.1 a) Cc).
La filiación es el criterio principal de atribución de la nacionalidad española

iure sanguinis. En el primer supuesto (filiación natural), se transmite la nacionali-
dad con independencia del lugar de nacimiento del hijo o de la nacionalidad del
otro progenitor. En este sentido, la nacionalidad española del nacido deriva de
la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del nacimiento y es una
cualidad que se tiene desde entonces (ABARCA JUNCO). En el segundo supuesto
(filiación adoptiva), la equiparación de los hijos adoptados con los hijos por natu-
raleza viene impuesta por el propio Código civil (art 108). Conviene reparar, sin
embargo, que la nacionalidad, aquí, no deriva del hecho del nacimiento sino de
la conformidad de la adopción e inscripción en el Registro Civil; en este sentido,
el adoptado solo será español a partir del momento de la adopción. Finalmente,
la extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad (art. 180.3
Cc).
B. Atribución ex iure soli

También son españoles de origen (art. 17.1 b) c) y d) Cc):
b) “Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera
nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consu-
lar acreditado en España”. c) “Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos
carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad”. d) “Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos
efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer
lugar conocido de estancia sea territorio español”.
Estos son los tres supuestos que atribuyen al nacido en España (criterio del ius
soli) la nacionalidad de origen. Son situaciones distintas.
En el supuesto del apartado b) la atribución de la nacionalidad se produce por
la vinculación con nuestro país que supone el hecho de que, tanto el hijo, como al
menos uno de los progenitores, hayan nacido en España. La segunda parte de este
párrafo recoge la tradicional excepción referida a los hijos de funcionario diplo-
mático o consular acreditado en España, que aún nacido en España de progenitor
nacido en España no será español conforme a este apartado. Para resolver dudas
sobre el goce de la nacionalidad por estas personas se iniciará un expediente re-
gistral previo de declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción.
El supuesto del apartado c) trata de dar una respuesta eficaz al problema de la
apatridia, evitando la conversión en apátridas de los nacidos en España de padres
bien apátridas o bien extranjeros cuya legislación siga estrictamente el criterio del
ius soli.
La Instrucción DGRN de 28 de marzo de 2008 estableció un conjunto de criterios
ordenados sistemáticamente respecto de los hijos de argentinos, bielorrusos, bolivia-
nos, brasileños, caboverdianos, chilenos, colombianos, costarricenses, cubanos, ecuato-
rianos, nacionales de Guinea-Bissau, pakistaníes nacidos en el extranjero, paraguayos,
peruanos, portugueses no inscritos en registros portugueses, nacionales de Santo Tomé,
serbios y uruguayos. Para probar la atribución de la nacionalidad en este supuesto se
recurre al expediente de declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción,
debiendo presentarse certificación literal de nacimiento del interesado en el que conste
que ha acaecido en España y acreditar que los progenitores son apátridas o que los orde-
namientos jurídicos de los que son nacionales no otorgan dicha nacionalidad a sus hijos.
El supuesto del apartado d) se refiere a los nacidos en España cuya filiación

no resulte determinada. A estos efectos, se añade en el mismo párrafo que, se
presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar
conocido de estancia sea territorio español. Para que la nacionalidad española sea
atribuida en este caso es preciso no solo que el nacimiento haya ocurrido efectiva-
mente en España, sino también que la filiación no esté acreditada.
Varias resoluciones de la DGRN han interpretado este apartado cuando la duda se
plantea respecto de la posibilidad de la inscripción fuera de plazo y la prueba directa del
nacimiento en España o de la filiación no sean claras. La doctrina del Centro Directivo
puede resumirse así: (1) el hecho de que falte la prueba directa del nacimiento en España
(no se conocía con exactitud el lugar de nacimiento pero no constaba que este hubiera
acontecido en el extranjero) no excluye per se ni la admisibilidad de la inscripción fuera
de plazo del nacimiento ni el reconocimiento, conexo al anterior hecho, de la naciona-
lidad española del nacido; (2) este precepto proporciona una prueba legal, por vía de
presunción, sin necesidad de entrar a valorar si es basada o no en una ficción legal o en
la verosimilitud del hecho presumido (filiación no determinada y primer lugar conocido
de estancia, España); (3) en cuanto a la filiación no determinada, no cabe margen de
duda cuando esta no consta ni por inscripción en el Registro civil ni por documentos
o sentencia judicial ni por presunción de paternidad matrimonial ni, en fin, por la vía
estrictamente supletoria de la posesión de estado; (4) además, cuando existe una decla-
ración oficial de desamparo de [la] menor (…) debe primar el interés del menor como
más digno de protección y el derecho de todo niño a la inscripción de su nacimiento y a
una nacionalidad (Res. DGRN de 3 de julio de 2006).
2. El derecho a optar por la nacionalidad española

La opción es un modo particularmente favorable de adquisición de la nacio-
nalidad española. Está reservada a determinados extranjeros que tienen o han
tenido una especial vinculación con españoles. Se trata de un derecho subjetivo
para cuya adquisición basta con una mera declaración de voluntad del interesado
o de su representante legal en los términos del artículo 20.2 Cc y siempre que se
cumplan los requisitos del artículo 23 Cc (prestar la declaración por sí o por su
representante, juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a las leyes
y a la Constitución y renuncia a la anterior nacionalidad, excepción hecha de las
personas que no vienen obligadas a renunciar). La nacionalidad adquirida por es-
ta vía es una nacionalidad no de origen (se entiende que el interesado ya disponía
de otra nacionalidad cuando opta por la española).
No obstante, la DA 7ª de la Ley 52/2007 (Ley de Memoria Histórica) concedió un
derecho de opción excepcional (pues se apartaba de la opción regulada en el Cc) que
permitió el ejercicio de este derecho a los hijos de padre o madre que aún no habiendo
nacido en España hubieran sido originariamente españoles y a los nietos de quienes
perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del
exilio. Las personas que accedieron por esta vía son españoles de origen. El plazo para
el ejercicio de esta opción excepcional venció el 23 de julio de 2012.
¿Quiénes pueden optar por la nacionalidad española? Las personas que tienen
derecho a optar las establece el Código civil en los artículos 20.1, 17.2 y 19.2.
Art. 20.1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
a. Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
b. Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en
España.
c. Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.
Art. 17.2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca
después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la
nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad
española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.
Art. 19.2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad
española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.
Varias consideraciones pueden realizarse respecto del derecho de opción:

1) En cuanto a su ámbito de aplicación personal, afecta a personas que en
el pasado o en el presente estuvieron sujetas a la patria potestad de un espa-
ñol (hoy en día, acceden por este medio muchos hijos menores de 18 años del
ciudadano extranjero que adquiere la nacionalidad española por residencia);
o a personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y na-
cido en España (quienes tuvieron un padre o una madre español/a nacido en
España que no les transmitió la nacionalidad española por diversas vicisitudes
legales de la normativa en cada momento histórico); y, finalmente, a personas
cuya filiación por naturaleza o la adopción o el nacimiento en España se veri-
fica después de los 18 años.
2) En cuanto a la modalidad, se garantiza la libertad de elección de la per-
sona tanto si es mayor de edad como cuando se trate de menores de 18 años.
En este sentido, la declaración de opción se formulará (art. 20.2 Cc).
a) Por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de
discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la
tramitación de la declaración de opción, se tramitará el expediente de jurisdicción
voluntaria previsto al efecto. b) Por el propio interesado, asistido por su repre-
sentante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años. c) Por el interesado, por
sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a
los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley
personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta
que transcurran dos años desde la emancipación. d) Por el interesado con disca-
pacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise. e) Por
el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las
medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad (redac-
ción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica).
3) En cuanto al plazo para su ejercicio, la opción está sujeta a plazo preclusi-
vo sin que sea necesaria una homologación o autorización gubernativa, siempre
que el sujeto acredite estar en el ámbito de aplicación personal del supuesto de
hecho (art. 20.1 Cc). Así, el derecho de opción caduca a los 20 años de edad, con
3 excepciones: (a) cuando la ley personal del interesado fije la mayoría de edad
después de los 18 años, el plazo se prolonga hasta que pasen 2 años desde la
emancipación; (b) cuando el interesado recupere la plena capacidad, dentro de los
dos años siguientes. Ahora bien, cuando el progenitor del interesado hubiera sido
originariamente español y nacido en España, no hay sujeción a plazo. El precepto
utiliza el término originariamente español; este término puede sugerir un tertium
genus distinto al español de origen y español no de origen. Sin embargo, esta ter-
cera distinción no la recoge la CE. La DGRN ha venido dando una interpretación
estricta del supuesto: ha de acreditarse que el progenitor/a nació en España y era
español de origen al tiempo del nacimiento del hijo.
3. El derecho a solicitar la nacionalidad española

La regulación española de la nacionalidad permite otras dos vías de acceso que
no deben confundirse con el derecho a optar por la nacionalidad. Se trata del de-
recho a solicitar la nacionalidad española para dos casos concretos que enseguida
examinaremos. Conviene señalar que tradicionalmente la doctrina se ha referido
a estos dos supuestos como adquisición no automática, por contraposición con
la adquisición automática del artículo 17 Cc. También se les conoce como natu-
ralización. Hemos preferido abandonar aquella distinción basada en el modo y
su resultado para centrarnos en el dato subjetivo que toma en cuenta el derecho
a solicitar la nacionalidad. Estas vías de acceso son: la Carta de Naturaleza y la
Residencia. Se diferencian por su ámbito de aplicación personal, temporal y ma-
terial, así como por el procedimiento de instrucción. Sin embargo, comparten los
sujetos legitimados para presentar la solicitud (art. 21.3 Cc)1; las condiciones de
caducidad de la concesión (art. 21.4 Cc); y los requisitos de validez de la adqui-
sición (art. 23 Cc).
A. Adquisición por carta de naturaleza

Señala el artículo 21.1 Cc. que:
“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada discrecio-
nalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales”.
Este mecanismo es una manifestación del poder político y soberano del Estado.
El precepto consagra un poder discrecional amplísimo a favor del Consejo de
Ministros para conceder la nacionalidad española a determinadas personas en
atención a “sus” circunstancias excepcionales (concepto jurídico indeterminado).
Ambos elementos (discrecionalidad del poder político y concepto jurídico inde-
terminado) justifican una interpretación estricta del precepto en la medida en que,
llegado el caso, podría entenderse que el Consejo de Ministros ha podido incurrir
en abuso de poder privilegiando a determinados extranjeros. Más allá de esta
crítica, lo cierto es que esta vía ha servido —y debe servir— para reparar algunas
disfunciones derivadas de las otras vías de acceso a la nacionalidad (ÁLVAREZ
RODRÍGUEZ).
1
La mencionada Ley 8/2021 ha dado una nueva redacción a las letras c) y d) del artículo 21.3:
“c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los repre-
sentantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residencia, se tramitará el expediente
de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. d) El interesado con discapacidad con los apoyos
y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise”.
En cuanto al procedimiento, la solicitud es rogada a instancia del interesado

o de su representante legal (21.3 Cc) y sujeta, para su plena efectividad, a lo se-
ñalado en el artículo 21.4 Cc (en el plazo de 180 días el interesado deberá hacer
efectiva las declaraciones a que se refiere el art. 23; es decir, la jura o promesa de
fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes, la renuncia a la nacio-
nalidad anterior cuando proceda; y la solicitud de que la adquisición se inscriba
en el Registro Civil). El otorgamiento (mediante Real Decreto) se publica en el
BOE y se comunica al interesado personalmente.
Ejemplos de circunstancias excepcionales a título colectivo. Pueden mencionarse
los siguiente casos: (1) combatientes y voluntarios de las Brigadas Internacionales en la
Guerra Civil española (RD 39/1996, de 19 de enero y RD 1729/2008, de 3 de noviem-
bre, que introduce una excepción al régimen general pues les exime de la renuncia a su
nacionalidad anterior); (2) víctimas de los atentados terroristas de marzo de 2004 (RD
453/2004, de 18 de marzo) y heridos en los atentados terroristas de agosto 2017 (en vir-
tud del art. 41 de la Ley 29/2011 de reconocimiento y protección integral a la víctimas de
terrorismo, la condición de víctima del terrorismo […] se considerará como circunstancia
excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de na-
turaleza); y (3) sefardíes originarios de España (Real Decreto 893/2015, de 2 de octubre
y Real Decreto 322/2016, de 5 de agosto).
Ejemplos de circunstancias excepcionales a título personal. Son notorios —por su
trascendencia mediática— la concesión por carta de naturaleza a: deportista de élite
(atletas, gimnastas, piragüistas, jugadoras de balonmano o de waterpolo); dirigentes polí-
ticos (ex presidentes colombianos Andrés Pastrana y Belisario Betancur); disidentes y per-
seguidos políticos (en particular ciudadanos venezolanos o la ecuatoguineana Adelina
Kola); músicos (el venezolano Gustavo Dudamel o 3 de los integrantes del grupo argenti-
no Les Luthiers); escritores (el peruano Mario Vargas Llosa, el chileno Jorge Edwards o el
nicaragüense Sergio Ramírez); humoristas (el argentino Joaquín Lavado-Quino); cineas-
tas (el mexicano Alejandro González Iñárritu); miembros de la realeza (S. A. R. Irene de
Grecia); actores y cantantes (los puertorriqueños Benicio del Toro y Ricky Martin); otros
familiares (el caso de la madre y hermanas de un militar colombiano perteneciente al
Ejército de Tierra español y fallecido en Afganistán). Los casos son tan diversos como
numerosos.
Mención aparte merece la solicitud por Carta de naturaleza arbitrada para los
sefardíes originarios de España por Ley 12/2015, de 24 de junio, desarrollada por
la Instrucción DGRN de 29 de septiembre de 2015. Los interesados en el acceso a
la nacionalidad española por el procedimiento arbitrado por esta ley disponen de
plazo hasta el 1 de octubre de 2019 para solicitarlo. No obstante, como veremos
brevemente, las condiciones subjetivas y los requisitos materiales de ejercicio son
mucho más gravosos para el interesado de lo que hubiera cabido esperar de una
ley cuya Exposición de Motivos anunciaba un mecanismo fácil y rápido que repa-
rase la injusticia histórica de la expulsión de los judíos españoles por los Edictos
de 1492 de los Reyes Católicos.
Pues bien, respecto de su ámbito de aplicación personal y documentos de prue-
ba (¿quién es sefardí originario de España y cómo se acredita esta condición?), la
Ley 12/2015 y la Instrucción DGRN indican qué documentos pueden presentar

los interesados para probar su condición de sefardíes y cómo debe probarse, do-
cumentalmente, la vinculación con la España actual. En realidad, el procedimien-
to está pensado para personas de origen sefardí que no residen en España pero
que desean “recuperar” la nacionalidad española de la que fueron privados sus
antepasados. La ley les exige, no obstante, un plus de integración mediante dos
condiciones que igualmente deben acreditarse: el conocimiento tanto del idioma
español como de la Constitución española y de la realidad social y cultural de
España.
Para la presentación de la solicitud y de la prueba documental se establece un
procedimiento electrónico especial. Bien es cierto que es la DGRN la autoridad
que resuelve la solicitud, sin embargo, no es quien tramita el expediente. Esta fa-
cultad de examinar y verificar la documentación y de tomar las declaraciones a los
interesados se ha atribuido a Notario español que levantará Acta de lo actuado
previa comparecencia personal del interesado (debe personarse, es decir, venir a
España) ante el Notario quien dará fe de todo lo actuado y remitirá a la DGRN
el expediente.
Como cierre, cabe decir que la singularización colectiva de los sujetos destina-
tarios de esta norma y el establecimiento de un procedimiento también singular
permiten al legislador controlar a los solicitantes. Por tanto, la norma, lejos de
reponer un legítimo derecho a ser español de quienes injustamente fueron expul-
sados de España por su condición de judíos, articula con complejísimo procedi-
miento y una diabólica prueba documental que ha merecido severas críticas doc-
trinales y ha resultado un fracaso por su insignificante relevancia práctica (frente
a las 4.302 concesiones otorgadas “de golpe” mediante la Carta de Naturaleza
ordinaria (Reales Decretos del Consejo de Ministros) unos meses antes de la en-
trada en vigor de la Ley 12/2015, a lo largo de los 3 primeros años de vigencia de
la ley se han tramitado y resuelto unos 6.000 expedientes).
B. Adquisición por residencia

Señala el artículo 21.2 Cc que:
“La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las
condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el
Ministerio de Justicia que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o
interés nacional”.
Siendo la residencia en España la principal vía de adquisición de la nacionali-

dad española, al tiempo que la más numerosa en cuanto al volumen de solicitudes
(a junio de 2019, se han resuelto 872.531 expedientes de los cerca de 965.605
incluidos en el Plan Intensivo de Nacionalidad del Ministerio de Justicia), resulta

pertinente advertir desde ahora que su tratamiento jurídico no es sencillo.
En primer lugar, porque el Código civil distingue hasta cuatro tipos de extran-
jeros a los que se les exige condiciones distintas para que se consideren arraigados
en nuestro país a efectos de la residencia (ESPINAR VICENTE); en este sentido,
hablamos de periodos de residencia en función de la nacionalidad de origen o de
la vinculación con España o con españoles.
En segundo lugar, porque la instrucción de las solicitudes ha cambiado drásti-
camente a partir de la Ley 19/2015, de 13 de julio (Disposiciones Finales 7ª y 8ª,
RD 1004/2015, de 6 de noviembre y Orden JUS 1625/2016, de 30 de septiembre).
En el momento en que se escriben estas líneas conviven dos procedimientos de
instrucción de solicitudes de nacionalidad por residencia: el cauce tradicional (so-
licitudes presentadas antes del 15/10/2015 que abarca los expedientes tramitados
en el marco del Plan Intensivo de Nacionalidad); y el procedimiento electrónico
(solicitudes a las que le resulta de aplicación lo dispuesto en el RD 1004/2015,
vigencia desde el 7/11/2015).
Ahora bien, el hecho de que convivan dos procedimientos no significa que
hayan cambiado los requisitos para la concesión de la nacionalidad española por
residencia exigidos por del Código civil.
En este apartado nos centraremos en los periodos de residencia exigidos en
cada supuesto, en los requisitos para la concesión y, de modo muy breve, haremos
referencia al “nuevo” procedimiento de instrucción electrónica.
a) Periodos de la residencia (art. 22.1). El plazo general establecido para la
concesión de la nacionalidad por residencia es de diez años. Este plazo se reduce
en tres supuestos: (1) a cinco años para las personas que hayan obtenido la condi-
ción de refugiado y para los apátridas; (2) a dos años para los nacionales de países
Iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes; y,
(3) finalmente, bastará un año de residencia para determinadas personas “espe-
cialmente vinculadas con España o con españoles”.
Son seis supuestos (art. 22.2):
(a) el nacido en territorio español: se trata de nacidos en España a los que no
les alcanza la atribución iure soli (art. 17.1 b), c) y d) Cc);
(b) el que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar: previsto
para los supuestos en que el interesado no pudo o dejó pasar el plazo para
optar. Recordemos que el derecho de opción caduca a los 20 años de edad,
con la salvedad ya examinada en el apartado correspondiente;
(c) el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de
representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución
españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta si-
tuación en el momento de la solicitud (redacción dada por Ley 8/2021).

Repárese que, en este supuesto, lógicamente, no se contempla la patria
potestad porque de ella se deriva un derecho de opción (art. 20.1 a) Cc);
(d) el que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o españo-
la y no estuviere separado legalmente o de hecho. Para que el matrimonio
pueda dar lugar a esta reducción de plazo ha de tomarse en consideración
la Instrucción DGRN de 31 de octubre de 2006 sobre los matrimonios
de complacencia y la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 1991, que
traslada al solicitante la carga de la prueba de la convivencia (supone una
excepción de la presunción legal del art. 69 Cc realizada por una norma de
rango inferior, lo que resulta criticable);
(e) el viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no exis-
tiera separación legal o de hecho. El supuesto se diferencia del anterior en
la medida en que al viudo o viuda no se le exige un año de matrimonio
bastando con que a la muerte del cónyuge no exista separación legal o de
hecho;
(f) el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que ori-
ginariamente hubieran sido españoles. Se trata de los casos en que los
interesados no vieron atribuida la nacionalidad iure sanguinis (art. 17.1
a) Cc) porque al tiempo de su nacimiento su progenitor o progenitora ya
no era español (por ende, no pudo transmitírsela). La referencia a abuelos
obedece a una Enmienda presentada en la Comisión de Justicia durante la
tramitación de la Ley 36/2002 y parece estar pensada para los españoles
que perdieron la nacionalidad por razón del exilio (supuesto contemplado
expresamente en la DA 7ª de la Ley 52/2007).
b) Condiciones de la residencia. Ha de ser legal, continuada e inmediatamente
anterior a la solicitud (art. 22.3 Cc). Se entenderá que tiene residencia legal en
España el cónyuge de funcionario diplomático o consular español acreditado en
el extranjero. En los restantes supuestos, la legalidad de la residencia se verifica a
la luz de la situación administrativa del extranjero de acuerdo con la legislación
de extranjería (LO 4/2000 y RD 557/2011). La continuidad se comprueba de
acuerdo con la misma normativa de extranjería y hace referencia a los supuestos
en que el interesado hubiera podido perder la residencia por ausencias prolon-
gadas del territorio nacional o por no renovación del permiso de residencia en
los plazos establecidos al efecto. La exigencia de que la residencia haya de ser
inmediatamente anterior a la solicitud es relevante en la práctica administrativa,
dado que es frecuente que se demore en el tiempo la instrucción del procedimien-
to y su resolución. Si en el periodo que transcurre desde la solicitud y la decisión
administrativa el interesado ya no cumpliera con las condiciones de la residencia,
¿puede serle denegada la concesión de la nacionalidad? El Tribunal Supremo tiene
asentado que estas condiciones “han de apreciarse en el momento de la presenta-

ción” (STS 10/02/2015).
c) Suficiente grado de integración en la sociedad española y buena conducta
cívica. Además de los plazos y condiciones de la residencia, el interesado debe
acreditar el suficiente grado de integración en la sociedad española y la buena con-
ducta cívica. La Ley 19/2015, desarrollada por el RD 1004/2015, señala que la
acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad española requerirá
la superación de dos pruebas: una para valorar el conocimiento básico de la len-
gua española (examen o diploma de español como lengua extranjera —DELE—
nivel A2 o superior), prueba de la que quedan exentos los solicitantes nacionales
de países o territorios en que el español sea el idioma oficial; y, otra para valorar el
conocimiento de la Constitución española y de la realidad social y cultural espa-
ñolas. Dichas pruebas serán diseñadas y administradas por el Instituto Cervantes.
Estarán exentos de la superación de las pruebas mencionadas los menores de
dieciocho años y las personas con capacidad modificada judicialmente. Formando
parte del concepto suficiente grado de integración se controla, respecto de los
nacionales de países que admiten la poligamia, si el extranjero de estatuto poli-
gámico tiene ya varias esposas y, en el caso de tener solo una, si ha renunciado o
no a la poligamia. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2019
resume el razonamiento acerca de este control:
“…el interesado no ha justificado suficiente grado de integración en la sociedad espa-
ñola conforme a lo previsto en el artículo 22.4 del Código Civil, dado que se desprende
del expediente que no descarta la poligamia, por cuanto en el certificado de matrimonio
ya celebrado consta que el solicitante optó por el régimen de poligamia. Que la integra-
ción en cualquier sociedad exige la aceptación y seguimiento de sus principios sociales
básicos, especialmente aquellos recogidos en disposiciones legales que disciplinan los
presupuestos esenciales de la convivencia entre ciudadanos. Que la jurisprudencia ha
declarado de forma reiterada que la poligamia es contraria al orden público español, que
constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero, por lo
que resulta irrelevante que la poligamia esté admitida en el país de origen del solicitante
(SSTS de 14 de julio de 2004, 19 de junio de 2008 y 14 de julio de 2009, entre otras)”.
En relación a la buena conducta cívica, se solicita a los mayores de edad la

aportación del certificado de antecedentes penales de España (o autorizar al
Ministerio de Justicia a consultar los datos del Registro Central de Penados) y el
del país de origen. Ha de ser vigente y estar legalizado o apostillado, así como, en
su caso, traducido. Asimismo, se recaban de oficio informes a la Policía Nacional
y al Centro Nacional de Inteligencia sobre este extremo. Respecto de este requisi-
to, el Tribunal Supremo tiene declarado que
…la exigencia de buena conducta cívica […] constituye un concepto jurídico inde-
terminado que deberá concretarse en cada caso, en el bien entendido que […] es una
circunstancia que debe acreditar el mismo solicitante, sin que le sea a éste suficiente con
acreditar la ausencia de antecedentes penales […] menos aún que dicho antecedentes
estén cancelados […] entre otras razones porque no es suficiente con la no comisión
de infracciones penales o incluso meramente administrativas, ya que lo exigido es que
la conducta en la convivencia cotidiana del solicitante de la nacionalidad sea, durante
el tiempo de la residencia legal en nuestro país, e incluso antes, lo ha sido conforme a
“las normas de convivencia cívica” (STC 114/1987). Y ello porque la buena conducta
cívica “se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos cri-
terios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador,
siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de
su otorgamiento enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado, un com-
portamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto
de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la
concesión de la nacionalidad española” (STS 19/07/2017).
d) Procedimiento de instrucción. La concesión de la nacionalidad por esta vía

requiere la tramitación de un expediente regulado en los artículos 220 a 224 del
Reglamento del Registro civil. Ahora bien, la Ley 19/2015 y el RD 1004/2015
señalan que la tramitación del procedimiento tendrá carácter electrónico y que
su instrucción corresponde a la DGRN, cuya propuesta de resolución elevará al
Ministerio de Justicia que resuelve a la vista de esta. El procedimiento está sujeto
al pago de una tasa de 100 euros. Toda la tramitación (resolución y notificación
al interesado) se realizará en el plazo máximo de un año. Si transcurrido este
plazo no ha recaído resolución, se entiende desestimada la solicitud por silencio
administrativo. Si la decisión es favorable, el interesado deberá comparecer ante
el Encargado del Registro civil de su domicilio para cumplir los requisitos del ar-
tículo 23 Cc (jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y
a las leyes; renuncia a la nacionalidad anterior cuando proceda; e inscripción de
la adquisición en el Registro civil). Contra la resolución que denegase la solicitud
queda abierta la vía judicial contencioso administrativa (art. 22.5 Cc).
4. La consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado

El artículo 18 del Cc. establece:
“La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española por diez años,
con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, en nuestro derecho: la
posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años, de buena fe e ins-
crita en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule
el título que la originó”.
La comprensión del precepto presenta algunos interrogantes de los que nos

ocupamos a continuación. En cuanto a la finalidad de esta norma, la Ley 18/1990,
de 17 de diciembre que introdujo el supuesto indicaba en su Preámbulo que se
trata de evitar cambios bruscos y automáticos de la nacionalidad de una persona.
Por ejemplo, si se llega a demostrar que quien estaba beneficiándose de la naciona-
lidad española “iure sanguinis” o “iure soli”, no era en realidad español, al ser nulo el
título de atribución respectivo, no parece justo que la eficacia retroactiva de la nulidad se

lleve a sus últimas consecuencias en materia de nacionalidad. Para evitar este resultado
se introduce una nueva forma de adquisición de la nacionalidad española por posesión
de estado.
Por otra parte, la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 1991, dirigida a los

Jueces y Cónsules encargados del Registro civil, aclara los términos y extremos a
comprobar para que proceda declarar la consolidación de la nacionalidad. Así:
a) Tiempo: utilización ininterrumpida de la nacionalidad española durante
diez años. Esta exigencia parece inspirarse en la prescripción adquisitiva de de-
rechos, con las salvedades dada la especificidad del ámbito en que nos situamos
(estado civil). Los 10 años representan término temporal equivalente al general
para la adquisición por residencia.
b) Modo: se refiere a las expresiones posesión y utilización, aclaradas por la
Instrucción DGRN (“implica actitud activa del interesado respecto de la nacio-
nalidad española poseída. Es necesario que se haya comportado como español y
haya ejercido sus derechos y deberes derivados de su cualidad de español”).
c) Justo título: como lo es el inscrito en el Registro civil español, aunque poste-
riormente se anule. La importancia del título inscrito se proyecta sobre la natura-
leza de la nacionalidad de cuya consolidación se trate (Res. DGRN de 16/10/1991
y 21/09/1993). Por ejemplo, si el título inscrito derivara de la filiación, la nacio-
nalidad consolidada será de origen; si el título lo fuera por residencia, la nacio-
nalidad consolidada sería no de origen. Si no constara título inscrito en el RC,
¿se denegará automáticamente la consolidación? No necesariamente, el Tribunal
Supremo, respecto de algunas solicitudes de nacidos en la antigua colonia del
Sahara Occidental, les ha reconocido la nacionalidad española con valor de sim-
ple presunción por posesión de estado (STS de 28/10/1998 y Res. DGRN de
23/06/2000 o 13/02/2003).
d) Buena fe: se exige que el interesado ignore la inexactitud del asiento y/o que
no haya colaborado en su alteración (en este caso, el ámbito de actuación de la
mala fe sería el art. 25.2 Cc). Al igual que en la posesión adquisitiva, la buena fe,
como presunción iuris tantum, se reputa cuando el poseedor ignora la existencia
de vicios susceptibles de invalidar el título.
IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. Pérdida de la nacionalidad española
El Código civil consagra dos artículos, 24 y 25, a la pérdida de la nacionalidad.
El primero, se ocupa de la (posible) pérdida como resultado del derecho que tiene
toda persona a cambiar de nacionalidad, aplicándose tanto a españoles de origen

como no de origen. El segundo, regula la “privación” de la nacionalidad como
sanción, aplicable solo a españoles no de origen (art. 11.2 CE). Cabe recordar
que la regulación sobre la pérdida fue objeto de profunda reforma mediante Ley
36/2002, de 8 de octubre. Este dato temporal es relevante pues las causas de pér-
dida, al igual que los criterios de atribución de la nacionalidad, pueden variar y,
en este sentido, una persona pudo haber perdido la nacionalidad en el pasado por
causas diferentes a las actualmente vigentes.
A. Pérdida voluntaria
El artículo 24 Cc estructura la pérdida de la nacionalidad española, tanto de
españoles de origen como de españoles no de origen, en torno a cuatro supuestos.
Los dos primeros configuran un supuesto de pérdida voluntaria con dos variantes
en función de si se trata de españoles que adquieren voluntariamente otra nacio-
nalidad o de españoles que, llegada la emancipación, utilicen exclusivamente la
que tuvieran atribuida antes de la emancipación. El tercer supuesto consagra el
derecho a cambiar de nacionalidad permitiendo la renuncia expresa con plenos
efectos de pérdida si se posee otra nacionalidad. El cuarto supuesto consagra la
pérdida de la nacionalidad de las segundas generaciones de emigrados españoles.
En los dos primeros y en el cuarto, se puede evitar la pérdida mediante una decla-
ración sometida a plazo preclusivo.
Análisis de los supuestos:
Supuesto 1. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan
habitualmente en el extranjero y hayan adquirido otra nacionalidad voluntaria-
mente, habiendo trascurrido 3 años desde dicha adquisición (art. 24.1.1 Cc). En
este caso, la “voluntariedad” en la adquisición es importante pues excluye aque-
llos supuestos en que la nacionalidad le viene atribuida “de modo automático”
(por ejemplo, por el ius soli).
Supuesto 2. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan
habitualmente en el extranjero y utilicen exclusivamente la nacionalidad que tu-
vieran atribuida antes de la emancipación, habiendo trascurrido 3 años desde la
emancipación. La interpretación del término “exclusivamente” es relevante para
la valoración de la conducta intencional o no del interesado. La DGRN, en su
Instrucción de 20 de marzo de 1991, ha indicado que “por el carácter taxativo de
las causas de pérdida, que no pueden ser objeto de interpretación extensiva […],
tener la documentación española, haber otorgado algún documento público, ha-
ber comparecido ante el Consulado como español, y otras conductas semejantes,
serán un índice de que el interesado no habrá podido incurrir en pérdida de la
nacionalidad española”.
Pautas interpretativas comunes a ambos supuestos. En primer lugar, ¿cuándo se produ-

ce la pérdida? Habiendo transcurrido 3 años desde la adquisición de la otra nacionalidad
o desde la emancipación (la ley aplicable a la emancipación se rige por la ley española
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.1 Cc). En segundo lugar, ¿puede evitarse la pér-
dida? Sí. De acuerdo el art. 24.1. 1º in fine: “No obstante, los interesados podarán evitar
la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad
española al Encargado del Registro civil”. En tercer lugar, ¿cuándo se computa el periodo
de 3 años de residencia habitual en el extranjero? La DGRN en diversas resoluciones afirma
que “…Los requisitos exigidos por el artículo 24 1 del Código civil para que se produzca la
pérdida de la nacionalidad española, esto es, utilización exclusiva de la otra nacionalidad
distinta de la española, emancipación y residencia habitual en el extranjero durante los tres
años posteriores, han de concurrir acumulativamente (Res. DGRN de 2 de junio de 2008)”.
En cuarto lugar, ¿existe alguna excepción a esta regla de pérdida? Sí: para los españoles de
origen no es bastante para producir la pérdida cuando la nacionalidad adquirida sea la de
países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 24.1 par. 2).
Supuesto 3. Perderán en todo caso la nacionalidad española los emancipados

que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitual-
mente en el extranjero (art. 24.2 Cc). Este supuesto es respetuoso con el derecho
que tiene toda persona a cambiar de nacionalidad. Ahora bien, también garantiza
el respeto a otros dos principios o cautelas básicas: la capacidad del interesado
para decidir (emancipación/mayoría de edad) y la evitación de la apatridia (solo
se puede perder a condición de tener atribuida otra nacionalidad).
Pauta interpretativa. La exigencia de residencia habitual fuera de España como con-
dición para que esta pérdida tenga efectos responde a la finalidad de evitar declaracio-
nes de renuncia formuladas en España, cuya eficacia admitía la legislación que ahora
se deroga y que podrían envolver propósitos cuasi fraudulentos (Preámbulo de la Ley
18/1990, por referencia a la legislación anterior —Ley 51/1982— que preveía la pérdida
por renuncia, aunque se residiera en España).
Supuesto 4. Finalmente, perderán, en todo caso, la nacionalidad española los

que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad espa-
ñola por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero,
cuando las leyes del país donde residen les atribuyan la nacionalidad de este. Esta
pérdida podrá evitarse si declaran su voluntad de conservarla ante el Encargado
del Registro civil en el plazo de 3 años, a contar desde su mayoría de edad o eman-
cipación (art. 24.3 Cc).
Pauta interpretativa. Este precepto pretendía en su origen (Ley de 15 julio 1954)
evitar la perpetuación de estirpes de españoles en el extranjero que poco o nulo contac-
to tenían con España. Hoy en día, sin embargo, esta justificación puede ser puesta en
entredicho, sobre todo si atendemos a que sus destinatarios (segundas generaciones de
nacidos en el extranjero) son los nietos de españoles emigrantes. En relación a la decla-
ración dentro del plazo de 3 años a contar desde la mayoría de edad o emancipación,
la DGRN ha entendido que si se realiza la declaración en tiempo y forma se produce la
conservación de la nacionalidad, lo que en definitiva supone un reconocimiento de la
doble nacionalidad.
Por último, estas cuatro posibilidades de pérdida no se aplicarán si España se

hallare en guerra (art. 24.4 Cc).
B. Pérdida por sanción

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 Cc:
“1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad: a) cuando du-
rante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran
declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española; b) cuando entren voluntaria-
mente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la
prohibición expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocul-
tación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal
adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena
fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud
de denuncia, dentro del plazo de quince años”.
Del tenor literal de la norma cabe realizar algunas consideraciones.

1) La privación del primer apartado [art. 25.1 a)] no es tanto una sanción
cuanto una consecuencia derivada del incumplimiento de la condición establecida
en el artículo 23 b) Cc (recordemos que para la validez de la adquisición por op-
ción, carta de naturaleza y residencia el interesado deberá declarar que renuncia
a su anterior nacionalidad, con la salvedad de los nacionales de países iberoame-
ricanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, así como los sefardíes
que no vienen obligados a tal renuncia)2. En relación al periodo de utilización
“exclusivamente durante 3 años”, es lógico que el cómputo del periodo empiece
a partir de la adquisición y permanezca abierto en el tiempo.
2) La privación del segundo apartado (art. 25.1 b) tiene carácter netamente
sancionador y funciona como salvaguarda del interés nacional. Ahora bien, la
exigencia de que la actividad para una potencia extranjera exija la prohibición
expresa del Gobierno, mitiga el alcance de la sanción. Tiene sentido esta caute-
la si tomamos en cuenta la modernización e internacionalización de las Fuerzas
Armadas y su orientación hacia misiones de paz y objetivos humanitarios coordi-
nados entre varios países.
2
En virtud del Convenio sobre Nacionalidad entre Francia y España hecho en Montauban el 15
de marzo de 2021, la adquisición de la nacionalidad francesa por españoles y de la nacionali-
dad española por franceses no implica la pérdida de las respectivas nacionalidades de origen.
En este sentido, Francia se une al grupo de países respecto de los que no se exige la renuncia a
su anterior nacionalidad. Ahora bien, el plazo general de residencia en España (10 años) que
han de cumplir los nacionales franceses para el ejercicio del derecho no ha sido modificado por
el Convenio bilateral.
3) La sanción de nulidad del tercer supuesto cobra pleno sentido si considera-

mos, como lo hacemos aquí, que existe “un derecho a obtener la nacionalidad” si
el sujeto cumple los requisitos establecidos. En lógica congruencia, si la persona
incurrió en falsedad, ocultación o fraude —y la nacionalidad le fue concedida—
la única manera de revertir este acto administrativo es mediante una declaración
judicial por la que se determine su nulidad. El plazo para el ejercicio de la acción
por parte del Ministerio Fiscal prescribe a los 15 años, preservándose a los terce-
ros de buena fe de las consecuencias que pudiera acarrear esta nulidad.
2. Recuperación de la nacionalidad española

Se entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una naciona-
lidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas
previstas en la ley (ABARCA JUNCO). En términos generales, el procedimiento
de recuperación de la nacionalidad suele ser más sencillo que los procedimientos
de adquisición, sobre todo en los casos en que la pérdida se debió a un cambio
voluntario de la nacionalidad. La recuperación se regula en el artículo 26 Cc y
se organiza en torno a una regla general y una excepción que se bifurca en dos
supuestos (dispensa y previa habilitación).
A. Regla general
Señala el artículo 26.1 Cc que quien haya pedido la nacionalidad española la
puede recuperar cumpliendo los siguientes requisitos:
“a) Ser residente legal en España […]; b) Declarar ante el Encargado del Registro civil
su voluntad de recuperar la nacionalidad española; y c) Inscribir la recuperación en el
Registro civil”.
En este sentido, la recuperación de la nacionalidad perdida solo requiere que

el interesado manifieste ante el Encargado del Registro civil su voluntad de recu-
perarla y pruebe que es “residente legal” en España. Respecto de la legalidad de la
residencia en España, y sin perjuicio de la excepción que veremos a continuación, se
sujetará a lo dispuesto en la legislación de extranjería (LO 4/2000 y RD 557/2011).
B. Excepciones a la regla general: dispensa y previa habilitación

La residencia legal en España no se exigirá (dispensa) a los emigrantes ni a los
hijos de emigrantes (art. 26.1 a) in fine). También puede ser dispensado cuando con-
curran “circunstancias excepcionales”, sin que éstas se especifiquen. De acuerdo con
la DA 1ª de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, las solicitudes se resolverán en el plazo
de un año. Transcurrido este sin que hubiera recaído resolución expresa se entenderá
que la resolución es positiva (RD 8/2011, de 11 de julio). En cambio, el apartado 2
del artículo 26 establece un requisito adicional para quienes se encuentren incursos
en cualesquiera de los supuestos previstos en el artículo 25 Cc (pérdida por sanción),
consistente en la exigencia de una habilitación especial del Gobierno para poder
recuperar la nacionalidad. Respecto de esta exigencia, entendemos que solo operará
respecto de las causas de pérdida previstas en el numeral 1 del artículo 25 y no en
la del numeral 2 (sentencia firme que declare la nulidad de la adquisición) y ello por
cuanto “no se puede recuperar lo que nunca se tuvo” (ESPINAR VICENTE).
V. LA DOBLE NACIONALIDAD Y LOS

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
La expresión doble nacionalidad puede denominar dos realidades distintas.
Por una parte, la doble nacionalidad en sentido estricto (aquí se sitúan los casos
previstos por las leyes españolas). Por otra parte, la solución del conflicto de na-
cionalidad en DIPr. (art. 9.9 y 9.10 Cc).
1. Supuestos de doble nacionalidad

A. Previstos en las leyes españolas
Como vimos en el apartado anterior, el sistema español de nacionalidad per-
mite la conservación de la española a quien adquiere otra nacionalidad y dispensa
de la renuncia a la suya de origen a determinados ciudadanos extranjeros que
adquieren la española. Otra vertiente de la doble nacionalidad en nuestro sistema
deriva de lo dispuesto en el artículo 11.3 CE que permite concertar tratados de
doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan teni-
do o tengan una particular vinculación con España; hablamos entonces de doble
nacionalidad convencional.
a) La doble nacionalidad no convencional

Se produce como consecuencia de la conservación de la nacionalidad de origen
o de la no renuncia a la nacionalidad de origen. En el derecho español cabe dis-
tinguir tres supuestos:
1) Doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad espa-
ñola tras la adquisición de una nacionalidad extranjera. Son situaciones en que
la ley al arbitrar soluciones para evitar la pérdida “está permitiendo” tener dos
nacionalidades: (a) al español de origen y no de origen mediante una declaración

de voluntad (art. 24.1 pfo 1º y 3º Cc); y (b) al español de origen que adquiera
la nacionalidad de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea
Ecuatorial o de Portugal (esta adquisición “no es bastante para producir, confor-
me a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”). A los que
cabe agregar los nacionales franceses en virtud del Convenio sobre Nacionalidad
suscrito entre Francia y España el 15 de marzo de 2021.
2) Doble nacionalidad posibilitada por la no exigencia de renuncia a la nacio-
nalidad de origen de ciudadanos de la llamada comunidad histórica de naciones.
Son los supuestos en que la ley no exige la renuncia de la nacionalidad de origen
a determinados extranjeros que adquieren la nacionalidad española (art. 23 b)
Cc). Son los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal) y los sefardíes (incluidos en este grupo por Ley 12/2015).
3) Doble nacionalidad por la no exigencia de renuncia en caso de recuperación
de la nacionalidad española. Este supuesto solo se daría respecto de españoles
que perdieron la nacionalidad y que quieren recuperarla. Si la adquirida fuera de
alguno de los países de la comunidad histórica de naciones, en la recuperación
no se les exige la renuncia. En todos estos casos de doble nacionalidad ambas
nacionalidades son operativas simultáneamente, consecuencia que no ocurre en la
doble nacionalidad convencional, como veremos a continuación.
b) La doble nacionalidad convencional

El artículo 11.3 CE elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar
tratados de doble nacionalidad “con los países iberoamericanos o con aquellos
que hayan tenido o tengan particular vinculación con España”. Dos cuestiones
pueden señalarse respecto de esta posibilidad: (1) antes de 1978 España había
suscrito un significativo número de convenios de doble nacionalidad con distintos
países de América Latina3, cuyo propósito era potenciar los vínculos con dichos
3
Se trata de los Convenios concluidos con Chile (de 24 de mayo de 1958), Perú (de 16 de mayo
de 1959, modificado por Protocolo Adicional de 8 de noviembre de 2000), Paraguay (de 25
de junio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 26 de junio de 1999), Nicaragua
(de 25 de julio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 12 de noviembre de 1997),
Guatemala (de 28 de junio de 1961, modificado por Primer Protocolo Adicional de 10 de
febrero de 1995 y Segundo Protocolo Adicional de 19 de noviembre de 1999), Bolivia (de 12
de octubre de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 18 de octubre de 2000), Ecuador
(de 4 de marzo de 1964, modificado por Protocolo de 25 de agosto de 1995), Costa Rica (de
8 de junio de 1964, modificado por Protocolo Adicional de 23 de octubre de 1997), Honduras
(de 15 de junio de 1966, modificado por Protocolo Adicional de 13 de noviembre de 1999),
República Dominicana (de 15 de marzo de 1968, modificado por Protocolo Adicional de dos
de octubre de 2002), Argentina (de 14 de abril de 1969, modificado por Protocolo Adicional
países; tras la aprobación de nuestra Carta Magna no se ha suscrito ningún nuevo

convenio de doble nacionalidad; (2) en estos convenios se aborda esencialmente
un mecanismo para alcanzar la segunda nacionalidad y los efectos que esta ob-
tención producen respecto de la primera; el procedimiento establecido es similar,
sin embargo, hay diferencias entre ellos introducidas por Protocolos posteriores
a los convenios.
Respecto del procedimiento, la obtención se estructura en torno a la obliga-
ción del ciudadano que se traslada al otro Estado parte de inscribir su domicilio
en el Registro correspondiente de ese país. Salvo los convenios con Guatemala y
Colombia que bastaba con la inscripción en el registro y una mera declaración de
voluntad de adquirir la otra nacionalidad (posibilidad suprimida en 1995 y 1999
mediante sendos Protocolos), el resto de los convenios no prevén mecanismos
simplificados de adquisición de la nacionalidad, quedando sujetos a las vías esta-
blecidas en cada ordenamiento jurídico.
En cuanto a los efectos y/o alcance real de la doble nacionalidad obtenida, aun-
que no se exige la renuncia a la nacionalidad que el interesado tiene, no hay dos
nacionalidades operativas de modo simultáneo. ¿Qué significa esto? Significa que
solo una, la coincidente con el domicilio registral, está activa y prima sobre la otra
que queda latente. Por consiguiente, en principio, el interesado no podrá invocar
los derechos de ciudadanía de aquella en la que no tenga el domicilio registral.
Algunos Protocolos han cambiado esta regla permitiendo el ejercicio de derechos
derivados de la nacionalidad de origen4. Otros Protocolos (a los convenios con Bolivia,
de 6 de marzo de 2001) y Colombia (de 27 de junio de 1979, modificado por Protocolo

Adicional de 14 de septiembre de 1998). El convenio de doble nacionalidad entre España y
Francia suscrito del 15 de marzo de 2021 tiene por finalidad dejar de exigir a los nacionales
de ambos países la renuncia a su nacionalidad de origen cuando adquieran la nacionalidad del
otro Estado parte. No se prevén vías privilegiadas de acceso a la nacionalidad, ni una reduc-
ción del número de años para la obtención de la nacionalidad española por residencia, que
seguirá siendo de 10 años para los ciudadanos franceses.
4
El Convenio con Perú permite que las personas que se acojan al mismo puedan obtener y
renovar el pasaporte en cualquier de los dos países. Y el Convenio con Ecuador dispone que,
una vez concedidos los permisos de residencia o trabajo, se otorgarán facilidades en pie de
igualdad con los nacionales del Estado de residencia a los nacionales del otro Estado Parte en
la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales. En el Protocolo al Convenio
suscrito con Colombia ninguno de los beneficiarios pierde, por el hecho de adquirir la naciona-
lidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos
que provengan de su nacionalidad de origen. De donde resulta que ambas nacionalidades
serán operativas sin ninguna condición. En los Protocolos suscritos con Argentina, Guatemala,
República Dominicana, Honduras y Paraguay se puntualiza esto mismo “siempre que la apli-
cación de la legislación de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicación de
la del Estado adoptante”. En estos últimos supuestos cabe pensar que existe una nacionalidad
dominante (la última adquirida) que es la que determina los efectos que la otra puede producir
en su territorio (ABARCA).
Costar Rica y Nicaragua) siguen una vía diferente contemplando la posibilidad de que
el interesado se desvincule del Convenio declarándolo ante la autoridad competente del
Registro civil de su lugar de residencia o domicilio. Las consecuencias de esta declara-
ción se proyectan sobre la nacionalidad latente que se “reactiva”. En este sentido, lleva
razón la profesora Abarca al decir que “es como si” la doble nacionalidad la hubiera
adquirido en virtud del artículo 24.1 Cc.
B. No previstos en las leyes españolas

Ya se ha señalado que la libertad de regulación estatal para determinar quiénes
son sus nacionales da lugar a diferencias entre las legislaciones nacionales. Esta
diversidad de criterios puede conducir a situaciones anómalas de doble naciona-
lidad (anómalas en el entendido de que este cúmulo de nacionalidades no las ha
previsto el legislador estatal). Esta falta de previsión supone que tales situaciones
no van a ser asumidas por el propio sistema jurídico (por eso se les llama doble
nacionalidad “patológica”).
Existe la posibilidad de adoptar medidas para evitar el cúmulo patológico de
nacionalidades y, en su caso, resolver los conflictos de nacionalidades. Desde el
plano internacional algunos Convenios las contemplan. Por ejemplo, el Convenio
de las Naciones Unidas de 12 de abril de 1930, concerniente a determinadas
cuestiones relativas a los conflictos de nacionalidades; el Convenio del Consejo de
Europa de 6 de mayo de 1963, sobre la reducción de los casos de pluralidad de
nacionalidades; o, el Convenio de las Naciones Unidas de 20 de febrero de 1957,
sobre la nacionalidad de la mujer casada.
2. La solución del Derecho internacional privado español a los posibles

conflictos de nacionalidad
En el Derecho interno español, el artículo 9.9 Cc dispone que “prevalecerá en
todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en
nuestras leyes o en los Tratados internacionales”. Cuando ninguna de las nacio-
nalidades en litigio sea española, el citado precepto, en su párrafo 2, ordena estar
a lo que dispone el artículo 9.10. Dicho precepto opta por la conexión de la resi-
dencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o
la tiene indeterminada. Opción por el punto de conexión de la residencia habitual
que, en este supuesto, se justificaría por el deseo del legislador de evitar que nues-
tros tribunales decidan sobre cuál sea la nacionalidad relevante de quien ostenta
más de una, todas ellas extranjeras (ABARCA JUNCO).
VI. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Desde la perspectiva del DIPr., la necesidad de acreditar que se posee una de-
terminada nacionalidad puede surgir como un problema principal o como una
cuestión incidental, previa a la determinación de la ley aplicable. Esta situación
puede darse tanto en sede judicial como extrajudicial. Junto a lo anterior, la cues-
tión delicada consiste en determinar las distintas formas en que puede probarse
la nacionalidad española. El marco normativo lo encontramos en la legislación
del Registro civil (arts. 44, 68 y 69, 92 y 93 de la Ley 20/2011 y concordantes del
RRC).
Podemos abordar el esquema de soluciones en torno a dos preguntas: (1) qué
valor probatorio tienen de las actas del Registro civil; y (2) qué valor probatorio
tienen otros documentos (DNI, Pasaporte, certificados del estado civil expedidos
por autoridad extranjera; así como de las declaraciones con valor de simple pre-
sunción para los casos en que la nacionalidad no conste inscrita en el Registro ci-
vil). Razones de orden expositivo nos inclinan a construir la respuesta en atención
a si la prueba de la nacionalidad se plantea en sede judicial o extrajudicialmente.
1. Prueba de la nacionalidad en sede judicial

Puede suceder que los tribunales españoles tengan que decidir sobre la na-
cionalidad de una persona física. La acción puede plantearse a título principal o
bien como cuestión incidental. A título principal (supuesto menos frecuente), cabe
instar una acción declarativa de nacionalidad. En la substanciación del proceso la
prueba se realizará conforme a las normas procesales españolas (lex fori regit pro-
cessum). En cuanto a la distribución de la carga probatoria, rige el principio según
el cual el goce de la nacionalidad española presupone la existencia de un hecho o
acto por el que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue dicha condi-
ción la carga de probar la falsedad de tal adquisición o la pérdida de tal derecho.
En relación al pronunciamiento judicial, las sentencias firmes sobre estado civil
tendrán efectos de cosa juzgada material frente a todos a partir de su inscripción
o anotación en el Registro Civil (art. 222.3 pfo. 2 LEC).
Observación.– Una cuestión diferente atañe a la declaración de lesividad que afecta
a la nacionalidad española concedida por la Administración pero que posteriormente
esa misma Administración plantea su nulidad ante los tribunales de justicia. El plan-
teamiento es el siguiente: ¿qué sucede si la Administración comprueba que concedió
la nacionalidad española a quien no cumplía con los requisitos establecidos para la ad-
quisición por residencia? Como es sabido, la Administración no puede anular de oficio
sus actos declarativos de derechos pues esta anulación precisa de la previa declaración
de lesividad y su posterior impugnación en vía contencioso-administrativa (art. 107 Ley
39/2015). De acuerdo con la SAN de 21 septiembre 2017, que resume la procedencia
de esta acción y su fundamento, varias cuestiones han de retenerse: (1) no estamos ante
un supuesto de revisión de oficio de la Administración de sus propios actos (art. 102 LRJ-
PAC) sino ante una demanda de lesividad del artículo 103; (2) esta demanda parte de
la existencia de un acto favorable para el administrado (la resolución del Ministerio de
Justicia reconociendo el derecho a adquirir la nacionalidad española por residencia); (3)
la ley establece un plazo de 4 años para que la Administración pueda reaccionar frente
a sus propios actos favorables en los que concurra alguna causa de anulabilidad; (4) en
la especie, la Administración reaccionó cuando tuvo conocimiento de la existencia de
una serie de personas a las que se les había otorgado la nacionalidad española sobre la
base de permanencias en España amparadas por permisos de estudios. Es sabido que la
situación administrativa del estudiante es de estancia y no de residencia. Por lo tanto,
la Administración había concedido la nacionalidad de manera lesiva para los intereses
públicos, porque ninguno de los interesados tenía la condición de residente legal en
España al encontrarse residiendo en régimen de estancia por estudios; (5) toda vez que la
adquisición de la nacionalidad española se consolidó mediante el oportuno juramento/
promesa y, por tanto, se produjo la inscripción de la adquisición, debe inscribirse en el
Registro civil testimonio de la sentencia firme que anule la concesión, sin perjuicio de la
comunicación que se deba efectuar por la Administración a la persona interesada; (6)
contra la sentencia de la Audiencia Nacional cabe recurso de casación ante el Tribunal
Supremo.
Más frecuente es que, sin embargo, los problemas de nacionalidad surjan ante
los tribunales como cuestiones conexas a una cuestión principal. En tales casos, la
nacionalidad discutida puede ser tanto la española como una extranjera. El enjui-
ciamiento para saber si la persona tiene una determinada nacionalidad se rige por
la ley de la nacionalidad concernida. Si es la española (arts. 17 a 26 del Cc.). Si es
una nacionalidad extranjera, el problema se traslada a la aplicación y prueba del
derecho extranjero (lección 13).
2. Prueba extrajudicial de la nacionalidad española

En esta dimensión probatoria tiene especial importancia la normativa regis-
tral. De acuerdo con la Ley 20/2011, el Registro civil constituye la prueba de los
hechos en él inscritos y solo en los casos de falta de inscripción o cuando no sea
posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba (art. 2). Como la
nacionalidad y su inscripción forman parte del objeto del Registro civil (art. 1. 7ª
LRC, 2011), el Registro es el modo más eficaz de probar que se está en posesión
de la nacionalidad española. Afirmación que se ampara igualmente con el manda-
to del artículo 327 Cc (las actas del Registro civil serán la prueba del estado civil).
Ahora bien, la dimensión de la prueba requiere reparar en el hecho de que hay
situaciones de nacionalidad que son objeto de inscripción registral marginal y
otras que no lo son. Con todo, de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo
92 b) LRC relativo a las declaraciones con valor de simple presunción, y previo
procedimiento registral, puede declararse con valor de simple presunción la na-
cionalidad española.
Respecto de las situaciones de nacionalidad que sí son objeto de inscripción

registral caben tres situaciones:
1) La del extranjero que adquiere la nacionalidad española (por opción, carta
de naturaleza o residencia): la inscripción registral es constitutiva de la adquisi-
ción (art. 23 Cc), de donde dicha inscripción facilita la prueba de la condición de
español.
2) La del extranjero que recupera la nacionalidad española (art. 26.1 Cc):
igualmente, la inscripción de la recuperación tiene carácter constitutivo; y
3) Cuando la persona en riesgo de perder la nacionalidad evita la pérdida
mediante la declaración de conservación ante el Encargado del Registro civil (art.
24.1 Cc): esta declaración es, también, objeto de inscripción marginal (art. 226
RRC). Sin embargo, la inscripción de la pérdida tendrá carácter meramente decla-
rativo (art. 68.3 Ley 20/2011).
Respecto de las que no son objeto de inscripción registral se incluyen los casos
de consolidación y de atribución iure sanguinis o iure soli. Aquí el problema radi-
ca en saber cómo se prueba la nacionalidad española de origen. Lo normal es que
el interesado se ostente como español mostrando su DNI o su Pasaporte españo-
les. Aquí se plantea una cuestión diferente: ¿tienen dichos documentos valor para,
por sí solos, acreditar la nacionalidad española?
En relación con el DNI habrá que estar a lo dispuesto en el RD 1553/2005, de 23
de diciembre que regula su expedición y los certificados de firma electrónica (dicho do-
cumento tiene fuerza por sí solo para acreditar la identidad y los datos personales de su
titular, así como la nacionalidad el mismo). Sin embargo, la DGRN recuerda que la pre-
sunción de nacionalidad del DNI “admite prueba en contrario” pudiendo ser desvirtuada
por otros documentos o datos que consten en el expediente (IDGRN de 7 de febrero de
2007 sobre requisitos registrales en la expedición de la certificación literal de nacimiento
para la obtención del DNI). En cuanto al Pasaporte, acredita, salvo prueba en contrario,
la identidad y la nacionalidad española de los ciudadanos españoles dentro y fuera de
España y, en particular, acredita la nacionalidad para la inscripción en el Registro de
matrícula consular de los españoles residentes en el extranjero.
Ahora bien, estas situaciones no se darán cuando se aplique el “nuevo” artí-

culo 49.4 de la Ley 20/2011 (redacción dada por Ley 19/2015, ya está en vigor)
que se refiere al contenido de la inscripción de nacimiento (completado por la
Instrucción DGRN de 9 octubre 2015 sobre comunicación electrónica de naci-
mientos desde centros sanitarios).
La norma establece que (en la inscripción de nacimiento) constarán entre otros
datos, la nacionalidad de los progenitores (lo que permitirá identificar si el nacido
es hijo de español o de extranjero) o los países de nacimiento de los progenitores
(lo que permitirá saber si el interesado está en el supuesto del doble suelo) o, si se
refiere a la adopción, se hará constar la resolución judicial que la constituya así
como la edad del adoptado y la nacionalidad española del o de los adoptantes.
En cuanto a otros medios de prueba, ha de tenerse en cuenta el Convenio de la

CIEC de 25 marzo 1999, relativo a la expedición de certificados de nacionalidad
y la Instrucción DGRN de 14 de abril de 1999 sobre la misma materia. Estos cer-
tificados serán reconocidos en todos los Estados contratantes (art. 4.1) y darán fe,
salvo prueba en contrario, de la nacionalidad del interesado (art. 5.2). La autori-
dad española competente para la expedición del certificado de nacionalidad es el
Encargado del Registro civil (municipal o consular) del domicilio del interesado.
Lección 10
Derecho de extranjería
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Planteamiento y delimitación del estudio: noción de extran-

jero y cuestiones de las que se ocupa el Derecho de extranjería. 2. Diversidad normativa: fuen-
tes de producción internacional, europea e interna. 3. Diversidad de situaciones de extranjería.
II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. 1. Configuración constitu-
cional: artículo 13.1 CE y su interpretación. 2. Condiciones de ejercicio: garantías jurídicas y
derechos y libertades de los extranjeros en España. III. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJE-
RÍA (I). RÉGIMEN GENERAL. 1. Fuentes normativas y beneficiarios. 2. La entrada en territorio
español. 3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España. 4. Las autorizaciones
de trabajo. IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LOS
NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO. 1. Fuentes normativas y beneficiarios.
5. El régimen sancionador. 2. La entrada y la residencia en territorio español. 3. El ejercicio de
actividades laborales y sus límites. 4. Restricciones a la libertad de circulación: orden público,
seguridad y salud pública.
I. INTRODUCCIÓN
1. Planteamiento y delimitación del estudio: noción de extranjero y cues-
tiones de las que se ocupa el Derecho de extranjería
La concepción amplia del contenido y problemas del DIPr, puesta de relieve al
comienzo del estudio de esta asignatura, implica el examen de las cuestiones rela-
tivas al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas interna-
cionales: la nacionalidad y la extranjería. La determinación de quiénes son nacio-
nales españoles ha sido objeto de análisis en la lección precedente. Corresponde
ahora abordar el régimen jurídico de los “no nacionales” (extranjeros en sentido
genérico). Antes de aproximarnos al concepto de extranjero y al contenido del
Derecho de extranjería, conviene delimitar las ideas que, en nuestra opinión, jus-
tifican que el Derecho internacional privado también se ocupe de esta materia.
Primera: el que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida “de
manera negativa”, por contraposición a la condición de nacional, no significa au-
sencia de derechos. Al contrario, la tendencia positiva hacia el reconocimiento del
extranjero como titular de derechos (y obligaciones), y su equiparación progre-
siva con el nacional, ha dado lugar a una rica disciplina jurídica (Derecho de ex-
tranjería) que interesa a distintas ramas del ordenamiento jurídico (en particular,
al Derecho administrativo). Ahora bien, el DIPr es una disciplina a la que históri-
camente le ha correspondido desarrollar la condición jurídica de los extranjeros.
No obstante, no puede desconocerse que hoy en día un importante sector doctri-
nal entiende la extranjería como “instrumento auxiliar” del funcionamiento del
230 Derecho de extranjería
sistema de DIPr y, en consecuencia, la excluye de su núcleo principal de problemas

(competencia judicial, ley aplicable y eficacia extraterritorial de decisiones).
Segunda: en sede del Derecho de extranjería, “la extranjería” es la particular
situación jurídica en que se encuentra una persona respecto de un determinado
Estado del que no es nacional. Extranjero será, pues, la persona que carece de la
nacionalidad del Estado en el que se encuentra. Por consiguiente, la situación del
extranjero como es tratada por el Derecho de extranjería no debe confundirse con
la extranjería de los supuestos tráfico jurídico externo que constituyen el objeto de
la materia regulada por las normas de DIPr (lección 1).
Tercera: el Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto
de normas relativas a la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros
del territorio español y a los derechos de los que éstos gozan en España. Este es
su contenido clásico. Sus normas son de carácter material en la medida en que
resuelven de forma directa la atribución de derechos y deberes, así como los re-
quisitos para su ejercicio. En la regulación de todas estas cuestiones, el legislador
estatal ha de tomar en cuenta los condicionantes, es decir las obligaciones y los
límites del Derecho internacional de los Derechos humanos, del Derecho de la
Unión Europea y, muy especialmente, la interpretación del artículo 13.1 CE por
parte del Tribunal Constitucional.
2. Diversidad normativa: fuentes de producción internacional, europea e

interna
La regulación del régimen jurídico de los extranjeros es particularmente com-
pleja y diversa. Compleja por las distintas fuentes de producción normativa que
inciden en su regulación y diversa porque el legislador tiene amplia libertad para
establecer regulaciones diferenciadas entre extranjeros en atención, por ejemplo,
al origen o procedencia del extranjero; a los vínculos familiares que pueda te-
ner con otros extranjeros residentes o con nacionales, a la actividad laboral o
no laboral a desempeñar; etc. De donde, cabría hablar de un núcleo irreductible
de derechos de los extranjeros que viene limitado por los textos internacionales,
europeos y por el Derecho interno (Constitución española y LO 4/2000, de 11
de enero sobre derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración
social, en lo sucesivo LOEx) y de un amplio margen de discrecionalidad del legis-
lador en cuanto a la regulación positiva de los supuestos.
1) Fuentes internacionales.– Son relevantes las grandes declaraciones sobre
derechos humanos y algunas convenciones sectoriales relativas a los trabajado-
res migrantes. En este sentido: el artículo 6 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 (en adelante, DUDH) proclama que “todo ser huma-
no tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”;
con idéntico tenor el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos civiles y po-
líticos de 1966 (en adelante, PIDCP). Ambos textos plasman un estándar mínimo
de reconocimiento del extranjero como ciudadano.
Ahora bien, la vinculación del Derecho de extranjería con el derecho a emigrar
pone en cuestión la pregunta acerca de si existe un derecho humano a entrar en
el territorio de cualquier país y, en paralelo, una obligación para los Estados a
admitir en su territorio, sin condiciones, a cualquier ciudadano extranjero. Ni la
DUDH ni el PIDCP proclaman tal derecho. Al contrario, la DUDH reconoce el
derecho de toda persona a regresar a su país y el PIDCP lo matiza señalando que
nadie podrá ser privado arbitrariamente del derecho a entrar en su propio país.
Una vez el extranjero se encuentra legalmente en el territorio de un Estado
¿tiene derecho a circular libremente y a elegir libremente residencia? El artículo
12 PIDCP lo reconoce con matices en la medida en que cabe su modulación me-
diante ley pudiendo el Estado establecer medidas “sean necesarias para proteger
la seguridad nacional, el orden público, la saludo, la moral pública o los derechos
y libertades de terceros (…).
A modo de conclusión, puede afirmarse que la regulación de la entrada del
ciudadano extranjero en otro país distinto del de su nacionalidad es competencia
de la legislación interna de cada Estado, sujeta al respeto del estándar mínimo
internacional (prohibición de la interdicción arbitraria del acceso al territorio, de
la libre circulación y de la fijación de la residencia en el mismo). Sobre las con-
diciones de permanencia/residencia en el territorio de otro país, el hecho de ser
extranjero no puede ser una excusa para minorar el disfrute de los derechos civiles
en términos de igualdad con los nacionales, aunque la situación administrativa
del extranjero sí incide en el disfrute de estos derechos. Finalmente, en cuanto a
las decisiones de expulsión el estándar mínimo internacional prohíbe la arbitrarie-
dad: las medidas han de estar previstas en la ley que debe respetar la presunción
de inocencia y garantizar del derecho de defensa.
2) Fuentes europeas - el Derecho de la Unión.– Las competencias de la UE
en las políticas de visado, asilo e inmigración y en la adopción de otras medidas
comunitarias estuvieron inicialmente vinculadas al pilar intergubernamental JAI
(Justicia y Asuntos de Interior). A partir del Tratado de Ámsterdam (1997) y del
impulso político del Consejo de Tampere (1999), los Estados miembros estable-
cieron las bases para creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia
cuyo actual contenido fue fijado en el Tratado de Lisboa (2007). Estos contenidos
afectan a las materias de visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas
con la libre circulación de personas.
En cuanto al control de personas en la frontera exterior, la Unión tiene compe-
tencias para establecer la política y las medidas del control sobre las condiciones
de entrada (exigencia o no de visado). En concreto, es Unión la que establece la
lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado

para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales
están exentos de esa obligación [Reglamento (UE) 2018/1806)] todo ello como
contrapeso a la ausencia de controles sobre las personas en las fronteras interiores
(acervo Schengen). Asimismo, la Unión ha dictado normas que unifican algunas
situaciones de residencia (por ejemplo, la Directiva sobre reagrupación familiar
y la directiva sobre el estatuto de residente de larga duración con movilidad in-
traeuropea o las normas sobre repatriación de inmigrantes en situación irregular).
Sobre las medidas en materia de asilo y la protección internacional, la Unión ha
dictado normas para establecimiento de criterios y mecanismos para determinar
el Estado miembro responsable de examinar una solicitud de asilo y normas míni-
mas de unificación de procedimientos y de requisitos materiales para la acogida,
los procedimientos para la concesión y retirada del estatuto de refugiado, la con-
cesión de la protección temporal a las personas desplazadas que no pueden volver
a su país de origen y para las personas que por otro motivo necesitan protección
internacional e incluso el reparto equitativo entre los Estados miembros en la
acogida de refugiados personas desplazadas (todas estas medidas conforman el
llamado Sistema Europeo Común de Asilo).
3) Fuentes internas (Derecho español de extranjería). De acuerdo con lo dis-
puesto en el artículo 13.1 CE, los extranjeros gozarán en España de las libertades
públicas que garantiza el Título I en los términos que establezcan los tratados y la
ley. La promulgación de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta-
des de los extranjeros en España y su integración social, en adelante, LOEx) y su
desarrollo mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, RLOEx)
constituyen el marco normativo general de regulación de los derechos y liberta-
des y del régimen jurídico de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en
nuestro país. Asimismo, la LOEx ordena las competencias estatales y autonómi-
cas respecto de las autorizaciones de residencia y trabajo y las medidas de integra-
ción. Este marco normativo general se completa con la regulación específica para
los ciudadanos europeos y sus familiares y para los demandantes de asilo y pro-
tección internacional. El régimen jurídico sobre la entrada, libre circulación y re-
sidencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea
y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se
regula en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero que transpone la Directiva
2004/38/CE. Para los demandantes de protección internacional, la Ley 12/2009,
de 30 de octubre, regula el derecho de asilo y la protección subsidiaria.
3. Diversidad de situaciones de extranjería

Otra distinción que hace particularmente complejo el régimen jurídico de ex-
tranjería, tanto de fuente europea como de fuente interna, es la posibilidad de
establecer regulaciones diferenciadas en función de criterios de carácter personal

(subjetivos) o de carácter material (objetivos).
Así, la propia LOEx distingue varios tipos de visados de entrada y de autoriza-
ciones de residencia según sea la finalidad o la intención del extranjero que decide
venir a nuestro país. Por ejemplo, no es lo mismo un visado de turista para una
estancia de vacaciones que un visado de estudios; y, si se tiene intención de residir
y trabajar en el país, los visados también variarán en función de diversos criterios.
Otras circunstancias que permiten al legislador establecer una regulación espe-
cífica dentro del propio régimen general atiende, por ejemplo, a las relaciones fa-
miliares que tenga el extranjero que pretende vivir en España con otros familiares
ya residentes (es el régimen de la reagrupación familiar que proyecta la pretensión
de integración en España del extranjero residente con los miembros de su familia).
También el tipo de actividad profesional que se vaya a desempeñar el extranjero
puede justificar un tratamiento diferenciado. Así, determinados trabajadores por
cuenta ajena (por ejemplo, los altamente cualificados, los profesores, los artistas
o quienes vengan en régimen de voluntariado) cuentan con un régimen de en-
trada y residencia con requisitos distintos al del resto de trabajadores. Un grupo
diferenciado normativamente hablando es el de los estudiantes (cuya situación
administrativa es de estancia y no de residencia y que cuentan con normas espe-
cíficas para el acceso al empleo). Mención aparte merecen los extranjeros cuyo
propósito prioritario sea realizar inversiones de capital en España creando empleo
(es el régimen de emprendedores e inversionistas) y, frente a estos, quienes desean
residir en España sin realizar actividad lucrativa pero que acreditan medios de
vida suficientes para vivir en nuestro país.
Todo este complejo acervo normativo supera con creces el objetivo de estudio
de esta lección. Únicamente nos vamos a referir a los aspectos generales de la
regulación.
II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

1. Configuración constitucional: artículo 13.1 CE y su interpretación
El artículo 13.1 CE establece que: Los extranjeros gozarán en España de las li-
bertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley. Sin entrar en el rico debate doctrinal suscitado en torno a la
visión restrictiva de la redacción del precepto (al subordinar el goce de derechos a
lo dispuesto en los tratados y la ley puede presumirse una idea de no asimilación
en derechos al nacional), en este apartado atenderemos a la importante interpre-
tación que del precepto ha realizado el Tribunal constitucional: delimitación del
concepto libertades públicas y determinación de los términos en que se reconoce

el disfrute de esas libertades públicas.
a) Delimitación del concepto “libertades públicas”. El TC, en temprana
Sentencia 107/1984, de 23 de noviembre, apoya la tesis según la cual el término
libertades públicas no tiene un significado restrictivo y que la redacción dada en el
artículo 13.1 supone… que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en
el Título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determi-
nen los Tratados y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones
y el contenido previsto en tales normas. Sin embargo, añade el TC, tal disposición
no implica:
“…que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros
relativa a los Derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los ex-
tranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los Tratados y la Ley, sino
de las libertades “que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los
Tratados y la Ley”, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros
siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su específica re-
gulación de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto
a su contenido, derechos de configuración legal” (FJ 3).
Debe quedar claro que la interpretación del precepto no es aislada (se repite 3
años después en la STC 115/1987, de 7 de julio y en las sucesivas, en particular
las de 2007 y 2013): no es el legislador quien otorga el goce de los derechos y
libertades públicas a los extranjeros, sino que “establece los términos en que go-
zan de los derechos y libertades públicas que les vienen conferidos por la CE”. La
configuración legal de estos derechos tuvo que llevarse a cabo, en consecuencia,
mediante una Ley Orgánica de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 81 CE.
Ello explica que la primera ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, dictada el 1 de julio de 1985, tuviera que incluir preceptos destinados a
concretar la extensión de estas libertades constitucionalmente reconocidas a los
extranjeros. Las posteriores “leyes de extranjería” (LO 4/2000 y sucesivas refor-
mas) mantienen, como no puede ser menos, esta concreción.
b) Determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas liber-
tades públicas. Ahora bien, la interpretación del artículo 13.1 CE adquiere una
dimensión mucho mayor si se realiza de forma integradora y sistemática; esto es,
en relación con los restantes artículos del Título I CE.
Como ha recordado el TC en Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre: (…)
la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en
España deben deducirse de los preceptos que integran el Título I, interpretados
sistemáticamente. Para su determinación debe acudirse en primer lugar a cada
uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en dicho título,
dado que el problema de su titularidad y ejercicio depende del derecho afectado”.
Debe quedar claro que la propia Constitución nos da las piezas clave en la labor
de interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros. El punto de

partida son los derechos y libertades consagrados en el Título I (arts. 10 a 55 CE).
Estos derechos pueden experimentar un desarrollo o una interpretación distinta
según hayan de referirse a españoles o a extranjeros. Pero los límites de la diver-
gencia no los marca el legislador (no se encuentran a su arbitrio), sino que los
marca la propia Constitución.
La citada STC 236/2007 ha sistematizado su jurisprudencia del siguiente modo (FJ
3): (…) nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del Título I que “co-
rresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un
tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan
de ellos “en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000, de
10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que pertenecen a la persona en cuanto tal y no
como ciudadanos, o, dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles
para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución
es el fundamento del orden político español (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ
3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). […] En
esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la
intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela
judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica
gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad
(STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1).
El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los derechos de los

que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan
en los Tratados y las Leyes (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), o dicho
de otro modo, de aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la
Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no na-
cionales aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles
(STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).
El art. 13.1 CE no dice, en efecto, que los extranjeros dispongan de los mismos dere-
chos que los españoles, siendo precisamente ese precepto el que en nuestra Constitución
establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los
derechos fundamentales a los no nacionales [Declaración del Tribunal Constitucional
1/1992, de 1 de julio, FJ 3 b)]. […] De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería
el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23
de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho
a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2) y,
también con matizaciones, el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC
94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero,
FJ 4).
A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve restringi-

da por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos
y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas
si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros
derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecua-
da proporcionalidad con la finalidad perseguida”. Por consiguiente, y según la
doctrina del TC el legislador sí está facultado para configurar las condiciones de
ejercicio respecto de determinados derechos y libertades por parte de los extranje-
ros, debiendo respetar su contenido esencial y siempre que la limitación sea pro-
porcional a la finalidad perseguida (preservar otros derechos, bienes o intereses
constitucionalmente protegidos).
2. Condiciones de ejercicio: garantías jurídicas y derechos y libertades de

los extranjeros en España
La LOEx señala en su artículo 3 (Derechos de los extranjeros e interpretación
de las normas) que:
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el
Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales,
en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpre-
tativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce
esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles. 2. Las normas relativas a los
derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacio-
nales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión
de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para
justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.
En cuanto al punto 1, ha de interpretarse de acuerdo con la doctrina del TC ya

mencionada y, en cuanto al punto 2, el precepto reafirma el mandato de interpreta-
ción contenido en el artículo 10.2 CE y nos recuerda que el trato al extranjero va
íntimamente ligado al desarrollo de los derechos humanos y a la dignidad de la per-
sona. Hallándose vinculada España a los más importantes textos convencionales en
materia de protección de los derechos humanos, los extranjeros tienen garantizado
en nuestro país que la interpretación de sus derechos y libertades constitucional-
mente reconocidas lo será de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y demás acuerdos internacionales sobre las mismas materias.
Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades re-
conocidos en la LOEx, resulta útil partir de una sistematización o clasificación
de estos en base a un criterio objetivo de modulación. La residencia legal como
parámetro de modulación del ejercicio de los derechos y libertades de los extran-
jeros es un criterio clásico, e internacional, aunque no sea el único posible. Por
ejemplo, este es el elegido en los dos Pactos internacionales de 1966. El legislador
español ha seguido este criterio —residencia o residencia legal— en las distintas
redacciones de la LOEx.
Ahora bien, los términos en que realizaba la modulación de algunos dere-

chos fundamentales han sido discutidos ante el TC. En efecto, en sus Sentencias
236/2007 y 259/2007 el Tribunal declaró que constituían una restricción injustifi-
cada los términos en que la LOEx 8/2000 establecía la exigencia de autorización
de estancia o residencia en España para el ejercicio de los derechos fundamentales
de reunión y manifestación (art. 7), asociación (art. 8) y sindicación y huelga (art.
11). Para el TC, analizando el contenido esencial de tales libertades y su conexión
con la dignidad humana, la modulación introducida por el legislador impedía
“radicalmente” cualquier ejercicio de las mencionadas libertades por parte de los
extranjeros en situación irregular, vulnerando con ello el contenido constitucional
de cada libertad concernida.
La LOEx 2/2009 incorpora la doctrina del TC y reconoce el ejercicio de estos
derechos y libertades “en las mismas condiciones que a los españoles”. Dicho lo
anterior, ¿cuáles son los derechos y libertades de los extranjeros en España y cómo
los modula la LOEx? Sin ánimo exahustivo, son:
– El derecho a la documentación: consiste en el derecho y el deber de con-
servar la documentación acreditativa de la identidad de la persona, tanto
de la expedida por las autoridades españolas como por las competentes del
país de origen. En particular, la documentación que acredite su situación
de regularidad administrativa. Asimismo, en este derecho se incluye la obli-
gación del extranjero de solicitar cuando proceda la “tarjeta de identidad
de extranjero (TIE) y sus renovaciones. El incumplimiento de este deber se
sanciona administrativamente.
– El derecho a la libre circulación está condicionado a la regularidad de la
situación administrativa y a lo establecido en la correspondiente autoriza-
ción (estancia o residencia). Este derecho no puede ser limitado salvo por lo
establecido en los tratados internacionales, o las medidas acordadas por la
autoridad judicial. Por razones de seguridad pública se prevé la posibilidad
de adoptar medidas limitativas de la movilidad cuando se declare el estado
de excepción o de sitio o por razones de seguridad pública. Si fueran indi-
vidualizadas, deberán ser motivadas y proporcionadas a las circunstancias
que concurran en cada caso.
– El derecho de participación pública se reconoce en los términos estableci-
dos en los tratados internacionales y en su caso en la ley. Los extranjeros
residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos es-
tablecidos en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos
en los asuntos que les afecten. En particular, los poderes públicos tienen el
deber de facilitar el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en
los procesos electorales dl país de origen.
– Las libertades de reunión, asociación y manifestación pueden ejercitarlas en

las mismas condiciones que los españoles. Sobre este derecho, como ya se
ha apuntado, el TC declaró que el ejercicio de este derecho no puede some-
terse a la obtención de un permiso de estancia o residencia. El derecho a la
sindicación y el derecho a la huelga, lo tienen los extranjeros en las mismas
condiciones que los españoles.
– El derecho a la educación es un derecho esencial de la persona. Los extran-
jeros menores de 16 años tienen derecho de acceso a la enseñanza básica,
gratuita y obligatoria en las mismas condiciones que los españoles (no se
puede condicionar a la residencia). Cuando se trata del acceso a la edu-
cación superior o a la educación no obligatoria, se ejercerá en las mismas
condiciones que las establecidas para los españoles, incluido el acceso a las
becas. En cuanto a las medidas de integración en este ámbito, los poderes
públicos promoverán que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su
mejor integración social.
– El derecho al trabajo y la seguridad social se somete a la correspondiente
autorización administrativa de residencia y se ejerce en las mismas condi-
ciones que los españoles.
– El derecho a la asistencia sanitaria se reconoce en los términos previstos
por la legislación vigente en materia sanitaria. Debe señalarse que el Real
Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema
Nacional de Salud ha restaurado el derecho a la protección de la salud y a
la atención sanitaria en las mismas condiciones que los españoles a las per-
sonas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España.
– Los extranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva: cuando
se hallen en España, tienen derecho a la asistencia letrada en los procedi-
mientos sobre denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio
español, así como a la asistencia de un intérprete. La asistencia jurídica
gratuita se reconoce a los extranjeros en las mismas condiciones que a los
españoles.
– Finalmente, en relación con el derecho a la vida en familia y a la intimidad
familiar, la reagrupación familiar es un derecho que solo se reconoce a los
extranjeros residentes en España y sometido a restricciones tanto de indo-
les subjetiva (qué familiares puedan ser reagrupados) como materiales (los
requisitos de duración de la residencia del reagrupante y la acreditación
de medios de vida y vivienda adecuada, en consonancia con la Directiva
2003/86/CE).
III. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

(I). RÉGIMEN GENERAL
1. Fuentes normativas y beneficiarios
A efectos de su aplicación personal, la LOEx se circunscribe a todos aquellos
que puedan ser considerados extranjeros: los que carecen de nacionalidad espa-
ñola (art. 1.1). Esta afirmación de su aplicación ratione personae resulta inme-
diatamente matizada al excluir a determinados nacionales (ciudadanos UE y asi-
milados) o grupos de extranjeros (personal diplomático y asimilados y personas
necesitadas de especial protección internacional). La exclusión se fundamenta en
el Derecho de la Unión y en el Derecho internacional público.
La principal exclusión viene determinada por la libertad de circulación reco-
nocida en los Tratados a los ciudadanos de la Unión: la LOEx no se aplica a los
nacionales de los Estados miembros de la UE (ni a aquellos a quienes sea de apli-
cación el régimen europeo o “comunitario”). El régimen jurídico de estas perso-
nas se establece en el RD 240/2007, siéndoles de aplicación la LOEx en aquellos
aspectos que pudieran ser más favorables (art. 1.2).
La segunda exclusión afecta a dos grupos distintos de extranjeros y encuentra
su fundamento en el Derecho internacional público. En primer lugar, la LOEx no
es aplicable al personal diplomático y consular acreditado en España y a sus fa-
miliares (art. 2). Ello es debido a que dichas personas, de acuerdo con el Derecho
internacional público, están exentas de su inscripción como extranjeros y de la
obtención de autorización de residencia. En segundo lugar, la LOEx, en principio,
no es aplicable a los demandantes de protección internacional y a los apátridas.
Su régimen jurídico se establece en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora
del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
También el Derecho de la UE incide en este régimen al haber asumido parcial-
mente la competencia en materia de asilo. No obstante esta exclusión del régimen
general, tanto la Ley de extranjería como su Reglamento contienen algunas previ-
siones legales aplicables a los demandantes de protección internacional [p. ej. en
relación a la competencia para la expedición de la documentación de residencia
de apátridas, indocumentados y refugiados (art. 34 LOEx) o respecto a la exen-
ción de la toma en consideración de la situación nacional de empleo en los con-
tratos de trabajo dirigidos a estas mismas personas (art. 40 e) LOEx]. Asimismo,
el estatuto de residente de larga duración se ha extendido a los beneficiarios de
la protección internacional (arts. 32 y 57), mediante LO 4/2013, de 28 de junio.
Observación.– El Sistema Europeo Común de Asilo —SECA— (art. 78 TFUE) —he-
redero del sistema de Dublín (1990)— traza los ámbitos de armonización de la política
común de asilo “con el fin de ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer
país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no
devolución”. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de

1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como
a los demás tratados pertinentes. La mencionada armonización se va realizando progre-
sivamente mediante instrumentos de cooperación y normas materiales de armonización
directa (Reglamentos y Directivas). Los ámbitos hasta el momento armonizados tienen
distinto alcance y han sido revisados desde 2013 con el fin de lograr una protección más
elevada y garantizar un mayor nivel de solidaridad en todos los Estados miembros. Desde
que en 2015 algunos Estados de la UE se negaron a aplicar la normativa armonizada de
asilo, toda la legislación refundida del SECA está siendo objeto de una permanente revi-
sión por la Comisión y los Estados miembros. La materia de asilo no es objeto de estudio
en esta lección.
Mención especial merece el nuevo Pacto Europeo de Inmigración y Asilo de
23/09/2020. Si bien no cambia los parámetros de actuación política de la UE, sí estable-
ce un enfoque global que reúne las políticas UE en torno a 4 ámbitos de actuación bien
delimitados (la migración, el asilo, la integración y la gestión de fronteras, incluyendo las
relaciones de la UE con terceros países). El examen del pacto excede de los propósitos
de esta lección, si bien conviene conocer su existencia pues va a condicionar en los
próximos años las políticas nacionales de los Estados miembros. Para el caso de España
particularmente relevante dada su situación geográfica (al ser frontera exterior de la UE)
y geopolítica (por sus especiales relaciones con América Latina).
2. La entrada en territorio español

El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie
de requisitos. En primer lugar, realizar la entrada por puesto especialmente habi-
litado y no estar sujeto a prohibiciones de entrada. Asimismo, deberá acreditar su
identidad (mediante pasaporte o documento de viaje válido), presentar un visado
(salvo que no estuviese sometido a dicha exigencia), justificar medios económicos
suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España y probar, mediante
documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado para la entrada
(arts. 25-27 LOEx y 1-18 RLOEx).
Cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público
o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la
entrada sin reunir alguno de los requisitos anteriores. En estos casos, el extranjero
deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de entrada para una
estancia máxima de tres meses en un período de seis. Si el extranjero que accede
al territorio español procede de un Estado con el que España haya firmado un
acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada ante
las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa ésta; o en el
plazo máximo de tres días hábiles, a partir del momento de la entrada, en caso de
que no exista puesto policial (ante cualquier Comisaría del Cuerpo Nacional de
Policía u Oficina de Extranjería).
Observación.– La exigencia de visado como regla general para la entrada, estancia y
tránsito está condicionada por el Derecho de la UE. En consecuencia, las disposiciones
de la LOEx han de respetar lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 810/2009, de 13

de junio, por el que establece un Código Comunitario sobre Visados (Disp. Final 5 bis
LO 2/2009) y en el Reglamento (UE) 2018/1806 por el que se establece la lista de terce-
ros países cuyos nacionales están sometidos a esta obligación, para cruzar las frontera
exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación.
BREXIT.- El 31/12/2020 finalizó el periodo transitorio previsto en el Acuerdo de
Retirada de 31/01/2020. Cada Estado miembro ha de establecer las medidas de adapta-
ción de sus ordenamientos jurídicos a las consecuencias de dicha retirada. En el momen-
to en que se escriben estas líneas se encuentra en tramitación parlamentaria el Proyecto
de Ley de adaptación que vendrá a modificar el RD—Ley 38/2020, de 29 de diciembre
(BOCG 41, de 05/02/2021).
Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios

responsables del control fronterizo denegarán o desautorizarán la misma. La de-
negación de entrada no procederá cuando se trate de un extranjero que solicite
acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España (art. 25.3
LOEx). El incumplimiento de los requisitos establecidos para la entrada no cons-
tituye un acto del extranjero sancionable administrativamente y, por lo tanto, no
determina necesariamente una “prohibición de entrada” a futuro. La resolución
en que se adopte deberá reunir las garantías a que se refieren los artículos 20 y 22
LOEx (notificación al interesado y motivación, indicación de los recursos y plazo
para ello, autoridad competente para resolverlos, derecho a la asistencia letrada y
a un intérprete y comunicación a la Embajada o consulado de la nacionalidad del
extranjero). Si el extranjero ya hubiere sido retornado, podrá interponer los recur-
sos, tanto administrativos como jurisdiccionales, a través de las representaciones
diplomáticas o consulares correspondientes.
3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España

Los extranjeros podrán encontrarse legalmente en España en dos situaciones:
estancia o residencia (art. 29 LOEx).
En el primer caso (estancia o estancia de corta duración), se encuentra el ex-
tranjero que no está en posesión de una autorización de residencia. La estancia
autoriza la permanencia en territorio español por un período de tiempo no su-
perior a 90 días. Transcurrido éste el extranjero deberá abandonar el territorio
español. Es posible solicitar una prórroga, que prolongará la estancia en atención
al tiempo transcurrido y a las circunstancias personales del solicitante (pero que
no podrá ser superior a tres meses, en un periodo de seis meses). Los estudiantes
siempre están en situación de estancia, aunque su autorización sea superior al
indicado periodo temporal.
En el segundo caso (residencia), se encuentra el extranjero que sea titular de
una autorización para residir. La residencia puede ser temporal o de larga dura-
ción (art. 30 bis). La situación de residencia temporal autoriza al extranjero a

permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años.
Si se hallan autorizados para ello, los extranjeros con residencia temporal pueden
ejercer actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o aje-
na. La situación de residencia de larga duración autoriza al extranjero a residir
indefinidamente en España y a trabajar en las mismas condiciones que los espa-
ñoles. Tienen derecho a esta residencia quienes hayan tenido residencia temporal
durante cinco años y reúnan determinadas condiciones (art. 32 LOEx).
Situaciones especiales de residencia. La legislación de extranjería contempla
otras situaciones de residencia en atención a las especiales características de sus
destinatarios (inversionistas y emprendedores, investigadores, estudiantes, muje-
res extranjeras víctimas de violencia de género y menores extranjeros no acompa-
ñados) o por circunstancias excepcionales (arraigo, razones humanitarias y cola-
boración con la justicia).
Empezando por el régimen especial aplicable a extranjeros que entran en
España por razones de “interés económico” y a los estudiantes, dos nuevas dispo-
siciones han modificado el régimen general de la LOEx. La Ley 14/2013, de 27 de
septiembre que establece un régimen de entrada y permanencia en España (arts.
61 a 76) de extranjeros por razones de interés económico (inversores, empren-
dedores, profesionales altamente cualificados, investigadores y trabajadores que
efectúen movimientos intraempresariales dentro de la misma empresa o grupo de
empresas). Y, el régimen jurídico de entrada y estancia de los estudiantes ha sido
modificado por Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto. El primero (arts. 61
a 67 - Movilidad internacional) se dirige a los inversores, emprendedores, tra-
bajadores que efectúen movimientos intraempresariales, profesionales altamente
cualificados e investigadores, así como a los cónyuges e hijos mayores de edad.
Las medidas se justifican con el objeto de atraer inversión y talento a España. Se de-
limitan los supuestos considerados como razones de interés económico; se facilita y agi-
liza la concesión de visados y autorizaciones de residencia (el procedimiento se realiza
ante una única autoridad y los plazos de resolución más breves); la validez de las autori-
zaciones abarca todo el territorio nacional. Respecto de los investigadores se les facilita
la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo
o para emprender un proyecto empresarial. En el segundo (estudiantes internacionales),
el RD-ley 11/2018 modifica el artículo 38, relativo a los requisitos para obtener el visado
y/o autorización de estancia por estudios, y prevé el acceso a la situación de estancia por
estudios a través de la concesión de una autorización sin visado previo, a extranjeros que
se hallen regularmente en España.
De los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias

excepcionales cabe recordar que las mujeres extranjeras víctimas de violencia de
género que, al denunciar tal situación de violencia, no se encuentren en situa-
ción regular en España, obtendrán una autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, a partir del momento en que se hubiere dictado la

orden de protección a su favor o, en su defecto, del informe del Ministerio Fiscal
que indique la existencia de indicios de violencia (art. 31 bis 3 LOEx). Para los
menores extranjeros no acompañados, que no puedan ser retornados a su país de
origen o a aquél en el que se encuentren sus familiares, se arbitra una residencia
tutelada por una Administración pública que es regular a todos los efectos otor-
gándoles una autorización de residencia.
Merece atención especial el arraigo en España (art. 123 RLOEx) que siempre
se ha considerado por el legislador como un criterio de vinculación con el terri-
torio español que permitía a la Administración “sanar” la situación irregular de
determinados extranjeros, sin necesidad de recurrir a procedimientos de regu-
larización. La LOEX contempla tres supuestos de arraigo que permitirán docu-
mentar al extranjero con una autorización de residencia temporal, que llevará
incorporada la autorización de trabajo durante su vigencia (salvo para menores
de edad). Podrán obtener una autorización por arraigo:
Familiar, los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española,
siempre que el menor esté a cargo del progenitor solicitante y conviva con éste o
esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo. También,
cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente
españoles.
Social, los extranjeros que acrediten una permanencia continuada en España
durante un periodo mínimo de 3 años, siempre que cumplan cumulativamente
una serie de requisitos (entre ellos, contar con un contrato de trabajo firmado
para un periodo no inferior a un año, carecer de antecedentes penales y tener
vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar informe de inte-
gración social).
Laboral, los extranjeros que acreditaren una permanencia continuada en
España de 2 años siempre que carezcan de antecedentes penales y demuestren
la existencia de relaciones laborales en España cuya duración no sea inferior a 6
meses (la relación laboral y su duración se acredita mediante resolución judicial o
administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo).
4. Las autorizaciones de trabajo

En España, el derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta aje-
na o propia, así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extran-
jeros que cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo
(art. 10 LOEx).
El TC ha señalado que la posibilidad de supeditar la actividad laboral de un extranje-
ro en España a la obtención del permiso de residencia está prevista en el ordenamiento
y no se opone a los Tratados, por lo que se atiene al art. 13 CE (STC 107/1984, reiterada
por STC 99/1985). Ahora bien, que se condicione a los extranjeros el derecho al trabajo
no significa que se autoricen desigualdades de trato una vez producida la contratación
(derechos laborales). Debe quedar claro, pues, que el requisito de regularidad adminis-
trativa (autorización de residencia y trabajo) para que los extranjeros puedan trabajar en
España es acorde con la Constitución y los tratados; del cumplimiento de estos derivan
el resto de los derechos laborales, donde la igualdad de trato debe quedar garantizada.
En la mayoría de los países, y España no es una excepción, la política de in-

migración en relación a las autorizaciones de trabajo gira en torno al principio
de preferencia nacional (protección del trabajador nacional) que se materializa
mediante normas destinados al control administrativo previo (autorizaciones).
Las directrices generales pueden resumirse así: para realizar de actividades lu-
crativas (laborales o profesionales) en España, el extranjero, mayor de 16 años,
deberá obtener una autorización administrativa previa (autorización de residencia
y trabajo); salvo determinados supuestos, la autorización de trabajo se concede
conjuntamente con la de residencia; su eficacia se condiciona al alta del trabajador
en la Seguridad Social; la solicitud de esta autorización corresponde al empleador,
en caso de trabajo por cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta
propia; si se exigiera una titulación especial para el ejercicio de una profesión, se
condiciona a la homologación del título y, en su caso, a la colegiación, si las leyes
lo exigiesen; en la concesión inicial de trabajo, el principio de reciprocidad se po-
drá aplicar a determinadas nacionalidades; si el extranjero hubiere retornado a su
país de origen y hubiere firmado un compromiso de no retorno durante un plazo
determinado, no podrá obtener la autorización en tanto no transcurra el plazo.
En relación a los regímenes especiales, conviene destacar en primer lugar la
gestión colectiva de contrataciones en origen orientada a cubrir las ocupaciones
que anualmente establezca el Gobierno para determinadas profesiones y cuando
resulte insuficiente la mano de obra nacional (art. 39 LOEx). En segundo lugar,
existen disposiciones especiales para determinadas actividades.
Por ejemplo, si el extranjero va a desempeñar actividades de investigación no se
aplica lo dispuesto en la LOEx sino en el RD-ley 11/2018; si se trata de profesionales al-
tamente cualificados, la autorización de residencia y trabajo obtenida será documentada
con una tarjeta azul UE (lo que les permite la movilidad intraeuropea en los términos
de la Directiva 2009/50/CE de 25 de mayo y art. 38 ter LOEx); si se trata de trabajadores
de temporada o de campaña, las ofertas de empleo se dirigirán prioritariamente a países
con los que España tenga firmado acuerdos sobre regulación de flujos (art. 42 LOEx);
si se trata de trabajadores transfronterizos pueden ser autorizados a trabajar en España
aunque no residan en nuestro territorio (art. 43 LOEx); si se trata de trabajadores en
régimen de prestación transnacional de servicio (trabajador extranjero que se desplaza
temporalmente a España pero que depende laboralmente de una empresa establecida
fuera de la UE o del EEE) quedarán sujetos a la legislación laboral española cualquiera
que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo. Ello se entiende, sin perjuicio de
la aplicación (a los trabajadores desplazados) de condiciones de trabajo más favorables
derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo (art. 3 Ley

45/1999 y Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, RD Legislativo 2/2015 de 23
de octubre).
Cabe recordar que la Directiva 2018/957, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre
el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios,
reconoce que la libre prestación de servicios incluye el incluye el derecho de las em-
presas a prestar servicios en el territorio de otro Estado miembro y a desplazar temporal-
mente a sus propios trabajadores al territorio de otro Estado miembro con ese fin. En este
sentido, debe garantizarse la protección de los derechos de los trabajadores desplazados
y trasladados temporalmente desde su lugar habitual de trabajo en el territorio del Estado
miembro de acogida a otro lugar de trabajo. La Directiva establece una serie de previsio-
nes para salvaguardar un trato equitativo para estos trabajadores que regresan al Estado
miembro de origen tras un desplazamiento tanto de corto plazo como de larga duración.
Esta materia no es objeto de estudio en esta lección. Baste pues con lo indicado a los
efectos de conocer la normativa aplicable a estos regímenes especiales.
Finalmente, una breve referencia a las autorizaciones de trabajo de los estu-

diantes. Como ya hemos señalado, su situación es de estancia por estudios; por
ende, el visado de estudios no les autoriza a trabajar en España. Volviendo al ya
citado RD-ley 11/2018, se ha flexibilizado los requisitos para cambiar la autori-
zación de estancia por estudios por una autorización de residencia y trabajo in-
troduciéndose una nueva autorización de residencia para la búsqueda de empleo
o para emprender un proyecto empresarial. Si el estudiante solicita este cambio, y
para ello dispone de un plazo de 60 días naturales previos a la finalización de la
vigencia de su autorización de estancia por estudios o de 90 días posteriores a la
fecha en que hubiera finalizado la vigencia, y cumple los requisitos establecidos
(obtención del título o certificado y recursos suficientes, bastando una simple de-
claración) se prorroga la validez de su autorización de estancia hasta la resolución
del procedimiento (el plazo para resolver es de 20 días transcurrido el cual se en-
tenderá concedida por silencia administrativo). La vigencia de la autorización de
residencia para búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial
es de 12 meses máximo e improrrogable. En caso de encontrar empleo o de haber
emprendido un proyecto empresarial, se deberá solicitar la autorización corres-
pondiente de entre las reguladas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o en
la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.
5. El régimen sancionador
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar
lugar a la comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy
grave (arts. 51 y ss.). Estas infracciones se sancionan generalmente con multas
que oscilan entre 500 euros (las leves) hasta 100.000 euros (las muy graves).
Atendiendo a la gravedad de la infracción, la sanción puede consistir en la expul-
sión del territorio español (art. 57 LOEx). De forma muy esquemática se explican
a continuación.
Las infracciones leves atienden a la insuficiencia o defectos en la documenta-
ción, a la omisión o retraso en la comunicación sobre cambios de nacionalidad,
domicilio o estado civil, o a la realización de actividades en un sector de ocupa-
ción o ámbito geográfico distinto al contemplado en la autorización de residencia
y trabajo. En estos casos, no se puede decir que el extranjero esté en situación
irregular en España, de ahí que la infracción no se considere grave (art. 52). Las
infracciones graves tienen que ver con la situación irregular del extranjero en el
territorio, que previamente tenía una autorización de residencia y trabajo y no
la ha renovado o no ha conseguido la prórroga. También contempla la conducta
del empleador (incumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de segu-
ridad social), el fraude a la ley (p. ej. matrimonios de complacencia) o la ayuda
a la permanencia irregular en España de extranjeros (art. 53). Finalmente, las
infracciones muy graves están relacionadas con conductas del propio extranjero
(p. ej. contrarias a la seguridad nacional) o de terceras personas —empleadores y
transportistas— hacia los extranjeros, como la contratación sin autorización, la
promoción de la inmigración clandestina, la simulación de relación laboral, etc.
(art. 54).
En relación a la sanción de expulsión del territorio nacional, procede en su-
puestos tasados (art. 57.1) y no puede ser aplicada conjuntamente con la sanción
de multa (art. 57.5). La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en el
territorio español por un periodo que no podrá exceder de 5 años, con carácter
general, o excepcionalmente de hasta 10 años (art. 58. 1 y 2). En cuanto al pro-
cedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El Reglamento
distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento preferente (art. 234-
235) y los que pueden seguirse mediante un procedimiento simplificado (art. 239).
También establece unas normas específicas para los procedimientos sancionadores
que puedan dar lugar a la sanción de expulsión (art. 242 y ss), configurando las
garantías tanto de las expulsiones judiciales como de las expulsiones gubernativas.
Distinción de figuras afines. La expulsión no debe confundirse con otras figuras afi-
nes que entrañan consecuencias similares a la expulsión (denegación de entrada, la
devolución, y la salida obligatoria), cuyo alcance precisa el Reglamento. La denegación
de entrada se produce cuando el extranjero se presenta en frontera debidamente identi-
ficado y no se le permite la entrada porque falta algún requisito legal para ello (art. 26.2
LOEx y 15.1 RLOEx). La devolución se produce cuando el extranjero contraviene una
previa prohibición de entrada en España, o, cuando se trata de extranjeros que preten-
den entrar ilegalmente en el territorio español y son interceptados en la frontera o en sus
inmediaciones (art. 58.3 LOEx y 23 RLOEx). La salida obligatoria es una “obligación”
que se produce como consecuencia de la irregularidad sobrevenida en la situación ad-
ministrativa del extranjero (art. 24 RLOEx; p. ej., los permisos no se han renovado o han
caducado: el extranjero carece de autorización para encontrarse en España).
En este punto conviene recordar que la STC 17/2013 de 31 enero, ha inter-

pretado la constitucionalidad de la regulación de la devolución (ex. art. 58.5 y
7 LOEx, en su redacción dada por LO 14/2003, de 20 noviembre). Pues bien, la
LO 14/2003 vino a equiparar las consecuencias jurídicas y materiales de la de-
volución con las de la expulsión. En concreto: (a) prohibición de entrada por un
periodo máximo de 3 años; y, (b) medida de internamiento si la devolución no se
ejecutase en el término de 72 horas. Sin embargo, a diferencia de la expulsión, en
la regulación de la devolución no se exigía la previa instrucción de expediente pa-
ra la adopción de las medidas. En el examen de la tacha de inconstitucionalidad,
el TC ha precisado los contornos jurídicos de la devolución (FJ 12), declarando
inconstitucional y nulo el inciso que establece la prohibición de entrada por un
máximo tres años acordada en aplicación art. 58.6 LOEx.
Por otra parte, la STC 17/2013 también analiza el art. 62 quinquies apartados
1 y 2 LOEx. De acuerdo con el mismo, y por razones de seguridad en los CIES, se
admiten registros de personas, ropas y enseres de los extranjeros internados (me-
dida que se reputa contraria al art. 18.1 CE) y la eventual utilización de medios
de contención física personal o separación preventiva del agresor en habitación
individual, en circunstancias concretas; p. ej., actos de violencia o lesiones, fuga,
daños en las instalaciones, etc. (medida que se reputa contraria a los arts. 17 y
24 CE). El TC, en la ponderación de los distintos bienes jurídicos concernidos,
estima constitucional la primera medida, si se interpreta restrictivamente (“úni-
camente podrá adoptarse cuando resulte imprescindible ante concretas actuacio-
nes que pongan en riesgo la seguridad del establecimiento, viniendo obligada la
Administración a justificar en cada caso la adopción de la medida y su alcance,
así como a informar al afectado de la dimensión e intensidad del registro” (FJ 14).
En relación con la segunda medida, el TC despeja en primer término su finalidad
(represiva/sancionadora o no sancionadora/ausencia de idea de castigo), conclu-
yendo que —tal y como están configurada en la ley— “falta su finalidad represiva
o de castigo” y, por ende, el medio de disuasión es adecuado (FJ 15).
Mención aparte merece el rechazo en frontera. Se trata de un “régimen espe-
cial” establecido en la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana y apli-
cable a extranjeros interceptados en el perímetro fronterizo de Ceuta y Melilla,
que “podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”. Bajo
este régimen especial, las garantías establecidas por la LOEx para los supuestos de
devolución quedan desactivadas, conculcándose, en nuestra opinión, las normas
internacionales de protección de derechos humanos. Aunque el TEDH ha conde-
nado a España por las devoluciones en caliente de la valla de Melilla (supuestos
anteriores a 2015), el tribunal ha resuelto que la normativa española que autoriza
dichas devoluciones en los términos de la Ley 4/2015 no conculca la prohibi-
ción de expulsiones colectivas ni el derecho al recurso efectivo previstos en el
Protocolo 3 y en el art. 13 del CEDH, respectivamente (STEDH de 13/02/2020).
IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS

DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LOS NACIONALES
DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
1. Fuentes normativas y beneficiarios
Ha de recordarse que la LOEx, al delimitar su ámbito de aplicación personal,
excluye del mismos a quienes tengan la nacionalidad de un Estado miembro de
la UE y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario (art. 1.3).
A estas personas les será de aplicación el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre
entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo (modificado por el RD 1161/2009, de 10 de ju-
lio, RD 1710/2011, de 18 de noviembre, RD-ley 16/2012, de 20 de abril y RD
987/2015, de 30 de octubre). Y, de manera especial, por la STS (Sala 3ª), de 1 de
junio de 2010, que anuló diversas de sus disposiciones). El RD 240/2007 incor-
pora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de
2004.
Quedan sometidos a sus previsiones los ciudadanos de la Unión, los nacionales
de los Estados parte del EEE y sus familiares, incluso si no poseen la nacionalidad
de un Estado miembro. A los ciudadanos suizos también se les aplica este régi-
men en virtud del Acuerdo del 21 de junio de 1999 (vigente desde el 1 de junio
de 2002), celebrado entra la Unión Europea y la Confederación Suiza, sobre libre
circulación de personas.
BREXIT.- Habiendo finalizado el periodo transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada
de 31/01/2020, cada Estado miembro ha de establecer las medidas de adaptación de sus
ordenamientos jurídicos a las consecuencias de dicha retirada. En el momento en que se
escriben estas líneas se encuentra en tramitación parlamentaria por el procedimiento de
urgencia el Proyecto de Ley de adaptación del ordenamiento jurídico español a las con-
secuencias del Acuerdo de Retirada del Reino Unido e Irlanda del Norte y que vendrá a
modificar el RD-Ley 38/2020, de 29 de diciembre (BOCG, 41, de 5 de febrero de 2021).
En la medida en que el Real Decreto 240/2007 considera que la entrada de

los familiares (y establecimiento) es un derecho inherente al ciudadano europeo
y que está asociado al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia, su
régimen jurídico se extiende y aplica a sus familiares, con independencia de su
nacionalidad. Estos familiares son: (a) el cónyuge, siempre que no esté divorciado
ni se haya dictado una declaración de nulidad del matrimonio; (b) la pareja con la
que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público; (c)
los descendientes directos, y del cónyuge o pareja, que sean menores de veintiún
años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo y los que estén incapacitados;
y (d) ascendientes directos, y de su cónyuge o pareja, que vivan a su cargo.
El RD 987/2015 ha ampliado este elenco de familiares a favor de otros miembros de

la familia que acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se en-
cuentran en alguna de las siguientes circunstancias: (1) Que, en el país de procedencia,
estén a su cargo o vivan con él; (2) Que, por motivos graves de salud o de discapacidad,
sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado
personal del miembro de la familia. En relación a la pareja de hecho, amplía el supuesto
a la pareja con la que mantenga una relación estable debidamente probada tomándose
como prueba la existencia de la relación y el tiempo de convivencia.
Ahora bien, la inaplicación del Derecho de la UE a situaciones puramente

internas es una limitación que el propio Derecho de la Unión introduce en ma-
teria de extensión de las libertades de circulación y residencia a familiares de
ciudadanos UE. En consecuencia, si el ciudadano de la UE “no ha traspasado las
fronteras” de su Estado, queda sometido única y exclusivamente al Derecho inter-
no de su Estado (STJUE de 28.1.1998 asunto C-332 Volker Steen). Se suscita así
la cuestión acerca de si el régimen privilegiado de los ciudadanos de la Unión y
asimilados es de aplicación a los nacionales españoles cuando no han ejercido su
derecho a la libre circulación. Una interpretación en este sentido supondría apli-
car la normativa general a los familiares de dichos españoles “sedentarios”. Así
se desprende de la redacción del artículo 2.1 del RD 240/2007 cuando señala que
el mismo se aplica (…) a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de
la Unión Europea (…). El TS en su Sentencia de 1 de junio de 2010 ha declarado
nula dicha expresión y ha entendido que, al haberla dejado sin efecto, “han sido
equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de
ciudadanos europeos no españoles” (FJ 11 b) in fine).
En relación con este último punto, hay que admitir que la extensión del régi-
men descrito a los familiares de españoles resulta lógica si se quiere evitar su dis-
criminación en España, respecto de los familiares de las personas comprendidas
en el ámbito de aplicación del RD. Ahora bien, este reconocimiento no significa
un supuesto de aplicación del Derecho de la Unión ya que es la sola voluntad del
legislador español la que los equipara, con alguna diferencia, al régimen aplicable
a los familiares de ciudadanos de la Unión que ejercen la libertad de circulación
(ex DF 3ª del RD 240/2007).
2. La entrada y la residencia en territorio español

Como regla general, todas estas personas tienen derecho a entrar, salir, circular
y permanecer libremente en territorio español. Para la entrada en el territorio
español bastará con la presentación de documento de identidad o pasaporte en
vigor en que conste la nacionalidad del titular. Los familiares que sean nacionales
de un tercer Estado necesitarán el correspondiente visado, siempre que éste sea
exigible de acuerdo con la normativa aplicable (Reglamento 539/2001, de 15 de
marzo, y sucesivos). No será necesaria la obtención de visado cuando el interesa-

do posea la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, válida y en
vigor. Se trata de una exigencia meramente formal cuya finalidad es constatar la
identidad personal y su relación con un ciudadano de la UE. Es así como no sería
necesaria la presentación de dicha documentación cuando la identidad y naciona-
lidad puedan probarse por otros medios (STJUE de 17.2.2005 asunto C-214/03,
Oulane).
En relación con la estancia y la residencia en territorio español, se trata de
situaciones que el RD distingue en función de la duración temporal y que somete
a determinados requisitos. Si la permanencia es inferior a tres meses estamos ante
una “estancia” (en términos del RD), que no requerirá documentación especial
bastando con que el interesado tenga su pasaporte vigente o documento de iden-
tidad (y sus familiares, el visado, si fuera preciso). Si la permanencia es superior a
tres meses, entonces se “activa” el derecho de residencia, siempre que concurran
determinadas circunstancias, exigiéndose, además, la inscripción en el Registro
Central de Extranjeros (los familiares, serán documentados con una “tarjeta de
residencia de familiar de ciudadano de la UE”, cuya vigencia será de cinco años).
Recordemos que el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no es in-
condicionado y su titularidad se vincula al ejercicio de actividades laborales, por cuenta
propia o ajena, en el Estado de acogida o, no siendo trabajadores, a la disposición de
recursos suficientes y de un seguro de enfermedad amplio. Esto es lo que determinada
el RD para todos los concernidos por su aplicación personal (art. 7.1 a) de la Directiva
2004/38, art. 7 RD 240/2007 y Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio). La condición de
trabajador se mantiene si se sufre una incapacidad temporal o resultante de enfermad
o accidente y, también, si se está en situación de desempleo e inscrito en el servicio de
empleo. El fallecimiento o salida de España del titular del derecho de residencia, así
como en los casos de nulidad, divorcio o cancelación de la inscripción de pareja regis-
trada no hace perder a los miembros de la familia el derecho de residencia en el Estado
de acogida, aunque con requisitos si se trata de un nacional de un tercer Estado (art. 9).
Residencia permanente. Es una situación definitiva que adquieren las personas

comprendidas en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, cuando hayan residi-
do en España durante un periodo continuado de cinco años. Solo podrá perderse
por ausencia durante más de dos años consecutivos. En ocasiones, la residencia
permanente se puede adquirir antes de que finalice dicho periodo de cinco años
(personas que acceden a la jubilación con derecho a pensión, personas a las que
se les declare una incapacidad permanente, etc. —art. 10.2—).
3. El ejercicio de actividades laborales y sus límites

Para alcanzar el mercado común de trabajo, el Derecho de la Unión consagra
la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE), la libertad de establecimiento
(art. 49 TFUE) y la libre prestación de servicios (art. 57 TFUE). El RD 240/2007
consagra para las personas incluidas en su ámbito de aplicación, y sin perjuicio

de las limitaciones establecidas en el propio Tratado, el principio de igualdad de
trato con los españoles en el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta propia o
ajena, prestación de servicios o estudios (art. 3.2).
En relación a las actividades profesionales, es sabido que el ejercicio de un gran nú-
mero de ellas exige la posesión de un título que habilita para su ejercicio, debiendo tener
validez oficial en España. La Directiva 2005/36, de 7 de septiembre, configuró el marco
general aplicable, en defecto de norma específica sobre el reconocimiento de cualifica-
ciones profesionales procedentes de un Estado miembro o de un Estado parte del EEE.
Su incorporación al Derecho español se ha llevado a cabo mediante RD 1837/2008, de
8 de noviembre, que regula tanto el ejercicio por cuenta propia o ajena de una profe-
sión regulada en España, como las normas relativas al reconocimiento de determinados
aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, modificado por RD 103/2014, de 21
de febrero, al objeto de transponer la Directiva 2013/25/UE, de 13 de mayo. Si el título
de abogado procede de un Estado no miembro de la UE o del EEE, y el titular no es ciu-
dadano de la UE o de un Estado parte del EEE, entonces no se aplicará el RD 1837/2008
(pues éste solo afecta a los beneficiarios de la libertad de establecimiento). La normativa
sobre homologación y convalidación de estos títulos y estudios extranjeros de educación
superior se regula en el RD 967/2014, de 21 de noviembre que deroga el RD 285/2004,
de 20 de febrero.
En cuanto a las limitaciones ha de tenerse en cuenta las previsiones para los

empleos en la Administración pública y las actividades que estén relacionadas con
el ejercicio del poder público (art. 45.4 TFUE). En todo caso, las limitaciones a la
libre circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento han de justi-
ficarse a la luz de la interpretación que hacen las normas europeas y el Tribunal
de Justicia de estos conceptos (Sentencia de 2.7.1996, C-473/93 Comisión c.
Luxemburgo y Sentencia de 24.5.2011, Asunto C-54/08, Comisión c. Alemania);
de igual modo, el procedimiento de adopción de tales medidas y los recursos fren-
te a las mismas deben responder a un mínimo común fijado también por dichas
normas europeas.
4. Restricciones a la libertad de circulación: orden público, seguridad y

salud pública
Mientras que en el régimen general de la LOEx la expulsión del extranjero
juega un papel destacado, en la normativa aplicable a los ciudadanos de la UE y
asimilados, la prohibición de entrada o la expulsión tienen carácter excepcional
y solo procede en algunos casos tasados. Repárese que, al tratarse de medidas
restrictivas de una libertad del estatuto fundamental de ciudadano de la Unión,
son de aplicación estricta e interpretación restrictiva (art. 52.1 TFUE). Las me-
didas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para la interdicción de la
entrada, la denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, la
denegación de expedición o renovación de las tarjetas de residencia y, finalmente,

la orden de expulsión de España o su devolución.
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte
por razones de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada ex-
clusivamente en la conducta personal de la persona afectada (art. 15.5). Por otra
parte, una decisión de expulsión no podrá adoptarse si la persona concernida
hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o si fuera menor de
edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor (art. 15.6).
Además, se eliminan como posibles causas de expulsión: la caducidad de la do-
cumentación identificativa o, en su caso, de la tarjeta de residencia (art. 15.7) y el
incumplimiento de la obligación de solicitar el certificado de registro o la tarjeta
de residencia en su caso, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias procedentes.
Finalmente, solo las enfermedades con potencial epidémico, tal y como se de-
finen en los instrumentos de la Organización Mundial de la Salud, son dolencias
que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas a las que nos estamos
refiriendo (art. 15.9). Con el objeto de salvaguardar las garantías jurídicas, la
resolución de expulsión requerirá la intervención de la Abogacía del Estado (art.
16). Si se solicitara, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución, con ca-
rácter general, se paralizará hasta tanto se haya decidido sobre la medida cautelar
(art. 17).
Lección 11
Regulación jurídica del tráfico externo
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIO-

NAL PRIVADO. 1. Las normas materiales especiales. A. Normas materiales de fuente interna.
B. Normas materiales de fuente internacional. C. Normas materiales en el Derecho europeo. D.
La lex mercatoria. 2. Las denominadas “normas de extensión”. 3. Las normas imperativas. III.
LAS NORMAS DE CONFLICTO. 1. Concepto. 2. Estructura. A. Supuesto de hecho. B. Punto de
conexión. C. Consecuencia jurídica. 3. Funcionamiento: las normas de aplicación. 4. La impe-
ratividad de las normas de conflicto en el sistema español de Derecho internacional privado y
sus consecuencias. IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIO-
NAL PRIVADO.
I. INTRODUCCIÓN
La regulación de los grandes bloques temáticos que han estudiado hasta ahora
(es decir, la competencia judicial internacional, el proceso con elementos extranje-
ros, el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, la nacionalidad y la
extranjería) está encomendada en cada ordenamiento jurídico a normas jurídicas
estructuralmente similares a las que han conocido desde que iniciaron los estudios
de Grado. Y ello, a pesar de que, en las normas referidas a las garantías jurisdic-
cionales o al derecho de extranjería, su misma existencia obedece a la eventual
presencia en el supuesto que se regula de un elemento extranjero.
En cualquier caso, la regulación de tales materias se hace mediante normas
directas que, una vez identificado el aspecto a tratar, incorporan la respuesta que
recibe del ordenamiento jurídico. Así ocurre, por ejemplo, como hemos visto,
al establecer los criterios de competencia de los Tribunales españoles, al decidir
quiénes son españoles o al fijar los supuestos en que procede la expulsión de de-
terminados extranjeros de nuestro país.
Ahora bien, una vez que, por hipótesis, los Tribunales españoles se consideran
competentes para conocer de una determinada relación de tráfico externo, el si-
guiente paso lógico estribará en dilucidar cuál debe ser el Derecho aplicable a la
misma, si el español u otro con el que la relación esté conectada.
Ejemplo. Supongamos que en el tema debatido resulta necesario pronunciarse sobre
la capacidad de un nacional peruano con residencia habitual en España, el Tribunal
español con competencia judicial internacional, ¿de acuerdo con que ordenamiento
resolverá la cuestión planteada? ¿De acuerdo con el Derecho español del que el propio
Tribunal es órgano de aplicación, o, por el contrario, de conformidad con el Derecho
peruano?
254 Regulación jurídica del tráfico externo
Llegados a este extremo una primera pregunta se impone, ¿es posible respon-
der a las cuestiones planteadas aplicando la técnica utilizada en los otros grandes
bloques temáticos? Recordemos que en ellos las soluciones se han encontrado,
en principio, mediante la delimitación del ámbito de aplicación del propio orde-
namiento que es el que determina, por ejemplo, a quien considera nacionales, las
condiciones del reconocimiento de decisiones extranjeras o los requisitos para la
entrada de extranjeros en el territorio del Estado. Ahora bien, dado que la capaci-
dad jurídica de los extranjeros no es un tema abordado por la legislación material
española, la delimitación del ámbito de aplicación de ésta difícilmente nos resol-
verá la duda planteada. Ciertamente cabría extrapolar la solución consagrada en
el Derecho español respecto de la capacidad de los españoles, entendiendo que si
para éstos rige la ley nacional lo mismo debería aplicarse, en el ejemplo plantea-
do, a los peruanos. De este modo, la construcción jurisprudencial, con todas sus
ventajas e inconvenientes, completaría la obra del legislador.
En contraste con este planteamiento, al inicio de los procesos codificadores, el
alemán SAVIGNY, racionalizando planteamientos anteriores, propuso otra técni-
ca de aproximación a los problemas del tráfico jurídico externo. En ella, el punto
de partida no es la norma jurídica, sino la relación o situación de que se trate,
para preguntarse sobre el Derecho que debe regirla. Dado que, por definición, en
la relación o situación considerada existen elementos que la vinculan con distin-
tos sistemas jurídicos, la cuestión será la de saber con cuál de ellos guarda una
relación más estrecha o, por decirlo con la terminología del mismo SAVIGNY, en
donde tiene su sede. De este modo, la respuesta a la pregunta sobre la capacidad
del peruano se hallaría en dos fases. En la primera, una norma (denominada nor-
ma de conflicto) decidiría qué ley rige la capacidad de las personas, designando,
en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la residencia habitual.
Despejada esa duda inicial, habría que buscar en la ley designada —la española o
la peruana— la regulación concreta sobre la capacidad de las personas.
El éxito del nuevo planteamiento fue tal que durante décadas se identificó, to-
mando la parte por el todo, con el conjunto del DIPr. E incluso en nuestros días,
pese a las severas críticas de que ha sido objeto, el método conflictual o de atribu-
ción sigue ocupando un papel central en la regulación del tráfico jurídico externo.
De hecho, cuando la Unión Europea decidió regular los problemas emanados de
las relaciones de tráfico externo ha optado definitivamente por este método (véase
Lección 2).
No hay que insistir en lo inadecuada que resulta la terminología que habla de norma
de conflicto o método conflictual, a la que nos referíamos en el Tema I. Por las razones
allí expuestas resulta mucho más correcto hablar de método de atribución; no obstante,
el peso de la historia aconseja no prescindir de la terminología “conflictual”.
Pues bien, el análisis de cualquier sistema jurídico nos muestra que, en cuanto
a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas de conflicto
coexisten con normas materiales que desempeñan distintas funciones. De este mo-
do, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues es
deber ineludible de todo ordenamiento jurídico fijar su ámbito de aplicación per-
sonal y territorial, y una deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con
los que la relación o situación privada se encuentre significativamente conectada
(CARRILLO SALCEDO).
Antes de proceder al análisis más detallado de los tipos normativos en que plas-
man las dos grandes técnicas de aproximación a la regulación del tráfico externo
a las que nos acabamos de referir (normas unilaterales y normas de conflicto) se
impone una advertencia. Y es que, el carácter peculiar y técnicamente complejo
de las normas de conflicto, unido a barrocas construcciones jurisprudenciales, han
determinado una focalización de los estudios de DIPr sobre los tipos de normas de
que se vale. Ello ha derivado en controversias doctrinales, seguidas a menudo de
innovaciones terminológicas, que diseñan un cuadro normativo de enorme com-
plejidad que, pese a su interés para el especialista, queda aquí al margen del objeto
de nuestro estudio, limitado a la caracterización genérica de los tipos de normas
en que se traducen las dos grandes técnicas de positivación de nuestra disciplina.
II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO

1. Las normas materiales especiales
En términos generales puede mantenerse que el legislador, cuando adopta una
solución cualquiera ante un problema dado, lo hace desde la óptica que le pro-
porciona la realidad concreta en que el mismo se plantea; es decir, el legislador in-
tenta adecuarse a las coordenadas de todo tipo que configuran la sociedad en que
la norma jurídica ha de desplegar sus efectos. De ahí que la aplicación mecánica
del Derecho interno a relaciones o situaciones que, por su vinculación con otros
ordenamientos jurídicos, no pueden asimilarse a las que se producen en el plano
interno, suponga de modo necesario una distorsión de la voluntad legislativa que,
además, puede conducir a resultados materialmente injustos.
Ahora bien, la situación es totalmente distinta cuando ese mismo legislador,
tomando conciencia de las peculiaridades que introduce la presencia de elementos
de extranjería en el supuesto a regular, le arbitra una solución específica, ad hoc.
Estamos entonces ante las normas materiales de DIPr que, al igual que la genera-
lidad de las normas de Derecho interno, aportan una solución sustantiva, directa,
al supuesto regulado y que, incluso, puede ser contraria a la consagrada para los
supuestos internos. La tipología de las normas materiales es amplia, atendiendo

tanto a su fuente como a su finalidad.
A. Normas materiales de fuente interna

En este tipo de normas materiales, que son las que hemos tomado como punto
de partida para establecer su concepto, el legislador estatal, actuando como legis-
lador internacional, seguirá atendiendo a los rasgos definidores del ordenamiento
interno desde el que se sitúa, aunque difícilmente podrá ignorar las exigencias del
medio internacional sobre el que se proyecta.
Ejemplo. Así resulta, por ejemplo, en cuanto al plazo de presentación de cheques
emitidos en el extranjero y pagaderos en España, que será de “veinte días si fue emitido
en Europa y sesenta días si lo fue fuera de Europa” (art. 135.II LCCH), en contraste con
el plazo establecido para los cheques emitidos y pagaderos en España, que deberán ser
presentados a pago “en un plazo de quince días” (art. 135.I LCCH).
Ejemplo. Asimismo, cabría entender que el artículo 688, pár. cuarto, Cc, cuando
autoriza a los extranjeros a “otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”, está
afirmando una consecuencia de la concepción personalista de la sucesión, propia del
Derecho español.
En todo caso, en términos generales, cabe afirmar que en el Derecho español,

como en los restantes ordenamientos jurídicos, las normas materiales de DIPr de
fuente interna son escasas y, en ningún caso, sustituyen a las normas de conflicto,
de las que nos ocuparemos más adelante; en este sentido, puede entenderse que,
en principio, constituyen normas complementarias de la técnica conflictual.
No obstante, también existen ejemplos de normas materiales cuya aplicación se
produce al margen del método conflictual; así, el artículo 29.1 de la LPH cuando es-
tablece: “Pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico
Español que sean exportados sin la autorización requerida por el artículo 5 de esta Ley”.
Evidentemente, esta norma será aplicada por los Tribunales españoles cualquiera que sea
el Estado en que tales bienes se encuentren, sin consideración alguna a lo que pudieran
establecer, por ejemplo, las normas de conflicto en materia de obligaciones contractua-
les y los poseedores de buena fe.
B. Normas materiales de fuente internacional

Mucho más frecuentes son las normas materiales que podemos encontrar en
los convenios internacionales, en los que cumplen un doble cometido. En ocasio-
nes, son complemento necesario para el correcto funcionamiento de las normas
de conflicto incluidas en los convenios internacionales, desempeñando en ellos
una función similar a la que realizan la mayoría de las normas materiales de fuen-
te interna; en otros casos, el recurso al método sustantivista obedece a un deseo
de unificación de la regulación aplicable, en una normativa que, además, resulte
verdaderamente adaptada a las exigencias del tráfico internacional (como requie-

re, muy especialmente, el comercio internacional).
En el primer plano, es frecuente el recurso a normas materiales para delimitar
el ámbito de aplicación de convenios, o para definir un concepto susceptible de
significados diversos en los ordenamientos jurídicos de los países partes en el con-
venio en cuestión.
Ejemplo. El Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental, y de medidas de
protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, precisa que “se
aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho
años” (art. 2); por esta vía se precisa el concepto de menor, en términos similares a los
que recoge la Convención sobre los derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de
noviembre de 1989 (art. 1).
A su vez, el mismo Convenio sobre protección de menores, de 1996, acabado de
citar, define en una norma material, sustantiva, que se entiende por “responsabilidad
parental”, a los fines del Convenio, al decir que “comprende la autoridad parental o
cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y
obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto de la persona
o los bienes del niño” (art. 1.2).
El segundo cometido, el de unificar la normativa aplicable en determinados

sectores de actividad, lo cumplen determinados convenios referidos, bien a situa-
ciones que se presentan, de forma especial, como potencialmente internacionales,
bien en relación con el comercio internacional, con sus singulares exigencias de
seguridad y certeza. En ambos extremos ha de destacarse la labor desarrollada
por Organizaciones Internacionales como la UNCITRAL y UNIDROIT.
Ejemplo. Tales serían, por una parte, el Convenio de Bruselas para la unificación de
ciertas reglas en materia de abordaje, hecho en Bruselas el 23 de noviembre de 1910;
por otra, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980.
C. Normas materiales en el Derecho europeo

Especialmente numerosas son las normas materiales incorporadas al ordena-
miento español como parte del Derecho europeo. El fenómeno no puede sorpren-
der, teniendo en cuenta que éste hunde sus raíces en un proceso de unión regional,
sin precedentes en la historia de Europa, que incluye la creación de un Espacio
de Libertad, Seguridad y Justicia, al que no puede ser ajena la regulación de las
relaciones privadas de los europeos trabadas por encima de las fronteras estatales
de los Estados miembros de la Unión.
Ejemplo. De nuevo, un ejemplo puede resultar clarificador. En el R. 2019/1111, se
incluyen una serie de definiciones que perfilan su ámbito de aplicación; así, señala que
se entenderán por “derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones rela-
tivos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su

lugar de residencia” (art. 2.2.9).
D. La lex mercatoria
En distinto orden de consideraciones, en este apartado hay que dejar constan-
cia de la formación en el tráfico internacional, a partir especialmente de la segun-
da mitad del siglo XX y con apoyo en un desarrollo sin precedentes del arbitraje
internacional, de una denominada lex mercatoria de origen consuetudinario, ges-
tada en la práctica del tráfico comercial internacional. Esta nueva lex mercatoria
presenta a su favor la evidente adecuación de sus soluciones a las exigencias de
un tráfico internacional en que consuetudinariamente se han gestado y consagra-
do por órganos corporativos, como la Cámara de Comercio Internacional. No
obstante, varios factores deben contribuir a dimensionar en sus justos términos
el alcance de esta normativa consuetudinaria, gestada por los propios actores del
comercio internacional.
De una parte, su carácter fragmentario aleja a esta normativa de su posible
consideración como sistema jurídico del comercio internacional. De otra, el re-
conocimiento por los Estados de los laudos arbitrales, que no aplican un orde-
namiento estatal sino tales normas “anacionales”, es una decisión que depende
de cada Estado (admitidos, en principio, en el ordenamiento jurídico francés, no
así en el Derecho inglés, no existe una respuesta legal clara en el ordenamiento
jurídico español). Por último (aun obviando el problema de filosofía jurídica que
suscita dejar en manos de particulares la decisión de lo que sea “derecho”), por
“idóneas” que sean las normas consagradas, no cabe olvidar que también en el
comercio internacional existen fuertes y débiles que requieren protección, y unos
intereses generales que hay que preservar. De ahí que, pese al interés teórico y
práctico que suscita, la lex mercatoria está lejos de ser una panacea.
2. Las denominadas “normas de extensión”

Con esta expresión un sector de la doctrina designa aquellas normas que pro-
yectan la solución consagrada para los supuestos puramente internos a situacio-
nes o relaciones del tráfico jurídico en que concurren elementos de extranjería. En
tales casos, el legislador no ha contemplado ab initio la situación o relación inter-
nacional, sino que, una vez reguladas las situaciones o relaciones internas, consi-
dera que las soluciones alcanzadas deben proyectarse también al tráfico externo.
Tal situación puede producirse cuando el legislador se vale de una norma mate-
rial para hacer prevalecer concretas concepciones del Derecho interno en supues-
tos conectados con otros ordenamientos jurídicos. Tal sería el caso, en el Derecho
español, del artículo 733 del Código civil, cuando niega validez al testamento
mancomunado otorgado por españoles en el extranjero, aunque fuera válido en
el país en que se otorgue (a los efectos de la comprensión del fenómeno, resulta
aquí indiferente que su vigencia se encuentre afectada por la ratificación española
del Convenio de La Haya sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias, de 5 de octubre de 1961), o del artículo 732, pár.
tercero, del mismo cuerpo legal, que autoriza el testamento ológrafo de los espa-
ñoles en el extranjero, incluso en los países que no lo admiten.
En ambos casos se trata de normas materiales que vienen a consagrar otras tantas ex-
cepciones al principio del favor negotii que, en materia de forma de los actos consagra,
en general, el artículo 11 del Cc, y de manera específica, para los testamentos, el artículo
732, pár. primero, del Cc.
En otras ocasiones, la “extensión” del ámbito de aplicación del propio ordena-

miento puede ser más genérica. Así se consideraba, como ejemplo paradigmático,
el artículo 1.4 ET que conducía a la aplicación de la normativa laboral española
en determinados supuestos, al margen de lo dispuesto por la norma de conflicto
española en materia de contrato de trabajo individual (art. 8 del R. 593/2008, de
17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, o, Reglamento
Roma I).
3. Las normas imperativas

Los dos tipos de normas sustantivas o materiales, a los que nos acabamos de
referir, obedecen a la toma de conciencia por el legislador de que la presencia de
un elemento extranjero en el supuesto considerado requiere de una respuesta es-
pecífica, aunque la aplicación de una “norma de extensión” conduzca finalmente
a un tratamiento igual del tráfico jurídico interno y externo.
Frente a tal panorama, las que hemos denominado “normas imperativas” no
toman en consideración la posible naturaleza internacional del supuesto, ya que
en estos casos se entiende que la extranjería no puede alterar la estructura esencial
del propio ordenamiento jurídico. A estas normas, identificadas ya por SAVIGNY
como “normas de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria”, la doctrina
las ha denominado de distintas formas (normas de aplicación inmediata, normas
de aplicación necesaria…), en un esfuerzo por reflejar su naturaleza, heterogénea
respecto de las otras normas materiales. Si aquí proponemos el término de nor-
mas imperativas es porque a ellas se refiere explícitamente el artículo 6.3 del Cc,
sino porque, además, el artículo 9.3 del R. Roma I (o R. 593/2008) califica a las
leyes de policía, como disposiciones imperativas.
A este tipo de normas se consagra el artículo 8.1 del Cc, que encabeza el Capítulo
IV de su Título Preliminar, dedicado a las normas de DIPr, a cuyo tenor, “las leyes pe-
nales, las de policía y las de seguridad obligan a todos los que se hallen en territorio
español”.
En cuanto a cuáles sean esas leyes de policía, la mejor caracterización la encontra-
mos en el citado R. 593/2008, cuyo artículo 9.1 establece: “Una ley de policía es una
disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguarda de sus inte-
reses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto
de exigir su aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato…”.
De este modo, la caracterización positiva de este tipo normativo refleja bien

sus difusos perfiles; y es que la genérica referencia a la organización política, so-
cial o económica de un país abre la puerta a la existencia de normas imperativas
en los más diversos sectores del ordenamiento jurídico. Es, en todo caso, la técnica
de reglamentación más idónea para expandir al ámbito internacional los valores
propios del foro.
A grandes rasgos resulta útil el criterio conforme al cual, en el marco del
Derecho público, existen normas imperativas con una finalidad de protección,
junto a otras que cabría calificar de dirección. Entre las primeras hay que situar,
por ejemplo, las normas destinadas a la protección de adultos
Ejemplo. En el Derecho español, todo el sector de la protección de la infancia y de
adultos es una regulación esencialmente imperativa e irrenunciable en los supuestos de
tráfico externo. Por ejemplo, la adopción de medidas de protección sobre un adulto está
subordinada a una intervención judicial previa que declare una incapacidad (art. 199
Cc).
En cuanto a las normas imperativas concebidas para “dirigir” un determinado

sector de actividad, especialmente sensible para el conjunto del Estado, se impone
la referencia a las normas rectoras del sector económico y financiero. En efecto,
cualquiera que sea la situación económica de un país, los ordenamientos jurídicos
suelen someter a su regulación material, por ejemplo, los actos de competencia
desleal, aun realizados en el extranjero, en determinados casos.
Ejemplo. Tal es, de hecho, la solución que se incorpora en el R. 864/2007, de 11 de
julio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontracutales, o, R. Roma II. Del
mismo modo, tiene naturaleza de norma imperativa la que determina que “son inaliena-
bles e imprescriptibles” los bienes del patrimonio histórico español (art. 29.1, segundo
inciso, LPH).
Junto a estos tipos de normas imperativas cabría situar, también, las normas
que, en cada ordenamiento jurídico, establecen los rasgos definidores de ciertas
instituciones jurídico-privadas, que se consideran esenciales para preservar un
determinado modelo de sociedad.
Ejemplo. Piénsese, por ejemplo, en el carácter monogámico del matrimonio en el
Derecho español, que se garantiza por el artículo 46 del Cc; o en las prohibiciones para
adoptar contenidas en los artículos 175 del Cc y 4.1 de la Ley 54/2007, de 28 de diciem-
bre, de adopción internacional, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio.
A modo de conclusión de este apartado sobre las normas materiales de DIPr

puede afirmarse que, por su número y por las importantes funciones que des-
empeñan, constituyen un elemento clave de esta disciplina que, por tanto, no
puede quedar reducida al método del conflicto de leyes. Ahora bien, su carácter
fragmentario, no sólo por las materias que cubren —que, en principio, dejan al
margen las instituciones esenciales del Derecho de familia—, sino también por su
inviable universalidad en la práctica, dibuja un panorama en que la diversidad de
los ordenamientos jurídicos sigue siendo la regla.
En cuanto al proceso unificador en el ámbito de la UE, el éxito de las normas de
fuente europea se limita a desplazar las fronteras jurídicas, que ya no estarán en cada
Estado miembro, sino en el conjunto de la Unión, y frente a las que se alzarán los otros
ordenamientos jurídicos de los Estados que no son miembros de la UE. Por otra parte, in-
cluso el más ratificado convenio elaborado por la ONU siempre deja fuera de su ámbito
de aplicación a Estados que no son Partes.
Y es ese dato de la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos el

que justifica la pervivencia del método de atribución, o conflictual, del que nos
ocupamos a continuación.
III. LAS NORMAS DE CONFLICTO

1. Concepto
Junto a las normas materiales, sustantivas, que aportan una solución directa a
las cuestiones suscitadas, el DIPr aborda la regulación del tráfico jurídico externo
recurriendo a otro tipo de normas; en este caso, normas indirectas. El mecanismo
es simple: puesto que, por definición, las relaciones de tráfico externo están vincu-
ladas con más de un ordenamiento jurídico, la función de la norma de conflicto es
seleccionar cuál de ellos es el que se encuentra mejor situado para su regulación.
Cuando recurre a esta técnica, el punto de partida del legislador es necesa-
riamente la relación o situación internacional, debiendo decidir cuál de entre los
ordenamientos conectados con el supuesto debe aportar la solución material que
se busca.
Ello implica, en primer lugar, una cierta neutralización del propio Derecho,
ya que la norma de conflicto admite, por hipótesis, que la respuesta jurídica la
proporcione otro ordenamiento jurídico; en este sentido, por su apertura a una
pluralidad de ordenamientos, la norma de conflicto ha de calificarse como inter-
nacionalista. Calificativo adecuado en la medida en que se refiere a una actitud
abierta a la posible aplicación de un Derecho extranjero, pero que resulta cuestio-

nable si pensamos que, en definitiva, lo que se considera aplicable, en principio,
es un ordenamiento interno (extranjero, pero interno), pensado, normalmente,
también para situaciones internas.
En segundo término, la aplicación de una norma de conflicto comporta una
doble operación, ya que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento
jurídico dado, habrá que, a continuación, averiguar la regulación material que de
él hace la normativa declarada aplicable.
Ejemplo. Supongamos que se plantea ante la autoridad que instruye la celebración
del matrimonio la duda acerca de la capacidad del contrayente extranjero. En tal su-
puesto, el artículo 9.1 Cc considera que la capacidad para contraer matrimonio queda
sujeta a la ley nacional. Por tanto, desplaza la regulación sustantiva del Derecho español
(derecho del foro) a un ordenamiento extranjero.
En suma, la norma de conflicto, o norma de atribución, es aquélla que, par-

tiendo de una relación o situación de tráfico externo (supuesto de hecho), la “lo-
caliza” en uno de los ordenamientos con los que se encuentra vinculada, en el
que habrá que buscar la respuesta concreta al supuesto planteado. De este modo,
el juez que conoce del asunto, cuando esta localización conduzca a un Derecho
extranjero, se verá compelido a aplicarlo, precisamente porque así se lo manda el
propio legislador. En este sentido es en el que, como avanzábamos en la Lección 1,
puede decirse que la norma de conflicto es la vía adecuada para la “importación”
en el foro de un Derecho extranjero.
En los términos descritos, puede afirmarse que la norma de conflicto es por
su propia naturaleza bilateral o multilateral, en la medida en que su formulación
responde a la duda inicial sobre el Derecho mejor situado para regular el supues-
to de que se trate. Ello no impide que existan normas de conflicto formuladas en
términos unilaterales; es decir, normas que, referidas, en principio, sólo al pro-
pio ordenamiento, utilizan un punto de conexión determinante de la aplicación
del derecho español, aunque la situación esté más o menos vinculada con país
extranjero.
Ejemplo. El artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores al establecer que se aplicará
a todos los valores negociables cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar
en territorio nacional. Implica que aunque la empresa que cotiza en los Mercados espa-
ñoles sea extranjera con sede social en el extranjero, las operaciones en los mercados
españoles van a quedar sujetas a la ley española.
En cuanto a sus fuentes de producción las normas de conflicto pueden ser de

fuente interna, de fuente internacional o tener su origen en el Derecho de la Unión
Europea (véase Lección 2). Los convenios sobre la ley aplicable han dominado
el panorama convencional hasta bien entrado el siglo XX, siendo en principio
de aplicación universal, término que se utiliza para indicar que la ley declarada
aplicable por la norma de conflicto convencional se aplica, aunque pertenezca a

un Estado que no sea Parte en el Convenio; de este modo se produce un despla-
zamiento de las normas de conflicto internas de los Estados partes por las normas
de conflicto pactadas.
Ejemplo. Así se expresa el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligacio-
nes alimenticias, de 23 de noviembre de 2007: “El presente Protocolo se aplica incluso
si la ley aplicable es la de un Estado no contratante” (art. 2).
También son frecuentes las normas de conflicto incluidas en textos europeos,

con la peculiaridad de que puede afirmarse, en principio, que se trata de instru-
mentos que alcanzan un grado de detalle en la descripción de los supuestos regu-
lados que contrasta fuertemente con los tradicionales sistemas internos.
Compárese el alcance genérico de la norma de conflicto sobre la ley aplicable a las
relaciones extracontractuales del artículo 10.9, con sus tres apartados, con los treinta y
dos artículos del R. Roma II.
Todas estas normas las estudiarán en cada uno de los temas de que se ocupa
este Curso, en el que verán la complementariedad de las distintas técnicas de posi-
tivación del DIPr. No obstante, en este momento, interesa destacar que cuando el
legislador español intentó establecer un “sistema de DIPr” (por insuficientes que
resultaran sus soluciones), se decantó claramente por un sistema de normas de
conflicto bilaterales o multilaterales. Como se lee en la Exposición de Motivos del
D. 1836/1974, de 31 de mayo, que sancionó con fuerza de ley el texto articulado
del Título Preliminar del Cc, la configuración de las normas de conflicto se hace
“de una manera completa con vistas a determinar, según nuestro ordenamien-
to, cual es el Derecho, propio o extranjero, aplicable”. Y lo mismo ha ocurrido
cuando el legislador europeo decidió proceder a la unificación de los sistemas
nacionales de DIPr en el ámbito personal y familiar sobre la base del artículo 81
del TFUE de 2009.
2. Estructura
El mismo carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su estruc-
tura sea más compleja que la de las normas materiales, las más numerosas en
cualquier ordenamiento jurídico. En efecto, si la norma de conflicto no contiene
la solución del supuesto de hecho que plantea, sino que remite su establecimiento
a un ordenamiento jurídico conectado con él, es evidente que esa remisión ha de
articularse a través de algún elemento: este elemento es el punto de conexión. A
su vez, la consecuencia jurídica se construirá a partir de los datos que proporcio-
nen el o los Derechos extranjeros a los que los puntos de conexión atribuyan la
regulación.
Ejemplo. Pensemos en un contrato de compraventa de un inmueble sito en Francia

entre un ciudadano español y otro alemán, residentes cada uno en el país de su nacio-
nalidad, celebrado en España. Pues bien, saber si ambos contratantes tienen capacidad
para contratar, requerirá la consulta previsiblemente de dos ordenamientos jurídicos, el
español y el alemán; a su vez, la validez en cuanto a la forma del contrato se apreciará
inicialmente a la luz del Derecho español, pero en cuanto al fondo de lo pactado habrá
de respetarse la ley francesa como ley del lugar en que se encuentra situado el bien,
objeto del contrato. Por lo demás, si el tema se plantea en un litigio ante Tribunales espa-
ñoles, el Derecho español regiría los aspectos puramente procesales.
Como puede apreciarse en el ejemplo utilizado la precisión de la consecuencia

jurídica de una norma de conflicto puede exigir de operaciones complejas de de-
terminación y aplicación armónica de los Derechos implicados. Sobre este punto
volveremos al tratar del funcionamiento de la norma de conflicto y, con más de-
talle, en los dos Temas siguientes.
A. Supuesto de hecho
Es la materia regulada por la norma de conflicto. Suele venir expresada por
categorías jurídicas (p. ej. las obligaciones contractuales, las donaciones o las su-
cesiones) o excepcionalmente fácticas (p. ej., la protección de los menores). En
cuanto al supuesto de hecho de la norma de conflicto, es decir, la cuestión expresa-
da que se intenta resolver, la doctrina ha denunciado durante décadas su excesiva
generalidad, que puede hacer que la ley designada no resulte la más adecuada a
la vista de las circunstancias del caso concreto. El reproche no me parece tan sus-
tancial como para poner en cuestión el método conflictual. Aparte de que, al igual
que ocurre en el Derecho interno, el grado de diversificación de los supuestos de
hecho difícilmente permitirán atender a todos los datos que rodean el caso plan-
teado, es lo cierto que, tanto por la vía convencional, como por la del Derecho
europeo, el sistema español de DIPr se decanta cada vez más por supuestos de
hecho concretos o muy especializados tanto por instituciones como por aspectos
parciales de una misma relación, superando ampliamente las deficiencias que,
desde esta perspectiva, presentaba la regulación interna.
B. Punto de conexión
Ahora bien, dado que, como hemos señalado, el punto de conexión es el ele-
mento diferenciador de la norma de conflicto, resulta necesario que nos detenga-
mos en su análisis. Como se deduce de los ejemplos que hemos utilizado hasta
ahora, el punto de conexión es el elemento del supuesto de hecho que el legislador
considera determinante para otorgar su regulación a uno u otro ordenamiento
jurídico. Debe anticiparse que se utilizan distintos criterios de clasificación.
De forma inmediata la primera clasificación de los puntos de conexión se re-

fiere a su naturaleza, fáctica o jurídica. Así el lugar de situación de un bien o el de
producción de un daño, pertenecerían a la primera categoría; la nacionalidad o
el domicilio, entrarían en la noción de puntos de conexión de naturaleza jurídica.
Igualmente, evidente es la distinción entre puntos de conexión mutables e inmu-
tables: en el ejemplo anterior serían mutables la situación de un bien mueble, la
nacionalidad o el domicilio, mientras que serían inmutables el lugar de situación
de un inmueble o el de producción de un daño.
Por otra parte, si bien la distinción entre puntos de conexión simples (p. ej. la
nacionalidad o la residencia habitual) y complejos (porque la norma de conflicto
incorpora varios criterios de conexión) no plantea especiales problemas. El tema
se complica cuando intentamos conceptualizar las conexiones complejas, según
sean alternativas, subsidiarias o cumulativas.
En cualquier caso, lo que interesa retener es que la panoplia de puntos de cone-
xión utilizados por el legislador al establecer las normas de conflicto no obedece
a decisiones caprichosas, sino que están al servicio de la propia concepción de la
Justicia respecto del tráfico jurídico externo. Concepción en que entrarán en jue-
go, a veces, consideraciones sociológicas, y, en otros casos, la finalidad última que,
desde la óptica del legislador nacional, debería cumplir la regulación del supuesto
de hecho.
Así, son básicamente consideraciones sociológicas las que determinan que, por
regla general, los países de emigración consagren a la nacionalidad como punto
de conexión de la ley personal; mientras que, por idénticas razones, los países de
inmigración, de acogida, opten en principio por la conexión residencia habitual.
A su vez, la utilización de conexiones alternativas —como las que contiene el
artículo 11.1 del Cc en cuanto a la forma de los actos jurídicos—, así como el
recurso a conexiones subsidiarias reflejan un criterio de política legislativa favora-
ble a la validez de los actos jurídicos internacionales (favor negotii), o la búsqueda
de una solución material favorable al acreedor de alimentos, que es la parte más
débil en la relación alimenticia.
El legislador traslada al plano internacional o más exactamente a la regulación
de las relaciones de tráfico externo, su propia concepción de la justicia, sus pro-
pios valores.
Para asegurar su realización introduce dos o más puntos de conexión. En unas
materias permite que operen con carácter alternativo, como las que contiene el
artículo 11.1 del Cc en cuanto a la forma de los actos jurídicos. Basta con que
cualquiera de las leyes designadas por dicha norma valide el negocio jurídico.
Refleja un criterio de política legislativa favorable a la validez de los actos jurídi-
cos internacionales. Y de modo análogo el artículo 11 del R. Roma I. Son por eso
llamadas normas de conflicto alternativas.
En otras materias, es frecuente el recurso a conexiones subsidiarias o sucesivas,

de tal modo que una entra en defecto de otra, es decir, cuando solo la primera no
permite la realización del objetivo material perseguido por la norma se acude a
la segunda.
Ejemplo 1. En relación con las acciones de filiación el objetivo prioritario del orde-
namiento español es el establecimiento de la verdad biológica en consonancia con el
derecho a conocer su propio origen. Esto explica el orden sucesivo de las conexiones
en el art. 9.4 Cc: sólo si la ley de la residencia habitual no permite el establecimiento de
la filiación (p.ej porque la residencia habitual resulte ser una ley extranjera en la que ha
prescrito el plazo para el ejercicio de la acción), se acudirá a la ley nacional del intere-
sado y si tampoco en dicha ley se permite, se aplicará subsidiariamente la ley española
(en la que el plazo para estas acciones es imprescriptible).
Ejemplo 2. En materia de obligación de alimentos la finalidad prioritaria es que el
acreedor perciba la obligación de alimentos. En atención a dicha finalidad los arts. 3.1 y
4.2 del Protocolo La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias es-
tablece que se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (art.
3.1). Pero se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor
conforme a la ley designada por el articulo 3 (art. 4.2). El orden de conexiones opera en
función del resultado material perseguido: si conforme a la primera no se obtienen los
alimentos habrá que acudir a la segunda.
Por el contrario, las conexiones cumulativas responden a situaciones en que el

legislador hace prevalecer las exigencias de la seguridad jurídica, por requerir de
un grado de certeza reforzado.
Ejemplo. Tal sería, por ejemplo, las normas de conflicto que en el Derecho interno
español regula la adopción internacional (arts. 18 a 20 de la Ley de adopción interna-
cional). El punto de partida es que, si la adopción es constituida por un Juez español, se
regirá, en cuanto a los requisitos, por la ley española. No obstante, deberá observarse
la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimiento
necesarios, si residiera fuera de España o no adquiriera, en virtud de la adopción, la
nacionalidad española.
En estos casos, la doctrina suele hablar también de normas de conflicto mate-

rialmente orientadas. A la vista de lo anterior, puede adelantarse que no es exacto
el entendimiento del método conflictual como un mero expediente técnico de na-
turaleza puramente formal, limitado a designar un ordenamiento u otro y en el
que no se toman en consideración directrices legislativas u objetivos vinculados al
resultado de la regulación que se alcance.
La necesidad de incorporar valores materiales al DIPr para corregir un ca-
rácter inicialmente neutro de la norma de conflicto, se ha visto acentuada por la
penetración y expansión del principio de la autonomía de la voluntad de los par-
ticulares en sectores antes impensables. Cuando la norma de conflicto reconoce a
los interesados un cierto poder para la determinación del derecho aplicable se está
dando entrada al valor “libertad”, admitiéndose de tal modo que nadie como el
interesado puede decidir mejor acerca de la localización de la relación jurídica en

que se halla involucrado, si bien siempre dentro de ciertos límites.
Ejemplo. El ámbito por así decir, tradicional, ha sido el de los contratos (antes en
los arts. 10.5 y 6 Cc y ahora en el R. 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales o R. Roma I). En tiempos más recientes la autonomía de la voluntad se
expande al derecho de sucesiones (R. 650/2012, sobre sucesiones) y al de los regímenes
económicos matrimoniales (R. 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales),
si bien en éstos se concibe en términos más restrictivos que en el ámbito contractual al
estar en juego las relaciones patrimoniales de las personas físicas.
Por último, poco queda, pues, del reproche de que la norma de conflicto com-
porta una llamada “ciega” a un Derecho extranjero, de que suponga ese “salto
en el vacío”, tan temido. Lo cierto es que el método conflictual, o de atribución,
permite seguir controlando las respuestas que reciben los supuestos de tráfico ex-
terno a los que se aplican. En este sentido, un expediente extremo lo constituyen
las cláusulas de excepción, que prevén que el juzgador pueda obviar el derecho
inicialmente designado por la norma de conflicto y, por tanto, del Derecho decla-
rado aplicable, en los supuestos en que, en las circunstancias concretas del caso,
resulte evidente la escasa o insuficiente vinculación entre ambos. De modo que, si
el juzgador aprecia que el supuesto en cuestión presenta vínculos más estrechos
con un ordenamiento diferente del inicialmente designado, la cláusula de excep-
ción permite al juez corregir la localización.
Ejemplo. En el DIPr español de fuente interna no existe norma general que consagre
una cláusula con tal alcance, que sólo aparece en supuestos de origen convencional
o europeo. Entre ellas destaca la norma contenida en el R. 864/2007, de 11 de julio,
sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, a cuyo tenor (R. Roma II),
“si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o
2, se aplicará la ley de este otro país” (art. 4.3). Poniendo la norma a continuación como
ejemplo de tal vínculo la preexistencia de una relación entre las partes, inter alia, porque
estuvieran vinculadas por un contrato relacionado con el hecho dañoso en cuestión.
La presencia de estas cláusulas obedece a la imposibilidad de tomar en consi-

deración las situaciones sociales en toda su complejidad; el legislador asume que
la respuesta prevista inicialmente por la norma puede resultar insuficiente o inclu-
so inapropiada (GONZÁLEZ CAMPOS) y descarga en el juez la función última
de corregir la localización.
C. Consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica es el tercer elemento de la estructura de la norma de
conflicto. Es un mandato de aplicación del ordenamiento que ha sido designado
por el punto de conexión. En cada caso concreto el supuesto planteado se localiza
dentro de un ordenamiento y es en tal ordenamiento en el que finalmente cabe ha-

llar la respuesta material al problema planteado. Puede consistir en una remisión
a la ley española (lex fori) o a una ley extranjera (lex causae).
Ejemplo 1. El problema planteado puede quedar localizado bajo el ámbito de un
ordenamiento extranjero. Si la norma de conflicto dispone que en materia de capacidad
habrá que estar a la ley personal (ex. art. 9.1 Cc) en contrato de préstamo que vaya a sus-
cribir un nacional marroquí con una entidad bancaria corresponde al notario establecer
que el interesado es capaz para celebrar ese contrato conforme al derecho marroquí.
Lo cual suscita una serie de problemas de aplicación a los que se hace referencia en el
siguiente epígrafe y con amplitud en la Lección 13.
Ejemplo 2. El problema planteado puede quedar localizado bajo el ámbito del orde-
namiento español y es en éste en el que hay que hallar la respuesta material. Si se trata
de la compraventa de un inmueble sito en la Costa del Sol, todos los aspectos jurídico
—reales y formales deben quedar sujetos a la ley española por ser la ley del lugar de su
situación (art. 10.1 Cc).
3. Funcionamiento: las normas de aplicación

Durante décadas la doctrina ha reprochado a la norma de conflicto, junto a la
generalidad de los supuestos de hecho, el carácter abstracto de la respuesta obte-
nida. En este sentido, sobre todo los autores norteamericanos, han insistido en la
idea de que la aplicación de la norma de conflicto supone dar un salto en el vacío,
en el que parece que el legislador, remitiendo la respuesta jurídica a un legislador
extranjero (o español), desiste de toda pretensión de regular el supuesto conside-
rado. De lo expuesto hasta aquí creemos que resulta claro que tal afirmación no
es correcta si la referimos al establecimiento de la norma de conflicto. Pero aún es
menos exacta si la contemplamos en su aplicación.
Y es que, la aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que
requiere de distintas operaciones en que la intervención judicial resulta decisiva
y que vienen regidas por las que pueden calificarse como normas de aplicación.
Contenidas en nuestro sistema de DIPr de fuente interna en el artículo 12 del Cc,
son estas normas las que nos dirán, por ejemplo, de acuerdo con que ordenamien-
to jurídico hemos de calificar el supuesto de hecho para determinar la norma de
conflicto aplicable.
Ejemplo. Paso previo que resulta necesario para establecer si una determinada insti-
tución forma parte de las relaciones paternofiliales (art. 9.4 Cc) o, por el contrario, debe
concebirse como una medida de protección del hijo (reguladas en el Convenio de La
Haya de 1996, de protección de menores), lo que requiere una operación de calificación
de la materia para subsumirla dentro de un supuesto de hecho u otro.
Del mismo modo, es una norma de aplicación la que determinará si la remisión

hecha a un Derecho extranjero comprende también las normas de conflicto (art.
12.2 Cc). Y son igualmente normas de aplicación las que establecerán que ocurre
cuando la respuesta proporcionada por el Derecho extranjero no sea asimilable

por el Derecho propio (problema del orden público, contemplado en el art. 12.3
Cc), o cuando se haya utilizado la norma de conflicto en fraude de ley (art. 12.4
Cc). Sin olvidar que también son normas de aplicación las que concretan el al-
cance de la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él coexistan distintos
sistemas legislativos (art. 12.5 Cc).
Finalmente, por todo lo expuesto parece útil diferenciar entre las técnicas nor-
mativas de regulación del tráfico externo examinadas en los epígrafes anteriores
(normas unilaterales y normas de conflicto), de las llamadas normas de aplicación,
por las que se resuelven los problemas de aplicación que suscitan las primeras. Su
sede ha sido el artículo 12 del Código civil, si bien la participación de España en
Convenios internacionales y en Reglamento europeos ha distorsionado esta cen-
tralidad y ahora se hallan dispersos, según las materias, en distintos instrumentos
legales, convencionales y europeos. Algunos de estos problemas son comunes a
todas las técnicas de regulación (p. ej. los problemas de aplicación temporal de las
normas o la calificación. Otros, en cambio, son típicos o específicos del método
conflictual. De todo esto nos ocupamos en las Lecciones 12 y 13.
4. La imperatividad de las normas de conflicto en el sistema español de

Derecho internacional privado y sus consecuencias
En teoría puede discutirse el carácter imperativo o no de las normas de conflic-
to; es decir, si en un supuesto litigioso el juez o tribunal, para proceder a su aplica-
ción debe esperar a su invocación por las partes. Ciertamente, en la medida en que
nadie duda de la naturaleza jurídica de las normas de conflicto su aplicación ex
officio por el juzgador quedaría integrada en el marco del principio de iura novit
curia que obliga a los tribunales a la aplicación del Derecho, incluso en ausencia
de alegación por las partes. En este sentido los argumentos en favor de la natu-
raleza imperativa de la norma de conflicto, en su propio tenor, son decisivos. Por
lo demás, en nuestro Derecho positivo la imperatividad de la norma de conflicto
resulta indiscutible, de acuerdo con el artículo 12.6 del Código civil, según el cual,
“Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho
español”.
Este mandato sigue sustentando en la práctica tanto la aplicación imperativa

de las normas de conflicto de fuente interna como las de origen convencional o
europeo: todas forman parte del ordenamiento español y deben ser aplicadas de
oficio por autoridades judiciales y no judiciales (vbgr. notarios y registradores).
El artículo 12.6 se introdujo en el Código civil con la reforma de su Título Preliminar,
de 1974. Con anterioridad, la ausencia de una respuesta inequívoca sobre este extremo
en nuestro ordenamiento favoreció un debate doctrinal, en que se mezclaban argumen-
tos sobre la naturaleza jurídica o fáctica del Derecho extranjero o las dificultades de su
prueba ante los tribunales, con aspectos referidos a la conducta procesal de las partes, y
la facilidad con que puede hurtarse el conocimiento por el juez de los elementos extran-
jeros presentes en un supuesto dado.
IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Aunque al tratar de la regulación del tráfico jurídico externo, la peculiaridad
de las normas de DIPr nos haya llevado a una exposición básicamente “normati-
vista”, tal planteamiento resultaría parcial si ignoráramos la importante función
que en dicha regulación corresponde a la cooperación de autoridades. Y es que,
el paulatino aumento de las relaciones privadas internacionales puso de relieve, a
partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, la insuficiencia de las respuestas con-
fiadas sólo a la unificación de las normas materiales y de conflicto; por otra parte,
la ampliación del objeto de los convenios internacionales, de la designación de la
ley aplicable, a la determinación del tribunal competente, si bien ha aumentado su
eficacia, no ha sido bastante, en muchos casos, para proporcionar una respuesta
completa a los problemas que plantea la vida internacional de los particulares.
Así, es la búsqueda de soluciones que satisfagan las exigencias de unas relacio-
nes privadas que, pese a desarrollarse más allá de las fronteras, exigen certeza y
homogeneidad, la que ha determinado el desarrollo sin precedentes de la coope-
ración de autoridades. Esta manifestación del genérico deber de cooperar de los
Estados, consagrado por el Derecho internacional público, resulta especialmente
adecuada cuando se buscan respuestas rápidas que impidan la consolidación de
situaciones indeseadas o cuando se trata de facilitar la satisfacción de necesidades
urgentes o del establecimiento de relaciones que afectan al estado de las personas,
en las que resulta esencial evitar que se creen situaciones jurídicas “claudicantes”
(válidas para un ordenamiento e inválidas para otro, con el que se encuentran
también vinculadas).
En cuanto a quien puede organizar la cooperación de autoridades de diferen-
tes Estados, resulta claro que, por propia definición, el deber de cooperar sólo
puede establecerse a través de una fuente internacional o europea, limitándose los
Estados vinculados por la misma a desarrollar las previsiones del texto de que se
trate.
Algunos ejemplos ayudarán al comprender las funciones que la cooperación de au-
toridades cubre en la regulación del tráfico jurídico externo. Así el Convenio de las
Naciones Unidas, de 20 de junio de 1956, sobre obtención de alimentos en el extran-
jero, tiene como objeto abolir “las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían atrin-
cherarse los deudores de alimentos”, mediante la cooperación entre una Autoridad re-
mitente (situada en el Estado donde reside el acreedor) y una Institución intermediaria,
que actúa en el Estado de residencia del deudor. Por su parte, el Convenio de La Haya,
de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, busca
ante todo “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquier Estado contratante”, creando al efecto unas Autoridades
Centrales que se relacionan directamente.
En cuanto al Derecho europeo cabe destacar el R. 2019/1111, que consagra todo su
Capítulo IV a la “cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad
parental”.
De los ejemplos se puede inferir, con facilidad, que entre los Convenios que
establecen la colaboración de autoridades se distinguen dos tipos. Por un lado,
aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin regular de mo-
do simultáneo, ni los problemas de los tribunales competentes, ni los del Derecho
aplicable. Por otro, los textos que tratan de la cooperación entre autoridades,
como un complemento de la regulación de dichos problemas. Otros criterios de
clasificación serían posibles, distinguiendo, por ejemplo, entre los Convenios que
prevén la creación de autoridades centrales, que canalicen la cooperación, y con-
venios de cooperación horizontal entre las autoridades competentes en el plano
interno.
Un último apunte sobre las funciones encomendadas a las autoridades cen-
trales, convencionalmente establecidas para organizar de manera específica la
cooperación. Sin ánimo de exhaustividad, dichas funciones son, en principio, de
información del propio Derecho y de los mecanismos internos; de mediación o
buenos oficios con la otra parte afectada; e incluso de instar la actuación judicial
en representación de los particulares que no residen en el propio país. En todo
caso, un análisis más detallado de los distintos tipos de órganos de cooperación y
de sus funciones, lo encontrarán al estudiar las diferentes instituciones.
Lección 12
Problemas de aplicación de las normas de
Derecho internacional privado (I)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO TEMPORAL DE LAS

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. La aplicación temporal de las normas
reguladoras. 2. Concreción temporal del punto de conexión: el conflicto móvil. III. CALIFICA-
CIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Calificación del su-
puesto de la norma. 2. La determinación del punto de conexión. 3. Conflicto de calificaciones.
IV. LA CUESTIÓN PREVIA. V. EL FRAUDE DE LEY.
I. INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de este tema nos vamos a ocupar de determinados problemas
que pueden suscitarse a la hora de aplicar la norma de conflicto; si bien es cierto
que estos también se pueden ocasionar en otras normas de DIPr que regulan los
supuestos de tráfico externo y no son, por tanto, únicos de la norma de conflicto.
Con carácter general su solución se encuentra en las denominadas “normas de
aplicación” contenidas principalmente en el artículo 12 Cc.
Las normas de aplicación serían aquellas que contienen las soluciones para resolver
los problemas que se plantean a la hora de aplicar una norma reguladora, esto es una
norma de conflicto.
Hay que tener en cuenta que cuando por ejemplo la norma de conflicto se incluya
en un texto de fuente institucional o convencional, éste podrá tener su propia solución al
problema planteado y, por tanto, su propia norma de aplicación.
II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO TEMPORAL DE LAS

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. La aplicación temporal de las normas reguladoras
La modificación de la normativa puede afectar a todas las ramas del ordena-
miento jurídico dando lugar a problemas de derecho transitorio. Es evidente que
el DIPr está sujeto a cambios. Además, las modificaciones legislativas pueden tener
lugar en el derecho extranjero llamado a aplicarse por la norma de conflicto. Pues
bien, dejando al margen las cuestiones de derecho transitorio que ocurran en el
ordenamiento extranjero que resulte aplicable conforme a la norma de conflicto,
y que se resolverán de forma general según las previsiones que haya al respecto
274 Problemas de aplicación de las normas de Derecho internacional privado (I)
en la ley designada con alguna excepción, los problemas de derecho transitorio de

las normas reguladoras del foro, en particular en las normas de conflicto surgen
cuando, resultado de la modificación legislativa, cambia el punto de conexión
aplicable a una situación particular.
A modo de ejemplo en el año 2015 el legislador modificó la redacción del artículo
9.4 del Cc relativo a la determinación y el alcance de la filiación sustituyendo la cone-
xión ley personal (nacionalidad) por la conexión residencia habitual del hijo conforme
a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia.
La solución a las cuestiones de derecho transitorio que se planteen en las nor-

mas reguladoras debería estar prevista en la nueva norma.
Por ejemplo, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protec-
ción a la infancia y a la adolescencia contiene soluciones de derecho transitorio en su
Disposición transitoria tercera en relación a los expedientes de adopción que ya hu-
bieran sido iniciados indicando que continuarán regulándose por la ley vigente. Sin
embargo, la citada ley no tiene previsión alguna sobre el derecho transitorio relativo a la
modificación de las normas de conflicto.
Ahora bien, ante la inexistencia de soluciones específicas la determinación del

régimen aplicable se encuentra en la regla general de derecho transitorio espa-
ñol, es decir, en el artículo 2 del Cc que establece el principio de irretroactivi-
dad de las leyes (FERNÁNDEZ ROZAS/CALVO CARAVACA/CARRASCOSA
GONZÁLEZ).
Siguiendo con el ejemplo anterior, en relación a la modificación del punto de co-
nexión del artículo 9.4 del Cc por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia el TS se ha pronunciado en dos
ocasiones en referencia a la aplicación de la nueva norma —que recordemos no tiene
una previsión sobre derecho transitorio al respecto— a situaciones que se generaron bajo
la normativa anterior pero aún sin resolverse tras la entrada en vigor de la mencionada
Ley (STS 223/2918 de 17 de abril y STS 224/2018 de 17 de abril). Para ambos supuestos
el TS establece que la aplicación de la nueva norma no le atribuye un efecto retroactivo,
puesto que el hecho del nacimiento, que es el que determina la relación jurídica de la
filiación, no ha agotado sus efectos. El TS determina que la aplicación de la nueva Ley
queda solo condicionada a que se produzca una pérdida de algún derecho adquirido
conforme a la norma de conflicto anterior. En ambas decisiones el TS afirma que la nueva
Ley será aplicable desde su entrada en vigor a las causas judiciales que estuvieran pen-
dientes en primera instancia.
En el supuesto que se trate de una norma de conflicto de origen convencional o

institucional la que provoque un problema de aplicación temporal será el instru-
mento internacional el que tendría que contener la solución aplicable.
Por ejemplo, el R. 650/2012 recoge en su artículo 83 disposiciones relativas al dere-
cho transitorio estableciendo los casos en los que el texto resulta o no aplicable.
2. Concreción temporal del punto de conexión: el conflicto móvil

La alteración en el tiempo de las circunstancias que concretan el punto de
conexión contenido en una norma de conflicto conlleva la posibilidad de que
una situación pueda quedar sometida a dos sistemas jurídicos distintos. En conse-
cuencia, se produce un problema de aplicación de la norma de conflicto conocido
como conflicto móvil.
Por ejemplo, debido al cambio de nacionalidad de una persona o al cambio de lugar
de residencia habitual. La modificación de las circunstancias del punto de conexión no
conlleva la sustitución de una norma por otra; ambos ordenamientos seguirían vigentes,
tanto por ejemplo el nacional que resultaba aplicable en el momento de constitución de
la relación jurídica como la nueva ley nacional posteriormente adquirida por el sujeto.
Este problema no se produce cuando las conexiones que utiliza la norma de

conflicto tienen una concreción temporal (p. ej., la residencia habitual del hijo en
el momento de interponer la demanda ), o cuando son de carácter inmutable (ley
del lugar de situación de los bienes inmuebles) o cuando agotan inmediatamente
sus efectos (ley del lugar de celebración del acto) (en relación a los tipos de puntos
de conexión véase la lección 11). Así, el conflicto móvil se puede producir cuando
se utilizan conexiones mutables como por ejemplo, la nacionalidad o la residen-
cia habitual. Un cambio en la conexión —no por la voluntad fraudulenta de las
partes— sino por la modificación real de las circunstancias conlleva la sujeción
de situación jurídica a dos ordenamientos distintos (p. ej. desplazamiento de la
residencia habitual de una persona de un país a otro).
El sistema español no contiene una norma general que resuelva el conflicto
móvil. Las soluciones particulares se han ido imponiendo.
1º) Determinación en la propia norma del momento temporal en el que la co-
nexión ha de tenerse en cuenta.
El artículo 9.4 del Cc establece: “La determinación y el carácter de la filiación por
naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación”, fijando el momento temporal de la residencia habitual.
Los Reglamentos europeos utilizan soluciones parecidas, a modo de ejemplo el artículo
21 del R. 650/2012 establece: “(…) la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será
la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del
fallecimiento”.
2º) Solución ad hoc para una situación determinada estableciendo en la misma

norma la respuesta que ha de darse en el supuesto de que se produzca un conflicto
móvil.
El artículo 9.1 del Cc es el ejemplo más claro y utilizado de la situación anterior: “El
cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con
la ley personal anterior”. En ámbito de los Reglamentos se utiliza la misma solución en
el artículo 26.2 del R. 650/2012 establece: “En caso de que una persona tenga capacidad
para realizar una disposición mortis causa de conformidad con la ley aplicable en virtud
de los artículos 24 o 25, una modificación ulterior de la ley aplicable no afectará a su
capacidad para modificar o revocar dicha disposición”.
3º) En la doctrina, unos autores, se inclinan por la resolución del conflicto

móvil a través de la aplicación del derecho transitorio del foro presidido por el
principio de la irretroactividad de las leyes. Esta solución supone la aplicación del
ordenamiento jurídico anterior y, posteriormente, tras la modificación de las cir-
cunstancias que concretan el punto de conexión, la aplicación del nuevo ordena-
miento jurídico. La “nueva” regulación no puede aplicarse a cuestiones suscitadas
bajo la “anterior” regulación.
Efectivamente hay que observar que en este caso ambos ordenamientos están en
vigor y, por lo tanto, no hay una sucesión temporal de leyes (ESPLUGUES MOTA).
4º) Otras posturas doctrinales se inclinan, ante la ausencia de solución en la

propia norma, por respuestas particulares ad hoc. Así ocurre con los problemas
que suscita la transmisión de bienes muebles (sujeta a la ley del lugar de situación
de los bienes o lex rei sitae), cuando éstos se hayan desplazado a otro Estado
después de la perfección del contrato. Consistiría en aplicar la ley del lugar de
situación del bien en el momento en que tienen lugar los actos determinantes de
su transferencia al tercero (lex rei sitae actual).
Lo ideal sería la fijación en la propia norma del momento temporal en el que
ha de aplicarse el punto de conexión contenido en la misma. De no ser así hay
que proceder a determinar cuál sea el momento relevante a retener para designar
el derecho aplicable.
III. CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Calificación del supuesto de la norma
El supuesto de la norma de conflicto, elemento que integra la norma de con-
flicto junto con el punto de conexión, se expresa a través de hechos (lugar de
situación de un bien) o de distintas categorías jurídicas (donaciones, sucesiones,
etc…). La interpretación del supuesto concreta o determina el ámbito de aplica-
ción de cada norma de conflicto. Con este proceso se pretende, posteriormente y
ante una situación jurídica concreta, que el operador jurídico seleccione la norma
que resultará aplicable. En consecuencia, ante un supuesto es necesario proceder
a calificar los hechos o relaciones jurídicas presentes en el caso concreto para
reconducirlas dentro del ámbito una norma de conflicto teniendo en cuenta las
normas existentes.
La elección de la norma de conflicto aplicable se produce entonces tras el pro-
ceso de calificación, proceso que, dejando al margen las distintas teorías en torno
al ordenamiento competente, se realizará, conforme a lo dispuesto en el artículo
12.1. del Cc, a la lex fori.
El artículo 12.1 del Cc determina: “La calificación para determinar la norma de con-
flicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”.
Así, una vez calificados los hechos o relaciones jurídicas conforme a la lex fori,
se reconduce al supuesto de la norma de conflicto española que fuere, determinán-
dose entonces el ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá el asunto.
Este proceso que en un principio puede parecer sencillo vendría a complicarse
cuando la situación jurídica a resolver se ha configurado al amparo de un derecho
extranjero. Puede ser una institución conocida para el derecho español, pero que
tenga un contenido distinto en ambos ordenamientos; o puede tratarse de una
institución desconocida para el derecho español —como institución clásica des-
conocida se encontraría el trust—. En ambos supuestos el operador jurídico debe
recurrir al derecho extranjero primero para conocer el alcance o contenido de
dicha institución y, posteriormente, tendrá que seleccionar la norma de conflicto
en la que dicha institución se inserta.
No es extraño que el legislador haya recurrido a supuestos de hecho amplios que per-
mitan subsumir instituciones que no tienen que ser conocidas por el ordenamiento espa-
ñol. Así el artículo 9.6 del Cc establece: “La ley aplicable a la protección de las personas
mayores…”; de forma que la amplitud del supuesto permite subsumir otras instituciones
que conformadas según el derecho extranjero cumplan un fin protector.
La situación cambia cuando hay que calificar conforme a una norma de con-
flicto contenida en un texto internacional —ya sea de origen convencional o un
texto de origen institucional—. En estos casos hay ejemplos distintos:
1º) Convenios internacionales e instrumentos de fuente institucional que defi-
nen de forma expresa el significado del concepto al que se refieren:
A modo de ejemplo el artículo 3 letra a) del CLH 2005 de elección de foro define qué
se entenderá por acuerdo exclusivo de elección de foro. O Convenios en los que no se
recoge una definición expresa de un concepto, sino que se remiten para su calificación
al derecho interno de un Estado o de varios Estados; a modo de ejemplo así lo hace el
CLH de 1961 sobre protección de menores cuando se refiere a la calificación del término
menor. En el artículo 3.1 letra c) de R. 650/2012 se define, entre otros, testamento man-
comunado: el testamento otorgado en un acto por dos o más personas.
2º) En el marco de la UE, la interpretación uniforme por parte del TJUE, unido
a su doctrina, hacen que el DIPr de la UE resulte el más uniforme. El TJUE va
estableciendo la calificación de forma autónoma de los conceptos que se incluyen
en los instrumentos de origen institucional, y ello con independencia de la coinci-
dencia o no de dicha interpretación con los ordenamientos nacionales.
Los ejemplos son múltiples, así en la Sentencia de 18 de julio de 2013 en el asunto
C-147/12 el TJUE establece: “Para responder a las cuestiones primera a tercera, es ne-
cesario recordar, por una parte, que, según reiterada jurisprudencia, los conceptos de
«materia contractual» y de «materia delictual» en el sentido del artículo 5, números
1, letra a), y 3, del Reglamento N. (CE) 44/2001 deben interpretarse de manera autó-
noma, remitiéndose a su sistema y a los objetivos de dicho Reglamento”; o en el caso
del Reglamento (CE) N. 2201/2003 el TJUE ha establecido en relación a la calificación
autónoma del concepto de materia civil en relación a una medida de protección sobre
un menor con independencia de que la misma se haya adoptado en el marco del ordena-
miento nacional en base a normas de Derecho público, Sentencia de 2 de abril de 2009
en el asunto C-523/07: “el Reglamento debe interpretarse en el sentido de que está com-
prendida dentro del concepto de «materias civiles», en el sentido de esta disposición,
una resolución por la que se decide asumir la guarda inmediata de un menor y ordenar
su acogimiento fuera del domicilio de su familia de origen cuando dicha resolución ha
sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público relativas a la protección
de menores”.
3º) Instrumentos de origen institucional que se remiten a la lex fori para la

calificación de los hechos o relaciones jurídicas.
Por ejemplo: el R. 2016/1103 (considerando 21 y art. 9), o el R. 1259/2010 (consi-
derando 10 y art. 13).
4º) Finalmente, otros textos incorporan una referencia expresa a la necesidad

de su interpretación teniendo en cuenta su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad en su aplicación, (artículo 20 del Protocolo de alimen-
tos o el artículo 23 del CLH 2005 de elección de foro).
Es cierto que como resultado de la creciente importancia de normas de fuente
convencional e institucional la calificación ex lege fori es cada vez más excepcio-
nal imponiéndose la calificación autónoma de los supuestos.
2. La determinación del punto de conexión

Una vez seleccionada la norma de conflicto aplicable al supuesto será a tra-
vés del punto de conexión como se localizará finalmente el derecho aplicable al
asunto.
La clasificación entre puntos de conexión fácticos —como por ejemplo lugar
de entrega de las mercancías etc…— y jurídicos —por ejemplo, la nacionalidad—
así como la ausencia de problemas planteados en la interpretación de los primeros
ha sido un tema pacífico. Sin embargo, sí se ha resaltado la dificultad de concretar,

en algunos casos, aquellos puntos de conexión calificados como jurídicos —por
ejemplo, la nacionalidad—.
En la actualidad hay que destacar la presencia cada vez amplia del criterio
residencia habitual como punto de conexión en las normas de conflicto. Su inter-
pretación suscita dificultades de concreción, si bien, como en los demás puntos de
conexión de carácter fáctico, todo ello se reconduce a una cuestión de prueba de
la misma. La calificación del lugar de residencia habitual ha de ser resuelto por
el sistema al que pertenece la norma en la que se incluye y que resulta aplicable.
En el caso español no hay una definición de lo que se entiende por residencia habi-
tual. El artículo 40 del Cc asimila el domicilio al lugar de residencia habitual. El Tribunal
Supremo ha establecido como elementos claves a la hora de determinar el concepto de
residencia habitual el lugar donde está el centro social de vida del individuo y el lugar
en el que el interesado ha fijado voluntariamente su centro de intereses (STS 624/2017
de 21 de noviembre de 2017).
Cada vez son más numerosos los instrumentos jurídicos de fuente conven-
cional e institucional aplicables que incluyen como criterio de conexión la resi-
dencia habitual —por ejemplo, Reglamentos aplicables a crisis matrimoniales, a
aspectos económicos de las familias, al derecho patrimonial etc…—. No hay en
estos textos una definición de lo que ha de entenderse por residencia habitual. El
TJUE a través de los recursos prejudiciales ha ido resolviendo en cada caso. En
consecuencia, la interpretación del concepto de residencia habitual, cuando éste se
encuentre en un instrumento de origen institucional, habrá de hacerse conforme
al criterio autónomo que el TJUE ha ido forjando, eso sí únicamente para las ma-
terias sobre las que el citado Tribunal se haya pronunciado, por tanto, no siempre
va a servir más allá del supuesto resuelto o a otros instrumentos.
A modo de ejemplo: han sido numerosas las ocasiones en las que los tribunales
nacionales de los EM han cuestionado al TJUE en torno a la fijación, conforme al texto
aplicable, del criterio residencia habitual en casos relativos a la protección internacional
de menores.
Es cierto que aunque los Reglamentos no exista una definición del criterio residencia
habitual el legislador ha incorporado, ya sea en su articulado o en los considerandos
del texto, aspectos que ayuden a concretarlo por parte del intérprete —véanse los con-
siderandos 23 y 24 del R. 650/2012 donde se incluyen previsiones en torno al criterio
de residencia habitual que pueden ser útiles tanto en lo que concierne a las normas de
competencia judicial internacional como a las normas de derecho aplicable—.
3. Conflicto de calificaciones
Elegida la norma de conflicto aplicable a una materia o supuesto concreto,
ésta remite al derecho extranjero que ha de venir a resolver el asunto. Es en este
momento en el que se suscita la posibilidad a la autoridad competente de volver
a calificar la materia conforme al ordenamiento extranjero aplicable. Por tanto,

se trataría de una segunda calificación. La cuestión planteada es si ésta tendría
que hacerse conforme a la lex fori —que es en definitiva el ordenamiento jurídico
aplicado para la primera calificación— o bien conforme a la lex causae, es decir
interpretarlo según las categorías incluidas en dicho ordenamiento.
Veamos un ejemplo clásico: la prescripción de las acciones contractuales, en de-
recho español, se califica como un aspecto sustantivo y no procesal; en consecuencia,
quedará regulado por las previsiones de la lex contractus. Puede suceder que el derecho
extranjero —lex causae— que resulte aplicable al contrato —lex contractus— califique
este aspecto como procesal.
Sobre esta cuestión hay que apuntar:

1º) No existe respuesta en el derecho dispositivo español. 2º) En principio no
se ha de cuestionar la categoría del derecho extranjero en la que queda incluida la
cuestión que ha sido ya calificada en un primer momento (calificación lege fori);
3º) Aunque es cierto que los problemas de calificaciones divergentes pueden apa-
recer en supuestos como, por ejemplo, en regímenes matrimoniales y sucesiones,
una vez alegado y probado el derecho extranjero conveniente, no es improbable
que la calificación lege causae resulte la aplicable. En consecuencia, como se apre-
cia se trata de un problema de aplicación cuya solución queda aún abierta.
IV. LA CUESTIÓN PREVIA

La autoridad que tiene que resolver un litigio relativo a una situación privada
internacional puede encontrarse ante la tesitura de tener que resolver, de for-
ma previa, otra cuestión jurídica de cuya resolución depende la resolución de la
principal.
Veamos un ejemplo: presentada una demanda ante la autoridad española de im-
pugnación de una sucesión la ley aplicable a la sucesión resulta ser la ley nacional del
causante. Conforme a este ordenamiento serán la esposa y los hijos quienes tendrán de-
recho a la sucesión; pues bien, puede suceder que de forma previa haya de determinarse
la validez del matrimonio para establecer la cualidad de esposa. De la respuesta que se
otorgue a esta última cuestión —cuestión previa— depende la resolución de la cuestión
principal —la sucesión—.
La cuestión estriba en decidir qué sistema de DIPr se ha de aplicar para su reso-

lución. Entre otras opciones para su solución cabe que se aplique el DIPr del foro
(el de la autoridad que está conociendo del asunto o lex fori) o el sistema de DIPr
del ordenamiento al que ha remitido la norma aplicable a la cuestión principal
(lex causae). Hay incluso otras opciones que plantean la aplicación a la cuestión
previa del derecho material por el que se regula la cuestión principal (BONOMI).
Continuando con el ejemplo anterior la duda estaría entre la aplicación para deter-
minar la validez del matrimonio del sistema español de DIPr —es decir el del foro, lex
fori—; o del sistema de DIPr de la nacionalidad del causante —que habría sido el em-
pleado para resolver la cuestión principal, lex causae—.
De forma general, y aunque no hay una disposición específica que regule la

cuestión previa en el sistema español, serán las normas de DIPr del foro —en
nuestro caso las españolas— las que vendrán a resolver la cuestión previa.
Para el supuesto que nos sirve de ejemplo la cuestión de la validez del matrimo-
nio se resolverá conforme al ordenamiento que resulte aplicable según las normas
de DIPr español a la validez del matrimonio (art. 107.1 del Cc).
En la actualidad el problema de la cuestión previa se ha revitalizado en si-
tuaciones reguladas por instrumentos jurídicos de distinta fuente y que tienen
gran trascendencia práctica. Entre otros, a las cuestiones previas o preliminares
se refiere el R. 4/2009 (considerando 21) o en el R. 2016/1103 (considerando 21
y artículo 9), o el R. 1259/2010 (considerando 10 y artículo 13) etc. Regulándose
de forma general por el derecho nacional de los EM incluyendo sus normas de
conflicto (QUIÑONES). Es decir, suscitada una cuestión previa la autoridad com-
petente deberá proceder a resolver conforme a sus normas de conflicto internas.
A modo de ejemplo el R. 4/2009 establece que las normas de conflicto de leyes
contendidas en el Protocolo de alimentos determinarán el derecho aplicable a las cues-
tiones de alimentos y no la ley aplicable al establecimiento de las relaciones familiares
en las que se basan las obligaciones de alimentos. El establecimiento de las relaciones
familiares sigue estando regulada por el derecho nacional de los Estados miembros, in-
cluidas sus normas de DIPr. De forma que planteada una demanda de alimentos ante una
autoridad española ésta aplicará a la cuestión de los alimentos —cuestión principal— el
ordenamiento al que remita la norma de conflicto recogida en el Protocolo de alimen-
tos. Conforme a ella se determina, por ejemplo, entre otros aspectos, a quien se puede
solicitar los alimentos. Si dicho ordenamiento establece que se pueden reclamar al pro-
genitor y la relación de filiación es cuestionada, surge entonces la cuestión previa, que
se resolverá conforme al DIPr de la autoridad que conoce (en caso de ser autoridades
españolas se resolverá aplicando el artículo 9.4 del Cc) y no conforme a la aplicación
DIPr del ordenamiento que regula los alimentos.
V. EL FRAUDE DE LEY
En el DIPr el fraude de ley consiste en la alteración de forma intencionada y
dolosa de la circunstancia que como punto de conexión se incluye en la norma
del conflicto. La modificación del punto de conexión conlleva la aplicación de un
ordenamiento diferente al que sería aplicable y, por tanto, la inaplicabilidad de
aquel que tendría que regular la situación (se trataría del ordenamiento defrau-
dado mientras que aquel que finalmente se aplicó se le denomina ordenamiento
de cobertura).
Se ha establecido como requisito el cambio del elemento que se emplea como punto
de conexión. Este cambio tiene que ser tanto voluntario, creando una conexión aparente,
como intencionado o con el fin de obtener y resultado que no se alcanzaría con la apli-
cación normal de la norma (CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).
El ordenamiento jurídico español regula el fraude de ley en el artículo 12.4 del

Cc:
“Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el
fin de eludir la ley imperativa española”.
La referencia únicamente a la norma imperativa española como ley eludida,

así como la ausencia de la determinación de las consecuencias que supone la com-
probación de que se está ante un fraude de ley han sido, entre otros, uno de los
aspectos más criticados en la regulación que del fraude se hace en el derecho es-
pañol. Esta laguna puede cubrirse con la aplicación de las previsiones del artículo
6.4 del Cc de forma que la sanción consistirá en “la debida aplicación de la norma
que se hubiera tratado de eludir”, de manera que se aplicarán tanto las normas
nacionales como extranjeras que trataron de evadirse con la alteración maliciosa
del punto de conexión.
La alteración maliciosa del punto de conexión y, por tanto, la aplicación de un or-
denamiento distinto puede producirse no solo en los supuestos internacionales sino
también en los internos. En el caso español estos casos son más habituales. Así se han
detectado en la jurisprudencia supuestos de fraude de ley en casos de conflictos internos,
por ejemplo, aquellos supuestos en los que se crea una vinculación artificiosa con un
territorio en el que el derecho contiene libertad para testar (STS de 5 de marzo de 1994).
Al igual que ocurre con otros problemas de aplicación, en el caso del fraude
de ley, los instrumentos jurídicos de distinta fuente (p. ej. Reglamentos europeos)
adoptan soluciones para su resolución: ya sea aportando sus propias respuestas,
ya sea remitiendo a las soluciones internas de los Estados relativas al fraude de
ley y evitando, por tanto, la aplicación del derecho designado por las normas de
conflicto del texto (R. 650/2012 Considerando 26). También existen casos en los
que no hay referencia alguna a este problema de aplicación (R. 1259/2010 sobre
ley aplicable a la separación judicial y al divorcio) y para los que, en caso de pro-
ducirse, resultarán aplicables las soluciones previstas en los derechos internos (en
el supuesto español el art. 12.4 del Cc).
Lección 13
Problemas de aplicación de las normas de
Derecho internacional privado (II)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. 1. Régi-

men de alegación y prueba del derecho extranjero. A. Alegación y carga de la prueba. B. Con-
secuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero. 2. La prueba del derecho
extranjero en el proceso. A. Objeto de la prueba. B. Momento de la prueba. C. Medios de prue-
ba. D. Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero. 3. El derecho extranjero ante
el recurso de casación. 4. La aplicación extrajudicial del derecho extranjero. III. EL REENVÍO.
1. Concepto. 2. Clases. 3. Tratamiento actual del reenvío. IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA
PLURILEGISLATIVO. 1. Concepto. 2. Clases. 3. Tratamiento actual de la remisión a un sistema
plurilegislativo. V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN. 1. Adaptación. 2. Transposición.
VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PUBLICO. 1. Concepto. 2. Con-
tenido. 3. Caracteres. 4. Efectos. 5. Tratamiento actual del orden público.
I. INTRODUCCIÓN
En esta Lección nos ocupamos de los problemas específicos que suscita la apli-
cación de la norma de conflicto, el único tipo normativo con virtualidad para
atraer al foro a un ordenamiento jurídico extranjero. Cuando la norma de conflic-
to declara aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a un supuesto concreto
pueden plantearse una pluralidad de cuestiones. La intervención judicial —o en su
caso de notarios y registradores— es muy relevante en este tema al tener que or-
ganizar la confluencia entre derecho español y derecho extranjero en la búsqueda
de soluciones justas, evidenciando la flexibilidad del método conflictual.
Planteado el caso ante una autoridad española cabe la posibilidad, en primer
lugar, de aplicar un derecho extranjero, operación que posee unas exigencias téc-
nicas y procesales propias previstas por la legislación española (II). Dado que la
remisión debe entenderse hecha a la totalidad del ordenamiento designado por
la norma de conflicto, otras cuestiones se derivan del alcance de la referencia al
derecho extranjero y se resuelven a partir de ciertos instrumentos de coordina-
ción (reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo) (III y IV). Por último, la
remisión a un ordenamiento extranjero puede suscitar la necesidad de interpretar
las respuestas a que conduce la aplicación de la norma de conflicto (adaptación)
o tener que dar entrada a instituciones desconocidas en la legislación española
(transposición) (V); finalmente la autoridad puede tener que excluir la aplicación
del ordenamiento inicialmente competente (orden público) (VI).
En su estudio conviene tener presentes los siguientes datos. En primer lugar, los pro-
blemas y los instrumentos de coordinación a que acabamos de hacer referencia se han
planteado inicialmente en la jurisprudencia habiéndose traducido, bien en otros tantos
284 Problemas de aplicación de las normas de Derecho internacional privado (II)
correctivos funcionales a la aplicación de la norma de conflicto, bien en la depuración

de esta técnica normativa. Históricamente a partir de casos se formula la construcción
doctrinal con independencia de que exista o no regulación específica en los sistemas de
DIPr. En el caso del ordenamiento español, están todos contemplados y muy desarro-
llados por la incidencia de los Reglamentos europeos y el Derecho convencional. Por
otra parte, hay que destacar que su actual enfoque se halla fuertemente condicionado
por las concepciones contemporáneas en torno a la norma de conflicto (véase Lección
11) y en particular, por la ampliación del principio de la autonomía de la voluntad cuya
expansión da lugar a una reducción de algunos de estos expedientes de coordinación de
sistemas jurídicos, cuando no a su supresión radical.
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Si algo caracteriza a la norma de conflicto y la distingue de otras técnicas de
reglamentación es la posibilidad de que ésta designe un ordenamiento jurídico
extranjero llamado a resolver la cuestión litigiosa que se plantea ante juez o auto-
ridad española. Todas las autoridades están sometidos a las normas de conflicto
en tanto que forman parte del Ordenamiento español (art. 12.6 Cc). Este es el
problema angular del DIPr que es en buena medida un problema procesal. El
asunto es si las autoridades están obligadas a aplicar la consecuencia jurídica
indicada por la norma de conflicto o remisión conflictual. Y desde un ángulo
procesal el régimen jurídico de la alegación y prueba del derecho extranjero en
nuestro sistema: el tratamiento procesal del derecho extranjero, sobre quien recae
su alegación y prueba, así como la posición del juez en la operación de establecer
el contenido del derecho extranjero y sus consecuencias de no poder establecerse,
—o en su caso de notarios y registradores—, así como los medios de prueba del
derecho extranjero, son los aspectos centrales de este epígrafe.
1. Régimen de alegación y prueba del derecho extranjero

Si la aplicación de la norma de conflicto es imperativa (art. 12.6.2 Cc) en rigor
el derecho extranjero designado por la norma de conflicto debería ser aplicado
de oficio por el juez. Sin embargo ninguna regla impone esta consecuencia. El
principio iura novit curia no se extiende al derecho extranjero. Por otra parte la
aplicación del derecho extranjero no es renunciable, como se ha afirmado por una
práctica judicial importante y por un sector de la propia doctrina. Se impone deci-
dir cuáles son las respectivas cargas que incumben a juez y partes en el desarrollo
del proceso y cuáles son las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de
tal derecho.
El régimen jurídico vigente se ha construido esencialmente 1) por la jurispru-
dencia de nuestros Tribunales dictadas sobre el artículo 12.6.2 Código civil, nor-
ma derogada y modificada 2) por la Disposición derogatoria única, en su párrafo

2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (art. 282 LEC 2000),
cuya regulación permite una interpretación diferente en cuestiones concretas.
3) Complementariamente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación
Jurídica internacional ha introducido algunas novedades (arts. 31-36 LCJI). Es
por tanto un régimen disperso y generado por aluvión, a medida que se han ido
multiplicando los supuestos internacionales. 4) Cobra especial relevancia la doc-
trina del TC, que se ha tenido que pronunciar en distintas ocasiones así como del
TS y de las Audiencias provinciales y, en cuanto a la aplicación extrajudicial, hay
que tener presente la significativa práctica de la DGRN a este respecto.
El régimen de la alegación y prueba del derecho extranjero depende del valor o
la naturaleza que se atribuya al derecho extranjero. Cabe diferenciar dos concep-
ciones: para unos sistemas, el derecho extranjero es derecho igual que el derecho
interno, mientras que en otros se equipara a los hechos. El derecho extranjero
recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando así la actuación
judicial. 1º) Una gran mayoría de sistemas y desde luego, el español, equiparan
el derecho extranjero al tratamiento de los hechos, con las peculiaridades que ve-
remos; de modo que la centralización de la carga de la alegación y prueba recae
sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. La auto-
ridad no está obligada a aplicar de oficio el derecho extranjero pero espera que
las partes lo invoquen. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia es-
pañola en interpretación del artículo 12.6.2 Cc. 2º) Cabría pensar que el derecho
extranjero es considerado como “Derecho, aunque extranjero”, como en la doc-
trina española gráficamente expresara CARRILLO SALCEDO. Esta concepción
implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero al tiempo que el juez
puede cooperar en el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal que
recibe se erige aquí en tertium genus.
A. Alegación y carga de la prueba

El artículo 12.6. 1º del Código civil español ordena la aplicación de oficio de la
norma de conflicto pero no así de su consecuencia, al disponer que:
“los tribunales y autoridades… aplicarán de oficio las normas de conflicto del dere-
cho español”.
En cambio, en su párrafo 2º la norma era confusa en cuanto a quien debía

proceder a alegar el derecho extranjero reclamado por la norma.
En principio el régimen de alegación y prueba del derecho extranjero es el con-
templado por el artículo 281.2 LEC disponiendo que:
“…El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y

vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesa-
rios para su aplicación”.
Ha sido el Tribunal Supremo —con la excepción durante unos años de su Sala

de lo Social, el que creó una nueva y muy interesante doctrina que, sin embargo
truncó la STS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004—, quien ha conside-
rado el derecho extranjero como un hecho procesal, correspondiendo a las partes
a las que la alegación del derecho extranjero; de tal modo que si éstas no lo alega-
ban se aplicaba el Derecho español a la cuestión litigiosa.
Y en cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el artículo 282 LEC dis-
pone que
“Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acor-
dar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos,
dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”.
Cabría deducir que se trata de un sistema de cooperación entre juez y partes

aunque la intervención judicial dista de ser clara. Se distingue entre prueba de los
hechos (art. 281. l LEC) y prueba del derecho extranjero (281. 2 LEC). Respecto a
éste, se indica que las partes tengan obligación de alegarlo, pero no se afirma que
sean las partes las únicas encargadas de la prueba de éste. En suma:
1) Resulta razonable que la parte que tenga un interés en la aplicación del
derecho extranjero ha de invocarlo ante el Juez (art. 282 LEC 2000). Lo cual es
coherente siendo así que el sistema español de administración de la justicia está
construido sobre el principio de la justicia rogada (vid. Exposición de Motivos
LEC 2000). Esta interpretación entraña el riesgo de dejar a las partes la decisión
de invocar y probar el derecho extranjero, con el inconveniente de que bastaría
con no alegarlo cada vez que la solución del derecho extranjero no convenga a sus
intereses. El sistema de DIPr se convertiría de facto en facultativo para las partes.
2) Cabría concluir que la colaboración entre juez y parte en este ámbito ha
girado dando mayor iniciativa al juez (por la relación entre el art. 282 y 281.2
LEC) pese al carácter facultativo de la intervención judicial dado que el juez po-
drá (“pudiendo valerse el tribunal” ex art. 281.2). Esta misma idea parece avalada
por el artículo 33.3 y 34 LCJI que al facilitar la cooperación entre autoridades
para el conocimiento del derecho extranjero refuerzan un cierto protagonismo de
la autoridad competente.
3) Aunque no parece que el juez tenga ni obligación de proceder a ello, ni cau-
ce para hacerlo de oficio; excepto en los supuestos en que la prueba del derecho
extranjero resulte insuficiente, en cuyo caso el artículo 429.I LEC 2000 permite
que el órgano competente indique durante la práctica de la prueba la ausencia de
elementos para formar su convicción (CARBALLO).
De ahí que el problema fundamental resida en cómo ha de proceder el juez

ante la falta de alegación o prueba del derecho extranjero.
B. Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero

¿Qué sucede si las partes no alegan el derecho extranjero que resulta aplicable
por nuestras normas de conflicto? La parte a la que le corresponde hacerlo valer
puede, 1º) bien no haberlo invocado deliberadamente porque no convenga a su
pretensión o por simple comodidad; 2º) bien haber resultado infructuoso el es-
fuerzo de averiguación; 3º) bien porque resulte imposible (p. ej. país extranjero en
guerra o estados fallidos).
En tales supuestos teóricamente cabe 1º) bien favorecer la aplicación sustitu-
tiva del derecho español, 2º) bien proceder a la desestimación de la demanda o,
finalmente 3º) propugnar la aplicación de oficio del derecho extranjero. La juris-
prudencia ha sido clave dada la ausencia de una solución legal a esta cuestión,
mostrándose sin embargo dividida.
1º) La jurisprudencia constitucional ha impuesto la aplicación sustitutiva del
derecho español al caso planteado cuando el derecho extranjero no resulta proba-
do por la parte que lo alega (entre otras STC 29/2004 de 4 marzo 2004), opción
también defendida por un sector de la doctrina y con claridad por el TS (STS Sala
de lo Civil, de 4 de julio 2006, de 14 de octubre 2014, de 17 de abril 2015, de
17 abril de 2015; asimismo SAP de Madrid, Sección 28, de 15 de octubre 2018).
2º)En cambio, para otro sector, la solución más correcta estribaría en la deses-
timación de la demanda por haber sido ésta erróneamente planteada, tesis que
también encuentra acogida en otra línea jurisprudencial. Esta última solución, se-
guida también por la jurisprudencia laboral (STS Sala de lo Social de 22 de mayo
de 2001, entre otras) fue rechazada por la sentencia dictada en unificación de doc-
trina del TS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004, en la que en ausencia
de prueba del derecho extranjero, la desestimación de la demanda (de despido) se
afirma que infringe el artículo 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislación
(laboral) española. Dicha STS de 4 noviembre 2004, se basó en una lectura de la
jurisprudencia constitucional. Entre otras, la STC 33/2002 de 11 de febrero (en la
que el TS se apoya sobre todo), por la que se considera violado el derecho a una
tutela judicial efectiva el no entrar en el fondo de la cuestión planteada por falta
de prueba del derecho extranjero.
La LCJI tampoco resuelve definitivamente la cuestión de la intervención judi-
cial. Aunque al menos se avanza en una doble dirección. Por una parte, se con-
vida al juez a actuar y a resolver la pretensión conforme a derecho español —tal
y como se había establecido por la jurisprudencia constitucional a fin de evitar
indefensión—, al disponer el artículo 33. 3 LCJI que:
“Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en que no haya podido acreditarse

por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho
español”.
La alusión al carácter “excepcional” de la intervención judicial que además es

facultativa para el juez —“podrá”—, permite concluir que esa carga solo se va
a asumir por el juez en único supuesto en que se produce la falta de prueba del
derecho extranjero: por resultar imposible realizarla, circunstancia que deberá
alegar la parte que lo pretenda. Ejemplo típico: porque el país del que hay que
extraer la prueba se halle en guerra. La conclusión que es el artículo 33.3 LCJI
es insuficiente para resolver los múltiples supuestos en que puede no prosperar la
prueba del derecho extranjero por los particulares, de modo que subsiste la dosis
de inseguridad jurídica que con anterioridad ya generaba esta cuestión nuclear
(PALAO MORENO/CALVO CARAVACA-CARRASCOSA GONZÁLEZ).
Como quiera que la norma se inserta en un marco de interpretación anterior,
cabe propugnar que la intervención judicial debe tener lugar, adicionalmente, ca-
da vez que estén en juego los derechos fundamentales de las partes o cuando la
desestimación de la demanda comporte un perjuicio tan grave que suponga una
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial.
La insuficiencia del artículo 33.3 LCJI parece venir compensada por la instau-
ración de un sistema de información acerca del derecho extranjero (arts. 34-36
LCJI), en lo relativo a su contenido y vigencia, al que puede acogerse las autori-
dades judiciales —también notarial y registral—, novedad en nuestro sistema. Los
mecanismos de obtención de derecho extranjero están recogidos en dos Convenios
internacionales, es decir, que cuentan con más medios en esa tarea.
2. La prueba del derecho extranjero en el proceso

Al ser la prueba del derecho extranjero una cuestión procesal solo el derecho
procesal español puede decidir el régimen general de la prueba, siguiendo el viejo
aforismo latino lex fori regit processum. Ha sido objeto de nueva regulación en la
LCJI (arts. 33-35) que viene a reforzar la posición de la autoridad competente a la
hora de averiguar el contenido del derecho extranjero. En efecto, la LCJI establece
un sistema de cooperación de autoridades directo (entre autoridades judiciales
de un Estado a otro) e indirect (o mediante solicitudes dirigidas a la autoridad
central española, quien se dirigirá a las autoridades centrales de otro Estado si las
hubiere o a través de los funcionarios diplomáticos y consulares españoles).
A. Objeto de la prueba
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero. Éste deberá ser siempre proba-
do (art. 281.2 LEC 2000) y, por tanto, se excluye la aplicación del artículo 281.3
LEC 2000, a cuyo tenor, se eximen de prueba los hechos sobre los que exista
conformidad de las partes.
¿Qué es lo que hay que probar? Deberá ser probado “en lo que respecta a su
contenido y vigencia” (art. 281.2 LEC 2000). El juez debe quedar convencido tan-
to de que el derecho alegado es aplicable al caso, como de su contenido, vigencia
e interpretación. Es necesario probar el sentido, alcance e interpretación que la
disposición invocada posea en el ordenamiento del que proceda la norma. Ello
exige, en consecuencia, la prueba de la jurisprudencia de los tribunales del país al
que pertenece el derecho alegado; esto es, que no basta la “cita aislada” de pre-
ceptos legales de un ordenamiento extranjero (como se afirma, entre otras, en las
SSTS de 15 de marzo 1984, 9 de mayo de 1988 y 25 de enero 1999 o Res DGRN
de 20 enero 2011). Se requiere demostrar, además, que es derecho en vigor (entre
otras, las SSTS de 16 de julio de 1991 y de 13 de abril de 1992) y no una norma
o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado. En principio corresponde a la parte
que lo invoque.
De nuevo la cuestión es si cabe la colaboración entre juez y partes, sin olvidar
que el mandato dirigido al juez es un quehacer facultativo (“pudiendo valerse…”
o “podrá acordar…”). Lo cierto que al menos en las más recientes Ress. DGRN
se recuerda —a notarios y registradores— que vayan “avanzando en el conoci-
miento del derecho de los demás Estados, especialmente de los que forman parte
de la UE, en aras de facilitar ela aplicación del Derecho extranjero en el ámbito
extrajudicial…” (vid. Res DGRN de 26 de julio 2016).
En el supuesto en que las partes, aun argumentando en torno al derecho ex-
tranjero no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la misma que en la cues-
tión anterior: oscilando entre, bien aplicación subsidiaria del derecho español,
bien desestimación de la pretensión, solución esta última, que ha sido echada por
tierra por el TS en su Sentencia citada de 4 de noviembre de 2004. Se impone pues
como solución general la aplicación de la ley española si las partes no prueban el
derecho extranjero alegado.
Ahora bien, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte
en el proceso y haya sido imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir, si
ha utilizado todos los medios a su alcance sin éxito), la colaboración del juez pasa
de ser facultativa a ser obligatoria. Así lo puso de manifiesto el TC (STC 10/2000,
de 17 de enero) exigiendo en ese supuesto, la colaboración del juez en la averigua-
ción del derecho extranjero.
En el caso, el TC estimó el recurso y entendió como un supuesto de denegación de
justicia el hecho de que el juzgador no procediera a colaborar en la práctica de la prueba
y concluyera en la desestimación de la demanda por causa de prueba insuficiente del
derecho extranjero.
B. Momento de la prueba
La prueba debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, el
momento se corresponde con el de la interposición de la demanda (art. 400 LEC
2000). Para el demandado, el momento será el de la contestación (art. 412 LEC
2000). El momento procesal oportuno será, según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo —basada en la antigua LEC—, aquel en que pueden aportarse los he-
chos al proceso: primera instancia y en el escrito de demanda o de contestación
a la misma.
Con la LEC 2000 en que se distingue claramente la prueba de los hechos (281.1) de la
prueba del derecho extranjero (art. 281.2), quizás se admita también en apelación y ca-
sación (se ha admitido en apelación de conformidad con lo previsto por el art. 862.2 de
la anterior LEC, por ejemplo, en la SAP de Málaga, de 5 de junio de 1993). Cabe además
la posibilidad de formular alegaciones complementarias en las condiciones previstas por
el artículo 426 de la LEC 2000.
C. Medios de prueba
Dispone de todos los medios de prueba para convencer al juez sobre estos
extremos. Caben pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto
en España. El artículo 281 LEC 2000 señala que el Tribunal puede valerse de
“cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. Ahora
bien, de los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000, únicamente serían
utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el
dictamen de peritos.
1) La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas, bien por
la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, bien por diplomáticos o
cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenamiento se reclama, o por
los diplomáticos o cónsules del país extranjero acreditados en España. Para su
eficacia, el documento público extranjero deberá observar las exigencias del artí-
culo 323 LEC 2000: que se hayan cumplido los requisitos que se exijan en el país
donde se hayan otorgado y que el documento contenga la legalización o apostilla
y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España; entre estos úl-
timos hay que incluir la traducción, que puede ser privada (art. 144 LEC 2000).
2) La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranje-
ros del país cuyo Derecho se pretende probar, como se afirma en jurisprudencia
reiterada (entre otras, las SSTS de 9 de noviembre de 1984 y de 23 de octubre de
1992).
La jurisprudencia dominante del TS al respecto viene exigiendo, cumulativamente, la
prueba documental y la pericial: certificación legalizada del Consulado y su aclaración
por dos juristas del país de cuyo Derecho se trate. Bien es cierto que varias Sentencias
han considerado suficiente la prueba documental para acreditar el Derecho extranjero
(por ejemplo, STS (Sala de lo Social) de 22 de mayo de 2001. Dicha interpretación tiene
perfecta cabida en el marco de la LEC 2000, pero exige que el precepto del ordenamien-
to extranjero considerado aplicable sea claro y completo. Por tanto, salvo en aquellos
supuestos donde la norma extranjera resulte inequívoca, es conveniente presentar tanto
la prueba documental como la pericial.
Aunque en principio bastaría cualquier medio que llegara a convencer al órga-

no judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado, la LCJI 2015
introduce dos novedades: 1º) en primer lugar, se afirma que corresponde a los ór-
ganos judiciales españoles determinar el valor probatorio de la prueba practicada
para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las
reglas de la sana crítica (art. 33.2 LCJI); 2º) en segundo término se rechaza que el
informe o dictamen, nacional o internacional —sic— pueda tener carácter vincu-
lante para los órganos judiciales españoles (art. 33.4 LCJI).
D. Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero

Por último, el juez podrá (“pudiendo valerse el tribunal”, ex. art. 281.2 LEC
2000) valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la prueba
del Derecho extranjero —entre otras STS Sala de lo Civil, de 17 abril 2015—. Las
autoridades judiciales —así como las autoridades notariales y registrales— están
sujetas a un sistema claro sobre información acerca del Derecho extranjero (arts.
34-36 LCJI), es decir, que cuentan con más medios en esa tarea. De modo que, en
primer término, la LCJI introduce un sistema de cooperación a través de la auto-
ridad central (Ministerio de Justicia) y ésta a su vez recabará la información, vía
consular o vía autoridad central local (arts. 35 y ss. LCJI).
En segundo lugar, España es parte en un importante entramado conven-
cional sobre esta cuestión. Entre ellos hay que destacar los que le brindan los
Convenios internacionales de los que España es parte: Convenio Europeo acerca
de la información sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio
de 1968 (completado por el Protocolo adicional, hecho en Estrasburgo el 15 de
marzo de 1978) más el apoyo que la Secretaría general técnica del Ministerio de
Justicia puede prestar en la actividad probatoria sobre la base de dicho Convenio.
Asimismo, la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del
Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. La LCJI será de
aplicación con carácter subsidiario o a falta e normativa internacional especifica
(art. 35 LCJI).
Pese a los avances constatados, el tratamiento de la aplicación del derecho extranjero
es poco satisfactorio —con excepciones destacan la RF Alemania y Suiza, que cuentan
con el soporte de Institutos de Derecho comparado—. En el marco de la UE la situación
es cada vez menos llevadera —por el incremento tanto de situaciones y litigios intra eu-
ropeos como de Reglamentos que regulan las situaciones de tráfico externo a partir de la
técnica conflictual—, pero al mismo tiempo, menos relevante como problema.
En el marco de la UE los desarrollos han sido enormes en este sector. Destaca

en particular, la Red Judicial Europea, creada por una Decisión del Consejo de la
UE, el 28 de mayo de 2001 y modificada por Decisión nº 568/2009, del PE y del
Consejo, de 18 de junio de 2009, que establece mecanismos orientados a facilitar
la cooperación judicial en materia civil y mercantil, entre los que se contempla la
información acerca del Derecho de la UE así como sobre el contenido y vigencia
del Derecho de los Estados miembros.
3. El derecho extranjero ante el recurso de casación

La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por aplicación
incorrecta del derecho extranjero es una cuestión no tratada en las sucesivas re-
formas experimentadas por el recurso de casación en nuestro ordenamiento. La
cuestión estriba en decidir si el Tribunal Supremo tendría entre sus funciones la
de interpretar leyes o preceptos extranjeros. La doctrina (CALVO CARAVACA/
CARRASCOSA GONZÁLEZ, entre otros) lo han defendido sobre 1) un argu-
mento funcional: cuando el derecho extranjero resuelve el fondo de un asunto,
desarrolla la misma función que el derecho español; 2) un argumento conflictual:
la incorrecta aplicación del derecho extranjero puede justificar un recurso de ca-
sación por infracción de la norma de conflicto. Así lo afirma rotundamente el
Tribunal Supremo entre otras en STS Sala de lo Civil, de 17 de abril 2015 o está
implícito en la STS 223/2018, de 17 abril 2018, aplicando el derecho suizo.
La doctrina había encontrado resquicios en el sistema sobre los que sustentar su ad-
misión. 1º) Así se ha defendido sobre la base del artículo 1692, 4º LEC por incorporación
incorrecta del derecho al caso. Conforme a este precepto algunos autores comparten
la opinión de que dicha norma no impide pero tampoco regula, no acepta ni prohí-
be la posibilidad de recurso por infracción de norma extranjera (CALVO CARAVACA y
GARCIMARTIN ALFEREZ). 2º) También en el marco del artículo 1692, 3º LEC en que se
señala como motivo de casación “el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio
por infracción de las normas reguladoras… que rigen los actos y garantías procesales…,
siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”. Cabría
reconducir bajo este motivo los supuestos de error en la apreciación de la prueba del
derecho extranjero dando lugar a indefensión (p. ej. STC 10/2000 más arriba citada).
4. La aplicación extrajudicial del derecho extranjero

La aplicación extrajudicial del derecho extranjero tiene lugar principalmente
por autoridades no judiciales: notariales y registrales, aunque también los cón-
sules españoles pueden verse afectados —en la medida en que ejercen en el exte-
rior funciones notariales y registrales— o la abogacía del Estado cada vez que el
Estado sea demandado o demandante en sus relaciones de derecho privado. No
hay tampoco reglas generales al respecto, de modo que la LEC 2000 y la LCJI son
de aplicación supletoria cuando no sirvan las reglas especiales —en particular, art.
36 RH—.
Dichas autoridades pueden verse abocadas a la aplicación de un derecho ex-
tranjero designado por una norma de conflicto (p. ej. la capacidad de un extranje-
ro para otorgar una escritura ante notario español queda sujeta a la ley personal,
ex. art. 168 R. Notarial). El Notario español está obligado a aplicar la norma de
conflicto española y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que
resulte aplicable, por ejemplo, a la capacidad de los otorgantes (vid. p. ej. Res
DGRN de 7 de septiembre 2018). Surge entonces la cuestión de la prueba del
derecho extranjero.
El derecho extranjero ha de ser objeto de prueba tanto en sede notarial co-
mo para la calificación registral (Ress. DGRN de 1 de marzo 2005, de 20 enero
2011 y 14 de noviembre 2012, entre otras). Prevalece la idea de que la carga de
acreditar recaerá sobre el interesado en que se aplique por la autoridad registral
española (p. ej. art. 100.1, inciso primero LRC 2011, aun no en vigor).
La prueba del derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe tam-
bién el tratamiento procesal de los hechos (art. 282 LEC) (en este punto se asimila
al tratamiento procesal, Res. DGRN de 20 enero 2011 o Res. 26 de julio de 2016).
Pero ofrece sin embargo ciertas particularidades respecto al régimen de aplicación
judicial del derecho extranjero. Las disposiciones clave son los artículos 36 RH y
168 RN —así como el artículo 100 LRC 2011 aun no en vigor—.
1) En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y prue-
ba del derecho extranjero (art. 281.2 LEC 2000). Dado que no se menciona a las
autoridades no judiciales en sede del art. 33 LCJI, la omisión indica las singulari-
dades que la aplicación y prueba del derecho extranjero tienen fuera del ámbito
judicial. En cambio, si pueden acogerse al sistema de cooperación instaurado por
la LCJI para recabar información acerca del Derecho extranjero (arts. 35.1 LCJI).
2) El derecho extranjero deberá ser probado. Ahora bien, el comportamiento
de las partes, y más exactamente, la inacción en la alegación y prueba del conte-
nido del derecho extranjero tiene consecuencias particulares. En el ámbito regis-
tral, la alternativa a la inacción del interesado no es la aplicación sustitutiva del
derecho español sino la suspensión de la inscripción solicitada (Res. DGRN de 20
enero 2011, 14 noviembre 2012 o 3 de mayo 2016, entre otras) y no puede ser de
otro modo1. Si el interesado no aporta el documento a inscribir o no lo presenta
con las debidas formalidades o sobre todo, no acredita de forma adecuada el
contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya
1
También lo dispone la LRC 2011: “La falta de acreditación del contenido y vigencia del orde-
namiento extranjero supondrá la denegación de la inscripción”(art. 100. 2).
inscripción se solicita (p. ej. la ley aplicable al régimen económico de un matrimo-

nio extranjero en el momento de la enajenación de un bien inmueble), no puede el
encargado del registro averiguar y entrar recomponer los hechos y circunstancias
acaecidos en el extranjero.
A idéntico resultado se llega en sede notarial: “en caso de que la parte instante
del acto no despliegue la correspondiente actividad probatoria, deberá desesti-
marse la pretensión de declaración…, pues no puede el notario —en ausencia o
insuficiencia de prueba del derecho extranjero— aplicar la Ley material española
(art. 12.6 Cc” (Res. DGRN de 18 enero 2005).
3) Otra singularidad, tal vez la más relevante, es que las normas regulado-
ras del Registro civil (arts. 15 LRC 1957 y 9 y art. 91 RRC 1958 y 100.1 LRC
2011), del Registro de la propiedad (art. 36.3 RH), del Registro mercantil (art. 5.3
RRM) y de la actividad notarial (art. 168 RN), autorizan a notarios y registrado-
res a aplicar el derecho extranjero por su conocimiento privado, sin necesidad de
prueba por las partes. Se puede prescindir cuando el encargado del Registro o el
notario conozcan la legislación extranjera (Res. DGRN de 18 enero 2005 y 7 de
julio 2011)2.
Estas autoridades no judiciales no están, pues, obligadas a conocer el derecho
extranjero, como tampoco a realizar esfuerzo alguno más allá de lo razonable,
para conocerlo. La indagación del contenido del ordenamiento extranjero desig-
nado competente por la norma de conflicto española es, pues, una facultad. Pero
por si alguna razón lo conociesen, podrán aplicarlo de oficio (cf. Res. DGRN de
18 enero 2005, de 20 enero 2011, de 14 noviembre 2012, 3 de mayo 2016, entre
otras).
4) En cuanto a otros medios de prueba, sirven los mismos medios de prueba
que en sede judicial (pericial y documental). Se añade además el conocimiento
privado del derecho extranjero que pueda tener la autoridad. Adicionalmente, en
sectores en los que gravita una carga material importante (p.ej. el interés del me-
nor en adopción internacional) un examen de la práctica de la DGRN revela có-
mo este organismo es mucho más flexible a la hora de admitir otros medios como
la fotocopia simple, la fotocopia compulsada o incluso el recurso a la propia doc-
trina de la DGRN en supuestos análogos anteriores (MASEDA RODRÍGUEZ).
LRC 2011. En el ámbito del Registro civil la LRC 2011 introduce un sistema comple-
mentario de acreditación del contenido y vigencia del derecho extranjero. Esencialmente
sistematiza la jurisprudencia de la DGRN e introduce en este ámbito los medios de prue-
ba anteriormente señalados. Así, se concretan las cuestiones que al estar sometidas a un
derecho extranjero han de ser objeto de prueba (art. 100. 1 LRC). El derecho extranjero
2
Así el art. 100. 1, inciso segundo LRC: “El Encargado del Registro podrá prescindir de dichos
medios cuando conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate”.
deberá ser probado cuando haya que decidir (1º) sobre la conformidad con la ley ex-
tranjera del acto en sí, (2º) decidir sobre la capacidad de los intervinientes y (3º) sobre la
regularidad formal del documento. Dejando claro que la inacción de la parte a en este
punto conlleva la denegación de la inscripción (art. 100.2).
Tales extremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien (1º) por Notario
o Cónsul español, bien (2º) por diplomático o cónsul o autoridad competente del país
cuya legislación actual resulte aplicable (art. 100.1 LRC). Es un elemento innovador, y de
ayuda en este ámbito, puede resultar la nueva función asignada a los cónsules españoles
destacados en el extranjero: la de transmitir el contenido de la legislación extranjera
relativa al estado civil (art. 24 LRC 2011). (3º) Más útil y rápida resultará la colaboración
de los cónsules extranjeros (del país de procedencia) acreditados en España.
En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar escri-

turas ante notario español es la certificación consular (art. 168.4 RN), aunque la
jurisprudencia parece adscribirse a la admisión de cualquier otros medio de prue-
ba admitido en Derecho español, bien que la prueba documental resulte la más
idónea (Res. DGRN de 18 de enero 2005).
Sin perjuicio, finalmente, de que los notarios como profesionales del derecho cuen-
tan además con medios propios de colaboración entre sí como la Red Notarial Europea
cada vez más sofisticados por el apoyo telemático; es ésta una herramienta extrema-
mente útil no solo para la averiguación del contenido del Derecho extranjero, sino que
avanza en orden a facilitar el otorgamiento de escrituras desde un Estado participante en
la Red hacia otro.
III. EL REENVÍO
El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica, es decir, la res-
puesta material en el marco de un ordenamiento extranjero.
1. Concepto
El legislador quiere que la cuestión que se ventila en España y conforme a la
norma de conflicto española sea resuelta de igual modo a como sería si la cues-
tión litigiosa se suscitara ante esa otra jurisdicción genera —o, como se ha afir-
mado por nuestros Tribunales, en un “instrumento jurídico de armonización de
los sistemas jurídicos en juego” (SAP Vizcaya de 27 de julio 2009)—. Por eso el
mandato de remisión que efectúa la norma de conflicto española en favor de un
ordenamiento extranjero se entiende hecho a la totalidad de dicho ordenamiento.
Dicha remisión comprende también sus propias normas de conflicto. De modo
que, puede ocurrir que aquel utilice, para la misma materia, una conexión distinta
de la que utiliza la norma de conflicto española.
Ejemplo. El ejemplo típico se ha dado casi únicamente en el ámbito de las sucesio-

nes. Piénsese en el nacional inglés que fallece en España dejando bienes inmuebles en
España. Conforme a la norma de conflicto interna en materia de sucesiones (art. 9.8 Cc)
la sucesión queda sujeta a la ley nacional del causante, es decir, al derecho británico en
este ejemplo. Pero en dicho ordenamiento ocurre que las sucesiones se someten a la ley
del país del último domicilio del causante, esto es al derecho (material) español. En rigor,
se produce un conflicto negativo: ninguno de los ordenamientos a los que pertenece
la norma de conflicto quieren aplicarse al caso. Habrá que decidir si se acepta o no la
remisión que la norma británica, llamada por la norma de conflicto española, efectúa al
localizar el supuesto bajo el ordenamiento español.
En el ordenamiento español, aunque está contemplado en distintos Convenios

internacionales y en Reglamentos europeos, la regla general en la materia viene
establecida en el artículo 12.2 del Código civil, conforme al cual,
“La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener
en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la
española”.
2. Clases
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión. En el ejemplo del
inglés fallecido en España con bienes en nuestro país, la cuestión reside en si se
debe admitir o no el reenvío de retorno que el ordenamiento británico provocaría
a favor del ordenamiento español (reenvío de retorno o de primer grado). Cabe
además plantear la posibilidad de que la norma de conflicto extranjera designara
un tercer ordenamiento: por ejemplo, si en nuestro caso resulta que los bienes ra-
dican en el ámbito de un ordenamiento que no fuera ni el español ni el británico
(Reenvío de segundo grado). Este segundo tipo de reenvío tiene lugar cada vez
que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, a partir de su
propio sistema conflictual, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordena-
miento, distinto de los anteriores.
Nótese que el artículo 12.2 Código civil únicamente admite el primer tipo:
cuando la remisión de la norma de conflicto del ordenamiento inicialmente desig-
nado tiene lugar a favor de la ley (material) española: éste se admitirá y se apli-
cará el Derecho interno español; pero si la remisión o reenvío es a otro Derecho
extranjero, el juez español aplicará de oficio el Derecho interno inglés.
3. Tratamiento actual del reenvío

Si se retienen las decisiones judiciales recaídas desde la reforma del Título
Preliminar del Código civil de 1974, coexisten distintas tendencias: una, orientada
a huir de este expediente por parte de jueces y partes (SAP Badajoz, de 11 de julio
de 1995); y otra más amplia a utilizarlo. Su campo ha sido el de las sucesiones

(ex. art. 9.8 Cc) siendo el más propicio al coincidir la conexión ley nacional con
la posibilidad de que existan bienes en distintos países.
Se ha venido aceptando el reenvío de retorno 1º) como un medio de hacer efectivo el
principio de universalidad en la transmisión de los bienes, querido por el Ordenamiento
español, de modo que la totalidad de la masa hereditaria en principio debe quedar sujeta
a una ley única (STS de 23 septiembre 2002, SAP Málaga, de 17 abril 2017, entre otras);
una estrategia generalmente sustentada por hijos desheredados por testamento del padre
con la finalidad de lograr la aplicación del Derecho civil español favorable a sus expec-
tativas (así las SAP de Granada de 22 de diciembre de 1988 que culmina en la STS de 15
de noviembre de 1996 o la SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995). 2º) También ha sido
utilizado para evitar que la sucesión quede resuelta por leyes diferentes. De tal modo que
debe rechazarse el reenvío de retorno si conduce a un fraccionamiento de la sucesión
(confirmado asimismo en STS de 23 de septiembre de 2002). Este sería un primer límite:
el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera. 3º) Pero en bastantes más casos
el rechazo al reenvío de retorno se ha sustentado en otro objetivo de política legislativa
subyacente en materia sucesoria: el del respeto a la última voluntad del testador. Así, las
sucesiones quedan finalmente sujetas a derecho extranjero, con rechazo del reenvío al
Derecho español, en la STS de 1996, dado que se toma en consideración la libertad de
testar como valor imperante en el sistema norteamericano de referencia (en un supuesto
en que el causante falleció en España testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hu-
biera sido posible si la sucesión queda sujeta a Derecho material español, donde impera
el sistema de legítimas a favor de los hijos). Ese mismo valor ha sido retenido en la SAP
de Vizcaya de 27 de julio de 2009, en un supuesto análogo en el sustrato fáctico. O en
la más reciente STS de 5 diciembre 2018, en la que se acepta la voluntad del causante
de mantener a efectos sucesorios du domicilio en Inglaterra, forzando a que toda la su-
cesión se rija por la ley inglesa. No así en STS, Sección 1ª, de 15 de enero 2019, en la
que el hecho de que el causante haya escogido el derecho aplicable no sirve para excluir
el reenvío de retorno, dado que el art. 9.8 no admite la elección del derecho aplicable a
diferencia del R. 650/2012 sobre sucesiones.
En cambio, en el Derecho convencional y en los Reglamentos europeos la ten-

dencia que se afianza se orienta a la restricción de su juego cuando no a la elimi-
nación. Por distintas razones. En primer lugar, porque la conexión ley nacional
está pasando a ser únicamente una opción que el interesado puede escoger (p. ej.
R. 650/2012 sobre sucesiones). En segundo lugar, por la propia expansión del
principio de la autonomía de la voluntad; y es que cuando las partes escogen un
ordenamiento es porque quieren que sean aquellas disposiciones materiales las
que regulen el contrato o la sucesión, y no otro, por efecto de un reenvío de retor-
no o de segundo grado. Admitir el reenvío en contra de una voluntad expresada
implicaría desvirtuar su voluntad.
Esto explica su exclusión radical del ámbito del R. 593/2008, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales (o R. Roma I), regulador del derecho aplicable a los contratos
internacionales: las partes cuando designan un ordenamiento quieren ver aplicada esa
ley material a sus operaciones.
Una exclusión no radical ha tenido lugar en el ámbito de las sucesiones, justamente
su ámbito natural. Conforme al R. 650/2012 relativo a las sucesiones y a la creación de
un certificado sucesorio europeo, en el que se admite la posibilidad de que el causante

escoja la ley del país de su nacionalidad, frente a la ley de la residencia habitual que es
la conexión eje en la materia. De modo que el reenvío es inoperante cuando el causante
haya elegido su ley nacional al organizar la sucesión. Es lógico, pues será esa ley y no
otra ley material, la que el testador desea ver aplicada. No obstante, en el R. sobre suce-
siones hay una admisión parcial cuando la sucesión del causante quede sujeta a la ley de
su última residencia habitual y ésta radique en país tercero (art. 26 R. sucesiones); en este
supuesto se admite el reenvío de retorno al derecho material de los Estados miembros de
la Unión Europea. Y lo mismo ocurre en el Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores, cuyo artículo 21.1 rechaza como solución de principio el reenvío, pero en
el párrafo 2 se admite cuando la ley designada sea la de un Estado no contratante que a
su vez remita a la ley de otro Estado no contratante, cuando ésta acepte su competencia
para regular el caso.
IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

1. Concepto
En la búsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una dificultad adicio-
nal puede surgir cuando en el ordenamiento designado por la norma de conflic-
to española coexisten una pluralidad de ordenamientos jurídicos potencialmente
aplicables a la cuestión planteada. Esto ocurre cada vez que el ordenamiento ex-
tranjero constituye lo que técnicamente se denomina un ordenamiento jurídica-
mente complejo u ordenamiento no unitario en Estados plurilegislativos. La refe-
rencia a un Estado plurilegislativo es el problema al que da respuesta el artículo
12.5 Código civil.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial, cuando dentro de un
mismo Estado coexisten dos o más unidades territoriales con competencia nor-
mativa atribuida para dictar normas en materia de Derecho privado (como sería
el caso de España, en virtud de los dispuesto por el artículo 149.1.8 CE). Da lugar
a conflictos inter territoriales que pueden tener repercusiones o verse involucra-
dos con un conflicto internacional. Puede ser interpersonal, generalmente cuando
dentro de un mismo estado distintas confesiones religiosas tienen reconocida la
potestad para dictar normas con incidencia en las relaciones jurídico privadas (p.
ej. en relación con el matrimonio o la adopción).
Recordemos también que la pluralidad legislativa dentro de un mismo Estado no
afecta por igual a todas las materias. La profesora BORRAS RODRÍGUEZ ha puesto de
relieve cómo el ámbito de materias en el que se da una mayor incidencia del fenómeno
plurilegislativo es el referente al derecho de familia y sucesiones. Por ejemplo, en materia
de sucesiones, los sistemas jurídicos ofrecen enormes diferencias y, mientras unos se ar-
ticulan en torno al principio de libre disposición, otros siguen el sistema de las legítimas.
Por el contrario su incidencia es menor en el ámbito patrimonial y económico. Y es que,
por lo que al primer ámbito concierne, las diferencias parecen irreductibles al ser, en
buena medida manifestaciones jurídicas de arraigadas concepciones culturales.
2. Clases
Las normas de remisión son de distintos tipos: 1º) La remisión será indirecta
cuando la norma de conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflictos
internos del ordenamiento extranjero designado (normas del tipo del art. 16 Cc).
2º) Directa, cuando la norma de conflicto no designaría en puridad el ordena-
miento de un Estado sino la ley de una unidad territorial dentro del Estado (el
lugar de la residencia habitual o de producción del accidente). 3º) Y, mixta, com-
binando las anteriores.
La solución del artículo 12.5 Cc responde al sistema de remisión indirecta, al
disponer:
“Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coe-
xistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos
se hará conforme a la legislación de dicho Estado”.
Fue en su momento —introducida en la Reforma de 1974— una opción pro-

gresista (CARRILLO SALCEDO). El artículo 12.5 Código civil posee un ámbito
de aplicación muy amplio. En un doble sentido: por una parte, es de aplicación
tanto a conflictos interpersonales como interterritoriales; por otra, opera con in-
dependencia de que la conexión escogida por la norma de conflicto reguladora sea
la nacionalidad o cualquier otra.
La escasa jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 12.5 del Código
civil no parece haberse hecho eco de la reforma del Título Preliminar de 1974 y
persiste vinculada con la línea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de
remisión directa, precisamente en una materia (las sucesiones) respecto de la que
mejor opera el sistema de remisión indirecta previsto por el artículo 12.5 Código
civil.
3. Tratamiento actual de la remisión a un sistema plurilegislativo

El DIPr de la Unión Europea y el Derecho convencional han ido introduciendo
cambios habida cuenta de que un buen número de casos, como se verá en la parte
especial, son de aplicación universal y sustituyen, por tanto, a las normas de con-
flicto internas en la materia. Por consiguiente, en este punto, frente a la solución
general del artículo 12.5 del Código civil, cobran gran relevancia las soluciones
convencionales y del DIPr de la Unión Europea.
Las normas de conflicto respecto de las que estaba llamado a operar han sido
prácticamente todas sustituidas por normas extranacionales. Quedaría, sí, casi co-
mo último reducto el artículo 9.1 Código civil al utilizar la conexión nacionalidad
para las escasas materias que aún están dentro de su ámbito (p. ej. capacidad para
contraer matrimonio).
1) El sistema de remisión directa se va extendiendo en algunos Reglamentos

de la Unión Europea. Así, por ejemplo, el R. Roma I, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales, cuando el derecho designado por las conexiones de las
normas de conflicto se corresponda con un ordenamiento con distintas unidades
legislativas, dispone que “cada unidad territorial se considerará como un país a
efectos de la determinación de la ley aplicable”(art. 22 R. Roma I).
2) El sistema de remisión mixta es original de los Convenios elaborados en el
seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado mediante
una u otra formulación, aunque ha habido una evolución. Esa es la combinación
que se sigue, por ejemplo, en el Convenio de La Haya de 1996 sobre protección
de menores; en primer término, prioridad a las normas de conflictos internos
contenidas en el ordenamiento designado (art. 48.1) y solo en ausencia de éstas,
se aplicará la ley de la unidad territorial que designe el criterio de conexión uti-
lizado, normalmente la residencia habitual del menor (art. 48 y remisión al 47
CLH menores).
En el ámbito de las sucesiones, muy propenso a este tipo de conflictos, el R.
650/2012 prevé un sistema de remisión mixto (art. 36). Prioritariamente la re-
misión se opera a la totalidad del sistema extranjero. Solo si en el ordenamiento
extranjero no existieran normas para resolver los conflictos internos, se aplicará
el sistema con el que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha.
Finalmente, hay que tener en cuenta que el problema del Estado plurilegis-
lativo no es exclusivo de los supuestos de remisión ad extra, sino que se puede
suscitar también en los casos de remisión ad intra por reenvío de retorno. España
constituye un exponente claro de Estado plurilegislativo y los Convenios interna-
cionales en vigor deberán ser igualmente consultados cuando se trate de decidir
cuál, de entre las distintas unidades legislativas coexistentes, dentro de nuestro
territorio es aplicable.
V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN
Una vez identificada la norma o normas de conflicto aplicables a un supuesto
concreto, pueden generarse problemas de interpretación derivados de la falta de
concordancia para resolver el problema planteado bien entre las distintas leyes
designadas (adaptación), bien entre el ordenamiento en que se crearon y en el que
tienen que desplegar efectos (transposición).
1. Adaptación
Hay un problema de inadaptación cuando a distintas partes de un caso se apli-
can derechos materiales diferentes con soluciones contradictorias, e incluso injus-
tas, como consecuencia de la superposición de normas (FERNÁNDEZ ROZAS).

La cuestión se plantea una vez identificado el derecho aplicable en la fase ulterior
de armonización del derecho material aplicable designado por la o las normas de
conflicto. Dada la multiplicidad de variantes de inadaptación que en la práctica
pueden darse, los sistemas de DIPr (entre ellos, el español) no dan una respuesta
global (v. OVERBECK). En general corresponde al juez o autoridad proceder a la
adaptación de las soluciones enfrentadas. Excepcionalmente puede venir prevista
en la normas de conflicto
1) Adaptación prevista en la norma de conflicto. En ocasiones las eventuales
discordancias derivadas de la aplicación a un mismo caso de dos o más normas
de conflicto que van a designar distintos ordenamientos está prevista en la propia
norma. La adaptación emerge como una técnica de prevención de las dificultades
señaladas cuando aparece recogida en una norma de conflicto. El ejemplo típico
se identifica en la necesidad de proceder a un ajuste o adaptación entre la norma
rectora de las sucesiones y la que rige el régimen económico, tratándose de tute-
lar los derechos del cónyuge supérstite. Cuando son dos los sistemas jurídicos en
presencia, uno el que rige la sucesión y otro el régimen de bienes, se podía dar el
caso en que el cónyuge supérstite quede excesivamente beneficiado o lo contrario.
Es aquí donde aparece la necesidad de armonizar ambas leyes para llegar a un
resultado justo. Y la solución se construye por sustitución de una ley por otra.
Ejemplo. Así era en la norma de conflicto rectora de las sucesiones (art. 9.8 último
inciso Cc). Como quiera que a un régimen de separación al cónyuge supérstite le corres-
ponden mayores derechos hereditarios y a un régimen de gananciales una parte de la
herencia más reducida, el legislador prevé una solución justa para el cónyuge supérstite:
“Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán
por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de
los descendientes”. La ley rectora de los efectos del matrimonio se imponía o sustituía a
la ley rectora de la sucesión.
Lo cierto es que el R. 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales,

permite atenuar los problemas de inadaptación en cuanto a los derechos a la su-
cesión del cónyuge supérstite: 1) al admitir el principio de la autonomía de la vo-
luntad en la elección del derecho aplicable, los cónyuges pueden pactar el derecho
rector de la disolución del régimen económico en caso de muerte o por divorcio,
y por tanto evitar el problema; 2) por otra, al enfocar la disolución del régimen
económico con carácter autónomo, según que se suscite bien en el marco de una
sucesión, bien en el marco de un divorcio.
2) Adaptación por intervención de la autoridad. Cada vez que se da una plura-
lidad de ordenamientos aplicables a un mismo supuesto hay riesgo de que se pro-
duzca una contradicción normativa. Por consiguiente corresponde al juez o auto-
ridad competente el deber de coordinar el contenido de dos o más leyes materiales
en la búsqueda de una solución justa. La adaptación aparece como una técnica
de solución: se trata de proceder a coordinar normas materiales que procedentes

de distintos ordenamientos no están concebidas para funcionar conjuntamente.
2. Transposición
La transposición literalmente consistiría en “transportar una relación jurídica
de un sistema jurídico extranjero en el cual esta relación se ha constituido, a otro
sistema jurídico que desconoce esa institución o conociéndola la dota de distinto
significado” (LEWALD). El hecho de que el ordenamiento español no conozca
una determinada institución o la caracterice de un modo y con efectos diferentes,
no debe ser motivo para denegar toda eficacia a la institución extranjera3.
1) La transposición nunca ha sido objeto de regulación en sede de la determi-
nación del derecho aplicable, esto es, no es uno de los problemas de aplicación a
los que se refiere el artículo 12 Código civil. Sí aparece, no obstante, en algunos
instrumentos internacionales.
Ejemplo. En materia de derechos reales, ámbito en el que la diversidad material es
enorme, el artículo 29 R. 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales y en
relación con los derechos reales de los que sea titular uno de los cónyuges, establece
que “Cuando una persona invoque un derecho real del que sea titular en virtud de la ley
aplicable al régimen económico matrimonial y la ley del Estado miembro en el que se
invoque el derecho no conozca el derecho real en cuestión, ese derecho deberá, en caso
necesario y en la medida de lo posible, adaptarse al derecho equivalente más cercano
del Derecho de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los intereses que persiga
el derecho real específico y los efectos asociados al mismo”. Igualmente, el artículo 31
del R. 650/2012 sobre sucesiones.
2) Se trata de situaciones que plantean un problema de interpretación en el que

uno de los expedientes técnicos es la transposición.
Ejemplo. Si se pretende constituir una kafala en España —institución típica del dere-
cho musulmán en la que el menor se integra en la familia para ser educado en el Islam—.
Se distancia de una adopción o de la tutela tal y como se conciben en el ordenamiento
español. Pero al presentar rasgos que la asemejan al acogimiento, consistiría en sustituir
la institución prevista por la ley extranjera por el acogimiento contemplado por la legis-
lación española.
La transposición presupone pues: 1º) la intervención judicial o la de otras au-

toridades competentes (notarios, registradores); 2º) que se constate una cierta
3
Hay una cierta confusión terminológica. El término transposición acuñado en la doctrina ale-
mana puede resultar intercambiable con el término adaptación, que es el que utiliza la LCJI
para designar el problema derivado de la acogida en el foro de instituciones jurídicas extranje-
ras desconocidas en la legislación española.
equivalencia entre la función que cumple institución extranjera y una institución

prevista por la ley española, equivalencia a establecer a partir de un análisis com-
parativo de los derechos materiales enfrentados. 3º) El resultado final puede ser
la sustitución o traducción de la institución extranjera por una prevista en la ley
española. Pues, como se ha dicho, no se puede esperar que nuestros jueces o nota-
rios sean “creadores” de figuras jurídicas que no existen en nuestro ordenamiento,
sino “moldeadores” de las existentes (GASCON INCHAUSTI).
3) Transposición y reconocimiento de sentencias extranjeras. La intensificación
del tráfico provoca que en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales y documentos públicos extranjeros la transposición emerja como un
mandato. Ante una resolución judicial extranjera (art. 44.4 LCJI) o un documen-
to público extranjero que se pretenda inscribir en un Registro público (art. 61
LCJI), que contengan medidas desconocidas o incluso “incorporen derechos” des-
conocidos en el Derecho español, se “…procederá a su adaptación, en lo posible,
a una medida o derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico espa-
ñol que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares,
si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del
Estado de origen…”.
Ejemplo. En una de sus primeras aplicaciones por SAP de Barcelona de 14 de mayo
2018, se revocó parcialmente la sentencia del Juzgado 1ªI por la que se denegaba el re-
conocimiento de una sentencia extranjera en la que los padres renunciaban al ejercicio
de la patria potestad sobre su hija para que pudiera concederse a sus tíos residentes en
España la tutela sobre la niña. En instancia el juzgador entendió que la delegación de la
patria potestad era contraria al orden público español. En cambio, la AP de Barcelona 1º)
no apreció en el caso infracción del orden público español pese a que la patria potestad
no es delegable, y 2º) admitió la suspensión de la patria potestad, pero con asunción por
los familiares de la guarda con todas las funciones propias de la patria potestad, incluida
la representación legal, siendo su contenido análogo al de la tutela pues comprende
todas las funciones de la misma, concluía la AP.
VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO

EXTRANJERO: EL ORDEN PUBLICO
Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que, en
consecuencia, intenta preservar y, por ello, el orden público le es consustancial.
Puede ocurrir que, una vez identificado el derecho extranjero aplicable, sus nor-
mas resulten incompatibles con el Derecho del foro. Para la resolución del proble-
ma que así se plantea, el DIPr recurre a la que se denomina excepción de orden
público.
El orden público puede intervenir en la fase de identificación o concreción de
la ley aplicable, una vez aplicada la norma de conflicto. Es también un motivo
de oposición al reconocimiento en España decisiones judiciales, documentos y

certificaciones extranjeras (véase lección 8). Aquí vamos a tratarlo en la primera
dimensión señalada, cuando se excluye la aplicación de la ley material extranjera
designada por la norma de conflicto.
Ejemplos. Un campo abonado en la práctica española se da en materia de celebra-
ción de matrimonio de extranjeros en España, cada vez que la ley extranjera designada
para determinar la capacidad matrimonial, una vez aplicado el artículo 9.1 Código civil
designa una ley que permite la poligamia y por tanto que el cónyuge de nacionalidad ex-
tranjera ligado por matrimonio anterior contraiga nuevo matrimonio en España; o el ma-
trimonio de menores de edad; o la ley que impide al extranjero contraer matrimonio con
persona de distinta confesión religiosa. En cualquiera de estos supuestos hay infracción
del orden público español en la medida en que aplicar la ley extranjera en cualquiera de
estos supuestos comportaría una infracción de derechos fundamentales.
1. Concepto
El orden público se ha definido como “el conjunto de normas y principios que,
en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a
cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto”
(PÉREZ VERA). Se tutelan pues los principios básicos o esenciales del derecho
del foro. Intervienen como una “barrera” frente a normas —y decisiones— ex-
tranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales. En este
sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento en la medida en que
controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión extranjera
en el territorio del foro.
En la determinación del derecho aplicable la regla general en la materia está
contenida en el artículo 12.3 Código civil, al disponer que:
“En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público”.
Se trata de una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad
competente la posibilidad de no aplicar el Derecho extranjero inicialmente desig-
nado competente por la norma de conflicto española e invocada por las partes.
No es la única formulación de orden público en nuestro ordenamiento, pues cláu-
sulas con una función similar se encuentran dispersas en leyes especiales y sobre
todo, en Reglamentos europeos y Convenios internacionales sobre distintas mate-
rias. Una de las tendencias se manifiesta en una mayor concreción del contenido
y las condiciones de aplicación del orden público. Así, por ejemplo, el artículo 23
de la Ley de Adopción internacional, en su redacción conforme a la Ley 26/2015,
de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la ado-
lescencia, establece como limite a la aplicación de la ley extranjera:
“En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte mani-
fiestamente contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés
superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España”.
Adviértase que esta cláusula es mucho más concreta en comparación con el

artículo 12.3 Código civil: en realidad limita y precisa la posibilidad de no aplicar
la ley extranjera designada competente. Indica que en la adopción internacional
lo prioritario es la tutela de la situación del menor así como tomar en cuenta la
proximidad de la adopción con nuestro país —p. ej. que el adoptando vaya a
residir en España—. No necesariamente son acumulativas. La cláusula cumple
así una función de ayuda al intérprete a la hora de considerar que es lo que debe
defenderse frente al exterior.
2. Contenido
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter
previo cuáles son los principios o valores fundamentales e irrenunciables para un
ordenamiento. Dado que el contenido del orden público es esencialmente nacio-
nal, debe identificarse en el Ordenamiento español, con algunas matizaciones que
ahora se harán.
1) Ante todo ha de tratarse de un valor general o común a la totalidad del
Ordenamiento español.
Ejemplo. Así, se ha rechazado que la revocabilidad o irrevocabilidad del testamento
mancomunado prevista por el ordenamiento alemán pueda constituir una cuestión de
orden público que lleve a la exclusión del derecho designado. Ante todo, porque, aun-
que el testamento mancomunado no es admitido por nuestro Derecho civil común, sí lo
es en otros Derechos civiles forales o especiales. Lleva razón el juzgador cuando afirma
que el orden público “engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presi-
den el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento correc-
to… y… para la tutela de la integridad del mismo” (STS, Sala Civil, 8 de octubre 2012).
2) Es la CE de 1978 el texto que fija el marco de legalidad. Así, entre los prin-
cipios y valores habría que incluir los derechos fundamentales reconocidos por el
Capítulo Primero del Título I de la CE (arts. 11-38). A destacar los derechos a la
tutela judicial efectiva (art. 24), de igualdad (arts. 14 y 32), al honor y a la intimi-
dad personal y familiar (art. 18) o a la libertad religiosa (art. 16). Derechos fun-
damentales todo ellos de protección “fuerte” pues, en el ámbito interno, su vulne-
ración comporta la posibilidad de hacerlos valer en recurso de amparo ante el TC
(art. 53 CE). Un dato éste que explica su insoslayable proyección a los supuestos
internacionales, pues no sería de recibo que la autoridad española tutelara los
derechos fundamentales en las situaciones internas y se desvinculara del marco
constitucional por el hecho de que la situación esté sujeta a un derecho extranjero.
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia es el de las

materias que forman parte del estatuto personal (estado civil y relaciones fami-
liares y sucesorias). Sobre todo porque en el sistema español de DIPr la conexión
ley nacional ha tenido una amplia presencia, de modo que con frecuencia los
problemas a resolver se sitúan bajo el ámbito de leyes extranjeras. El incremento
de la inmigración ha multiplicado ciertos problemas, fundamentalmente en los
supuestos de remisión a sistemas jurídicos confesionales, respecto a los que nues-
tras autoridades han ido avanzando, articulando respuestas específicas (véanse en
especial las lecciones 16 a 18).
Ejemplo 1. Piénsese en el matrimonio que desean contraer una española con un na-
cional marroquí. En la instrucción del expediente previo la autoridad constata que él está
vinculado por matrimonio anterior y no acredita suficientemente su disolución, estando
permitida la poligamia en el ordenamiento correspondiente a su ley nacional, que es el
ordenamiento que decide acerca de la capacidad para contraer matrimonio (art. 9.1 Cc).
O en el que desea contraer un nacional de ese mismo país impregnado por la confesión
islámica, con una española de confesión judía, estando prohibida en la ley iraní los ma-
trimonios mixtos. En ambos supuestos hay vulneración del orden público español; en el
primero la ley extranjera vulnera el derecho a la dignidad de la mujer y el principio de
igualdad (art. 14 CE), lo cual impediría la celebración del matrimonio en España; en el
segundo la vulneración viene determinada por ser contraria al principio de libertad reli-
giosa (art. 16 CE) lo cual posibilitaría la celebración del matrimonio en España aplicando
a la capacidad la ley española.
Ejemplo 2. En materia de sucesiones se ha impedido la aplicación de la ley nacional
del causante (iraní) sustentada sobre la ley islámica, que tenía por resultado adjudicar a
la hija, por ser mujer, la mitad de la cuota que a su hermano varón; en Res. DGRN de 20
de julio 2016, se ha declarado la norma extranjera seleccionada como contraria al orden
público español (art. 14 CE) y a los más relevantes convenios internacionales en materia
de derechos fundamentales.
3) En conexión con lo anterior, aunque el contenido del orden público sea ex-
presión de la soberanía nacional, en un mundo cada vez más interdependiente la
pertenencia de España a la Unión Europea tiene también en este ámbito algunas
derivaciones. Se viene forjando un común acuerdo por el que nada puede impedir
que jueces y autoridades nacionales que tomen en consideración y apliquen los
principios de un orden público europeo (BASEDOW), que avanza a impulso de
la jurisprudencia del TJ. Formarían parte de ese orden público europeo, además
de los derecho fundamentales tal y como contemplados en la CEDH, las normas
que organizan el Mercado Interior —esto es, las normas relativas a las Libertades
básicas del Mercado interior consagradas por el TFUE—, así como el Derecho de
la Competencia.
Bien que no será relevante la vulneración de cualquier norma, sino que ha de ser
la infracción de una norma jurídica esencial de la UE (STJ de 16 de julio 2015, as.
C-681/13). Por otra parte, el orden público juega en otra dirección: los Estados miembros
tampoco pueden esgrimir motivos de orden público (interno), para impedir la acción de
las normas relativas a libertad de circulación; así se ha afirmado en la STJ as. C-673/16,
Coman, en un caso en que un Estado miembro invocaba la prohibición del matrimonio

entre personas del mismo sexo para impedir la entrada y residencia de una pareja homo-
sexual que habían contraído matrimonio en otro Estado miembro.
4) Finalmente, no hay que olvidar que sobre ésta planea una estructura nor-
mativa jerárquicamente superior en la materia, a la que da entrada el artículo 10.
2 CE, en uno de los rasgos más internacionalistas de nuestra Constitución. En
consecuencia los derechos humanos reconocidos en los Tratados internacionales
constituyen canon de interpretación de los derechos fundamentales recogidos en
la CE, por lo que pueden modular el contenido y alcance de un derecho o liber-
tad. Destacan, por una parte, el CEDH, hecho en Roma en 1950, y su instancia
de aplicación, el TEDH. Se ha pronunciado por ejemplo, en reiteradas ocasiones
tanto la existencia de un orden público procesal con fundamento en el artículo 6
de la CEDH, como sobre aspectos muy relevantes del Derecho de familia sobre la
base del artículo 8 CEDH.
Ciertamente no corresponde al TEDH como tampoco al TJUE definir el concepto de
orden público de cada Estado miembro pues, como hemos dicho, el orden público es
esencialmente nacional. Pero uno y otro sí pueden controlar los límites de esa cláusula
(véase, p. ej. SSTJUE as. C 302/2013 y as. C 681/13). Como asimismo el TEDH puede
y de hecho es su función escrutar la aplicación de las normas nacionales y europeas
de DIPr a la luz de los parámetros del CEDH. Visto así el margen de exclusividad esta-
tal en la delimitación del orden público va desapareciendo progresivamente (ÁLVAREZ
GONZÁLEZ).
3. Caracteres
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de
cooperación en un mundo cada vez más interdependiente. Es más, en las materias
de estado civil y relaciones personales y familiares impide la fluidez del tráfico.
En la medida en que la autoridad española deniega la pretensión (p. ej. impide la
celebración del matrimonio cuando uno de los contrayentes está vinculado por
un matrimonio anterior), se introduce un factor de distorsión importante en la
regulación de las relaciones privadas internacionales. Un recurso amplio a dicha
excepción (art. 12.3 Cc u otras cláusulas generales) alejaría las soluciones del in-
terés de los particulares multiplicando las situaciones claudicantes. De ahí que sea
tendencia a restringir del juego de la cláusula de orden público. Esa tendencia se
revela en el examen de sus caracteres.
1) El primero sería la temporalidad. El orden público ha de aplicarse siempre
con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. Es obvio
que el contenido de esta noción es variable en el tiempo. Pueden cambiar los va-
lores (p. ej. el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que, tras la
CE de 1978 y la primera gran reforma del Derecho de familia por Ley 30/1981,
de 7 de julio, deja de ser un principio informador del Derecho de familia), como

también la percepción social en torno a éstos. Pues bien, el orden público tiene
que activarse en función de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo
determinado, en sintonía con lo dispuesto por el artículo 3 Código civil que intro-
duce como criterio hermenéutico de las normas “la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas” (SAP de Baleares, de 19 de junio de 1996).
2) El segundo rasgo sería la excepcionalidad. El recurso a la cláusula de or-
den público ha de ser entendido restrictivamente (AGUILAR), por cuanto que,
para los particulares afectados, comporta situaciones claudicantes. De hecho, en
la mayoría de los Reglamentos europeos y Convenios internacionales en los que
España es parte, es muy frecuente la redacción en términos muy restrictivos de
suerte que la norma extranjera (o, en su caso, la decisión extranjera) dejará de
aplicarse sólo si tal aplicación resulta manifiestamente incompatible con el orden
público del foro.
3) Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen
que ver con su relatividad. La doctrina (LAGARDE) ha avanzado en la idea de
establecer unas condiciones de aplicación que servirían para marcar sus contor-
nos. Se trataría de que sea cada juez (o autoridad) la que decida si el derecho
extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente
al que se hubiera llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto
exige: 1º) examinar el contenido del derecho extranjero y 2º) verificar no tanto si
la norma extranjera es contraria en abstracto al orden público, como si lo es en
el caso concreto; 3º) por último, escrutando la ley extranjera, el juez debe decidir
en qué aspectos el derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que
exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del
derecho del foro.
4. Efectos
Cuando el Derecho extranjero se estima contrario al orden público del foro,
resulta inevitable su exclusión y la aplicación sustitutiva del derecho del foro (fun-
ción de evicción del Derecho extranjero reclamado). El derecho material español
sustituye al derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun cuando
esta competencia residual de la ley del foro no tenga apoyo en el derecho positivo
español.
Finalmente, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la vul-
neración del orden público español, cabe la articulación por el juez de una solu-
ción ad hoc para el caso concreto.
En ciertos supuestos, el orden público no se manifiesta como barrera sino como ve-
hículo de adecuación de leyes-instituciones extranjeras, en principio contrarias al orden
público, pero tolerables en las circunstancias del caso concreto. En esta orientación se
sitúan, por ejemplo, las sentencias dictadas por Tribunales españoles en relación con ma-
trimonios poligámicos establecidos en España y los problemas planteados en la sucesión
y el derecho a pensión generado tras el fallecimiento del esposo (Juzgado de lo Social
nº 6 de Barcelona de 10 de octubre de 2001, STSJ Galicia de 2 de abril de 2002, STSJ
Madrid de 29 de julio 2002, STSJ Cataluña de 30 de julio de 2003). Sin duda, la poliga-
mia es una institución contraria al orden público español (cf. art. 46. 2 Cc e infracción
del principio de igualdad); pero en estas decisiones, para evitar mayores injusticias, se ha
admitido el derecho a percibir la pensión de viudedad: un orden público atenuado por
lo que se permite que de un matrimonio nulo subsistan determinados efectos (VARGAS
GÓMEZ -URRUTIA).
5. Tratamiento actual del orden público

La señalada tendencia a una aplicación restrictiva de la excepción de orden
público precisando lo más nítidamente posible ciertas condiciones de aplicación
de dichas cláusulas, se identifica hoy en los instrumentos legislativos más recientes
del DIPr comparado. Es también una constante en el DIPr convencional y en los
Reglamentos europeos en materia de familia, sucesiones y contratos. En general,
con distintas redacciones, las cláusulas sugieren a los jueces nacionales la posibili-
dad de invocar el orden público como motivo de exclusión del derecho extranjero
designado por la norma de conflicto cada vez que la norma extranjera, una vez
proyectada sobre la situación a enjuiciar, vulnere el orden público del foro 1º) en
ese caso concreto y, 2º) con alcance manifiestamente contraria al orden público.
La diversidad material y valorativa entre ordenamientos jurídicos es una rea-
lidad sobre la que opera el DIPr. Y aunque en ese plano las Convenciones inter-
nacionales (CEDH o CEDF fundamentalmente) y sus mecanismos de garantía
(vbgr. TEDH) constituyan un punto de convergencia sumamente relevante, sigue
habiendo un margen de libertad irreductible del legislador estatal para formular
los derechos fundamentales. De ahí que en ocasiones las diferentes concepciones
se proyecten en el plano internacional.
Lección 14
La persona física
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS PROCESALES. 1. Competencia judicial interna-

cional. A. Capacidad de las personas. B. Extinción de la personalidad. 2. Reconocimiento de
resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros. A. Régimen jurídico. B. Decisiones
sobre incapacitación y medidas de protección. C. Otras medidas de protección de las personas
en materia civil. III. LEY APLICABLE: RÉGIMEN GENERAL. 1. Ámbito material del artículo 9.1
del Código civil. 2. El criterio de conexión y su evolución. IV. EL NOMBRE. 1. Régimen general.
2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española: problemas
particulares. 3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nombre.
V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES. 1. La capacidad y las restricciones a la
capacidad. 2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar. A. Capacidades
especiales. B. La excepción del interés nacional. C. Protección de los incapaces. VI. AUSENCIA
Y FALLECIMIENTO.
I. INTRODUCCIÓN
Esta Lección tiene por objeto el estudio de algunas de las cuestiones que afec-
tan a la persona en cuanto tal. La expresión estatuto personal designa el conjunto
de instituciones que afectándole directamente, determinan la posición jurídica
que la persona ocupe en una determinada sociedad, desde su nacimiento (por su
nacionalidad, incapacidad o capacidad) hasta la extinción de la personalidad (por
fallecimiento).
El contenido del Tema tradicionalmente se ubica bajo la rúbrica de estatuto personal
por contraposición a la noción de estatuto real que designaría las relaciones de la per-
sona con los bienes. Una distinción que tiene su origen en la obra de los Glosadores en
la Edad Media. Las cuestiones de estatuto personal estuvieron históricamente sujetas a la
ley domiciliar, por contraposición a la cuestión de estatuto real sujetas leyes territoriales.
Esta distinción que, a través de la obra de SAVIGNY pasa a las codificaciones naciona-
les de finales del XIX, conoce un momento máximo de expansión en la concepción de
MANCINI, en la que abarca a todas las instituciones referidas al individuo, todas ellas
sujetas a la ley personal (nacional) del interesado.
Comprende desde luego al estado civil de la persona, una noción que también
escapa a definiciones, dado que no aparece ni en la legislación civil ni en la legisla-
ción registral. Fue definido por el profesor DE CASTRO como “la cualidad jurídi-
ca de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de miembro)
en la organización jurídica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y
el ámbito propio de su poder y responsabilidad”.
Sobre el contenido arroja luz la relación de los hechos inscribibles en el Registro
civil español (art. 4 LRC 2011): el nacimiento, filiación, nombre y apellidos, sexo
y cambio de sexo, nacionalidad y vecindad, emancipación, relaciones paternofi-
312 La persona física
liales, matrimonio, separación, nulidad y divorcio, regímenes económicos, tutela

y otras medidas de protección, ausencia y fallecimiento. Su enumeración permite
identificar, por una parte, hechos y actos relativos al estado civil (p. ej. emancipa-
ción, filiación, matrimonio, incapacitación, nacionalidad, etc.) junto a situaciones
relativas a la identidad y otras circunstancias personales que, sin constituir esta-
dos civiles estricto sensu, tiene asimismo acceso al Registro civil (p. ej. el nombre,
las declaraciones de ausencia y fallecimiento, o, los actos relativos a la constitu-
ción del patrimonio protegido de personas con discapacidad, conforme a la LRC
2011). Estos actos y circunstancias inscribibles coinciden en lo esencial con la
noción de estatuto personal.
De entre todas las circunstancias personales mencionadas cualquier sistema de
DIPr estaría prioritariamente interesado en la condición de nacional o extranjero
concurrente en una persona. Y es que la condición de extranjero comporta un
conjunto de diferencias que cualquier ordenamiento establece entre los nacio-
nales y el extranjero. Esto afecta a numerosas instituciones familiares (p. ej. la
capacidad para contraer matrimonio). Pero además, el extranjero va a plantear
problemas o reclamaciones precisamente al adquirir la condición de nacional (p.
ej. adquisición de la nacionalidad española y derecho al nombre o vecindad). De
hecho, al Registro civil español acceden los hechos que afecten a españoles y los
referidos a extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español (art. 9 LRC
2011).
Los ordenamientos jurídicos ofrecen diferencias muy radicales en la regulación
de todas estas cuestiones de manera que no es en modo alguno indiferente qué
autoridad entienda de la cuestión y aún menos cuál sea el ordenamiento aplica-
ble. Concretemos, por último, los problemas que las cuestiones pertenecientes al
estatuto personal pueden plantear. Ante una determinada reclamación, litigiosa
o no, sabemos que el esquema de razonamiento a seguir siempre será el mismo:
ante que autoridades cabe plantear la reclamación, qué derecho se ha aplicar y,
finalmente, si se trata de una resolución judicial o no judicial dictada fuera, cómo
obtener la eficacia en España de dicha resolución.
Como quiera que se van a suscitar ante una autoridad, administrativa (p. ej. re-
gistral) o judicial, (II) primero se estudia la cuestión de la competencia judicial in-
ternacional de los Juzgados y Tribunales españoles y algunas cuestiones generales
relativas al reconocimiento de las decisiones extranjeras en este ámbito; (III) solo
después, los problemas que plantea la búsqueda del derecho aplicable al problema
planteado, empezando por la precisión de las cuestiones contempladas hoy por
la norma general en la materia (art. 9.1 Cc), para continuar con el examen de la
conexión y la evolución que ha experimentado. Teniendo en cuenta que determi-
nadas circunstancias de la persona, como el nombre (IV), la capacidad para la rea-
lización de determinados actos jurídicos (V) así como las incapacitaciones o (VI)
las declaraciones de ausencia y fallecimiento cuentan con una cierta autonomía.
II. ASPECTOS PROCESALES

Muchos de los problemas del estatuto personal colocan en un plano prioritario
la intervención judicial y/o administrativa. P. ej. el nombramiento de un tutor pre-
via incapacitación judicial. Pueden ser cuestiones controvertidas o no. El divorcio
puede ser de mutuo acuerdo —y por consiguiente perteneciente a la jurisdicción
voluntaria— o controvertido —y por tanto objeto de la jurisdicción contencio-
sa—. La LJV 15/2015 se aprobó para ser aplicada en asuntos del orden civil y
mercantil, en los que no existiera controversia, con el fin de agilizar, simplificar y
actualizar la tramitación, descargando a la administración de justicia para centrar
a ésta en su verdadera función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
El Título II de la LJV se refiere a los “expedientes en materia de personas” e integra, en
lo que a menores respecta, los procedimientos, entre otros, de tutela, curatela y guarda
de hecho. Por su parte, el Título III de la LJV se refiere, a los “expedientes en materia de
familia” e integra los procedimientos relativos a la intervención judicial en el ejercicio de
la patria potestad y para la adopción de medidas de protección de menores o personas
con capacidad modificada judicialmente.
Pero con independencia de que el litigio pertenezca o no a la jurisdicción vo-

luntaria, en los supuestos internacionales la competencia se determina por las
reglas de competencia previstas por la LOPJ (art. 22 quater LOPJ), habida cuenta,
en primer término, la cláusula de apertura al Derecho convencional y la primacía
los Reglamentos de la UE (art. 21.2 LOPJ).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que las reglas de competencia judicial in-
ternacional muestran un proceso de especialización similar al que experimentan
las normas relativas a la determinación del derecho aplicable. De ahí que, en
este Tema general, relativo a la persona, se examinen solo algunos de los foros
previstos para las relaciones personales y familiares, correspondiendo el estudio
de los que se han especializado a los correspondientes temas (adopción, divorcio,
alimentos, etc).
1. Competencia judicial internacional

El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ sin perjuicio de lo que even-
tualmente puedan disponer normas de origen internacional o europeo. Al efecto
parece útil distinguir, según que la LOPJ asigne el conocimiento de los litigios a
los Órganos judiciales y Tribunales españoles con alcance exclusivo, general o con
carácter facultativo.
1) Los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo “en materia de
validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español” (art.
22.1. c) LOPJ). Este foro puede resultar operativo cada vez que se trate de impug-
nar las inscripciones en el Registro civil, habida cuenta que prácticamente todas
las cuestiones que atañen a la persona son objeto de inscripción registral. Una
regla obvia por una razón de proximidad como también por la adecuación, dado
que nadie como el juez correspondiente al Registro donde esté inscrito el hecho
puede conocer de tales acciones. Excluye por tanto la competencia de cualquier
otra jurisdicción nacional.
2) Cabría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto si las
partes lo manifiestan de modo expreso como tácito (art. 22 bis LOPJ). Pero la
idoneidad de este foro es controvertida. Por una parte la LOPJ al exigir para que
pueda activarse cuando “una norma expresamente lo permita”, exigencia incom-
prensible, que puede convertirlo en inoperante en este ámbito de materias.
3) Finalmente el foro general (art. 22 ter), por el que se atribuye la competencia
a los Tribunales españoles “cuando el demandado tenga su domicilio en España”,
criterio que encaja mal con los supuestos de jurisdicción voluntaria, en los que en
rigor no hay demandado al no haber oposición (ADROHER BIOSCA).
4) Operan, si, algunos foros especiales o concurrentes con respecto de otras
Jurisdicciones extranjeras. De entre los que interesan en el Tema objeto de estu-
dio, interesa que los Órganos judiciales y Tribunales españoles pueden entrar a
conocer.
A. Capacidad de las personas

Los expedientes en esta materia estarían afectados por normas internacionales.
Así en materia de protección de menores debe tenerse en cuenta el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de los menores y el R. 2019/1111, en lo que respecta
a esa misma materia (vid. Lección 20). La protección de los mayores cuenta con
reglas uniformes de competencia judicial internacional en el marco del Convenio
de La Haya de 2000, de protección internacional de adultos (pero aún no ha sido
ratificado por España).
Cuando no se den los presupuestos de aplicación de las normas internacionales
“en materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de pro-
tección de las personas mayores de edad o de sus bienes cuando éstos tuvieran su
residencia habitual en España” (art. 22 quater b) LOPJ). Se retiene la atribución
de la competencia por la presencia de la persona destinataria de la protección. Al
atribuirse la competencia a los tribunales españoles únicamente cuando el afecta-
do posea la residencia habitual en España, deja fuera los caso en que sin tener la
residencia efectiva, pueda ser necesaria una intervención con cierta urgencia (p.ej
extranjeros mayores, que pasan largas temporadas en nuestro país sin que pueda
afirmarse una residencia que permita activar la competencia de los tribunales
españoles). Es, visto, así, una norma insuficiente, pues en esta materia no habría
estado de más introducir la nacionalidad del destinatario como criterio adicional.

Hay que entender que por tratarse de expedientes de jurisdicción voluntaria no
cabe la autonomía de la voluntad que permitirá a un interesado derogar la com-
petencia de los Tribunales españoles mediante un acuerdo en favor de un tribunal
distinto (art. 22 quater 4 LOPJ). Incluso ciertos expedientes requieren la interven-
ción del Ministerio Fiscal (p.ej. la declaración de incapacidad general). Estamos
en un ámbito de protección en el que la autonomía de la voluntad no es un criterio
de atribución de competencia adecuado.
Presumiéndose la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el estableci-
miento de limitaciones a dicha capacidad (incapacitación) en el ordenamiento español
se requiere una declaración judicial (art. 199 Cc) que aprecie que en la persona en
cuestión concurre alguna de las causas previstas legalmente. La legislación española es
muy inconcreta en las causas al disponer que “Son causas de incapacitación las enferme-
dades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma” (art. 200 Cc). La incapacitación exige, pues, la concurrencia
de una causa legalmente prevista, situando la cuestión en la órbita de la determina-
ción del derecho aplicable; y, por otra parte, en todos los supuestos será indispensable
una declaración judicial siendo competente el juez de 1ª instancia (art. 756 LEC 2000).
Así que junto a las causas, el problema se sitúa en el ámbito de la intervención de las
autoridades.
– Medidas provisionales. El sistema se complementa con una atribución espe-

cial de competencia a los Tribunales españoles para la “adopción de medi-
das provisionales o de aseguramiento respecto de las personas o bienes que
se hallen en territorio español y deban cumplirse en España” (art. 22 sexies
LOPJ). Puede tratarse de medidas de protección de la persona o de sus bie-
nes. Nótese que por el carácter urgente que pueden revestir ciertas medidas
(p. ej. de internamiento) solo se exige que la persona se halle en territorio
español, ni siquiera el arraigo que implica la residencia.
– Foro de necesidad. Finalmente, la LOPJ prevé un foro de necesidad por
el que cabe la intervención de los Tribunales españoles ante la eventual
declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados con el
litigio (art. 22 octies LOPJ), que puede ser operativo en este ámbito de pro-
tección, por ejemplo, en supuestos de extranjeros que se hallen en España
en situación de especial vulnerabilidad y los foros anteriores no sirvan para
fundamentar la competencia de nuestros Tribunales (ADROHER BIOSCA).
B. Extinción de la personalidad
En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la dimensión
judicial es relevante y explica la presencia de un foro en la materia, conforme al
cual “en materia de declaración de ausencia o de fallecimiento cuando el desa-
parecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español o tuviera na-
cionalidad española” (art. 22 quater a) LOPJ). Es el último domicilio en España

o la nacionalidad española los que sirven de fundamento de la competencia de
los Tribunales españoles; es decir, se requiere un grado más de vinculación que la
mera presencia o residencia en nuestro país.
Este foro encaja con las previsiones del Convenio nº 10 de la CIEC relativo a la cons-
tatación de ciertas defunciones, hecho en Atenas el 14 de septiembre de 1996. Dicho
Convenio establece las autoridades judiciales y administrativas que tienen competencia
para declarar el fallecimiento, bien porque la persona fuera nacional del Estado que lo
declara, bien porque allí tuviera su último domicilio o residencia. Por otra parte, ofrece
la ventaja de que la defunción inscrita en el Registro de la autoridad que la declara tiene
plenos efectos en los demás Estados contratantes (art. 4).
2. Reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos

extranjeros
A. Régimen jurídico
El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras en
las cuestiones relativas a la persona están sometidas al régimen general expuesto
en la Lección 8. Por ejemplo, una resolución judicial o una certificación registral
extranjera sobre cambio de sexo. O sobre nombre y apellidos expedida por auto-
ridad extranjera. Cobra particular relevancia en este ámbito el acceso al Registro
civil, y por tanto dotar de eficacia registral a resoluciones, documentos públicos
y certificaciones registrales extranjeras. El régimen jurídico deberá determinarse
conforme a los artículos 11 y 12 de la LJV; subsidiariamente, por los artículos 41
y siguientes LCJI. Salvo lo dispuesto eventualmente en normas internacionales
(Lecciones 6 y 7).
B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección

Las resoluciones judiciales relativas a la protección de la persona y de sus bie-
nes requieren alguna mención especial. Así, la resolución judicial o el documento
público en los que se acredite la incapacidad o incapacitación y en su caso las
medidas adoptadas (p. ej. tutela o administrador de los bienes). Cada vez que la
resolución judicial o el documento o la certificación registral extranjera proce-
dan del ámbito de la jurisdicción voluntaria, el reconocimiento de las decisiones
judiciales y no judiciales se caracteriza, salvo para el efecto ejecutivo, porque no
requieren el paso por el procedimiento de exequátur. Se admite el reconocimiento
directo incidental (ver. arts. 11-12 LJV). De lo contrario, si hay oposición al reco-
nocimiento entra en juego el régimen de la LCJI (véanse Lecciones 7 y 8).
Como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Supremo el carácter no con-

tencioso de la cuestión litigiosa y la ausencia de cosa juzgada material caracterizan a
casi todos los procedimientos y permite que baste el reconocimiento incidental ante la
autoridad pertinente. La idea central es que por tratarse de acciones declarativas, como
son las de estado civil, el exequátur no es necesario, dado que las partes solo pretenden
la eficacia en España del efecto constitutivo.
Ahora bien, dado que en el ordenamiento español la incapacitación tiene que

ser establecida por declaración judicial, aunque resulte muy abierta en los moti-
vos que puedan provocarla (art. 200 Cc), se plantea la duda de si deben ser objeto
de reconocimiento declaraciones no judiciales (por autoridad notarial o adminis-
trativa) si se estima que la falta de intervención judicial en la declaración vulnera
el orden público —están en juego derechos fundamentales de la persona—. O
que se solicite la adopción de medidas sin constancia de la declaración judicial de
incapacidad.
No caben soluciones apriorísticas, dado que se trata de un sector de problemas en
vías de reforma y orientado a la adopción de medidas de protección sin que concu-
rra una causa general para la incapacitación, en línea con la Convención de Naciones
Unidas de 2006, sobre protección de las personas con discapacidad. La intervención
de una autoridad no judicial no ha de ser motivo que impida por si solo la continuidad
de la relación jurídica. Al contrario, facilitar el reconocimiento puede ser importante en
situaciones de urgencia dado que lo relevante es que decisión —judicial o administrati-
va— que establezca medidas para suplir o completar la capacidad (p. ej. nombramiento
de un representante o tutela o curatela, etc.).
Tratándose de personas mayores estarán sujetas al régimen jurídico del

Convenio de La Haya de 2000 —cuando sea ratificado por España— y sobre la
protección de los menores al CLH de 1996 (véase lección 20).
C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil

En un ámbito próximo, pero cualitativamente distinto se sitúan las medidas de
protección de las personas en materia civil dictadas en procedimientos de violen-
cia familiar y violencia de género, reguladas por el Reglamento UE nº 606/2013,
de 12 de junio de 2013. Dicho Reglamento tiene por objeto facilitar el reconoci-
miento de las medidas de protección de la persona dictadas en un Estado miem-
bro “cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, su integridad
física o psíquica, su libertad personal, su seguridad o su integridad sexual están
en peligro” (Cdo. nº 6). De modo que las medidas dictadas por la autoridad de
un Estado miembro deben ser reconocidas sin necesidad de procedimiento alguno
y tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de ejecutoriedad en los demás Estados
miembros de la Unión Europea (art. 4), mediante la presentación del “certifica-
do” pertinente. También en este marco expresamente se prescinde del paso por el
exequatur.
III. LEY APLICABLE: RÉGIMEN GENERAL

Si nos adentramos un poco más, se observará que la noción de estatuto per-
sonal retiene lo que la persona es, por una parte, en sus relaciones con el Estado
(p. ej. la condición de nacional o extranjero) y en sus relaciones familiares (p. ej.
filiación), aunque vamos a ver cómo no todas estas relaciones están comprendidas
dentro del ámbito material del artículo 9.1 Código civil, norma de conflicto gene-
ral en materia personal. Por otra parte, al tratarse de cuestiones personales, es la
ley personal del interesado la que designará el derecho aplicable.
1. Ámbito material del artículo 9.1 del Código civil

Literalmente la norma en la materia parte de una concepción amplia del esta-
tuto personal, manifestando una toma de postura en la que no se considera solo a
la persona individualmente, sino también en cuanto miembro de una comunidad
familiar. Conforme al artículo 9.1 del Código civil:
“La ley personal de las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha
ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión
por causa de muerte”.
De entrada, hay que señalar que el precepto, que procede de la reforma del
Título preliminar del Código civil de 1974, realmente no comprende las “suce-
siones” —reguladas por el art. 9.8 Cc hoy sustituido por el R. 605/2009—; tam-
poco los “derechos y deberes de familia”, visto el contenido del propio artículo
9 del Código civil. Y es que este precepto ha ido experimentando un proceso de
especialización, de modo que se puede llegar a la conclusión de que los párrafos
subsiguientes no hacen sino especializar el supuesto de hecho del artículo 9.1 del
Código civil, dotando de soluciones particulares a ciertas cuestiones pertenecien-
tes al estado civil y a los derechos y deberes de familia. Proceso de especialización
que no ha hecho más que acentuarse por la proliferación de leyes especiales y
por la incorporación al ordenamiento español de Convenios internacionales y
Reglamentos de la UE, susceptibles de incidir sobre estas materias.
Ejemplos. El establecimiento de la filiación está sujeto a la ley residencia habitual
del hijo (art. 9.4 Cc); y en caso de ser por adopción internacional está sujeto a las pre-
visiones de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, (cuando
no opere el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional, como se verá
en el Lección 20); y la capacidad para hacer testamento queda sometida al ámbito de
la ley sucesoria, conforme a las previsiones del R. 650/2012 sobre sucesiones, como la
capacidad de los cónyuges para disponer de sus bienes queda sujeto al ámbito de la
ley que resulte designada por las normas uniformes del R. 2016/1103 sobre regímenes
económicos matrimoniales.
De modo que el artículo 9.1 Código civil siendo la regla general es residual: so-
lo será aplicada cuando el problema planteado no pueda reconducirse a ninguno
de los otros párrafos del artículo 9 ni al Derecho convencional o europeo (p. ej.,
la validez de las uniones de hecho, ver lección 16).
El ámbito de aplicación de este apartado 1 se reduce prácticamente a algunos
de los aspectos relativos al estado civil y capacidad de las personas físicas. En
particular, entran dentro de su ámbito, los hechos derivados del nacimiento y
la extinción de la personalidad, los derechos de la personalidad y entre éstos, el
derecho al nombre y la capacidad general, así como la capacidad para contraer
matrimonio. Todas estas cuestiones quedan sujetas a la ley personal, esto es, la
determinada por la nacionalidad (art. 9.1 Cc).
1) El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al mo-
mento a retener para asignar a ese hecho efectos jurídicos. Es una cuestión su-
jeta a la ley personal, que puede disponer una prescripción distinta a las condi-
ciones establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay persona
(arts. 29 y 30 Cc). No obstante, teniendo en cuenta que la divergencia solo sería
relevante a efectos sucesorios, la ley llamada a decidir la sucesión puede llegar
a interferir.
2) El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de
los derechos de la personalidad, inmanentes o atributos de la personalidad. Entre
otros, el derecho fundamental al honor o a la propia imagen o a la intimidad
personal y familiar. Es obvio que la ley personal sea la ley rectora de la atribu-
ción o reconocimiento de tales derechos inmanentes a la persona. En cambio, su
eventual infracción (p. ej. por difamación en medios de prensa o en redes sociales)
será constitutiva de un ilícito civil (CARRASCOSA) y por consiguiente sujeta al
derecho de daños (art. 10.9 Cc, dada la exclusión de esta cuestión del ámbito del
R. Roma II relativo a obligaciones extracontractuales).
De entre los derechos de la personalidad el derecho al nombre, por sus par-
ticularidades y la heterogeneidad de las cuestiones subyacentes, cuenta con un
régimen jurídico internacional propio.
3) El artículo 9.1 del Código civil se refiere genéricamente a la capacidad, refe-
rencia que comprende tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar. Por
capacidad jurídica se entiende “la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos
y obligaciones” y, en general, de relaciones jurídicas (DÍEZ-PICAZO). Atributo
o cualidad esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurídica es, pues, una
consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano. A
su vez, la capacidad de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para realizar efi-
cazmente determinados actos jurídicos. A diferencia de la capacidad jurídica, la
capacidad de obrar admite gradaciones o variaciones en función, básicamente, de
las exigencias del acto a realizar y del estado civil de la persona. Ambas series de
supuestos colocan a la ley nacional como una conexión casi residual, por lo que
damos a las excepciones un tratamiento autónomo.
4) Por último dentro del ámbito del artículo 9.1 del Código civil se compren-
den los supuestos de extinción de la personalidad por declaración de ausencia y
por declaración de fallecimiento.
2. El criterio de conexión y su evolución

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones per-
sonales. En el ordenamiento español la ley personal y viene determinada por la
nacionalidad (art. 9.1. Cc). Dicho mandato debe completarse con lo dispuesto
en el apartado 10 de la misma norma: “se considerará como ley personal de los
que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de
residencia habitual”. De modo que la conexión principal es la ley nacional y, sub-
sidiariamente, la ley de la residencia habitual. Adicionalmente deben tenerse en
cuentas los supuestos de plurinacionalidad y nacionalidad indeterminada.
1) La utilización de la ley nacional como punto de conexión en las normas de
conflicto se complica en los supuestos de apatridia y doble nacionalidad (véase
Lección 9). Desde la perspectiva española tiene importancia detenerse dado el
importante número de convenios suscritos por España.
Para los apátridas, ante autoridad española, la nacionalidad se sustituye por
la ley de la residencia habitual (art. 9.10 Cc y Convenio de Nueva York de 1954
sobre el Estatuto de los apátridas).
En los supuestos de doble nacionalidad, hay que seguir las siguientes reglas
para su concreción: 1ª) Si ninguna es la española, se estará a la ley de la residencia
habitual (art. 9.10 Cc). 2ª) Si una es española y “está prevista en las leyes españo-
las “se estará a lo que determinen los tratados internacionales” —con los países de
América Latina generalmente el domicilio—, y “si nada estableciesen” a la última
coincidente con la residencia habitual (art. 9.9.1 Cc). 3ª) Si no hubiera tratado,
se estará a la ley del lugar de la residencia habitual (art. 9.10 Cc). En suma, los
supuestos de apatridia y doble nacionalidad en que una es la española, el hecho
de que el interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe bastar
para aplicar la ley material española; su nacionalidad efectiva será la coincidente
con el país de residencia habitual.
2) Justificación de la ley nacional. Cabría preguntarse cuál es la razón por la
que el legislador de 1974 escogió la conexión nacionalidad, asignándola un juego
tan amplio. Esta amplia presencia tiene un marcado componente histórico y es
típica de los países que, como el nuestro, tradicionalmente han sido países de emi-
gración. La sumisión de las cuestiones personales a la ley nacional posibilitaba la
permanencia del individuo bajo su ley nacional. El cambio de signo sociopolítico
como consecuencia de la transformación de España en un país receptor de inmi-

gración, desde los años noventa, y sobre todo, las dificultades que conlleva una
admisión tan amplia de la conexión nacionalidad —sobre todo si remiten a una
ley extranjera—, han provocado una reducción drástica como criterio de cone-
xión sustituida por la residencia habitual, pero no su eliminación.
Ejemplo. En materia de filiación la ley personal del hijo ha sido dominante en las
acciones de filiación (art. 9.4 Cc), correspondiendo un papel subsidiario a la ley de su
residencia habitual. Tras la reforma de 2015, se invierte el orden de las conexiones sien-
do la nacionalidad del hijo la conexión subsidiaria, que entrará en escena solo si no hay
residencia habitual del hijo o si tal ley no permite establecer la filiación.
Y es que parece razonable que en materias íntimamente ligadas a la persona

sea una conexión personal la que sirva para designar el derecho aplicable. La
nacionalidad es además la conexión “cultural” por excelencia, en la medida en
que en estas materias toda persona tiene una representación mental, o incluso
conoce las prescripciones de su derecho nacional; por ejemplo, cualquier español
sabe que en materia de sucesiones en el Derecho civil común todos los hijos he-
redan (adoptivos, matrimoniales, extramatrimoniales) y, en principio, además, a
partes iguales (legítimas) salvo las mejoras, y que solo excepcionalmente pueden
ser desheredados.
Presenta, además, ciertas ventajas. La nacionalidad es una conexión poco va-
riable. De ahí que dote de estabilidad a la regulación de las cuestiones referidas
fundamentalmente al estado civil y a los problemas en la esfera de actuación
personal del individuo. Además, con frecuencia todos los miembros de la familia
ostentarán la misma nacionalidad, de modo que se facilita una cierta unidad en la
solución de ciertos problemas personales y familiares.
Por lo demás, en los Estados plurilegislativos, como es el caso español, la naciona-
lidad puede no expresar exactamente la vinculación de la persona con un determinado
territorio. Y es que, es precisamente en las materias incluidas en el estatuto personal,
donde los Derechos forales cobran mayor virtualidad; de ahí que el artículo 16.1, apar-
tado 1 Cc, contenga una norma de conflicto que contempla directamente el supuesto
que nos ocupa, precisando que “será ley personal, la determinada por la vecindad civil”.
Como ya hemos visto en la Lección 9, la vecindad civil es una conexión personal que
por sus rasgos básicos se encuentra más cerca de la nacionalidad que del domicilio; y
es que, como recordara la Res. DGRN de 17 de febrero de 1969, el simple cambio de
domicilio no significa necesariamente cambio de vecindad civil.
El inconveniente más acusado de la nacionalidad como punto de conexión

deriva de la frecuencia con que se ha de acudir a leyes extranjeras con el consi-
guiente incremento de los problemas de aplicación de la norma de conflicto. En
efecto, cada vez que el problema o la reclamación se ha planteado por persona
extranjera, son numerosas las situaciones que pueden quedar sujetas a leyes ex-
tranjeras. Tal paso puede complicar la calificación, por la divergente concepción
de una institución en un Estado o en otro; requiere del interesado la aplicación y

prueba del derecho extranjero, con las matizaciones vistas; y, sobre todo, potencia
la acción de la cláusula de orden público, cada vez que la ley designada aplicable
en el caso concreto vulnere los valores del ordenamiento español.
3) Los sistemas anglosajones se inclinan preferentemente por el domicilio para
designar la ley personal en este mismo sector de problemas. Ello tiene que ver con
la propia noción de domicilio, una especie de sub-nacionalidad en aquellos orde-
namientos. El domicilio expresa también un vínculo entre una persona y un país
o lugar en el que la persona se establece. Mantiene voluntariamente su residencia
única o principal en ese lugar. Hay pues en esta conexión un elemento volitivo o
intencional que debe deducirse, lo cual plantea la prueba de ese elemento subjeti-
vo. En el ordenamiento español, sin embargo, el domicilio equivale a la residencia
habitual (art. 40 Cc “…el domicilio de las personas naturales es el de su residencia
habitual”). De modo que decidir dónde está domiciliada una persona no presenta
más dificultades de concreción que la prueba de tales hechos.
4) Entre una y otra conexión se sitúa la residencia habitual. En realidad,
históricamente se abre paso en el marco de la cooperación intergubernamental,
ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos entre la conexión ley nacional y la
ley domiciliar (PÉREZ VERA). Son los regímenes de protección y, particular-
mente, los relativos a protección de menores los que están en el origen de este
proceso de pérdida de terreno de la conexión nacionalidad (BUCHER) en la
medida en que la adopción de medidas debe concretarse en el país en el que el
destinatario habita.
En el sistema español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacio-
nalidad (art. 9.9 Cc) y progresivamente sustituye a la ley nacional como conexión
principal en el marco de las cuestiones de estatuto personal (p. ej. arts. 9.4 Cc
o 9.6 Cc). Hasta el punto de que va desplazando a la nacionalidad para dejarla
en un segundo plano, reducida a un ordenamiento por el que la persona puede
eventualmente optar (así ocurre, por ejemplo, en materia de sucesiones en el R. nº
650/2012, sobre ley aplicable a las sucesiones).
En favor de la residencia habitual militan distintas razones. En primer lugar,
expresa el centro real de la vida del individuo y la familia (PÉREZ VERA). Es
además, una noción fáctica —aunque legalmente su adquisición por los extran-
jeros pueda depender de criterios jurídicos— resultando de fácil prueba. Evita
el conflicto de calificación inherente a la determinación de la nacionalidad y del
domicilio, nociones con una fuerte carga jurídica. Cuando la residencia habitual
opera como criterio determinante de la competencia judicial de los tribunales
(españoles) y la determinación de la ley aplicable, se facilita la correlación entre
órgano competente y derecho a aplicar (forum-ius), evitando los problemas deri-
vados de la aplicación del derecho extranjero.
Por ejemplo, en materia de filiación los tribunales españoles pueden ser competentes
cuando el hijo posea su residencia habitual en España (art. 22 quáter d) LOPJ) al tiempo
que la acción de filiación quedará sujeta a la ley española por ser el país de la residen-
cia habitual (art. 9.4 Cc). Nada más sencillo para el juez español que aplicar su propio
derecho.
Pero su concreción puede presentar dificultades. En su determinación puede

no bastar la presencia física. Habrá que contrastar si esa presencia se traduce en
una determinada integración (STJUE as 497/10) y coincide con el lugar donde la
persona vive, la duración y continuidad en su estancia, la coincidencia con el lugar
de desarrollo de su actividad profesional e indicios similares.
La residencia habitual posee incontestables ventajas en los Estados plurilegislativos:
el lugar de la residencia habitual puede servir para designar, no solo el derecho del
Estado, sino el derecho de la concreta unidad legislativa. Este es importante, por ejemplo,
en materia de sucesiones en un país como el nuestro donde, como ya se ha dicho, algu-
nas CCAA tienen derechos forales y competencia normativa para legislar en la materia y,
de hecho, poseen una legislación distinta y singular del Derecho civil común (p. ej. País
Vasco o Cataluña).
5) Finalmente, el DIPr que va gestando la Unión Europea en el ámbito personal

y familiar permite afirmar que la nacionalidad de cualquiera o de ambas partes en
una relación jurídica puede ser escogida como ley aplicable
Por ejemplo, en el R. 650/2012 sobre sucesiones o en el R. 2016/1103 sobre re-
gímenes económicos matrimoniales; a falta de elección, la conexión ley nacional es
subsidiaria y casi siempre subsidiaria de la ley de la residencia habitual (p. ej. R. Roma
III sobre ley aplicable al divorcio o en el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias.
En suma, la sumisión a la ley nacional no desaparece de los instrumentos más

recientes, pero ha dejado de ocupar la posición central que tenía en el Título pre-
liminar del Código civil desde 1974.
6) La concreción del significado de estas conexiones es necesaria para esta-
blecer qué derecho será aplicable. En principio, el significado únicamente puede
establecerse desde el ordenamiento en que se insertan.
No obstante, cuando se utilizan en el DIPr convencional o en los Reglamentos
europeos, no es infrecuente que se acompañe una definición común a los Estados
contratantes. De ese modo se alcanza una aplicación uniforme del instrumento inter-
nacional. De hecho, la articulación de conceptos autónomos y comunes a los Estados
miembros es también una de las misiones en las que se emplea el TJ, al resolver los
recursos prejudiciales en interpretación instados por las autoridades nacionales de los
Estados miembros.
IV. EL NOMBRE
El nombre de las personas físicas tiene dos facetas. Es, por una parte, un signo
de identificación de la persona (art. 12 RRC) y, por tanto, un derecho de la perso-
nalidad (tal y como viene establecido por el PIDCyP o la Convención de NU sobre
los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 o en el CEDH de 1950); des-
de esta perspectiva posee implicaciones con los Derechos fundamentales, como
se pone de relieve en el hecho de que el TEDH haya tenido que intervenir en más
de una ocasión para contrastar la compatibilidad de una regulación nacional con
el principio de igualdad (p. ej., STEDH as. nº 664/06 Losonci Rose). Al mismo
tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de los ciu-
dadanos, luego desempeña asimismo una función de “control público de la iden-
tidad del individuo” (DÍAZ FRAILE). Desde la primera perspectiva, forma parte
del estatuto personal y explica su sumisión a la ley personal. Desde la segunda,
justifica una intensa intervención estatal, que en DIPr podría haberse traducido en
un papel preponderante de la lex fori, aunque no haya sido totalmente así.
1. Régimen general
El nombre (y apellidos) se determinan conforme a la ley personal (art. 9.1. Cc).
Excepcionalmente debe tenerse en cuenta otra ley cuando sea ésta la que rija el
cambio en los apellidos. Típicamente que el cambio en la filiación —por efecto
de una acción de impugnación o reclamación de la filiación— traiga aparejado
el cambio de los apellidos. La transmisión del nombre quedaría sujeta a la ley
rectora de la filiación.
Antes ocurría con el nombre de la mujer casada y así persiste en algunos ordena-
mientos; corresponde a la ley rectora del matrimonio decidir acerca del nombre de la
mujer al contraer matrimonio.
La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material
detallada en casi todos los ordenamientos; en el ordenamiento español, el nombre
y los apellidos de los españoles se hallan regulados en los artículos 109 Cc, arts.
50-56 LRC 2011 y concordantes del RRC 1958.
Cuando se trata de establecer (e inscribir) el nombre de extranjeros en España,
el ordenamiento español dispone que sea la ley nacional la ley reguladora de la
atribución del nombre. Así se desprende de los artículos 9.1 Código civil y 219
RRC (“el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal”). El
problema que en la práctica se viene planteando es el de reconocer —e inscribir
en el Registro civil— nombres y apellidos que constan bajo otra formulación en
ordenamientos extranjeros. Un problema que solo en parte corrige el Derecho
convencional en la materia.
1) Así, España tiene ratificado el Convenio de la CIEC nº 19, relativo al nom-

bre y apellidos (Convenio de Múnich). Pertenece al tipo de los llamados convenios
erga omnes o de aplicación universal, de modo que se aplica con independencia
de que la ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho Convenio (art.
2); en consecuencia, sustituye al régimen del Código civil (arts. 9.1, y 219, y con-
cordantes del RRC). El DIPr interno sigue vigente para las situaciones de doble
nacionalidad, excluidas de su ámbito.
El Convenio de Múnich no provoca un cambio radical, dado que: (1) sigue
el criterio de la ley nacional (art. 1.1.: “los nombres y apellidos de una persona
se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional…”).
(2) Se admite el reenvío. Se entiende que la designación del ordenamiento por
la ley nacional alcanza también las normas de DIPr del ordenamiento designa-
do por la norma de conflicto (STRUYCKEN). Así puede ocurrir que cuando la
autoridad española acuda al ordenamiento extranjero, la norma de conflicto en
la materia establezca que es el país de la residencia habitual o del domicilio el
que debe regir la cuestión (reenvío de retorno), resultando aplicable el derecho
español. (3) Como quiera que el derecho al nombre puede depender de la vin-
culación de la persona por otras relaciones familiares, esa cuestión previa debe
resolverse asimismo conforme a las prescripciones de la ley nacional del intere-
sado. El cambio de nombre derivado de un divorcio, por ejemplo, queda sujeto
a la ley nacional y no a la ley rectora del divorcio. (4) En los supuestos de cam-
bio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva ley nacional adquirida (art.
1.2). (5) Finalmente, dado que la prueba del derecho extranjero puede resultar
compleja, el artículo 5 dispensa al encargado del Registro civil permitiéndole la
aplicación de su ley interna (ley de la autoridad interviniente). Se facilita así la
labor del encargado, aunque ello suponga la modificación de la ley rectora del
nombre.
2) Incide también el Convenio de Estambul de 1958, relativo al cambio
de apellidos y de nombre. Afecta a los cambios que hayan sido concedidos
por una autoridad pública de uno de los Estados parte en el Convenio, y no a
aquellos derivados de una acción de estado (p. ej. filiación). Por el Convenio
los Estados se obligan a conceder los cambios a los nacionales de un Estado
contratante en otro Estado contratante (art. 2) reconociendo eficacia ejecutiva
a las decisiones.
Por último, la regla general de someter la regulación del nombre y los ape-
llidos a la ley nacional del interesado requiere ciertas matizaciones: unas, las
previstas por la ley española en los supuestos de adquisición de la nacionalidad
española; otras, derivadas del impacto del Derecho de la Unión Europea en este
sector.
2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad

española: problemas particulares
La ley española como lex fori, rige el procedimiento y la atribución del nombre
a quienes adquieran la nacionalidad española. Así se afirma en la Instrucción de la
DGRN de 4 de julio de 2007, por la que el Organismo da respuesta a las dificul-
tades provocadas por el incremento espectacular de extranjeros en nuestro país y
las correspondientes solicitudes de nacionalidad española.
En estos casos resulta esencial retener que: (1) Con independencia del número
y orden de apellidos que conste en la certificación (extranjera) de filiación del
interesado, la inscripción en el Registro español ha de reflejar primero el apellido
del padre y el primero de los de la madre. (2) Se admite la conservación de los
apellidos del anterior estatuto personal, es decir, no se impone un cambio forzoso
del número o del orden de los apellidos que hubiera venido ostentando el extran-
jero hasta el momento de la adquisición de la nacionalidad, sino que se establece
un mecanismo de conservación, siempre que así lo declare el interesado en el mo-
mento de la adquisición o, dentro de los dos meses siguientes a haber alcanzado
la mayoría de edad. Con dos limitaciones caracterizadas como de orden público:
una, derivada del principio de la duplicidad de los apellidos, o lo que es igual,
deben constar dos apellidos; otra, derivada del principio de la infungibilidad de
las líneas o lo que es igual, es contrario a nuestro orden público la transmisión
exclusiva de los dos apellidos por una sola de las líneas (Res DGRN de 23 mayo
2007). En suma, se aplica la ley española en relación con estos dos aspectos, como
se confirma en la Resolución-Circular de la DGSJFP de 19 abril 2021.
3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al

nombre
Este sector de problemas tampoco escapa a la influencia del Derecho de la UE
cuya incidencia ofrece dos ángulos de análisis: por una parte, la caracterización
de las divergencias normativas como obstáculos a la libre circulación de personas
en la jurisprudencia del TJ y, por otra, de nuevo aquí el desplazamiento la ley
nacional en favor de la ley del país de la residencia habitual de los padres, en los
supuestos de nacimiento de españoles en un Estado miembro.
En la práctica el problema que se ha planteado es el reconocimiento de los
nombres/apellidos ya inscritos en otros Estados miembros de la UE en unos térmi-
nos no admitidos en otro Estado miembro. Son varios los casos en los que el TJUE
ha establecido que la divergencia de legislaciones atenta contra el principio de no
discriminación y sobre todo constituyen obstáculos a la libertad de circulación de
los Ciudadanos de la UE (art. 21 TFUE). Dicho de otro modo, una persona no
puede ostentar un nombre o unos apellidos en un país y que no sean admitidos co-
mo tales en otro; se impone el principio de unidad del nombre, aunque es dudoso

que la UE tenga competencia para intervenir en este ámbito del estado civil, si se
ha afirmado que el nombre entre dentro del ámbito de aplicación del Derecho de
la UE (vid. STJ de 30 de marzo 1993, as. 168/91, Konstantidinis).
Entre otras, son significativas las siguientes Sentencias TJ: (1) en los asuntos Garcia
Avello y Grunkin-Paul el TJ ha declarado contraria al principio de no discriminación y a
la libertad de circulación, una práctica nacional (belga) por la que las autoridades trata-
ban de impedir el cambio del orden de los apellidos de hijos menores que ostentaban
doble nacionalidad (belga y española) para que dicho cambio pudiera efectuarse confor-
me a la ley española. Dicha práctica se declaró contraria a la libertad de circulación en
el as. 148/02, García Avello. (2) Desde otra perspectiva es asimismo relevante la STJUE
de 14 de octubre 2008 en el asunto 353/06 Grunkin-Paul, en el recurso contra la nega-
tiva del Registro civil alemán a reconocer el apellido compuesto con el que el hijo del
matrimonio Grunkin-Paul, de nacionalidad alemana, había sido inscrito en Dinamarca,
su lugar de nacimiento, por no ser admitido por el Derecho civil alemán, correspon-
diente a la otra nacionalidad del niño. En aquel caso, el TJUE entendió que denegar el
reconocimiento del apellido del niño, tal y como había sido establecido e inscrito en el
Estado miembro de su nacimiento, era contrario al derecho de la UE. Esta decisión del
TJUE supone una excepción a la competencia de la ley nacional y por tanto un cambio
significativo para los sistemas jurídicos que atribuyen un papel absoluto a la ley nacio-
nal, como es el caso español; lo que fundamento la Instrucción de 24 de febrero 2010
examinada más arriba.
De hecho, la DGRN dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010, sobre reco-

nocimiento de los apellidos inscritos en los registros civiles de otros países miem-
bros de la UE, con la finalidad de adaptar el ordenamiento español a las exigencias
del Derecho europeo en este punto. Siguiendo la doctrina del TJUE, la Instrucción
precisa: (1) Los españoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado miembro de la
UE, y cuyo nacimiento sea inscrito en el registro de ese Estado miembro y según
la legislación de tal Estado, podrán acceder al Registro del Consulado español con
los nombres previstos por la legislación del país de nacimiento, incluso si no hay
coincidencia con la legislación española. (2) No obstante, además del nacimiento
en un Estado miembro, deberá cumplir otras condiciones: residencia habitual de
los padres o al menos de uno de ellos en el país de nacimiento. (3) Que el DIPr del
Estado del nacimiento vincule la determinación de los apellidos al criterio de la
residencia habitual. (4) Los apellidos serán inscritos conforme a la ley del país de
la residencia habitual. (5) Todo este régimen excepcional está no obstante sujeto
a la excepción de orden público, que sería vulnerado en esta sede, por ejemplo,
cuando se trae de nombres degradantes de la persona.
Finalmente, en lo relativo al cambio de apellidos de los españoles que ostenten
además la nacionalidad de otro Estado miembro de la UE, pueden cambiar volunta-
riamente su apellido, de conformidad con las reglas relativas a la determinación de
los apellidos aplicables en ese último Estado, y deberán ser reconocidos en España,
siempre que no sea contrario al orden público español (art. 56.2 LRC 2011).
V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

La sumisión de las cuestiones pertenecientes al estatuto personal al ámbito
de la ley nacional constituye una regla residual. De nuevo, el proceso de espe-
cialización de las materias y sus normas de conflicto reguladoras ha provocado
la detracción de numerosos supuestos del ámbito material del artículo 9.1. del
Código civil. Cuando la norma se refiere a la capacidad, sin más, designa tanto la
capacidad jurídica como la de obrar. La capacidad jurídica, entendida como ap-
titud para ser titular de derechos y obligaciones queda obviamente sujeta a la ley
nacional. En cambio, la capacidad de obrar, está matizada por reglas especiales y
sobre todo por los mecanismos que cada ordenamiento prevé en orden a suplir y
completar la capacidad respecto de las personas cuando fuera necesario.
1. La capacidad y las restricciones a la capacidad

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
el nacimiento determina la capacidad. En principio la ley nacional determinará los
modos de adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y emancipación)
(ex art. 9.1 Cc). Realmente en el ordenamiento español la minoría de edad es el
único supuesto legal en que la persona tiene la capacidad restringida, con carácter
autónomo y no condicionado a declaración judicial. La incapacidad derivada de
la menor edad puede verse atemperada por instituciones como la emancipación
y el beneficio de la mayor edad aplicables a los sometidos a patria potestad y
a tutela, respectivamente. Son estas situaciones intermedias entre la menor y la
mayor edad.
En este punto no incide el CLH 1996 de protección de menores, dado que excluye
de su ámbito la emancipación, de modo que se ha creado una laguna legal que, por
analogía con la protección de los mayores, deberá colmarse acudiendo a la ley de la
residencia habitual (véase Lección 20).
Mientras que las medidas de protección quedan sujetas a la ley de la residen-

cia habitual conforme a lo dispuesto por el artículo 9.6 del Código civil, tras la
reforma por Ley 26/2015:
“la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por
la ley de su residencia habitual”1.
1
Introducido por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia.
2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar

La ley personal puede ceder en favor de otros criterios de conexión o venir
modulada en ciertos supuestos. En primer lugar, en función de la naturaleza del
acto (capacidades especiales). En segundo término, por una finalidad de protec-
ción de la seguridad del tráfico (teoría del interés nacional). Finalmente, cuando
la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de medidas tuitivas,
con o sin previa declaración judicial.
A. Capacidades especiales
La mayoría de los ordenamientos establecen capacidades, distintas a la previs-
ta con carácter general, para la realización de determinados actos jurídicos (p. ej.
capacidad para contraer matrimonio o para adoptar o ser adoptado o para ser
heredero). La conexión nacionalidad sigue presente pero se modula en función del
acto a realizar; son las denominadas capacidades especiales que se estudian en los
temas correspondientes a tales instituciones.
B. La excepción del interés nacional

Una manifestación relevante de capacidad especial se da en el ámbito de la
contratación internacional. Supone una restricción a la aplicación de la ley per-
sonal que pone de manifiesto el distanciamiento entre el derecho de la persona
como tal, y el de sus intereses patrimoniales. Cristaliza en la llamada excepción
del “interés nacional” (art. 10.8 Cc), por la que se impide que la causa de incapa-
cidad, establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la ley
española, invalide los contratos onerosos concluidos en España. De modo que la
conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la
regla locus en la realización de determinados actos jurídicos.
La legislación española la recogió por primera vez en la reforma del Título Preliminar
del Código civil de 1974, que excluye de su aplicación, en el artículo 10, párrafo 8.°:
“Serán válidos, a efectos del ordenamiento español, los contratos onerosos celebrados
en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no
estuviese reconocida por la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos
relativos a inmuebles situados en el extranjero”. Y puede que se mantenga en términos
similares de prosperar el Proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y proce-
sal sobre personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, presentado
a las Cortes el 17 de julio 2020, y al que nos referiremos más abajo.
El principio del interés nacional lo que propugna es la prioridad de la ley del

lugar de celebración de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las par-
tes, para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten
más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como ley del lugar
de celebración del contrato. Su razón de ser ha de buscarse, pues, en la protección
del tráfico jurídico.
Así se recoge en el artículo 13 del R. Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Al ser éste un Reglamento de aplicación universal, en principio desplaza
a las normas internas y, en este sentido, el artículo 10.8 Cc habría sido sustituido por la
citada norma europea en el ámbito material de la misma. No obstante, y dado que el
R. Roma I tampoco se aplica a todos los contratos, recogemos aquí el sentido de esta
excepción y dejamos para la Lección 24 las matizaciones que introduce el R. Roma I.
C. Protección de los incapaces

La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por determi-
nadas causas. En el mundo coexisten dos grandes modelos: el modelo judicial,
que requiere la previa declaración de incapacitación y subsiguientes medidas so-
metidas a control judicial, y el modelo voluntario, basado en la intervención de
autoridades distintas, generalmente notariales. El ordenamiento español responde
básicamente al primero y la modificación de la capacidad y la adopción de medi-
das de protección se establecen en el curso de un proceso judicial.
No es éste el único sistema, y en general cabe afirmar que la senda abierta tras el
Convenio de NU sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva
York, el 13 de diciembre de 20062, tiene por objeto evitar una declaración general de
incapacidad, para imponer restricciones puntuales en la realización determinados actos,
que deberán complementarse con medidas de apoyo puntuales. Esta es la senda que si-
gue el Proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal sobre personas
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, presentado a las Cortes el 17
de julio 2020 y en curso de tramitación3. Por consiguiente, el primer elemento a tener en
cuenta es la enorme heterogeneidad de supuestos de incapacidad, así como de medidas
que vengan a suplir o a completarla, aunque la Convención de 2006 pueda ciertamente
establecer una cierta alineación entre los estados parte. Si a ello se une el aumento de
la perspectiva de vida y la posibilidad de que la persona alcance una edad avanzada
con deterioro de las capacidades cognitivas, se abre la eventual aplicación de todo un
espectro de medidas al estado de incapacidad sin que se vean precedidas de una incapa-
citación judicial. Por último, en conexión, con lo anterior, el tercer dato a tener presente
es el importante número de extranjeros establecidos en España de modo permanente o
cuasi permanente con edades avanzadas, lo que provoca un incremento del número de
supuestos. Es una materia en la que por tanto es muy relevante la dimensión judicial.
Como se ha indicado, el Título II de la LJV se refiere a los “expedientes en materia de
personas”, e integra los procedimientos, entre otros, de tutela, curatela y guarda de he-
cho, por ejemplo, por lo que a menores respecta. Las resoluciones judiciales que deben
ser inscritas necesariamente en el Registro civil (Res DGRN de 24 de octubre de 2014,
entre otras) por la trascendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.
2
BOE de 21 de abril 2008.
3
BOCG 25 de marzo 2021
1) La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las

personas mayores de edad conforme a lo dispuesto en el artículo 9. 6.2 Cc. El
supuesto comprende la modificación de la capacidad y la adopción de medidas de
protección (ADROHER BIOSCA). La redacción en la Ley 26/2015 supera así las
dificultades anteriores derivadas del supuesto —que se refería a la “protección del
incapaz” y presuponía por tanto la previa declaración judicial de incapacidad—,
mientras que la redacción actual permite abarcar los supuestos en que no se exija
la incapacitación. Habrá que ver cómo incide en este aspecto el Proyecto de ley
mencionado4.
2) La adopción de medidas debe hacerse según las previstas en la ley de la re-
sidencia habitual. Se añade una previsión para el supuesto de conflicto móvil, por
la que se retendrá la nueva residencia en caso de cambio.
3)Adicionalmente se prevé la aplicación la ley española para las medidas pro-
visionales o urgentes cuando sean competentes los tribunales españoles (art. 9.6
in fine Cc).
El espectro de medidas va desde la llamada auto tutela —anterior a la inca-
pacidad— a las medidas jurídico civiles típicas como la constitución de la tutela,
la curatela o el defensor judicial o medidas administrativas de internamiento en
instituciones especiales o de protección del patrimonio.
Se evita el problema de la remisión a la ley nacional como conexión, criticada por la
doctrina (PÉREZ VERA/ÁLVAREZ GONZÁLEZ). Pues, si bien es cierto que con un tenor
tan flexible como el del artículo 200 Cc cabría admitir en un proceso abierto en España
cualquier causa de incapacidad de obrar de la persona prevista en una ley extranjera,
lo cierto es que la resolución judicial debe concluir con unas medidas a adoptar y la
heterogeneidad en los tipos e incluso las divergencias en cuanto a instituciones de pro-
tección de un ordenamiento a otro, llevan a pensar que la única solución razonable es
la sumisión a la ley del foro que en muchos casos coincidirá con la ley de la residencia
habitual de la persona.
La solución sigue en este punto a la contemplada por los dos Convenios de La

Haya claves en el ámbito de la protección de las incapacidades —el de protección
de menores de 1996 y el relativo a los adultos, de 2000— al atribuir la compe-
tencia y la ley aplicable al país de la residencia habitual de la persona menor o
mayor a proteger.
4
Conforme a la versión publicada, el párrafo segundo del art. 9. 6 Cc pasa a tener la siguiente
redacción: “La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de
su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la
nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo
acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción
de medidas de apoyo provisionales o urgentes.”
3) El Convenio de La Haya de 2000, relativo a la protección de los adultos en

los supuestos internacionales, en vigor aunque no ratificado por España, ha da-
do un cambio fundamental al tratamiento de las incapacitaciones al desvincular
medidas de protección y la necesidad de una declaración judicial. Y es que dicho
Convenio no tiene por objeto únicamente los mayores incapaces que así hayan si-
do declarados por sentencia judicial; la finalidad prioritaria es atender a un grupo
cada vez más numeroso de población debido al aumento de la perspectiva de vida.
De ahí su principal y más revolucionario objetivo: la protección sin incapacita-
ción judicial, solución no exenta de riesgos.
El CLH 2000 (1) va dirigido a los “adultos” entendiendo por éstos a las personas ma-
yores de 18 años (art. 2). Basta la alteración o la insuficiencia de sus facultades persona-
les, que impida que puedan atender a sus intereses (art. 1.1), para que puedan activarse
los mecanismos convencionales. (2) Contempla una lista no exhaustiva de medidas de
protección (art. 3) tales como la colocación y la administración de los bienes, la deter-
minación de la incapacidad y la institución de un régimen de protección, la colocación
de un adulto bajo el régimen de protección de una autoridad judicial o administrativa,
además de la tutela, la curatela e instituciones análogas, entre las medidas a adoptar en
vía judicial o administrativa, según el ordenamiento de los estados contratante. En cam-
bio, la lista de medidas excluidas de su ámbito sí es exhaustiva (p. ej. las obligaciones
de alimentos, la seguridad social, las medidas públicas en materia de salud, etc.). (3)
Recuérdese que en principio la competencia para la adopción de medidas corresponde
a la autoridad del país de la residencia habitual del adulto. Cada autoridad aplicará su
propia ley (art. 13.1) a reserva de casos excepcionales en los que, en interés del adulto,
cabe la aplicación de la ley de otro Estado (art. 13.2). La idea nuclear es establecer una
correlación forum-ius, o lo que es igual, que la ley aplicable a la instauración de la medi-
da sea la de la autoridad competente; lo que no quiere decir que no existan excepciones.
(4) Además el CLH 2000 contempla la posibilidad de que las autoridades inicialmente
competentes, motu propio o a instancia de autoridades extranjeras, requieran a las auto-
ridades de otros Estados que adopten medidas de protección mediante un mecanismo de
“transferencia de la competencia”. (5) Al ser un Convenio de eficacia erga omnes o de
aplicación universal, desplaza a la norma interna en la materia, el artículo 9.6 Cc. con
la consecuencia de que la conexión ley nacional de la persona afectada se ve sustituida
por la conexión residencia habitual, mucho más realista, por cuanto que el tema de las
incapacitaciones depende de los mecanismos de protección de los incapacitados.
VI. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO

La personalidad se extingue, bien por el hecho físico de la muerte, bien por la
declaración de ausencia y fallecimiento. El fallecimiento de la persona (art. 32 Cc)
o su declaración de fallecimiento (arts. 193-197 Cc) extinguen la personalidad.
1) La declaración de fallecimiento plantea, por una parte, la cuestión de la
competencia judicial internacional en la materia (art. 22.3 LOPJ). La autoridad
judicial española competente tendrá que resolver conforme a la ley española as-
pectos tan relevantes como los medios de prueba por los que se acrediten una u
otra circunstancia determinante de la extinción de la personalidad. La ley aplica-

ble es la ley personal, incluida la determinación del momento o la solución de los
supuestos de conmoriencia o premoriencia (con fuertes divergencias de una legis-
lación a otra). Ahora bien, en relación con estos aspectos, a falta de un régimen ju-
rídico ad hoc, y aunque una solución práctica sería la sumisión de estos supuestos
a la ley rectora de la sucesión, lo cierto es que el R. 650/2012 sobre sucesiones los
excluye de la ley rectora de la sucesión (vid. Lección 22).
2) Junto al supuesto normal, en el que la declaración de fallecimiento sigue
al hecho físico de la muerte, puede ocurrir que ésta derive de un procedimiento
judicial, a través del cual se califica a una persona desaparecida (o ausente) como
fallecida. Ambos hechos solo producen efectos después de una declaración judi-
cial en el marco de un procedimiento judicial previo.
En lo que se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre
sobre la existencia de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circuns-
tancia que modifique la capacidad de la persona. Es, ante todo, una situación que,
mientras dure, exige adoptar medidas de protección del patrimonio del ausente
y sus eventuales efectos frente a terceros. Luego, en los supuestos internaciona-
les, suscita dos cuestiones centrales que deben resolver los Tribunales españoles,
cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español
o fuera español (art. 22 quater a) LOPJ 2015). En primer lugar, la declaración de
ausencia (los presupuestos y efectos), estará sujeta a lo previsto por la ley nacional
del desaparecido (art. 9.1 Cc). La situación de ausencia concluye con la declara-
ción de fallecimiento. En segundo término, dado que es una situación que afecta
a la totalidad de los derechos y bienes de la persona exige la adopción de medidas
cautelares o provisionales. Por su componente procesal y por una razón de efec-
tividad práctica, solo podrán adoptarse de conformidad con la ley española (lex
fori).
Lección 15
Las personas jurídicas
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. III. LEY APLI-

CABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS. 1. La nacionalidad como punto de conexión
de la lex societatis. 2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas. 3.
Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de derecho internacional
privado. 4. Ámbito de aplicación de la lex societatis. IV. RECONOCIMIENTO. V. INCIDENCIA
DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE SOCIEDADES.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más importantes, complejos y polémicos en el estudio del
DIPr es el que se refiere a la persona jurídica. La importancia de su estudio se
entiende fácilmente si convenimos en que las personas jurídicas —y, más concre-
tamente, las sociedades mercantiles— son el instrumento típico mediante el cual
se desarrolla la inmensa mayoría de las transacciones comerciales internacionales.
Por lo que hace a la complejidad del tema, es de señalar que deriva fundamental-
mente de la gran variedad de formas que dichas sociedades pueden revestir para
operar en el tráfico internacional —joint venture, grupos de empresa…—. Formas
societarias que demandan, en la mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc.
Y, por fin, el carácter polémico de este tema surge, en el Derecho español, por el
desafortunado tenor de las normas que regulan las cuestiones a las que nos vamos
a referir.
Siendo esto así, y sin perder de vista el fin último de esta obra, se impone una
delimitación del ámbito objeto de estudio en esta Lección. Desde esta perspectiva,
queremos destacar, por un lado, que aun partiendo del concepto general de perso-
nas jurídicas, a lo largo de las siguientes líneas nos referiremos básicamente a las
sociedades. Y más concretamente, a las sociedades mercantiles.
Por tanto, quedan excluidos del objeto de estudio el régimen jurídico de las fun-
daciones, asociaciones, personas jurídicas extranjeras regidas por el Derecho público,
organismos dependientes de los Estados, las Organizaciones internacionales y las empre-
sas auténticamente internacionales (aquellas que han sido creadas en virtud de acuerdos
intergubernamentales).
Por otro lado, a los efectos de esta Lección vamos a centrarnos principalmente
en las tres cuestiones clásicas que plantean las sociedades mercantiles desde la
perspectiva de nuestra disciplina: la competencia internacional de los tribunales
españoles para conocer de los litigios societarios; la ley aplicable a las sociedades
336 Las personas jurídicas
—esto es, la determinación de su lex societatis—; y, el reconocimiento en España

de las sociedades extranjeras.
Ahora bien, la importancia de determinados preceptos del TFUE —en especial,
el artículo 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE)—, así como la relevancia de la
jurisprudencia del TJUE en este ámbito, obligan a hacer una breve referencia a la
influencia que el Derecho europeo está operando sobre las legislaciones internas
de los Estados miembros en la materia.
En consecuencia, esta Lección se estructura en torno a las siguientes cuestio-
nes: estudio de la competencia judicial internacional (II), la determinación de la
ley aplicable a las personas jurídicas (III), régimen de su reconocimiento en nues-
tro país (IV) y, por último, la repercusión del Derecho europeo sobre el Derecho
internacional de sociedades (V).
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de perso-
nas jurídicas está contemplado en nuestro ordenamiento en el artículo 22 LOPJ
y en el Reglamento (UE) 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el recono-
cimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (R.
Bruselas I refundido). Este texto establece en su artículo 24 un foro de competen-
cia judicial internacional exclusivo para determinados litigios societarios.
Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración
del domicilio”, es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un
Estado miembro. Esta circunstancia supone una derogación material del inciso corres-
pondiente del artículo 22 LOPJ y, por ello, no incidiremos en el estudio de este precepto.
La razón de ser de este foro reside principalmente en la seguridad jurídica que

aporta en un ámbito especialmente implicado en el tráfico internacional como lo
es el societario.
Artículo 24.2 R. Bruselas I refundido
Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes:…
2/En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así
como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccio-
nales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para
determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho
internacional privado;
Tres son las cuestiones principales que, en principio, plantea la aplicación de

esta norma: (a) el alcance de la expresión “sociedad o persona jurídica”, esto es,
determinar qué tipo de personas jurídicas tienen cabida bajo esta locución; (b)
la interpretación de las materias enumeradas en el inciso; y, (c) la concreción del
domicilio de las personas jurídicas. No obstante, la jurisprudencia del TJUE ha

resuelto una cuarta cuestión (d) relativa a la eficacia de este foro exclusivo cuando
la materia por él regulada (por ejemplo, validez de las decisiones de sus órganos)
se plantea con carácter incidental en el proceso.
a) Del mismo modo que ocurre con otros conceptos que recoge el Reglamento
—ad ex., sucursal o agencia—, es unánimemente aceptado que la expresión “so-
ciedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación autónoma, te-
niendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende que están
incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las asocia-
ciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad jurídica pero
con capacidad para ser parte en un proceso.
b) Sin embargo, las materias enumeradas en este inciso, al estar inmersas en
un precepto que regula las competencias exclusivas, deben interpretarse de forma
estricta. En consecuencia, únicamente opera la competencia exclusiva del tribunal
donde la sociedad tenga su domicilio cuando se trate a título principal sobre un
tipo concreto de litigios. A saber: la constitución o nulidad de la sociedad, la di-
solución de la sociedad y la validez de las decisiones adoptadas por sus órganos.
El artículo 24 del R. Bruselas I refundido debe interpretarse en el sentido de que
su ámbito de aplicación comprende únicamente los litigios en que una parte impugne
la validez de una decisión de un órgano de una sociedad con arreglo al Derecho de
sociedades aplicable o de las disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento de
sus órganos. Por tanto, la expresión “validez de las decisiones de sus órganos” hace
referencia a la acción de impugnación de acuerdos sociales, pero no incluye la acción
de responsabilidad civil contra los administradores de la sociedad. Tampoco incluye una
acción entablada por los miembros de una asociación profesional contra el consejo de
administración de la misma por denegarles una indemnización a la que, en virtud de los
estatutos de esa asociación, tienen derecho (STJCE, 2.10.2008, Hasset, as. C-327/07).
c) Los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes para el conoci-

miento de los litigios enunciados serán aquellos en los que la sociedad o persona
jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el tribunal compe-
tente aplicará sus normas de DIPr.
Esta afirmación requiere una aclaración. En la medida en que el artículo 63 del
Reglamento considera que a los efectos de su aplicación se entenderá que “una perso-
na jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a/su sede estatutaria; b/
su administración central, o c/su centro de actividad principal”, podría pensarse que la
remisión a las normas de DIPr. que opera el artículo 24 sería innecesaria. Sin embargo,
esto no es así. El artículo 63 está pensado a efectos de aplicación del Reglamento en
general. Del mismo modo que el criterio general de aplicación del Capítulo II del texto
es, para las personas físicas, el domicilio del demandado, para las personas jurídicas el
domicilio será el previsto en aquel precepto. Por tanto, el citado artículo 24 opera con
posterioridad a la consideración del artículo 63 (que es el que determina la aplicabili-
dad del Reglamento) y a los efectos de determinar el foro de la competencia exclusiva.
Situados en el concreto contexto de la competencia exclusiva hay que destacar, además,
que la remisión que el artículo 24.2 prevé a las normas de DIPr. del tribunal ante el que
se haya presentado la demanda para determinar el domicilio de la sociedad tiene sus
límites. En efecto, en virtud de la jurisprudencia del TJUE comentada al final de este
Capítulo (jurisprudencia que analiza la compatibilidad de los criterios de sede real y sede
estatutaria desde la perspectiva del Derecho de la UE), a los efectos del artículo 24.2, los
tribunales competentes son los del lugar del domicilio estatutario de la sociedad. Ello es
así porque los tribunales no pueden imponer un criterio establecido por las normas de
DIPr de su ordenamiento interno si esas normas son incompatibles con el derecho de la
UE (o jurisprudencia del TJUE).
En otro orden de cosas, y por lo que a la explotación de sucursales se refiere, el

R. Bruselas I refundido contempla un foro especial que será de aplicación cuando
la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro (art. 7.5), y en vir-
tud del cual, para los litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o
cualquier otro establecimiento, serán competentes los tribunales del lugar en que
se hallaren sitos.
Por el contrario, si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado
miembro, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales en materia
de explotación de sucursales se regula en el artículo 22 quinquies de la LOPJ que,
en evidente paralelismo con aquel precepto del Reglamento, dispone la compe-
tencia de los tribunales españoles cuando la sucursal, agencia o establecimiento
mercantil se encuentren en territorio español.
Artículo 7.5 R. Bruselas I refundido.
Si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos;
Artículo 22 quinquies LOPJ.
Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandado no tuviera
su domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes:
c) En las acciones relativas a la explotación de una sucursal, agencia o establecimien-
to mercantil, cuando éste se encuentre en territorio español.
d) Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse con ca-
rácter incidental en el proceso. Así, por ejemplo, en el seno de un litigio —incoado
ante los tribunales ingleses— que verse a título principal sobre el incumplimiento
de un contrato, puede plantearse con carácter incidental la nulidad del mismo;
entre otras causas, por estimar que la decisión adoptada por los órganos de ges-
tión de la sociedad que lo firma (alemana y con sede en Alemania) es invalida
conforme a sus estatutos. Así las cosas, se plantea si para conocer sobre la validez
de esa decisión del órgano de gestión de la sociedad alemana (cuestión sometida
a un foro exclusivo) puede conocer el mismo juez —inglés— que conoce sobre el
incumplimiento del contrato; o si, por el contrario, ese juez —inglés— que conoce
del incumplimiento contractual debe detener el procedimiento y remitir al tribu-
nal —alemán— exclusivamente competente para que decida sobre la cuestión in-
cidental (cual es la validez de la decisión en virtud de la cual se firma el contrato).
Pues bien, sobre esta cuestión concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo
en materia de personas jurídicas no es aplicable, y que, en consecuencia, puede
conocer de esa supuesta invalidez de la decisión el juez que conoce a título princi-
pal sobre el incumplimiento contractual. El argumento, en palabras del TJUE, es
el siguiente: “si todos los litigios que tienen por objeto una decisión de un órgano
de una sociedad pudieran reconducirse al ámbito del artículo [24], núm. 2… bas-
taría que una sociedad invocase, con carácter previo, una supuesta invalidez de
esas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración de un contrato o
a que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le atribuyese,
de manera unilateral, una competencia exclusiva al foro de su propio domicilio
social” (STJCE, 12.5.2011, Berliner Verkehrsbetriebe, C-144/10).
La interpretación así hecha parece ser una interpretación específica para este
foro exclusivo en materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes
inmateriales (patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás bienes aná-
logos), el artículo 24. 4 del R. Bruselas I refundido consagra la competencia exclu-
siva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por
efectuado el depósito, “independientemente de que la cuestión se haya suscitado
por vía de acción o por vía de excepción” (ya en este sentido, STJCE, 13.7.2006,
GAT, C-4/03).
III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS

1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis
El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para determi-
nar la ley aplicable a las sociedades.
Artículo 9.11 Cc:
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su
nacionalidad….
Una primera lectura del precepto induce a pensar que el legislador utiliza la
conexión nacionalidad en el mismo sentido con que se predica respecto de la
persona física. Pero, en realidad, la conexión nacionalidad en el ámbito de la
persona jurídica cumple otra función. En efecto, como ya quedara puesto de ma-
nifiesto en la Lección correspondiente, para la persona física “la nacionalidad de
Derecho se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el
individuo que permite identificarle como miembro de su población”. En cambio,
en el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa únicamente como un
expediente técnico destinado a identificar la lex societatis. De tal suerte que, una
vez determinada la nacionalidad de la sociedad, también habremos identificado
su lex societatis; esto es, la ley que rige la capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.
Sentada esta premisa, se observa, sin embargo, que el recurso a la conexión
nacionalidad para localizar la lex societatis plantea el problema previo de cuál es
la concreción del criterio o la circunstancia relevante que debe servir para deter-
minar la nacionalidad de la sociedad. Y es que, como ha lamentado la doctrina,
el tenor del artículo 9.11 Cc no contiene ningún elemento o circunstancia que
aporte una solución al respecto.
Históricamente se han ido definiendo una serie de criterios de atribución —o
modelos normativos— específicos, en virtud de los cuales se han ido configurado
una serie de criterios relevantes que pueden ser determinantes para concretar la
nacionalidad de la persona jurídica.
2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas

En la actualidad, dos son los criterios más utilizados para determinar la nacio-
nalidad de una sociedad y, por ende, para determinar su lex societatis.
a) Criterio de constitución. También denominado criterio de incorporación.
Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley
del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. A estos efectos, es irrele-
vante el hecho de que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado distinto
de aquel conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad ostentará la nacio-
nalidad de este último Estado y, en consecuencia, su lex societatis será la ley de
este Estado.
Como puede apreciarse, el criterio de constitución es un criterio basado en un
elemento subjetivo —la voluntad de los socios—, pues serán éstos los que deter-
minen el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Varias son las ventajas que este criterio o modelo normativo ofrece. En primer
lugar, aporta seguridad jurídica —previsibilidad—, pues es fácil de determinar y
tiene una clara vocación de permanencia en el tiempo. Permanencia que juega a
favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias —ad
ex., acreedores— pues, en principio, éstos no se verían afectados ante un hipoté-
tico traslado de la sede real a otro Estado. En segundo lugar, es el criterio que en
mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la
sociedad de la idiosincrasia pretendida.
Contra este criterio se objeta, sin embargo, que permite a los socios actuar de
forma fraudulenta, pues les posibilita constituir una sociedad conforme a aquella
ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses. Circunstancia
ésta que, de igual modo, podría contribuir a desvirtuar la política legislativa del
Estado en que la sociedad pretenda actuar.
b) Criterio de la sede. Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad será
la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real; y ello con independencia
de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. Este criterio, a
diferencia del anterior, está basado en un elemento estrictamente objetivo —el
lugar de la sede—.
Las ventajas que aporta este criterio giran, básicamente, en torno a la pro-
tección de intereses de terceros que ofrece. En efecto, el criterio de sede es el que
mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la actividad
de la sociedad y, por ende, el que mejor previene un posible fraude de los socios
en este ámbito.
Por el contrario, plantea —cuanto menos— dos problemas sucesivos. El pri-
mero es el relativo a la definición del término “sede”. El segundo es el relativo a
la localización de dicha “sede”. Y es que, por “sede” puede entenderse tanto aquel
centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad —sede estatutaria—
como aquél otro desde el cual se efectúe la administración de la sociedad —sede
real—. Y a su vez, por “sede real” puede entenderse tanto este último centro, co-
mo aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotación principal. Por otro lado,
el problema de la localización de la “sede” se manifiesta en aquellos supuestos en
que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.
c) Otros criterios de atribución. Aparte de la posible combinación de los dos
criterios anteriores, existen otros de aplicación minoritaria entre los cuales desta-
ca el criterio de la nacionalidad de los socios —criterio de control—. Este particu-
lar modelo ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos,
pues mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una
sociedad determinada. En la actualidad este criterio se considera obsoleto.
3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de

derecho internacional privado
Con estos datos a la vista, procede ahora determinar qué criterio es el adopta-
do por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una sociedad.
Cuestión ésta especialmente polémica en nuestra doctrina, pues, como anterior-
mente advertíamos, el artículo 9.11 Cc no incluye ningún elemento o circunstan-
cia que la concrete.
El precepto que con carácter general regula la cuestión es el artículo 28 Cc,
cuyo primer párrafo dispone: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad es-
pañola, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las
disposiciones del presente Código…”
El tenor del párrafo transcrito invita a deducir que nuestro Derecho exige la
concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para considerar españo-
la una sociedad. A saber, la constitución conforme al Derecho español y el domi-
cilio en España —“…reconocidas por la ley y domiciliadas en España…”—. Este
criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por nuestra
doctrina y tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia.
La doctrina asentada por la célebre Resolución de la DGRN de 17 de abril de 1953
—y posteriormente ratificada por la Resolución DGRN de 23 de marzo de 1966 y STS de
3 de noviembre de 1967— es especialmente clara a este respecto: “la nacionalidad de
las sociedades en general se determina en nuestro Derecho, conforme a la norma funda-
mental del artículo 28 del Cc., por el criterio del domicilio-constitución”.
Sin embargo, esta tesis ha sido criticada (GARCIMARTÍN ALFÉREZ) por las
contradicciones a las que conduce. En efecto, si atendemos cumulativamente a
ambos criterios resultaría el siguiente marco: serían personas jurídicas españolas,
(1) las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España y,
(2) las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen el
domicilio en España. Por el contrario, bilateralizando este criterio de domicilio-
constitución, serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un
Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.
De todo lo cual se deduce que no serían personas jurídicas españolas ni las so-
ciedades constituidas conforme a un Derecho extranjero —ya sea en España o en
el extranjero— y domiciliadas en España, ni las sociedades constituidas conforme
al Derecho español —ya sea en España o en el extranjero— y domiciliadas en el
extranjero.
En consecuencia, en virtud de este doble criterio habría que concluir que res-
pecto, tanto de las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero y
domiciliadas en España, como de las sociedades constituidas conforme al Derecho
español y con domicilio en el extranjero, el Derecho español no contaría con crite-
rio para determinar su nacionalidad, por lo que, en consecuencia, serían personas
jurídicas sin lex societatis. Conclusión que es realmente absurda.
Para solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación de la letra
del artículo 28 Cc, en virtud de la cual se deduciría que este precepto únicamente
exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español —criterio de
constitución—. En este sentido, la exigencia de domiciliación en España que este
precepto contempla, debe entenderse como una exigencia material implícita a la
constitución conforme al Derecho español, y no como una exigencia conflictual
cumulativa. De tal modo, que al constituirse una sociedad conforme al Derecho
español, necesariamente fijaría su domicilio estatutario en España, pues así lo
exige la ley española. O dicho con otras palabras, el término domicilio que acoge
el citado artículo 28 Cc se referiría al domicilio estatutario y no al domicilio de la
sede real. Y sería aquel domicilio —y solo aquel— el que por mandato del precep-
to en cuestión debería localizarse en España.
Esta explicación encuentra refrendo, además, en una interpretación a sensu
contrario tanto de nuestro Ccom como con las Resoluciones de la DGRN. En
efecto, del artículo 15 del Ccom se deduce que las sociedades constituidas confor-
me a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho extranjero: “Los ex-
tranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio
en España con sujeción a las Leyes de su país….”.
En este sentido, la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992 establece:
“El Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la Sociedad extranjera está
efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se halla constituida
válidamente conforme al mismo. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 11 de
septiembre de 1990 señala que la función del Registrador con respecto a las Sociedades
extranjeras que creen sucursales en España, se limita a verificar si la Sociedad en cuestión
se halla válidamente constituida conforme a su propia legislación, además de controlar la
legalidad de esta misma de creación o establecimiento de la sucursal” [en sentido muy
similar, la posterior Resolución de la DGRN de 24.5.2007, BOE 4.7.2007].
Como conclusión de lo hasta aquí dicho parece razonable admitir que el cri-
terio que con carácter general acoge el ordenamiento español para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del crite-
rio para determinar la nacionalidad de las mismas también es controvertido. Y es
que, la letra de los artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) intro-
duce una serie de dudas sobre el modelo o criterio que informa la nacionalidad de
este tipo de sociedades, pues una primera lectura de los preceptos parece indicar
que para éstas rige el criterio de la sede real.
En efecto, el art. 8 LSC, titulado Nacionalidad establece: “Serán españolas y se
regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio
en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido”.
Por su parte, el art. 9 LSC, titulado Domicilio establece: “1. Las sociedades de
capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle
el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su prin-
cipal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal
establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener
su domicilio en España”.
Como efectivamente se constata, la lectura de ambos preceptos invita a inter-
pretar que para determinar la nacionalidad española de una sociedad de capital
el ordenamiento español acoge el criterio de la sede real. Sin embargo, y en aras a
lograr una interpretación compatible con el criterio de constitución asentado de

forma general en nuestro ordenamiento, esta opción —acogimiento del criterio de
sede real en clave conflictual— es interpretada como una mera apariencia formal
que no se corresponde con la finalidad del precepto. En efecto, si interpretamos
que el artículo 8 LSC hace alusión al domicilio estatutario, podríamos admitir
que este inciso no niega el criterio de constitución, pues, el domicilio estatutario
en España es una condición que impone el mismo Derecho material (sustantivo)
español —arts. 8 y 9 LSC— para que la sociedad se constituya válidamente.
O lo que es lo mismo, no podrá constituirse válidamente una sociedad de capital
conforme al Derecho español si ésta no fija su domicilio estatutario en España.
En consecuencia, podría interpretarse, en principio, que, para que una socie-

dad de capital disfrute de la nacionalidad española, bastaría con que ésta tuviese
su domicilio estatutario en España, sin importarnos si su sede real se encuentra o
no en nuestro país. Ocurre, sin embargo, que el párrafo 2 del artículo 9 LSC no
casa bien con la afirmación anterior, pues exige —recuérdese— que “Las socie-
dades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del
territorio español deberán tener su domicilio en España”.
Pues bien, para salvar esta posible contradicción se propone (GARCIMARTÍN
ALFÉREZ) una restricción del ámbito de aplicación de este inciso, limitando su
aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su
actividad en España. De tal forma que si la sociedad operase en otros Estados, su
constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aún cuando el esta-
blecimiento principal estuviese en España. Como posteriormente estudiaremos (in-
fra V), esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE en la materia.
En definitiva, debemos concluir que la determinación del criterio que nuestro
ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en
general, y de una sociedad de capital en particular, es una cuestión especialmente
polémica. Sin embargo, una interpretación lógica y sistemática de los preceptos
aplicables invita a deducir que el criterio escogido por nuestro legislador —siquie-
ra implícitamente— para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es
el criterio de constitución. Criterio que no impide que el ordenamiento español
contemple una serie de normas materiales —especialmente, art. 9.2 LSC— de
aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario concreto.
4. Ámbito de aplicación de la lex societatis

El artículo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige
“en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción”.
La enumeración así recogida, aunque extensa, no deja de ser meramente indi-

cativa. Y es que, como ha señalado PÉREZ VERA “parece destinada a cubrir un
objetivo común respecto de todas las personas jurídicas, concretamente, garanti-
zar un régimen unitario a los problemas planteados por su constitución, funciona-
miento y extinción”. Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran
dentro del ámbito de aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitu-
ción de la sociedad —número mínimo de socios, capital…—, objeto social, deno-
minación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de
los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores,
régimen de los actos ultra vires llevados a cabo por sus órganos, representación,
capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte…
En cuanto a la representación orgánica, la STS de 19 de febrero de 1993 establece:
“… la determinación de la Ley aplicable a los representantes legales imperada de manera
general por el art. 10.11 del Código civil, se concreta, de modo específico, en el caso
de las personas jurídicas, mediante la aplicación de la “lex societatis”, de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 9.11 del referido texto legal por cuanto que la necesidad de que la
persona jurídica opere en el tráfico jurídico por medio de personas físicas que actúen
como órganos sociales lleva a la denominada doctrinalmente representación orgánica
que es la regida por la última norma citada.”
En el ámbito de la capacidad, la STS de 29 de mayo de 1974 estableció: “…en ar-
monía con lo dispuesto en el artículo 9 del Código civil, tiene reiteradamente declarado
esta Sala que tratándose de la capacidad legal de los extranjeros —entre los que ha de
encuadrarse la existencia y constitución de las personas jurídicas y a sus órganos repre-
sentativos—, basta para acreditarla que se haya sujetado a las formalidades exigidas en
su país, a lo que debe agregarse que en la escritura cuestionada constan los particulares
de los Estatutos que guardan conexión con su otorgamiento…”
Por último, cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria

de las personas físicas y jurídicas está regulado en nuestro Derecho en el artículo
10.11 Cc, en cuya virtud, la representación de la sociedad por un tercero que no
tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso,
por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV. RECONOCIMIENTO
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico a partir
del cual se determina si una sociedad válidamente constituida en un Estado puede
ser aceptada como tal en otro Estado. Es decir, mediante este expediente se trata
de determinar si el Derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una so-
ciedad que no tiene la consideración de española.
Detrás de este reconocimiento se esconde una política de “control” consistente en
identificar al operador en el tráfico internacional que pretenda funcionar en el mercado
nacional.
Desde esta perspectiva, es de destacar que nuestro ordenamiento contempla

un tipo de reconocimiento que la doctrina denomina reconocimiento automático;
entendiendo el término automático en el sentido de que no es necesario ningún
procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea reconocida. De hecho,
y como ya hemos visto, el artículo 15 Ccom permite con carácter general que los
extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en
España.
Ahora bien, pese a asumir, como punto de partida, el reconocimiento automá-
tico de las sociedades extranjeras, debe advertirse que ello no obsta para que, de-
pendiendo de la forma en que pretendan operar en nuestro mercado, se exija que
la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos. De hecho, en determina-
dos casos, la inscripción en el Registro Mercantil se va a erigir como un requisito
necesario para que la sociedad extranjera opere en el tráfico interno.
Obsérvese, no obstante, que la inscripción registral nos sitúa en un plano diferente. Y
es que, una cosa es el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad —para
lo cual no es necesario su inscripción— y otra bien distinta el cumplimiento de ciertos
requisitos para actuar de cierto modo en el tráfico mercantil —para lo cual sí puede
hacer falta su inscripción—.
A continuación vamos a distinguir entre aquellos supuestos en los que es pre-

ceptiva la inscripción registral (a) y aquellos otros en que no lo es (b).
a) Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro país —aspecto so-
metido a la ley española (art. 15 Ccom)—, la inscripción en el Registro Mercantil
es preceptiva. Así lo exige el artículo 81.1.k/RRM a cuyo tenor: “Será obligatoria
la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:… k/Las sucursales
de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurí-
dica y fin lucrativo”.
Esta exigencia de inscripción está plenamente justificada, pues de este modo
(1) se equiparan las sociedades extranjeras con las españolas, que también están
obligadas a dicha inscripción; (2) se garantizan los derechos de terceros —al darle
publicidad—; y (3) se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
Por lo que hace al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que éste
ya quedó claramente delimitado en la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de
1992 (en sentido muy similar, Resolución DGRN de 24.5.2007, BOE 4.7.2007).
En efecto, tal y como ha señalado RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, de la Resolución
en cuestión se desprende: (1) que lo que es objeto de inscripción es la sucursal,
no la sociedad extranjera; (2) que la inscripción de la sucursal es obligatoria con
independencia de que la sociedad extranjera de que se trate sea o no inscribible en
el Registro Mercantil español; (3) que el papel del Registrador se limita a compro-
bar si la sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia
legislación; y (4) que las sociedades extranjeras a las que se refiere el artículo 81.1
del RRM no tienen por qué coincidir con los tipos societarios contemplados en el
ordenamiento español.
Sobre este último punto, la Resolución establece: “No debe por tanto, denegarse la
inscripción de la sucursal en base al argumento de que la entidad extranjera que crea la
sucursal en España —entidad que tiene el carácter de “higher education corporation”—
no es inscribible en el Registro Mercantil español por no estar comprendido en ninguno
de los apartados del art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil… Las Sociedades ex-
tranjeras a que se refiere el ap. k/del art. 81 no han de coincidir por tanto necesariamente
con los tipos societarios reconocidos por el ordenamiento español. Ha de partirse de un
concepto amplio de Sociedad Mercantil… Procede, por tanto, examinar si una “”higher
education corporation” tiene, según el Derecho británico, personalidad jurídica y cuál es
su finalidad. Pues bien, esta Entidad, regulada en la “Education Reform Act” de 1988, está
dotada de personalidad jurídica (art. 124 de la misma)…”
b) Si, por el contrario, la sociedad extranjera únicamente pretende realizar de-

terminados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales españoles,
la inscripción de dicha sociedad no es necesaria.
Da buena prueba de esta última afirmación —siquiera implícitamente— la STS de 28
de enero de 1994. La controversia giraba en torno a un proceso de propiedad industrial
entre una sociedad española y otra extranjera con domicilio en Wilmington, Estado de
Delaware, —EEUU—. Como destaca el propio tribunal, esta última sociedad “no cuenta
con domicilio en Madrid, ni siquiera por delegación, así como que carece de cualquier
otro en el territorio español” y, sin embargo, ni se plantea la exigencia de inscripción en
el Registro Mercantil de dicha sociedad para comparecer en el pleito.
V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL

DERECHO INTERNACIONAL DE SOCIEDADES
Lo hasta aquí dicho es válido, claro está, sin perjuicio de lo que establezcan
las disposiciones del Derecho europeo para este ámbito. En este sentido, y desde
la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el juego
del Derecho europeo se percibe con especial intensidad en el ámbito del recono-
cimiento de sociedades. Y es especialmente relevante en este contexto el artículo
54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE) a cuyo tenor: “Las sociedades constituidas de
conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, admi-
nistración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión
quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente
capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”.
El alcance de este precepto ha sido ampliamente discutido por la doctrina que,
básicamente, ve en él dos funciones diferentes. Un primer sector entiende que el
actual artículo 54 TFUE es una norma que no tiene contenido conflictual. En este
sentido, el artículo en cuestión sería una norma que tiene como finalidad exclu-
siva concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento

con relación a las personas jurídicas. Pero simplemente eso. Es decir, la norma
no implicaría que las personas jurídicas se beneficiasen sin más de dicha libertad
comunitaria, pues el beneficio de dicha libertad dependería también de las restric-
ciones que los Estados miembros legítimamente opusiesen mediante las oportunas
normas de extranjería. Desde esta perspectiva, lo único que pretendería garantizar
este artículo sería el establecimiento secundario de una sociedad correctamente
constituida conforme a su ley aplicable. Esta postura parecía incluso haber tenido
acogida por el TJUE en su sentencia en el asunto Daily Mail (STJCE, 27.9.1988).
En esta ocasión, el Tribunal tuvo que dilucidar si el traslado a Holanda de una socie-
dad de inversión constituida conforme al Derecho inglés y con su domicilio social en
Londres —conservando su domicilio estatutario en el Reino Unido— estaba amparado
por los entonces en vigor artículos 52 y 58 del TCE (actuales arts. 49 y 54 TFUE). A este
respecto, el Tribunal de Justicia sentenció que, en el estadio en que aquel momento se
hallaba el Derecho europeo, los artículos 52 y 58 TCE debían ser interpretados en el
sentido de que no conferían ningún derecho a una sociedad, constituida conforme al
Derecho de un Estado miembro y en el que además tenía su domicilio estatutario, a
transferir su sede real a otro Estado.
Un segundo sector entiende, sin embargo, que el antiguo artículo 48 TCE (hoy
art. 54 TFUE) es una norma de carácter conflictual, en virtud de la cual para que
una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias bastaría
con que se diesen las conexiones que recoge la norma. Esto es, bastaría con que
se hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado miembro y, además, tu-
viese su sede real en algún Estado miembro. En el bien entendido de que no sería
necesario una coincidencia entre ambas circunstancias o elementos. De tal modo,
que el Derecho conforme al cual se hubiere constituido la sociedad no tendría por
qué ser el Derecho del Estado en el que la sociedad tuviera su sede real.
Esta concepción del hoy artículo 54 TFUE implicaría, además, que las socie-
dades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro con su sede real en
el seno de la Unión, deberían ser reconocidas en los demás Estados, pues si no se
reconociesen se estaría vulnerando la libertad de establecimiento que consagra el
Tratado. Desde esta perspectiva, se afirma que el artículo 54 TFUE acoge el reco-
nocimiento mutuo de sociedades.
Para algún autor —GARCIMARTÍN ALFÉREZ—, si esto es así, se daría la circunstan-
cia de que el criterio de sede real sería un criterio incompatible con el Derecho europeo.
En efecto, recuérdese que según este criterio la sociedad debería constituirse conforme al
Derecho del Estado en que la sociedad tuviese su sede efectiva. Debería, por tanto, haber
una coincidencia entre Derecho aplicable a la sociedad y el Derecho del lugar desde el
que la sociedad opera. Y esta coincidencia no sería exigible si aceptamos la formulación
que este sector hace del artículo 54 TFUE.
Pues bien, tras las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Centros
(STJCE, 9.3.1999, C-212/97) y Überserring (STJCE, 5.11.2002, C-208/00) la ba-
lanza se ha inclinado definitivamente del lado de este segundo sector.
El supuesto de hecho que da origen a la sentencia Centros es lo suficientemente
ilustrativo como para traerlo a colación: Dos nacionales daneses constituyen en el Reino
Unido la sociedad Centros Ltd —private limited company—, estableciendo también allí
su domicilio estatutario. La sociedad en cuestión no llevó a cabo ninguna actividad
comercial en el Reino Unido, pues, en realidad, lo realmente pretendido por los socios
era operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited company inglesa. La razón
de constituir la sociedad conforme al Derecho inglés y no conforme al Derecho danés
estribó, como reconocieron los socios, en que el desembolso del capital social mínimo
que exigía aquella legislación era mucho menor (100 libras frente a las 200.000 coronas
que impone la legislación danesa). Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripción
en el Registro mercantil danés de una sucursal de la sociedad Centros. Las autoridades
danesas deniegan la inscripción de dicha sociedad esgrimiendo que Centros no ejercía
ninguna actividad comercial en el Reino Unido y que, en realidad, pretendía constituir
un establecimiento principal en Dinamarca eludiendo, de este modo, las normas nacio-
nales relativas a las sociedades de responsabilidad limitada —en particular, las relativas
al desembolso del capital mínimo—. La decisión denegatoria se confirma por los tribu-
nales en primera instancia y, en apelación, la jurisdicción danesa decide plantear una
cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de la decisión de las autoridades danesas
con los entonces en vigor artículos 43 y 48 TCE (hoy arts. 49 y 54 TFUE).
En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales artículos
49 y 54 TFUE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de
una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de
otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna
actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad
controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se en-
contrará establecida….
Ahora bien, pese a la aprobación que el Tribunal da a la “maniobra” de los
socios, advierte que esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado
miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o
sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad…, ya sea con respec-
to a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo
que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligacio-
nes para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del
Estado miembro afectado.
Debe señalarse que aunque parezca que exista cierta contradicción entre la senten-
cia Centros y la sentencia Daily Mail —de hecho así ha sido denunciado— en el fondo
subyace una diferencia significativa. Así, en el supuesto que dio origen a la última sen-
tencia citada se pretendía el traslado de la sede de dirección. En Centros, sin embargo,
se pretende la inscripción de una sucursal que en realidad operaría como el estableci-
miento principal.
En consecuencia, y en virtud de la sentencia Centros, parece lógico inferir que

en adelante un Estado miembro estará obligado a reconocer a una sociedad que
se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro. Y
ello con independencia de la ubicación y de la actividad real que desarrolle la sede
principal. Conclusión ésta que tiene especial trascendencia en aquellos Estados
que acojan el criterio de sede real en su ordenamiento; y no tanto para aquellos
otros, como España, que contemplen el criterio de constitución. Y es que, como
hemos visto, el ordenamiento español —art. 81.1 RRM y su interpretación vía
Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992— únicamente exige para la
inscripción de una sucursal que se compruebe si la sociedad extranjera está efec-
tivamente constituida conforme a su propia legislación.
Con independencia de los efectos que se derivan de la sentencia del TJUE en el
asunto Centros, hay que tener en cuenta que tanto el Reino Unido como Dinamarca son
tributarios del criterio de constitución. Por ello, surgía la duda acerca de la aplicabilidad
de la jurisprudencia asentada en este asunto en aquellos Estados en que se mantuviese el
criterio de sede real para el reconocimiento de las sociedades extranjeras. La sentencia
del TJUE en el asunto Überserring solventó esta duda, en tanto que extendió su jurispru-
dencia a aquellos supuestos en los que uno de los Estados implicados (en el supuesto,
Alemania) fuera tributario de un criterio de sede real. En consecuencia, mediante esta
última sentencia, puede afirmarse que el TJUE declaró que el criterio de sede real, si
conduce al “no reconocimiento” de sociedades constituidas conforme al Derecho de
otro Estado miembro, es incompatible con el Derecho europeo.
Ahora bien, la jurisprudencia anteriormente citada tiene sus límites. Así, el

TJUE también ha advertido que la libertad de establecimiento no incluye el de-
recho, para una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un Estado
miembro e inscrita en el registro de dicho Estado, de transferir su administración
central… a otro Estado miembro conservando su personalidad jurídica y su na-
cionalidad de origen (sentencia Daily Mail). Lo anterior supone que un traslado
de la sede de la sociedad constituida conforme al derecho de un Estado miembro
a otro Estado miembro exigirá un cambio de lex societatis —una transforma-
ción de la sociedad, en definitiva—. Esa transformación es posible, si bien, en
estos supuestos, el Estado miembro de acogida es competente para establecer el
Derecho interno pertinente para tal operación y para aplicar… las normas de su
Derecho nacional sobre transformaciones internas que regulan la constitución y
el funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un
inventario de activos (STJUE, 12.7.2012, VALE, C-378/10).
Por último, y en otro orden de cosas, cabe destacar la relevancia positiva que
tendría para la consolidación de las libertades comunitarias —y más concreta-
mente, para el derecho de establecimiento— una armonización profunda en este
ámbito. Proceso de armonización que viene desplegándose desde hace ya algún
tiempo, y entre cuyos logros más significativos cabe destacar, por ejemplo, el
Reglamento (CE) nº. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que
se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)1.
1
DO, L 294 de 10 de noviembre de 2001. Vid. también en este mismo DO la Directiva 2001/86/
CE del Consejo, de 8 de octubre, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima
Europea en lo que respeta a la implicación de los trabajadores.
Lección 16
Matrimonio y uniones de hecho o registradas
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS. 1. Matri-

monio y cambio social. 2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias.
3. Contexto europeo y libre circulación de personas. III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. 1.
Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio. 2. Ley aplicable al consentimiento ma-
trimonial. 3. Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio. A. Matrimonio celebrado
en España entre españoles o por español con extranjero. B. Matrimonio celebrado en España
por dos extranjeros. C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español
y extranjero. D. Matrimonio consular. E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extran-
jero (laguna legal) y matrimonios sin forma. 4. Régimen jurídico de la inscripción registral del
matrimonio. A. Autoridades territorialmente competentes. B. Título inscribible. IV. PAREJAS DE
HECHO Y UNIONES REGISTRADAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.
1. Problemas de calificación. 2. Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley
aplicable a las uniones de hecho “puras”: laguna legal y posibles soluciones.
I. INTRODUCCIÓN
Los modelos de familia y su regulación en cada ordenamiento jurídico estatal
constituyen uno de los escenarios tradicionalmente propicios al surgimiento de
problemas de Derecho internacional privado. A partir de los años setenta del siglo
XX, nuestro país ha ido evolucionando su modelo tradicional de familia siendo el
matrimonio, su concepción y su regulación civil, una de las instituciones paradig-
máticas de esta profunda transformación. Desde la perspectiva de las soluciones
DIPr, estos cambios sociales y los principios inspiradores del sistema se manifies-
tan en dos vertientes.
Por una parte, considerando el carácter de derecho fundamental del ius nuben-
di (art. 32 CE), las normas reguladoras de la forma de celebración del matrimonio
cumplirán su objetivo protector (validez del acto) mediante el juego alternativo
de dos conexiones (la tradicional regla locus regit actum y la ley personal de cual-
quiera de los contrayentes). De este modo, se intenta disminuir los casos en que
el acto sea declarado nulo o quede invalidado por defectos formales (arts. 49 y
50 Cc).
Por otra parte, la ley aplicable a la capacidad nupcial y al consentimiento se ri-
ge por la ley personal (ley de la nacionalidad) de cada contrayente (art. 9.1 Cc). El
control de la capacidad y del consentimiento se lleva a cabo por la autoridad com-
petente para instruir el expediente matrimonial previo o, posteriormente, por el
Encargado del Registro civil en la inscripción registral. Este control ha dado lugar
a una rica práctica registral (resoluciones de la DGRN) aclarando el alcance de
los impedimentos matrimoniales, así como de los indicios que permiten descubrir
354 Matrimonio y uniones de hecho o registradas
cuándo estamos ante matrimonios simulados. A lo que cabe agregar una cuestión
específica relativa a las uniones de hecho y a las uniones registradas. En concreto,
su calificación y cuál debería ser la ley aplicable a las uniones registradas dada la
laguna regulatoria en el sistema autónomo español de DIPr.
El examen de estas relevantes cuestiones constituye el principal objeto de esta
lección. Su estructura sigue la clásica distinción del control de validez del matri-
monio y su celebración atendiendo a los problemas de ley aplicable a la capacidad
nupcial y al consentimiento y los de la validez formal del matrimonio. Cerrando
el estudio con una breve consideración sobre las uniones de hecho y las uniones
registradas.
II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS

Algunos datos de la realidad social y normativa permiten contextualizar los
problemas y las reacciones del ordenamiento jurídico español y europeo para
dar respuesta a los problemas de tráfico jurídico externo o situaciones privadas
internacionales.
1. Matrimonio y cambio social

A partir de la Constitución de 1978, España deja de ser un Estado confesio-
nal católico (…ninguna confesión tendrá carácter estatal…y los poderes públicos
mantendrán relaciones de cooperación con la iglesia católica y las demás confe-
siones… —art. 16.3 CE—).
Esta afirmación tiene su reflejo en las normas de DIPr español relativas a las
formas admitidas para la celebración del matrimonio (civil y varias formas reli-
giosas) y en la competencia para su celebración (autoridades civiles y/o ministros
religiosos). Además, la familia, con independencia de su origen matrimonial o no
matrimonial, es merecedora de la protección social, económica y jurídica que los
poderes públicos han de asegurar y los hijos son iguales ante la ley con indepen-
dencia de su filiación (art. 39.1 y 2 CE).
Asimismo, las uniones de hecho son legalmente admitidas y el matrimonio
entre personas del mismo sexo está reconocido en nuestro sistema (art. 44 Cc
añadido por Ley 13/2005, de 1 de julio). Este reconocimiento tiene su reflejo en
la dimensión del DIPr y, en concreto, en los problemas de aplicación del derecho
extranjero, pues una ley extranjera que no admita el matrimonio entre personas
del mismo sexo deberá rechazarse si su aplicación vulnera el orden público inter-
nacional español.
2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias

El aumento de la migración familiar hacia nuestro país (en gran medida favo-
recida por los procesos de reagrupación familiar) trae como resultado la convi-
vencia de “nuevos” modelos de familia, en ocasiones ajenos al tradicional modelo
occidental. Los ejemplos más notables proceden del derecho islámico donde insti-
tuciones como la poligamia, la dote, la kafala o el repudio hacen acto de presencia
en la práctica española cuando, debido a la conexión de la ley personal, ha de
aplicarse este derecho (islámico u otros) a la capacidad y al consentimiento matri-
monial. Este dato tiene reflejo en los controles (verificación de la capacidad y del
consentimiento de los contrayentes) para la inscripción registral del matrimonio
islámico celebrado tanto dentro como fuera de España, así como en la aplicación
del derecho extranjero (no se aplicará una ley que contravenga el orden público
internacional español —art. 12.3 Cc—).
En este mismo orden incide el fenómeno conocido como internacionalización
de la familia (CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ). Para un en-
foque ius internacionalprivatista, significa la constatación de que hoy en día son
más numerosas y frecuentes las familias mixtas (sus miembros no tienen la misma
nacionalidad y, con frecuencia, los hijos tienen doble nacionalidad) y transnacio-
nales con alta movilidad transfronteriza (no residen en el país de su nacionalidad
y, en ocasiones, tampoco conviven en el mismo país).
Pues bien, en un contexto migratorio, este dato puede propiciar la utilización
del matrimonio para eludir las normas de extranjería y las de nacionalidad (ma-
trimonios de complacencia). El control de estos matrimonios —es decir, la verifi-
cación del consentimiento matrimonial— se lleva a cabo, según proceda, en el ex-
pediente matrimonial, previo a la inscripción registral, o en el expediente consular,
previo a la expedición del visado por reagrupación familiar. La consecuencia será,
motivada en la simulación del matrimonio, bien la no inscripción del matrimonio
en el Registro civil y, en su caso, la no obtención del visado o la no renovación de
las preceptivas autorizaciones de residencia.
3. Contexto europeo y libre circulación de personas

Es sabido que la eliminación de los obstáculos jurídicos a la libre circulación
de personas en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (en adelante, ELSJ) ha
propiciado una intensa acción del legislador europeo. El instrumento más rele-
vante es el R. 1215/2012 (ya estudiado, lecciones 3 a 7) que unifica las normas de
derecho procesal civil internacional en materia civil y mercantil pero que excluye
de su ámbito de aplicación, entre otras materias, el estado civil y el derecho de
familia. Cabe preguntarse si existe algún instrumento europeo que unifique las
normas del DIPr del derecho de familia y, concretamente, las relativas a la vali-
dez del matrimonio. La respuesta ha sido parcialmente anticipada en la lección 2

de estas Lecciones. En cuanto a la ley aplicable a la celebración del matrimonio,
sabemos que la UE carece de competencias para su regulación. En este sentido, y
considerando que las normas relativas a la celebración del matrimonio (capaci-
dad, consentimiento y forma) forman parte del estado civil habrá de acudirse a las
normas autónomas españolas de DIPr. En relación a otras cuestiones del derecho
de familia, el legislador europeo ha llevado a cabo un intenso proceso unificador,
aunque fraccionado. Su estudio será objeto de las siguientes lecciones. Baste con
señalar ahora los textos más relevantes y las materias concernidas por el DIPr
europeo de la familia.
Los textos más relevantes son: (1) la materia efectos del matrimonio —régimen eco-
nómico se regula en el R. 2016/1103 que da respuesta a todos los problemas de DIPr
(lección 17); (2) la materia crisis matrimoniales— divorcio, separación y nulidad toma
asiento en dos instrumentos normativos: el R. 2019/1111 regula las cuestiones de dere-
cho procesal civil internacional (competencia judicial internacional y reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras) y el R. 1259/2010 determina la ley aplicable al di-
vorcio y a la separación (lección 18); (3) la materia responsabilidad parental queda sujeta
a las normas del R. 2019/1111 en lo relativo a la competencia judicial internacional y al
reconocimiento de decisiones extranjeras (remisión a la lección 20); (4) la materia obli-
gación de alimentos queda regulada por lo dispuesto en el R. 4/2009 que abarca todos
los sectores de problemas de DIPr (lección 21); y, finalmente, (5) la materia sucesiones
internacionales queda reservada al R. 650/2012 que también regula todos los sectores de
problemas de DIPr (lección 22).
En el contexto europeo la validez de un matrimonio celebrado en un Estado

miembro puede plantearse en otro Estado miembro respecto del derecho del cón-
yuge a residir en ese otro Estado miembro. Esta cuestión se encuadra en el derecho
de residencia derivado de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión y de
sus familiares (lecciones 9 y 10). ¿Cabe plantearse la validez de ese matrimonio o
el concepto de cónyuge a los fines del derecho de residencia? La pregunta, ante el
caso concreto, es conocer si puede cuestionarse el concepto de cónyuge sobre la
base de que en el derecho nacional del Estado miembro donde se pretende obtener
la residencia no se reconoce tal relación familiar.
Aunque esta vertiente de análisis suele realizarse en clave de extranjería-libre
circulación de personas (Directiva 2004/38-lección 10), conviene no confundir los
planos de razonamiento pues, aunque la validez del matrimonio sea una materia
de competencia exclusiva de los Estados miembros y, por tanto, su examen queda
sujeta a la normativa interna, sin embargo, la negativa de un Estado miembro a
reconocer efectos a la relación familiar subyacente, a los únicos efectos de conce-
der un derecho de residencia, sería contraria al Derecho de la Unión (STJUE de
05/06/2018, asunto C-673/16, Coman).
III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

En el panorama español anterior a la Constitución de 1978 el carácter confe-
sional del Estado se identificaba con el nacionalcatolicismo lo que incidió directa-
mente en la concepción jurídica del matrimonio. Así, mientras que el matrimonio
celebrado según las normas del Derecho canónico se inscribía directamente en
el Registro civil, la validez del matrimonio civil se subordinaba al requisito de
acatolicidad. Los acuerdos firmados con la Santa Sede en 1953 (Concordato de
27/08/1953) condicionaron la reforma del artículo 42 del Código civil llevada a
cabo mediante la Ley del Registro civil de 8 de junio de 1957 para dar cumpli-
miento a los citados acuerdos concordatarios.
Desde la perspectiva del DIPr español esto supuso un doble sistema matrimo-
nial (ESPLUGUES/PALAO MORENO): para los españoles católicos, la prohibi-
ción absoluta del matrimonio civil y, consiguientemente, el no reconocimiento en
España del celebrado civilmente fuera de nuestras fronteras por españoles o por
español y extranjero conforme a la ley local; y, para los (españoles) no católicos,
previa prueba de su acatolicidad, un matrimonio civil.
La Ley 30/1981 modificó el modelo incorporando un único matrimonio con
varias formas, en función de dos variables: (1) el carácter civil o religioso de la au-
toridad ante la que se manifiesta el consentimiento; y (2) el lugar de prestación de
este (puede ser en España, según la ley personal de cada contrayente y en las for-
mas previstas en el Cc.); o puede ser en el extranjero (ante autoridad competente
según la ley del lugar de celebración). Este es el modelo vigente en la actualidad.
Si bien conviene retener que la Ley 15/2015 ha dado una nueva redacción a los
artículos 49 y 50 Cc relativos a la forma del matrimonio y artículo 51 Cc relativo
a la autoridad competente para verificar los requisitos de capacidad y dispensa y
para celebrar el matrimonio1.
Por último, y ya centrándonos en la perspectiva del DIPr español, aunque en-
contremos una solución respecto de las autoridades competentes para verificar el
consentimiento y celebrar el enlace, no sucede lo mismo con las soluciones para la
determinación de la ley aplicable a la capacidad y al consentimiento matrimonial,
que carecen de regla específica. La doctrina ha criticado el modelo resultante co-
mo incompleto y disperso (PALAO MORENO).
Tomando en cuenta lo anterior, el examen de las soluciones lo estructuramos
en torno a tres vertientes: 1) la ley aplicable a la capacidad y al consentimiento
1
Esta modificación entrará en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley
20/2011. Atendiendo a que la “nueva redacción” no ha variado sustancialmente el sentido de
la regulación precedente, estudiaremos los artículos citados conforme a la redacción dada por
la Ley 15/2015.
(cuestión que afecta al fondo, art. 9.1 Cc); 2) la validez formal de la prestación
del consentimiento y tipología de supuestos (cuestión que afecta a la forma, arts.
49 y 50 Cc); y, 3) el régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio
(cuestión que afecta al título inscribible y a la legalidad registral).
1. Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio

Como acabamos de indicar, en el DIPr español no existe norma de conflicto
que regule de modo específico la ley aplicable a la capacidad matrimonial. Toda
vez que la capacidad se rige por lo dispuesto en el artículo 9.1 Cc, la capacidad
nupcial como cuestión específica de la capacidad general queda subsumida en
dicho precepto. En consecuencia, la capacidad para contraer matrimonio se rige
por la ley nacional de cada contrayente en el momento de la celebración del ma-
trimonio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la DRGN con-
firman reiteradamente esta solución (entre otras, STS de 22/11/1977 y RDGRN
de 27/03/2007).
En la práctica, varias preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable
a la capacidad nupcial: (1) el ámbito de la ley rectora; es decir, a qué cuestiones se
aplica la ley personal; (2) cuándo no se aplica la ley nacional a la capacidad nup-
cial; y (3) cuál es la ley aplicable a la capacidad nupcial del cónyuge divorciado.
1) ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿A qué cuestiones se aplica la ley na-
cional? El ámbito de la ley rectora abarca, fundamentalmente, los impedimentos
para contraer matrimonio (clases) y las posibles dispensas a los impedimentos
(autoridad competente y ley aplicable).
– Los impedimentos: pueden ser unilaterales, es decir afectan solo a uno solo
de los contrayentes (rige su ley nacional) o bilaterales, afectan a ambos con-
trayentes. Aquí cabe o bien una aplicación distributiva de sus respectivas
leyes nacionales o bien aplicar la ley nacional del contrayente que establez-
ca un régimen más estricto (P. BLANCO MORALES, con apoyo en la Res.-
Circular de 29/07/2005).
– La autoridad que puede otorgar la dispensa a los impedimentos: aunque la
doctrina española haya manifestado alguna divergencia interpretativa de su
fundamento jurídico lo cierto es que existe conformidad en que la interpre-
tación deberá no apartarse de lo señalado en el Convenio de la CIEC, hecho
en París de 10 de septiembre de 1964, tendente a facilitar la celebración de
matrimonios en el extranjero (aplicable solo entre Estados parte: Alemania,
Bélgica, España, Francia, Grecia, Países Bajos y Turquía). A tenor de la solu-
ción convencional, las autoridades del país de celebración podrán, en los ca-
sos y bajo las condiciones previstas por la ley personal del futuro cónyuge,
conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos
por tal ley (art. 1). Estas autoridades serán las que, en virtud de la legisla-
ción interna, tuvieren competencia para conceder las mismas dispensas a
sus nacionales (art. 2).
Ejemplos: (1) matrimonio en España de una mujer marroquí mayor de 14 años y
menor de 18 años que cuenta con autorización paterna de acuerdo con su ley personal
tendrá capacidad nupcial pues el derecho marroquí así lo prevé al ser su ley personal;
(2) nacional belga con residencia en España desea obtener dispensa para contraer ma-
trimonio dado que, de acuerdo con su ley personal, tiene un impedimento matrimonial
dispensable. Como Bélgica y España son Estados parte del Convenio CIEC de 1964, debe
acudir a la autoridad española competente para celebrar el matrimonio en España; esta
será la que pueda dispensarle el impedimento. Aplicará la ley personal del sujeto (ley
belga) por imperativo del art. 9.1 Cc.
2) ¿Cuándo no se aplica la ley nacional a la capacidad nupcial? Como es ob-

vio, por la acción del orden público internacional. Por ejemplo, se descartará una
ley extranjera que prohíba el matrimonio por razones religiosas; o que pudie-
ran permitir el matrimonio entre hermanos o entre niños (Res.-Circ. DGRN de
27/03/2007) o que admitan matrimonio concertados o matrimonio sin consenti-
miento matrimonial (Res. DGRN de 28/01 y 27/06 de 2006). Otras situaciones
particulares respecto de las que la intervención del orden público internacional
resulta particularmente intensa y afecta a la capacidad nupcial son: (1) el impe-
dimento de ligamen en los matrimonios poligámicos; y (2) el matrimonio entre
personas del mismo sexo, así como el matrimonio de personas que haya obtenido
en España el cambio legal de sexo. Brevemente, estas son las respuestas a dichas
situaciones a la luz de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia de los tribu-
nales españoles.
1) Impedimento de ligamen y matrimonio poligámico. El orden público inter-
nacional español intervendrá si el matrimonio poligámico se pretende celebrar
en España impidiendo la aplicación de leyes extranjeras que lo permitan (en este
caso, la ley de la nacionalidad del contrayente extranjero queda descartada, apli-
cándose subsidiariamente a la capacidad nupcial la ley española). En este senti-
do, el impedimento de ligamen hará imposible en España contraer un segundo o
sucesivo matrimonio sin la disolución de los anteriores, aunque la ley personal
del contrayente extranjero lo permitiese (Res.-DGRN de 11/5/1994, 8/05/1996,
20/02/1997, 14/12/2000, 14/05/2001, 27/10/2006, 17/11/2008, entre otras). Sin
embargo, si el matrimonio poligámico se ha celebrado país extranjero nos encon-
tramos en el plano del reconocimiento de efectos, no en el de ley aplicable. Y, por
consiguiente, habrá de estarse al caso concreto para saber si el orden público cons-
titucional queda o no vulnerado por la existencia de un matrimonio poligámico.
Ejemplos.– Caben varios escenarios cuando se pretenda hacer valer los efectos de
estos matrimonios en nuestro país. Por ejemplo: (a) se quiere obtener la nacionalidad
española y el solicitante es un varón de estatuto poligámico, ya sea una situación de
poligamia consolidada ya lo sea potencial: la poligamia impedirá la concesión de la na-
cionalidad por falta de integración en la sociedad española (entre otras, SAN, 4/02/2019
con cita STS 19/06/2008); (b) se quiere inscribir en el RC español el matrimonio poli-
gámico celebrado en el extranjero: no procederá tanto si se trata del primero como del
segundo o ulterior dado que, como tal matrimonio, en España es nulo (SAN 4/06/2009);
en sentido contrario, se puede admitir la inscripción registral cuando es verosímil que el
demandante, en el momento de casarse, no tuviera otra opción que aceptar el matrimo-
nio legal celebrado bajo la ley islámica, pero no tenía intención de ejercer la poligamia
(SAP Huesca, 31/07/2017); (c) se quiere reagrupar en España a cualquiera de las esposas:
aunque la norma es permisiva a tenor de los dispuesto en el art. 17 LOEx, lo cierto es que
una interpretación constitucional debería contemplar otros ángulos del problema (por
ej., situación de la segunda o sucesivas esposas y de los hijos); (d) se pretende el recono-
cimiento de derechos sucesorios a la segunda y/o sucesivas esposas: su admisión no vul-
nera el orden público internacional; (e) se pretende obtener una pensión de viudedad por
parte de las distintas esposas: la normativa sobre Seguridad Social aplicable en España
reconoce en ciertas condiciones el reparto de la pensión entre las esposas supérstites
casadas con arreglo a la ley nacional; también han detenerse en cuenta los convenios
internacionales bilaterales en materia de Seguridad Social (por ej., el Convenio hispano-
marroquí de 8/11/1997) que pueden establecer soluciones específicas; en ausencia de
convenio, las soluciones jurisprudenciales varían desde las que sostienen tesis contrarias
al reparto de la pensión entre las viudas (STSJCat., de 30/07/2003) hasta las que sostienen
bien un reparto proporcional entre estas (STSJMad., de 29/07/2002) o bien un reparto
igualitario (STSJGal., de 02/04/2002; SSTSJAnd., de 30/01/2003 y 18/06/2015, aplica
convenio con Marruecos); (f) se pretende obtener alimentos o una pensión compensato-
ria: interviene el orden público atenuado para que la segunda o ulterior esposas pueda
percibir alimentos o pensión compensatoria tras el divorcio (la cuantía se determina de
conformidad con los dispuesto en el Protocolo de La Haya de 2007-lección 21).
2) Capacidad nupcial y matrimonio entre personas del mismo sexo o cuando

el contrayente ha obtenido cambio legal de sexo. La Ley 13/2005, de 1 de julio
por la que por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio dio una nueva redacción al art. 44 Cc y estableció que: “El hombre
y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de
este Código”; y “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Desde la perspectiva
del DIPr, ha de tenerse en cuenta la Res. Circular DGRN de 29 de julio de 2005
que viene a establecer la competencia de la autoridad española para la celebra-
ción de estos matrimonios con independencia del sexo de los contrayentes y de su
nacionalidad.
La argumentación de la DGRN para permitir en España la celebración del matrimo-
nio entre personas del mismo sexo, cuando sea competente la autoridad española para
celebrarlo y con independencia de lo que establezca la ley nacional del contrayente
extranjero, ha dado lugar a un intenso debate doctrinal cuyo análisis excedería del pro-
pósito de esta lección. Sí cabe afirmar que la posición de la DGRN es clara pues deberá
rechazarse en España la aplicación de toda ley extranjera que no admita el matrimonio
entre personas del mismo sexo y sustitutivamente deberá aplicarse el derecho sustantivo
español. Por lo que hace a la eficacia en España de matrimonios entre personas del mis-
mo celebrados en el extranjero entre español y extranjero, la conclusión de la DGRN es
igualmente contundente pues todos estos matrimonios serán válidos si se le aplica la ley
española (el Centro Directivo enumera los supuestos en que se aplicará la ley española).
También la Res.-Circular de 2005 alude al orden público afirmando que es contraria a
nuestro orden público la ley extranjera que no admita los matrimonios entre personas del
mismo sexo. Fundamenta esta contrariedad en los valores constitucionales de nuestro
ordenamiento jurídico (probablemente, la igualdad, el libre desarrollo de la persona-
lidad y la no discriminación por razón de sexo) y en la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo (el artículo 12 CEDH no puede imponer, hoy por hoy, a ningún Estado la
obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, pero tampoco se puede
extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el matrimonio entre personas del
mismo sexo).
La doctrina española ha criticado la línea argumental de la Res.-Circular

DGRN acerca de la existencia en nuestro sistema una laguna axiológica que ha-
bría de colmarse y, sobre esta base, justifica la DGRN la intervención del orden
público internacional para aplicar la ley española. En general, la doctrina de los
autores intenta demostrar que tal laguna no existía en nuestro sistema de DIPr y
que la misma solución podría alcanzarse (aplicar la ley española) sin necesidad de
reprobar, mediante el expediente del orden público internacional, la ley extranjera
contraria a los matrimonios entre personas del mismo sexo (p. ej., recurriendo a
la ley española como la ley de la autoridad interviniente, lex loci celebrationis).
Perspectiva de la libre circulación de personas en el ELSJ.– Como anticipábamos al
comienzo de la lección, puede suceder que un Estado miembro UE negase efectos al
matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado válidamente en otro Estado miem-
bro. Cuestión que se ha planteado en el asunto Coman-Hamilton (STJUE C-673/16, de
5/06/2018). Se trataba de un nacional rumano (Relu Adrian Coman) y de un ciudadano
estadounidense (Rober C. Hamilton) que durante cuatro años convivieron en los Estados
Unidos antes de contraer matrimonio en 2010 en Bruselas. En diciembre de 2012 solici-
taron a las autoridades rumanas que les informaran del procedimiento y de los requisitos
para que el Sr. Hamilton pudiera obtener el derecho a residir en Rumania por un periodo
superior a tres meses en calidad de miembro de la familia del Sr. Coman (la solicitud se
basaba en el Directiva 2004/38). La respuesta de las autoridades rumanas fue que al Sr.
Hamilton únicamente le correspondía un derecho a residir durante tres meses debido
a que en Rumania no podía ser considerado cónyuge de un ciudadano UE porque en
dicho Estado miembro no se reconocen los matrimonios entre personas del mismo sexo.
El Tribunal de Justicia falló que es contrario al artículo 21 TFUE el no reconocimiento en
un Estado miembro de un matrimonio entre personas del mismo sexo, válidamente cele-
brado en otro Estado miembro por un ciudadano UE que se desplaza y reside de forma
efectiva en otro Estado miembro del que no es nacional y regresa a su país acompañado
de su cónyuge, que es nacional de un tercer país. En este sentido, cabría afirmar que el
artículo 21 TFUE puede invocarse a favor del reconocimiento mutuo de determinados
efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo: principalmente, el derecho
de residencia en otro Estado miembro.
La misma respuesta merece el supuesto de matrimonio en España de una per-

sona que hubiere obtenido el cambio legal de sexo, aunque su ley personal no lo
reconozca. No cabría alegar falta de capacidad nupcial, por ejemplo, de un ciuda-
dano extranjero transexual cuya ley nacional no reconozca el cambio de sexo y
que desee contraer en España matrimonio con un varón español. En este sentido,
no importa que su ley nacional no le reconozca capacidad matrimonial, la apli-
cación de esa ley, en España, será contraria a nuestro orden público internacional
y deberá ser descartada a favor de la ley española que sí permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo o entre personas que han cambiado de sexo.
3) Capacidad nupcial del cónyuge divorciado, ¿qué ley se aplica? Desde una
perspectiva práctica, pueden darse varios escenarios: el del español divorciado en
el extranjero; el del extranjero divorciado en España; y, el del extranjero divorcia-
do en el extranjero cuando la sentencia de divorcio deba acceder al Registro civil
o deba servir de prueba documental de la existencia del divorcio. Junto a estos
tres ejemplos, mencionaremos brevemente el caso de los repudios islámicos.
a) si se trata de español divorciado en el extranjero: debe obtenerse el recono-
cimiento de la sentencia dictada por la autoridad extranjera e inscribirse en el RC
español. La capacidad nupcial “se recupera” desde el momento en que se dictó la
sentencia extranjera de divorcio. Puede suceder que este español ya divorciado se
case antes de que la sentencia extranjera haya sido reconocida en España. La pre-
gunta es si tenía capacidad nupcial. La respuesta, de conformidad con la doctrina
de la DGRN, es que ese segundo matrimonio no podrá acceder al Registro civil
español en tanto no se inscriba previamente la sentencia extranjera de divorcio
porque “al menos formalmente subsiste el impedimento de ligamen” (RDGRN de
28/05/2014, 19/03/2014, 10/02/2014, entre otras);
b) si se trata de extranjero divorciado en España: la sentencia española pro-
duce efectos de cosa juzgada en España, por lo que la cuestión acerca del recono-
cimiento de la misma en el país de origen del extranjero es irrelevante a los ojos
del ordenamiento jurídico español. Por lo tanto, ese extranjero divorciado tendrá
en España capacidad nupcial siendo irrelevante que su ley nacional no admita
el divorcio o que la sentencia española de divorcio no se reconozca en el país de
origen; y,
c) si se trata de extranjero divorciado en el extranjero: en principio, la sentencia
extranjera no accede al RC español. Ahora bien, sucede en ocasiones que la sen-
tencia extranjera sí debe ser tomada en cuenta por nuestras autoridades, bien sea
como prueba del estado civil del cónyuge divorciado o bien en el supuesto de que
dicha persona desee celebrar nuevo matrimonio en España. En el primer supuesto,
basta con probar la existencia de la sentencia extranjera de divorcio (legalizada
y traducida, en su caso). En relación al segundo supuesto, la concreción de la ley
aplicable a su capacidad nupcial se rige por su ley personal (art. 9.1 Cc) debiendo
aportarse, a efectos probatorios, la sentencia de divorcio extranjera legalizada y
traducida en su caso, sin que sea necesaria la obtención del reconocimiento puesto
que la misma “no debe ejecutarse en España ni acceder al Registro civil español”
(F. F. GARAU SOBRINO).
Una respuesta diferente se plantea respecto del repudio islámico pues, como es sabi-
do, el repudio revocable vulneraría el orden público internacional español y no obtendrá
reconocimiento en España. Por ello, y con carácter general, una resolución extranjera en
la que conste un repudio unilateral no surtirá efectos en España y, desde esta perspectiva,
la mujer repudiada no tendrá capacidad nupcial por impedimento de ligamen. Ahora
bien, excepcionalmente, la sentencia de repudio puede producir efectos en España si es
la mujer la que insta el exequatur, pues ello significa que acepta la disolución del matri-
monio por repudio (ATS 21/04/1998, respecto de divorcio revocable en Egipto habiendo
expirado el plazo de revocación) o si fue ella misma quien solicitó ser repudiada en el
extranjero (repudios khole o repudios mediante compensación, STS 27/01/1998).
2. Ley aplicable al consentimiento matrimonial

Recordemos que, de acuerdo con derecho material español, el consentimiento
matrimonial es uno de los requisitos fundamentales para que el matrimonio sea
válido. En este sentido, no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art.
45.I Cc), resultando de su ausencia, la nulidad del matrimonio (art. 73 Cc). En
el plano convencional, y de modo taxativo, la Convención de Nueva York de
10/12/1962, sobre el consentimiento y la edad para contraer matrimonio lo pro-
híbe cuando señala que: no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno
y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por estos en persona,
después de la debida publicidad, ante autoridad competente para formalizar el
matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley (art. 1.1).
En el plano del DIPr, y de igual modo que sucede con la ley aplicable a la ca-
pacidad nupcial, no existe una norma de conflicto que regule de modo específico
la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Toda vez que esta cuestión afecta
al estado civil de la persona, la doctrina mayoritaria se inclina por aplicar el artí-
culo 9.1 Cc. En consecuencia, el consentimiento matrimonial de cada contrayente
debe regirse por su respectiva ley nacional en el momento de la celebración del
matrimonio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la DRGN
confirman reiteradamente esta solución (en particular, Instrucción DGRN de
31/05/2006, sobre los matrimonios de complacencia).
Algunas preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable al consen-
timiento matrimonial: (1) el ámbito de la ley rectora y (2) cuándo no se aplica la
ley nacional al consentimiento matrimonial. Siguiendo la doctrina de la DGRN, a
continuación se construye la respuesta a ambas preguntas.
1) ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿Es decir, a qué cuestiones se aplica la
ley nacional? La ley nacional va a regir, respecto de cada contrayente, las siguien-
tes cuestiones: si el consentimiento es real o aparente, los vicios del consentimien-
to, los efectos de los vicios del consentimiento, el plazo para el ejercicio de las
acciones y las personas legitimadas para ello.
2) ¿Cuándo no se aplica la ley nacional al consentimiento matrimonial? En

principio, obviamente, por la acción del orden público internacional (art. 12.3
Cc). En este sentido, si el consentimiento está viciado o es simulado, esto es, no
se presta de forma voluntaria y libre se rechazará la inscripción registral, aunque
la ley extranjera no sancione el consentimiento viciado como causa de nulidad.
Sin embargo, cabe preguntarse si cualquier matrimonio concertado por tercero es
nulo en toda circunstancia. Esta práctica todavía es frecuente en muchos lugares
del mundo bien por el peso de la tradición bien por la costumbre local bien por
imposición religiosa. La doctrina de la DGRN parece mantener una línea firme
determinada por la nacionalidad española de uno de los contrayentes. Así: cuanto
mayor sea la proximidad con la esfera del ordenamiento jurídico español tanto
más intensa será la acción del orden público internacional español para impedir
la aplicación de la ley nacional o la admisión de tales matrimonios (GUZMÁN
ZAPATER).
El hecho de que se trate de un “matrimonio arreglado o acordado” no hace al mismo
nulo en toda circunstancia. En este sentido, cabe distinguir si se trata de un matrimonio
forzado estricto sentido o de un matrimonios acordado u organizado por un tercero y
permitido por el o los contrayentes. Este tipo de arreglos persiste hoy en día en países co-
mo Japón e India (por el peso de la tradición y entre familias de la realeza); o entre ciertos
grupos religiosos (amish en EEUU; judíos ortodoxos en Canadá, EEUU, Israel; y cristianos
coptos en Egipto); también en algunos países de tradición islámica (Pakistán, Afganistán).
En un matrimonio forzado los contrayentes no tienen elección; es decir, la prestación del
consentimiento no es libre; siendo especialmente condenables los matrimonios infantiles
o el matrimonio por castigo (ej., cuando un varón ha cometido un delito o un crimen y el
consejo tribal ordena que la familia culpable “pague” casando a una joven virgen de esa
familia con un hombre de la otra familia). En un matrimonio acordado los contrayentes
permiten que sea un tercero quien haga las gestiones para unirlos con propósito matrimo-
nial —un casamentero, un pariente mayor, un tutor, un sacerdote o religioso e, incluso,
mediando contrato, una web matrimonial—, y, una vez superada la organización previa
del encuentro, la relación y su desarrollo corresponde a las partes, sin que exista un
periodo de tiempo para hacer efectivo el enlace ni una presión sobre el consentimiento.
La consecuencia de estos arreglos o matrimonios por encargo permitidos por

las leyes personales no debería cambiar la exigencia del consentimiento, expre-
sado de modo válido y libre. En este sentido, la doctrina de la DGRN tiene una
abundante casuística y ejemplos que, basándose en las presunciones que establece
en su Instrucción DGRN de 31/01/2006 sobre los matrimonios de complacencia,
nos permite apreciar las pautas para delimitar cuándo un matrimonio puede ser
entendido como matrimonio de complacencia. Comprobada que sea la ausencia
del consentimiento, la consecuencia no puede ser otra que decretar por la autori-
dad competente que la unión es simulada y no cabe su inscripción registral. Como
hemos anticipado, la comprobación de la ausencia del consentimiento se lleva
a cabo en el expediente matrimonial (previo a la autorización del matrimonio
cuando vaya a celebrarse en España o en el momento de la inscripción del matri-
monio celebrado en el extranjero). Observamos, sin embargo, que, en la práctica

registral, la autoridad competente decreta la no inscripción porque el matrimonio
“es nulo”; declaración criticable ya que la nulidad matrimonial solo puede ser
decretada por órgano jurisdiccional previo proceso especial (juicio verbal) sien-
do preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (arts. 748-749 y 771 LEC. Si
se tratase de una nulidad matrimonial decretada por tribunal eclesiástico, para
su eficacia civil en España habrá de estarse a los dispuesto en el art. 778 LEC.
Redacción dada por Ley 15/2015.). Finalmente, hay que recordar que el TS ha
declarado que la falsedad en la prestación del consentimiento matrimonial no es
un ilícito penal (STS de 06/04/2017).
3. Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio

La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que
el consentimiento ha de adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de
estar presente una autoridad. A los fines del DIPr la relación entre la autoridad
que interviene en el acto de celebración y la forma legalmente prevista para el mis-
mo es muy estrecha. De tal modo que, “cuando una norma designa la autoridad
competente, está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del
ordenamiento que ha otorgado tal poder a la autoridad designada, e igual ocurre,
al contrario, la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente
la autoridad competente para celebrar el matrimonio” (ABARCA JUNCO). Los
artículos 49 y 50 Cc establecen la validez formal en atención a que el lugar de
prestación del consentimiento lo sea en España o en el extranjero. El esquema de
soluciones es el siguiente: matrimonio celebrado en España (por dos españoles;
por español y extranjero; o por dos extranjeros); matrimonio celebrado en el
extranjero (por dos españoles o por español y extranjero); matrimonio consular;
matrimonio en el extranjero entre extranjeros.
A. Matrimonio celebrado en España entre españoles o por español con extranjero

“Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º En la
forma regulada en este Código. 2º En la forma religiosa legalmente prevista”2 (art. 49 Cc).
La referencia a la forma regulada por este Código apunta al matrimonio en

forma civil y nos remite a lo dispuesto en el artículo 51 (autoridad competente
para autorizar el matrimonio) en relación con el artículo 73.3 (nulidad del matri-
2
Redacción dada por Ley 15/2015. Vigencia: en la fecha de la completa entrada en vigor de la
Ley 20/2011.
monio cualquiera que sea la forma si no se celebra ante la autoridad competente o

sin la presencia de testigos). Son autoridades españolas competentes para celebrar
el matrimonio en España (art. 51 Cc3): 1º El Juez de Paz o Alcalde del municipio
donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. 2º El Secretario
judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente
en el lugar de celebración.
La referencia a la forma religiosa legalmente prevista en España apunta a la
eficacia civil de los matrimonios religiosos en España. El vigente artículo 60.1
Cc4 reconoce efectos civiles a los siguientes matrimonios “en forma religiosa”:
a los celebrados según las normas del Derecho canónico y a los realizados en
cualquiera de las otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación
entre el Estado y las confesiones religiosas. Asimismo, produce efectos civiles el
matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones,
comunidades religiosas o federaciones de estas que, inscritas en el Registro de
Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en
España (art. 60.2 Cc).
Los acuerdos de cooperación son con: la Santa Sede (Acuerdo de 3/01/1979); la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (Ley 24/1992, de 10/11); la
Federación de Comunidades Israelitas de España (Ley 25/1992, de 10/11); y, la Comisión
Islámica de España (Ley 26/1992, de 10/11). En cuanto al notorio arraigo de las confesio-
nes religiosas en España, mientras que el RD. 593/2015 regula la declaración de notorio
arraigo, la Orden IUS/577/2016 dicta las normas reguladoras del modo de inscribir, en
el Registro Civil, los matrimonios celebrados en forma religiosa. Asimismo, aprueba,
para los matrimonios que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley
15/2015, los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de certificación de la
celebración del matrimonio. Tienen notorio arraigo en España, por ejemplo, la Iglesia
de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de los Testigos de Jehová, la
Federación de Comunidades Budistas de España y la Iglesia Ortodoxa.
B. Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros

Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España
con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley
personal de cualquiera de ellos (art. 50 Cc).
La referencia a la ley personal de cualquiera de ellos indica que los contrayen-

tes extranjeros pueden elegir, en España, la ley aplicable a la forma de celebración
de su matrimonio. Bien pueden celebrar el enlace en la forma prescrita para los
3
Redacción dada por Ley 15/2015. Vigencia: en la fecha de la completa entrada en vigor de la
Ley 20/2011.
4
Redacción dada por Ley 15/2015.
españoles en el Código civil (civil o religiosa) bien la forma legalmente prevista en

la ley nacional de cualquiera de ellos.
Por ejemplo, si la ley personal de cualquiera de ellos lo permite, podrán cele-
brarlo ante funcionario diplomático o consular extranjero acreditado en España
siempre que: (a) la ley extranjera admita la validez de dicho matrimonio consular;
(b) ninguno de los contrayentes sea español en el momento de la celebración; (c)
el funcionario diplomático o consular esté acreditado en España; y, (d) se respeten
las exigencias formales que indique el derecho extranjero. También podrán cele-
brarlo en las formas religiosas previstas en la ley nacional de cualquiera de ellos
(en el entendido de que ambos son extranjeros), aunque dicha forma no sea admi-
tida en España. Es decir, no está admitido que un español celebre matrimonio en
España en forma religiosa prevista en la ley nacional del contrayente extranjero si
esa forma religiosa no está prevista en la ley española, pero, si ambos son extran-
jeros, este límite no opera.
C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y

extranjero
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º (…). 2º
(…). También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma estable-
cida por la ley del lugar de celebración5 (art. 49 II Cc).
La conexión ley del lugar de celebración es una conexión clásica en materia

matrimonial. En el extranjero, cualquier español puede contraer matrimonio
de acuerdo con las formas previstas en el derecho español o elegir celebrar
su matrimonio ante las autoridades del país de que se trate y de conformi-
dad con las formas previstas en el ordenamiento jurídico concernido (lex loci
celebrationis).
En cuanto a la validez formal del matrimonio contraído en país extranjero
conforme a la lex loci celebrationis, dos consideraciones pueden plantearse en la
inscripción registral y que tienen que ver con la lex loci celebrationis: (a) si esta
exige certificado de capacidad matrimonial como cuestión de validez, ¿qué auto-
ridad lo expide? y (b) si el matrimonio celebrado en el extranjero es conforme a
la lex loci, ¿qué autoridad lo constata? Veamos:
a) Puede suceder que la autoridad española haya de certificar la capacidad
matrimonial del cónyuge español cuando lo exija la ley de la autoridad extran-
jera interviniente (es decir, la lex loci celebrationis). Se estará a lo dispuesto en el
Convenio de Múnich de 1980 relativo a la expedición de certificados de capaci-
5
Redacción dada por Ley 15/2015.
dad. Las autoridades españolas competentes para expedir este certificado son: el
Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil
o funcionario consular o diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los
contrayentes.
b) También ha de comprobar (la autoridad española) que la forma de cele-
bración del matrimonio concernido tiene efectos en el país de su celebración.
Esto se verifica en el momento de la inscripción. La mayoría de los matrimonios
celebrados por españoles o por español y extranjero en el extranjero siguen la
forma civil del lugar de celebración: si la lex loci admite efectos a ese matrimonio,
será formalmente válido en España. La DGRN ha declarado, por ejemplo, la va-
lidez del matrimonio de español e italiana celebrado en Las Vegas, Nevada (Res.
21/02/2001); del celebrado por poderes en Uruguay entre español y uruguaya
(Res. 29/05/1993); o del contraído por español en país extranjero ante el Cónsul
de un tercer país, valido según la ley del país de celebración del matrimonio (Res.
13/07/1992).
D. Matrimonio consular
Al hablar de matrimonio consular podemos distinguir tres supuestos: 1) el
celebrado ante Cónsul español (que es una forma admitida por el derecho espa-
ñol al otorgar a los cónsules españoles acreditados en el extranjero competencia
para autorizar el acto, art. 51 Cc); 2) el celebrado en el extranjero ante cónsul de
un tercer país (que es un supuesto vinculado a la lex loci celebrationis); y 3) el
celebrado en España ante Cónsul extranjero (que es un supuesto vinculado a la
ley personal de los contrayentes extranjeros). Los requisitos de validez formal en
cada caso son distintos. A continuación, se examinan brevemente.
1) Para la validez del celebrado ante Cónsul español acreditado en el país de
celebración se exige que: (a) las leyes y reglamentos del Estado receptor no se
opongan a ello (Convenio de Viena de 1963); (b) al menos uno de los contra-
yentes esté domiciliado en la demarcación consular correspondiente (art. 51.3 y
57 Cc); (c) al menos uno de los contrayentes tenga nacionalidad española (art.
15 LRC, 1957 y Convenio de Paris de 1967 sobre funciones consulares); y (d)
el Estado receptor permita que éste, en el ejercicio de sus funciones, autorice la
celebración de matrimonio consular en su territorio, si uno de los contrayentes es
nacional del Estado receptor.
2) Para la validez del celebrado ante cónsul extranjero en un tercer país, como
hemos indicado es una cuestión que se rige por la lex loci celebrationis siendo
preciso que en el Estado donde se celebre no se prohíba el matrimonio consular
(Convenio de Viena de 1963). En este sentido, la RDGRN, de 13 de julio de 1982,
ha declarado válido un matrimonio contraído por español en el extranjero ante
el Cónsul del país de la esposa, en una postura coherente con los criterios que
inspiran nuestro ordenamiento. En este mismo sentido, la RDGRN. de 24 de fe-

brero de 2001, según la cual es formalmente válido el matrimonio celebrado por
un español y una cubana en Alemania, ante el Cónsul de Cuba en ese país, pues se
trata de una forma admisible en Alemania.
3) Para la validez del celebrado en España ante Cónsul extranjero, ha de tener-
se en cuenta que: (a) la legislación del Cónsul extranjero acreditado en España ha
de reconocerle autoridad para celebrar matrimonio (Convenio de Viena de 1963
e Instrucción DGRN de 06/02/1995); y (b) ninguno de los contrayentes puede
ostentar la nacionalidad española en el momento de la celebración (dado que no
es una forma admitida para españoles). En este sentido, la Circular DGRN de 5
de agosto de 1981, estableció que los cónsules extranjeros en España “deben abs-
tenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad
española”.
La doctrina de la DGRN es contundente en sus argumentos pues (…) “el matrimonio
consular que pueden contraer válidamente dos extranjeros en España, si así lo permite
la Ley personal de cualquiera de ellos, no es, en cambio, una forma válida si uno de los
contrayentes es español” y (…) “es evidente que su matrimonio no se ha contraído en el
extranjero, sino en España, porque las Embajadas y Consulados extranjeros en España
forman parte del territorio nacional”.
E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero (laguna legal) y ma-

trimonios sin forma
Como el DIPr español no contempla esta situación procede integrar la laguna
legal bien por la vía del artículo 11 Cc (ley aplicable a la forma de los actos) o
bien mediante la aplicación analógica del artículo 50 Cc. La doctrina es unánime
en cuanto a la solución por aplicación analógica del artículo 50 Cc. Es cierto que,
en principio, estos matrimonios no acceden al Registro civil puesto que ni afectan
a españoles ni tampoco se trata de actos del estado civil acaecidos en territorio
español. Sin embargo, su interés puede plantearse en un momento posterior. Por
ejemplo, su validez puede suscitarse ante un Juez español como una cuestión pre-
via a la causa principal o bien porque deba inscribirse a posteriori cuando algu-
no de los contrayentes haya adquirido la nacionalidad española. En el apartado
siguiente examinaremos la inscripción de estos matrimonios en el Registro civil
Una cuestión diferente se plantea ante los llamados matrimonios sin forma.
Ciertos sistemas jurídicos anglosajones admiten los matrimonios “consensuales”
o “informales”. Se trata de aquellas uniones establecidas sin intervención de una
autoridad, en virtud de una posesión de Estado o by habitation and reputation.
Ciertamente, la cuestión de la validez de un matrimonio de este tipo puede pre-
sentarse ante el Juez español. La doctrina admite, en líneas generales, que sería
reconocido válido siempre y cuando tales uniones fueran admitidas por la lex loci,
ya que no afectaría, en principio, al orden público español. De igual modo, serían

considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo am-
bos extranjeros) los permitiera.
4. Régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio

Los requisitos o presupuestos de validez del matrimonio que acabamos de
examinar están íntimamente ligados a la dimensión registral del mismo. Nuestro
derecho interno (art. 61.I Cc) establece que la inscripción en el Registro civil no
es constitutiva (significa que los efectos del matrimonio derivan del hecho mismo
de la celebración), pero es preceptiva para que el matrimonio produzca plenos
efectos jurídicos. En este sentido, el pleno reconocimiento de los efectos derivados
del matrimonio se subordina a la inscripción registral, sin que el matrimonio no
inscrito pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras perso-
nas (art. 61. II y III).
Situados desde la perspectiva de los matrimonios internacionales, los tres pre-
supuestos de validez (capacidad nupcial, prestación de consentimiento libre y vo-
luntario y celebración ante autoridad competente) son objeto de control o de
verificación cuando el matrimonio deba acceder (inscribirse) en el Registro civil, y
ello tanto si se trata de matrimonio celebrado en España como en los supuestos de
celebración en el extranjero ante autoridad competente (civil o religiosa). Dicho
esto, el examen de la inscripción registral puede estructurarse en torno a dos pre-
guntas: qué matrimonios han de inscribirse (acceden al Registro civil español) y
cuál es el régimen jurídico de la inscripción (autoridades territorialmente compe-
tentes y título inscribible). Examinaremos a continuación ambas cuestiones.
¿Qué matrimonios deben inscribirse en el Registro civil español? En el Registro
civil constarán “los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los
referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español. Igualmente, se inscribirán
los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspon-
dientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español”. A efectos de estudio,
la respuesta puede resumirse del siguiente modo:
Habrán de inscribirse los siguientes matrimonios: (a) los celebrados en territorio es-
pañol, no importa cuál sea la nacionalidad de los contrayentes; (b) los celebrados en las
embajadas y consulados extranjeros situados en Espala porque son territorio español a
estos efectos (RDGRN de 22/01/2014); (c) los celebrados en el extranjero siempre que
uno de los contrayentes sea español; (d) los celebrados en el extranjero, entre extran-
jeros, cuando uno de los cónyuges adquiere posteriormente la nacionalidad española
(RDGRN de 26/06/1996: porque el matrimonio es un acto que afecta al estado civil de
ese “nuevo español”). En cambio, no son inscribibles en el Registro civil español ni los
celebrados en el extranjero entre extranjeros ni los matrimonios ya disueltos por divorcio
en país extranjero o por fallecimiento siempre que sean anteriores a la adquisición de la
nacionalidad española del interesado. En relación al control de las inscripciones, se lleva
a cabo siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad (conforme
a la ley española). El título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el
documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas (art. 256 RRC). En
cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en
el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexisten-
cia de impedimentos (art. 257 RRC).
A partir de estos datos, pasamos a estudiar el régimen jurídico de la inscripción

registral del matrimonio. Su examen se estructura en torno a dos ejes: A) la auto-
ridad territorialmente competente; y, B) el título inscribible; es decir, el documento
que sirve de base para la inscripción registral y cuyo reconocimiento o eficacia
se condiciona a su conformidad con el Derecho español, diferenciando, a efectos
didácticos, las inscripciones sin necesidad de expediente (art. 256.3 RRC) de las
inscripciones que requieren la formación de expediente (art. 257 RRC).
A. Autoridades territorialmente competentes

La competencia territorial la dicta el artículo 10 de la Ley 20/20116 a cuyo
tenor, la solicitud de inscripción y práctica de esta se podrán efectuar en
“cualquiera de las Oficinas Generales del Registro Civil con independencia del lugar
en el que se produzcan los hechos o actos inscribibles. Si se producen en el extranjero, la
inscripción se solicitará y, en su caso, se practicará en la Oficina Consular de la circuns-
cripción correspondiente. En este último caso, la inscripción también se podrá solicitar y
practicar en cualquiera de las Oficinas Generales”.
La mayor parte de los matrimonios celebrados en el extranjero por españoles

quedarán inscritos en el registro consular correspondiente al lugar de celebración
(art. 68.1 RRC). Pero, si la inscripción no puede realizarse en el extranjero por
razones excepcionales, o porque el promotor tenga su domicilio en España, la ins-
cripción se llevará a cabo en el Registro Central Civil (art. 68 apartados 1 y 2). Si
el matrimonio se celebra ante autoridad civil española (art. 51 Cc) esta autoridad
extenderá la inscripción o el acta correspondiente inmediatamente después de la
celebración, con su firma y la de los contrayentes y testigos. Este es el documento
acreditativo de la celebración del matrimonio. Pero si el matrimonio se celebra en
España ante autoridad religiosa, la inscripción se practicará con la simple presen-
tación de la certificación de la iglesia, confesión, comunidad religiosa o federación
respectiva. En el acta se expresarán las circunstancias exigidas por la legislación
del Registro civil.
6
Esta regla de competencia se aplicará cuando entre en vigor el “nuevo” Registro civil.
En este sentido, recordemos que la Orden JUS/577/2016 ha aprobado el modelo de

certificado de capacidad matrimonial y de celebración del matrimonio religioso. Ahora
bien, antes de la inscripción, en el caso de las autoridades religiosas admitidas por la
legislación española, así como de las admitidas por la ley personal de alguno de los
contrayentes extranjeros (art. 50 Cc), es preciso que el Encargado del Registro civil com-
pruebe los requisitos del artículo 56 Cc. Esta comprobación se lleva a cabo a la luz del
documento o certificado que se presenta para su inscripción (título inscribible). Mientras
en algunos casos se requiere formación de expediente (257 RRC) hay otros títulos que
acceden directamente, sin necesidad de formación de expediente previo (256.3 RRC). A
continuación, veremos ambos supuestos.
B. Título inscribible
Para promover la inscripción del matrimonio se presenta un documento que
va a servir de título para acceder al Registro; título cuya eficacia se sujeta al
Derecho español. Para su reconocimiento, es decir, para el control de su legalidad,
la DGRN ha dictado la Instrucción de 31 de enero de 2006 que complementa lo
dispuesto en los artículos 256 y 257 RRC. Si el matrimonio se ha celebrado en
el extranjero, la inscripción de este se puede activar o bien presentando la certi-
ficación extranjera (donde debe constar la celebración y las declaraciones com-
plementarias); en su defecto, a través del expediente registral (que acreditará la
legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (IDGRN de 31/01/2006).
a) Inscripciones que no requieren formación de expediente (art. 256.3 RRC).
La inscripción de matrimonio procederá siempre que no haya duda sobre la reali-
dad del hecho y su legalidad conforme a la ley española (art. 256.1 RRC). Se ins-
cribirán los matrimonios que consten en cualquiera de estos documentos: 1) Acta
levantada por Encargado o funcionario competente para autorizar el matrimonio
del que se halle en peligro de muerte. 2) Certificación expedida por la Iglesia o
confesión, cuya forma de celebración esté legalmente prevista como suficiente por
la Ley española. 3) Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de
celebración. 4) Certificación expedida por funcionario competente, acreditativa
del matrimonio celebrado en España por dos extranjeros, cumpliendo la forma
establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. El título para practicar la
inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado y las declaraciones
complementarias oportunas (art. 256.3).
La interpretación de este párrafo 3º ha de hacerse tomando en cuenta otros precep-
tos de la legislación registral. Así: ha de ser un documento auténtico (art. 81 RRC); si se
trata de certificación expedida por autoridad extranjera, también debe acompañarse el
certificado de capacidad matrimonial extendido por la autoridad española cuando el
matrimonio se haya celebrado ante autoridad extranjera y la legislación de ese país lo
exija (art. 252 RRC en relación con art. 65.2 Cc); ha de ser un título válido; es válida la
certificación expedida por la autoridad competente interviniente en la celebración y,
también, la certificación registral extranjera; y, han de acompañarse debidamente certifi-
cadas las declaraciones complementarias. Se refieren al resultado de la audiencia reser-
vada de los contrayentes (art. 246 RRC e Instrucción DGRN 31/01/2006); certificaciones
que han debido controlar que el consentimiento ha sido prestado libremente y que no
se trata de matrimonio de complacencia. En todo caso, en las consideraciones de un
eventual matrimonio de conveniencia “debe primar la presunción de consentimiento
conforme al principio general de presunción de buena fe” (SAP Barna, de 08/02/2018) y
“el Encargado del Registro civil debe tener certeza moral plena de hallarse en presencia
de un matrimonio simulado” (SAP Madrid, de 03/04/2018).
b) Inscripciones que requieren formación de expediente (art. 257 RRC). Si el

título documental o certificación que se adjunta no es suficiente para acreditar
la validez formal de la celebración, así como la ausencia de vicios en el consenti-
miento o la inexistencia de impedimentos, se requiere la formación de un expe-
diente. Así lo prescribe el citado artículo 257 RRC:
“En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expe-
diente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la
inexistencia de impedimentos”.
Este precepto prevé la práctica de un expediente “supletorio” (GUZMÁN

ZAPATER) en los casos en que “hay duda sobre la realidad del hecho o su legali-
dad”. En todo caso, este expediente previo se requiere siempre en los matrimonios
celebrados en la forma evangélica, hebraica e islámica (así se indican sus respecti-
vos acuerdos). El Encargado del Registro civil comprobará: (a) la celebración en
forma (fecha, lugar, hora, identidad de los contrayentes mediante la documental
pertinente); y, (b) la inexistencia de impedimentos, procediendo a llevar a cabo
las audiencias reservadas (esto es, las declaraciones complementarias oportunas).
La similitud de este control (en los casos a que se refiere el artículo 257 RRC) con el
control que se lleva a cabo para autorizar la celebración del matrimonio civil en España
(régimen general) hace plausible pensar que un excesivo celo en la prevención del frau-
de (simulación del matrimonio o matrimonios de conveniencia) impele a nuestras au-
toridades registrales a abrir o formalizar “un nuevo expediente” en España incluso si el
matrimonio celebrado en el extranjero viene debidamente certificado por la autoridad
competente.
IV. PAREJAS DE HECHO Y UNIONES REGISTRADAS EN

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
Los artículos 32 y 39 de la Constitución española obligan al Estado a la pro-
tección de la familia y consagra el derecho a contraer matrimonio, respectivamen-
te. El TC ha interpretado en numerosas sentencias que matrimonio y convivencia
matrimonial no son realidades equivalentes y, por tanto, su regulación no ha de
ser similar (STC 184/1990). En cuanto a los efectos jurídicos, se les reconoce, por
ejemplo, en materia de arrendamientos urbanos (SSTC 222/1992 y 47/1993).
Al ser matrimonio y unión de hecho situaciones distintas su regulación exi-

giría, llegado el caso, soluciones también distintas. Sin embargo, algunos de los
problemas que se suscitan en el matrimonio se reproducen de modo muy parecido
en las uniones de hecho; en particular en el momento de la ruptura de la pareja
bien por fallecimiento bien por separación. El TS, aun entendiendo que en este
tema no pueden aplicarse las normas relativas al matrimonio, sin embargo, ha
aplicado normas relativas a instituciones del Derecho civil para solucionar pro-
blemas que se han planteado en parejas de hecho (por ejemplo, ha acudido al
enriquecimiento injusto para evitar los efectos perjudiciales que tendría para una
de las partes una disolución de la unión no matrimonial sin tomar en cuenta la
situación patrimonial).
Situados en el plano del DIPr español de fuente interna, cabe indicar que no
existe una norma de conflicto específica que proporcione respuesta a los pro-
blemas de tráfico jurídico externo de las parejas no casadas. Esta afirmación,
sin embargo, no significa que esta realidad sea desconocida por nuestro ordena-
miento jurídico. De hecho, la regulación civil y/o administrativa de las parejas de
hecho ha tomado asiento en la legislación de prácticamente todas Comunidades
Autónomas, aunque con distinto alcance y, evidentemente, solo para su ámbito
territorial.
Mientras algunas legislaciones autonómicas definen la pareja de hecho, establecen
las obligaciones personales y patrimoniales derivadas de la unión y señalan los requisitos
de constitución y registro administrativo (Andalucía, Asturias, Islas Canarias, Cantabria,
Extremadura y la Comunidad de Madrid) otras solo regulan los aspectos de constitución y
registrales (La Rioja, Castilla-León y Castilla-La Mancha). Todos los territorios de derecho
civil propio tienen su ley de parejas no casadas, aunque se las nombre de distinta manera
(Cataluña. Ley 10/1998, de 15 de julio; Galicia. Ley 2/2006 de 14 de junio; Navarra. Ley
Foral 6/2000, de 3 julio; País Vasco. Ley 2/2003, de 7 mayo; País Valenciano. Ley 1/2001,
de 6 abril).
La coexistencia de estas leyes autonómicas de parejas de hecho y de los distin-

tos modelos de familia no está resuelta. Es por lo que, se hace preciso una norma-
tiva de Derecho internacional privado e interregional que atienda el fenómeno y
clarifique las respuestas. Algunos países de nuestro entorno han establecido una
normativa específica respecto de las parejas no casadas, entendiendo que se trata
de una institución con entidad propia y tomando como factores de vinculación
la nacionalidad de uno de los miembros y/o la residencia en el Estado donde
se pretende registrar la pareja, al abordar la ley aplicable a su constitución. En
cuanto a los efectos jurídicos de esta realidad familiar, la Administración española
les reconoce algunos efectos como “situaciones de convivencia básica”. Pero, en
puridad, no existe un estatuto unitario que obligue a las partes en sus relaciones
de derecho civil entre ellas o frente a terceros. En relación a los efectos patrimo-
niales, la ley aplicable es la señalada en las normas del Reglamento 2016/1104/

UE (lección 17).
Por lo que hace a nuestra perspectiva de estudio, dos tipos de problemas de
DIPr suelen plantearse: (1) la calificación de pareja no casada o de la unión regis-
trada, cuestión que suele suscitarse a título de cuestión previa (lección 12); y (2)
la ley que rige la constitución de la pareja no casada en supuestos internacionales
(soluciones posibles ante la laguna legal).
1. Problemas de calificación
¿Qué debemos entender por unión registrada en supuestos de tráfico jurídico
externo? Dar una respuesta a esta realidad familiar no tiene un fácil encaje por-
que, junto a las definiciones que proporcionan algunas leyes autonómicas para las
parejas registradas, disponemos de una definición propia para las uniones regis-
tradas en el ámbito de materias cubiertas por el Reglamento 2016/1104/UE, de
24 de junio (aplicable desde el 19 de enero de 2019) sobre cooperación reforzada
en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas
(lección 17).
Su artículo 3 define la unión registrada, a los efectos del Reglamento, como
“régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es
obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas
por dicha ley para su creación”. Sin embargo, se excluye de su ámbito de aplica-
ción la existencia, la validez o el reconocimiento de la unión registrada, cuestiones
sujetas al derecho nacional de los Estados miembros, incluidas sus normas de
Derecho internacional privado.
En el ámbito convencional, España es parte del Convenio de la CIEC sobre reconoci-
miento de parejas registradas, hecho en Múnich el 5 de septiembre de 2007, que define
la “unión de hecho inscrita como un compromiso de vida en común entre dos personas
del mismo sexo o de sexo diferentes, que dé lugar a una inscripción registral efectuada
ante una autoridad pública, con excepción del matrimonio”. En la declaración española
al artículo 16.2 se remite a las establecidas en cada Comunidad Autónoma para acredi-
tar el registro de la unión y certificarla. El Convenio, sin embargo, no está en vigor. Ha
sido firmado por España y Portugal. Para su entrada en vigor se requiere la firma de dos
Estados y que transcurran cuatro meses desde el depósito del segundo instrumento de ra-
tificación o aceptación. Depósito de España: 04/08/2010; Portugal: no consta a la fecha
de redacción de esta lección).
De estas consideraciones cabe extraer tres ideas: a) en el espacio europeo, la

existencia, validez y reconocimiento de parejas de hecho queda en manos de los
Estados miembros pues el Reglamento 2016/1104/UE excluye esta cuestión de su
ámbito de aplicación material; b) una vez entre en vigor el Convenio de Múnich
de 2007, en España se reconocerán las parejas registradas en Portugal y, progresi-

vamente, las registradas en los países que se adhieran al Convenio de la CIEC; y, c)
al no contar en nuestro país con una norma de DIPr que regule esta cuestión, en-
tonces: ¿qué solución adoptar ante esta laguna legal? ¿qué solución adoptar para
la validez de la constitución? y, ¿para el reconocimiento de la unión registrada en
otro Estado miembro o en un tercer país? Seguidamente se examina brevemente
las propuestas doctrinales.
2. Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley aplicable

a las uniones de hecho “puras”: laguna legal y posibles soluciones
La doctrina internacional privatista española no es unánime en torno a las
posibles soluciones conflictuales para las parejas de hecho o uniones registradas.
La tesis mayoritaria parte de la premisa de que estamos ante un modelo de familia
(si bien son varios modelos de uniones registradas los que coexisten en España)
y que, por lo tanto, en ausencia de norma específica, debería aplicarse el artículo
9.1 Cc por ser el precepto que determina la ley aplicable a “los derechos y deberes
de familia”. En este sentido, se descarta aplicar las normas relacionadas con el
matrimonio o con los contratos.
Otra propuesta mayoritaria aboga por sujetar la ley aplicable de la unión re-
gistrada al derecho del país de su constitución o registro. La ley así designada re-
giría la existencia de la pareja, las relaciones personales entre los convivientes y la
disolución de la pareja (ABARCA JUNCO, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA
GONZÁLEZ). Esta solución es seguida, por ejemplo, en Alemania, Finlandia o
Bélgica. Si la pareja no estuviera registrada o inscrita, se aplicaría lo dispuesto
en el artículo 9.1 Cc (SAP Girona, de 02/10/2002; STSJ Castilla y León de 10 de
diciembre de 2018).
Otra perspectiva de solución enfoca la respuesta como una situación en la que
existe el problema de la “cuestión previa” (lección 12).
Para su solución, se razona del modo siguiente:
1) Como punto de partida, el R. 2016/1104 no resuelve la ley aplicable o ley
rectora de la existencia y/o validez de la unión registrada. Esta respuesta la deja
a las legislaciones nacionales de los Estados miembros. Para España, ya hemos
señalado que carecemos de solución normativa expresa. Entonces, ¿cómo resol-
ver la pregunta acerca de qué ley rige la constitución o la existencia de una unión
registrada o de una pareja de hecho? Esta cuestión puede plantearse a título prin-
cipal o a título incidental. Veamos un ejemplo: se niega la pensión de viudedad
a la pareja de hecho del causante. Se da la circunstancia de que ambos tienen
nacionalidad uruguaya y residencia en España. De acuerdo con la norma material
española en materia de seguridad social (LGSS aplicable en su momento) para
el reconocimiento de la pensión a parejas no registradas se debe acreditar haber

otorgado un documento público de convivencia. En la especie, dicho documento
no se había otorgado. La demandante, en el recurso, argumenta la aplicación de
la ley uruguaya (ley de su nacionalidad —art. 9.1 Cc—) “que admite la existencia
de la pareja o unión si se acredita cinco años de convivencia”. De este modo se
posibilitaría el cobro de la pensión española.
2) Ahora bien, como hemos señalado, no existe un único modelo de pare-
ja de hecho. De donde, la solución pasaría por discriminar ante qué unión o
pareja estamos: si es una pareja registrada; si se trata de una unión que tiene
un reconocimiento legal; y, finalmente, si se trata de una unión libre “pura”
(concubinato=unión de hecho).
3) En el primer caso, estamos ante una pareja formalizada mediante acto pú-
blico e inscrita en un registro con intervención de autoridad pública. Se trata de
un “nuevo estado civil” creado formalmente y alternativo al matrimonio. Existen
por tanto normas sobre su formación y reconocimiento. La cuestión previa se po-
dría resolver mediante el método del reconocimiento (QUIÑONES ESCÁMEZ).
Esta solución es correcta en la medida en que potenciaría la validez internacional
de las parejas registradas en un registro público. Además, es la adoptada por el
mencionado Convenio de la CIEC de 2007 y, por supuesto, la única que garan-
tizaría la libre circulación de personas en el espacio europeo (art. 21 TFUE y
Directiva de libre circulación y de reagrupación familiar).
4) En el segundo caso, existe una ley que las regula. Esta ley puede ser una
ley autonómica (interna) o una ley extranjera. La doctrina entiende que cabría
acudir al método de reconocimiento de situaciones jurídicas, sin perjuicio de que
estas uniones no deben escapar al control conflictual (QUIÑONES ESCÁMEZ).
En ausencia de norma de conflicto expresa, se podría seguir o bien la solución del
artículo 9.1 Cc (ley personal=ley de la nacionalidad) o bien optar por la ley de la
residencia habitual común.
5) En el tercer caso, ¿cuál sería la ley rectora de la pareja de hecho pura? Es
decir, de una unión libre (verdadera unión de hecho o concubinato). Aquí, la doc-
trina se decanta por seguir o bien la ley de la residencia habitual o bien acudir
a la ley que regulara sus efectos (enfoque funcional - QUIÑONES ESCÁMEZ).
Veamos un ejemplo, si lo que se pretende es el cobro de alimentos y se planteara
a título incidental la existencia de la unión de hecho pura, no acudiríamos al artí-
culo 9.1 Cc, sino que acudiríamos para resolver la cuestión previa “a las mismas
conexiones que favorecen el reconocimiento de alimentos al acreedor” (Protocolo
de La Haya de 2007 - lección 21).
Para finalizar, a pesar de que el debate no esté cerrado, la unificación de las
normas de competencia judicial internacional, de reconocimiento y ejecución y
de ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones registradas mediante el
Reglamento 2016/1104/UE es un paso de indudable relevancia en la medida en

que ofrece una definición europea de unión registrada y facilita el reconocimiento
de sus relaciones patrimoniales en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia
(lección 17).
Lección 17
Las relaciones entre cónyuges y
de las uniones registradas

cional. A. Artículo 22 quater LOPJ. B. Reglamento UE 2016/1103. a) Ámbito material. b) Ámbito
espacial. c) Autoridades intervinientes. C. Los distintos foros recogidos en el R. 2016/1103. a)
Competencia por accesoriedad. b) Sumisión expresa. c) Sumisión tácita. d) Reglas de competen-
cia en defecto de pacto entre los cónyuges (art. 6) y supuestos especiales. 2. Reconocimiento y
ejecución de sentencias y documentos públicos extranjeros. A. Reconocimiento y ejecución de
sentencias. B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos. III. LEY APLI-
CABLE A LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES. 1. Relaciones personales entre cónyuges. 2.
Relaciones patrimoniales de los cónyuges. A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial
pactado. a) Elección de ley. b) Cambio ley aplicable. c) Capitulaciones matrimoniales. d) Régi-
men jurídico del acuerdo de elección y de las capitulaciones matrimoniales. B. Ley aplicable al
régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones. a) Conexiones subsidiarias. b) Víncu-
los más estrechos. C. Ámbito de la ley rectora. D. Publicidad. IV. RELACIONES ECONÓMICAS
DE LAS UNIONES REGISTRADAS. 1. Competencia judicial internacional. 2. Ley aplicable. A.
Autonomía de la voluntad. B. Conexiones subsidiarias.
I. INTRODUCCIÓN
Esta Lección tiene por objeto prioritario el examen de las consecuencias eco-
nómicas de dos formas de familia que ya han sido examinadas: una, tradicional,
a partir del matrimonio (II y III) y otra, sobre las uniones registradas (IV). Las
coincidencias en torno a los problemas que suscitan en las relaciones privadas
internacionales han provocado su regulación simultánea en dos Reglamentos UE
nº 2016/1103 relativo a los regímenes económicos del matrimonio y Reglamento
UE nº 2016/1104 sobre los efectos patrimoniales de las uniones registradas, de 24
de junio de 2016. En uno y otro se abordan la dimensión procesal y la relativa a
la determinación del derecho aplicable. Utilizaremos como modelo el relativo al
régimen económico del matrimonio, al ser el banco de pruebas de los problemas
en este sector y por haber servido como punto de partida para la elaboración del
segundo.
El régimen jurídico de las relaciones entre cónyuges en los supuestos de tráfico
externo no es ajeno a las importantes transformaciones que ha experimentado la
institución matrimonial en los últimos treinta o cuarenta años. Se entiende que el
matrimonio da lugar a una comunidad de vida presidida por el principio de igual-
dad entre los cónyuges (art. 66 Cc) y a partir de ahí el Código civil introduce unos
deberes recíprocos (respeto mutuo, ayuda y socoro, de convivencia, de actuar en
interés de la familia o de compartir las responsabilidades domésticas, ex. arts. 67
y 68 Cc). No obstante, el incumplimiento de los deberes previstos en los artículos
380 Las relaciones entre cónyuges y de las uniones registradas
67-71 Código civil no genera sanción alguna, ni siquiera sería causa de separa-
ción o divorcio. En realidad los “efectos o relaciones personales” a que se refiere
la Ley constituyen los límites que no pueden excluirse por voluntad de las partes.
Pero ni la obligación de vivir juntos, o de guardarse fidelidad o la de compartir
las responsabilidades del hogar generan obligaciones exigibles y por consiguiente,
es raro que esos llamados efectos o relaciones personales del matrimonio puedan
suscitar una cuestión en vía judicial. O por lo menos tal y como se concibe hoy en
el ordenamiento español.
Las relaciones entre cónyuges poseen, si, una vertiente patrimonial asimismo
sometida a importantes transformaciones. Son los llamados efectos económicos o
relaciones económicas del matrimonio expresión que designa cómo quedan orga-
nizadas las relaciones económicas entre los esposos, con repercusiones ad intra y
hacia los terceros que intervienen en el tráfico jurídico. Parece certero el análisis
de ESPINAR VICENTE al identificar como causas de esa transformaciones, entre
otras, la desaparición del varón como cabeza de familia, el papel activo de la mujer
casada en el medio profesional, la menor estabilidad del régimen económico por
una mayor posibilidad de alteración de las circunstancias económicas iniciales (p.
ej. si uno de los cónyuges desarrolla una carrera profesional de éxito, la nueva situa-
ción patrimonial puede aconsejar cambios en el régimen económico), o finalmente
la mayor internacionalización de la actividad de las personas precisamente en cone-
xión con el desarrollo de actividades profesionales, son factores determinantes de la
situación contemporánea en esta materia. A lo que habría que añadir, y no menos
importante, un incremento de las crisis matrimoniales que incide directamente en la
situación patrimonial que los cónyuges ostentaban constante el matrimonio.
Esas relaciones patrimoniales se ordenan por el llamado “régimen económico
del matrimonio”, que puede tener su origen normativo en lo pactado por los
cónyuges —como corresponde a sociedades avanzadas en las que cuando menos
ambos desarrollan una actividad profesional— o no, en cuyo caso la organiza-
ción económica del matrimonio queda sujeta al régimen legal imperante en cada
ordenamiento.
En DIPr las relaciones entre cónyuges evidencian la dispersión de nuestra disci-
plina en distintos cuerpos legales e internacionales. Su sede ha sido, para la deter-
minación de la competencia judicial internacional lo dispuesto en el artículo 22.3
LOPJ que se mantiene tras la reforma experimentada por esta LOPJ en 2015.
Para la determinación del derecho aplicable, los artículos 9.2 Código civil en lo
relativo a las relaciones personales y patrimoniales no pactadas, y artículo 9.3
Código civil sobre las capitulaciones matrimoniales, introducidos con la reforma
por Ley 11/1990, de 15 de octubre. El régimen jurídico se complica desde el 29
de enero de 2019 con la entrada en vigor el Reglamento UE 2016/1103, de 24 de
junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de
la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento de resoluciones en materia de
regímenes económicos matrimoniales (en adelante R. 2016/1103), adoptado por

el mecanismo de la cooperación reforzada de modo que por su ámbito territorial
afecta solo a unos Estados (Estados participantes) y no a otros1. Puede sorprender
que la Unión Europea se interese por las consecuencias económicas del matri-
monio (y de las uniones registradas en el R. 2016/1104); pero se comprenderá
mejor si se tiene en cuenta el incremento de parejas mixtas que se desplazan de un
Estado a otro y en la repercusión en el tráfico jurídico de las consecuencias patri-
moniales de cualquiera de estos dos tipos de unión por más indudable que resulte
su incardinación en el Derecho de familia.
A esta dispersión del régimen jurídico se agrega, además, un problema de apli-
cación temporal. Deben tenerse en cuenta las siguientes reglas. En primer lugar,
pese a que el R. 2016/1103 prime sobre el DIPr interno, su aplicación está subor-
dinada al principio de la irretroactividad, es decir, será de aplicación a las “accio-
nes judiciales ejercitadas y documentos públicos formalizados o registrados…” a
partir de 29 de enero de 2019 (cf. art. 69). En cuanto a las cuestiones sub iudice
en el momento de su entrada en vigor, la competencia judicial de los tribunales
españoles se habrá fundamentado en el artículo 22 quater LOPJ —que en adelan-
te queda sustituido por el R. 2016/1103 para todas las cuestiones comprendidas
dentro de su ámbito— y el derecho aplicable deberá determinarse conforme a las
previsiones de los artículos 9.2 y 9.3 Cc que no han sido derogados. La regla de la
irretroactividad para este problema de sucesión de normas requiere matizaciones:
si un matrimonio se contrajo en 1989 y no se hicieron capitulaciones y deciden
hacerlas en febrero 2019, obviamente deberá aplicarse el R. 2016/1103.
Artículos 9.2. y 9.3 del Código civil. Han sido las normas de conflicto rectoras de es-
tos problemas desde 1990 y antes, desde la Reforma del Título preliminar de 1974. En su-
ma, el art. 9.3 Cc se refiere al régimen pactado por capitulaciones y el art. 9.2 Cc regula
los efectos del matrimonio, todos, personales y de contenido patrimonial. Proceden de la
reforma de 1990 por la que se modifica sus correspondientes introducidos con la reforma
del Título preliminar del Cc de 1974. Con ello queremos poner de relieve que al ser el
matrimonio una situación en principio duradera en el tiempo puede incidir la sucesión
de normas de conflicto. A falta de una disposición transitoria especial en cualquiera de
las dos leyes, debe estarse al principio de la irretroactividad, regla general del Cc (art. 2).
De modo que las normas vigentes desde 1974 regirá la ley aplicable a los efectos que se
produjeron bajo su vigencia que se prolonga hasta el 7 de noviembre de 1990; mientras
que la norma examinada rige los efectos posteriores.
En segundo lugar, los artículos 9.2. y 9.3 Código civil subsisten para los llama-
dos conflictos internos —cuestión relevante en el caso de España donde algunas
1
Los Estados miembros que participan son: Bélgica, Bulgaria, Rep. Checa, Alemania, Grecia,
España, Francia, Croacia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal,
Eslovenia, Italia, Suecia y Finlandia.
unidades legislativas tienen mucho regulado en este sector de problemas— pues

los Estados participantes no están obligados a aplicar el Reglamento para las si-
tuaciones internas (art. 35 R).

La fragmentación se manifiesta en los aspectos procesales. El R. 2016/1103
establece normas de competencia judicial internacional por las que se asignará la
competencia a una jurisdicción u otra y reglas para el reconocimiento de senten-
cias y otros documentos públicos extranjeros que han sido dictados o autorizados
por las autoridades de los Estados participantes en el R. 2016/1103; pues bien, las
normas internas intervienen subsidiariamente para las cuestiones no comprendi-
das dentro de su ámbito material o espacial.

A. Artículo 22 quater LOPJ
Para los litigios a los que eventualmente puedan dar lugar las relaciones per-
sonales entre los cónyuges ante los órganos judiciales españoles se mantienen las
reglas de competencia judicial internacional contenidas en el artículo 22 quater
b) LOPJ. Son los mismos foros que los previstos para la separación judicial y el
divorcio. Presentan una estructura alternativa, de modo que bastará con que se
dé cualquiera de éstos pueden intervenir los órganos judiciales españoles. Se prevé
la atribución de la competencia en función de criterios que atienden a la mayor
proximidad entre la cuestión litigiosa y el juez español.
Esto explica el amplio juego de la residencia habitual: i)cuando ambos cónyuges
posean la residencia habitual en España al tiempo de la demanda o i) hayan tenido su
última residencia habitual y uno aún resida aquí, o i) tenga la residencia habitual el de-
mandado; en caso de mutuo acuerdo: i)cuando en España resida uno de los cónyuges, o,
i) cuando el demandante lleve al menos 1 año de residencia habitual, o i) el demandante
sea español y posea su residencia habitual en España los 6 meses anteriores a la inter-
posición de la demanda o i) cuando ambos cónyuges posean la nacionalidad española.
Realmente la atribución por la sola nacionalidad española es residual precisamente para
impedir que se juzguen aquí situaciones alejadas del ámbito español.
B. Reglamento UE 2016/1103
Como en todos los Reglamentos de la UE en materia de DIPr al unificar y crear
normas comunes en relación con la competencia judicial y el derecho aplicable el ob-
jetivo es ante todo mejorar la previsibilidad de los particulares en la materia regulada.
a) Ámbito material
Visto el alcance del régimen jurídico hasta ahora vigente hay que entrar a pre-
cisar el ámbito material el R. 2016/1103. Se aplica a los regímenes económicos
matrimoniales y parte de una concepción amplia, al concebirlo como “el conjunto
de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terce-
ros, como resultado del matrimonio o de su disolución” (art. 3.1 a). Esto es, todos
los aspectos de Derecho civil sobre los regímenes económicos matrimoniales.
Y cabe delimitar, a partir del Considerando 8 que lo precede, que bajo esta deno-
minación se incluyen un conjunto de relaciones económicas diversas susceptibles de
diferenciarse en función del carácter y origen de las normas que los regulan. Se distingue
así 1º) el régimen económico matrimonial primario, que incluiría la regulación econó-
mica básica e imperativa que la ley anuda al matrimonio (arts. 1318-1324 Cc): p. ej., la
obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, independientemente
del régimen económico, ex art. 1318 Cc; o la obligación de recabar el consentimiento
del otro cónyuge para los actos de disposición sobre bienes cuando la ley lo exija, ex art.
1322 Cc), del 2º) régimen económico propiamente dicho, que comprende el concreto
modelo económico que sigue cada matrimonio, o nivel secundario. La variedad de tipos
(en el ordenamiento español, gananciales, separación o participación) viene determina-
da en cada ordenamiento fundamentalmente por el sistema de gestión y por el grado de
comunicación de cargas y ganancias de los cónyuges. Existen diferencias según que el
modelo seguido sea el que establece la ley (obligatoria o subsidiariamente) o el que se
crea convencionalmente por los cónyuges (capitulaciones). Asimismo, progresivamente
junto a esta variedad de relaciones y de reglas, aparecen otro tipo de previsiones, que a
menudo comparten su origen capitular, dirigidas primordialmente a regular la realidad
económica post matrimonial, especialmente en caso de crisis; son los llamados acuerdos
prematrimoniales para los que resulta ineludible acoger un concepto amplio de capitula-
ciones matrimoniales propuesto por DÍEZ-PICAZO/GULLÓN en base al inciso final del
art. 1325 Cc.
Debe destacarse que el R. 2016/1103 no define la noción de matrimonio por

respeto a las distintas concepciones y a la libertad de configuración de los legisla-
dores estatales sobre esta institución clave del derecho de familia. La calificación
deberá hacerse conforme a la concepción del derecho del foro (Cdo. 8). Por úl-
timo, se excluyen materias estrechamente conectadas con el régimen económico
pero que cuentan con una regulación autónoma en el DIPr europeo: alimentos
entre parientes y sucesiones, además del nombre, sujeto a la ley personal confor-
me al artículo 9.1 Código civil.
b) Ámbito espacial
El R. 2016/1103 tiene una aplicación desigual dado que procede el ámbito de
la cooperación reforzada y por tanto no todos los Estados miembros de la UE lo
han incorporado, incrementándose la dispersión normativa. Junto a los Estados
participantes2, los demás Estados miembros de la UE son tratados como países

terceros, cuestión importante a los efectos de dotar de eficacia extraterritorial a
las resoluciones judiciales y documentos públicos.
c) Autoridades intervinientes
De entre las múltiples relaciones que se generan a partir del matrimonio, los
problemas jurídicos y judiciales se plantean sobre el régimen económico del ma-
trimonio. En un planteamiento prospectivo, habrá supuestos en que los cónyuges
querrán organizar sus relaciones patrimoniales o modificarlas ulteriormente, fase
en la que los notarios como fedatarios públicos y profesionales con cualificación
para asesorar en esta materia cobran un radical protagonismo en algunos países
como el nuestro. El R. 2016/1103 descarga importantes funciones de información
y asesoramiento, así como el artículo 159 del RN (DIAGO DIAGO). Como re-
medio, en otros supuestos el régimen económico se examinarán en la vía judicial
y estará anudado a la separación judicial o al divorcio faltando la voluntad de
llegar a un acuerdo; o a las sucesiones cada vez que la disolución o liquidación
del régimen económico traigan causa del fallecimiento de uno de los cónyuges y
la disposición del testador no satisfaga al cónyuge supérstite o a otros herederos.
En este sector de problemas cabe una amplia intervención de notarios y jueces
así como de los encargados de los registros públicos por las exigencias de publici-
dad que imponen ciertos ordenamientos (art. 60 LRC 2011). Estos datos explican
que el R. 2016/1103 sirva para fundamentar la competencia judicial internacional
cuando el régimen económico desemboque en un litigio. La sumisión de los no-
tarios a las reglas de competencia judicial internacional puede suscitar mayores
dudas, dado que si bien conforme al Cdo 29 “…el término “órgano jurisdiccio-
nal” debe entenderse en un sentido amplio …y… debe incluir a las autoridades
no judiciales …como los notarios en la mayoría de los estados miembros cuando,
como suele ser el caso, no ejercen funciones judiciales”, esto es, la clave es decidir
cuándo el notario desarrolla una función jurisdiccional y por tanto sujeta a las
normas de competencia del R. 2016/1103. En principio, la determinación de su
competencia está subordinada al régimen jurídico de la función notarial que para
actos no jurisdiccionales se rige con carácter general, a nivel interno, por el prin-
cipio de libre elección (PAZ-ARES). Cabe calificar como función jurisdiccional la
que desarrollan en la liquidación del régimen económico matrimonial y por ello
sujeta a las reglas de competencia del R. 2016/1103.
2
Los Estados participantes son los siguientes: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia,
Chipre, Rep. Checa, Grecia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, Malta,
Países Bajos, Portugal, Suecia.
C. Los distintos foros recogidos en el R. 2016/1103

La estructura de las reglas de competencia en este ámbito se ordena pues en
una relación de jerarquía en torno a dos ejes. El primer eje lleva a diferenciar se-
gún que el litigio en materia de régimen económico bien se vincule con una acción
de divorcio o sucesiones, bien se trate de un supuesto desligado de estas acciones.
El segundo eje llevaría a diferenciar según que las partes hayan pactado o no
la jurisdicción por capitulaciones matrimoniales o no.
a) Competencia por accesoriedad

Como es frecuente que el litigio relativo al régimen económico matrimonial se
suscite en el marco de un proceso matrimonial o sucesorio, en un intento de racio-
nalización del proceso internacional el principio de la autonomía de la voluntad
convive en este ámbito con la idea de concentración ante una misma jurisdicción
de las acciones que tienen un vínculo estrecho entre sí. El objetivo de no desligar
explica la accesoriedad entre la acción sucesoria y el régimen económico. Así, el
órgano competente en la sucesión de uno de los cónyuges conforme a las reglas de
competencia del R. 650/2012, lo será para la disolución y liquidación del régimen
económico (art. 4 R. 2016/1103).
Cuando la acción tenga por finalidad obtener la separación judicial o el divor-
cio parece razonable que el mismo juez asuma la competencia para la disolución
y liquidación del régimen económico. Ahora bien, esa accesoriedad: 1) requiere
el acuerdo válido de los cónyuges por el que los cónyuges pactan la extensión al
foro del divorcio; 2º) No hay una remisión automática al R. 2019/1111 sino que
el acuerdo de los cónyuges debe ir referido a algunos de los foros de competencia
allí previstos (art. 5 R. 2016/1103). Finalmente, debe tenerse en cuenta que dicho
acuerdo puede venir recogido dentro de las capitulaciones matrimoniales, bien
como acuerdo autónomo con anterioridad a la interposición de la demanda o
bien coincidiendo con ésta, dado que no se especifica el momento.
Los foros de competencia previstos en los artículos 6 y siguientes R. 2016/1103
se refieren a los supuestos 1º) en que la cuestión relativa al régimen económico se
suscite desligada de una crisis matrimonial; 2º) cuando no haya acuerdo válido
de principio entre los cónyuges, lo cual no deberá ser extraño en este sector de
problemas; 3º) cuando no haya acuerdo formal y materialmente válido en los
términos previstos por el artículo 7.2 (exigencias formales).
Ejemplo. No es infrecuente que el proceso divorcio concluya con una sentencia de
disolución del vínculo y sin embargo no se haya podido proceder a la disolución y liqui-
dación del régimen económico de los esposos por falta de acuerdo. En tal caso, deja de
tener sentido el foro por accesoriedad y cabe activar las reglas que siguen únicamente a
los fines del régimen económico.
El segundo eje llevaría a diferenciar según que las partes hayan pactado o no
la jurisdicción por capitulaciones matrimoniales o no. De ahí que en delante,
las reglas de competencia están previstas para conocer únicamente del régimen
económico.
b) Sumisión expresa
El reconocimiento de la libertad de los cónyuges en este ámbito claramente
patrimonial tiene otra deriva y es la vinculada con la existencia previa de un pacto
o capitulación matrimonial o sumisión expresa, por el que se decida de antemano
todos o algunos de los aspectos de la liquidación del régimen económico matri-
monial (art. 7). Las ventajas pueden apreciarse en el siguiente ejemplo:
Ejemplo. Laura de nacionalidad española conoce a ciudadano griego-americano du-
rante unas prácticas que desarrolla en EEUU. Pasado el tiempo contraen matrimonio en
Madrid, fijando su domicilio en EEUU. Ocurre que nuestro ciudadano americano trabaja
en una importante empresa de su familia en Boston y Laura, que ha acumulado unos
ahorros con los que está pagando un piso en España, consigue un trabajo también en
Boston. La situación en su conjunto ¿no hace aconsejable pactar unas capitulaciones? Y
dentro de éstas no está de más prever la jurisdicción competente dado que en una even-
tual situación de crisis, Laura trasladaría su domicilio a Madrid.
Se trata aquí de primar la correlación entre tribunal competente y derecho

aplicable, esto es, que el mismo tribunal que entiende del asunto aplique su pro-
pio derecho. Pueden escoger los órganos judiciales del Estado miembro cuya ley
sería aplicable, esto es: 1º) bien si eligieron el derecho aplicable, a los tribunales
del ordenamiento elegido (por el art. 22); 2º) bien los correspondientes al Estado
miembro cuya ley resultara aplicable en defecto de pacto (por el art. 26); 3º) bien
a los órganos judiciales correspondientes al Estado miembro de la celebración del
matrimonio. La atribución de competencia tendrá alcance exclusivo, o excluyente
de la intervención de cualquier jurisdicción nacional.
El acuerdo deberá formalizarse por escrito, fechado y firmado por las partes
(art. 7.2) en los términos que se verán más adelante.
c) Sumisión tácita
Asimismo, se admite la sumisión tácita (art. 8) o por comparecencia de uno de
los cónyuges, siempre que comparezca el demandado y no lo haga con el solo fin
de impugnar la competencia. En este supuesto se descarga al juez la obligación de
informar a la parte demandada de las consecuencias de su comparecencia y de su
derecho a impugnar la competencia.
Aquí se plantea el problema de si la sumisión tácita siendo posterior a un acuerdo
expreso anterior, debe prevalecer o no. Nada se dice al respecto. Pero la jurisprudencia
del TJUE en relación con las cláusulas de jurisdicción en los contratos ha establecido
desde antiguo que la sumisión tácita derogaría a la sumisión expresa anterior (as. 150/80,
Elefanten).
d) Reglas de competencia en defecto de pacto entre los cónyuges (art. 6) y su-

puestos especiales
1) Faltando sumisión expresa o tácita, entran en juego otros criterios de atri-
bución de la competencia judicial internacional. En total parece que en la formu-
lación de los criterios atributivos de la competencia ha pesado más la vinculación
personal de los cónyuges con una determinada jurisdicción que la presencia del
patrimonio o bienes. Entran en juego una serie de reglas objetivas y jerarquizadas
(art. 6) cuya concreción debe efectuarse en el momento de la interposición de la
demanda.
Así pueden ser competentes 1º) los tribunales del país donde tengan los cónyuges su
residencia habitual o en su defecto; 2º) donde hayan tenido su última residencia habitual
y uno todavía la tenga allí, o en su defecto; 3º) los del Estado miembro donde el deman-
dado tenga su residencia habitual; o, 4º) finalmente los de la nacionalidad común de los
cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.
La concreción de la residencia habitual requiere hallar un concepto autónomo y en
ese sentido deben seguirse los criterios establecidos por el TJ en la interpretación de di-
cha noción en el R. 2201/2003 sobre crisis matrimoniales (QUINZA REDONDO), si bien
en todos los casos la cuestión de su concreción se ha suscitado al hilo de menores. Para
los supuestos en que falta la estabilidad, se han propuesto tres criterios (PÉREZ MARTIN):
Estar, 1º) al tiempo y lugar de residencia, reteniendo 45 días como el dato que permitiría
considerar que en aquel lugar tiene la residencia habitual la pareja; 2º) subjetivo, consis-
tente en tomar en cuenta la razón de los traslados: 3º) la existencia de hijos unido a un
domicilio familiar permitirá determinar dónde radica el centro de vida familiar.
2) Adicionalmente se ha previsto una regla particular o alternativa para los

supuestos concretos de inhibición por parte del tribunal inicialmente competente
para los casos en que el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente
no reconozca el matrimonio cuyo régimen económico se cuestiona. El juez puede
inhibirse, no debe (art. 9). Y lo hará atendiendo a lo dispuesto en sus normas de
DIPr.
Ejemplo. El supuesto y la solución están claramente previstos para el matrimonio
entre personas del mismo sexo. Si conforme a la ley del foro estos matrimonios están
prohibidos (p. ej. Rumanía), debe el juez aplicar su norma de conflicto que remitirá la
cuestión de la validez de tal matrimonio a un ordenamiento extranjero (cuestión previa),
en el que de admitirse, todavía podría oponer la excepción de orden público. De ahí que
se le permita, y no se le obligue, inhibirse.
En tal caso los cónyuges podrán pactar o de lo contrario, acudir a las reglas
previstas en el artículo 6 (p. ej. porque se considere nulo el matrimonio). Esta
regla pone de manifiesto la indisoluble unidad entre el régimen económico y el

matrimonio del que trae causa: solo si hay matrimonio válido para el juez compe-
tente puede entrar a conocer o de lo contrario, inhibirse.
3) Hay también un foro residual cuando la vinculación del litigio con la Unión
Europea venga determinada por la sola presencia de bienes inmuebles de uno o
ambos cónyuges (art. 10). Es operativo cuando la competencia no pueda funda-
mentarse por ninguno de los foros anteriormente previstos.
Ejemplo. Un matrimonio formado por española y americano, que contrajeron matri-
monio en EEUU y pasaron un tiempo en España, donde se divorciaron. El marido reside
en EEUU y ella trasladó su residencia a Argentina tras el divorcio. Litigan ahora por la
propiedad de la casa en España en la que permanecieron sus hijos tras el divorcio.
4) Por último, un foro de necesidad, previsto para cuando ningún órgano

jurisdiccional de un Estado miembro sea competente en virtud de todas las re-
glas anteriores, el R. 2016/1103, prevé que los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro puedan resolver, en condiciones excepcionales: (1) Que en el
tercer Estado el proceso no pudiere incoarse o desarrollarse razonablemente o si
resultara imposible en un tercer Estado con el cual el asunto tuviese una conexión
estrecha (art. 11). (2) El asunto deberá tener una conexión suficiente con el Estado
miembro del órgano judicial que vaya a conocer de él. Dos circunstancias de di-
fícil prueba. La apertura de este hipotético foro exige del demandante acreditar
que otras jurisdicciones han declinado su competencia, lo que previamente se ha
sostenido que requiere plantear las demandas pertinentes. En suma, en la práctica
será una regla poco o nada operativa.
5) Complementariamente se admite que puedan solicitarse medidas provisio-
nales y cautelares (art. 19), en país distinto del que conoce del régimen econó-
mico y con arreglo al derecho material de tal Estado. Una regla tan lógica co-
mo necesaria, habida cuenta que en los matrimonios mixtos puede ser frecuente
una cierta dispersión de los bienes en distintos Estados y cuya situación jurídica
no debe cambiar hasta que se sustancie la cuestión principal relativa al régimen
económico.
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias y documentos públicos

extranjeros
El otro objetivo prioritario de cualquier Reglamento UE es facilitar el reco-
nocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales y documentos públicos
autorizados conforme a las reglas uniformes del R. 2016/1103 evitando así reso-
luciones contradictorias.
A. Reconocimiento y ejecución de sentencias

El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales procedentes de
Estados participantes en el Reglamento 2016/11033 comparte con el R. Bruselas
I bis el objetivo (facilitar el reconocimiento) así como la estructura y grandes
categorías, al ser aquel el modelo en el que se han inspirado los Reglamentos
posteriores. No obstante, en su versión de 2012 realmente aquel ha instaura-
do un sistema de reconocimiento automático del que se distancia el Reglamento
2016/1103. Siendo en éste el principio de base el reconocimiento de la resolución
judicial (art. 36), 1) se admite la concurrencia de motivos de no reconocimiento
(art. 37), coincidentes con los previstos en aquel, con la particularidad de que en
materia de regímenes económicos se haga especial énfasis al principio de no dis-
criminación como parte del contenido del orden público (art. 38). 2) Aunque se
proclame la ejecutoriedad de las resolución judicial (art. 42), en el procedimiento
contemplado habrá que presentar la sentencia extranjera y el certificado (art. 45),
cuya resolución puede ser recurrida por cualquiera de las partes (art. 49). En
suma, hay un margen de intervención importante para el país de destino de la
resolución judicial, lo cual sorprende dado que dicha resolución se habrá dictado
conforme a reglas uniformes de competencia judicial internacional y normas de
conflicto uniformes.
Por último, debe tenerse en cuenta que para el reconocimiento de resoluciones
judiciales y documentos públicos extranjeros autorizados en países no participan-
tes en este R. 2016/1103 y países terceros, habrá que estar en su caso a los con-
venios bilaterales según el país de origen y subsidiariamente a la LCJI o a la LJV.
B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos

Con todo, tal vez uno de los aspectos más relevantes sea la circulación de los
documentos públicos notariales por el peso que la intervención notarial tiene en
materia de regímenes económicos matrimoniales y las exigencias de publicidad
registral imperantes en algunos países como vehículo de protección de los ter-
ceros, como se ha visto en el caso de España. A grandes rasgos el R. 2016/1103
asegura la circulación de los documentos públicos notariales en cuanto a sus efec-
tos ejecutivos —en términos análogos a las resoluciones judiciales ex art. 59— y
probatorios.
En cuanto a éstos, al imponer su aceptación en los demás Estados participantes, 1º)
se les asigna el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen o el más
3
Téngase en cuenta que al ser un instrumento adoptado por el mecanismo de la cooperación
reforzada no todos los Estados miembros de la UE participan en él, de modo que los no parti-
cipantes son equivalentes a países terceros a efectos del reconocimiento.
parecido posible (art. 58.1). 2º) Están exentos de legalización o cualquier otra formalidad
análoga (art. 61). 3º) Los límites vienen determinados por el orden público (art. 58.1), por
la posibilidad de que uno de los cónyuges recurra su autenticidad en el país de origen
(art. 58.3) o se cuestionen los actos o relaciones jurídicas consignadas en el documento,
en cuyo caso se abre un nuevo procedimiento en el país de ejecución, quedando mien-
tras tanto suspendida la ejecución.
Falta, en cambio, cualquier referencia a la eficacia registral, ausencia lógica

dado que, por una parte, el R. 2016/1103 excluye de su ámbito las cuestiones
registrales (art. 1.2. h) —seguramente a la vista de las importantes diferencias
entre los distintos sistemas de transmisión de los derechos reales y los correspon-
dientes sistemas de publicidad registral— y, por otra, no hay que olvidar que el
efecto registral lo asigna el ordenamiento a cuyo registro pretende incorporarse
la sentencia o el documento (véase Lección 8). El acceso a los registros públicos
españoles de las resoluciones judiciales y demás documentos públicos extranjeros
queda pues sujeto a la LCJI o a la LJV según que procedan de la jurisdicción
contenciosa (p. ej. resultante de una sentencia de divorcio contenciosa) o de la
jurisdicción voluntaria (p. ej. una escritura notarial en la que consten las capitu-
laciones matrimoniales).
Finalmente, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y docu-
mentos públicos extranjeros dictadas por autoridades de países no participantes
en el R. 2016/1103 y de países terceros deberá someterse bien a los convenios
bilaterales que España tiene suscritos —que quedan derogados para los Estados
participantes en el R. 2016/1103— y subsidiariamente o en su defecto a la LCJI o
a la LJV (Véase Lección 8).
III. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES

La determinación de la ley aplicable varía en su régimen jurídico, según se
trate de relaciones económicas o patrimoniales de los cónyuges, sujetas al R.
2016/1103 o de relaciones personales, para las que subsisten los artículos 9.2 y
9.3 Código civil.
1. Relaciones personales entre cónyuges

En el derecho español los únicos efectos no patrimoniales son los recogidos en
los artículos 66 a 71 Código civil bajo la rúbrica Derechos y deberes de los cón-
yuges. Más allá de declaraciones de principio como la plena igualdad de los cón-
yuges, no se contienen en puridad deberes de ninguna clase o efectos necesarios
del matrimonio sobre los cónyuges. De hecho esta misma noción de efectos del
matrimonio a que se refiere el artículo 9.2 Código civil no tiene correspondencia
o equivalente en otros sistemas de Derecho comparado. Y esto porque dentro de

unos contornos cada vez más difusos en la sociedades más avanzadas es la sola
voluntad de los cónyuges o personas implicadas la determinante de los efectos en
derecho de la decisión de desarrollar una vida en común (AMORES CONRADI).
En todo caso, no parece prudente descartar de antemano que pudiera suscitarse
una reclamación en vía judicial por incumplimiento de deberes análogos sancio-
nados en una ley extranjera eventualmente competente.
Cualquier cuestión relativa a las relaciones entre esposos habrá que estar a las
conexiones del artículo 9.2 Código civil, conforme al cual y a falta de capitulacio-
nes matrimoniales (ex. art. 9.3 Cc) será de aplicación: 1º) la nacionalidad común
de los cónyuges en el momento de la celebración;2º) en defecto de ésta, se permite
la elección de la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, esto
es, la autonomía de la voluntad siempre que pacten antes de la celebración del
matrimonio mediante documento auténtico; 3º) subsidiariamente la residencia
habitual común inmediatamente posterior a la celebración, criterio que puede
asegurar la mayor proximidad entre el matrimonio en su entorno; 4º) finalmente,
en defecto de las anteriores, se estará a la ley del lugar de celebración del matri-
monio, que poco o nada tendrá que ver con el momento, posterior, en el que se
suscita el conflicto.
2. Relaciones patrimoniales de los cónyuges

La entrada en vigor, el 29 de enero de 2019, del R. 2016/1103, de 24 de junio
de 2016, que es aplicable a los matrimonios celebrados o que hayan especificado
el régimen económico después del 21 de enero de 2019, unido a su carácter uni-
versal provoca un desplazamiento del régimen jurídico vigente (arts. 9.2 y 9.3 Cc)
en relación con las relaciones económicas matrimoniales. En efecto, como ocurre
con otros reglamentos europeos y convenios internacionales, cada vez que en ma-
teria de ley aplicable el instrumento se declara de aplicación universal, significa
esto que con independencia de que la norma de conflicto (uniforme) designe como
ley rectora la de un Estado participante o la de un país tercero, debe ser aplicada
por la autoridad (española) vinculada por el R. 2016/1103. Recuérdese que dada
la disposición transitoria del R. 2016/1103 (art. 69.3 R) los artículos 9.2 y 9.3 Cc
subsisten para los matrimonios y regímenes económicos establecidos con anterio-
ridad a la entrada en vigor del R. 2016/1103, así como para los conflictos internos
en esta materia.
Las normas relativas a la determinación del derecho aplicable se pueden or-
denar según que los cónyuges hayan expresado o no su intención de someter los
aspectos patrimoniales de su unión a un ordenamiento u otro. Si no hay ma-
nifestación de voluntad, el derecho aplicable debe determinarse conforme a las
reglas subsidiarias. Toda la regulación pivota sobre esas dos ideas centrales. Y dos
principios básicos: la unidad de régimen jurídico y la inmutabilidad del régimen

económico, como veremos.
A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial pactado

En el Código civil el régimen pactado comprende aquellos actos y negocios
jurídicos en que los cónyuges pueden “estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del
mismo” (art. 1325 Cc). La doctrina ha entendido que estarían fuera los contratos
entre esposos y en particular las donaciones, dado que serían expresión de la li-
bertad individual y como tales contratos sujetos al régimen general en la materia,
esto es, al R. Roma I (véase Lección 24). Quedan fuera, por razones obvias, la
capacidad para otorgar las capitulaciones (sujeta a la ley personal, ex art. 9.1 Cc),
así como su validez formal (sujeta al art. 11 Cc).
Es la validez de su contenido lo que regula el artículo 9.3 Código civil, confor-
me al cual, serán validos los pactos o capitulaciones “por los que se estipule, mo-
difique o sustituya el régimen económico del matrimonio”, si lo son conforme a la
ley que rija los efectos (art. 9.2: nacionalidad común en el momento de la celebra-
ción, en su defecto, ley personal o residencia habitual de cualquiera de ellos elegi-
da antes de la celebración y en defecto de elección, ley de la residencia habitual co-
mún inmediatamente posterior a la celebración y a falta de dicha residencia, por
la ley del lugar de celebración del matrimonio), bien a la ley de la nacionalidad
o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges en el momento en que
se otorgaron. Dos observaciones. Primera, el 9.3 del Código civil como primera
conexión remite al 9.2 Código civil, siendo amplio el espectro de conexiones y
comprende la autonomía de la voluntad, de modo que en este ámbito es frecuente
el pacto entre los interesados, si bien es una elección limitada: tiene que no haber
nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio y en tal ca-
so, podrían escoger únicamente entre la ley nacional o la de la residencia habitual
de cualquiera de ellos, siempre y cuando dicha elección tenga lugar antes de la
celebración del matrimonio. De no ser así, habrá que estar a la residencia habitual
inmediatamente posterior a la celebración —que en muchos casos hoy en día pue-
de no darse— y en su defecto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.
Segunda, las conexiones previstas por el 9.2 del Código civil giran y toman como
referencia el momento/lugar de la celebración del matrimonio, mientras que las
contenidas en el artículo 9.3 Código civil retienen la nacionalidad o la residencia
de cualquiera de ellos en el momento en que se otorgaron.
El R. 2016/1103 es radicalmente más práctico dado que parte del reconoci-
miento de un poder de autorregulación a los cónyuges, desde el entendimiento
de que son los cónyuges quienes mejor saben qué les conviene. La autonomía de
la voluntad sirve además para promover una cierta estabilidad del régimen eco-
nómico, tanto o más necesaria en los supuestos internacionales caracterizados en

muchos casos por la movilidad de las parejas.
Ejemplo. Piénsese, por ejemplo, en la pareja de español y belga, que contrae matri-
monio en España y aquí fijan su primera residencia habitual, y de inmediato por motivos
profesionales se trasladan a Bruselas, ciudad en la que se establecen largos años y tienen
sus principales fuentes de ingresos, además de la herencia que adquiere uno de los cón-
yuges. Diez años más tarde aceptan un destino a un tercer Estado en el que surge la crisis
matrimonial y se plantea la cuestión de la disolución y liquidación de su régimen eco-
nómico. La diferencia entre la existencia previa de unas capitulaciones matrimoniales o
su ausencia es enorme aunque solo sea en términos de reducir la complejidad llegado el
momento de la disolución.
La expansión del principio de la autonomía de la voluntad en materia de efec-

tos patrimoniales del matrimonio no es sin embargo nueva en el ordenamiento
español, y tampoco en el sistema de DIPr (vid. art. 9. 3 Cc). Tiene dos manifesta-
ciones en función del grado de intervención de los contrayentes. Pueden limitarse
a pactar el derecho aplicable (autonomía conflictual) o pueden diseñar su propio
modelo de administración y gestión de su patrimonio y de contribución al soste-
nimiento de las cargas familiares (autonomía material). Mientras la cláusula de
elección es una professio iuris por la que las partes escogen uno u otro régimen
legal dentro de un ordenamiento, el diseño y la organización económica del ma-
trimonio a partir de unas capitulaciones, incluso tomando elementos de distintos
sistemas legales hasta configurar su propio modelo, es un poder que alcanza hasta
donde la ley aplicable al mismo lo permita.
a) Elección de ley
El R. 2016/1103 permite a los cónyuges decidir cuál sea la ley rectora de la
totalidad de los efectos económicos del matrimonio. Les permite escoger al tiem-
po de la celebración aunque no pueden elegir cualquier ley. Se trata de una au-
tonomía conflictual limitada o un derecho de opción. Está restringida: 1º) bien a
la ley de la residencia habitual común, o la de uno de ellos en el momento de la
elección; 2º) bien la nacionalidad común o la de uno de ellos en el momento de la
elección (art. 22 R). Hasta un total de cinco leyes – 3 por residencia habitual + 2
por nacionalidad).
Nótese que para los supuestos de plurinacionalidad —esto es, si los cónyuges osten-
tan más de una nacionalidad común en el momento de la celebración— el art. 26. 2 R.
2016/1103 descarta directamente el criterio de la nacionalidad común, solución que se
ha justificado en aras de la seguridad jurídica, por la incertidumbre o incluso la impo-
sibilidad de determinar la nacionalidad en ciertos supuestos de nacionalidad múltiple.
Las leyes a escoger giran en torno al momento de la celebración del matri-

monio. La residencia habitual de los cónyuges o la nacionalidad en el momento
inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio pueden expresar co-

rrectamente la vinculación del régimen económico con el matrimonio aun cuando
la residencia habitual común pueda no tener lugar (p. ej. si desde un principio por
razones profesionales cada uno de los cónyuges reside en países distintos).
El régimen económico se establece en el momento inicial del matrimonio. Esta cris-
talización ofrece la ventaja de que permite asegurar la continuidad del régimen econó-
mico: la elección que se haga en el momento de la celebración puede perdurar hasta
el momento de la disolución o extinción del régimen matrimonial. Se ha dicho también
que permite un equilibrio entre el desarrollo de la libertad individual y el interés público
que exigiría impedir que las partes escojan una ley que nada tenga que ver con ellos (law
shopping) o incluso la protección del cónyuge más vulnerable en los supuestos de una
eventual elección abusiva (AÑOVEROS TERRADAS). Pero su principal ventaja es impedir
que un desplazamiento del matrimonio de un país a otro traiga aparejado un cambio
automático de la ley aplicable al régimen económico. Cualquier cambio en la elección
inicial requiere una modificación expresa —dentro o fuera de las capitulaciones— y por
tanto el consentimiento de ambos cónyuges.
b) Cambio ley aplicable

El incremento de la movilidad de las parejas y no sólo en el interior de la UE,
puede hacer frágil esa vinculación en el momento de la disolución, especialmente
si se retuvo la residencia habitual del matrimonio en el momento de la celebra-
ción, que puede haber cambiado. El cambio de residencia habitual por sí solo no
modificaría la ley aplicable al régimen económico (principio de la inmutabilidad).
Se admite el cambio de la ley elegida (art. 22.1 R), que en coherencia con el alcan-
ce limitado del poder de autorreglamentación, únicamente podría operar en favor
de cualquiera de las otras conexiones señaladas en el artículo 22.1 R: es decir, la
nacionalidad común o la de cualquier de los cónyuges o la residencia habitual
común o la de cualquiera de ellos. La exigencia de acuerdo en cuanto al cambio
de ley aplicable permite evitar sorpresas en detrimento de uno de los cónyuges.
Ejemplo. Piénsese en la hipótesis en que en el momento de la celebración del matri-
monio se pacte la sumisión a la ley del país donde los cónyuges establecen su residencia
habitual, ordenamiento en el que el régimen legal sea el de gananciales. Años más tarde
el matrimonio traslada su residencia y en este segundo país, en el que el régimen legal
es el de separación, sobreviene la crisis matrimonial y la necesidad de proceder a la di-
solución. De admitir que el cambio en la residencia arrastra el cambio en la ley rectora
podría suponer un cambio inesperado por uno o ambos cónyuges y a la postre, injusto.
c) Capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones no se definen en al R. 2016/1103, aunque las considere fuer-
za normativa del régimen económico. “Son expresión, siguiendo a PAZ-ARES,
del papel que la autonomía privada de los contrayentes en la conformación de
la estructura patrimonial del matrimonio, en su disolución y en la fijación de un

catálogo de medidas que ha de regular la situación post matrimonial, y como, tal
mecanismo idóneo para adecuar las estructuras del Derecho de familia a las nece-
sidades, convicciones y objetivos de las parejas que organizan su vida en común
en torno al matrimonio”. Puede tratarse de una regulación material más o menos
exhaustiva, puede pactarse simplemente la sumisión a un determinado régimen
económico vigente en un ordenamiento de los designados por las conexiones. Así
las cosas, lo pactado por las partes, será efectivo dentro de los límites que esta-
blezca la ley aplicable a su contenido.
d) Régimen jurídico del acuerdo de elección y de las capitulaciones matrimoniales

La sumisión a una u otra ley, bien sea por un acuerdo de elección autónomo,
bien sea porque la ley escogida sea una de las cláusulas contenidas en pactos o ca-
pitulaciones matrimoniales debe cumplir unas exigencias formales y sustantivas.
– Validez formal el acuerdo de elección (art. 23 R) y de las capitulaciones
(art. 25R). Con el fin de asegurar la voluntad de los interesados el R.
2016/1103 incluye una regla material común a los Estados participantes
en el Reglamento, por la que se establece que el acuerdo de sumisión a una
u otra ley deberá constar por escrito, estar firmado y constar la fecha. Ello
comprende asimismo los medios electrónicos (art. 23.1 y 25.1R), que se
entiende deberán venir firmados.
Adicionalmente, deberán observarse, si las hubiere, las exigencias formales exigidas
por la ley de la residencia habitual común en el momento de la celebración del acuerdo
(art. 23.2 y 25.2R), o las previstas en la ley de la residencia habitual de cualquiera de
ellos si tienen su residencia habitual en países distintos en el momento de la celebración
del acuerdo (art. 23.3. y 25.2R). Por último, si la ley rectora del régimen económico,
impone exigencias adicionales serán de aplicación. La remisión a esta última resulta
bastante obvia por otra parte, dado que es difícil imaginar que puedan hacerse capitula-
ciones válidas fuera o en contra de lo previsto por la ley rectora del régimen económico
(art. 25. 3 R); así por ejemplo, si rige la ley española, el art. 1327 Cc exige para tales
pactos escritura pública so pena de nulidad.
– Consentimiento (art. 24). El refuerzo de las exigencias formales tiene como

finalidad primordial asegurar el consentimiento de los cónyuges, particular-
mente de aquel que por la razón que fuere se halle en una situación de ma-
yor vulnerabilidad. Se ha dicho que debe tratarse de una elección informa-
da en una doble dirección, que comprendería no ya solo que los cónyuges
conozcan el contenido de la ley escogida sino también las leyes ignoradas
(AÑOVEROS TERRADAS), pesada carga dado que exigiría contrastar el
contenido material de las distintas leyes designadas por el artículo 22 en
cada caso concreto.
Corresponde determinar todas estas condiciones a la ley que sería aplicable en virtud
del art. 22 R, esto es, a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual elegida por
los cónyuges. La remisión se mantiene incluso si lo que se estuviera cuestionando fuera
la propia validez del acuerdo de elección autónomo o inserto en capitulaciones. Se trata
de evitar que impugnada su validez la situación quede deslocalizada.
– Capacidad. Finalmente, todo poder de autorreglamentación presupone que

las partes sean capaces. La capacidad es una de las cuestiones excluidas del
ámbito material del R. 2016/1103 (art. 1.2.a). Ahora bien, dicha exclusión
se refiere a la capacidad jurídica, sujeta por tanto en el caso de España a la
ley personal (ex. art. 9.1 Cc). En cambio, si conforme al R. 2016/1103 la ley
aplicable al régimen económico decide acerca de las facultades, derechos y
obligaciones de los cónyuges con respecto a su patrimonio (art. 27, d) R),
en definitiva la capacidad de disponer dependerá de la cotitularidad sobre
el patrimonio con la que actúen los cónyuges.
Así por ejemplo, la extralimitación en los derechos o facultades conferidos por el
régimen económico a unos de los cónyuges y sus consecuencias, es cuestión sujeta a la
ley rectora del régimen económico inicialmente designado resolver la cuestión.
B. Ley aplicable al régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones

Si no hubo pacto de elección o capitulaciones matrimoniales, los efectos eco-
nómicos del matrimonio quedan sujetos al régimen legal previsto en el ordena-
miento jurídico designado por las conexiones subsidiarias.
a) Conexiones subsidiarias
A falta de acuerdo de elección y/o de capitulaciones matrimoniales, el régimen
económico del matrimonio quedará sujeto: 1º) a la ley de la primera residencia
habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; 2º) en
su defecto, a la ley de la nacionalidad común en el momento de la celebración del
matrimonio; en su defecto, 3º) a la ley con la que el matrimonio tenga una más
estrecha conexión en el momento de la celebración del matrimonio teniendo en
cuenta todas las circunstancias (art. 26.1 R).
Ejemplos. Una pareja de españoles contrae matrimonio en Madrid e inmediatamente
después se establecen en Francia. Aunque no lo sepan y confíen en su nacionalidad
española (=régimen legal de gananciales), su régimen económico queda sujeto a la ley
francesa (=régimen legal de separación). A la inversa, la pareja de rusos contrae matri-
monio en España y por motivos profesionales están instalados en España al no haber
otorgado capitulaciones el régimen económico de ese matrimonio será el previsto por
la ley española.
En cuanto a su funcionamiento deben tenerse en cuenta que la ordenación de

las conexiones obedece al principio de jerarquía de modo que se trata de cone-
xiones en cascada y sólo si no cristaliza una se pasa a comprobar la siguiente. La
finalidad es someter el régimen económico a la ley más próxima al matrimonio,
de más a menos (QUINZA REDONDO).
La nacionalidad común y la residencia habitual común no son criterios de conexión
que susciten serias dificultades de prueba. Con dos matizaciones: la residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio puede no haber te-
nido lugar (p. ej. hoy no es infrecuente que una pareja contraiga matrimonio y desde el
principio trabajen en países distintos, aunque pueda identificarse casi siempre un lugar
de residencia común, pero plantearía dificultades de prueba llegado el caso). Por otra
parte, en los supuestos de plurinacionalidad en los que ambos cónyuges ostentaran más
de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, la regla
de la nacionalidad se descarta ex lege y únicamente podrá retenerse, bien la residencia
habitual común, bien la closest connection (art. 26. 2 R).
b) Vínculos más estrechos

El legislador contempla la posibilidad de que la residencia habitual común
posterior a la celebración del matrimonio (art. 26.1 a) R) pueda no expresar co-
rrectamente la vinculación con el régimen económico del matrimonio llegado el
momento de la disolución y liquidación, por ejemplo, por el transcurso del tiem-
po. Esto explica que, adicionalmente, se prevea una cláusula de excepción (art.
26.3 R), por virtud de la cual el órgano jurisdiccional que conoce aplique la ley
de la residencia habitual común u otra “distinta”, si el “demandante”: a) acredita
que los cónyuges tuvieron en ese último país un periodo de residencia conside-
rablemente más amplio que en el país de la residencia habitual inmediatamente
posterior a la celebración del matrimonio; y b) que los cónyuges se basaron en
esta última residencia para planificar sus relaciones patrimoniales.
Ejemplo. Piénsese por ejemplo en la pareja de españoles que contrae matrimonio en
España y aquí fijan su primera residencia habitual, y de inmediato por motivos profesio-
nales se trasladan a Estocolmo, ciudad en la que se establecen largos años y donde se
plantea la cuestión de la disolución y liquidación de su régimen económico. Como es
obvio la residencia habitual común inicial (Madrid) o la común nacionalidad (española)
pueden ser poco relevantes al ser la española una ley alejada de la situación patrimonial
vigente en el momento de la interposición de la demanda —de divorcio— y liquidación
del régimen económico matrimonial, teniendo en cuenta que todo su patrimonio pro-
ceda en lo esencial del desarrollo de una actividad profesional durante el tiempo que
duró el matrimonio. Podría ser indicativo de planificación, por ejemplo, la contribución
a un fondo de pensiones a través de banco sueco. Ahora bien, si a ello se suman, por
ejemplo, bienes heredados por uno de los cónyuges antes de celebrar el matrimonio que
han producido rendimientos o los que fueran propiedad del otro, decidir que la ley de la
última residencial habitual es aquella bajo la que se planificó la organización económica
puede no ser tarea fácil.
c) Por último, caben distorsiones que tal vez podrían haberse evitado. Todas las
conexiones giran en torno al momento inicial del matrimonio, asegurando la con-
tinuidad del régimen económico (principio de la inmutabilidad). Pero esta solución
suscita una dificultad: nótese en cambio que las reglas de competencia judicial inter-
nacional previstas por el propio R. 2016/1103 giran en torno al momento de la in-
terposición de la demanda; de modo que paradójicamente puede ocurrir que el juez
competente (p. ej por residencia habitual común en el momento de la interposición
de la demanda) se vea forzado a aplicar derecho extranjero en muchos supuestos;
adicionalmente, la ruptura de la unidad tribunal competente-ley aplicable puede
poner en peligro el contenido de las capitulaciones (JIMÉNEZ BLANCO).
C. Ámbito de la ley rectora

Debe tenerse en cuenta, por una parte, el principio de unidad de la ley aplica-
ble, conforme al cual “la ley aplicable… se aplicará a todos los bienes incluidos en
dicho régimen, con independencia de donde estén situados” (art. 21).
La unidad puede romperse por la incidencia de normas imperativas del foro, a las
que da entrada el art. 30.1). Por otra parte, un problema especial se puede plantear da-
do que al estar excluido del ámbito de aplicación las sucesiones, también lo están los
derechos sucesorios del cónyuge supérstite que pueden quedar sujetos a una ley dife-
rente conforme a lo dispuesto por el R. 650/2012, y abocar a resultados negativos que
pueden evitarse pactando el derecho aplicable a ambas cuestiones (CALVO CARAVACA/
CARRASCOSA GONZÁLEZ).
Por otra, la ley rectora decidirá la clasificación de los bienes, la transferencia de

una categoría a otra, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por las deudas
y obligaciones del otro, las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges
con respecto al patrimonio, la disolución del régimen económico y la distribución
de los bienes, así como los efectos del régimen económico frente a terceros, y final-
mente la validez material de las capitulaciones, como ya se ha indicado (art. 27).
D. Publicidad
Aunque el R. 2016/1103 excluya de su ámbito las cuestiones registrales (art.
1.2.h), parece incuestionable que el régimen económico del matrimonio y los res-
pectivos derechos y deberes de los cónyuges tienen repercusión en el tráfico eco-
nómico (p. ej. no cabe comprometer los bienes del otro sin su autorización). El
Registro público sería la mejor forma de protección de los terceros de buena fe,
particularmente frente a comportamientos fraudulentos de unos de los cónyuges,
lo cual explica la importancia que nuestro ordenamiento atribuye al Registro co-
mo instrumento de publicidad, que se verá reforzado con la LRC 2011 (art. 60).
El art. 15 LRC invita a inscribir los matrimonios que afecten a españoles dentro o
fuera de España y los matrimonios de extranjeros celebrados en España; adicionalmente
el art. 77 LRC impone como inscripción marginal “los pactos, resoluciones judiciales y
demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal” (a futuro
el art. 60 LRC 2011). Y también en el ámbito del Registro de la propiedad (arts. 3 y 257
LH) que, de constar en sentencia extranjera, ésta requerirá exequatur (arts. 4 y 38 LH).
En el Registro de la Propiedad se inscriben únicamente los inmuebles sitos en España.
Quiere esto decir que aún si la cooperación con registros extranjeros fuera excelente,
que no lo es, es mucha la información que puede faltar también vía registral (CARRILLO
POZO). Piénsese nada más en el amplio número de atribuciones y derechos sobre bienes
que no son inmuebles: p. ej. los valores anotados en cuentas o depósitos de valores fun-
gibles, las pólizas de seguro, etc. Esta es tal vez la razón por la cual en el R. 2016/1103
se introducen reglas especiales adicionales para la protección de los terceros.
De ahí la firme tendencia que se va abriendo paso en la práctica de la DGRN

exigiendo a notarios y registradores respecto a transacciones sobre bienes en
España en las que participan cónyuges extranjeros, sujetos a régimen económico
extranjero, que se haga constar al menos el derecho aplicable a su régimen econó-
mico matrimonial aunque no se especifique su contenido (Ress. DGRN de 27 de
abril y 4 diciembre 2015).
IV. RELACIONES ECONÓMICAS DE LAS UNIONES REGISTRADAS

Por una identidad de razón la UE ha regulado por Reglamento 2016/1104 de
24 de junio 2016, la competencia judicial, la ley aplicable y el reconocimiento
y ejecución de resoluciones en materia de uniones registradas (R. 2016/1104),
siguiendo también el procedimiento de cooperación reforzada por lo que no par-
ticipan todos los Estados miembros de la UE.
Por su ámbito material, el R. 2016/1104 se aplica a “los efectos patrimoniales
de las uniones registradas en los Estados miembros” (art. 1). Se aplica únicamente
a las parejas registradas de modo que quedan excluidas las parejas de hecho (Cd.
16), cuyas consecuencias económicas quedarán sometidas a las normas internas
de cada Estado si las hubiera, que no son frecuentes. Pero en cuanto a las parejas
registradas existen enormes divergencias de un Estado a otro y es precisamente el
ámbito personal el que puede dar lugar a mayores dificultades de calificación que
se han estudiado por la doctrina (SOTO MOYA, VARGAS GÓMEZ-URRUTIA).
En principio el “contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el
Derecho nacional de los Estados miembros” (Cdo. 17). De modo que se plantean
distintas cuestiones: en primer término, qué derecho decidirá acerca de su validez,
siendo bastante extendida la idea de que corresponde al país de registro decidir
acerca de su validez y contenido (RODRÍGUEZ PINEAU); en conexión con es-
to, si está comprendida o no dentro del Reglamento la pareja registrada en país
tercero o en país no participante en el R. 2016/1104, y así debería ser, de igual

modo que entra dentro del ámbito del R. 2016/1103 el matrimonio aunque haya
sido celebrado en país distinto de los participantes. Por último, como es sabido en
el ordenamiento español no existe una norma general reguladora de las parejas
registradas y si en cambio abundante legislación autonómica, de muy diversa fac-
tura —en cuanto al tipo de registro, el efecto de la inscripción o el contenido—;
lo cual impide calificar conforme a la “ley española” y planteará problemas en el
exterior a las parejas “registradas” en España. El único dato claro conforme al R.
2016/1104 es que solamente las uniones extramatrimoniales inscritas en un regis-
tro público podrán incluirse dentro de su ámbito de aplicación (SOTO MOYA).
El R. 2016/1104 atiende a los mismos objetivos que el relativo a Regímenes
económicos —garantizar la seguridad jurídica de las parejas no casadas en lo que
respecta a su patrimonio— y responde a una estructura análoga y a soluciones
prácticamente simétricas. Es por esto que únicamente destacaremos las diferen-
cias que por razones obvias los separan.

1) En cuanto a los foros de conexidad, al no poder ser objeto de divorcio en los
términos de un matrimonio, la conexidad se establece respecto de la jurisdicción
que conozca de la disolución de la pareja (art. 5), siendo también necesario un
acuerdo de las partes que posibilite la extensión de la competencia a las cuestiones
económicas de la pareja.
2) Fuera de este supuesto, operan las mismas reglas de competencia subsi-
diarias que las previstas en el art. 6 R. 2016/1103, y en los mismos términos de
jerarquía. Con dos diferencias: una, es que se añade una última regla conforme
a la cual serán competentes en defecto de los anteriores los tribunales conforme
a cuya ley haya sido creada la unión registrada; otra, y es la previsión de que el
juez pueda inhibirse cuando considere que “en su Derecho no está reconocida la
institución de la unión registrada” (art. 9), esto es, permite que el juez no entre a
valorar los efectos económicos de la disolución de una pareja cuando no se cono-
ce la institución en su derecho material (p. ej. parejas registrada del mismo sexo).
2. Ley aplicable
A. Autonomía de la voluntad
Criterio principal es la autonomía de la voluntad, aunque limitada por una
distinta razón. Las partes solo pueden escoger una ley que atribuya efectos pa-
trimoniales a la pareja registrada (art. 22) restricción obvia porque carecería de
sentido que las partes puedan designar un ordenamiento que no conoce la pareja
registrado o no les reconoce un régimen jurídico relativo a efectos económicos.
B. Conexiones subsidiarias
A falta de elección o porque el pacto no cúmplalas exigencias formales, inter-
viene como regla subsidiaria la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado
la unión registrada (art. 26.1). Lo cual exige acreditar dicha ley, cuestión que pue-
de plantear problema de prueba. En todo caso, la certificación registral extranjera
expedida por las autoridades del país que haya autorizado la constitución de la
pareja será el medio de prueba idóneo.
Por último, opera igualmente la cláusula se excepción sobre la base de que el
juez competente estima que la situación presenta vínculos más estrechos con un
país distinto del designado por la conexión anterior.
Lección 18
Las crisis matrimoniales
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA JUDICIAL Y EL

RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN, EL DIVORCIO Y LA NULIDAD
MATRIMONIAL: EL R. 2019/1111. 1. Ámbito de aplicación. 2. Competencia judicial interna-
cional. A. Foros de competencia judicial internacional en el R. 2019/1111. B. Foros de compe-
tencia judicial internacional previstos en la LOPJ. 3. Reconocimiento y ejecución de sentencias,
documentos públicos y acuerdos extranjeros. A. El reconocimiento de las resoluciones extran-
jeras de separación, divorcio y nulidad matrimonial a través del R. 2019/1111. B. Supuestos en
los que no se aplica el R. 2019/1111. C. Reconocimiento y ejecución de documentos públicos y
acuerdos. III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL R. 1259/2010.
1. Ámbito de aplicación. 2. Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación. IV.
LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO 107 DEL Cc. 1. Ámbito de
aplicación. 2. Ley aplicable.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho español tiene una regulación casi completa de la separación, el
divorcio y la nulidad matrimonial para los supuestos internacionales. En la nor-
mativa de fuente interna, la LOPJ establece los foros de competencia judicial
internacional (en especial art. 22 quáter); el artículo 107 del Cc, reformado en dis-
tintas ocasiones, la última vez por la Ley 15/2015, de 2 de julio en su Disposición
Final Primera, remite para la determinación de la ley aplicable a la separación y al
divorcio a la normativa de la Unión Europea o a la española de DIPr, y contiene
en su primer apartado la determinación de la aplicable a la nulidad y sus efectos.
En torno al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se aplica la Ley
de Cooperación Jurídica en materia civil (Ley 29/2015, de 30 de julio de 2015).
Otra innovación en el sistema española fue la incorporación del divorcio nota-
rial —hay que tener en cuenta que también se da la competencia de forma alter-
nativa a los Letrados de la Administración de Justicia— (art. 82 del Cc) por la Ley
15/2015, de 2 de julio. La intervención de la autoridad notarial ante un supuesto
de divorcio transfronterizo queda sujeta a las normas que de distinta fuente sean
aplicables. De manera que se deja a los cónyuges, solo cuando no hay hijos meno-
res no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, y cumpliendo una
serie de requisitos, que acuerden su separación matrimonial de mutuo acuerdo,
mediante convenio regulador en escritura pública ante la autoridad notarial de su
último domicilio común o el del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges
(véase en particular las condiciones del art. 54 de la Ley del Notariado). Así, ante
el notario —y asistidos por un letrado— han de expresar su voluntad inequívoca
404 Las crisis matrimoniales
de separarse y fijar en el convenio las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación conforme al artículo 90 del Cc.
En el ámbito de la Unión Europea resulta imprescindible la regulación del
Reglamento 2019/1111 del Consejo de 23 de junio de 2019 relativo a la compe-
tencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y
de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (ver-
sión refundida) (en adelante, R. 2019/1111)1. Y en relación a la ley aplicable a la
modificación del vínculo matrimonial, el Reglamento nº. 1259/2010, del Consejo
por el que se establece una cooperación reforzada en el área de la ley aplicable
al divorcio y a la separación legal (en adelante R. 1259/2010 o R. Roma III) que
incide definitivamente en la aplicación del art. 107 del Cc.
Comenzaremos esta exposición por las cuestiones relativas a la competencia
judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras que se regulan tanto en el
R. 2019/1111 como del derecho interno. En segundo lugar, nos ocuparemos de la
ley aplicable de un lado a la separación judicial y al divorcio para pasar, finalmen-
te, a la ley aplicable a la nulidad matrimonial.
II. ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA JUDICIAL Y EL

RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN,
EL DIVORCIO Y LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL R. 2019/1111
La competencia judicial de los Tribunales españoles y el reconocimiento de
decisiones extranjeras han sido ya tratados en anteriores lecciones de una manera
general. En esta nos ocupamos específicamente de la competencia y reconoci-
miento en materia matrimonial. El hecho de que, junto al derecho interno (LOPJ
y LCJI) esté en vigor el R. 2019/1111, de aplicación prioritaria, hace necesario su
estudio en primer lugar.
El tratamiento de la separación, el divorcio y la nulidad goza de un doble ré-
gimen jurídico, en relación a la competencia judicial y al reconocimiento —insti-
tucional e interno—. La aplicación de uno u otro régimen viene dado en función
de distintas variables. La primera, el ámbito material y los procedimientos a los
que se aplica el Reglamento (1). En la segunda están incluidos los aspectos pro-
cesales: de un lado, la competencia judicial internacional de los tribunales de los
EM que se establecerá a través del análisis del funcionamiento de los foros del
1
El R. 2019/1111 se aplicará desde el 1 de agosto de 2022. Hasta esa fecha el Reglamento (CE)
nº 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por
el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000, seguirá siendo el texto aplicable.
Reglamento, funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de la nor-

mativa interna —en nuestros caso la LOPJ— (2): de otro lado, el reconocimiento
de decisiones extranjeras (3), condicionado el régimen aplicable por el origen de
las resoluciones, a las que se aplicarán los tipos de reconocimiento previstos en el
Reglamento, y que va a determinar la utilización o no de los previstos en nuestra
ley interna o en el derecho convencional.
El R. 2019/1111 limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de
la institución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo. No se
aplica a las demás cuestiones derivadas del divorcio, la separación o la nulidad
(alimentos, relaciones económicas, etc.). Estas quedan sometidas bien a los instru-
mentos de fuente institucional, bien a los instrumentos de fuente internacional y,
por último, el Derecho interno, en función de la materia. La dificultad de la frag-
mentación en los procesos y, por tanto, la utilización de varios textos legales es el
problema más grave que plantea el Reglamento. En relación a los procedimientos
a los que se aplica el Reglamento, se incluyen tanto los judiciales como los no
judiciales, que se admiten en países de la Unión. Sin embargo, no se incluyen los
procedimientos religiosos, si bien su artículo 99 salvaguarda los Acuerdos de los
Estados con la Santa Sede, como es el caso del existente con el Estado español.

El juez ante una demanda de separación, divorcio o nulidad con implicaciones
transfronterizas habrá de aplicar el R. 2019/1111. Este instrumento no contiene
presupuesto general de aplicación —domicilio del demandado en otro EM— en
el sector de la competencia judicial internacional. La autoridad judicial va a decir
cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuándo el derecho interno, en ocasio-
nes —muy marginales—, incluso, cómo se aplica éste, y también cuándo no va
a poder aplicarse, aunque no sea competente ningún tribunal de otro EM según
los foros de competencia del Reglamento. En el ámbito del derecho interno es la
LOPJ el texto que regula la competencia de los tribunales españoles en la materia.
A. Foros de competencia judicial internacional en el R. 2019/1111

El R. 2019/1111, en su artículo 3, incluye un elevado número de foros de com-
petencia que permitirán presentar la demanda ante los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro donde se encuentre: i) residencia habitual de los cónyuges en
el momento de presentación de la demanda; ii) última residencia habitual común
cuando uno de ellos todavía resida allí; iii) residencia habitual del demandado;
iv) residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado conjun-
tamente; v) residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado
durante un año antes de la presentación de la demanda; vi) residencia habitual del
demandante con seis meses previos a la demanda, siempre que sea nacional de ese
Estado y finalmente. Por último, ante los órganos jurisdiccionales de la naciona-
lidad de ambos cónyuges.
A los efectos del artículo 3 el concepto “domicilio” sustituye al de nacionalidad para
Irlanda y tiene el mismo significado que en el sistema jurídico de este EM.
La apertura de un número tan importante de foros de competencia facilita las

acciones, pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras
la crisis matrimonial, y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con
un Estado miembro.
El foro de la nacionalidad común de los cónyuges recogido en el artículo 3 letra b)
se ha interpretado por el TJUE de forma que, cuando existen varias nacionalidades de
distintos EM, los cónyuges pueden elegir entre ellas sin que se tenga que tratar de na-
cionalidad efectiva, por tanto, sin tener que sumar criterios que supongan proximidad.
Abriendo, en consecuencia, las posibilidades de optar y con ello el número de foros de
competencia. (STJUE de 16 de julio de 2009 As. C-168/08).
Hay que observar que el R. 2019/1111 no recoge el foro de la autonomía de la volun-
tad como criterio de competencia en materia de disolución del vínculo.
1º) Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son una lista, cerrada y tienen carácter
alternativo. Cuando se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el órga-
no jurisdiccional del EM ante el que se presente la demanda deberá conocer del
divorcio, la separación o la nulidad; en consecuencia, el texto se aplica con inde-
pendencia de la nacionalidad de las partes —es decir a nacionales de la UE o de
terceros Estados—.
Por ejemplo, resultaría aplicable a la demanda de divorcio presentada ante el Tribunal
español por dos nacionales chinos con residencia habitual en España y, por tanto, funda-
mentaría la competencia de la autoridad judicial española (SAP de Barcelona (Sección
12ª) de 8 de enero de 2015). O a la demanda de divorcio presentada por dos nacionales
pakistaníes ante las autoridades españolas (SAP de León (Sección 2ª) de 18 de julio de
2018).
Si el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme

a los foros del Reglamento, pero sí lo fuera un tribunal de otro EM, el primero se
declarará de oficio incompetente.
Ejemplo: Una nacional sueca casada con un nacional cubano tienen su residencia
habitual en Francia. En la actualidad ella continúa residiendo en Francia y él ha vuelto
a Cuba. Tras la crisis matrimonial ella —que continúa residiendo en Francia— interpone
demanda de divorcio ante el tribunal sueco. Dicho tribunal tiene que declararse de oficio
incompetente dado que el tribunal francés continúa siendo competente conforme al R.

2019/1111 (foro de la última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía
reside allí).
En el supuesto de que ningún otro tribunal de un Estado miembro fuera com-

petente, el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus
foros internos de competencia (LOPJ) siempre que: el demandado no sea ni nacio-
nal de un Estado miembro ni estuviera domiciliado en un Estado miembro.
Siguiendo con el caso anterior si la esposa hubiera vuelto para fijar su residencia
en Estocolmo y, por tanto, su lugar de residencia ya no estuviera en Francia, el tribunal
sueco no podría haber fundamentado la competencia en los foros del R. 2019/1111
dado que para ello se exige que el demandante, en este caso nacional del Estado donde
presenta la demanda, lleve residiendo en ese Estado al menos seis meses antes de inter-
poner la misma. Ahora bien, dado que ya no hay un tribunal de otro EM competente y,
además, el demandado ni es nacional ni tiene su domicilio en un EM, se podrán emplear
las normas de competencia judicial internacional de fuente interna para fundamentar la
competencia de las autoridades suecas.
En consecuencia, si se trata de un domiciliado o nacional en la UE sólo po-

drá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, sino se cumplieran
las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de esperar a que se
cumplan para poder instar una demanda —residencia de seis meses o un año en
función de que sea o no nacional de dicho Estado—.
Continuando con el mismo ejemplo, pero variando los datos si el nacional cubano
en lugar de volver a Cuba, por motivos laborales se traslada a vivir a Italia, la esposa, de-
mandante ante los tribunales suecos, tendrá que emplear los foros del R. 2019/1111 y, en
consecuencia, habrá de esperar seis meses para poder interponer la demanda de divorcio
ante los citados tribunales y no podrá utilizar en ese caso la normativa de fuente interna.
En el caso de que las normas de competencia de fuente interna fueran aplica-

bles (porque el demandado no fuera ni nacional de un Estado miembro ni estuvie-
ra domiciliado en un Estado miembro y ningún tribunal de otro Estado miembro
fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el demandante nacional
de un Estado miembro puede utilizar los foros de derecho interno del país de su
residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado.
2º) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento
El Reglamento determina el órgano jurisdiccional competente también respec-
to a la conversión de la separación legal en divorcio si la ley de su Estado lo per-
mite (art. 5), o la demanda reconvencional (art. 4).
En relación a las medidas provisionales el Reglamento las prevé en relación
a la responsabilidad parental (Sección II Capítulo II vid., infra, Lección 20). En
cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento y dada la
materia objeto de desarrollo en esta lección, disolución del vínculo, su posibilidad

resulta discutible.
3º) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial
El Reglamento regula ciertas cuestiones particulares relativas a la determina-
ción de la competencia judicial internacional. En primer lugar, la verificación de
la competencia y a la comprobación de la admisibilidad. En segundo lugar, para
evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros en materia matrimonial, el Reglamento regula la litispendencia, y las
llamadas acciones dependientes.
Para que se active el artículo 20, en su apartado 1 es necesaria la identidad de partes,
pero no es necesario ni el mismo objeto, ni la misma causa, pues las acciones pueden
ser relativas tanto a la nulidad, como a la separación o al divorcio. Es pues necesario que
las partes sean las mismas y que las demandas se presenten ante órganos jurisdiccionales
de distintos Estados miembros. La solución prevista para la litispendencia es similar a la
vista con carácter general en el R. Bruselas I (refundido) (véase lección 4). En el artículo
17 se determina cuando, a efectos de esta sección 3, se considera iniciado un procedi-
miento ante un órgano jurisdiccional.
B. Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ

En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, la competencia judicial
internacional, respecto a la nulidad separación o divorcio, está contemplada en
nuestra LOPJ. En concreto en los foros contenidos en el artículo 22 ter (foro ge-
neral) 22 quáter (foros especiales) y 22 sexies (medidas provisionales).
El foro especial por razón de la materia del artículo 22 quáter reproduce casi
de forma literal el contenido del artículo 3 del R. 2019/1111 resultando situacio-
nes poco adecuadas en la práctica (es cierto que la normativa de fuente interna
será casi inaplicable). El mismo establece que serán competentes los Tribunales
españoles: “En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges,
nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que
ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando:
“ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición
de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno
de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en
caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o
cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia
habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así
como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española”. Entendemos que cuando
la normativa de fuente interna al referirse a la competencia de los tribunales españoles
cuando el demandante extranjero lleve residiendo en España al menos un año desde la
interposición de la demanda se querría referir a que el periodo de residencia fuera ante-
rior a la interposición de la misma; por tanto, ha de decir antes de la interposición de la

demanda y no desde la interposición de la demanda.
Pues bien, los litigios en esta materia son de carácter especial no exclusiva y
en consecuencia será habitual que haya otro tribunal extranjero competente para
conocer, por tanto, la condición para que sea competente el tribunal español de
que no sea competente otro tribunal extranjero podría hacer más inoperativo aún
el precepto.
La reproducción del artículo 3 del R. 2019/1111 conlleva que los denomina-
dos “privilegios” de los demandados nacionales o domiciliados en la UE que pre-
vé el citado Reglamento (recuérdese la interpretación del artículo 6), se extienden,
ahora también, conforme a la normativa de la LOPJ, a los nacionales y domicilia-
dos de terceros Estados. Así, por ejemplo, un nacional español que contrae matri-
monio con una nacional de un tercer Estado y establecen su residencia habitual
en un tercer Estado distinto, si el español quiere interponer demanda de divorcio
en España tendrá que residir en España seis meses antes de la interposición de la
demanda (conforme a las previsiones de la LOPJ).
3. Reconocimiento y ejecución de sentencias, documentos públicos y acuer-

dos extranjeros
A. El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio y
nulidad matrimonial a través del R. 2019/1111
El país origen de la decisión, es decir que la resolución provenga de un órgano
jurisdiccional de otro EM conlleva la aplicación del R. 2019/1111. Por “órgano
jurisdiccional” hay que entender autoridad de cualquier EM con competencia en
las materias que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento, y, por “re-
solución”, únicamente, las positivas de divorcio, separación legal o nulidad. El
Reglamento sólo es aplicable en las resoluciones que disuelven el vínculo matri-
monial. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios
regulados por diversos Acuerdos, entre ellos el del Estado español, con la Santa
Sede.
El R. 2019/1111 está en la línea con el Reglamento Bruselas I refundido; el
elemento más destacable es la ausencia, o que ya no resulta necesario obtener la
declaración de ejecutividad a efectos de solicitar el reconocimiento o no reconoci-
miento a título principal de una decisión.
1º) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento
El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, es decir sin
necesidad de ningún procedimiento especial (art. 30.1), cuando lo que se pretende
es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro

público, —si bien la decisión se somete a las condiciones de reconocimiento que
se verán más adelante—.
Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el
Registro civil para su inscripción o, en general, para la actualización de datos en el mis-
mo (siempre que la resolución no admita recurso en el país de origen, art. 30.2).
Este tipo de reconocimiento tiene un valor relativo (a efectos únicamente del

registro o del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional.
El cónyuge que se opone a la resolución inscrita puede solicitar una declaración de
no reconocimiento en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería po-
sible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro civil.
En este reconocimiento registral, las condiciones se verifican ante el Encargado.

Este tipo de reconocimiento es también un reconocimiento incidental que supo-
ne, como ya se ha estudiado, la invocación ante un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro la decisión de disolución del vínculo.
Ante el Encargado del Registro —en el caso del reconocimiento registral— en parti-
cular se presentarán los documentos exigidos en el artículo 31: la copia de la resolución
que reúna los requisitos para determinar su autenticidad y el certificado contemplado en
el art. 36 (formulario contenido en el anexo II). Se podrá exigir traducción de conformi-
dad los apartados 2 y 3 del artículo 31).
El reconocimiento de carácter incidental puede denegarse si, frente a quien se

insta dicho reconocimiento alega alguno de los motivos de denegación recogidos
por el Reglamento y el juez los aprecia. Además, se puede suspender el procedi-
miento si: la resolución ha sido objeto de recurso ordinario en el EM de origen,
o se presenta: una solicitud de que no concurren los motivos de denegación del
reconocimiento o una solicitud de resolución que declare que debe denegarse el
reconocimiento por alguno de los motivos contenidos en el Reglamento (art. 33).
Junto al reconocimiento a título incidental el Reglamento 2019/1111 establece
para quien sea parte interesada la opción de solicitar a título principal una de-
claración de que no concurre motivo alguno para denegar el reconocimiento (art.
30.3); o la parte que no deseé que se produzca el reconocimiento de la decisión
puede instar el no reconocimiento de la resolución (art. 40). En ambos casos los
efectos son erga omnes.
El procedimiento de solicitud de no reconocimiento, así como de que no concurre
motivo alguno para denegar el reconocimiento de una decisión es el mismo que el pre-
visto para la solicitud de denegación de la ejecución (art. 59-62). En referencia a los
documentos necesarios para invocar una resolución dictada en otro EM se adjuntará,
junto con la copia de la resolución el certificado contenido en el formulario del anexo
II. En el certificado además de otros aspectos ha de constar: si la decisión se dictó en
rebeldía y en este caso si el escrito de demanda o documento equivalente fue notificado

o trasladado a esa parte y, en su caso, la fecha de la notificación o traslado. El certificado
se expedirá a instancia de parte y habrá que observar las previsiones del artículo 36.2 en
torno a las lenguas de expedición. El certificado no es susceptible de recurso. Es posible
su rectificación en las condiciones que establece el artículo 37.
2º) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones

Los motivos de denegación para el rechazar el reconocimiento de una decisión
que proviene de otro EM en el caso matrimonial se encuentran en el artículo 38.
Tanto la solicitud de denegación del reconocimiento como la declaración de que
no concurre ningún motivo de denegación solicitud en el reconocimiento a título
principal, es decir, a través del procedimiento previsto en el Reglamento, como
en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de cumplir las condiciones
exigidas en el artículo 38 como motivos que se contemplan para rechazar el reco-
nocimiento de una resolución proveniente de otro EM.
Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el artículo 38
y que son: a) contrariedad manifiesta con el orden público del foro; b) rebeldía del
demandado; c) y la condición de la inconciabilidad de decisiones (nos remitimos
a la lección 6, en concreto, a lo dicho sobre el R. 1215/2012 por lo que hace a las
condiciones y conceptos iguales, en aquel y en el R. 2019/1111).
Los motivos que expresamente el Reglamento rechaza para denegar el reco-
nocimiento de una resolución son: a) por diferencias en el derecho aplicado por
el tribunal de origen —en particular porque la resolución se hubiera fundado en
hechos por los que el derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la
separación judicial o la nulidad del matrimonio (art. 70)—; b) prohíbe la revisión
de la resolución en cuanto al fondo (art. 71); c) y, por último, excluye el control
de la competencia del tribunal de origen, no pudiendo aplicar el criterio de or-
den público del artículo 38 letra a) a las normas de competencia que contiene el
Reglamento (art. 69).
B. Supuestos en los que no se aplica el R. 2019/1111

En el supuesto en que no sea aplicable el Reglamento será la normativa con-
vencional o, en su defecto, la interna española la que regule el reconocimiento.
Serán supuestos en los que: o bien la resolución extranjera provenga de un tercer
Estado —con el que no haya convenio—; o bien porque la resolución no se halle com-
prendida en el ámbito de aplicación material de la norma europea o convencional. A
lo anterior hay que añadir los supuestos para los que resulta aplicable un texto conven-
cional pero este remite la regulación del procedimiento de homologación de la decisión
extranjera al derecho interno del Estado (en el caso del ordenamiento español sería la
LCJI en sus art. 52 a 55).
En la normativa interna se aplicarán las previsiones en torno al reconocimien-

to y ejecución del Título V de la LCJI tanto: 1º) para las resoluciones extranjeras
contenciosas firmes; 2º) como para el reconocimiento de resoluciones definitivas
adoptadas en procesos de jurisdicción voluntaria relativos a materias de divorcio,
separación y nulidad (sobre el reconocimiento en general de la LCJIMC véase la
lección 7). En relación a estas últimas, la LCJIM conforme al criterio lex specialis
(disposición adicional 1ª), considera aplicable la LJV cuando con el reconoci-
miento del efecto constitutivo de la decisión se quiere conseguir la obligatoriedad
de la decisión extranjera —ad. ex. reconocimiento de divorcios de mutuo acuerdo
dictados por autoridades cuyo ordenamiento les confiere funciones jurisdicciona-
les, divorcios dictados por notarios—.
Ahora bien, si con el reconocimiento del efecto constitutivo de la decisión extranjera
definitiva de jurisdicción voluntaria de divorcio, separación o nulidad se quiere lograr el
efecto registral será aplicable, como lex specialis, el artículo 96 de la LRC de 2011. El ar-
tículo 96 de la LRC de 2011 también se aplica, por el criterio de lex specialis establecido
en la LCJIMC, cuando lo que se pretende es inscribir resoluciones extranjeras firmes dic-
tadas en proceso contenciosos en materia de separación, divorcio o nulidad. Por tanto, el
artículo 96 de la LRC de 2011 tiene un régimen especial para la inscripción en el Registro
civil tanto de: decisiones extranjeras definitivas dictadas en procesos de jurisdicción vo-
luntaria en materia de divorcio, separación y nulidad; así como, para decisiones extran-
jeras firmes dictas en procesos contenciosos relativos al divorcio, separación y nulidad.
El artículo 96 de la LRC de 2011 supone que una resolución judicial extranjera de
divorcio contencioso con hijos, materia atribuida en España al conocimiento de los ór-
ganos judiciales por los trámites del juicio verbal, podrá acceder al Registro Civil, sin
necesidad de exequatur, (art. 96.2.2º) siempre que el encargado del Registro Civil, a
través del reconocimiento incidental, verifique previamente los requisitos previstos en el
apartado segundo del citado precepto (S. SALVADOR).
Los tipos o vías de reconocimiento previstos en la normativa interna —LCJI,

LJV y LRC de 2011— son: el automático, incidental y el reconocimiento a título
principal (sobre los mismo véase lección 6 y lección 7).
En relación a las causas de denegación del reconocimiento de una decisión ex-
tranjera hay que atender al instrumento jurídico que de fuente interna sea aplica-
ble. Así en la LCJI se aplican las condiciones previstas en el artículo 46; en la LJV
las establecidas en el artículo 12.3; por último, las previsiones del artículo 96.2 de
la LRC de 2011 se aplicarán en relación a las condiciones que el Encargado del
Registro civil verificará antes de proceder al reconocimiento registral de la resolu-
ción de divorcio, separación o nulidad extranjera (para su estudio nos remitimos
a las lecciones 7 y 8).
En relación a la normativa convencional existente en torno al reconocimien-
to de resoluciones extranjeras de divorcio, separación y nulidad matrimonial el
Reglamento 2019/1111 sustituye, para los EM, a los convenios existentes en el
momento de la entrada en vigor del R. 2201/2003 —marzo de 2001— celebrados

entre dos o más EM sobre materias reguladas en el texto (art. 94).
C. Reconocimiento y ejecución de documentos públicos y acuerdos

Conforme al artículo 2.2.(2) del Reglamento 2019/1111 documento público
es “un documento formalizado o registrado oficialmente como documento públi-
co en cualquier Estado en materia comprendidas en el ámbito de aplicación del
presente Reglamento y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del
instrumento y haya sido establecido por una autoridad pública u otra autoridad
habilitada a tal fin. Los EM comunicarán a la Comisión dichas autoridades con-
forme al artículo 103”; conforme al artículo 2.2.(3) por acuerdo se entiende: “a
efectos del capítulo IV, un documento que no es un documento público, que ha
sido firmado por las partes en materias que entran en el ámbito de aplicación del
Reglamento y que ha sido autorizado por una autoridad pública comunicada a la
Comisión por el EM de conformidad con el artículo 103”.
Para el reconocimiento de documentos públicos y acuerdos se aplica la sección
del capítulo IV del Reglamento 2019/1111 (art. 64 a 68). Se expedirá a instancia
de parte el certificado de documento público o acuerdo recogido en el Anexo VIII
siempre que se cumplan las condiciones del artículo 66.2. En materia de idioma
hay que seguir lo establecido en el apartado 4 del artículo 66, y únicamente si se
ha expedido certificado el acuerdo o documento público podrá ser reconocido o
ejecutado. La rectificación o revocación del certificado es posible en las condicio-
nes del artículo 67 y conforme al procedimiento del EM de origen. La denegación
de reconocimiento o ejecución de un documento público o acuerdo habrá de fun-
damentarse en alguno de los motivos del artículo 68.
El propio acceso al registro quedará regulado por la normativa interna del
Estado en cuestión. Y en aquellos supuestos en los que los documentos provengan
de autoridades de un tercer Estado se aplicará o bien los convenios o en su defecto
la normativa de fuente interna.
III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Y AL DIVORCIO: EL R. 1259/2010
El R. 1259/2010 o R. Roma III, de 20 de diciembre de 2010, tiene como obje-
tivo reforzar la seguridad jurídica permitiendo a los cónyuges saber cuál será la
ley que se aplicará a su divorcio.
Este texto, cuya base jurídica reside en el artículo 81 del TFUE, se adopta por el
mecanismo de cooperación reforzada que permite que un número de Estados puedan
avanzar en la integración mientras otros, que no participan inicialmente, pueden sumar-
se con posterioridad. En consecuencia, son dos las situaciones que pueden plantearse
entre los Estamos Miembros: EM participantes del R. 1259/2010 —caso de España—; EM
no participantes del R. 1259/2010 —en estos casos las autoridades de dichos EM conti-
nuarán aplicando su normativa de fuente interna o convencional para determinar la ley
aplicable a la separación judicial y al divorcio—.
Bajo el título “Ámbito de aplicación” el artículo 1, se refiere: a la aplicación del
R. 1259/2010 a todas aquellas situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es
decir que sean situaciones internacionales; así como, al igual que el resto de los
Reglamentos de ley aplicable, a su carácter universal, es decir, desplaza a la legis-
lación interna de los Estados miembros participantes.
En consecuencia, para ser aplicable solo tienen que darse: presentación de la deman-
da de divorcio o separación judicial en un supuesto internacional ante los tribunales de
un EM participante y, ello con independencia de que el derecho que resulte aplicable
sea el de un EM participante, el de otro EM o el de un tercer Estado (y por supuesto con
independencia de la nacionalidad de las partes).
En cuanto al ámbito de aplicación material hay que destacar dos importantes

cuestiones. En primer lugar, está excluido de su ámbito de aplicación la nulidad
matrimonial. En segundo lugar, que el Reglamento resulta inaplicable a cualquier
cuestión derivada del divorcio o la separación; por tanto, únicamente determina
la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas.
En torno al ámbito de aplicación material del Reglamento el TJUE se ha pronunciado
en relación a los divorcios privados estableciendo la exclusión material de aquellos di-
vorcios que se producen por declaración unilateral de voluntad de uno de los cónyuges
ante un tribunal religioso (STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-372/16).
Es evidente que además de la modificación del vínculo matrimonial, el divorcio y
la separación judicial producen distintos efectos que no están incluidos en el ámbito de
aplicación del Reglamento. Estos efectos incluidos generalmente en el convenio regula-
dor han de quedar sujetas a la ley que resulte aplicable a cada efecto en particular. Por
ejemplo, los alimentos en favor de los cónyuges o de los menores resulta aplicable el
Protocolo de alimentos. Para la liquidación del régimen económico matrimonial será el
R. 2016/1103 el texto que determine el derecho aplicable.
2. Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo II parte de: 1º) autonomía de la voluntad de las partes (art. 5).
Si bien esta elección se limita a los ordenamientos de: residencia habitual de las
partes; última residencia cuando uno de ellos todavía vive allí; o, la nacional de
cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo
de elección y, finalmente, la lex fori. El acuerdo de elección de ley se puede cele-
brar o modificar en cualquier momento, incluso, cuando la lex fori así lo permita,
ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento.
Para el caso español un importante sector doctrinal admite la elección en el curso del
procedimiento en base al artículo 774.1 de la LEC (CALVO CARAVACA/CARRASCOSA
GONZÁLEZ). Si bien, hay que tener en cuenta que la DGRN ha sostenido, en Resolución
Circular de 7 de junio de 2016 que: “los cónyuges no pueden designar la ley aplicable
ante el órgano jurisdiccional en el curso del proceso de divorcio”. Así se informa tam-
bién, por parte de las autoridades españolas, en el portal E-justice.
En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la

validez formal y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.
2º) Si las partes no han elegido el derecho aplicable, el artículo 8 designa como
aplicables las mismas leyes establecidas en el artículo 5 (salvo el criterio de la
conexión de la ley nacional dado que si no ha habido autonomía de la voluntad
será aplicable el ordenamiento de la nacionalidad, pero solo cuando ésta es co-
mún). Todas las conexiones quedan fijadas en el momento de presentación de la
demanda y son jerárquicas.
El artículo 5 establece, siempre a falta de elección de ley, que el divorcio y la separa-
ción judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia
habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los
cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia
no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de
ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c)
de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda
o, en su defecto, d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda
3º) Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea
elegida por las partes o designada según el art. 8), o si las causas para obtenerlo
fueran discriminatorias en razón al sexo. En el supuesto de la separación sólo se
aplicará la ley del foro en este último caso.
En relación al tratamiento que el R. 1259/2010 confiere a determinados pro-
blemas de aplicación: no admite el reenvío; no se aplicará la ley manifiestamente
incompatible con el orden público del foro. Finalmente, se solucionan los proble-
mas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones
en la materia.
IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL:

EL ARTÍCULO 107 DEL Cc
Es una realidad constatable, si se tienen en cuenta los datos, que la nulidad es
una forma poco habitual de resolver los conflictos de pareja.
Según los datos del CGPJ la media de nulidades anuales es de 110 a 114, cifra nada
significativa si se compara con el número de sentencias de divorcio (ADROHER, S.).
El R. 1259/2010 excluye de su ámbito material de aplicación la nulidad del

matrimonio (art. 1.2). En consecuencia, la ley aplicable a la nulidad matrimonial
se regula por el derecho interno de los diferentes EM. En el ordenamiento español,
se aplicará el artículo 107 del Cc en el que se establece:
“La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley aplicable
su celebración”.
Sobre este precepto son dos los aspectos a desarrollar: la determinación de

su ámbito de aplicación (1); y, posteriormente, la ley aplicable a la que remite el
propio precepto (2).
Interpuesta ante una autoridad judicial española una demanda de nulidad ma-
trimonial es necesario diferenciar entre aquellos aspectos que se califican como
procesales, y por tanto quedan regulados por la lex fori, de aquellos que pese
a su naturaleza procesal quedarán sometidos a la ley que regula la nulidad del
matrimonio, y que por tanto se entiende que pertenecen al fondo. Respecto de
estos últimos estarán incluidos en el ámbito de aplicación de la ley que regula la
nulidad: las causas de la nulidad, la legitimación para el ejercicio de la nulidad,
los plazos establecidos para la interposición de la acción, así como su naturaleza
(CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).
Una cuestión polémica en el derecho español es la intervención del Ministerio Fiscal
que conforme al artículo 74 del Cc es una de las figuras que tienen legitimación para
presentar una demanda de nulidad. La duda se ha planteado cuando el derecho extran-
jero aplicable a la nulidad no reconoce al Ministerio Fiscal legitimación para solicitar la
nulidad sí recogida en el derecho español. La calificación de este aspecto como pertene-
ciente al fondo supondría su regulación por lo previsto en el derecho extranjero; sin em-
bargo, hay parte de la doctrina que reconoce al Ministerio Fiscal esta legitimación con
independencia de que el supuesto sea o no internacional y en consecuencia la nulidad
pudiera quedar regulada por un ordenamiento extranjero.
2. Ley aplicable
El artículo 107 del Cc remite a través de su redacción a aquellas normas que
se aplicaron a su celebración y conforme a las cuales el matrimonio fue válido.
La norma recoge la respuesta que la doctrina tradicionalmente otorgaba a este
aspecto. En relación a la validez del matrimonio son tres los aspectos que han de
valorarse y cada uno de ellos conforme a la ley que sea aplicable: la capacidad, el
consentimiento y la forma del matrimonio.
El análisis de los elementos puede hacerse o bien tras presentarse una demanda ju-
dicial relativa a la nulidad del matrimonio —poco frecuente en la práctica española—,
o bien en sede registral, ya sea cuando el matrimonio se celebra en España y se controla
el cumplimiento de los referidos aspectos en el expediente previo, ya sea cuando el ma-
trimonio se celebra en el extranjero y se va a proceder a su reconocimiento en España
(GUZMÁN ZAPATER/ADROHER BIOSCA).
Es necesario, por tanto, cuál de los tres elementos falla y determina la nulidad
del matrimonio, por ejemplo, que el consentimiento fue prestado por un menor o
a cambio de un precio —matrimonios “blancos”—. Así, si la causa de nulidad que
se argumenta es por falta de capacidad matrimonial de uno de los contrayentes,
será su ley nacional conforme a la que se establecerá la misma (art. 9.1 del Cc); si
la causa de nulidad argumentada es relativa al consentimiento matrimonial, ante
la inexistencia una norma específica, se regula por la ley nacional de cada uno de
los contrayentes; si la causa de nulidad se refiere a la forma de celebración del
matrimonio, se aplicarán los artículos 49 y 50 del Cc.
La falta de consentimiento matrimonial es uno de los aspectos que en mayor nú-
mero de ocasiones se alega como causa de nulidad del matrimonio principalmente por
los denominados matrimonios blancos o simulados; si bien, como ha puesto de relieve
la doctrina, esta causa de nulidad no llega a debatirse en sede judicial sino que es se-
de registral —en expediente previo a la celebración en España o en el reconocimiento
de aquellos celebrados en el extranjero— donde se produce la repercusión práctica
(GUZMÁN ZAPATER).
En la práctica la complejidad de esta norma lleva a la aplicación casi sistemá-

tica de la ley española.
Lección 19
La filiación por naturaleza y adoptiva
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. FILIACIÓN POR NATURALEZA. 1. Aspectos procesales.

A. Competencia judicial internacional. B. Reconocimiento de decisiones extranjeras. 2. Ley
aplicable a la filiación por naturaleza. A. Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del Cc. B. Co-
nexiones incluidas en el artículo 9.4 del Cc y su funcionamiento. III. FILIACIÓN ADOPTIVA.
1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional. A. Ámbito de aplicación. B. La
importancia de la cooperación entre autoridades para la constitución de la adopción en el CLH
1993 de adopción internacional. C. Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de
adopción internacional. 2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de
Adopción Internacional. A. Ámbito de aplicación. B. Competencia judicial internacional. C. Re-
conocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera. D. Ley aplicable
a la adopción. IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL.
I. INTRODUCCIÓN
La filiación tanto por naturaleza como adoptiva han estado sujetas en los últi-
mos tiempos a cambios importantes. Desde una perspectiva jurídica destaca por
su relevancia la incidencia de la CE. La proyección de los valores constitucionales
en las normas que regulan la filiación ha motivado reformas tanto en la norma-
tiva aplicable a los supuestos internos como, y lo que a nuestros efectos más nos
interesa, en las normas de DIPr.
Junto a la Constitución, importantes textos internacionales garantes del respe-
to y cumplimiento de los Derechos fundamentales han irrumpido en la normativa
reguladora de esta materia. En particular la Convención de los Derechos del Niño
de 20 de noviembre de 1989 adoptada en el marco de la ONU con preceptos, en-
tre otros, como el artículo 3 o el artículo 21 referido, este último, a los principios
que han de inspirar la filiación adoptiva.
La intervención de los poderes públicos en la filiación, institución restringida
al ámbito privado, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación (sobre
todo, p. ej. en la filiación adoptiva cuya constitución o reconocimiento se somete
al control o cumplimiento de una serie condiciones ampliamente vigiladas por los
poderes públicos). Este desplazamiento de lo privado a lo público es un rasgo que
se percibe en el sistema de protección de los menores en general.
Los movimientos migratorios, principalmente la inmigración que España ha
tenido en los últimos tiempos, aunque su descenso sea notable en este momento,
han obligado a dar respuesta a instituciones en un principio desconocidas para
el ordenamiento español. De igual forma el surgimiento de nuevos modelos de
familia plantea retos importantes.
420 La filiación por naturaleza y adoptiva
En consecuencia, el legislador español se ha topado con un escenario diferente

que demanda una respuesta desde el ámbito jurídico y, en particular, desde las
normas de DIPr (p. ej. las situaciones que se están presentando con el desarrollo y
presencia en cada vez más casos de la denominada gestación por sustitución o el
tratamiento de instituciones que no están presentes en el ordenamiento español,
como la institución de la “kafala”).
A lo largo de los siguientes epígrafes se va a analizar: en primer lugar, el régi-
men jurídico de la filiación por naturaleza (II). En particular, la determinación de
la competencia judicial internacional, así como el régimen de reconocimiento en
España de resoluciones extranjeras en materia de filiación. A través del artículo
9.4 del Cc, se determina, entre otras cuestiones, la ley reguladora de la filiación
en consecuencia a continuación, se examinará tanto el ámbito de aplicación del
precepto como las soluciones previstas (modificadas por la Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adoles-
cencia). El estudio de la filiación adoptiva ocupará una parte importante de la
lección (III). Su análisis se divide en dos apartados en función de que se trate del
régimen jurídico de la adopción internacional de origen convencional y del régi-
men jurídico de la adopción internacional de origen interno. Por último, de forma
limitada por motivos de espacio, se tratará una materia actual y polémica como
es la gestación por sustitución (IV).
II. FILIACIÓN POR NATURALEZA

1. Aspectos procesales
A. Competencia judicial internacional
Descartada la aplicación de una norma de origen europeo o convencional,
la determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y
Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se regula en la LOPJ.
En particular hay que analizar la interpretación del artículo 22 bis y quáter de la
LOPJ junto con el foro general del domicilio del demandado en España (art. 22
ter).
Antes de comenzar con las previsiones de la LOPJ es necesario tener en cuenta
la regulación de la LJV, en su artículo 9.1, incluido en el Capítulo relativo a las
normas generales de tramitación, precepto que remite a la LOPJ para la regula-
ción de la competencia de las autoridades españolas, en ausencia de normas de
superior rango aplicables a la materia.
En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos ca-
sos en los que la determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las
partes en el momento de la inscripción de la filiación, así como el importante

sistema de presunciones que la ley establece de carácter iuris tantum. Conforme
al artículo 23 de la LJV es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de
la filiación no matrimonial en los casos que establece el precepto; tramitándose el
expediente conforme a los artículos siguientes y quedando la competencia judicial
internacional de las autoridades españolas sujetas a las previsiones de la LOPJ
artículo 22. Con las excepciones que se producen al ser un supuesto no conten-
cioso —p. ej. la inaplicación del domicilio del demandado en España como foro
de competencia—.
Los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir en caso
de impugnación o reclamación, la competencia de las autoridades españolas que-
da sometida igualmente a las previsiones de la LOPJ. Los Tribunales españoles
serán competentes bien por el domicilio del demandado en España (art. 22 ter), o
cuando: 1) el hijo menor tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la
demanda, o, 2) el demandante sea español, o resida habitualmente en España, o,
en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda
(art. 22 quáter letra d). Junto a los anteriores sería operativo igualmente el foro
de la autonomía de la voluntad, siempre que se cumplan las condiciones que el
texto establece (art. 22 bis).
B. Reconocimiento de decisiones extranjeras

Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesi-
tan pasar de forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que
deberá de instarse estará en función del texto normativo que sea susceptible de ser
aplicado. De forma que, a falta de convenio internacional, o cuando aún existien-
do remite al procedimiento interno del Estado requerido, se aplicará el régimen
general interno contenido en la norma de fuente interna.
Si se pretende el reconocimiento general de una decisión extranjera de filia-
ción se aplicarán las previsiones LCJI —artículos 41 a 61— (véase al respecto la
lección 7). Ahora bien, con carácter general las decisiones extranjeras en materia
de filiación pertenecen al ámbito de la jurisdicción voluntaria en consecuencia su
régimen quedaría sujeto a la LJV tratándose de sentencias (art. 11 y 12), y a la
Disposición adicional tercera, tratándose de una filiación establecida en un docu-
mento público extranjero (véase la lección 8).
La rectificación de una inscripción en el Registro español de una filiación solo pue-
de hacerse por sentencia y si se trata de una sentencia extranjera ha de pasar por su
reconocimiento.
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de ori-

gen y de reconocimiento de la decisión, el tipo de reconocimiento dependerá del
instrumento designado. Por ejemplo, si para el reconocimiento en España de la

decisión extranjera de filiación hay que aplicar el Convenio hispano-francés sobre
reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en materia civil y mercantil de
28 de mayo de 1969, o el Tratado con la República el Salvador sobre competen-
cia, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil hecho
en Madrid el 7 de noviembre de 2000, la decisión surtirá efectos sin necesidad de
procedimiento adicional alguno en el supuesto de que las partes opten por solici-
tar el reconocimiento automático de la decisión incluido en ambos textos.
El reconocimiento de la filiación adoptiva se examinará en el epígrafe III dada
la vinculación con los aspectos relativos a la constitución de la adopción.
2. Ley aplicable a la filiación por naturaleza

Atribuida la competencia judicial internacional a los Juzgados y Tribunales
españoles éstos, de conformidad con el artículo 12.6.1º del Cc, aplicarán de oficio
las normas de conflicto españolas. Así en la materia que nos ocupa se trata de que
la autoridad española competente aplique el artículo 9.4.1º del Cc cuyo contenido
es:
“La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley
de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A
falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiese el establecimiento de la
filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esa ley no permitiese el
establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de naciona-
lidad, se aplicará la ley sustantiva española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejer-
cicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya,
de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños”.
Son dos los aspectos que hay que analizar en torno al referido precepto: cuál
es el ámbito de aplicación del mismo (ap. A), así como el criterio de conexión
empleado, su fijación y adecuación (ap. B).
A. Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del Cc

A través de la determinación del ámbito de aplicación de la norma se trata de
concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto, en
relación a la filiación por naturaleza, conforme a la literalidad del precepto que-
dan incluidos en el ámbito del artículo 9.4 del Cc lo relativo a la determinación
y el carácter; quedando la ley aplicable a su contenido sujeto a la normativa con-
vencional indicada.
1º) Respecto al carácter de la filiación la norma comprende tanto a la filiación

matrimonial como a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un
trato distinto en función de cada una de ellas. Cualquier diferencia conculcaría
lo previsto en el artículo 39.2 de la CE que insta a los poderes públicos a con-
ferir igualdad de trato a los todos los hijos con independencia de su filiación.
Estableciendo el artículo 108.2 del Cc la igualdad de efectos que se producirá,
tanto para la filiación natural matrimonial, como para la no matrimonial.
2º) La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para estable-
cer la filiación: reconocimiento voluntario, acciones, y presunciones de filiación.
En cuanto a las acciones, cuestión central es precisar los aspectos que se re-
gularán bajo la lex causase (ley aplicada por la norma de conflicto) a los que, en
consecuencia, les resulta aplicable el artículo 9.4 del Cc y aquellos otros que se
someten a la lex fori, al tener una calificación puramente procesal. La lex causae
que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto regulará: la
legitimación de quienes pueden ejercer la acción, así como los plazos para el ejer-
cicio y las presunciones. Aplicándose la lex fori, por ejemplo, a la intervención del
Ministerio Fiscal (cuestión que queda totalmente cerrada para los litigios abiertos
en España) o a los medios de prueba.
Mención particular, por la polémica que plantea, merece el principio de prueba
de los hechos en el que se funda la admisión de la demanda sobre determinación o
impugnación de la filiación, previsto en el artículo 767 de la LEC. Su tratamiento
como cuestión procesal, sujeta por tanto a la lex fori, o bien, por su vinculación
con el fondo, sujeta a la lex causae puede llevar a resultados distintos. La diferen-
cia entre una u otra opción es clara, en el primero de los casos —cuestión proce-
sal— llevaría a que todos los litigios sobre esta materia, con independencia de la
existencia o no de un elemento extranjero, quedarían sujetos al cumplimiento de
la obligación de aportar ese principio de prueba; mientras que en la segunda op-
ción —aplicación de la lex causae— se podría sortear su cumplimiento cuando la
ley aplicable al fondo no lo estableciera. Partiendo de la división doctrinal al res-
pecto nos inclinamos por la primera de las opciones, tratamiento como cuestión
procesal, aun reconociendo que el incumplimiento de la exigencia impuesta por el
legislador ordinario impide el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción es-
pañola (GUZMÁN ZAPATER). Igual calificación, aunque no aceptada unánime-
mente por la doctrina, se confiere al artículo 764.2 del mismo cuerpo legal. Este
precepto impide una nueva acción de filiación cuando esta ha sido establecida por
sentencia firme.
3º) El contenido de la filiación queda incluido en el artículo 9.4 del Cc.; si bien,
la determinación de la ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o
adoptiva, así como a las relaciones paterno-filiales se determinará, conforme a la
remisión que hace el artículo 9.4 del Cc, con arreglo al Convenio de La Haya, de
19 de octubre de 1996 sobre protección de menores (en adelante, CLH 1996 de

protección de menores).
El contenido de la filiación estará comprendido además de por los derechos
y deberes entre padres e hijos, por los efectos que se producen una vez atribuida
ésta y que resultan de la propia condición de hijo. Principalmente son tres los
efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: nombre, alimentos y
derechos sucesorios. Es cierto que en relación a los referidos efectos pueden surgir
problemas de delimitación con la ley reguladora de cada uno de ellos (ninguno
de los tres se encuentra comprendido en el ámbito material del CLH 1996 de
Como hemos dicho, alguno de los efectos de la condición de hijo puede tener una
regulación específica y, por tanto, quedan sujetos a una norma de conflicto diferente. Por
ejemplo, si establecida la filiación se reclama una prestación alimenticia a favor de quien
ya tiene la condición de hijo, dicho efecto queda sujeto a lo previsto en el Protocolo
sobre alimentos y, en consecuencia, a dicho efecto se le aplicará, conforme al artículo 3
del citado texto, ley de la residencia habitual del acreedor (véase la lección 21).
Una última materia a la que se refiere el artículo 9.4 del Cc, es al ejercicio de la
responsabilidad parental. Este concepto, incluido en el CLH 1996 de protección
de menores —así como en el R. 2019/1111— comprende: “la autoridad parental
o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, pode-
res y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la
persona o los bienes del niño”. Así la determinación del ordenamiento aplicable a
los citados aspectos quedará bajo la regulación de la citada norma convencional.
Un ejemplo sirve para mostrar el cambio que ha supuesto este nuevo instrumento. La
AP de Barcelona (Sección 18) Sentencia n. 159/2008 de 13 de junio, declaró la aplica-
ción del derecho francés por el que la actora debía de rendir cuentas sobre la administra-
ción de los bienes de sus hijos menores al juez tutelar en el caso de que el otro progenitor
hubiera fallecido. La aplicación de este ordenamiento venía determinada por el artículo
9.4 del Cc, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 26/2015,
resultando aplicable la ley nacional del menor. Si la demanda se hubiera planteado en
el momento actual, el Tribunal español, para la determinación de la ley aplicable al
ejercicio de las atribuciones de la responsabilidad parental (concepto amplio de la patria
potestad) aplicaría las previsiones del CLH 1996 de protección de menores, quedando
sujetas dichas atribuciones a la ley de la nueva residencia habitual del menor (art. 16). En
consecuencia, y ante el traslado a España de la residencia habitual del menor, el Tribunal
español aplicaría para resolver la ley española que no establece la obligación de la ma-
dre de rendir cuentas sobre la administración de los bienes del menor.
B. Conexiones incluidas en el artículo 9.4 del Cc y su funcionamiento

El artículo 9.4 del Cc acoge tres conexiones jerarquizadas en función del resul-
tado material, que es el establecimiento de la verdad biológica. El primer punto
de conexión es la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del estable-

cimiento de la filiación. En el precepto se descarta la aplicación de dicho ordena-
miento en favor de la ley nacional del hijo cuando: bien no se puede determinar
la residencia habitual del menor, o bien bajo dicha ley no es posible el estableci-
miento de la filiación. Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva
española —en consecuencia, se suprime cualquier posibilidad de reenvío— ante la
imposibilidad del establecimiento de la filiación conforme a los criterios anterio-
res o porque no se pueda determinar ni la residencia habitual ni la nacionalidad
del menor.
En relación a la aplicación del art. 9.4 del Cc tras su redacción de 2015 el TS se ha
pronunciado en dos decisiones acerca del funcionamiento de las conexiones del citado
artículo basándose en la orientación material del mismo STS 224/2018 y 223/2018 am-
bas pronunciadas el 17 de abril.
III. FILIACIÓN ADOPTIVA

A través de la adopción se trata de establecer un vínculo jurídico de filiación
entre quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona
sola) y otra persona, generalmente un menor. La adopción toma tintes internacio-
nales cuando las personas entre las que se va a establecer dicho vínculo de filia-
ción tienen relación con distintos ordenamientos. El proceso tras el que queda es-
tablecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento a todas las
garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable. Vigilancia
que ha llevado a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control
público intenso, que explica que hoy se trate como una institución de protección
del menor. Este cambio se ha proyectado, tanto en la reglamentación de la adop-
ción interna, como en las normas que regulan las adopciones internacionales y
ello con independencia de la fuente en la que la norma encuentra su origen.
En España esta transformación tuvo su último hito en la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopción Internacional (en adelante LAI modificada en muchos as-
pectos por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia). En el plano convencional el texto de mayor importancia es el
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción relativo a la protección del niño y
a la cooperación en materia de adopción internacional (en adelante CLH 1993 de
adopción internacional). Pero existen otros textos ratificados por España ya sea a
nivel multilateral como el Convenio Europeo en materia de adopción de menores
de 2008; o a nivel bilateral con países como Rusia.
El Convenio de Colaboración en materia de adopción de niños y niñas entre el Reino
de España y la Federación de Rusia, hecho en Madrid el 9 de julio de 2014 se alcanzó
permitiendo dar continuidad a las adopciones por españoles adoptantes en Rusia. En el
mismo no se permite la adopción por personas solteras; así como se elimina la adopción
por personas del mismo sexo. Igualmente se establecen importantes condiciones de se-
guimiento post adoptivas.
A su vez existe numerosa legislación autonómica que se ocupa, entre otros as-
pectos, del control, seguimiento e inspección de los organismos acreditados, o de
los requisitos que los futuros padres adoptivos han de cumplir para la obtención
del certificado de idoneidad etc. Ahora bien las modificaciones incorporadas en la
LAI por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia
y de la adolescencia revelan que aspectos tan importantes como: la determinación
de los países con los que se inician, paralizan o suspenden la tramitación de expe-
dientes (art. 4); o los propios cupos en el número de expedientes de adopción in-
ternacional, dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a ser competencia
de la Administración General del Estado eso sí en colaboración con las Entidades
Públicas competentes de cada CCAA.
El necesario desarrollo reglamentario de alguno de los aspectos relativos a las nuevas
competencias conferidas a la Administración General del Estado se ha producido a tra-
vés del Reglamento de adopción internacional aprobado por Real Decreto 165/2019 de
22 de marzo. Véase la STC 36/2021, de 18 de febrero de 2021 por la que se declara la
nulidad de determinados preceptos.
A la vista de lo expuesto no es difícil apreciar la complejidad que alcanza el

tratamiento de la adopción internacional en España. A efectos de este tema van
a ser el objeto del análisis las dos normas más relevantes: la LAI y el CLH 1993
de adopción internacional y para ello la primera de las cuestiones a despejar pa-
ra cualquier operador jurídico es la elección del texto que regula el proceso en
cuestión.
De forma previa hay que tener presente que, aunque por ejemplo, el CLH 1993
de adopción internacional no establece el Estado en el que la adopción ha de cons-
tituirse, lo habitual es que dicha constitución tenga lugar en el Estado de origen de
los menores ante autoridad extranjera; en consecuencia, en España las cuestiones
jurídicas más importantes surgen en torno al reconocimiento en España de la
adopción constituida por autoridad extranjera.
1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional

El CLH 1993 de adopción internacional, en vigor en España desde 1995, está
ratificado por importante número de Estados entre los que se encuentran muchos
de los países en los que residen menores “potencialmente adoptables”.
A. Ámbito de aplicación
Es muy útil distinguir entre dos momentos en la adopción: la fase de la consti-
tución del vínculo adoptivo y la fase del reconocimiento de la adopción ya consti-
tuida. La constitución de la adopción, conforme al Convenio, puede producirse en
el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido
dicho vínculo, el momento siguiente es el reconocimiento de este último. Pues
bien, las normas del CLH 1993 de adopción internacional regulan la etapa previa
a la constitución del vínculo adoptivo y su posterior reconocimiento incorporan-
do en el texto sólo previsiones relativas a la cooperación entre autoridades de
los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el Convenio no se incluyen ni
normas de competencia judicial que determinen la autoridad ante la que ha de
constituirse la adopción ni normas relativas a la ley aplicable a la adopción.
La primera de las cuestiones a despejar es cuándo se aplica el régimen conven-
cional. Conforme a su artículo 2 el Convenio será aplicable cuando: “un niño con
residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha sido, es o
va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien des-
pués de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con
residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad de realizar tal
adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”.
La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del adoptante
(eso sí las normas del Estado receptor también habrán de ser tenidas en cuenta). En el
caso español es posible la adopción tanto por personas casadas del mismo o de distinto
sexo, como por parejas de hecho unidas por una relación permanente. Al respecto se
pronunció la DGRN en su Resolución de 15 de julio de 2006 sobre reconocimiento e
inscripción en el Registro Civil español de adopciones internacionales.
Por lo tanto, hay dos elementos a tener en cuenta para que el régimen del CLH
1993 de adopción internacional sea aplicable: 1º) la relación de filiación tiene
que establecerse entre personas con residencia habitual en dos Estados distintos
que sean partes en el Convenio; 2º) la necesidad de que exista un desplazamiento
del niño de un Estado parte a otro. Junto a lo anterior hay que apuntar que el
Convenio sólo resulta aplicable a las adopciones que establecen vínculo de filia-
ción (art. 2.2).
B. La importancia de la cooperación entre autoridades para la constitución de

la adopción en el CLH 1993 de adopción internacional
La cooperación entre autoridades en el CLH 1993 de adopción internacional
es uno de los métodos del texto (art. 3). El Convenio no establece dónde se cons-
tituye la adopción ni qué autoridad tiene competencia para ello ni cuál es la ley
que aplica. El establecimiento de los canales adecuados de cooperación entre las
autoridades del Estado de origen y del Estado de recepción permite asegurar que
las adopciones tienen lugar con todas las garantías jurídicas con el fin de evitar, la
sustracción, la venta o el tráfico de menores.
Es importante destacar como si el supuesto está contenido en el ámbito de apli-
cación del CLH 1993 de adopción internacional, pero no se siguieron los cauces
de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá reconocerse, aunque esta
fuera válida conforme a las normas internas del Estado requerido relativas a la
adopción (Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2006).
La designación de lo que se denominan autoridades centrales es obligatorio por los
Estados partes (art. 6); si bien el Convenio es respetuoso con la realidad federal o auto-
nómica de los Estados y permite la designación de más de una autoridad central cuando
existan varias autoridades territoriales con competencia en materia de adopción. A estas
autoridades se les encomiendan funciones cuya delegación en algún caso no es posible
(art. 7), y en otros sí (así podrán delegar su ejecución en otras autoridades públicas o en
organismos acreditados, en los supuestos de los artículos 8 y 9).
En referencia a las condiciones del procedimiento previo a la constitución de

la adopción hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de
origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor (art. 14 y 15). Iniciados
los contactos entre ambas autoridades, y cumplidos los trámites de los artículos
referidos, el artículo 17 en su apartado c) fija un momento muy importante en el
proceso previo de constitución de la adopción: será el momento en el que la auto-
ridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del Estado de
la residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo
conjunto para que o bien continúe el procedimiento hacia la constitución de la
adopción o, por el contrario, se paralice (denominado como matching). Su correc-
to cumplimiento es esencial con el objeto de que posteriormente —por ejemplo,
en el momento del reconocimiento—, no se encuentren dificultades que impidan
que la adopción despliegue efectos en el Estado de recepción.
Terminada la fase de preparación de la adopción, en la que como decimos el
Convenio se encarga de trazar los canales de cooperación entre las autoridades de
los dos Estados implicados, es momento de su constitución —ante qué autoridad
se constituye la adopción y la ley que aplicará se determinará por las normas de
fuente interna que regulen en cada Estado este aspecto, en nuestro caso, como
ya veremos en la LAI—. Constituida la adopción se extenderá, por la autoridad
competente un certificado en el que se acredite que la adopción se ha constituido
conforme al Convenio, y que servirá posteriormente a efectos del reconocimiento
del vínculo adoptivo en otro Estado parte (existe en el Convenio un Modelo de
certificado de declaración de conformidad. Cada Estado tendrá que decir la au-
toridad que podrá expedir dicho certificado, en el caso español sería la autoridad
designada como central en el territorio de cada CCAA).
C. Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción

internacional
Sin ninguna duda puede afirmarse que la cooperación entre autoridades en el
marco del CLH 1993 de adopción internacional sirve o facilita el reconocimiento.
Afirmación que puede sostenerse si se analiza cuál es el régimen de reconocimien-
to establecido en el texto, en sus artículos 23 a 27.
El sistema se caracteriza por su facilidad, y así, como ya hemos apuntado una
vez obtenido el certificado, que emitirá una autoridad del Estado de constitu-
ción, en el que consta que la adopción se constituyó conforme a las normas del
Convenio, la decisión será reconocida de pleno derecho en los demás Estados con-
tratantes (art. 23). Por tanto, se requerirá sólo la traducción y legalización de la
decisión de constitución de la adopción, más el citado certificado de constitución
conforme a las normas del Convenio, para que el vínculo de filiación despliegue
efectos en el Estado de recepción.
El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del mencionado certifica-
do, sólo puede denegarse:
1º) Si es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el in-
terés superior del niño (art. 24). Es entonces cuando se produce el reconocimiento
en el Estado de recepción de los vínculos de filiación entre el niño y sus padres
adoptivos y la responsabilidad de estos frente a aquel. Además, se produce el re-
conocimiento de la ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el niño
y sus padres biológicos, si la adopción produce ese efecto en el Estado en el que
tuvo lugar (art. 26).
2º) Contempla el CLH 1993 de adopción internacional la posibilidad de que
la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura de los
vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y en su artículo 27
prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para ello es necesario
que la ley del Estado de recepción lo permita y que los consentimientos otorgados,
conforme al artículo 4 apartados c) y d), se hayan dado para tal adopción.
3º) En el caso español se complementa con: la obligatoriedad de haber obte-
nido los futuros adoptantes el certificado de idoneidad y además la renuncia, en
su caso, al derecho de revocación que pudiera contener la ley del país de origen
conforme a la que se constituyó la adopción. La DGRN en Resolución de julio de
2006 determinó la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones revocables
o no.
Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI para renunciar a un de-
recho de revocación, a favor del adoptante, reconocido en el ordenamiento de
origen sería aplicable en este supuesto, a los efectos de que la adopción tuviera
posteriormente acceso al Registro civil español (art. 26.2 de la LAI).
2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de

Adopción Internacional
La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional.
En el Título II se incluyen: en el Capítulo I, normas sobre competencia de las auto-
ridades españolas para la constitución de las adopciones internacionales (art. 14-
17); en el Capítulo II, normas sobre ley aplicable (artículos 18-24); y, por último,
el Capítulo III está dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas
por autoridades extranjeras (art. 25-31). La adopción es una institución típica
de jurisdicción voluntaria por tanto distintos preceptos de la LJV serán traídos a
colación en diferentes desarrollos del tema.
A. Ámbito de aplicación
La LAI resulta aplicable 1º) cuando el asunto escape del ámbito de aplicación
del CLH 1993 de adopción internacional, 2º) y para regular aquellos sectores
—normas de competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción—
sobre los que la norma convencional no se pronuncia. En los demás supuestos la
propia LAI reconoce la superioridad de la norma convencional.
En relación al ámbito de aplicación la LAI se refiere:
1º) A las adopciones internacionales a las que les serán aplicables las prerroga-
tivas del Título I por estar dichas adopciones en el ámbito de aplicación del citado
Título (art. 1.2). Así, determina que por adopción internacional a los efectos del
Título I se entenderá aquella en la que: un menor considerado adoptable por la
autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o
va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España,
bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de cons-
tituir tal adopción en España. Requiere la LAI, a efectos de la incorporación del
supuesto y por tanto de la aplicación de las previsiones del Título I, la conside-
ración del menor como adoptable según una autoridad extranjera y el desplaza-
miento del menor a España desde un Estado no parte del CLH 1993 de adopción
internacional.
2º) Además hay otros supuestos en los que se proyecta la normativa recogida
en la LAI pero quedan al margen de las prerrogativas del Título I. Se trata de
adopciones para las que, por ejemplo, no resulta adecuado que su tramitación
dependa de las autoridades extranjeras de la nacionalidad del niño.
Por ejemplo, sería el caso de la adopción de un menor chino con residencia en
España ya sea por adoptantes nacionales extranjeros con residencia en España como por
nacionales españoles. Estos casos estarían en el ámbito de aplicación de la LAI pero no
sería aplicable el Título I, y ello resulta lógico porque el mencionado Título está dedicado
principalmente a los aspectos que requieren cooperación entre autoridad del Estado de
la residencia del menor y del Estado de la de la residencia de los adoptantes; en estos

casos los lugares de residencia coinciden y no habrá desplazamiento del menor.
B. Competencia judicial internacional

En materia de adopción internacional resultan aplicables los criterios incluidos
en la LAI, normativa a la que se remite de forma expresa la LOPJ [art. 22 quáter
letra e)].
En las normas comunes de tramitación de la LJV el artículo 9, contenido en el
Capítulo referente a las normas de DIPr, se refiere para la determinación de la competen-
cia de los tribunales españoles en los expedientes de jurisdicción voluntaria a las normas
internacionales en vigor y en su defecto a los foros de la LOPJ.
La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de una

adopción, sino que amplia los casos incluyendo la competencia de las autoridades
españolas para la declaración de nulidad y la conversión en adopción plena de
una no plena.
1º) Adopción constituida en España
En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en
función de que la adopción se constituya ante autoridades españolas ya sean judi-
ciales (art. 14) ya sean autoridades consulares (art. 17).
Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competen-
tes para constituir una adopción en los siguientes casos: a) cuando el adoptando
sea español o tenga su residencia habitual en España; b) cuando el adoptante sea
español o tenga su residencia habitual en España. El momento a tener en cuenta
el foro de competencia es el de la presentación del ofrecimiento para la adopción
ante la entidad pública española.
En el caso de constitución de la adopción por autoridades consulares se les
atribuye competencia cuando: el adoptante sea español y el adoptando tenga su
residencia habitual en su demarcación consular. Ahora bien, los supuestos para
los que se les atribuye competencia se limitan a los casos en los que no sea nece-
saria propuesta previa de la Entidad pública conforme al artículo 176.2 del Cc.
en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª. Por supuesto dicha competencia ha de respetar
al Estado local o a su legislación, así como ha de ser conforme con los conve-
nios internacionales —específicamente hay que referirse al Convenio de Viena
de Relaciones Consulares de 1963 en su artículo 5 letra f) como al Convenio
Europeo sobre Funciones Consulares—.
2º) Declaración de nulidad de la adopción
Los Tribunales españoles son competentes para la declaración de nulidad de
una adopción internacional cuando se verifican los mismos foros de competencia
que recoge el artículo 14 para la constitución y, también, cuando la adopción haya

sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
Véase el Auto adoptado por el TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 3 de febrero de
2016, en relación a una acción de nulidad, instada por los adoptantes, sobre el auto por
el que las autoridades españolas constituyeron en su momento la adopción de un menor
chino con residencia en España.
3º) Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una

adopción simple en plena
En materia de adopción internacional, en Derecho comparado, junto con la
adopción plena —incluida en el ordenamiento español—, también es posible
constituir una adopción simple.
Conforme a la LAI se entenderá por adopción simple o no plena aquella cons-
tituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan
sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española.
Pues bien, constituida una adopción simple en el extranjero es posible su con-
versión en plena por las autoridades españolas quienes serán competentes: en los
mismos supuestos que para la declaración de nulidad, cuando la ley aplicable a
la adopción prevea la adopción simple. Además, la LJV incluye una norma de
competencia judicial internacional en su artículo 42, para la conversión de la
adopción simple en plena.
En relación la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional el
artículo 16 de la LAI, en su apartado primero, se remite al criterio establecido en
las normas de jurisdicción voluntaria y, en el supuesto de que no pudiera determi-
narse la competencia, se estará a la autoridad que elijan los adoptantes (o adop-
tante podríamos añadir) (art. 16.2). Pues bien, la LJV atribuye la competencia al
Juzgado de Primera Instancia del lugar de la sede de la Entidad Pública que tenga
encomendado la protección del menor y en su defecto el del domicilio del adop-
tante (art. 30). En el supuesto de que el tribunal español sea internacionalmente
competente pero no sea posible fijar la competencia territorial, la LJV remite a
la competencia del tribunal del lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria
deban de producir sus efectos principales o donde tenga que tener lugar su ejecu-
ción (art. 9).
C. Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad

extranjera
En España, y dado que en su mayoría las adopciones se constituyen en el
Estado de origen del menor ante autoridad extranjera, las normas relativas al re-
conocimiento tendrán mucha repercusión práctica. La aplicación de las previsio-
nes de la LAI en el sector de reconocimiento tendrá lugar cuando ninguna norma

de fuente convencional, en particular el CLH 1993 de adopción internacional,
sea aplicable (art. 25). Pasamos a analizar tanto la autoridad que interviene en el
reconocimiento como los requisitos que han de cumplirse.
La LJV en su artículo 12 determina el acceso a los Registros públicos españoles de los
actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras cuando superen
el reconocimiento previsto en la legislación vigente.
1º) Autoridad que interviene

Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exe-
quátur, por tanto, podrán ser reconocidas de forma incidental sin procedimiento
alguno. Así el acceso al Registro civil español es la forma de otorgar eficacia a las
adopciones que se han constituido en el extranjero a través de su reconocimiento
incidental (art. 12.2 de la LJV y 27 de la LAI).
Hay que tener en cuenta que para los actos de jurisdicción voluntaria —como ocurre
en el caso de la adopción— no se requiere el exequátur; si bien, de conformidad con
las previsiones de la LJV (artículo 11.1 letra a) se recoge la doble posibilidad de que las
resoluciones extranjeras definitivas de jurisdicción voluntaria accedan al Registro: tras
superación del exequátur o del reconocimiento incidental en España. En consecuencia,
la norma incluye también para este ámbito la posibilidad de tramitar un procedimiento
para obtener una declaración general de reconocimiento de la resolución extranjera.
2º) La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un

acto de jurisdicción voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del
Registro Civil quien procederá, por medio de un reconocimiento incidental: (a)
en caso de que se trate de una adopción constituida en un Estado parte del CLH
1993 de adopción internacional, la sujeción a las normas del texto, en particular:
la presentación del certificado contenido en el artículo 23 y que dicha adopción
no incurre en causa de no reconocimiento prevista en el artículo 24; la renuncia en
su caso al derecho de renovación que pudiera contener la ley del país conforme a
la que se constituyó la adopción, así como haber obtenido el certificado de idonei-
dad; (b) en caso de que se trate de un menor con residencia habitual en un Estado
no parte del referido Convenio, se controlará incidentalmente el cumplimiento de
los requisitos del artículo 26 y que la adopción reúne las condiciones del artículo
5.1 e) y 5.1 f).
La LAI no modifica el régimen de acceso al Registro. El artículo 29 se remite
a lo establecido al respecto en la Ley del Registro Civil para la inscripción de la
misma, obligando a la inscripción del nacimiento del menor y de la adopción
cuando, constituida ésta por autoridad extranjera, los adoptantes tengan su resi-
dencia habitual en España.
2º) Condiciones para el reconocimiento
La LAI establece en el artículo 26 los requisitos que una adopción constituida

por autoridad extranjera ha de cumplir para desplegar efectos en España. Se ha
tratado de facilitar el reconocimiento excluyendo requisitos como, por ejemplo, el
control del derecho aplicado. Tiene que acreditarse:
1º) Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adop-
ción (art. 26.1). Se considerará competente la autoridad extranjera si la adopción
tiene vínculos razonables con el país cuya autoridad la haya constituido. Y en
todo caso se considerará competente aplicando de forma recíproca las normas de
competencia del artículo 14 de la LAI.
2º) Que la adopción no vulnere el orden público (art. 26.2). El precepto con-
creta: que vulneran el orden público las adopciones en las que en su constitución
no se ha respetado el interés del menor, en particular cuando se ha prescindido de
los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten que no fueron
informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
Estos dos serían los controles generales a los que la LAI suma otros requisitos
en función de los datos del supuesto.
3º) Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de
la adopción la autoridad española controlará que los efectos de la adopción cons-
tituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española (en particular
se comprobará que se rompieron los vínculos jurídicos entre el adoptando y su
familia anterior y que la adopción es irrevocable por los adoptantes, teniendo que
renunciar los adoptantes al ejercicio del derecho de revocación, antes del traslado
a España del menor, en documento público o mediante comparecencia ante el
Encargado del Registro (art. 26.2).
4º) Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la
obtención del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adop-
ción (art. 26.3). La LAI en su artículo 10.1 define por primera vez a nivel estatal el
concepto de idoneidad. Ahora bien la fijación de los criterios para la valoración a
la hora de su otorgamiento o denegación es competencia de cada CCAA; este he-
cho ha llevado, ante las disparidades existentes, a requerir a través del art. 10.2 la
mayor coordinación entre las Entidades Públicas de las distintas CCAA —compe-
tentes para su otorgamiento— con el propósito de homogeneizar los referidos cri-
terios de valoración El certificado que tendrá una vigencia máxima de tres años,
podrá ser revisado si se produce un cambio en las condiciones personales y fami-
liares de quien se ofrece para la adopción. El certificado de idoneidad si procede
podrá otorgarse de forma simultánea para la adopción nacional e internacional.
Si el adoptando fuera español, en el momento de constitución de la adopción
ante autoridad extranjera se pide, el consentimiento de la Entidad Pública com-
petente del último lugar de residencia habitual del menor en España (art. 26.4).
5º) La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documen-

to en el que consta la adopción aparece en el último apartado del artículo 26.
Legalización y traducción son requisitos a cumplir (art. 323 y 144 de la LEC),
salvo en el caso de que quede exento de ello por otras normas vigentes (Convenios
internacionales que eximen de legalización).
6º) Una novedad importante que incorporó la LAI fue el tratamiento de las
adopciones simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. El sistema es-
pañol adolecía de un procedimiento de conversión de tales adopciones.
De conformidad con el artículo 30 LAI la adopción simple o menos plena constituida
por autoridad extranjera tendrá efectos en España, como tal adopción simple o menos
plena, si se ajusta a la ley designada por el artículo 9.4 del Cc. Esta ley determina su
existencia, validez y efectos, así como la atribución de la patria potestad (art. 30.1 y
apartado 2). Dichas adopciones no tendrán acceso al Registro civil como adopción ni
comportarán la adquisición de la nacionalidad (art. 30.3).
En el apartado 4 del artículo 30 de la LAI se articula el mecanismo de conversión
de las adopciones simples, constituidas en el extranjero, en la adopción plena española
(para los casos en los que se quiera transformar). La conversión se regula por la ley que
se aplicó a su constitución a través de un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 30).
Hay que recordar las previsiones que sobre la conversión de la adopción simple en
plena contiene al respecto el artículo 42 de la LJV cuando las autoridades españolas son
competentes para dicha conversión.
La propuesta previa de la Entidad Pública competente no será necesaria para instar el
expediente judicial, pero todos los consentimientos establecidos en la norma, así como
la forma de otorgarlos, han de ser cumplidos estableciendo el artículo 30 los requisitos
que el juez competente habrá de revisar.
7º) Para finalizar, el legislador incluye la cláusula de orden público en el artí-

culo 31, de forma que el reconocimiento de la adopción simple o menos plena no
será posible cuando produzca efectos manifiestamente contrarios al orden público
internacional español, eso sí teniendo en cuenta el interés superior del menor, lo
que puede incidir en cómo la autoridad española aplique la referida cláusula.
La LO 8/2015, de 22 de julio, ha modificado el artículo 2 de la LO 1/996 de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, estableciendo la regulación del interés el menor
en una triple dimensión: como derecho, como principio y como norma de procedimien-
to a tener en cuenta en el proceso de toma de decisiones.
D. Ley aplicable a la adopción

Las adopciones en su mayoría se constituyen en el extranjero ante autoridad
extranjera y conforme a su ordenamiento; por tanto, la aplicación de la norma-
tiva interna española —la LAI— sobre ley aplicable a la adopción tendrá en la
práctica un carácter muy residual y sólo será aplicable cuando la constitución de
la misma se produce ante la autoridad española.
La LAI establece en el Capítulo II, artículos 18 a 22, las normas de ley aplica-
ble, combinando la aplicación de la ley material española y la ley extranjera para
determinados aspectos y en función de los casos.
La LJV en los casos en los que las autoridades españolas tengan competencia remite
en su artículo 10 a la ley que resulte aplicable conforme a las normas de la UE o las
internas del ordenamiento español.
Con carácter general, y conforme al artículo 18 de la LAI, se aplica la ley mate-

rial española a la constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando
el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser
trasladado a España con objeto de establecerla.
Así, sin embargo, aún en estos supuestos, puede tener entrada una ley extranje-
ra. En lo que hace a la capacidad del adoptando y a los consentimientos, resultará
aplicable la ley nacional del adoptando, cuando: el adoptando no tiene residencia
habitual en España o aún teniéndola no adquiere, en virtud de la adopción, la
nacionalidad española (art. 19.1). Dicha ley se aplicará cuando la autoridad es-
pañola estime que con ello se facilita el reconocimiento de la adopción en el país
de la nacionalidad del adoptando (art. 19.2). Por otra parte, como es obvio, no
procede su aplicación cuando se trate de adoptandos apátridas o de nacionalidad
indeterminada (art. 19.3). Fundamentalmente se trata de conseguir la armonía
internacional de soluciones y que la adopción constituida por autoridad española
sea reconocida en el Estado con el que el menor mantiene una clara vinculación,
es decir, el de su nacionalidad.
Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se dene-
gará su constitución, excepto cuando el menor haya sido declarado en desamparo
y tutelado por la Entidad Pública (art. 19.4).
En un supuesto de una menor protegida bajo el régimen de Kafala sobre la que se
pretendía constituir en Francia una adopción, el TEDH determinó que un ordenamiento
jurídico como el francés que no permite la constitución de la adopción en Francia sobre
menores cuya ley nacional la prohíbe no es contrario a la vida privada y familiar conte-
nido en el artículo 8 del CEDH. Sentencia de 4 de octubre de 2012, Harroudj c. Francia.
De igual forma puede ser aplicable para los consentimientos, audiencias y au-
torizaciones, junto a la aplicación de la ley material española, la ley nacional o de
la residencia habitual del adoptante o adoptando, cuando tales consentimientos
repercuten en el interés del menor (art. 20.a), o se solicita por el adoptante o el
Ministerio Fiscal (art. 20.b).
El objetivo de asegurar la armonía internacional de soluciones, centrado en propiciar
la continuidad de la adopción más allá del Estado en el que se constituyó, está presente
en la regulación determinado además que es en dicho objetivo en el que se concreta el
interés del menor.
Además, la ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a los

supuestos de conversión de la adopción no plena en plena y a su nulidad.
En el caso de la conversión de la adopción no plena en plena, la LJV en su artículo
42, establece, como ya se ha visto, criterios de atribución de competencia de las auto-
ridades españolas para la conversión en plena de la adopción simple constituida por
autoridad extranjera, incluyendo los requisitos y los trámites que han de cumplimentarse
de conformidad con la misma. Así, sin necesidad de propuesta previa por la Entidad
pública competente el adoptante deberá aportar su ofrecimiento para la adopción plena.
Junto a esta debe aportarse el documento de constitución de la adopción por la auto-
ridad extranjera y las pruebas que demuestran que el adoptando cumple los requisitos
necesarios. Se refiere el precepto a la necesidad de los consentimientos ante el juez del
adoptante o adoptantes y del adoptado mayor de doce años. Si el adoptado fuera menor
el juez habrá de oírle conforme a su edad y madurez. Es necesario el asentimiento del
cónyuge o del adoptante o de persona unida por análoga relación de afectividad. El auto
que declara la conversión de la adopción simple en plena deberá enviarse al Registro
civil correspondiente para su inscripción.
El artículo 42.3 de la LJV remite al juez al examen de los requisitos enumerados en
el artículo 30.4 de la LAI.
Finaliza el Capítulo II con dos disposiciones que tratan de aspectos muy dis-
tintos. El artículo 23 relativo a la inaplicación de una ley extranjera cuando sea
manifiestamente contrario al orden público español; para lo que tendrá en cuenta
el superior interés del menor y los vínculos del supuesto con España. Resultando
en este caso aplicable la ley española.
Y el artículo 24 en el que se proyecta un mandato de cooperación de las auto-
ridades consulares españolas en los supuestos que, requerida su intervención por
las autoridades extranjeras competentes para la constitución de una adopción, el
adoptante sea español y residente en ese país. En este caso la autoridad extranjera
podrá requerir a la autoridad consular la información sobre el adoptante que esté
en poder de las autoridades de su última residencia habitual en España o la que el
propio cónsul tenga por otros medios.
IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL

En materia de determinación de la filiación la maternidad subrogada es un
tema actual y polémico que está planteando importantes problemas prácticos. La
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
considera nulos de pleno derecho los contratos por los que se acuerda la gestación
por una mujer que renuncia a la filiación materna (art. 10). En el ordenamiento
español la filiación materna viene determinada por el parto.
Los casos más comunes han sido aquellos en los que se ha pretendido la ins-
cripción de la filiación presentado una resolución extranjera en la que consta el
nacimiento del hijo y la paternidad de quienes contrataron con una madre ges-
tante, surgiendo en consecuencia problemas de reconocimiento a la hora de ins-
cribir en el Registro civil español. Pronunciamientos judiciales, Resoluciones de la
DGRN e Instrucciones de la misma Dirección han tratado este asunto.
El caso que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 se de-
bió a un supuesto planteado ante la autoridad consular española en Los Ángeles. Ante
dicha autoridad se pretendía reconocer la relación de filiación derivada del empleo de
técnicas de gestación por sustitución admitidos por autoridad extranjera y para cuyo re-
conocimiento se presentaba un título acreditativo de la filiación. Ante la denegación de
la inscripción los particulares recurren a la DGRN. Este caso sigue un recorrido judicial
que finalizó en España con la Sentencia del TS de 6 de febrero de 2014, sobre la que se
tratará más adelante.
Ante el aumento de casos la DGRN el 5 de octubre de 2010 dictó una

Instrucción pasando a considerar el problema desde la perspectiva del reconoci-
miento en España de decisiones dictadas en el extranjero. En definitiva, se trata
del acceso al Registro civil español mediante la presentación de una decisión ju-
dicial extranjera en la que se hace constar el contrato, el nacimiento, además de
la filiación del nacido. Por tanto, lo primero e imprescindible es la existencia de
una decisión judicial extranjera. La referida Instrucción la DGRN recoge dos vías
de acceso al Registro, en función de que las decisiones extranjeras se hubieran
adoptado como consecuencia de un procedimiento contencioso o de jurisdicción
voluntaria. Para el primero de los supuestos, la DGRN estableció la obligación de
obtener el exequátur de la decisión. Mientras que si la decisión extranjera se ob-
tuvo mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria su eficacia en España
se somete a un reconocimiento incidental. En el supuesto de que sea ésta la vía de
acceso al Registro, la Instrucción dispone los requisitos cuyo cumplimiento debe
de constatar el Encargado del Registro en el reconocimiento incidental.
Con posterioridad a la Instrucción hay que señalar distintos pronunciamientos
del Tribunal Supremo (Sala 1º). En Sentencia de 6 de febrero de 2014 consideró,
entre otros aspectos, que no era posible transcribir al Registro Civil español las
actas registrales de los nacimientos de dos niños nacidos en Estados Unidos a
través de gestación por sustitución puesto que ello contravenía el orden público
internacional español. Entendía el Tribunal que el interés del menor estaba pro-
tegido en la medida que había posibilidad de adoptar medidas alternativas de
protección como la constitución de una adopción u otras medidas de asistencia.
Fue una decisión polémica y poco pacífica, como así lo demuestra el voto particular
y la adhesión de varios de los Magistrados.
Unos meses más tarde es el TEDH quien se pronuncia condenando a Francia

por vulnerar el derecho a la vida privada y familiar protegido en el artículo 8
del CEDH en dos decisiones el 26 de junio de 2014 [Mennesson c. Francia (nº
65192/11) y Lavase c. Francia (nº 65941/11)]. Su razonamiento se centró en que

se había impedido a dos niños nacidos por gestación por sustitución la determi-
nación de su filiación, por cualquier medio, imposibilitando incluso la determina-
ción de la filiación paterna (en ambos casos los varones habían aportado material
genético); además entendió que se había producido una vulneración del derecho
fundamental a la identidad de los menores en la medida que no se produce la
continuidad del estado civil de los menores en el Estado donde se pretende la ins-
cripción. El TEDH vuelve sobre esta materia en relación a la vida privada y fami-
liar en Sentencia del 27 de enero de 2015 [asunto Paradiso y Campanelli c. Italia
(nº 25358/12)], aunque este caso tiene diferencias importantes con los supuestos
resueltos anteriormente y el TEDH no entiende que haya vulneración del derecho
a la vida privada y familiar.
El asunto Paradiso y Campanelli c. Italia fue resuelto finalmente el 27 de enero de
2017 por la Gran Sala de TEDH dando un giro a la postura mantenida en la decisión
anterior.
Paralizadas en un principio, tras la Sentencia del Supremo de febrero de 2014,

las inscripciones en el Registro Civil de niños nacidos en el extranjero por ma-
ternidad subrogada posteriormente, y tras la postura mantenida por el TEDH, la
DGRN dicta, el 11 de junio de 2014, una Circular o Informe donde confirma la
vigencia de la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo se presenta ante el
Tribunal Supremo un incidente de nulidad de actuaciones de su Sentencia de 2014. El
Tribunal resuelve, por Auto de 2 de febrero de 2015, que no ha lugar a declarar la nu-
lidad de la referida Sentencia basándose fundamentalmente en las diferencias entre los
supuestos resueltos por el Tribunal español y por el TEDH; por tanto, el Tribunal español
establece que su decisión no es contraria a la posición del TEDH al respecto.
En el momento actual y desde una perspectiva legislativa la Ley 19/2015, de 13 de
julio, de medidas de reforma de la Administración de Justicia y del Registro Civil, no
abre la posibilidad, que por otra parte sí estaba en un inicio prevista, de inscribir estos
nacimientos acaecidos en el extranjero (art. 44.4 y 44.7).
En la actualidad la DGRN en Resolución de 18 de febrero de 2019 sobre ac-

tualización del régimen registral de los nacidos mediante gestación por sustitución
(BOE de 21.2.2019), confirma la vigencia de las directrices establecidas en su
Instrucción de 5 de octubre de 2010.
Lección 20
La protección internacional de menores
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES:

RÉGIMEN GENERAL. 1. Ámbito de aplicación. 2. Aspectos procesales. A. Competencia judicial
internacional. B. Reconocimiento y ejecución de decisiones. C. Cooperación entre autoridades.
3. Ley aplicable. III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA: SUS-
TRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. 1. Desplazamiento o retención ilícita de meno-
res entre los Estados miembros de la UE. A. Solicitud y decisión sobre la restitución de menores
desplazados o retenidos de forma ilícita. a) Mecanismo de restitución del menor al Estado de
su residencia habitual. b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores
por la acción del R. 2019/1111. B. Decisión de no restitución del menor y mantenimiento de la
competencia del juez de la residencia habitual antes del traslado. 2. Desplazamiento o reten-
ción de menores de un Estado miembro de la Unión Europea a un tercer Estado o viceversa. 3.
Proceso interno español de retorno en aplicación de los textos internacionales.
I. INTRODUCCIÓN
La propia CE en los apartados segundo y tercero de su artículo 39 proyecta
un doble sistema de protección de los menores. De un lado, los poderes públicos
aseguran la protección integral de los hijos, y, de otro, los progenitores son los
encargados de prestarles asistencia de todo orden, y ello, con independencia de
su filiación, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente
proceda. En consecuencia, la familia y los poderes públicos son los dos pilares en
los que se asienta el sistema protector español de menores. La proyección de este
sistema consagrado en la CE se refleja en España en normas de gran calado para
la materia, entre otras, la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica
del menor, de modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Modificación del siste-
ma de protección a la infancia y a la adolescencia así como por la Ley Orgánica
8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y a la adolescencia
frente a la violencia.
En el ámbito internacional la protección de los menores ha sido objeto de
preocupación, en particular, por la Organización de las Naciones Unidas. Destaca
la Declaración de los Derechos del Niño de 1956 y sobre todo la posterior
Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, instru-
mento cuyos principios han inspirado la legislación que se ha promulgado de
origen diverso.
De igual forma, organismos de codificación de ámbito universal o regional se
han ocupado de regular distintas materias que afectan a la protección interna-
cional de los menores. Por ejemplo, de entre los primeros destaca la labor de la
442 La protección internacional de menores
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado a través del Convenio

de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia a la ley aplica-
ble al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabi-
lidad parental y medidas de protección de menores (en adelante, CLH 1996 de
protección de menores). Este último Convenio ha sustituido al Convenio de La
Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y la ley apli-
cable en materia de protección de menores. En lo referente a la protección de los
derechos de custodia y de visita destaca el Convenio de La Haya, 25 de octubre
de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
(en adelante, CLH 1980 de sustracción internacional de menores). Igualmente es
imprescindible tener en cuenta la labor de la Unión Europea sobre todo a través
del Reglamento 2019/1111 del Consejo de 23 de junio de 2019 relativo a la com-
petencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial
y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores
(versión refundida) (en adelante, R. 2019/1111)1.
Por su importancia hay que mencionar la intervención del Consejo de Europa con
instrumentos como el Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisio-
nes en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia,
de 20 de mayo de 1980. Tampoco pueden olvidarse los tratados bilaterales por ejemplo,
entre otros, el Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asisten-
cia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de dere-
cho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de 30 de mayo de 1997.
El incremento en las normas y la diversificación de las fuentes confiere a la pro-

tección internacional de los menores una dificultad importante, desde el mismo
momento de la identificación del instrumento jurídico que resulta de aplicación a
la situación planteada. A la vista de lo expuesto, esta lección se va a dividir en dos
grandes bloques: en el primero será objeto de tratamiento el régimen general de
protección internacional de los menores, incluyendo en el estudio, de un lado, los
aspectos procesales que son objeto de reglamentación en los textos dedicados a la
protección de los menores y, de otro lado, la determinación de la ley aplicable a
dichas medidas (II). El segundo bloque estará dedicado al análisis de la protección
de los derechos de custodia y visita, centrándonos en la solución a los supuestos
de sustracción internacional de menores (III).
1
El R. 2019/1111 será aplicable desde el 1 de agosto de 2022. Hasta esa fecha seguirá siendo
aplicable el Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la compe-
tencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000.
II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE

LOS MENORES: RÉGIMEN GENERAL
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante
LAI) en el Título III, Capítulo I y II, de los artículos 32 a 34 regula el régimen de
la competencia, de ley aplicable, así como los efectos de instituciones relativas
a protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por
autoridades extranjeras.
Esta regulación resultará aplicable cuando ni instrumentos de fuente institucional ni
de fuente convencional resulten operativos. A la aplicación de estos textos se remiten los
artículos 32 y 33. Por tanto, se trata de artículos de escasísima práctica.
El régimen general de protección internacional de los menores está integrado,

entre otros instrumentos, por el CLH 1996 de protección de menores, así como
por el R. 2019/1111, ambos son textos fundamentales desde la perspectiva del
DIPr. A continuación, nos ocuparemos primero de analizar el ámbito de apli-
cación de ambos instrumentos (1); posteriormente, en el marco de los aspectos
procesales (2), el régimen de la competencia judicial internacional (A) y del reco-
nocimiento en España de decisiones extranjeras (B) y, finalmente, la ley aplicable
a la protección internacional de los menores (3).
Tanto el CLH 1996 de protección de menores y el R. 2019/1111 incluyen en
su ámbito material de aplicación un número muy importante de medidas de pro-
tección. En su mayoría estas medidas son las mismas en los dos instrumentos, así
como las exclusiones que se hacen.
Es interesante destacar como, tanto en el CLH 1996 de protección de menores
como en el R. 2019/1111, va extendiéndose una idea de protección global de los
menores. Esta idea se refleja, por ejemplo, en la posibilidad de adoptar las medi-
das con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales.
Incluso, y aunque los instrumentos parten de la delimitación en su aplicación a las
“medidas civiles” la extensión del R. 2019/1111, por la acción del TJUE, permite
incluir en su ámbito de aplicación medidas de protección que pueden ser consi-
deradas, según un Derecho nacional, como de Derecho público. En definitiva,
supone incorporar en el ámbito de aplicación del texto las medidas que se dictan
en directa conexión con la protección del menor, y ello, con independencia de su
calificación.
STJUE de 27 de noviembre de 2007, caso C-435/06, así como la STJUE de 26 de abril
de 2012, caso C-92/12 PPU.
Partiendo de estas líneas generales que comparten los instrumentos que con-
forman el régimen general de protección de los menores en la actualidad en el
Derecho español, y sin pretender hacer una enumeración exhaustiva, son objeto
de regulación en el CLH 1996 de protección de menores y en el R. 2019/1111 las
siguientes medidas: la atribución, el ejercicio y la privación total o parcial de la
responsabilidad parental, en particular el derecho de guarda y de visita, la tutela,
la curatela etc. Incluso en el ámbito del CLH 1996 de protección de menores se
incluye una medida de protección, poco conocida en muchos ordenamientos ma-
teriales, como es la “kafala”, propia del Derecho islámico.
En ambos instrumentos se excluyen de su ámbito de aplicación medidas que
pueden englobarse en dos grandes grupos: a) las medidas referidas a supuestos
del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la filiación, decisión
sobre adopción y medidas que las preparan, el nombre y los apellidos, emancipa-
ción, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones); b) medidas de carácter públi-
co como en materia de educación, salud, seguridad social, o medidas adoptadas
como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.
¿Qué se entiende por menor en una y en otra norma? El R. 2019/1111 y el
CLH 1996 sobre protección de menores establecen la misma edad máxima a
partir de la cual sus previsiones dejarán de ser aplicables, los 18 años (hay que
advertir que para el caso de sustracción internacional de un menor y de aplicación
conjunta de los instrumentos anteriores con el CLH 1980 la edad máxima de
aplicación de los textos es de 16 años).
2. Aspectos procesales
En este epígrafe relativo a los aspectos procesales vamos a tratar los sectores
de los que se ocupan, tanto el CLH 1996 de protección de menores como el R.
2019/1111: competencia judicial internacional, reconocimiento de decisiones y,
por último, la cooperación entre autoridades. Dado que ambos instrumentos re-
cogen soluciones para cada uno lo primero será despejar cuál de ellos es el apli-
cable, en función del caso.
Hay que recordar que la LAI remite a la aplicación de los referidos textos en
su regulación (art. 32 y 34).
La LAI en su artículo 32, en referencia a la competencia de las autoridades españolas
para la constitución de otras medidas de protección de menores se remite a las normas
internacionales y no a la LOPJ. Dicha norma incluye foros de competencia en su artículo
22 quáter letra d) para medidas de protección de menores y responsabilidad parental
cuando: el menor tenga residencia habitual en España o el demandante sea español o
resida en España. También el artículo 22 sexies precepto relativo a la competencia de
las autoridades españolas para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento sobre
personas o bienes que se encuentran en España y que han de cumplirse en España.
A. Competencia judicial internacional

El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en
la norma convencional es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien,
en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es cri-
terio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales
y con un límite temporal de duración.
Nos vamos a ocupar, en primer lugar, de determinar el instrumento jurídico
aplicable —R. 2019/1111 o el CLH 1996 de protección de menores— para el
supuesto en el que ante las autoridades españolas se presente una demanda ins-
tando medidas de protección sobre un menor. La elección del R. 2019/1111 o del
CLH 1996 de protección de menores se realiza en función de dónde se localice la
residencia habitual del menor:
1º) Si la residencia habitual del menor está en un Estado miembro que a su
vez es parte del CLH 1996 de protección de menores (p. ej., en España). En este
supuesto primará siempre el R. 2019/1111 (art. 97); por tanto, las autoridades re-
queridas —en este caso las españolas— tendrán que fundamentar su competencia
a través de las normas de este instrumento y conforme al mismo serán competen-
tes, según su artículo 7.
Se trata del supuesto más habitual. Por ejemplo, menor que reside en España con sus
progenitores quienes deciden vivir por separado y solicitan al juez español el estableci-
miento del derecho de custodia y el régimen del derecho de visita. La competencia de la
autoridad española estará basada en el artículo 7 del R. 2019/1111.
2º) Si la residencia del menor está en un tercer Estado parte del CLH 1996 de
protección de menores que no es miembro de la UE. En este supuesto las autori-
dades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el CLH
1996 de protección de menores, y, veremos más adelante, en qué supuesto podrán
atribuirse competencia para conocer del asunto.
El ejemplo sería un menor con residencia habitual en Suiza y uno de los progenitores
tiene su residencia habitual en España. Acude a las autoridades españolas para solicitar,
por ejemplo, la modificación del régimen de custodia y del derecho de visita. En este
supuesto son las previsiones del CLH 1996 de protección de menores las que resultan
aplicables.
3º) Si la residencia del menor está en un tercer Estado que no es parte del CLH
1996 de protección de menores. En este supuesto las autoridades españolas em-
plearán el R. 2019/1111 y podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se cum-
plen los requisitos que establece el artículo 10, y que, más adelante, se detallarán.
Caso de un menor nacional chino cuya residencia habitual continúa estando en
China y los progenitores solicitan a las autoridades españolas el establecimiento del de-
recho de custodia, así como el régimen del derecho de visita. En este caso, la autoridad
española podrá aplicar las previsiones del artículo 10 del R. 2019/1111.
Determinada la aplicación del Reglamento o del Convenio ambos parten de la

competencia de las autoridades:
1º) Del Estado de la residencia habitual del menor; en efecto, la idea de proxi-
midad que refleja la conexión residencia habitual supone que las autoridades de
la residencia habitual del menor organizarán un sistema de protección acorde con
la realidad en la que éste se encuentra.
¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un deter-
minado Estado? Ni el R. 2019/1111 ni el CLH 1996 de protección de menores
definen el término. Ahora bien, en relación a la norma europea, el TJUE ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre el concepto de residencia habitual, y tras concretar
los aspectos que de hecho la fijan recalca la necesaria correspondencia entre éstos
y el lugar donde el menor tiene “una cierta integración en un entorno social y
familiar”. Aclarando el Tribunal que “es competencia de los órganos jurisdiccio-
nales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta
el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso” (STJUE de 4 de
abril de 2009 en el asunto C-523/07).
2º) El R. 2019/1111, a diferencia del CLH 1996 de protección de menores,
regula la posibilidad de que las autoridades de la residencia habitual prorroguen
su competencia, a efectos de modificar una resolución dictada por ellas mismas
sobre el derecho de visita, y ello, aunque se haya producido un cambio legal de
residencia habitual del menor al territorio de otro Estado miembro. Significa que
dicha competencia la conservarán las autoridades de la antigua residencia habi-
tual del menor durante los tres meses siguientes al cambio, cuando el titular del
derecho de visita sigue residiendo en dicho Estado, salvo que éste comparezca
en el procedimiento sin impugnar la competencia de las autoridades de la nueva
residencia habitual del menor (art. 8).
3º) Tanto el R. 2019/1111 como el CLH 1996 de protección de menores, es-
tablecen excepciones que permiten a las autoridades de un Estado, diferente al
del lugar de la residencia habitual del menor, fundamentar su competencia. Esto
sucede:
a) En el marco del Reglamento 2019/1111 cuando las partes acuerden que los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro conozcan sobre la responsabili-
dad parental del menor, aunque éste no tenga residencia habitual en dicho Estado
(art. 10). La competencia de las autoridades de este EM está supeditada al cum-
plimiento de distintos requisitos: Primero, que exista una vinculación estrecha
entre el menor y ese Estado [(art. 10.1 letra a)]. Vinculación que se produce en
especial: i) cuando la residencia habitual de uno de los titulares de la responsabi-
lidad parental está en el territorio de ese Estado; ii) el menor o bien ha tenido su
antigua residencia habitual en dicho EM o iii) es nacional de dicho EM. Se trata
de una lista abierta, es decir pueden encontrarse otros criterios que expresen vin-
culación del menor con las autoridades de otro EM, además su funcionamiento es
alternativo. Segundo, además es necesario: acuerdo de las partes en la elección del
tribunal (art. 10.1 letra b). Tercero: el ejercicio de la competencia ha de responder
al interés del menor. Las tres condiciones descritas son de obligado cumplimiento
y aplicación cumulativa, por tanto, el tribunal elegido por las partes tendrá que
verificarlas.
El Reglamento establece cuál es el régimen jurídico del acuerdo de elección.
En cuanto al momento en el que puede producirse la elección de foro, el acuerdo
de las partes puede realizarse: bien en el momento de presentar el asunto ante
el órgano jurisdiccional o bien, de forma expresa, durante el procedimiento. En
relación a la forma, el acuerdo ha de quedar fijado por escrito, ha de ser fechado
y firmado o hacerlo constar en el acta judicial conforme al derecho y al procedi-
miento nacional. También es posible realizarlo por medios electrónicos siempre
que quede un registro duradero en el tiempo. En cuanto al concepto de parte
afectada, el artículo 10 se remite a los derechos nacionales en torno a su inter-
pretación, admitiendo en el referido precepto la prórroga de la competencia por
sumisión tácita.
El TJUE ya se había pronunciado sobre el concepto de parte afectada en el caso, por
ejemplo, de que un fiscal, conforme al derecho nacional, sea considerado parte de pleno
derecho en un procedimiento de responsabilidad parental, y en relación a su consen-
timiento en torno a la competencia del tribunal elegido por los progenitores STJUE As.
C-565/16.
En cuanto al carácter de la competencia de las autoridades elegidas tendrá ca-

rácter exclusivo solo cuando su aceptación tiene lugar durante el procedimiento
(art. 10.4). Por último, la competencia de las autoridades elegidas cesará cuando
la decisión dictada no sea susceptible de recurso ordinario o el proceso haya fina-
lizado por otros motivos.
En el caso del CLH 1996 de protección de menores el artículo 10 incluye la
autonomía de la voluntad, pudiendo las partes atribuir competencia para conocer
de la responsabilidad parental a las autoridades que estuvieren resolviendo sobre
una demanda de divorcio o separación, aunque el menor tuviera su residencia
habitual en otro Estado contratante cuando se cumplan las condiciones previstas
en el citado precepto.
Veamos un ejemplo: una nacional española casada con un nacional suizo, mantie-
nen cada uno su residencia habitual en los Estados de sus respectivas nacionalidades.
Tienen dos hijos que residen por motivos escolares con el progenitor en Suiza. De común
acuerdo presentan demanda de divorcio ante las autoridades españolas quienes se de-
claran competentes conforme al art. 3 del Reglamento 2019/1111. Las partes igualmente
acuerdan que sean las autoridades españolas quienes resuelvan sobre la responsabilidad
parental de los hijos en aplicación del artículo 10 del CLH 1996 sobre protección de
menores. Dichas autoridades podrán declararse competentes si se cumplen los requisitos
del artículo 10 del citado Convenio que es el texto aplicable.
b) Otra excepción a la competencia de las autoridades de la residencia habitual

del menor se recoge tanto en el R. 2019/1111 como en el CLH 1996 de protección
de menores cuando la autoridad de la residencia del menor, en principio, com-
petente puede declinar su competencia a favor de otra autoridad. O, en sentido
contrario, una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera
entiende que está mejor situada para apreciar el interés del menor. Este mecanis-
mo se asemeja, aunque a nuestro juicio no comparte todos sus rasgos, al forum
non conveniens para el primer supuesto o al forum conveniens para el segundo.
El forum non conveniens es un expediente creado, aunque no exclusivo, de los países
anglosajones mediante el que la autoridad competente para conocer del asunto declina
su competencia a favor de una segunda autoridad, a su juicio, mejor situada para resol-
ver forum conveniens. En el supuesto de que la segunda autoridad decida no conocer la
primera autoridad retomará el asunto.
Pues bien, tanto el R. 2019/1111 (art. 12 y 13), como el CLH 1996 de protec-
ción de menores, lo contemplan y reglamentan su aplicación (art. 8 y art. 9).
Ante el TS se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal de las normas
de jurisdicción y competencia objetiva y funcional. En particular el recurrente entendía
que se había vulnerado el artículo 15 del R. 2201/2003, por no declinar los tribunales
españoles su competencia hacia las autoridades belgas (lugar donde, en ese momento,
vivían los menores). La STS (Sala de lo Civil Sección 1ª), de 7 de julio de 2011, desestima
el motivo debido a que la aplicación del artículo 15 del R. 2201/2003 tiene un carácter
excepcional. Excepcionalidad que no entiende el TS que se produzca en este caso, y por
tanto no se justifica la suspensión en el conocimiento del asunto por parte de las autori-
dades españolas. Ahora bien, el TS realiza una vinculación a nuestro juicio inadecuada
entre artículo 14, referido a la aplicación residual de las normas de competencia judicial
internacional internas, y el artículo 15 del R. 2201/2003.
4º) La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector

y el menor está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar
medidas de protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no puede
fijarse y no es posible determinar la competencia de otras autoridades mediante
la aplicación de otros preceptos (art. 11 del R. 2019/1111 y art. 6 y 11 del CLH
1996 de protección de menores).
5º) En caso de que ningún tribunal de un EM sea competente conforme a las
previsiones de los artículos 7 a 11 del R. 2019/1111 se aplicará la normativa de
fuente interna de los Estados como competencia residual (art. 14).
En el caso español será aplicable el artículo 22 quáter de la LOPJ que establece la
competencia del tribunal español cuando el hijo tenga su residencia habitual en España
al tiempo de interposición de la demanda, o el demandante sea español o resida habi-

tualmente en España (…).
6º) En relación a la tutela cautelar el artículo 15 del R. 2019/1111 esta-

blece una auténtica regla de competencia en materia de medidas provisiones
incluidas las cautelares. La competencia de las autoridades para la adopción
de tales medidas es objeto de atención en varios preceptos del R. 2019/1111.
El distinto tratamiento en función de la autoridad que las toma hace que sea
necesario diferenciar entre: primero, adopción de medidas por autoridades no
competentes en cuanto al fondo. Conforme al artículo 15 estas autoridades po-
drán adoptar, en caso de urgencia una medida provisional incluida cautelar sin
que la misma pueda tener efectos más allá del Estado donde se dictó. Segundo,
adopción de medidas provisionales incluidas las cautelares por parte de la au-
toridad competente para conocer del fondo del asunto. La competencia para
adoptar tales medidas se basará en el foro de competencia aplicable al fondo
del asunto dado que se solicitarán durante el proceso. Tales medidas tendrán
efectos extraterritoriales cuando el demandado haya sido citado a menos que
la resolución, en la que se adopta la medida, haya sido notificada al demandado
antes de la ejecución.
El Reglamento finaliza el capítulo II con la sección 3 relativa a previsiones
sobre la iniciación del procedimiento (art. 17), comprobación de la competencia
(art. 18), admisibilidad (art. 19), litispendencia (art. 20.2) (véase la Lección 4).
Es importante resaltar el cambio que se ha producido en el tratamiento de la litispen-
dencia. La regla de base prior tempore se ve alterada en los supuestos en los que haya
habido elección de foro (art. 10). Así la existencia de un acuerdo de elección de foro que
confiere de forma exclusiva la competencia en favor del órgano jurisdiccional de un EM
supone la preeminencia de éste con independencia de que hubiera sido el primer o el
segundo órgano jurisdiccional ante el que se presentara la demanda (art. 20).
Por último, el art. 21 recoge de forma expresa el derecho del menor a expre-
sar sus opiniones en los diferentes procesos que le conciernen. Las autoridades
de los EM garantizarán que los menores, capaces de formarse un juicio, tendrán
la posibilidad real y efectiva de expresar su opinión; y, además, prestar la de-
bida importancia a las opiniones del menor conforme a su edad y madurez. El
Reglamento no incide en los mecanismos de los derechos internos para escuchar
a los menores. Ahora bien, una vez cumplidas las anteriores prerrogativas resul-
ta de gran importancia, principalmente por los efectos de reconocimiento de la
decisión en otro EM, cómo se ha documentado la participación del menor en el
proceso.
B. Reconocimiento y ejecución de decisiones

1º) El país de origen de la decisión es el criterio fundamental para determinar
el instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar
una medida de protección prevista en los instrumentos de fuente convencional o
internacional que se están analizando.
a) La aplicación de las normas de reconocimiento del R. 2019/1111 tendrá
lugar: si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado miembro a una
decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. Y ello con
independencia del criterio conforme al cual asumiera competencia la autoridad
que dictó la decisión.
Incluso las normas del R. 2019/1111 relativas al reconocimiento se seguirán aplican-
do cuando se trata de dar eficacia a una resolución dictada por un órgano jurisdiccional
de un Estado miembro en otro Estado miembro, en el supuesto de que la medida a re-
conocer se hubiera pronunciado sobre un menor con residencia habitual en un tercer
Estado, parte del CLH 1996 de protección de menores.
Veamos algún ejemplo para aclarar los criterios expuestos. Sobre un menor, con
residencia habitual en Marruecos, se determina el derecho de custodia y se organiza el
régimen de visitas por parte de las autoridades francesas —quienes asumieron su com-
petencia judicial internacional vía artículo 10 del CLH 1996 de protección de menores,
dado que ante las mismas se está tramitando una demanda de divorcio—. Si se preten-
diera el reconocimiento de dicha decisión en otro Estado miembro, como por ejemplo
España, resultarán aplicables las previsiones del R. 2019/1111, con independencia de
que la medida se adoptara aplicando el CLH 1996 de protección de menores. Incluso la
norma de fuente europea sigue aplicándose aún en el caso de que el Estado miembro,
donde se quiere que la decisión surta efectos, sea también Estado parte del referido texto
convencional como sucede en el caso español.
b) La aplicación del CLH 1996 de protección de menores, a efectos, del re-

conocimiento requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de
un tercer Estado que sea parte contratante del mencionado Convenio. En este
supuesto sí tiene un papel importante, a efectos de ser una condición que se re-
quiere para el reconocimiento, el criterio en el que se basó la competencia de la
autoridad que dictó la decisión.
Veamos otro ejemplo para explicar lo dicho. La autoridad española aplicará el CLH
1996 de protección de menores para el reconocimiento de una decisión suiza, en la que
se establece el derecho de custodia y se organiza un régimen de visitas sobre un menor
con residencia habitual en Marruecos. Las autoridades suizas, ante las que se instó un
proceso de divorcio de los progenitores, fueron competentes para conocer de las medi-
das de protección del menor en aplicación del artículo 10 del CLH 1996 de protección
de menores. De entre los requisitos establecidos para que la decisión surta efectos en
España se controla que las autoridades suizas asumieran competencia conforme a los
criterios previstos en su Capítulo II (art. 23).
2º) Tanto el R. 2019/1111, como el CLH 1996 de protección de menores, par-

ten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho de las decisiones, si bien
hay diferencias importantes entre ambos textos razón por la que se van a tratar
por separado.
Primero, para la eficacia de una decisión en el marco del Reglamento 2019/1111,
la parte interesada puede instar el reconocimiento incidental de una decisión (art.
30.5). Por otro lado, también se puede solicitar a título principal: el reconocimien-
to de la decisión a través de una declaración de que no concurre motivo alguno de
denegación del reconocimiento (art. 30.3); o quien pretenda el no reconocimiento
de una decisión puede solicitar una declaración de no reconocimiento de la deci-
sión (art. 40) (sobre los mismos lección 6).
Tanto para la solicitud de reconocimiento a título principal, como en el caso
de solicitud de no reconocimiento de una decisión, se aplicará el procedimiento
previsto para la solicitud de denegación de la ejecución (art. 59-62). En referencia
a los documentos necesarios para invocar una resolución dictada en otro EM, se
adjuntará, junto con la copia de la resolución que reúna las condiciones necesa-
rias para establecer su autenticidad, el certificado contenido en el formulario del
anexo III (art. 36).
El certificado no es susceptible de recurso, si bien es posible instar su rectificación
—a instancia de parte o de oficio—. La autoridad competente podrá solicitar la traduc-
ción tanto del contenido los campos de texto libre del certificado como de la resolución.
En torno a la a la ejecución de las decisiones, se elimina la obligación de obte-

ner la declaración de ejecutividad en el EM requerido, es decir, no hay que solici-
tar el execuátur de la decisión que posteriormente ser ejecutada.
El Reglamento 2019/1111 incluye un régimen doble: régimen o sistema ordi-
nario que se aplica a las resoluciones [(un fallo, una orden o una resolución art.
2.1), que sean ejecutivas dictadas en un EM en materia de responsabilidad paren-
tal —esto es las materias incluidas en el art. 1.2 del Reglamento 2019/1111— (art.
34-41)]; y un régimen privilegiado que se aplica a aquellas medidas que concedan
derechos de visita, así como a aquellas medidas dictadas al amparo del artículo
29.6 (art. 42-50) (sobre el régimen privilegiado vid., infra epígrafe III). En ambos
casos, como ya se ha indicado, se elimina la obligatoria obtención de la decla-
ración de ejecutividad, si bien se refuerza el sistema de certificados y se confiere
mayor control a la autoridad del Estado miembro requerido.
Por ejemplo, se establece un acogimiento transfronterizo sobre un menor en un EM
que ha de ejecutarse en otro EM. Conforme al Reglamento 2019/1111 la ejecución de
la medida no requerirá de forma previa la obtención del execuátur y será posible, cum-
plidos los requisitos pertinentes, obtener su ejecución directamente en el EM requerido.
El proceso de ejecución se desarrollará conforme a las normas del Estado don-

de se ejecuta la resolución, si bien hay algunos aspectos que el Reglamento ar-
moniza. Así, se establece la obligatoriedad de notificar el certificado expedido a
la persona frente a la que se pretende la ejecución antes de la primera medida de
ejecución (art. 55). La parte contra la que se insta la ejecución podrá oponerse
si considera que se produce alguno de los motivos o causas de denegación de la
ejecución que son aquellas que el Reglamento prevé como motivos de denegación
del reconocimiento (art. 39 vid., infra.). Junto a éstas habrá que añadir tanto las
previstas en la legislación nacional del Estado miembro de ejecución siempre que
no sean incompatibles con el Reglamento, como la posibilidad de suspender, en
principio y finalmente denegar la ejecución, debido a un cambio sobrevenido de
circunstancias que puedan poner en riesgo al menor si la decisión se ejecuta (art.
56 apartados 4 y 6). El procedimiento para denegar la ejecución se regula en los
artículos 58 y 59 del Reglamento y se ha permitir a la persona que se opone a la
misma hacerlo antes del inicio efectivo de la ejecución.
Segundo, en relación al Convenio de La Haya de 1996 de protección de meno-
res no incluye en su articulado el reconocimiento incidental, si bien la parte intere-
sada puede solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento
de una resolución a título principal (art. 24). En el caso del Convenio de La Haya
para la declaración de ejecutividad de la medida o su execuátur se seguirá el pro-
cedimiento el establecido en el Estado requerido (art. 26). El procedimiento de
ejecución de las medidas se realizará conforme al ordenamiento interno de dicho
Estado (art. 28).
3º) En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
Ambos textos establecen, como motivo de denegación de reconocimiento, el
orden público si bien, en los dos casos, el interés superior del menor está presente
en su interpretación y aplicación.
La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien
se opone al reconocimiento es un motivo de denegación del reconocimiento de
la decisión. En particular, en el marco del R. 2019/1111 no se obtendrá el reco-
nocimiento de la decisión dictada en rebeldía de quien se opone cuando dicha
persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente para defenderse.
El Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores recoge de forma más
general la denegación del reconocimiento, cuando quien se opone no tuvo la po-
sibilidad de ser oída en el proceso de origen.
En relación al derecho de audiencia del menor en el marco del Reglamento
2019/1111 no podrá emplearse como causa de denegación del reconocimiento
cuando el menor, capaz de formarse su propio juicio, no pudo ser escuchado: bien
porque el objeto del procedimiento versaba sobre sus bienes y no lo requería o
bien cuando existan otros motivos fundados, en particular, por motivos de urgen-
cia (art. 39.2).
A las condiciones anteriores hay que sumar los requisitos clásicos de denega-
ción del reconocimiento: inconciabilidad de las decisiones (la decisión que pre-
valece será la posterior o la más reciente, como aquella que más se adecua a la
realidad del menor); prohibición de la revisión de la resolución en cuanto al fon-
do; en cuanto al control de la competencia del juez de origen se realizará cuando
resulte aplicable la norma convencional y no podrá operar en caso de aplicar el
Reglamento 2019/1111.
C. Cooperación entre autoridades

La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución
cada vez más utilizada, sobre todo, en materia de protección de menores. Su ori-
gen se encuentra en los textos de la Conferencia de La Haya y posteriormente,
debido a su eficacia, se extiende a la normativa europea. Tanto en el CLH 1996
de protección de menores, como en el R. 2019/1111, se crea un engranaje de
cooperación entre autoridades que ayuda a la consecución de los objetivos del
texto, sistema que evidentemente sólo puede emplearse entre Estados parte del
Convenio o entre Estados miembros de la UE respectivamente.
Se han regulado aspectos más generales como el nombramiento de las
Autoridades Centrales, sus funciones generales, los casos específicos en los que
se puede requerir su cooperación. El Reglamento 2019/1111 ha desarrollado de
forma detallada un entramado de cooperación muy importante a efectos prácti-
cos. Así, se determina la ejecución de funciones generales de cooperación también
para promover la cooperación entre autoridades competentes de sus territorios
(art. 77), funciones especiales para determinados supuestos (art. 79), se organiza
el canal de petición de solicitudes de cooperación (art. 78); intercambio de infor-
mación con elaboración de informes concretos (art. 80). A efectos prácticos se
introduce la posibilidad de solicitar ayuda a la hora de hacer eficaces resoluciones
en materia de responsabilidad parental en otro EM (art. 81).
En lo que afecta al Estado español la figura de la Autoridad Central en España, la
Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para
ambos instrumentos.
Tanto el CLH 1996 de protección de menores como el R. 2019/1111 dedican

una especial atención al supuesto en el que una autoridad competente decide el
acogimiento del menor —ya sea en un centro o en una familia—, y que dicha me-
dida de protección tenga que desarrollarse en el territorio de un Estado distinto
(art. 82 del R. 2019/1111 y art. 33 del CLH 1996 de protección de menores).
En especial por la aplicación práctica del texto el Reglamento en la materia concreta

de acogimientos transfronterizos ha procedido a unificar: 1º) El cauce único de transmi-
sión de las solicitudes: todo ha de tramitarse a través de las autoridades centrales de los
distintos EM. 2º) Documentación que ha de presentarse y traducciones: de un lado, se
introduce la obligatoriedad de transmitir un informe con los motivos del acogimiento,
la duración del mismo, con cualquier dotación financiera y otros aspectos que crean
convenientes; de otro lado, la obligatoriedad de traducción de los documentos al idioma
del EM requerido o a aquel que este Estado haya aceptado. 3º) La obligatoria aceptación
y el tiempo de respuesta: es vinculante la aprobación de la autoridad del EM requerido
para que la medida pueda realizarse y, además, ha de obtenerse antes de su ejecución;
la autoridad central del EM requerido habrá de aprobar o denegar la propuesta en un
máximo de tres meses.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y

a la adolescencia frente a la violencia ha modificado la Ley Orgánica 1/1996 de
protección jurídica del menor, para incluir el artículo 20 ter, quater y quinquies.
Estos preceptos contienen la tramitación interna de los acogimientos transfronte-
rizos decididos en base al Reglamento 2019/1111 y al CLH 1996 de protección
de menores y que, o bien se han adoptado por una autoridad extranjera y han de
ejecutarse en España, o bien han sido adoptados por una autoridad española y
han de ejecutarse en el extranjero. Con carácter fundamental: será el Ministerio
de Justicia (Autoridad central española) quien recibirá las solicitudes de acogi-
miento en España o aquellas que han de ejecutarse en otro país; cuando el acogi-
miento se haya de ejecutar en España será la autoridad autonómica competente
la que aprobará o no la solicitud; la autorización además de ser preceptiva ha de
ser previa a que se produzca el acogimiento; se requerirá una serie de documen-
tación y un informe donde se detallarán los motivos, la modalidad y la duración
del acogimiento. Se denegará la autorización si concurre alguno de los motivos
contenidos en el artículo 20 quater, y será la Autoridad central española la que
comunique esta decisión a la Autoridad central del Estado requirente. En caso de
que el acogimiento se adopte por la autoridad española y haya de ejecutarse en un
segundo Estado la tramitación de las solicitudes se harán conforme a su derecho
nacional del Estado requerido.
3. Ley aplicable
El CLH 1996 de protección de menores aborda el problema de la determina-
ción del derecho aplicable mientras que el R. 2019/1111 se limita los aspectos
procesales.
Por lo tanto, podemos decir que cuando las autoridades españolas tienen com-
petencia para adoptar medidas de protección, bien vía R. 2019/1111, o, bien vía
CLH 1996 de protección de menores, la determinación del derecho aplicable se
hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el Convenio, cuya
aplicación de carácter universal vendrá a desplazar a la normativa interna que

hubiera al respecto (el art. 9 del Cc en sus aparatados cuarto y sexto se remite
de forma expresa a la aplicación de las soluciones previstas en el CLH 1996 de
Veamos un ejemplo con la aplicación conjunta de normas de distinta fuente. Para
determinar la competencia de una autoridad para adoptar medidas de protección sobre
un menor nacional extranjero que tenga su residencia habitual en España, se aplicará el
R. 2019/1111. Establecida dicha competencia, la autoridad española recurrirá al CLH
1996 de protección de menores para determinar el ordenamiento aplicable para resolver
la cuestión planteada. (Véase la aplicación conjunta de los referidos textos que hace la
AP de Barcelona (Sección 12) en Sentencia de 23 de octubre de 2012).
Otro ejemplo en el que el CLH 1996 de protección de menores se aplica, tanto para
establecer la competencia de la autoridad española, como para determinar la ley apli-
cable. Sería el caso en el que se discute la competencia de las autoridades españolas
para adoptar medidas de protección sobre un menor con residencia habitual en un tercer
Estado, parte del CLH 1996 de protección de menores. La competencia se regulará por
lo establecido en el citado instrumento (por ejemplo, han podido ser aplicables las previ-
siones de los art. 8 y 9). Atribuida la competencia a la autoridad española está resolverá
conforme a las previsiones que, en el sector de la ley aplicable, contiene el Convenio.
1º) La autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia

ley (art. 15.1) con ello consigue la unión forum-ius y evita las complicaciones de-
rivadas de la aplicación de un derecho extranjero. No obstante, de conformidad
con el apartado 2 del artículo 15, en la medida que la protección de la persona
o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades competentes pueden excep-
cionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con el que
la situación mantenga un vínculo estrecho. El citado artículo recoge una cláusula
de excepción cuyo funcionamiento en este caso permite, si el interés del menor
lo requiere, aplicar un ordenamiento distinto al que normalmente sería aplicable.
2º) La atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, sin in-
tervención de una autoridad judicial o administrativa, se somete a la ley de la
residencia habitual del menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos que
sea el mismo ordenamiento el que se aplique, tanto a la atribución y a la extinción
de la responsabilidad parental, como a las medidas de protección que hubieran
de adoptarse estas sí con intervención de una autoridad (dado que la competencia
principal la tienen las autoridades de la residencia habitual y estas aplicarán su
ley interna).
Ejemplo: en el caso español la patria potestad surge sin intervención de ninguna au-
toridad sino por ministerio de la ley. Así, en el caso español la patria potestad, esto es las
facultades y deberes que la conforman corresponden de forma conjunta a ambos proge-
nitores. En caso de que no haya acuerdo entre ambos en torno a una medida tendrán que
acudir a la autoridad judicial (art. 156 del Cc). En otros ordenamientos, por ejemplo, en
el derecho suizo cuando se trata de progenitores no casados la patria potestad se otorga
de forma exclusiva a la madre y, por tanto, ésta ejerce dichos derechos sin contar con el
otro progenitor (art. 298 del Cc suizo).
Ahora bien, la inestabilidad de la conexión residencia habitual puede plantear

problemas de conflicto móvil, (por el cambio de residencia habitual del menor al
territorio de otro Estado), de forma que a lo largo del precepto se establece qué
ordenamiento jurídico regirá la atribución o extinción de la responsabilidad pa-
rental, así como la continuidad en la aplicación del ordenamiento de la antigua
residencia habitual, aunque se produzca un cambio de residencia (art. 16.2 y 3).
Se trata de un precepto complejo cuya aplicación en la práctica no está exenta de
dificultades. Igualmente, el ejercicio de la responsabilidad parental —esto es los
derechos y facultades que conforman su contenido— se regirán por la ley de la
residencia habitual menor y, en caso de cambio de dicha residencia, por la nueva.
Ejemplo: si un menor reside en Suiza la patria potestad se establece en principio
conforme al derecho suizo y, por tanto, ex lege lo tiene de forma exclusiva, en caso de
parejas no casadas, la progenitora. Si posteriormente el menor es trasladado a España
dicha patria potestad no desaparece, pero el ejercicio de los derechos y facultades que
forman parte del contenido de la patria potestad se regula por la ley española desde que
el menor adquiere residencia en España (art. 17). Así la madre no podría decidir, por
ejemplo, trasladar el domicilio del menor a otro Estado sin el consentimiento del otro
progenitor dado que esta decisión se ha de tomar, de común acuerdo o por uno con el
consentimiento del otro, según establece el ordenamiento español —ley ahora de la
residencia habitual del menor—. Sino hay acuerdo se tendrá que acudir a la autoridad
judicial para que decida.
La remisión que en el Convenio se hace al derecho material extranjero evita la

posibilidad de que se produzca un reenvío. Al igual que ocurre para el reconoci-
miento de decisiones, el interés del menor tiene un peso fundamental a la hora de
excepcionar la aplicación del derecho extranjero para la activación de la cláusula
del orden público.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE

VISITA: SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar, con
carácter general, cuando un menor, sobre el que los progenitores comparten el de-
recho de custodia o cualquiera de ellos la tiene en exclusiva, es trasladado por uno
de ellos, sin el consentimiento del otro, a un segundo Estado impidiendo al otro el
ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor,
al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no devuelve
al menor al lugar de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo estable-
cido (retención del menor).
En cualquiera de los dos escenarios el domicilio del menor se altera de forma unilate-
ral por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro, o en el caso de desacuerdo
sin la autorización del órgano judicial. Resulta muy interesante la Sentencia del TS (Sala
1ª) de 26 de octubre de 2012. Hay un aspecto muy importante en el derecho español
y es que la atribución de la patria potestad es compartida por ambos progenitores (art.
156 del Cc). Los derechos de guarda y custodia derivan de la patria potestad y de ésta
la fijación del domicilio familiar; por tanto, cuando hay una ruptura familiar los padres
han de ponerse de acuerdo en el ejercicio de las funciones de la patria potestad, y entre
estas, en fijar el nuevo domicilio de los hijos. En defecto de acuerdo habrán de acudir al
juez. Por tanto, la decisión en torno al domicilio de los menores es un aspecto relativo al
ejercicio, generalmente de forma conjunta, de la patria potestad.
Un aspecto muy importante, y previo al estudio de los supuestos, es la rela-

ción entre los dos instrumentos más importantes que resultan aplicables, el R.
2019/1111 y el CLH 1980 de sustracción internacional de menores. La idea de la
aplicación complementaria entre los dos instrumentos se refleja en el artículo 96
del R. 2019/1111 que establece: la aplicación entre los Estados miembros de las
soluciones del Convenio de La Haya de 1980 tal y como quedan completadas en
el Capítulo III y IV del Reglamento; así como la aplicación del capítulo IV del
Reglamento cuando se trate de reconocer en otro Estado miembro la decisión de
restitución del menor, dictada conforme al Convenio de La Haya de 1980.
En efecto la UE consciente del éxito de este Convenio —tanto por la eficacia
práctica, así como por el número de Estado que lo han ratificado—, decide que el
Reglamento se remita a las soluciones que el Convenio incorpora; si bien, tenien-
do en cuenta que el R. 2019/1111 se va a aplicar a los supuestos de sustracción de
menores entre EM matiza alguna de las soluciones del Convenio.
1. Desplazamiento o retención ilícita de menores entre los Estados miem-

bros de la UE
Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce desde el
territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un segundo
Estado miembro, resultan aplicables el R. 2019/1111 junto con el CLH 1980 de
sustracción internacional de menores. Pasamos a analizar el cauce que se sigue
para solicitar que el menor sea devuelto al Estado miembro de su residencia ha-
bitual, así como la decisión por parte de la autoridad competente, en torno a la
restitución del menor o permanencia (apartado A); a continuación, se estudiará
cómo en el caso de denegación de la restitución del menor por las autoridades
del Estado miembro al que fue trasladado o donde fue retenido el menor el R.
2019/1111 contiene previsiones que inciden en la citada resolución de no devo-
lución (apartado B).
A. Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos

de forma ilícita
El R. 2019/1111 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención
ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros. El capítulo III está
dedicado en su totalidad a la sustracción internacional de menores. La determi-
nación del ámbito de aplicación del R. 2019/1111 es necesaria para el correcto
entendimiento del citado instrumento, y para su aplicación, de manera conjunta,
con el CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
1º) En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento
define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que ha-
ce el CLH 1980 de sustracción internacional de menores. El artículo 2.11 del R.
2019/1111 entiende que hay traslado ilícito cuando:
“a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por reso-
lución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de confor-
midad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia ha-
bitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) este derecho se ejercía, en el
momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o
se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que
la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial
o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda
decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor”.
En los apartados nueve y diez del artículo 2 del R. 2019/1111 se precisa lo que
se entiende, a efectos del texto, por los derechos, tanto de custodia, como de visita.
Un aspecto importante aclarado en el considerando 18, el texto reconoce la diversi-
dad existente entre los distintos ordenamientos jurídicos dado que, en algunos sistemas
jurídicos que mantienen los términos de custodia y visita, el progenitor que no tiene la
custodia puede conservar de hecho importantes responsabilidades en cuanto a decisio-
nes que afectan al menor y que van más allá del mero derecho de visita; por ejemplo, se
habrá de recabar su consentimiento para un posible traslado de domicilio a otro Estado
de un menor. Para que no haya dudas al respecto se ha dado una nueva redacción al
artículo 154 del Cc a través de la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica
8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a
la violencia.
2º) En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las

soluciones previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia ha-
bitual en un Estado miembro es trasladado de este Estado al territorio de otro
Estado miembro.
3º) En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en ma-
teria de sustracción únicamente será aplicable a los menores de dieciséis años.
En aplicación del R. 2019/1111 cuando un menor ha sido trasladado o re-

tenido de forma ilícita en un Estado miembro, distinto del EM donde tenía su
residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá
de formularse de conformidad con lo previsto en el CLH 1980 de sustracción
internacional de menores.
a) Mecanismo de restitución del menor al Estado de su residencia habitual

A través del CLH 1980 de sustracción internacional de menores se tramitará la
petición de restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado
en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los
supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla
(véase en este sentido el art. 22 del Reglamento 2019/1111).
El CLH 1980 de sustracción internacional de menores, al igual que otros con-
venios centrados en la cooperación, prevé la designación en cada Estado parte de
una Autoridad Central. A estas autoridades se les encomienda la realización de
una serie de tareas (entre estas localizar al menor, incoar o facilitar la apertura
de un procedimiento judicial o administrativo, para conseguir la restitución in-
mediata del menor, etc.). El CLH 1980 de sustracción internacional de menores
tiene como objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia
habitual, ya sea de forma voluntaria, o tras una decisión judicial o administrativa
(art. 11); por tanto, la denegación de la devolución del menor se ha producir de
forma excepcional. La decisión de restitución o de no restitución la toma, en el
caso español, una autoridad judicial (en el Capítulo IV bis de la LEC, art. 778
quáter, 778 quinquies y 778 sexies “Medidas relativas a la restitución o retorno
de menores en los supuestos de sustracción internacional”, se arbitra un procedi-
miento para dar cauce en el derecho interno a las previsiones del Convenio y del
Reglamento que se analizará en el epígrafe 3).
La autoridad competente para decidir sobre la devolución es la autoridad
del Estado al que el menor ha sido traslado o es retenido. Dictada de una deci-
sión de restitución habrá de emitirse el certificado del anexo IV del Reglamento
2019/1111 (art. 36.1 letra c). La ejecución de la decisión por la que se ordena el
retorno habrá de tramitarse con urgencia y estar cumplida en un periodo máximo
de seis semanas (artículo 28 del Reglamento).
Ahora bien, la autoridad competente también podrá denegar la restitución del
menor si concurre alguna de las excepciones establecidas en los artículos 12 y 13
del CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
Las excepciones a la devolución del menor en el artículo 13 son en la práctica las
que más se alegan para impedir el retorno de los menores y tratan de: a) la persona, ins-
titución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de
modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave

riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitu-
ción del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el
menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener
en cuenta sus opiniones.
El TC en Sentencia de 1 de febrero de 2016 resuelve dar amparo a una progenitora
condenada a restituir a una menor a Suiza interpretando que el tiempo transcurrido hasta
la resolución del asunto ha llevado a la integración de la menor en España y por ello
aplica el artículo 12 del CLH 1980 de sustracción internacional de menores. En conse-
cuencia, el TC interpreta que en la decisión de la AP no se ha valorado el conjunto de
circunstancias de las que se desprenden la integración de la menor y su situación actual,
generando por tanto insuficiencia en la motivación de la resolución que se impugna y
que es inherente al contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE.
Junto a las citadas excepciones el Convenio incluye una peculiar cláusula de

orden público en el artículo 20, si bien su redacción matizada ha llevado a una
escasa aplicación judicial de la misma.
“La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales”.
Analizado el procedimiento de devolución nos ocupamos de estudiar cómo el

R. 2019/1111 ha ajustado las soluciones del CLH 1980 de sustracción internacio-
nal de menores cuando la sustracción de menores se produce entre EM.
b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores por la

acción del R. 2019/1111
El CLH 1980 de sustracción internacional de menores parte de la idea princi-
pal de la devolución inmediata del menor si bien, como se ha expuesto, contiene
una serie de excepciones al retorno. Las matizaciones a la aplicación del CLH
1980 de sustracción internacional de menores por el R. 2019/1111 se proyectan
en las excepciones a la devolución contempladas en el Convenio. En particular el
Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose úni-
camente en la letra b) del artículo 13.1 del CLH 1980 de sustracción internacional
de menores, si la parte que solicita la devolución del menor demuestra al órgano
jurisdiccional que se ha dispuesto lo necesario para la protección del menor una
vez que retorne al Estado de donde fue desplazado (art. 27.3 del R. 2019/1111).
En consecuencia, aunque los motivos en los que se basa la excepción a la devolu-
ción se produzcan, la denegación de la restitución no será posible cuando las me-
didas adoptadas eviten los riegos que se alegan en caso de devolución del menor.
A estos efectos las autoridades del Estado miembro donde el menor fue des-
plazado o ha sido retenido podrán dictar las medidas provisionales, incluidas
las cautelares, para proteger al menor del riesgo que se alega en base al artículo
13.1 letra b) del CLH 1980 (art. 27.5). Hay que recordar que estas medidas están
incluidas, conforme al Reglamento, en el término resolución y que serán recono-
cidas de acuerdo con las previsiones del capítulo IV en el Estado miembro de la
residencia del menor, con el fin de que el regreso sea seguro.
Si finalmente la autoridad competente decide la restitución del menor al Estado de
la residencia habitual deberá expedir el certificado del anexo IV donde se hará constar
en este caso concreto las medidas adoptadas para evitar los riesgos que hubieran sido
alegados (art. 36.1 c).
Si a pesar de todo se deniega la devolución del menor todavía el órgano judi-

cial del Estado de la residencia habitual anterior al traslado puede intervenir. El R.
2019/1111 prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para
decidir sobre el fondo del asunto —derechos de custodia y de visita—, aunque el
menor no se encuentre físicamente en dicho territorio dado que había sido trasla-
dado de forma ilícita a un segundo Estado.
B. Decisión de no restitución del menor y mantenimiento de la competencia del

juez de la residencia habitual antes del traslado
Conforme al R. 2019/1111 ante una decisión de denegación de restitución del
menor que estuviera basada en las excepciones del artículo 13.1 letra b) o del
artículo 13.2 del CLH 1980 se plantean dos situaciones: primera, que hubiera un
proceso abierto sobre el fondo del asunto del derecho de custodia ante las autori-
dades de la residencia del menor antes del traslado; segunda, si dicho proceso no
estuviera abierto se da un plazo de tres meses desde que se notifica la resolución
de no restitución para que una de las partes pueda presentar el asunto ante el ór-
gano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual del menor antes
del traslado y dicha autoridad podrá examinar el fondo del derecho de custodia
(ar. 29).
En ambos casos ante la autoridad del Estado miembro de la residencia habi-
tual del menor antes del traslado se presentará: copia de la resolución denegando
la restitución del menor, el certificado expedido conforme al anexo II, así como
en su caso un acta, transcripción o resumen de la vista del órgano jurisdiccional
que deniega la restitución y las traducciones que sean necesarias (art. 29.3 y 29.5).
En cualquiera de las dos situaciones descritas si la resolución dictada sobre
el fondo del derecho de custodia requiriera para ser efectiva la devolución del
menor, la orden de no devolución dictada por el del EM al que el menor fue tras-
ladado ilícitamente quedará sin efecto.
La fuerza ejecutiva de la decisión relativa al fondo del asunto se proyecta sobre

la restitución del menor. El reconocimiento y la ejecución de estas decisiones se
tramita mediante el procedimiento privilegiado del capítulo IV (art. 42-46). Para
ello, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el certificado
contenido en el anexo VI que legitima la extensión de los efectos de una decisión
nacional en los demás Estados miembros. El órgano judicial de origen será la au-
toridad encargada de la emisión, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las
condiciones previstas en el apartado tercero y cuarto del artículo 47; en caso de
incumplimiento de las mismas el certificado podrá revocarse. Será quién pretenda
dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar: bien la irre-
gularidad de la decisión bien, la existencia de una resolución inconciliable dictada
con posterioridad a aquella cuya ejecución se pretenda (art. 50). A estos dos moti-
vos de denegación del reconocimiento y ejecución hay que añadir la previsión del
apartado cuatro del artículo 56 que conlleva la suspensión e incluso la denegación
cuando la ejecución de la decisión exponga al menor a un riesgo grave de daño
físico o psíquico debido a impedimentos temporales que hayan surgido después
de que la resolución haya sido dictada, o en virtud de cualquier otro cambio
significativo de circunstancias. Este extremo será determinado por la autoridad
del Estado donde el menor fue sustraído o desplazado ilícitamente cuyo derecho
interno, además, será el aplicable para el proceso de ejecución.
Veamos un ejemplo: un menor es trasladado desde España, lugar de residencia habi-
tual, a Alemania. El procedimiento de restitución, tramitado en Alemania, termina orde-
nando la permanencia del menor (aplicación del art. 13.2 del CLH 1980 de sustracción
internacional de menores). En España ante esta decisión el otro progenitor decide presen-
tar una nueva demanda sobre los derechos de custodia y de visita (art. 29 del Reglamento
2019/1111), resolviendo las autoridades españolas competentes adjudicar el derecho de
custodia definitivo a favor del citado progenitor. Para su efectivo ejercicio se requiere que
el menor vuelva a España, así tras la emisión del pertinente certificado el menor habrá
de ser devuelto dejando sin efecto la decisión de no restitución adoptada por las autori-
dades alemanas (véase la STJUE de 22/12/2010, Asunto C-491/10 PPU). Posteriormente
sería posible que la autoridad del Estado de ejecución denegara que la decisión se eje-
cutara si se producen las circunstancias descritas en el artículo 56 del R. 2019/1111.
2. Desplazamiento o retención de menores de un Estado miembro de la

Unión Europea a un tercer Estado o viceversa
Para estos supuestos no es posible aplicar las normas del R. 2019/1111. Con
carácter general, son las soluciones del CLH 1980 de sustracción internacional de
menores las que se aplican cuando: el Estado de residencia habitual del menor es
un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido
también es un Estado contratante. En este caso la solicitud de devolución se pro-
ducirá activando los mecanismos de cooperación, que ya hemos visto y el criterio
principal es la devolución inmediata del menor. Si la decisión fuera de no retorno,
por la aplicación de las excepciones del Convenio, la autoridad del lugar de resi-
dencia del menor no puede hacer nada más allá.
En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en
un país en el que el CLH 1980 de sustracción internacional de menores no es
aplicable, la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su residencia
habitual es mucho mayor. En este supuesto mecanismos de solución diferentes a
los establecidos en el citado Convenio tendrán que ponerse en funcionamiento
para la resolución del asunto.
3. Proceso interno español de retorno en aplicación de los textos

internacionales
Cuando un menor es desplazado o retenido desde otro Estado miembro de la
UE o desde un tercer Estado parte del CLH 1980 de sustracción internacional de
menores a España resulta aplicable el proceso contenido en el Capítulo IV bis de
la LEC, artículos 778 quáter, 778 quinquies y 778 sexies “Medidas relativas a la
restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional”.
Junto a la legislación vigente resulta de interés también la Circular nº 6/2015, de 17
de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, emitida
por la Fiscalía General del Estado; a través de ella se fijan las pautas de actuación en estos
casos de las Fiscalías provinciales.
Entre los rasgos más relevantes de la LEC destacan:

1º) la concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de
la capital de provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de dere-
cho de familia en cuya circunscripción esté el menor trasladado o retenido y en su
defecto el que corresponda por turno de reparto.
2º) La necesaria celeridad en la solución de estos asuntos; así, se trata de un
proceso contencioso preferente, cuya resolución ha de estar lista en seis semanas
desde que se presenta la solicitud de restitución (con recursos incluidos).
3º) La apelación será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional
(su resolución no podrá exceder los veinte días y se introducen especialidades en
su tramitación).
4º) Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de
los penales con el objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución
o permanencia del menor. En la decisión sobre permanencia o devolución no
puede analizarse el fondo del asunto de conformidad también con las previsiones
convencionales.
5º) El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines
que se persigue para la mejor solución de estos asuntos. En este ámbito especial
relevancia tienen las comunicaciones directas entre órganos judiciales quienes po-
drán solicitar auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales de
jueces de la Conferencia de La Haya y jueces de enlace.
6º) Se trata de potenciar la mediación, admitiéndola en cualquier momento del
proceso si es posible (art. 778 quinquies).
7º) Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena
la restitución del menor. Hay recordar que la efectiva ejecución de la devolución
es uno de los puntos más conflictos. Se incrementa la participación de la figura de
la Autoridad central quien habrá de colaborar con el juzgado.
8º) Otro aspecto delicado es el efectivo ejercicio del derecho de audiencia del
menor. El órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al menor, en presencia
del Ministerio Fiscal, a menos que no lo aconseje su edad o madurez lo que se
hará constar en resolución motivada. Expresamente recoge la norma que la au-
diencia del menor podrá realizarse por video conferencia o método similar.
Resultan de interés los hechos que dieron lugar Sentencia del TJUE de 22 de diciem-
bre de 2010 dictada en el asunto C-491/10 PPU TJUE.
Por último, el artículo 778 sexies regula el supuesto en el que el menor es tras-
ladado desde España, Estado en el que tenía su residencia habitual, al territorio
de otro Estado. En este caso es posible solicitar a la autoridad judicial competente
española una decisión que declare la ilicitud del traslado o retención, como lo
prevé el artículo 15 del CLH 1980 de sustracción internacional de menores. En
este caso la autoridad central española hará todo lo posible por prestar asistencia
para la obtención de dicha decisión. Esta declaración podrá ser utilizada poste-
riormente ante las autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido o al
que ha sido desplazado.
Lección 21
La obligación de alimentos
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Concepto jurídico de obligación de alimentos. 2. Trata-

miento autónomo en el plano transfronterizo. 3. Fuentes de DIPr que regulan la obligación de
alimentos. II. ASPECTOS PROCESALES. 1. Competencia judicial internacional. A. Aspectos ge-
nerales del R. 4/2009. B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado. C. Regla
de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las acciones matrimoniales y de
responsabilidad parental. D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal.
E. Competencia subsidiaria y forum necessitatis. F. Competencia para la modificación de medi-
das ya adoptadas. 2. El reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones en materia
de alimentos. A. Decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La
Haya de 2007. B. Decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al Protocolo de La
Haya de 2007. C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio de La
Haya de 2007. D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio
de La Haya de 2007. III. LEY APLICABLE. 1. Ámbito de aplicación del Protocolo de alimentos.
2. Soluciones para la determinación de la ley aplicable a la obligación de alimentos. A. Juego de
la autonomía de la voluntad. B. Regla general para determinar la ley aplicable. C. Reglas espe-
ciales a favor de determinados acreedores. D. Normas especiales referidas a cónyuges y excón-
yuges. E. Medio de defensa especial. 3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación.
I. INTRODUCCIÓN
La importancia cuantitativa y cualitativa de la obligación de alimentos y la
necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias es
indiscutible en nuestra sociedad. Recientes estudios han puesto de relieve que el
80% de las decisiones españolas de divorcio, separación o nulidad contienen de-
claraciones de alimentos a favor de hijos menores de edad, siendo que el 50% de
las mismas se incumplen. La Conferencia de La Haya de Derecho internacional
privado, por su parte —y en sus trabajos preparatorios para la modificación del
elenco de convenios sobre alimentos— ha constatado un aumento de las transfe-
rencias electrónicas de fondos para el pago de alimentos; hecho que pone de ma-
nifiesto al menos 3 datos: (1) que el acreedor y el deudor de alimentos no residen
en el mismo país; (2) que este simple hecho incrementa el riesgo de impago; y (3)
que la ejecución transfronteriza de estas decisiones judiciales no es satisfactoria
con los instrumentos internacionales disponibles para el cobro de alimentos en su-
puestos transfronterizos. Un dato más de esta realidad: en la mayoría de los países
de nuestro entorno sociocultural el Estado dispone de un fondo de garantía que
asume parcialmente estos impagos, pero solo a favor de menores de edad. Aquí el
Estado acreedor se subroga frente al obligado al pago (deudor residente en otro
país). El problema del impago se traslada a un plano distinto: a saber, si el reem-
bolso a las entidades públicas y la correspondiente acción de regreso o equivalente
forma parte o no del concepto de acreedor de alimentos.
466 La obligación de alimentos
España: la organización y funcionamiento del Fondo de Garantía para el pago de

alimentos se establece en el RD 1618/2007, de 7 de diciembre. En su exposición de
motivos se reconoce la existencia en nuestro país un problema social derivado de los in-
cumplimientos del pago de alimentos establecidos a favor de los hijos menores de edad
en los supuestos de divorcio, separación, declaración de nulidad del matrimonio, o en
procesos de filiación o de alimentos. Estos incumplimientos se producen de forma deli-
berada en algunos casos, por la negativa del obligado al pago de alimentos a satisfacerlos
y, en otros, por la imposibilidad real del deudor de hacerlos efectivos.
El objetivo de esa lección es el estudio, en el plano del DIPr, de la regulación

para cobro de las deudas de alimentos. Antes de pasar a su examen, señalamos
tres aspectos preliminares que conviene retener: a) el concepto jurídico de la obli-
gación de alimentos (maintenance, aliments); b) su tratamiento autónomo en el
plano transfronterizo; y c) las fuentes de producción normativa de DIPr.
1. Concepto jurídico de obligación de alimentos

De manera amplia se entiende por alimentos el derecho que tiene una persona
(alimentista o acreedor de los alimentos) a reclamar a otra persona (alimentante
o deudor de los alimentos) con la que le une un vínculo de parentesco, matrimo-
nio o afinidad lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales. A partir de esta
definición se deducen los requisitos para su existencia: que exista una relación
de parentesco, matrimonio o afinidad entre alimentista y alimentante; que el ali-
mentista esté una situación de necesidad (que lo convierte en la parte débil de la
relación jurídica y necesitada de mayor protección); y, que el alimentante tenga
la suficiente capacidad económica que le permita, sin detrimento de su sustento
propio, hacer frente a la obligación de alimentos.
No se incluyen en este concepto otras obligaciones de alimentos cuyo fundamento
sea estrictamente una relación contractual. Se trata en estos casos de negocios jurídicos
que o bien cancelan una obligación de pago de alimentos (p. ej. permuta de pago de
pensión de alimentos a un hijo por el 50% de la propiedad de una vivienda) o bien
responden a la necesidad de complementar los ingresos de una persona mayor (p. ej.
en el ámbito familiar es frecuente que el complemento sea de alimentos; se suele forma-
lizar mediante cesión de la nuda propiedad de un inmueble a cambio de una pensión
vitalicia a favor del rentista: este percibe la renta y retiene el usufructo vitalicio sobre la
propiedad).
2. Tratamiento autónomo en el plano transfronterizo

La regulación de la obligación de alimentos disfruta de un tratamiento autó-
nomo. Este tratamiento toma en cuenta dos aspectos de la deuda de alimentos: el
primero, aunque la materia tenga elementos comunes con las obligaciones con-
tractuales su vinculación con los aspectos del Derecho de familia es tan relevante
que una idea meramente económica de la deuda de alimentos debe de ser des-
cartada; y, el segundo, que la conexidad procesal de las acciones de alimentos
con las acciones matrimoniales y de responsabilidad parental exige soluciones
autónomas en supuestos de tráfico jurídico externo. En este sentido, la regula-
ción debe proveer respuestas donde quede garantizada la protección de la parte
económicamente más débil y el respeto del interés superior del menor y, al mismo
tiempo, dado que la deuda de alimentos comparte elementos típicos del derecho
contractual, debe preservarse la autonomía de la voluntad de las partes tanto en
el diseño de los foros de competencia judicial internacional como en la estructura
de las conexiones para la determinación de la ley aplicable.
3. Fuentes de DIPr que regulan la obligación de alimentos

Uno de los principales escollos para la ordenación y explicación de esta ma-
teria es la “hiper inflación” de textos europeos e internacionales. A los efectos de
nuestro estudio nos vamos a centrar en los dos instrumentos internacionales más
relevantes para resolver las cuestiones procesales y la determinación ley aplicable
en la materia: (1) para los aspectos procesales se trata del Reglamento nº 4/2009
(CE), del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en
materia de obligaciones de alimentos (en adelante, R. 4/2009 o Reglamento de
alimentos); y (2) para la determinación de la ley aplicable, es el Protocolo sobre la
ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 23 de noviembre
de 2007 (en adelante, Protocolo de alimentos o Protocolo de La Haya).
No podemos dejar de mencionar que nuestra Constitución establece un manda-
to de protección genérica a la infancia (art. 39.4 CE) y la obligación de prestación
de asistencia de los padres respecto de los hijos (art. 39.3 CE) y que España se en-
cuentra vinculada por los instrumentos más relevantes del Derecho internacional
de los derechos humanos (art. 25.1 DUDH; art. 11 PIDESC y art. 25.4 Convención
sobre los Derechos del Niño). Estas normas inciden, vía artículo 10.2 CE, en la in-
terpretación de los derechos fundamentales y libertades que la CE reconoce.
En relación a la normativa interna de DIPr., la regulación de la obligación de
alimentos se establece en tres textos diferentes: la competencia judicial interna-
cional, en la LOPJ (art. 22 quáter f); el reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales extranjeras en la LCJI (arts. 44-46); y, las cuestiones relativas al derecho
aplicable en el Código civil (art. 9.7). ¿Cuándo cabe aplicar esta normativa? La
regla general nos recuerda que el derecho de fuente interna se aplica cuando no
sea de aplicación el instrumento europeo o convencional. Y es aquí donde radica
el problema porque el elenco de convenios de la Conferencia de La Haya tanto
sobre ley aplicable como sobre aspectos procesales en materia de alimentos su-
pera con creces los estatuidos respecto de otras materias del derecho de familia.
A lo que cabe agregar que tanto el R. 4/2009 como el Protocolo de alimentos

establecen reglas específicas de relación con estos y otros convenios. Lleva razón
el profesor GARAU SOBRINO cuando afirma que estamos en presencia de una
“regulación extravagante”.
Baste con esta muestra. En el elenco de los Convenios de La Haya sobre ley aplicable
a las obligaciones alimenticias, el Protocolo de alimentos sustituye, en las relaciones
entre los Estados miembros, al Convenio de 24 de octubre de 1956, al Convenio de 2
de octubre de 1973. Sin embargo, en las relaciones con terceros países, el Protocolo
de alimentos no deroga otros instrumentos internacionales. España es Estado parte del
Convenio de la CIDIP IV o Convención de Montevideo de 15 de julio de 1989. Esta
convención establece normas sobre competencia judicial internacional, cooperación
procesal internacional y ley aplicable a las obligaciones de alimentos y se aplica entre
Estados parte siempre que el acreedor este domiciliado o tenga su residencia habitual en
un Estado parte y el deudor tenga bienes o ingresos o tenga su residencia habitual en un
Estado parte. Respecto de los convenios que regulan aspectos procesales en materia de
alimentos, el artículo 69 del R. 4/2009 establece una regla de coordinación con 3 enfo-
ques: en las relaciones entre Estados miembros, prevalecerá siempre el Reglamento (no
se aplicarán los Convenios de La Haya sobre reconocimiento y ejecución de decisiones
en materia de alimentos de 15 de abril de 1958 y de 2 de octubre de 1973 ni el más
reciente Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros
de la familia, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007); (2) en las relaciones con
terceros países, el R. 4/2009 no afectará a su aplicación. Por ejemplo, podrán aplicarse
las reglas sobre competencia y cooperación del Convenio de la CIDIP IV anteriormente
citado o las del Convenio hispano-uruguayo de 4 de noviembre de 1987 e incluso el me-
canismo de cooperación entre autoridades públicas del Convenio de Nueva York de 20
de junio de 1956; y, (3) el R. 4/2009 no afecta al Convenio de 23 de marzo de 1962 en
las relaciones entre Suecia, Finlandia, Dinamarca, Islandia y Noruega (prevé un meca-
nismo simplificado y acelerado para la ejecución de decisiones en materia de alimentos
y una asistencia jurídica más favorable que la prevista en el R. 4/2009).
A los efectos de estudio, como queda dicho, nos centraremos en el R. 4/2009

y en el Protocolo de alimentos de 2007. Siguiendo la estructura uniforme del tra-
tamiento de los problemas de DIPr de estas lecciones, examinaremos, en primer
lugar, los aspectos procesales (competencia judicial internacional y problemas re-
lativos al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras); y, en
segundo lugar, la ley aplicable a la obligación de alimentos.

A. Aspectos generales del R. 4/2009
El Reglamento no establece su ámbito de aplicación en relación a supuestos
internacionales ni transfronterizos, sino que parte de un planteamiento de base
que persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento mutuo en el espacio

de justicia europeo de resoluciones de alimentos. En este sentido, el Reglamento
proclama como objetivo que el acreedor de alimentos cuente con medios que le
permitan obtener fácilmente en un Estado miembro una resolución que tenga
automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro, sin ninguna forma-
lidad (Cdo. 9). Para su consecución el Reglamento aúna las disposiciones sobre
los conflictos de jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza
ejecutiva, la ejecución de decisiones y la cooperación entre autoridades centrales
(Cdo. 10).
En relación al diseño de los foros de competencia judicial internacional, el R.
4/2009 no sigue la estela del régimen de Bruselas I; pero, sí se alinea con dicho
sistema en las soluciones a otras cuestiones procesales (verificación de la com-
petencia, admisibilidad de la demanda, litispendencia, conexidad y las medidas
provisionales). Respecto de dichas cuestiones, cuyo tratamiento es casi idéntico al
del R. 1215/2012, nos remitimos a lo explicado en los temas correspondientes de
estas mismas Lecciones.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones, la situación es más
compleja por dos motivos: primero, porque el Reglamento de alimentos suprime
el exequatur cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro que dictó la
resolución se encuentra vinculado al Protocolo de alimentos. Esta supresión, sin
embargo, no es automática ya que indirectamente se exige la conformidad con-
flictual de la decisión (es decir, que el tribunal de origen haya aplicado las normas
de ley aplicable del Protocolo de alimentos); y segundo, porque no se suprime
el exequátur cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen no
está vinculado al citado Protocolo (solo Dinamarca), remitiéndose entonces al
sistema de Bruselas I (lección 6). Lo mismo sucede respecto del reconocimiento
y ejecución de resoluciones extranjeras procedentes de un país que no es Estado
miembro de la UE (tercer país), cuyo régimen, en ausencia de convenio multi- o
bilateral, será el establecido en los artículos 44 a 46 de la LCJI (lección 7).
Finalmente, en relación a los ámbitos de aplicación temporal, espacial y mate-
rial, caben estas observaciones:
1) Ámbito de aplicación temporal.– Este Reglamento es de aplicación comple-
ta desde el 18 de junio de 2011. Solo los procedimientos de reconocimiento y eje-
cución incoados antes de dicha fecha, y que estén en curso, seguirán tramitándose
por lo dispuesto en el R. 44/2001 (sustituido por el R-1215/2012).
2) Ámbito de aplicación espacial.– No todos los Estados miembros participan
del Reglamento en igual medida. Reino Unido e Irlanda y el Reino de Dinamarca
ejercitaron su derecho de opción para no participar en el Reglamento (opting out)
en los términos acordados en sus respectivos Protocolos adicionales al TFUE.
Con posterioridad, Reino Unido e Irlanda declararon que las disposiciones del R.
4/2009 sí se aplicarían en su territorio mientras que el Reino de Dinamarca ha

declarado que lo va a aplicar en sus relaciones con los Estados miembros con dos
excepciones: no aplica las disposiciones relativas a la ley aplicable ni a la coope-
ración de autoridades centrales.
BREXIT. Fuera de los casos cubiertos expresamente por el R. 4/2009, el panorama
normativo se vuelve más complejo pues han de conjugarse las reglas de los distintos
instrumentos aplicables en función de las alternativas convencionales por las que se
decante el Reino Unido. Por ejemplo, habría que “rescatar” los convenios multi y bi-
laterales de los que fuera Parte el Reino Unido y otros Estados miembros en el momento
en que entró en vigor el R. 4/2009 y que quedaron desplazados por el juego del art. 69.1
y verificar si han recuperado su vigencia y si son aplicables a los aspectos cubiertos por
el Reglamento.
3) Ámbito de aplicación material.– El Reglamento se aplicará a las obligacio-

nes de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio
o afinidad (art. 1.1). Dos cuestiones merecen destacarse al respecto: a) qué ha de
entenderse por obligación de alimentos; y, b) quién es acreedor de alimentos a los
efectos del Reglamento. Conviene recordar que son conceptos autónomos (no se
puede acudir al derecho del foro para su definición) y que, en su interpretación,
han de ser tomadas en cuenta las decisiones del TJUE.
a) ¿Qué ha de entenderse por obligación de alimentos? La obligación de ali-
mentos abarca no sólo las prestaciones legales cuyo objeto sea la satisfacción de
las necesidades socioeconómicas de la persona a partir de una relación de familia,
sino también otras prestaciones cualesquiera que sea su denominación (pensión,
alimentos, deber de socorro, manutención, cargas del matrimonio) o su modali-
dad (prestaciones periódicas o por importe total).
El TJUE hizo una interpretación amplia de estas prestaciones (a la luz de lo dispuesto
en el Convenio de Bruselas de 1968 y en el R. 44/2001) incluyendo: las establecidas por
la ley con el objetivo de subvenir las necesidades económicas de ciertas personas y que
se imponen sobre parientes o personas con mayores recursos (asunto C-295/95, Jackie
Farrell); las pensiones compensatorias derivadas de una ruptura de la relación conyugal
(asuntos C-120/79, De Cavel y C-220/95, Van den Boogaard). En el caso Jackie Farrell,
subrayó que los términos utilizados en el Convenio han de tener una interpretación au-
tónoma y recuerda a tal fin los asuntos C-125/92, Mulox y C- 383/95, Rutten; idea reite-
rada en los asuntos C-400/13, Sanders y C-408/13, Huber). En esta calificación no están
incluidas las obligaciones cuyo fundamento sea estrictamente una relación contractual o
incluso un daño extracontractual.
b) ¿Quién es acreedor de alimentos? El R. 4/2009 ofrece una definición propia

para incluir a toda persona física a quien se deban o se alegue que se deben los
alimentos (art. 2.1.10).
El TJUE, tras recordar el carácter autónomo de los conceptos, ha establecido que for-
ma parte del concepto acreedor de alimentos, por ejemplo: el derecho de reembolso de
las entidades públicas, y la correlativa acción de regreso o equivalente; en relación con
el sujeto legitimado (entidades públicas), señala que aunque el Reglamento se refiere a

las personas físicas, a la luz del artículo 64, y en sede de reconocimiento y ejecución, el
término acreedor comprenderá a los organismos públicos que tengan el derecho a actuar
en lugar de una persona a quien se deba el pago de alimentos o a solicitar un reembolso
por las prestaciones suministradas al acreedor a título de alimentos. El derecho de estos
organismos se regula por la ley a la que estén sometidos (asunto C-433/01, Blijdenstein).
B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado

En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cubre un amplio
espectro de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de competencia
judicial de fuente interna. En este sentido se dice que presenta “vocación de ple-
nitud”. El Reglamento parte de la base de que la mejor manera de preservar los
intereses de los acreedores de alimentos y de favorecer una buena administración
de justicia en la UE es garantizando la aplicación generalizada de unas nuevas
reglas. A tal fin, el hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en
un tercer Estado deberá dejar de ser una causa de inaplicación de las reglas eu-
ropeas de competencia y, en adelante, deberá excluirse toda regla de competencia
del derecho nacional (Cdo. 15). Esto significa que el Reglamento se aparta de la
solución del R. 1215/2012 (domicilio del demandado en un Estado miembro co-
mo presupuesto de aplicación) y deberá aplicarse, aunque el demandado tenga su
residencia habitual en un Estado tercero.
Por la misma causa de razón, han quedado desplazadas las normas de competencia
judicial internacional de la LOPJ en materia de alimentos. El art. 22 quáter letra f) esta-
blece la competencia de los tribunales españoles “cuando el acreedor o el demandado
(…) tenga su residencia habitual en España o, si la pretensión de alimentos se formula
como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad
parental, cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta úl-
tima acción”.
C. Regla de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las acciones

matrimoniales y de responsabilidad parental
El R. 4/2009 establece una regla general de competencia y señala que el cono-
cimiento puede corresponder al órgano jurisdiccional del lugar donde el deman-
dado tenga su residencia habitual o al órgano jurisdiccional del lugar donde el
acreedor tenga su residencia habitual (apartados a) y b) del art. 3). Asimismo, la
competencia puede corresponder al órgano jurisdiccional que de acuerdo con su
propia ley (“ley del foro”) sea competente para conocer de una acción relativa al
estado de una persona o a la responsabilidad parental (apartados c) y d) del art.
3). Por consiguiente, si la demanda relativa a la obligación de alimentos es acceso-
ria podrá pronunciarse sobre la reclamación de alimentos el juez competente para
conocer de la acción principal, con la salvedad de que esta competencia tuviera

como base exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. Sobre las re-
glas del artículo 3 cabe hacer las siguientes precisiones:
1) El criterio de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (forum
creditoris) se justifica en la medida en que el R. 4/2009 considera al acreedor de
los alimentos como la parte merecedora de mayor protección (parte débil de la
relación jurídica). El forum creditoris es, pues, el criterio de atribución de compe-
tencia que facilita a esta parte el acceso a la justicia que podría verse impedido o
limitado si tuviera que acudir ante los tribunales del Estado de la residencia del
demandado.
2) En cuanto su aplicación (alternativa o accesoria a otra acción), el Tribunal
de Justicia ha señalado que son foros aplicables alternativamente cuando la ac-
ción de alimentos se insta a título principal (asuntos acumulados C-400/13 y
C-408/13). Sin embargo, es accesoria a las acciones de divorcio o separación ju-
dicial de las que conoce un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y lo
mismo cuando la demanda de alimentos es accesoria a la acción relativa a la res-
ponsabilidad parental (asunto C-184/14). En el mismo sentido, tratándose de pre-
tensiones en las que se solicitaba la modificación del lugar de residencia del menor
junto a la modificación del importe de las obligaciones de alimentos y del régimen
de visitas, el Tribunal estatuyó que la modificación de la cuantía alimenticia es
accesoria a la modificación de la responsabilidad parental (asunto C-499/15).
D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal

El artículo 4 prevé la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribuna-
les determinados (los del Estado miembro en el que una de las partes tenga su resi-
dencia habitual o los del Estado miembro del que sea nacional una de las partes),
estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a alimentos
respecto de un menor de edad (menores de 18 años). Asimismo, prevé la posibili-
dad de elección de foro respecto de las obligaciones de alimentos entre cónyuges y
ex cónyuges. El mencionado precepto fija las condiciones de validez del convenio
de elección de foro y el carácter exclusivo de la competencia así atribuida, salvo
pacto en contrario. La introducción de esta posibilidad es un rasgo distintivo y
novedoso respecto de su precedente regulación (antiguo art. 5 R. 44/2001) que no
contemplaba la elección de tribunal en materia de obligaciones de alimentos. Se
prevé la competencia basada en la comparecencia del demandado (sumisión táci-
ta, art. 5). En relación con estas reglas cabe realizar las siguientes consideraciones:
1) La autonomía de la voluntad se refleja en la posibilidad de que las partes
elijan un órgano jurisdiccional con competencia respecto de litigios en materia de
obligación de alimentos que ya se hayan suscitado o que puedan suscitarse en el
futuro. La idea es reconducir a un único tribunal el conocimiento de las distintas

cuestiones que pueden plantearse en un litigio de familia internacional.
2) El R. 4/2009 estructura la posibilidad de elección del foro en torno a dos
reglas y cuatro conexiones: (a) la regla general, limita la elección o bien los tribu-
nales del Estado miembro en el que una de las partes tenga su residencia habitual
o bien a los del Estado miembro del que sea nacional una de las partes, estable-
ciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a alimentos respecto
de un menor de edad (menor de 18 años); y (b) la regla especial, para las obli-
gaciones de alimentos entre cónyuges y ex cónyuges, limita la elección al órgano
jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia matrimonial o
bien al órgano jurisdiccional del Estado miembro en cuyo territorio hayan tenido
su última residencia habitual común los cónyuges durante al menos un año.
3) En relación a los requisitos para la validez del acuerdo de elección, salvo
pacto en contario, las condiciones han de cumplirse en el momento en que se ce-
lebre el convenio de elección de foro o en el momento de presentarse la demanda
(art. 4.1) y este debe celebrarse por escrito (art. 4.2). Se considerándose hecha por
escrito “toda trasmisión efectuada por medios electrónicos”. Como efecto proce-
sal del acuerdo de elección válidamente celebrado se consagra la exclusividad de
la competencia así otorgada.
4) La competencia basada en la comparecencia del demandado (sumisión táci-
ta, art. 5) sigue la estela del Reglamento Bruselas I refundido y por ende su inter-
pretación por el TJUE al respecto (lección 3).
E. Competencia subsidiaria y forum necessitatis

Una competencia subsidiaria se establece en el artículo 6 en evitación de si-
tuaciones de desamparo judicial. Este foro subsidiario se establece a favor de
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nacionalidad común de
las partes. El mencionado foro se activa cuando la competencia no pueda ba-
sarse en ninguno de los criterios de los artículos 3, 4 y 5 y no exista ningún ór-
gano jurisdiccional competente entre los Estados miembros o los Estados parte
del Convenio de Lugano que no sean Estados miembros. El artículo 7, a su vez,
incluye un foro de necesidad, de carácter excepcional, a favor de los órganos ju-
risdiccionales de cualquier Estado miembro, cuando ningún otro Estado miembro
sea competente de acuerdo con lo establecido en los artículos 3, 4 y 5 y siempre
que el procedimiento no pueda razonablemente introducirse o llevarse a cabo en
un Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha relación.
En relación con esta competencia cabe hacer algunas consideraciones:
1) Como señala el Considerando 15 del Reglamento, y con el fin de preservar
a los intereses de los acreedores de alimentos y favorecer una buena administra-
ción de justicia en la UE, el hecho de que el demandado tenga su residencia fuera

de un Estado miembro no es causa de inaplicación de las normas europeas. Este
principio se refleja en el foro de competencia subsidiaria del artículo 6 e implica
dos consecuencias: (a) siempre que ningún órgano jurisdiccional de un Estado
miembro sea competente, dos ciudadanos de la Unión que tengan nacionalidad
común y residan fuera de la Unión pueden litigar ante los tribunales de su nacio-
nalidad común de acuerdo con las reglas del R. 4/2009; de donde, toda remisión a
las reglas de competencia del derecho nacional deberán excluirse (en España, art.
22 quáter letra f); y (b) si las partes hubieran atribuido competencia a un Estado
parte del Convenio de Lugano, será aplicable lo dispuesto en dicho Convenio (ex.
art. 4.4) y no podrá acudirse al foro de la nacionalidad común.
2) El foro de necesidad del artículo 7 tiene un carácter excepcional y se acti-
va, a favor de los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado miembro, cuando
ningún otro Estado miembro sea competente de acuerdo con lo establecido en
los artículos 3, 4 y 5 y siempre que el procedimiento no pueda razonablemente
introducirse o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga una
estrecha relación; debe existir, además, una conexión suficiente entre el litigio y el
Estado miembro del tribunal que pretenda conocer.
F. Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas

Mayor novedad aporta el artículo 8 titulado los límites del procedimiento. El
precepto se refiere a la modificación de una resolución de medidas sobre alimen-
tos ya adoptadas en un Estado miembro (o en un Estado parte del Convenio de
La Haya de 2007) y no permite al deudor que quisiera modificarlas iniciar en otro
Estado miembro un procedimiento de modificación o de adopción de otra resolu-
ción mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en que
se dictó la primera resolución. Se trata de una norma de competencia adicional
que garantiza que una demanda de modificación o de obtención de una nueva re-
solución será conocida en el mismo Estado en que se dictó la primera. En relación
con esta norma cabe hacer las siguientes reflexiones.
1) Se trata de una norma de competencia negativa, de carácter adicional, que
garantiza que una demanda de modificación o de obtención de una nueva reso-
lución será conocida por los órganos jurisdiccionales del Estado donde se dictó
la resolución original. Este precepto está inspirado en el Convenio de la Haya de
2007 (art. 18).
2) Sin embargo, excepcionalmente, se podrá a pedir la modificación o una
nueva decisión en otro Estado (Estado B) en cuatro supuestos: (a) si se acuerda
la competencia por ambas partes o si hay sometimiento al tribunal; (b) si la au-
toridad competente no puede ejercer o se niega a ejercer la competencia; y/(c) si
la resolución original dictada en el Estado competente no puede ser reconocida o

declarada ejecutable en el Estado de la residencia actual del acreedor de alimen-
tos. La interpretación del precepto ha sido abordada en el asunto C-499/15, en-
tendiendo el tribunal que “cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miem-
bro haya dictado una resolución, que ha adquirido firmeza sobre el derecho de
custodia, el derecho de visita y las obligaciones de alimentos en lo que respecta
a un hijo menor de edad, ese órgano jurisdiccional es también competente para
pronunciarse sobre una demanda de modificación de dicha resolución aunque el
menor no tenga su residencia habitual en el territorio de ese Estado miembro”.
A modo de resumen, puede afirmarse que el Reglamento 4/2009 ha modificado
significativamente el escenario regulatorio de la litigación internacional en materia
de alimentos. No solo refleja el desarrollo y ampliación de la concepción europea
de la familia tradicional, sino que, también, supera la idea meramente económica
del cobro internacional de alimentos. Las reglas de competencia judicial inter-
nacional y los problemas procesales asociados siguen parcialmente la estela del
régimen del Reglamento Bruselas I refundido. Ahora bien, la fuerte interconexión
procesal de las cuestiones de alimentos y los asuntos en materia matrimonial y de
responsabilidad parental han hecho que el R. 4/2009 “se reajuste” o acompase al
R. 2201/2003. Este ajuste se manifiesta en las reglas de competencia del artículo 3
apartados c) y d) y en la regla de límites al procedimiento del artículo 8.
2. El reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones en mate-

ria de alimentos
La incorporación del Protocolo de La Haya de 2007 al R. 4/2009 va a pro-
vocar importantes consecuencias en el sector de problemas relativo al reconoci-
miento y ejecución de resoluciones de alimentos. En este sentido, el R. 4/2009
distingue un doble régimen de reconocimiento y ejecución en atención a si el
Estado miembro de origen de la resolución de alimentos está o no vinculado al
Protocolo de alimentos. Antes de explicar este doble régimen conviene recordar
que el régimen de reconocimiento y ejecución del R. 4/2009 se aplicará a las re-
soluciones contempladas por este (art. 16). Afirmación que obliga a despejar la
definición de resolución en este contexto. El R. 4/2009 la define como cualquiera
dictada, en materia de obligaciones de alimentos, por un órgano jurisdiccional de
un Estado miembro, con independencia de su denominación, así como el acto por
el que se liquidan las costas del proceso (art. 2.1). El concepto órgano jurisdiccio-
nal u órgano jurisdiccional de origen, incluye las autoridades administrativas de
los Estados miembro con competencia a en materia de obligaciones de alimentos
(arts. 2.1(9) y 2.2).
A. Decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La

Haya de 2007
La novedad más importante del R. 4/2009 es la supresión del procedimiento
de exequátur (art. 17) en beneficio de la libre circulación de decisiones; o, por ser
más exactos, la extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de la sentencia
de origen en todos los Estados miembros, vinculados por el Protocolo de ali-
mentos. Si la resolución de alimentos procede de un Estado miembro vinculado
por Protocolo de alimentos será reconocida sin procedimiento alguno. No cabrá
impugnar su reconocimiento y gozarán de fuerza ejecutiva en cualquier Estado
miembro sin necesidad de otorgamiento de la ejecución, siempre y cuando sean
ejecutivas en el Estado miembro de origen de la resolución.
La justificación de este régimen radica en que para la determinación de la ley
aplicable se han seguido las normas de conflicto del Protocolo de alimentos. De
donde se deduce que ya no es necesario un procedimiento para investir a la reso-
lución de fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros. El objetivo de esta su-
presión es permitir el cobro del crédito alimenticio recogido en la resolución. No
implica, en ningún caso, que el Estado miembro requerido tenga que reconocer las
relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad que subyacen como
fundamento de la obligación de alimentos en la resolución reconocida.
En consecuencia, y siguiendo las disposiciones del Reglamento, puede afirmar-
se que estamos ante un “título europeo” directamente ejecutable y, por ende, la
resolución ejecutiva permitirá la puesta en marcha de las medidas cautelares pre-
vistas en el Estado miembro de ejecución.
Mención aparte merecen los documentos necesarios a efectos de la ejecución
que habrá de acompañarse: una copia de la resolución que reúna las condiciones
necesarias para establecer su autenticidad; el extracto de la resolución expedido
por el órgano jurisdiccional de origen mediante el formulario; si ha lugar, un
documento que establezca el estado de los atrasos y que indique la fecha en que
se efectuó el cálculo; y, finalmente, la trascripción o traducción del contenido del
formulario en la lengua oficial del Estado miembro de ejecución, cuando así fuere
exigido (art. 20.1).
¿Cabe denegar la ejecución de la resolución? ¿Cabe suspenderla? ¿Cabe soli-
citar un reexamen o revisión de esta? ¿Ante qué autoridad? Estas posibilidades
existen a favor del deudor en supuestos tasados.
En relación a la denegación de la ejecución, es posible, a instancias del deudor
y ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución, en
dos supuestos: cuando el derecho a obtener la ejecución de dicha resolución haya
prescrito, y, cuando la resolución cuya ejecución se pretende sea incompatible con
otra dictada en el Estado miembro de ejecución, o, con una resolución dictada en
otro Estado miembro o en otro Estado que reúna las condiciones necesarias para
ser reconocida en el Estado miembro de ejecución. El Reglamento aclara que no
se considerará una resolución incompatible aquella que tenga por efecto modi-
ficar una resolución anterior de obligación de alimentos debido a un cambio de
circunstancias.
En cuanto a la suspensión de la ejecución, cabe su solicitud, igualmente a ins-
tancias de deudor, ante la autoridad competente del Estado miembro de ejecu-
ción. Procede pedirla cuando en el Estado miembro de origen se suspenda la
fuerza ejecutiva de la resolución.
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del
deudor, ante la autoridad competente del Estado de origen de la resolución. Esta
solicitud procede en casos tasados: bien cuando en el proceso se haya vulnerado
el derecho de defensa, por falta de notificación de la demanda o por insuficiente
tiempo para la defensa; o, bien, cuando el deudor no haya podido impugnar la
demanda por causa mayor o circunstancias extraordinarias ajenas a su responsa-
bilidad, a menos que no hubiere recurrido cuando hubiere podido hacerlo.
B. Decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al Protocolo de La

Haya de 2007
Las sentencias dictadas en un Estado miembro que no se encuentre vincula-
do por el Protocolo de alimentos serán reconocidas de acuerdo a un procedi-
miento automático sujeto a unos motivos de denegación y a una declaración de
ejecutabilidad.
Baste señalar como rasgos generales del reconocimiento automático, la au-
sencia, en una primera fase, de procedimiento jurisdiccional y de control de los
motivos de denegación para resolver el reconocimiento y la declaración de ejecu-
tividad. Una vez dictada la declaración (segunda fase), cabe recurso donde se po-
drán controlar los motivos, tasados, para el no reconocimiento. En relación a las
formalidades documentales de la solicitud, la adopción de medidas provisionales
o cautelares, la ejecución parcial, la fuerza ejecutiva provisional y la prohibición
de revisión del fondo del asunto, nos remitimos a las consideraciones efectuadas
en la Lección correspondiente.
C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio de La

Haya de 2007
Como ya hemos avanzado, el Convenio de La Haya de 2007 ha entrado en
vigor el 1 de enero de 2013. Al tratarse de un Convenio interpartes solo obligará
a las relaciones entre los Estados contratantes. El objetivo de este Convenio es
lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos, debidos a niños y a otros miem-

bros de la familia, e instaura como mecanismos básicos, un sistema de coopera-
ción de autoridades, y, un sistema de reconocimiento y ejecución de decisiones,
aplicable entre los Estados parte.
¿Cuándo se aplica el Convenio de La Haya de 2007? Como queda dicho, este conve-
nio no se aplica en las relaciones entre Estados miembros. Pero sí en las relaciones con
terceros países. Como la UE ha firmado este Convenio en nombre de sus Estados miem-
bros, habrá que saber qué otros países ya han firmado el Convenio de La Haya de 2007.
En el momento en que se escriben estas líneas, el Convenio está firmado por la UE, sus
Estados miembros, incluido Reino Unido e Irlanda del Norte y: Albania, Belarús, Bosnia
y Herzegovina, Brasil, Bukina Fasso, Canadá, Estados Unidos de América, Guyana,
Honduras, Kazajstán, Montenegro, Noruega, Turquía y Ucrania. No cabe olvidar que el
propio Convenio establece unas reglas de relación con los anteriores Convenios de la
Haya, con el Convenio de Nueva York de 1956 y con otros instrumentos internacionales
celebrados antes de su entrada en vigor. La explicación de este complejo andamiaje exi-
giría un espacio adicional que nos alejaría del propósito de la lección.
El régimen de reconocimiento y ejecución que establece el Convenio de La

Haya de 2007 puede explicarse en torno a varias notas: 1) la decisión de la au-
toridad; 2) los presupuestos o bases para el reconocimiento; 3) los motivos de
denegación; y 4) el procedimiento.
1) Deberá tratarse de una decisión adoptada por una autoridad judicial o
administrativa en materia de obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo recono-
cimiento y ejecución se solicite directamente ante la autoridad competente del
Estado requerido (art. 19.5). El convenio define qué se entiende por decisión de
una autoridad administrativa, a los efectos de este ámbito de aplicación (art. 19
apdos. 3 y 4).
2) En cuanto a las bases para el reconocimiento y la ejecución que permiten
aplicar este régimen convencional son: que la decisión proceda del Estado contra-
tante de la residencia habitual del demandado o del acreedor de alimentos; que
el demandado se haya sometido de modo expreso o tácito al tribunal ante el que
se presentó la demanda (salvo en litigios sobre obligaciones alimenticias a favor
de menores); o que el tribunal haya basado su competencia para conocer de la
solicitud de alimentos porque esta era accesoria a una demanda de divorcio o de
responsabilidad parental.
3) Los motivos de denegación siguen el mismo esquema del régimen de Bruselas
(contrariedad con el orden público del Estado requerido, inconciabilidad de la de-
cisión con otra dictada anteriormente entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, falta de notificación de la demanda que haya impedido al demandado
comparecer y defenderse) y agrega la litispendencia y el fraude al procedimiento.
4) Finalmente, el procedimiento se rige por la ley del Estado requerido (art.
23.1). No obstante, si la solicitud se presentase por intermedio de la Autoridad
Central se seguirá el sistema de cooperación arbitrado específicamente y que per-

mite tomar la decisión sin más requisitos que la transmisión/recepción de la soli-
citud (por lo tanto, no sujeto a los procedimientos del Derecho interno). Para que
este procedimiento alternativo se aplique es precisa una “declaración” del Estado
concernido en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o ad-
hesión, o en cualquier momento posterior; y, de igual modo, podrá retirarse o
modificarse, en cualquier momento.
D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio

de La Haya de 2007
En la lección 11 se ha hecho referencia a la cooperación de autoridades en el
DIPr como un mecanismo adecuado cuando se buscan respuestas ágiles, que im-
pidan la consolidación de situaciones indeseadas, o, que faciliten la satisfacción
de necesidades urgentes o el establecimiento de relaciones que afectan al estado
de las personas. Esta afirmación es particularmente cierta en el cobro internacio-
nal de alimentos, materia donde la cooperación de autoridades recibe una aten-
ción normativa muy detallada, tanto en el R. 4/2009 como en el Convenio de La
Haya de 2007. Ambos instrumentos establecen un pormenorizado régimen de
cooperación de autoridades para que acreedores y deudores de alimentos puedan
hacer valer sus derechos en otros Estados miembros, así como para mejorar la
cooperación entre los Estados y disponer de procedimientos que den resultados a
los particulares y sean accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos.
A la luz de las disposiciones de ambos instrumentos se observan similitudes
que permite un estudio conjunto de los rasgos generales de la cooperación de
autoridades en ambos instrumentos. Mientras el régimen de cooperación de auto-
ridades establecido en el R. 4/2009 se aplica a solicitudes entre Estados miembros
(salvo Dinamarca y a salvo también del Convenio de 23 de marzo de 1962 entre
Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega), el régimen del Convenio de La
Haya de 2007 se aplica cuando la solicitud procede de una autoridad de un tercer
Estado parte en el mismo.
Tanto desde el punto de vista de las funciones encomendadas a las autoridades
centrales como desde la perspectiva de los procedimientos de tramitación y conte-
nido de las solicitudes, el R. 4/2009 y el Convenio de La Haya de 2007 organizan
la cooperación en torno a las Autoridades Centrales a las que se les atribuye unas
funciones generales (de intercambio de información, de asistencia y de mediación)
y otras funciones más específicas (destinadas a la transmisión y presentación de
solicitudes de reconocimiento, o de reconocimiento y ejecución).
Asimismo, ambos instrumentos canalizan y ordenan las solicitudes mediante
un sistema de formularios, distinguiendo según se trate de solicitudes disponibles
para el acreedor de los alimentos, o, disponibles para el deudor.
Tratándose de un acreedor que pretenda el cobro de alimentos, las solicitudes dispo-

nibles le permitirán reclamar el reconocimiento o el reconocimiento y ejecución de una
resolución, la ejecución de una resolución dictada o reconocida en el Estado requerido,
la obtención de una resolución en el Estado requerido cuando no exista una resolución
previa, la modificación de una resolución dictada en el Estado requerido y la modifica-
ción de una resolución dictada en un Estado distinto del Estado requerido. Tratándose
de un deudor de alimentos, contra el que exista una resolución o decisión en materia
de alimentos, solo podrá pedir el reconocimiento de una decisión o resolución que dé
lugar o tenga por efectos suspender o limitar la ejecución de una resolución anterior en
el Estado requerido, la modificación de una resolución dictada en el Estado requerido
y la modificación de una resolución dictada en un Estado distinto del Estado requerido.
III. LEY APLICABLE

1. Ámbito de aplicación del Protocolo de alimentos
El artículo 15 del R. 4/2009 es el precepto que determina la ley aplicable a
las obligaciones alimenticias. Dicho artículo no desarrolla directamente las so-
luciones de ley aplicable, sino que incorpora por referencia las contenidas en el
Protocolo de La Haya de 2007. En efecto, señala el citado precepto que:
“La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con
el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias (…) en los Estados miembros que estén vinculados por este
instrumento”.
Varias consideraciones de carácter general conviene realizar sobre el Protocolo

de alimentos.
1) Desde la perspectiva temporal, aunque el Protocolo entró en vigor el 1 de
agosto de 2013, se aplica de forma provisional en la Unión Europea desde el 18
de junio de 2011.
2) Finalidad y objeto.– Tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad
jurídica y previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias. Su
objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una
relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones
alimenticias a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de
sus padres. En este sentido, coincide con el ámbito material del R. 4/2009. Debe
retenerse que las decisiones dictadas en aplicación del Protocolo no prejuzgan la
existencia de alguna de estas relaciones en el Derecho interno (art. 2.1).
Esta calificación autónoma de la obligación de alimentos puede plantear algún pro-
blema cuando la existencia de la relación familiar se plantee como cuestión previa en
el marco de un procedimiento cuyo objeto principal sea el adeudo de alimentos (por
ejemplo, si el presunto deudor rechaza la existencia de un vínculo de filiación o la
validez del matrimonio). De acuerdo con el RAPPORT BONOMI, dado el silencio del
Protocolo, nada impide volver a recoger la interpretación propuesta para los convenios
sobre obligaciones alimenticias de 1956 y 1973, según el cual la ley designada para
regir la obligación de alimentos podrá aplicarse igualmente a la cuestión previa relativa
a la existencia de una relación familiar en el sentido del artículo 1.1. Esta solución no se
impone, sin embargo, a los Estados contratantes, que podrían legítimamente optar por
una conexión independiente y autónoma de la cuestión previa; en este caso, esta última
se decidirá según la ley designada por las reglas de conflicto del foro. De cualquier mo-
do, según el artículo 1.2, la resolución dictada acerca de la demanda de alimentos en
aplicación de la ley designada por el Protocolo no prejuzga la existencia de la relación
familiar de que se trate.
3) Sus normas son de aplicación universal (art. 2). Este dato trae como con-
secuencia: por una parte, en los Estados vinculados por el Protocolo sus órganos
jurisdiccionales y/o autoridades competentes que conozcan de una petición relati-
va a una obligación de alimentos tendrán que determinar la ley aplicable al fondo
mediante la aplicación de las reglas o normas de conflicto del Protocolo, aunque
el caso esté estrechamente vinculado con uno o varios Estados no contratantes e
incluso si dicha ley es la de un Estado no miembro; y, por otra parte, el desplaza-
miento del art. 9.7 Cc (nuestra solución interna) y de los restantes textos conven-
cionales (con la salvedad del art. 19 del Protocolo). Cabe agregar que todas las re-
ferencias que el Protocolo realiza al “derecho extranjero” son referencias directas
al derecho sustantivo del Estado pertinente. Es decir “no se aplicarán las normas
de conflicto de leyes del Estado cuya ley se aplique” (art. 12). Y, finalmente, que el
Protocolo no admite reservas a sus disposiciones (art. 27).
4) El Protocolo estructura las conexiones admitiendo la elección de la ley apli-
cable mediante acuerdo de voluntad entre acreedor y deudor, sujeta a condiciones
de eficacia formal y material (art. 7) y no permitiendo esta elección cuando el
acreedor de alimentos sea un menor de 18 años (art. 8). Si las partes no hubieran
hecho esta elección, la ley aplicable se determinará atendiendo a varias conexio-
nes que se estructuran en dos niveles: una conexión general (art. 3) basada en la
residencia habitual del acreedor y unas conexiones especiales para determinados
acreedores (art. 4) o para cónyuges y excónyuges (art. 5). Finalmente, el artículo
6 prevé un medio de defensa especial para el deudor, sujeto igualmente al cumpli-
miento de condiciones.
2. Soluciones para la determinación de la ley aplicable a la obligación de

alimentos
A. Juego de la autonomía de la voluntad
El Protocolo de alimentos permite que las partes puedan hacer uso de la auto-
nomía de la voluntad (arts. 7 y 8). De forma análoga a como ocurre en la electio
fori del R. 4/2009, el Protocolo de alimentos limita la elección de ley en función

de si la designación de la ley aplicable lo es a los efectos de un procedimiento
específico (art. 7) o con carácter general (art. 8). En este último supuesto queda
excluida la posibilidad de elección cuando el acreedor sea menor de 18 años o se
trate de un adulto que por razón de una disminución o insuficiencia de sus facul-
tadles personales no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses. Varias
precisiones caben realizar sobre el alcance de la autonomía de la voluntad en el
Protocolo de alimentos:
1) Si las partes hacen uso de la autonomía de la voluntad, su elección prevalece
sobre la regla general (art. 3) y sobre las normas especiales de los artículos 4, 5 y 6.
2) El acreedor y el deudor de la obligación de alimentos pueden a los efectos
de un procedimiento específico en un determinado Estado designar la ley de di-
cho Estado (art. 7.1). El artículo 7.1 no excluye la facultad de elección para las
obligaciones alimenticias a favor de niños (a diferencia del art. 8.3). En relación
a la forma de la elección y sus efectos el artículo 7.2 señala que: (a) la elección
prevista surte efectos únicamente en el procedimiento específico para el que se ha
realizado; (b) si se presenta posteriormente una nueva demanda o una demanda
de modificación ante la misma autoridad o ante la autoridad de otro Estado, la
elección de la ley realizada con anterioridad no surtirá ya efecto; (c) la designa-
ción de la ley aplicable debe ser objeto de un acuerdo escrito o consignado en
cualquier otro soporte cuyo contenido sea accesible para su posterior consulta;
(d) es un formalismo de mínimos y no impide que los Estados puedan prever otras
exigencias al acuerdo para garantizar, por ejemplo, que el consentimiento de las
partes sea libre y suficientemente informado.
3) El acreedor y el deudor de alimentos pueden designar en cualquier momento
una de las siguientes leyes como aplicables a una obligación de alimentos (art. 8):
(a) la ley de un Estado del cual alguna de las partes sea nacional en el momento
de la designación; (b) la ley del Estado de la residencia habitual de una de las
partes en el momento de la designación; (c) la ley elegida por las partes para regir
sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales relaciones; y
(d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o
la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación. Esta designación debe
ser objeto de un acuerdo por escrito firmado por ambas partes o registrado en
cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta (art. 8.2).
No está permitida respecto de las obligaciones alimenticias a favor de menores de
18 años o personas adultas que padezcan una disminución o insuficiencia de sus
facultades personales (8.3). Los apartados 4 y 5 del artículo 8 imponen determi-
nadas restricciones a las consecuencias de la ley designada: (1) la posibilidad de
renunciar al derecho de alimentos se determina por ley del Estado de la residencia
habitual del acreedor, en el momento de la designación (art. 8.4); y (2) las partes
han de ser debidamente informadas y conscientes de las consecuencias de la ley
designada; de donde, si no fueron debidamente informadas la ley elegida no se

aplicará si conlleva consecuencias manifiestamente injustas o no razonables para
cualquiera de las partes (art. 8.5).
B. Regla general para determinar la ley aplicable

La regla general establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del
acreedor, salvo que el propio texto normativo disponga lo contrario. Por tanto,
si las partes no han elegido la ley aplicable de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 7 y 8, la ley aplicable será la de la residencia habitual del acreedor.
En el supuesto de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de la nueva
residencia desde el momento en que se produce el cambio. El Protocolo de alimen-
tos establece una única conexión general y, a continuación, señala unas normas
especiales a favor de determinados acreedores, como veremos a continuación.
Tal como señala el RAPPORT BONOMI, la ventaja de este punto de conexión para la
determinación del derecho aplicable radica en que toma en cuenta el medio social y las
condiciones reales del país del acreedor, permite la igualdad de tratamiento de todos los
acreedores que tienen su residencia habitual en el mismo país (sin distinción por razón
de su nacionalidad) y, por último, es el criterio ampliamente utilizado en sede de compe-
tencia en materia de alimentos tanto en instrumentos de ámbito regional europeo como
internacional. En cuanto a la definición de la residencia habitual hay que entenderla en
el sentido tradicionalmente utilizado por la Conferencia de La Haya: se trata de una cues-
tión fáctica que se correspondería con el “centro social de vida y que se determinaría en
función de todas la condiciones sociales y familiares”.
C. Reglas especiales a favor de determinados acreedores

El Protocolo de alimentos establece que si el acreedor no puede obtener ali-
mentos del deudor en virtud de la ley de su residencia habitual entonces se apli-
cará la ley del foro.
Repárese que la lex fori no va a operar en defecto de la ley de la residencia
habitual sino sólo cuando el resultado perseguido (obtención de los alimentos) no
se consiga mediante la primera conexión. Pero esta regla solo opera respecto de
determinados acreedores: de los padres a favor de los hijos; de personas distintas
a los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años; y, de
los hijos a favor de los padres.
El Protocolo de alimentos establece otro supuesto de aplicación de la lex fo-
ri: cuando el acreedor de los alimentos hubiere acudido en reclamación ante las
autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del deudor. En este
caso, sólo podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor (conexión
general) si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro
(ley de la residencia habitual del deudor).
Por último, incluye como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común

del acreedor y del deudor, si es que existe. Esta conexión se aplicará en todos los
casos (supuesto general del artículo 3 y supuestos especiales del art. 4 apartados
2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de las ante-
riores conexiones. Dado el tenor literal de la norma, parece tratarse de una cone-
xión orientada a la protección del acreedor (favor creditoris), prevista sólo para
acreedores-demandantes y no aplicable a deudores-demandantes, en demandas
de modificación.
D. Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges

A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas
cuyo matrimonio haya sido anulado) no se les aplicará la ley de la residencia
habitual del acreedor, si una de las partes se opone y siempre que la ley de otro
Estado (en particular, la ley de la última residencia habitual común) presente una
vinculación más estrecha con el matrimonio. En este supuesto, se aplicará la ley
de ese otro Estado. El artículo 5 funciona como cláusula de escape, previendo la
aplicación de una ley previsiblemente más próxima o estrecha al matrimonio que
la de la residencia habitual del acreedor de alimentos (conexión general), y, sólo
operará si se dan dos circunstancias acumulativas: que una de las partes (acreedor
o deudor) se oponga y siempre que la ley de otro Estado presente una vinculación
más estrecha con el matrimonio.
E. Medio de defensa especial

Un deudor de alimentos puede oponerse a una pretensión del acreedor sobre
la base de que no existe tal obligación ni según la ley de su residencia habitual ni
según la ley del Estado de su nacionalidad común, si existe. Esta defensa especial
solo puede utilizarse en relación cuando se trate de obligaciones alimenticias dis-
tintas de aquellas surgidas de una relación paterno filial a favor de un niño y de
las previstas en el artículo 5.
Este medio de defensa está inspirado en el Convenio de La Haya de 1973 que
establece que tratándose de parientes o afines el deudor puede oponerse a una de-
manda de alimentos debido a que no existe ninguna obligación alimenticia según
la ley nacional común del deudor y del acreedor o, a falta de nacionalidad común,
según la ley interna del país de residencia habitual del deudor. Sin embargo, el
Protocolo de alimentos se refiere a “toda obligación alimenticia distinta de la re-
lativa a los hijos derivada de una relación paterno filial y de las de cónyuges o ex
cónyuges”. Esta ampliación no es irrelevante pues en el ámbito internacional no
existe consenso en conceder alimentos a cualquier familiar. La aplicación simultá-
nea de las conexiones en cascada del art. 4 con los medios de defensa del artículo
6 es muy complicada y puede ser poco satisfactoria como reconoce el RAPPORT

BONOMI. Y es que, en efecto, “parece poco coherente que se quiera a la vez favo-
recer al acreedor mediante conexiones subsidiarias y proteger al deudor mediante
conexiones acumulativas”.
3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación

El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas
tomadas, en parte, del precedente Convenio de La Haya de 1973 pero ampliadas
dada la finalidad modernizadora del Protocolo de alimentos.
La ley designada va a determinar: en qué medida y a quién puede el acreedor
solicitar alimentos; si puede solicitarlos retroactivamente; la base para el cálculo
de la cuantía de alimentos y su actualización o “indexación”; la legitimación para
iniciar el procedimiento en la materia (pero no regulará las cuestiones relativas a
la capacidad procesal y a la representación en juicio); la prescripción y plazos de
inicio de la acción; y, el alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo
público solicite el reembolso de prestaciones al acreedor a título de alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflicto, el Protocolo de
alimentos arbitra respuestas específicas respecto del reenvío, el orden público, los
conflictos internos y la remisión a sistemas jurídicos no unificados (de carácter
personal y de carácter territorial). Ello significa que quedan desplazadas (no se
aplican) las soluciones del derecho interno (lección 13). Veamos brevemente las
soluciones:
a) En relación al reenvío, cuando el Protocolo de alimentos dice “ley” quiere
significar el derecho en vigor en un Estado con exclusión de las normas de
conflicto de leyes (art. 12). Por consiguiente, en el ámbito de la ley aplicable
a las obligaciones de alimentos no cabe el reenvío. Sobre esta cuestión, nos
remitimos a las consideraciones generales de la lección 13.
b) Se recoge la tradicional regla de exclusión de la ley designada conforme a
las normas del Protocolo cuando esta resulte en cuanto a sus efectos mani-
fiestamente contraria al orden público del foro (art. 13). Esto significa que
se aplicará el derecho interno español.
c) Sobre los conflictos internos, los Estados contratantes no vienen obligados
a aplicar las normas del Protocolo de alimentos a estos (art. 15.1).
d) En cuanto a la remisión a sistemas plurilegislativos, el Protocolo de ali-
mentos recoge unas reglas muy detalladas (arts. 16 y 17). Cuando se trate
de sistemas legislativos no unificados de carácter territorial, los conflictos
interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el
Estado en cuestión cuando existieren [art. 16.2 apdo. a)]; y, en ausencia de
tales normas, se aplicará la ley de la unidad territorial designada conforme

a lo dispuesto en el artículo 16.1. Cuando se trate de conflictos de carácter
interpersonal la solución vendrá dada, igualmente, por las normas en vigor
en el Estado concernido (lección 13).
Lección 22
Las sucesiones
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS PROCESALES. 1. Ámbito de aplicación. 2. Com-

petencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio. A. El régimen de competencia
judicial internacional. B. La intervención notarial. C. La intervención consular. 3. Reconoci-
miento en España de decisiones extranjeras. III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTER-
NACIONALES. IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA. 1. Admisibilidad
y validez material de las disposiciones mortis causa. 2. Validez formal de las disposiciones
mortis causa. V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA. VI. LA SUCESIÓN
PACTADA.
I. INTRODUCCIÓN
La dificultad y el aumento en el número de los problemas que surgen en el fe-
nómeno sucesorio internacional convierten a este tema en uno de los más arduos
del DIPr, pero también, y fundamentalmente como consecuencia del fenómeno
migratorio, es un tema de gran actualidad. La diversidad en el tratamiento de los
problemas en materia sucesoria se proyecta en las soluciones adoptadas, tanto
a nivel sustantivo en los ordenamientos de cada Estado, como a nivel de DIPr.
Tradicionalmente han sido dos los modelos en los que podía subsumirse las dis-
tintas opciones: un modelo monista, en el que la respuesta jurídica se centra en
una única conexión con alcance universal, o, un modelo pluralista en los que en
la norma se contienen distintas conexiones en función de los bienes que integran
la masa hereditaria. En el ordenamiento español el legislador se decantó, clara-
mente, por un sistema personalista y universalista, tal y como se reflejaba en las
respuestas contenidas en las normas de fuente interna (art. 9.8 del Cc).
En el ámbito europeo, y con el objetivo puesto en facilitar la cooperación judi-
cial en el marco del Espacio de libertad, seguridad y justicia, se ha dictado el 27 de
julio de 2012 en el DO el Reglamento (UE) N. 650/2012, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones a la aceptación y ejecución de
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo (en adelante, R. 650/2012 o Reglamento de suce-
siones). En el articulado del texto hay previsiones sobre tres de los distintos secto-
res que conforman el contenido del DIPr: competencia judicial internacional, ley
aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones. El R. 650/2012 se aplicará
a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015, si
bien, cuando el causante hubiera elegido antes de esa fecha la ley aplicable a la
sucesión esa elección será válida si las condiciones previstas en el Capítulo III se
488 Las sucesiones
hubieran cumplido. Este Reglamento se ve complementado por el Reglamento

(UE) nº 1329/2014 por el que se establecen los formularios mencionados en el R.
650/2012.
A efectos didácticos el tema se dividirá: en primer lugar, tanto en la determina-
ción del ámbito de aplicación de la norma, como en el estudio de la competencia
de las distintas autoridades españolas en el fenómeno sucesorio, así como la efica-
cia en España de decisiones extranjeras en materia de sucesiones (II); en segundo
lugar, nos detendremos en el análisis de la ley aplicable a las sucesiones interna-
cionales (III); posteriormente serán objeto de tratamiento la sucesión testada (IV),
la sucesión ad intestato (V), y la sucesión pactada o contractual (VI).

En cuanto a su ámbito de aplicación material, el R. 650/2012 será aplicable
en general a las sucesiones mortis causa (art. 1). En el apartado 2 del artículo 1 se
enumeran las materias excluidas, entre otras, no se aplicará: a) al estado civil de
las personas físicas, ni a las relaciones familiares, incluidas las relaciones, que con
arreglo a la ley aplicable a la misma, tengan efectos comparables; b) a la capaci-
dad jurídica de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23.2
letra c) y en el artículo 26; c) a las cuestiones relativas a la desaparición ausencia
o la presunción de muerte de una persona física (no obstante, en relación a esta
último aspecto hay que advertir que en su artículo 32 se incluye solución material
para la conmoriencia).
En relación al ámbito espacial de aplicación el R. 650/2012 no será aplicable,
ni a Dinamarca ni a Irlanda, lo cual sin duda merma la eficacia del texto:
No sólo a efectos de que las normas del instrumento no resulten aplicables por las
autoridades de los mencionados Estados sino también porque limita la eficacia de las
soluciones diseñadas así, por ejemplo, el certificado sucesorio extendido por las auto-
ridades españolas sobre la herencia de un nacional danés con residencia en Málaga no
desplegará los efectos previstos en Dinamarca.
La normativa de fuente interna —en particular el artículo 9.8 del Cc— seguirá
vigente, incluso después de la fecha de aplicación del instrumento europeo, dado
que resolverá los supuestos de conflictos internos a menos que las autoridades
españolas decidan la aplicación del texto a los conflictos interregionales. En con-
secuencia, haremos las referencias que creemos más esenciales a las previsiones de
las normas de fuente interna junto al régimen del R. 650/2012.
2. Competencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio

En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta
naturaleza pueden tener que intervenir en algún momento del procedimiento. En
este contexto nos referiremos a la competencia de las autoridades judiciales a
continuación, pasaremos a analizar algunos aspectos de la intervención del nota-
rio en el fenómeno sucesorio, para terminar con la actividad de las autoridades
consulares.
A. El régimen de competencia judicial internacional

El R. 650/2012 establece de los artículos 4 al 10 la competencia judicial inter-
nacional. Al igual que ocurría con la normativa de fuente interna contenido en
la LOPJ refleja en sus soluciones un sistema universalista, con alguna excepción
como haremos referencia más adelante.
La aplicación de las normas de competencia del R. 650/2012 sin que se haya de te-
ner en consideración el domicilio del demandado en un EM supone la inaplicación del
artículo 22 ter y quater de la LOPJ.
1º) El foro de la residencia habitual del causante en el momento del falleci-

miento es el criterio principal de conexión para resolver sobre la totalidad de la
sucesión (art. 4).
Los considerandos 23 y 24 del R. 650/2012 incluyen previsiones en torno al criterio
de residencia habitual que pueden ser útiles tanto en lo que concierne a la competencia
judicial internacional como en relación a la ley aplicable.
2º) Criterio principal que se modifica cuando el causante hubiera elegido su ley
nacional para regir la sucesión, siempre que esta sea la de un Estado miembro, en
cuyo caso las partes interesadas (p. ej. herederos o legatarios) podrán acordar, en
caso de litigio, que los tribunales de dicho Estado miembro tengan competencia
exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación con la sucesión (art. 5 y 22
del R. 650/2012); por lo tanto, en el texto se incluye el criterio del forum legis que
consiste en hacer que dependa la competencia judicial internacional para conocer
del asunto del ordenamiento por el que se regule la situación en cuestión.
Por ejemplo, un nacional alemán con residencia en Málaga otorga testamento an-
te notario español. En el mismo establece que su sucesión se regirá por el derecho
alemán —Estado de su nacionalidad—. Una vez fallecido los herederos quieren im-
pugnar la sucesión, y de común acuerdo deciden litigar ante los Tribunales alemanes
y no ante los españoles —que serían los de su residencia habitual—. Está opción es
posible dado que el causante en este caso en el testamento optó por la ley del EM de
su nacionalidad.
490 Las sucesiones
La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse confor-
me a una serie condiciones, a fin de que todas las partes interesadas participen en
el acuerdo. Su otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada por los interesa-
dos, son las condiciones de forma a las que queda sometida. Se considerará hecha
por escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos.
La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no
todas las partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas com-
parezcan en el procedimiento sin impugnar la competencia, momento en el que
quedarán vinculadas por la elección de foro. Sin embargo, si alguna de ellas (por
ejemplo, algún heredero o legatario) impugna la competencia, el tribunal tendrá
que dejar de conocer, volviendo la competencia en tal caso a los tribunales de la
residencia habitual del difunto en virtud de la competencia general o a los tribu-
nales del lugar del lugar de situación de los bienes, en virtud de su competencia
subsidiaria, siempre que se cumplan las condiciones que el artículo 10 precisa.
La competencia de las autoridades del Estado miembro de la nacionalidad del
causante, debido a la elección de su derecho como ley aplicable, no sólo es posible
porque las partes interesadas (herederos) finalizaran un acuerdo de sumisión. En
efecto, a falta de electio fori el tribunal normalmente competente —por ejemplo
el de la residencia habitual (art. 4 y 10)— podrá abstenerse de conocer, a instan-
cia de una de las partes, si considera que los tribunales de un Estado miembro,
cuya ley fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión,
teniendo para ello en cuenta tanto la ubicación de los bienes, como la residencia
habitual de las partes.
Se acoge en el instrumento europeo una fórmula de declinación de la competencia
semejante al expediente del forum non conveniens, si bien están limitadas las autorida-
des hacia las que la competencia puede ser transferida (este mecanismo empieza a ser
habitual en instrumentos europeos; p. ej., ya se ha visto su funcionamiento en el marco
del R. 2019/1111, art. 12 y art. 13. Véase la lección 20).
En definitiva, conforme al R. 650/2012 la competencia principal la tienen las

autoridades de la residencia habitual del causante. La competencia de las autori-
dades del Estado Miembro de la nacionalidad del causante se activará: 1º) siem-
pre que éste hubiera elegido su ordenamiento para regular la sucesión y 2º) exista
un acuerdo de sumisión, ya sea expresa o tácita por todas las partes interesadas
o 3º) se haya producido la transferencia de la competencia del tribunal que, en
principio, era competente.
El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por
el tribunal de oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante
las autoridades del EM de la nacionalidad del causante (cuya ley hubiera sido
elegida).
3º) En el artículo 10 del R. 650/2012 se incluye la denominada competencia

subsidiaria. A través de ella se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del Estado miembro de situación de los bienes, aunque el causante tu-
viera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en un tercer Estado.
El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa hereditaria o
sólo a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión. El primer su-
puesto se producirá si: se trata de un nacional de dicho Estado miembro; o en el
caso de que no hubieran transcurrido cinco años desde que dejar de residir en el
territorio del Estado del lugar de los bienes y el momento en el que las autoridades
conocen del asunto. Ahora bien, en caso de no cumplirse las condiciones referidas,
los tribunales del citado Estado son siempre competentes para pronunciarse, al
menos, sobre los bienes localizados en su territorio. En este supuesto, el principio
de universalidad, presente en las soluciones del Reglamento, se rompe.
Ejemplo. El primer supuesto supondría que los Tribunales españoles podrían ser com-
petentes para conocer del total de la sucesión de un chileno que mantiene una cuenta
corriente abierta en España, siempre que el asunto se presente en los cinco años siguien-
tes al cambio de residencia habitual desde España a Chile, y con independencia de que
todos los bienes, salvo dicha cuenta corriente, se encuentren en el citado país.
4º) Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos, un forum

necessitatis para resolver los supuestos en los que ningún tribunal de un Estado
miembro tiene en principio competencia conforme al R. 650/2012 para conocer y,
además, es imposible ventilar la sucesión ante los tribunales de un tercer Estado,
con los que el asunto tiene una vinculación estrecha. El artículo 11 permite, de
forma excepcional, a un tribunal de un Estado miembro, con el que la sucesión
tiene una vinculación suficiente, resolver el litigio por la aplicación del menciona-
do forum necessitatis.
Como se observa son dos las condiciones que se exige para aplicar el forum necessi-
tatis: una condición de proximidad con el Estado miembro; la acreditación por parte del
actor de la existencia de un obstáculo que impide litigar en un tercer Estado (este podría
ser el caso cuando en el tercer Estado es imposible incoar un procedimiento debido a
una guerra civil etc. (Ej. Considerando 31).
El artículo 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los

que haya bienes situados en terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos
pudiera tomarse por el tribunal del Estado miembro que está conociendo de la
sucesión no tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni, en su
caso, declarada ejecutiva (la autoridad del Estado miembro para tomar esta deci-
sión está llamada, por lo tanto, a realizar una aplicación prospectiva de la norma).
Con un propósito simplificador el R. 650/2012 reserva la competencia de los
tribunales de los demás Estados miembros de la residencia habitual de los here-
deros y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley aplicable puedan
492 Las sucesiones
realizarse ante dichos tribunales, por ejemplo: aceptación de la herencia, renuncia

etc. (art. 13). Esta opción se abre debido a que probablemente la residencia habi-
tual de las personas citadas puede estar situada en un Estado distinto del que se
está tramitando la sucesión.
Finaliza el Capítulo II estableciendo las normas de funcionamiento de las re-
glas de competencia: inicio del procedimiento (art. 14); comprobación de la com-
petencia (art. 15); comprobación de la admisibilidad (art. 16); litispendencia (art.
17); conexidad (art. 18).
B. La intervención notarial
La actuación de los notarios en materia sucesoria es muy amplia, con indepen-
dencia del tipo de delación de la herencia. La reglamentación de su competencia
se encuentra en el RN, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, revisión
vigente desde 18 de septiembre de 2011. Conforme al mismo el notario podrá
intervenir en su demarcación notarial para otorgar un testamento, realizar una
renuncia de la herencia o su aceptación, partición, etc. de cualquier persona que
lo requiera, con independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en España.
Una de las cuestiones que se han planteado es la competencia del notario es-
pañol para la autorización de un acta de notoriedad de declaración de herederos
abintestato de un súbdito extranjero domiciliado en España. La Resolución de la
DGRN, de 18 de enero de 2005, responde de forma positiva, apoyando su postu-
ra, tanto en la competencia atribuida a los notarios por la Ley de 30 de abril de
1992, por la que se reformó la LEC de 1881, en particular, su artículo 979, como
en el propio RN en su artículo 209 bis.
Así entiende “que ni la LEC ni las normas del Título Preliminar del Código Civil ni la
legislación notarial establecen limitación competencial de la autoridad española para tal
tipo de declaraciones hereditarias, ni tampoco puede decirse que lo haga, como destaca
el Colegio Notarial de Madrid en su informe, que la nueva distribución de competencias,
entre la función judicial y la notarial, que estableció la Ley 30 de abril de 1992, entrañe
restricción alguna, respecto del techo competencial anterior, en el ámbito que se le atri-
buye al notario”.
Es ampliamente conocido como la mayor parte de las sucesiones mortis causa

no son contenciosas y como respecto de estas la autoridad notarial, en nuestro
sistema, es la figura central y ante estas se otorgan los testamentos. En relación a
las autoridades notariales hay que apreciar:
1º) que los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de com-
petencia incluidas en el R. 650/2012 por lo que continuarán aplicando el sistema
de competencia del RN que establece —salvo en supuesto concretos y tasados—
el principio de libertad de elección de Notario (art. 126 RN);
2º) sin embargo, sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley apli-
cable contiene dicho instrumento y que serán analizadas más adelante;
3º) los documentos que los notarios expidan circularán, de acuerdo con las pre-
visiones del R. 650/2012. Ahora bien, la diferencia entre autoridades que ejercen
o no funciones jurisdiccionales condiciona el régimen de reconocimiento. Como
es el caso español, cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales los
documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones
sobre la eficacia extraterritorial de los documentos públicos extranjeros (Capítulo
V). Cuando la autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, está vincula-
da por las normas de competencia del texto y las resoluciones que dicta deben
circular, de acuerdo con las disposiciones de reconocimiento, fuerza ejecutiva y
ejecución de resoluciones (Capítulo IV).
En relación a este aspecto el TJUE se ha pronunciado en su caso de emisión del certi-
ficado sucesorio por parte de un notario polaco ante quien el causante otorgó testamen-
to. El Tribunal destaca: “el ejercicio de las funciones jurisdiccionales implica disponer
de la facultad de resolver en virtud de su propia potestad sobre los puntos controvertidos
que existen entre las partes. Para que se considere que una autoridad ejerce una fun-
ción jurisdiccional esta autoridad debe de tener reconocida esta facultad de resolver un
eventual litigio. No es éste el caso cuando la competencia del profesional depende úni-
camente de la voluntad de las partes”. El TJUE determina que: “el certificado sucesorio
emitido por notario polaco es un documento público. Este realiza comprobaciones tanto
de contenido como de firma”, STJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-658/17: WB.
C. La intervención consular
Respecto a la intervención de los cónsules españoles en el extranjero, con ca-
rácter general pueden actuar: cuando el causante fuera nacional español (es decir
del Estado que acredita al cónsul), y siempre que en la demarcación consular se
haya producido el fallecimiento, o el causante tuviera bienes en la misma.
El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas.
La intervención de los cónsules como notarios en relación con las disposiciones
testamentarias de sus nacionales, está recogida tanto en el Convenio de Viena so-
bre Funciones Consulares de 24 de abril de 1963, en el Convenio Europeo sobre
las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967, así como
en múltiples Convenios consulares bilaterales. En el Cc en los artículos 734 y
siguientes, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el modo
de proceder. En relación a la función de información, la mayoría de los Convenios
consulares reconocen una obligación bilateral de información y cooperación re-
cíproca, entre el cónsul y las autoridades locales. Por último, a la autoridad con-
sular se le asigna la función de representación que, en algunos casos, no se limita
sólo a proteger la herencia, sino también a adjudicarla, proceso que ha suscitado
los mayores problemas.
494 Las sucesiones
3. Reconocimiento en España de decisiones extranjeras

En el ámbito de los países de la Unión, y partir de la fecha de aplicación del R.
650/2012, se prevé un régimen doble de reconocimiento. De un lado, el Capítulo
IV (art. 39-58) está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de
resoluciones judiciales, mientras que en el Capítulo V (art. 59-61) se regula la
aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos expedidos en un Estado
miembro, así como de las transacciones judiciales.
Una de las cuestiones más innovadoras del R. 650/2012 ha sido la creación de
un certificado sucesorio europeo (Capítulo VI), alternativo con los documentos
sucesorios que sean propios de cada Estado. Su fin es el de permitir, por ejemplo,
a los administradores, herederos o legatarios probar la sucesión a la que se refiere
en todos los Estados miembros (no permite la ejecución o la inscripción). En el ca-
so español la competencia para emitir el certificado sucesorio europeo la tendrán
tanto: el Juzgado de Primera Instancia que examinó el caso relativo a la sucesión
como, en su caso, la autoridad notarial.
Serán aplicables las normas incorporadas en la LEC (Disposición final vigésimo sex-
ta), dictadas con el objeto de facilitar en España la aplicación de las previsiones del R.
650/2012.
El certificado sucesorio no es un título ejecutivo.Su acceso al Registro está

condicionado a la satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice;
dichas normas no pueden mermar el efecto útil del Reglamento, es decir no po-
drán exigir requisitos que pongan en peligro los fines que persigue. En consecuen-
cia, para el supuesto español, lo anterior conlleva que, auque se requiera para el
acceso de un cerificado emitido por autoridad competente extranjera al Registro
español la calificación positiva del Registrador, alguno de los aspectos que nues-
tra normativa ordena controlar se descartan cuando el documento viene de una
autoridad de un Estado miembro (HEREDIA).
Para la correcta aplicación del R. 650/2012 se establecen distintos formularios en
el Reglamento de ejecución (UE) N. 1329/2014 de la Comisión, de 9 de diciembre de
2014, por el que se establecen los formularios mencionados en el Reglamento (UE) N.
650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplica-
ble, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución
de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo.
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES

1º) La determinación de la ley aplicable es uno de los sectores contenidos
en el R. 650/2012. Al ser de aplicación universal conlleva el desplazamien-
to de las soluciones previstas en el artículo 9.8 del Cc para los supuestos

internacionales.
El artículo 9.8 del Cc. continúa aplicándose en los supuestos de los conflictos
internos sustituyendo, en estos casos, la conexión nacionalidad por vecindad civil
prevista en el artículo 16.1 del Cc (véase lección 9).
La aplicación universal del texto permite la elección de la ley de un tercer
Estado.
El R. 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las su-
cesiones. El ámbito de la ley que finalmente resulte aplicable regulará todos los
aspectos a los que se refiere el artículo 23 apartados 1 y 2.
2º) Conexiones
En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía de
la voluntad en la elección de ley, si bien limitada a la ley nacional del causante en
el momento de la elección o en el de fallecimiento (art. 22).
En el supuesto de que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la
voluntad) por la ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable
es la ley de la última residencia habitual del causante en el momento del falleci-
miento. Este último ordenamiento no sería aplicable, de forma excepcional, si
resultara claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del
fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos con un Estado distinto,
cuya ley será entonces la aplicable.
El reenvío se excluye siempre que la ley que resulte aplicable sea la de un EM,
también cuando se haya optado por la elección de la ley aplicable o ésta se haya
deducido por la aplicación de la conexión de los vínculos más estrechos (art. 34).
Fuera de los casos anteriores se admite para los supuestos en los que resulte apli-
cable la ley de un tercer Estado. En este caso se entenderán aplicables las normas
de DIPr del ordenamiento designado, siempre que estas permitan un reenvío de
retorno a la ley de un Estado miembro (que puede ser el del foro u otro); o a la ley
de un tercer Estado que aplicará su propia ley (material).
Ejemplo: un nacional ruso tiene una casa en España donde estableció su residencia
habitual. Posteriormente se traslada a vivir a Moscú donde fallece, sin que hubieran
pasado aún cinco años del cambio de residencia habitual desde España a Rusia. Uno
de los hijos plantea un litigio sobre la sucesión ante el tribunal español. Esta autoridad
se declara competente de conformidad con el artículo 10 del R. 650/2012 dado que: el
causante tuvo su residencia habitual en Madrid, aún no habían trascurrido cinco años
desde el cambio de la misma a Rusia y sigue manteniendo la casa en España. A la suce-
sión resulta aplicable el ordenamiento ruso —coincidiendo con el país de la residencia
habitual del causante—; ahora bien, imaginemos que conforme a las normas de DIPr de
dicho ordenamiento los bienes muebles quedan sometidos a la ley del lugar del domi-
cilio del causante —por tanto, a la ley rusa— y los inmuebles a la ley del lugar donde
están situados —por tanto, a la ley española—. En principio conforme al R. 650/2012 el
496 Las sucesiones
ordenamiento aplicable sería el español en lo relativo al bien inmueble y, en consecuen-

cia, al ser el ordenamiento de un EM, el reenvío de retorno podría operar. En cualquier
caso, hay muchas cuestiones que no están cerradas en el Reglamento en torno al reenvío,
por ejemplo, si éste para ser aplicable habría de ser para la totalidad de los bienes o no.
Lo cierto es que en el caso del ejemplo el Reglamento da la posibilidad de un reenvío
parcial a la ley de un EM, por ejemplo, porque allí está situado el bien inmueble.
Para el correctivo del orden público se sigue la fórmula tradicional de excep-

cionar el derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible con el or-
den público del foro (art. 35), sin que el artículo determine cuál será, en su caso,
el ordenamiento aplicable.
En relación al fraude de ley el Reglamento no contiene una solución propia,
sino que remite para combatirlo a la aplicación de las soluciones internas de cada
Estado miembro.
Resulta interesante, y muy importante, la norma contenida en el artículo 30
del R. 650/2012. Es la única norma caracterizada como norma de policía que
se incluye en el articulado del mismo. Conforme a este precepto, las normas de
aquellos Estados donde se encuentren situados determinados bienes, empresas o
categorías especiales de bienes, que afecten o impongan restricciones a la sucesión
de dichos bienes, seguirán siendo aplicables, con independencia de que sea otra la
ley que rija la sucesión.
P. ej. en el caso español pertenecía a este tipo de normas las contenidas en La Ley
19/1995, de modernización de explotaciones agrarias, que impide la división o segrega-
ción de la finca por debajo de la unidad mínima de cultivo.
El problema de la remisión a sistemas jurídicos complejos se regula en el R.

650/2012 en el artículo 36 para los conflictos territoriales, construyendo en el ar-
tículo 37 una respuesta para los supuestos de los conflictos interpersonales. Para
ambos supuestos, se establece una solución mixta, de forma que ante la ausencia
de una norma en el derecho extranjero que establezca el ordenamiento aplicable,
se recurrirá a la conexión de los vínculos más estrechos, como cláusula de cierre.
3º) Ámbito de la ley designada.
El R. 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las su-
cesiones. El ámbito de la ley que finalmente resulte aplicable regulará todos los
aspectos a los que se refiere el artículo 23 apartados 1 y 2. Así, la ley aplicable
regulará aspectos como: causas, momento y lugar de la apertura de la sucesión;
determinación de los beneficiarios, partes alícuotas, las obligaciones que les haya
impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, in-
cluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstite; capacidad para
suceder; la desheredación y la incapacidad de suceder por causa de indignidad; la
transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos
y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de

la aceptación o renuncia de la herencia o del legado; la parte de libre disposición,
las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así
como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra
la herencia o los herederos; la partición de la herencia etc.
IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA

La sucesión testada es aquella en la que la persona expresa su voluntad en
testamento. En el R. 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones
testamentarias se regularán, bien por la ley de la residencia habitual del causante
en el momento de otorgarlas, o, por la ley nacional del disponente si es que ha
optado por dicho ordenamiento (art. 24). El R. 650/2012 hace una doble división
en cuanto a la admisibilidad y validez de las disposiciones testamentarias (art. 24),
diferenciando en relación al último aspecto referido, entre validez material (art.
26) y validez formal (art. 27).
1. Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones mortis
causa quedan sujetas, conforme a las previsiones del R. 650/2012, a la ley de la
residencia habitual del causante en el momento de otorgarlas (que sería la ley que
vendría regir la sucesión si falleciera en ese momento), salvo que hubiera elegido
como ley aplicable a la sucesión su ley nacional, en cuyo caso este ordenamiento
se aplicará a ambas cuestiones.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias
sujetos a la ley prevista por el artículo 24 son: la capacidad del disponente para
realizar la disposición mortis causa; la admisibilidad de la representación a efec-
tos de realizar una disposición mortis causa; la interpretación de la disposición
mortis causa; el fraude, la coacción, el error, o cualquier otra cuestión, relativa al
consentimiento o a la voluntad del disponente; las causas específicas que impidan
al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una
persona recibir bienes sucesorios de aquel.
Por lo tanto, la capacidad para testar, a diferencia de la solución tradicional, en
el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora de la sucesión: ley de la
residencia habitual del causante, salvo que el disponente hubiera hecho una elec-
ción de ley a favor de su ley nacional (BLANCO-MORALES). El artículo prevé
que cuando una persona tenga capacidad para otorgar disposiciones testamenta-
rias, según la ley aplicable designada por los preceptos anteriores (art. 24 y 25),
498 Las sucesiones
un cambio ulterior de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o re-

vocarlas. En caso de no modificarlas dichas disposiciones seguirán siendo válidas.
En cuanto a la capacidad para ser heredero, en el marco del R. 650/2012, aun-
que, en principio, la capacidad jurídica de las personas físicas está excluida del
ámbito de aplicación material del texto, posteriormente, en el artículo 23.2 letra
c), se determina que la capacidad para suceder queda establecida por la ley que
resulte aplicable, conforme a los artículos 21 o 22, es decir, por la ley que regula la
sucesión (ley nacional del causante en el momento de elección o del fallecimiento,
en caso de aplicar la professio iuris, o en ausencia de elección por el ordenamien-
to de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento). En
consecuencia, se trata de una excepción a la aplicación de la ley nacional que con
carácter general regula la capacidad de las personas físicas (sobre la misma véase
la lección 16).
2. Validez formal de las disposiciones mortis causa

Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, y
de mayor importancia, es la relativa a la forma de los testamentos. Aunque en el
artículo 27 del R. 650/212 se recogen previsiones en torno a la validez formal de
las disposiciones testamentarias, sigue siendo aplicable y primando sobre las so-
luciones del Reglamento (art. 75) el Convenio sobre conflictos de leyes en materia
de forma de disposiciones testamentarias, hecho en La Haya de 5 de octubre de
1961, (en adelante CLH 1961 de forma de los testamentos). Esta opción conlleva
que pasemos al análisis de las soluciones que el texto convencional contiene.
La aplicación universal de las disposiciones del CLH 1961 de forma de los
testamentos (art. 6) sustituye, con alguna excepción, a las previsiones del artículo
11 del Cc relativo a la forma de los actos y negocios jurídicos (así como de otros
preceptos del Cc español como los art. 732.1, 732.3 y 733). El texto convencional
califica como cuestiones de forma: el testamento mancomunado, regulando su
posibilidad, así como las formalidades (art. 4); incluye también, dentro de la ley
aplicable a la forma, las prescripciones que limitan las formas admitidas de dis-
posiciones testamentarias referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, así como las circunstancias que deben de poseer los testi-
gos requeridos para la validez de una disposición testamentaria (art. 5). El texto
también se aplica para determinar la ley aplicable a una disposición testamentaria
que revoque una disposición testamentaria anterior (art. 2).
La búsqueda de la validez formal del testamento inspira las soluciones con-
vencionales, recurriendo para ello a una norma de conflicto multilateral en la que
las conexiones funcionan de forma alternativa. De manera que, conforme a su
artículo 1, una disposición testamentaria será formalmente válida si se ajusta a
alguna de las siguientes leyes internas (con exclusión, por tanto del reenvío): a) a
la ley del lugar en que el testador hizo la disposición, b) a la ley de la nacionalidad
poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de
su fallecimiento, c) a la ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea
en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, d) a la ley
del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en
que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, e) respecto a los inmuebles, a
la ley del lugar en que estén situados.
En relación a los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia
de reservas por parte del Estado español que el CLH 1961 de forma de los tes-
tamentos permite, las previsiones convencionales conllevan: que sean válidos los
testamentos ológrafos otorgados por extranjeros en España, aunque su ley nacio-
nal lo prohíba, o la validez de los realizados por españoles, aunque no lo admita
la ley local siempre que se ajuste a una de las leyes que el Convenio remite. Así
como la validez de los testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el
extranjero, conforme a alguna de las leyes indicadas en el artículo 1 del Convenio
(art. 699 y 733 del Cc).
En otro orden de cosas, hay que hacer una mención especial a un aspecto im-
portante en el marco de las sucesiones testamentarias, nos referimos al registro de
los testamentos. Sobre este tema, en el marco del Consejo de Europa, se ratificó
por España el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972 relativo al estableci-
miento de un sistema de inscripción de testamentos. Los Estados se comprometen
a tener un sistema de inscripción de testamentos, con objeto de facilitar, tras el
fallecimiento del testador, el descubrimiento de su testamento (art. 1). La designa-
ción de uno o varios organismos en cada Estado para transmitir, recibir informa-
ción, así como para registrar la información, se ha materializado en España con
el nombramiento, a tal efecto, en el ámbito del Ministerio de Justicia del Registro
General de Actos de Última Voluntad.
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión legítima o intestada se produce cuando, o bien no existe testamen-
to, o aún cuando existe es nulo, o, incluso siendo válido en el mismo no se dispone
sobre la totalidad de los bienes. En relación a la respuesta del R. 650/2012, la ley
aplicable a la legítima será la misma que regule la sucesión en cuestión, es decir,
aquella que resulte aplicable conforme los artículos 21 y 22.
Una cuestión particular es la situación que se crea en ausencia de herederos
legítimos y con ello, la sucesión de los bienes por parte del Estado. El interrogante
a despejar es la cualidad conforme a la que hereda el Estado en definitiva se trata
500 Las sucesiones
de responder a una cuestión de calificación que, según nuestro artículo 12.1 del
Cc, aplicable cuando sean competentes las autoridades españolas, ha de hacerse
conforme a la lex fori (PÉREZ VERA). Así, y en aplicación de nuestro ordena-
miento jurídico, el Estado hereda como un heredero más (art. 956 y 957 del Cc),
con la única particularidad de que lo hace a beneficio de inventario (art. 1023 del
Cc). Y ello debido a que, como se ha explicado por la doctrina civilista, no es un
privilegio de soberanía sino el cumplimiento de una función social.
En relación a la sucesión vacante es la ley aplicable a la sucesión la que se
aplica, si bien el R. 650/2012 contiene una solución particular, en el marco de su
artículo 33, remitiendo a la ley del Estado miembro del lugar donde estuvieran
situados los bienes hereditarios, salvaguardando la satisfacción de los créditos de
los acreedores.
VI. LA SUCESIÓN PACTADA

En líneas generales la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión tes-
tada reside en que, mientras en esta última el causante puede revocar libremente
las disposiciones hasta su fallecimiento, en los pactos sucesorios la voluntad del
testador se vincula a la voluntad de otra persona, y la revocación de los pactos
sólo es posible si se cumplen unas condiciones muy tasadas.
En el ámbito del derecho español si bien el Derecho civil común prohíbe la suce-
sión contractual (art. 658 y 1271 del Cc) su reconocimiento está presente en algunos
Derechos forales, existiendo una variedad muy importante (se acoge en los Derechos de
Cataluña, Aragón, Baleares, Galicia, Navarra y País Vasco). Esto último tiene, entre otros,
el efecto de no poder descartar por el juego de la cláusula de orden público la aplicación
de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen dichos pactos, como un posible
tipo de sucesión.
La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión testada

o abintestato. La admisión, y en palabras de algún autor, la revitalización de la su-
cesión pactada en los ordenamientos de un nutrido grupo de los países de la Unión
Europea ha llevado a incorporar su regulación en el ámbito del R. 650/2012,
en particular en su artículo 25 (ÁLVAREZ GONZÁLEZ/RODRÍGUEZ-URÍA
SUÁREZ). Este precepto determina la ley aplicable a su admisibilidad, validez
material y efectos vinculantes, incluidas las condiciones para su resolución. Ahora
bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedarán es-
tablecidas por la ley que rige la sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de personas
a las que afecta: 1º) En el caso de afectar a la sucesión de una sola persona y no
haber hecho uso de la elección de ley —que como sabemos está limitada a la ley
nacional del disponente, en el momento de elección—, será aplicable a los pactos

sucesorios la ley que regula la sucesión, es decir la ley de la residencia habitual de
la persona de cuya sucesión se trate, en el momento de otorgar el pacto. 2º) En el
caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será admisible si así lo
es conforme a la ley de la residencia habitual de cada una de las citadas personas,
en el momento de conclusión del pacto (sería la ley que regula la sucesión de cada
una de las personas). Esta ley, objetivamente aplicable, opera siempre que no se
hubiera hecho uso de la professio iuris, que determinaría la ley nacional de las
personas de cuya sucesión se trate.
Lección 23
Los bienes

cional. A. Bienes inmuebles. B. Bienes muebles. C. Bienes incorporales. 2. Reconocimiento de
decisiones. III. LEY APLICABLE. 1. Bienes corporales. A. Regla general: lex rei sitae. B. Problemas
particulares: transposición y conflicto móvil. C. Reglas especiales. D. Bienes culturales protegi-
dos. 2. Bienes incorporales. A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en
los supuestos internacionales. B. Reglas generales.
I. INTRODUCCIÓN
En esta Lección se examinan los aspectos centrales del derecho de propiedad
sobre los bienes considerados en singular. Es el estatuto jurídico-real de los bienes
que comprende las normas que se ocupan de la regulación jurídica de los dere-
chos reales considerados individualmente, así como la relación del titular de los
bienes respecto a terceros. Los bienes materiales considerados como singularidad
están invariablemente sujetos a la conexión lex rei sitae (o ley lugar de situación).
Se trata de una norma de conflicto muy generalizada en los sistemas de derecho
comparado.
Hasta aquí se ha visto el régimen jurídico de los bienes muebles e inmuebles cuando
forman parte de una masa (p. ej. herencia o régimen económico del matrimonio) y están
sujetos a lo que disponga la ley rectora de la herencia o del régimen económico. Los bie-
nes se integran en un estatuto patrimonial que determina los poderes y facultades de los
titulares imponiendo límites, así como la relación con los terceros. También se ha visto
que los bienes pueden ser objeto de transmisión por actos inter vivos (p. ej. contrato) o
mortis causa (p. ej. testamento). Es importante retener que cuando, por ejemplo, se trans-
mitan por contrato, la ley rectora del contrato determinará los aspectos obligacionales
de la transmisión (p. ej. el incumplimiento de la obligación de pago del precio), mientras
que aquí estudiaremos el problema de la ley aplicable a los aspectos jurídico-reales.
La Lección comprende asimismo el examen de los aspectos centrales sobre las

propiedades inmateriales, aquellos derechos que se reconocen sobre algo inmate-
rial como son las obras del ingenio y por lo tanto sobre algo de difícil localización
en los supuestos internacionales. Estudiaremos en primer término la dimensión
procesal, que ofrece aspectos de interés en lo relativo a la determinación de la
competencia judicial internacional (II). La segunda parte tiene por objeto el exa-
men de las normas de conflicto que regulan el régimen de los bienes muebles,
inmuebles e incorporales (III).
504 Los bienes

La posibilidad de litigar sobre la propiedad o posesión o demás derechos reales
sobre bienes corporales (muebles o inmuebles) o en relación con bienes inmate-
riales en los supuestos internacionales plantea la conveniencia o necesidad de
conocer de antemano ante qué tribunales interponer la demanda, incluso cuando
solo se pretendan medidas cautelares o de aseguramiento (véase lección 4) y como
hacer efectivo el resultado si uno es el litigante vencedor (véase lección 6).

La determinación de la competencia judicial internacional está establecida en
distintas fuentes. En primer lugar, el Reglamento Bruselas I refundido (art. 22)
(en adelante R. Bruselas I ref.) y subsidiariamente en la LOPJ (art. 22. a); com-
plementariamente el Convenio de Lugano. Al efecto conviene distinguir entre las
acciones relativas a bienes inmuebles y bienes muebles.
A. Bienes inmuebles
1) Las acciones sobre bienes inmuebles son objeto de un foro de competencia
exclusiva al disponer el artículo 22.1 RBI ref. que “son exclusivamente competen-
tes… en materia de derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento
de bienes inmuebles…, los tribunales del Estado miembro donde se hallare sito el
inmueble”.
Asimismo, lo son en el marco de la LOPJ, cuyo artículo 22, a) atribuye a los juzga-
dos y tribunales españoles el conocimiento en exclusiva de las acciones “en materia de
derechos reales sobre inmuebles que se hallen en España”.
Dejaremos a un lado la noción de foro “exclusivo” y su significado en cuanto

al alcance de la atribución de la competencia, cuestión ya estudiada. Si conviene
hacer algunas precisiones en cuanto al supuesto de la norma europea y al criterio
de atribución de la competencia escogido y recordar que la sentencia extranjera
no se reconocerá si se han vulnerado las siguientes reglas de competencia.
a) En cuanto al supuesto, comprende todas las acciones jurídico-reales (no así
los aspectos obligacionales de una transmisión). Es decir, el litigio debe tener por
objeto cuestiones relativas a la propiedad, posesión o demás derechos reales.
Comprende aquellas acciones “…que están destinadas, por una parte, a determi-
nar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la
existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes, y, por la otra, a garantizar a los
titulares de esos derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos”, en el
que se discutía acerca de la competencia para juzgar sobre los poderes de unos copro-
pietarios. (STJ as. 605/14, Komu). Incluso el recurso por el que se solicita que se cancele
en el registro de la propiedad la hipoteca que grava un inmueble debe calificarse como
acción “en materia de derechos reales inmobiliarios” (STJ, as. C-630/17, Millivojevic).
Aunque inevitablemente el juez nacional tenderá a la calificación conforme a

las categorías de su derecho material, debe tenerse presente el mandato de pro-
ceder a la búsqueda de nociones autónomas con el fin de evitar problemas de
calificación. En ese sentido se ha entendido por el TJ que dicho foro se refiere a
la extensión y contenido de la propiedad y la posesión o a la existencia de otros
derechos reales (STJ as. C-115/88, Reichert).
b) Criterio de atribución de la competencia. La competencia se asigna al tribu-
nal del lugar donde radique el inmueble, un criterio de atribución generalmente
aceptado en este ámbito en el Derecho comparado. Las razones que militan en
su favor son sencillas. En primer lugar, es el juez más próximo para la realización
de comprobaciones o peritajes (p. ej. la validez de la hipoteca constituida) o para
la práctica de inscripciones; en segundo lugar, coincide con la regla general para
decidir el derecho aplicable a las mismas cuestiones, la lex rei sitae o ley del lugar
de situación del inmueble. Por último, en ese mismo lugar radicará el Registro
donde el inmueble estará inscrito que reflejará, por ejemplo, las eventuales cargas.
2) Excepcionalmente dicha competencia puede derogarse en un supuesto con-
creto: cuando se trate de cuestiones “derivadas de contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de
seis meses consecutivos”, serán igualmente competentes los tribunales del Estado
miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario
fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados
en el mismo Estado miembro” (art. 22.1. 2º). Una regla que obedece a una lógica
de proximidad y, permite que los contratos de arrendamiento de inmuebles infe-
riores a 6 meses, celebrados entre dos particulares extranjeros, domiciliados en el
extranjero (p. ej. en Londres), sobre un apartamento sito en la Costa del Sol, por
ejemplo, sean sometidos a la jurisdicción donde tenga su domicilio el demanda-
do (que coincidirá con el país domicilio del demandante, en nuestro ejemplo, en
Londres).
3) Hay un tercer foro que incide en esta materia. Como quiera que las cuestio-
nes relativas a inmuebles normalmente constarán en los Registros públicos, tanto
el R. Bruselas I ref (art. 22.2) como la LOPJ prevén el conocimiento exclusivo
de los tribunales del lugar donde radique el registro para todas las cuestiones
relativas a la “validez de las inscripciones en los registros públicos”. Regla de atri-
bución igualmente lógica pues es inimaginable la intervención judicial de un juez
español sobre un registro extranjero o viceversa.
506 Los bienes
B. Bienes muebles
1) Cabe identificar una única regla de competencia especial en el R. Bruselas I
ref. (art. 7.1) en relación con las acciones de naturaleza civil dirigidas a la restitu-
ción de bienes culturales, por la que se atribuye la competencia “al órgano judicial
del lugar en el que se encuentre el bien cultural en el momento de la interposición
de la demanda”. El supuesto se refiere a bienes (obras de arte) que han sido ca-
lificados como “únicos” y por tanto susceptibles de alcanzar un alto precio en el
mercado (SIEHR). Lo cual explica que dadas las restricciones que gravitan sobre
el tráfico de este tipo de bienes, sean los órganos judiciales del lugar de situación
del bien cultural litigioso al tiempo de la demanda, más adecuados por proximi-
dad para someterlo a tutela cautelar (p. ej. el litigio en que se dispute la propiedad
de un cuadro significativo robado o exportado ilegalmente desde otro Estado).
2) No hay más reglas especiales para los bienes muebles, luego rigen las reglas
generales de competencia: serán competentes los tribunales del domicilio del de-
mandado (art. 4 R. Bruselas I ref.).
C. Bienes incorporales
Las acciones civiles que tengan por objeto derechos de la propiedad intelectual
e industrial están sujetos a los foros generales y especiales del R. Bruselas I ref.
Dos foros cobran especial relevancia.
1) En primer término, el foro especial previsto en materia de daños (art. 7.2
R. Bruselas I ref.), dado que la infracción de derechos derivados de la propiedad
intelectual e industrial es constitutiva de un ilícito civil y por tanto genera daños.
De modo que las acciones pueden plantearse “ante el órgano jurisdiccional del
lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”, que remite
al lugar de origen o al lugar de manifestación del daño.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este foro de competencia se modifica en
algunos instrumentos especiales del Derecho derivado europeo, que prevalecen sobre
esta regla de competencia. Así, por ejemplo, en cuanto al Reglamento sobre la Marca
unión europea de 2017, el TJUE al pronunciarse sobre su art. 125.5 puso de manifiesto
que no se interpreta en los mismos términos que el foro del art. 7.2 R. Bruselas I ref sino
que el criterio allí utilizado “se refiere al territorio del Estado miembro en el que se ha
producido el hecho que originó o amenazó con originar la violación alegada, y no en el
territorio …en el que la violación produce sus efectos” (as. C-360/12).
2) Y, en segundo lugar, únicamente en relación con los litigios relativos a la ti-

tularidad de derechos derivados de la propiedad industrial, dado que normalmen-
te pasan por una autorización administrativa que accede a un Registro especial,
en cualquier cuestión relativa a la titularidad de estos derechos corresponde a “los
órganos jurisdiccionales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido
por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumen-

to de la Unión o en algún convenio internacional”, el conocimiento exclusivo de
estos litigios (art. 24.4 R. Bruselas I ref).
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento de resoluciones judiciales o docu-
mentos públicos relativos a la propiedad y demás derechos reales, como no sea el
mandato de no reconocimiento en país distintos del que se dicta la sentencia cuan-
do hayan sido vulneradas las reglas de competencia exclusiva (véase lección 6).
III. LEY APLICABLE

El régimen jurídico y las soluciones presentan diferencias notables según
que se trate de cuestiones relativas a bienes muebles, inmuebles y sobre bienes
incorporales.
1. Bienes corporales
El régimen jurídico relativo a los bienes corporales está contenido en el artícu-
lo 10.1 y 2 del Código civil. Contempla una conexión principal, la “ley del lugar
en que se hallen” (o lex rei sitae) y dos reglas especiales: una, relativa a los medios
de transporte (10.2 Cc) y otra para los bienes en tránsito (10.1, 2º Cc).
“1. La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como
su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable
a los bienes muebles”.
A destacar el dato de que esta materia se caracteriza por una incidencia míni-
ma de Convenios internacionales, bien muy limitada a problemas concretos (p.
ej., Convenio de Ciudad del Cabo, relativo a las garantías internacionales sobre
elemento de equipo móvil, de 16 de abril 2001), bien paralizada por las impor-
tantes divergencias estatales (p. ej., en el ámbito UE el proyecto de Marco común
europeo de referencia de 2009). Por otra parte, la inexistencia de Reglamentos UE
tiene que ver con la importancia que para cualquier Estado tiene el control de los
bienes que radiquen en su territorio y explica que el Derecho de la UE preserve
por el momento la competencia normativa de los Estados miembros.
508 Los bienes
A. Regla general: lex rei sitae

Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles están sujetos a la ley del
lugar donde se hallen o lex rei sitae (art. 10.1 Cc). La calificación del supuesto de
la norma debe determinarse conforme a la ley española (art. 12.1 Cc).
1) Criterio de conexión. La general aceptación de la lex rei sitae como ley
rectora de los derechos sobre bienes corporales, ya se trate de bienes muebles o
inmuebles, tiene que ver (VENTURINI) con el hecho de que las cosas están nece-
sariamente sujetas a la soberanía del Estado sobre el que se hallen o sujetas a la ley
local. A su vez la presencia de normas imperativas en esta materia es habitual. 1)
En primer lugar, por razones de seguridad jurídica y en interés de los particulares,
dado que en general las cosas y los derechos que se ejercen sobre éstas tienden a
producir efectos frente a terceros. La protección de los terceros, es decir, que los
terceros conozcan la situación jurídica de un bien, solo puede quedar garantizada
por la ley del lugar en el que los objetos se hallan situados. Lo cual presupone que
estos derechos puedan ser conocidos y, para ello precisan de un sistema de publi-
cidad (registral) que solo puede ser establecido por la ley/autoridades del lugar de
situación del bien. 2) En segundo término, razones de índole pública y económi-
ca militarían en favor de esta conexión, dado que los bienes están directamente
subordinados a la ley del país en que se hallen. De hecho esta ley puede imponer
límites (p. ej. límites a los extranjeros en cuanto a la adquisición de inmuebles en
zonas estratégicas o de seguridad o la subordinación a expropiaciones y nacio-
nalizaciones) o incluso proceder a nacionalizaciones y expropiaciones, potestad
reconocida por el Derecho internacional (vid. SSTS de 19 de febrero y 30 de junio
de 2004, en relación con los bienes expropiados a ciudadanos y personas jurídicas
españolas en Cuba, un asunto que se reactiva en la actualidad).
La concreción de la conexión lex rei sitae designa el lugar de situación de la
cosa. Es previsible y fácil de determinar. Opera con independencia de cómo haya
llegado el bien hasta allí y de cómo se haya constituido el derecho o titularidad
sobre los bienes. Ahora bien, hay supuestos de localización más complejos. 1) En
primer lugar en relación con los bienes que se hallen fuera del territorio de cual-
quier estado; por ejemplo, los tesoros en el fondo del mar cuando radican fuera
del territorio de cualquier Estado. En estos supuestos en los que la conexión lex
rei sitae es impracticable hay que acudir a convenios internacionales o a contratos
si los hubiera; en la práctica están dando numerosos problemas. 2) En segundo
lugar, también plantean problemas la categoría de los llamados bienes en tránsito
(p. ej. mercancías) y por esto que cuentan con una regla especial en sede del artí-
culo 10.1º, 2 del Código civil.
2) Ámbito ley designada. La ley designada rige todas las cuestiones jurídico-
reales que se susciten sobre el bien: las cosas que pueden ser objeto de derechos
reales, el contenido o facultades y derechos del titular tales como las posibilidades
de transmisión, adquisición, los efectos frente a terceros y sobre todo el sistema

de publicidad registral considerado en su conjunto.
B. Problemas particulares: transposición y conflicto móvil

La norma de conflicto descrita plantea en la práctica dos problemas frecuentes:
el reconocimiento de derechos reales constituidos al amparo de una legislación
extranjera y divergentes en el ordenamiento español, así como el desplazamiento
de la conexión, provocando lo que técnicamente se denomina un conflicto móvil
(véase lección 12).
1) En cuanto al primero, se trata de un supuesto de transposición (véase lec-
ción 13). La cuestión que se plantea es la del reconocimiento o continuidad de un
derecho real o de garantía constituido al amparo de una legislación extranjera,
que puede ser desconocido en el ordenamiento español o estar dotado de un con-
tenido distinto. Por ejemplo, que se solicite medidas de embargo o asegurativas,
tal y como previstas en una ley extranjera, sobre bienes inscritos en un Registro
español. ¿Cómo reconocer el derecho real constituido fuera y desconocido por
el ordenamiento español? Suscita un problema de transposición cuya solución
pasa por desarrollar un test de equivalencia para determinar conforme a la ley
española a qué figuras podría asimilarse el derecho real constituido al amparo de
una legislación extranjera. Lo cual requiere un análisis para determinar el tipo de
derecho real y otra de decisión para determinar conforme a la ley española a qué
categoría corresponde la institución analizada previamente conforme al Derecho
extranjero en que ha sido creada (J. C. FERNÁNDEZ ROZAS/S. SÁNCHEZ
LORENZO).
Ese tipo de respuesta ha cristalizado en el derecho positivo en la LCJI (arts. 44.4 y
61): ante una resolución judicial extranjera (art. 44.4 LCJI) o un documento público
extranjero que se pretenda inscribir en un Registro público (art. 61 LCJI), que contengan
medidas desconocidas o incluso “incorporen derechos” desconocidos en el Derecho
español, se “…procederá a su adaptación, en lo posible, a una medida o derecho previs-
tos o conocidos en el ordenamiento jurídico español que tengan efectos equivalentes y
persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos
que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen…”. Se indica la necesidad de bus-
car y constatar un derecho real equivalente en el ordenamiento español que permita la
continuidad del derecho real constituido fuera para que resulte aquí oponible a terceros.
Lo ideal tal vez habría sido la formulación de una norma de conflicto especial que
sirviera de “puente” de modo que se exigiera que el derecho real fuera compatible con
las categorías y contenido previsto en el segundo país para que el derecho real fuera
oponible a terceros (DROBNIG).
2) El segundo es el relativo al conflicto móvil derivado del desplazamiento de

la conexión retenida (lex rei sitae) de un Estado a otro para alterar y modificar
por tanto el régimen jurídico del bien. Este problema se plantea con agudeza en
510 Los bienes
los supuestos de derechos reales constituidos sobre bienes muebles en el extran-

jero y luego desplazados a otro país; supuesto típico son las cláusulas de reserva
de dominio en la venta a plazos; se caracterizan porque la propiedad queda reser-
vada al vendedor y la posesión al comprador; el traslado del bien de un Estado a
otro puede provocar un cambio de régimen jurídico.
Ejemplo: los coches propiedad de una empresa alemana que son adquiridos para ser
utilizados aquí por una empresa española, que posteriormente entre en quiebra. ¿Puede
el acreedor español embargar tales bienes?
Al no existir una solución general a este problema (véase lección 12) hay que
separar, en primer término, los aspectos obligacionales (sujetos a la ley rectora
del contrato) de los aspectos jurídico-reales. Respecto de éstos (cuestión central
dado que se trataría de establecer si la cláusula de reserva de dominio del propie-
tario alemán es oponible al acreedor de la empresa española), en principio la lex
rei sitae determina los efectos de la propiedad reservada por el vendedor frente
a terceros adquirentes. En caso de que el bien mueble se haya desplazado a otro
Estado, la solución que se mantiene por la doctrina es la de aplicar la ley del lugar
de situación del bien en el momento en que tiene lugar la transmisión a terceros
(o lex rei sitae actual) (R. CARO GANDARA).
C. Reglas especiales
La sumisión a la ley del lugar de situación del bien, en particular, tratándose
de bienes muebles, puede resultar impracticable dada la propia naturaleza del
bien de que se trate. Esto explica la presencia de dos reglas especiales dentro de la
norma de conflicto.
1) Bienes en tránsito. En primer lugar, el Código civil contempla los llamados
bienes en tránsito (art. 10.1.2 Cc) caracterizados por estar llamados a la movili-
dad o desplazamiento de un Estado a otro. Por ejemplo, las mercancías que parten
de un país extranjero y se venden en el curso del transporte a España, mercancía
sobre la que un acreedor del primer propietario tenía establecida una medida cau-
telar de embargo. Al efecto la regla especial del Código civil (art. 10.4.2) dispone
que:
“A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos
se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el desti-
natario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar
de su destino”
Como es obvio no es posible determinar la ley del lugar de situación para un

bien en movimiento. Su difícil localización explica que el legislador introduzca el
lugar de expedición, a menos que las partes hayan pactado el lugar de destino.
En realidad, la conexión principal es la autonomía de la voluntad, dado que se

permite al vendedor y al comprador pactar que la cuestión se someta a la ley del
lugar de destino de la mercancía. Esta ley regulará la situación jurídico-real de los
bienes en tránsito. La autonomía de la voluntad favorece el acuerdo entre las par-
tes independientemente de que las cosas lleguen o no a su destino; y encaja, por
lo demás, con la solución retenida por el R. Roma I que somete las obligaciones
derivadas del contrato, principal instrumento de intercambio de bienes, a la ley
que hayan elegido las partes.
2) Medios de transporte. La segunda excepción a la regla general es la relativa
a los medios de transporte, que por su naturaleza son bienes muebles, pero cuya
función radica precisamente en la movilidad de un Estado a otro. Respecto a és-
tos, y a los problemas jurídico-reales que susciten en los supuestos internaciona-
les, se estará a la ley de su abanderamiento, matrícula o registro (art. 10.2, inciso
1º Cc), regla que evoca la “nacionalidad” del medio de transporte, y faltando esta
o resultando indeterminable habrá que estar a la ley del lugar donde se hallen. Se
exceptúan los automóviles, sujetos a la ley del lugar donde se hallen (art. 10.2,
inciso 2º Cc) tal vez por ser fácilmente cambiante la matriculación.
D. Bienes culturales protegidos

Los bienes culturales protegidos se definen por su carácter único, el alto precio
que pueden alcanzar en el mercado y sobre todo por la importancia histórica o
cultural que se les atribuya en cada Estado (FUENTES CAMACHO). Esta vin-
culación explica que estén sometidos a restricciones de índole administrativa que
inciden en el tráfico comercial internacional. En el ordenamiento español la Ley
1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido
de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la Unión
Europea, la que define los bienes culturales como aquellos de interés “histórico,
artístico o cultural” (art. 2). Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español esta-
blece el catálogo de bienes sometidos a restricciones relativas a la exportación: de
mayor a menor, se clasifican en bienes inexportables, los que pueden exportarse
con autorización expresa y los exportables sin necesidad de autorización.
1) El comercio de bienes culturales plantea múltiples cuestiones de interés que
no pueden abordarse. A nuestros fines conviene retener dos datos. En primer lu-
gar, la inadecuación de la regla general (10.4 Cc) anclada en la lex rei sitae, por
las dificultades de concreción de la conexión en los supuestos de desplazamiento
ilícito. Por ejemplo, en el caso de un cuadro robado en España y depositado en
una galería de arte en Francia para su reventa, teóricamente correspondería a la
lex rei sitae decidir quién es el verdadero titular y el alcance de sus derechos en
orden a la restitución, así como las consecuencias civiles. Estaríamos ante un su-
puesto de conflicto móvil que fuerza a decidir que cuestiones quedan sometidas a
512 Los bienes
la lex rei sitae anterior (española) y qué cuestiones quedan sujetas a la lex rei sitae
posterior (francesa).
De ahí que se haya propuesto la sustitución de dicha conexión por otra la lex
originis o ley del país de origen del bien para esta categoría de bienes. Presenta la
ventaja de que sería la aplicación global de dicha ley a todas las cuestiones, cual-
quiera sea la situación actual del bien (GONZÁLEZ CAMPOS). Esa ley es la que
clasifica determinadas obras de arte por su valor cultural especial. Determinaría
lo relativo a la transferencia de la propiedad, el carácter inalienable del bien o en
su caso las eventuales restricciones, así como las posibilidades de reivindicación
por su legítimo propietario o por el Estado. No es una norma de conflicto que
haya cristalizado con alcance general en el derecho positivo español.
Se trata de una solución propuesta por el Instituto de Derecho Internacional en su re-
unión de Basilea de 1991 y en la Directiva 2014/70, del PE y del Consejo de 15 de mayo
de 2014 (que sigue a la Directiva 93/7 de 15 de marzo, que hayan salido de forma ilegal
de un estado miembro, que mostró fallos e insuficiencias en el sistema de restitución
instaurado). Incorporada al ordenamiento español por Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre
restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o
de otro Estado miembro de la Unión Europea.
Únicamente en los supuestos en que sea el Estado el legitimado reclamante, por Ley
1/2017, para las demandas de restitución por parte de los EM de la UE respecto a bienes
culturales radicados en otros EM se instaura un sistema mixto de cooperación entre au-
toridades administrativas y judiciales. La propiedad del bien se determinará conforme a
la ley del EM requirente (art. 12) o Estado de “cuyo territorio haya salido de forma ilegal
el bien”.
2. Bienes incorporales
A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los supues-
tos internacionales
1) Supuestos. Los llamados derechos de propiedad intelectual e industrial son
bienes inmateriales al conferir derechos por obras del ingenio. En los derechos de
la propiedad intelectual se distingue, entre los derechos del autor (que comprende
determinados derechos de contenido patrimonial y el derecho moral al reconoci-
miento de su obra) y los llamados derechos conexos (los de otros intervinientes
en la ejecución y transmisión de la idea, como p. ej. el productor o el guionista).
El derecho de la propiedad industrial tiene como objeto la tutela de invenciones
susceptibles de aplicación industrial (p. ej. patentes) o los signos distintivos que
permiten diferenciar los productos o servicios de una persona de aquellos de otra
persona (p. ej. marcas) o se tutela una estética innovadora también susceptible de
aplicación industrial (p. ej. modelos y dibujos industriales).
Por su contenido los derechos sobre estas propiedades confieren a sus titulares
un derecho absoluto de explotación así como un derecho al reconocimiento de
la obra (o derecho moral del autor). Estos derechos pueden ser objeto de trans-
misión por actos inter vivos (p. ej. contratos) o mortis causa (sucesiones). Pueden
servir también como garantía.
Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial poseen unos
elementos comunes. 1) En primer lugar, si algo caracteriza y tienen en común
estas propiedades especiales es la territorialidad de los derechos que cada orde-
namiento confiere a su titular. La facultad de exclusión o derechos absolutos de
explotación se limita espacialmente al territorio del Estado de concesión. 2) En
segundo término, al ser obras del ingenio resulta imposible su localización en el
espacio porque se tutela la idea (p. ej. guionista que adapta la novela a la película)
con independencia, si, de que recaigan sobre soportes físicos. 3) Por último, es
una materia en la que el desarrollo tecnológico está intensificando la versatilidad
y movilidad del objeto tutelado dificultando su ya compleja regulación en los su-
puestos de tráfico externo.
En propiedad intelectual no es precisa su inscripción registral pues, como dispone
el artículo 1 de la Ley 22/1987, de Propiedad Intelectual y posteriormente en el Texto
refundido 1/1996 (en adelante, LPI) la propiedad corresponde al autor de la obra por
el solo hecho de su creación2. Por el contrario, los derechos derivados de la propiedad
industrial requieren el paso por un organismo administrativo que aprueba su concesión
y, una vez aprobados, se protegen por registro.
2) Criterio de conexión. Afirmado el carácter territorial de la protección esto

implica que los derechos sólo existen y sólo pueden ser vulnerados y, finalmente,
tutelados conforme al ordenamiento que afirma su existencia. De donde se deriva
que los ordenamientos nacionales en la materia son independientes: cada orde-
namiento decide qué protege, a quien protege y en qué condiciones protege y lo
decide conforme a su propia ley. Lo cual comporta una enorme fragmentación del
régimen jurídico de la propiedad intelectual e industrial en tantos sistemas como
ordenamientos nacionales existen. En puridad significa que para el reconocimien-
to del derecho en un Estado distinto de aquel en el que inicialmente se obtuvo, es
preciso cumplir los requisitos de cada ordenamiento estatal.
Ejemplo: si un autor publica una novela en A, es el ordenamiento A el que lo re-
conoce como titular de los derechos de autor sobre su novela; de modo que si al cabo
del tiempo el autor tiene conocimiento de que su novela ha sido traducida en el país B
y comercializada sin su autorización, formalmente en B no es titular del derecho y por
tanto en principio no puede reclamar la tutela de B. O si un bioquímico tiene patentado
(y registrado) un producto farmacéutico en el Estado F, en rigor no cuenta con la tutela
del Estado E (donde no ha registrado su patente) y de entrada, nada puede hacer para
impedir la comercialización de un medicamento de idéntica composición y con fines
médicos similares al suyo, por cuanto que en E no es titular de la patente.
514 Los bienes
B. Reglas generales
La territorialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial explica
la norma de conflicto general en esta materia, el artículo 10.4 del Código civil
señala:
“Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio
español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios
y tratados internacionales en los que España sea parte”.
1) El supuesto de la norma de conflicto es general: comprende los aspectos jurí-

dico-reales, a saber, la titularidad, la transmisión de la titularidad y la constitución
de derechos de garantía sobre derechos de la propiedad intelectual e industrial
constituidos conforme al ordenamiento español y para el territorio español que-
darán sujetos a la ley española. Comprende la concesión del derecho, la duración,
las facultades reconocidas, los actos que constituyen vulneración del derecho, así
como las consecuencias de la infracción.
2) Hay también una remisión genérica al Derecho convencional que prevalece
sobre la norma de conflicto interna. Precisamente con la finalidad de corregir los
efectos perversos de la territorialidad, las iniciativas convencionales arrancan ya
en los confines del siglo XIX1. El derecho convencional en la materia neutraliza el
rigor de la estricta territorialidad. Aporta dos elementos clave: suelen reconocer
unas normas materiales uniformes y garantiza el llamado trato nacional, o la no
discriminación, al obligar a los Estados parte a extender los derechos reconocidos
a los nacionales también a extranjeros: el titular del derecho en un país A puede
ser al menos asimilado en los derechos que ese mismo titular tuviera en un país B.
3) Por su parte la Unión Europea ha tenido que intervenir en este ámbito
con tantas derivaciones económicas para el Mercado interior. Y lo ha hecho
en dos direcciones. Por una parte, creando derecho uniforme europeo (como el
Reglamento 2017/1001, sobre la Marca europea o el Reglamento 6/2001, sobre
el Diseño comunitario), avanzando en una armonización de los derechos materia-
les, de modo que los instrumentos europeos confieren un derecho a explotar en
1
Además del Convenio de Estocolmo de 14 de julio de 1967, que establece la Organización
Mundial de la Propiedad intelectual (en adelante OMPI), España era parte en los siguientes
Convenios multilaterales: el Convenio de la Unión de Berna de 9 septiembre 1886 sobre pro-
tección de obras literarias y artísticas3. Posteriormente bajo los auspicios de la UNESCO se
adopta el Convenio de Ginebra sobre derechos de autor, de 6 septiembre 19523. Finalmente es
clave el Convenio de Roma de 26 de octubre de 1961, sobre protección de artistas, intérpretes
y ejecutantes, protección de fonogramas, videos y medios audiovisuales, adoptado por inicia-
tiva de la UNESCO y de la OMPI. En propiedad industrial destacan el Convenio de la Unión
de Paris para la protección de la propiedad industrial, de 1883 (sucesivamente modificado y al
que España se adhiere en el Acta de Estocolmo de 1967).
idénticas condiciones en todos los demás EM. Y por otra parte, se ha introducido
una norma conflictual uniforme para los supuestos de infracción de los derechos
de la propiedad intelectual e industrial en los Estados miembros. A esto último
vamos a referirnos.
4) Reglamento Roma II. La infracción de los derechos de propiedad intelectual
e industrial es constitutiva de un ilícito civil susceptible de generar daños y por
tanto sujeta al régimen del derecho los daños. De ahí que la norma de conflicto
sea la contenida en el Reglamento UE nº 864/2007, relativo a la ley aplicable a las
obligaciones no contractuales (en adelante R. Roma II), en vigor desde el 11 de
enero de 2009 (véase lección 25), en su artículo 8:
“1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción
de un derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama
la protección.
2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un
derecho de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será
la ley del país en el que se haya cometido la infracción para toda cuestión que no esté
regulada por el respectivo instrumento comunitario”.
a) Ámbito material. Por la propia finalidad del R. Roma II el artículo 8 resulta

de aplicación únicamente a la infracción o vulneración del derecho que es lo que
genera el daño e coherencia con el propio ámbito de aplicación del R. Roma II
(DE MIGUEL), quedando excluidas por tanto las cuestiones litigiosas relativas a
la titularidad o a la existencia del derecho respecto de las que se aplicará la regla
del artículo 10.4 del Código civil también anclada en la lex loci protectionis.
b) Contempla, como primer supuesto, que haya tenido lugar una infracción
de los derechos de propiedad intelectual e industrial en sentido amplio (vid. Cdo.
26) tal y como se configuren en el derecho interno de cada uno de los Estados
miembros. En cuanto a la propiedad intelectual puede tratarse de los derechos de
autor y derechos afines, y en lo relativo a la propiedad industrial marcas y paten-
tes, entre otros.
El criterio de conexión es la lex loci protectionis (o ley cuya protección se
reclama) en simetría con el derecho convencional en la materia, ofreciendo así
la ventaja de la coincidencia. También encaja con nuestra norma de conflicto
interna. La lex loci protectionis se concretizará en el país para el que se reclama
la protección del derecho. Ese ordenamiento puede o no coincidir con el lugar de
producción del daño y sobre todo plantea problemas en los supuestos en que haya
varios lugares de manifestación del daño. La irrupción de Internet en esta materia
ha puesto de manifiesto una cierta inadecuación del criterio de conexión y la ne-
cesidad de llevar a considerar aplicables de manera distributiva una pluralidad de
leyes en la medida en que por ese medio se produzcan consecuencias significativas
en varios países (DE MIGUEL).
516 Los bienes
Ejemplo. Piénsese en una biografía no autorizada de un personaje relevante que se

cuelga en Internet que, además de dañar la reputación de esa persona, vulnera los dere-
chos de propiedad del autor.
De modo que habrá que tramitar demandas relativas a la infracción de dere-

chos por el demandado en distintos países, dificultando enormemente el proceso
aunque solo sea por la necesidad de alegar y probar distintos derechos extranjeros
ante una misma instancia judicial. El TJ ya ha establecido que “el hecho genera-
dor del daño en caso de publicación de ofertas en un sitio Internet “es el del lugar
en que se ha iniciado el proceso de publicación de la oferta a la venta por parte de
dicho operador en el sitio de su propiedad” (ass. C-246/16 y C-25/16).
c) Contempla un segundo supuesto, el relativo a la infracción de los derechos
de propiedad intelectual e industrial que han sido objeto de armonización o uni-
ficación material por la UE (p. ej. la regulación relativa a la Marca europea o a la
patente europea). Su rasgo característico es que confieren un derecho uniforme o
idéntico extensible a todo el territorio de los Estados miembros.
A esta finalidad responden el Convenio de Munich sobre concesión de patentes eu-
ropeas, de 5 de octubre de 1973 que permite la obtención de patentes nacionales para
distintos Estados europeos pero a través de un procedimiento único. O el R. nº 207/2009,
de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria: o el R. nº 1260/2012, de 17 de
diciembre de 2012, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de
la creación de una protección unitaria mediante patente (en el que España no es estado
participante).
Cuando la acción comporte una infracción de normas del derecho uniforme de

la UE de carácter unitario (marca europea, patente europea, etc.) será el propio
instrumento uniforme el que de la respuesta a la cuestión. No obstante, debe te-
nerse en cuenta que tales instrumentos no lo regulan todo, de modo que subsidia-
riamente será necesario acudir a ley del país en que se haya cometido la infracción
para las cuestiones que caigan fuera del ámbito regulado.
Finalmente, aunque en el sector de daños se ha dado entrada a la autonomía
de la voluntad como criterio determinante del derecho aplicable en algunos su-
puestos (vid. art. 14 R. Roma II), sin embargo, no se admite respecto a los daños
derivados de la infracción de los derechos de propiedad intelectual (art. 8.3 R.
Roma II).
Lección 24
Las obligaciones contractuales

cional. 2. Reconocimiento de decisiones. III. LEY APLICABLE. 1. Régimen jurídico internacional.
A. Normas materiales uniformes. B. Normas de conflicto uniformes. 2. Ámbito de aplicación
del Reglamento nº 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. 3. Ámbito
espacial. 4. Ámbito material. A. Carácter internacional del contrato. B. La noción de materia
contractual. C. La noción de materia civil y mercantil. 5. Ámbito temporal. IV. RÉGIMEN GE-
NERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES. 1. Significado de la autonomía
de la voluntad. 2. Régimen jurídico del acuerdo de elección. 3. Límites a la autonomía de la
voluntad. V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN. VI. CONTRATOS ESPECIA-
LES. 1. Contratos de consumo (art. 6). 2. Contrato individual de trabajo (art. 8). 3. Contrato de
transporte (art. 5). 4. Contrato de aprovechamiento por turnos (time share). VII. ÁMBITO DE LA
LEY RECTORA DEL CONTRATO.
I. INTRODUCCIÓN
El contrato es el principal instrumento de intercambio de bienes y servicios.
Como otras instituciones de Derecho privado que ya se han examinado, cada
ordenamiento contiene su propia regulación y de ahí que emerjan diferencias ma-
teriales y conflictuales en su régimen jurídico, de modo que no es indiferente para
las partes que un contrato internacional quede sujeto a la ley de un Estado u otro.
El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad dado que las
partes al contratar han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su acuer-
do (función prospectiva del DIPr). La trascendencia del acuerdo en este ámbito
deriva de la posibilidad de someter el contrato a uno u otro ordenamiento, como
plasmación de un poder de autorreglamentación de los particulares (autonomía
de la voluntad). Pero también, de la posibilidad de establecer mediante contrato,
otros pactos y condiciones no necesariamente sujetos a una normativa estatal
(Lex mercatoria).
Así, unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex Mercatoria. Las dife-
rencias surgidas entre las partes discurrirán por la vía del arbitraje comercial internacio-
nal, como medio de arreglo de controversias, para evitar los costes y la lentitud inherente
al proceso judicial estatal. El contrato se inserta así en una “sociedad” suficientemente
homogénea y estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por insti-
tuciones (arbitraje) que garantizan su eficiencia. Otros contratos internacionales perma-
necerán localizados en el ámbito de lo estatal. Al contrario, su régimen jurídico vendrá
determinado por un ordenamiento nacional y las diferencias que surjan en el desarrollo
serán resueltas en la vía judicial. Es en estos casos el Estado —y no la “sociedad interna-
cional de comerciantes”— es el garante de su cumplimiento.
518 Las obligaciones contractuales
Como la previsibilidad en cuanto a las autoridades intervinientes y al derecho

aplicable es una necesidad insoslayable en las transacciones internacionales ese
dato explica la cooperación internacional entre Estados en orden a reducir la di-
versidad por la vía de convenios y normas internacionales. Cabe diferenciar nor-
mas materiales uniformes y sobre todo normas de conflicto uniformes, sin olvidar
la intervención de la Unión Europea para predeterminar con alcance uniforme los
tribunales competentes y las reglas de reconocimiento y ejecución contenidas en
el R. 1215/2012, como ya se ha visto (Lecciones 3 a 6).
El objeto de esta Lección es dar una visión general sobre la regulación de los
contratos internacionales desde la perspectiva del ordenamiento español. Se abor-
darán sucesivamente los aspectos generales del régimen jurídico de los contratos
internacionales, tanto en la dimensión procesal (II) como en cuanto al derecho
aplicable (III). La atención se focaliza en el Reglamento UE nº 593/2008, de 17
de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, en vigor
desde 2009 (R. Roma I) y algunas de las cuestiones generales que suscita su apli-
cación, antes de entrar en el régimen jurídico cuando interviene la autonomía de
la voluntad de los operadores (IV), así como en las reglas subsidiarias previstas a
falta de declaración de voluntad (V). No obstante, ciertos contratos cuentan con
regímenes particulares (VI). Finalmente, la ley designada, conforme a los criterios
señalados, resolverá todo lo relativo al nacimiento y extinción de las obligaciones
asumidas por contrato (VII).

Una cuestión central, como en todos los problemas del tráfico privado inter-
nacional reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe plantear la so-
lución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes. Cuando el deman-
dado tenga su domicilio en territorio de la Unión, como es sabido la atribución
de la competencia judicial internacional a los Tribunales españoles vendría de-
terminada por lo dispuesto en el R. Bruselas I ref, sobre competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil (art. 2) (ver
Lección 4ª). Recordemos que el R. Bruselas I ref prevé una regla general, más la
posibilidad de pactar la competencia mediante cláusulas de jurisdicción y unas
reglas especiales de asignación de la competencia judicial internacional.
1) Foro general. Con carácter general son competentes los tribunales del Estado
miembro donde tenga su domicilio del demandado (art. 4.1 RBI ref); corresponde
a cada Estado decidir en función de sus reglas de competencia territorial el juzga-
do competente
2) Cláusulas de jurisdicción. Los contratos internacionales son, por así de-

cir, el ámbito natural para las cláusulas de jurisdicción, mediante las cuales los
contratantes establecen dentro del contrato cuál o cuáles serían los tribunales
eventualmente competentes de surgir las diferencias. Y es que el interés básico de
las partes es la previsibilidad. Interés que se traduce en la necesidad de conocer
de antemano ante qué jurisdicción nacional sería preciso hacer valer los derechos,
si surgieran las diferencias. Cuentan con un régimen jurídico general en el mar-
co del R. Bruselas I ref (art. 23) —y abundante jurisprudencia del TJ que ha ido
perfilando sus contornos de validez material y formal—, y regímenes particulares
que limitan su juego en relación con los contratos de consumidores y el contrato
individual de trabajo, entre otros.
3) Foro especial. El demandante tiene además la opción de interponer la de-
manda ante tribunales distintos del foro general y si nada pactaron. Con carácter
facultativo para el demandante cabe activar el foro especial del artículo 7.1 donde
se prevé la competencia de los tribunales “del lugar donde la obligación que sirve
de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada”. Esta regla asigna la compe-
tencia internacional a la jurisdicción de un EM así como la competencia territorial
o especial a un determinado juzgado (como se ha afirmado en STJ de 3 de mayo
2007, as. C-386/05, Color Drack): el correspondiente al lugar de ejecución de la
obligación incumplida.
Este foro de competencia especial ha dado lugar a una amplia jurisprudencia
del TJUE orientada a concretar tanto el supuesto como el criterio de atribución de
la competencia judicial utilizado por la norma.
a) El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que
debe considerarse materia contractual y cual de entre las distintas obligaciones
derivadas del contrato hay que retener a los fines de concretar su lugar de eje-
cución y por tanto la atribución de la competencia judicial internacional a los
tribunales correspondientes a tal lugar.
En primer lugar, se han suscitado cuestiones de calificación en torno a la propia
noción de “materia contractual”. El TJ ha tenido que aclarar que no pueden someterse
a esta norma de competencia “las decisiones que opongan a una autoridad pública y a
una persona privada… cuando la autoridad pública no actúa en el ejercicio de la función
pública”1. Ha afirmado también que dicho foro resulta operativo en los casos en los que
está cuestionada la existencia misma del contrato2, y por tanto, el propio foro en materia
contractual se ve cuestionado por la impugnación de la validez del contrato. Además, si
demandante y demandado no están directamente vinculados por un contrato, no parece
que resulte operativo este foro, tal y como ha señalado el TJ en los supuestos de “cade-
nas de contratos” pues no habiendo relación contractual entre el sub adquirente de un
1
STJCE de 10 de octubre 1976, as. 29/76 Eurocontrol.
2
STJCE de 4 marzo 1982, as. 38/81, Effer c. Kantner.
producto y su fabricante3, para el fabricante resulta imposible prever razonablemente

dónde va a ser demandado. Finalmente, la idea de que quien no es parte en el contrato
litigioso no puede verse atraído a la jurisdicción que entiende sobre tal contrato subyace
también en un caso, en el que el TJ rechaza que sea “materia contractual” la obligación
de fianza resultante de la subrogación del fiador en los derechos del acreedor frente al
deudor principal4.
Un segundo bloque de problemas de interpretación ha suscitado la concreción de la
propia noción de obligación retenida por el artículo 7.1. Es decir, de las múltiples obliga-
ciones derivadas del contrato, cuál de entre ellas es preciso retener a efectos de decidir
su lugar de ejecución y de ahí el tribunal competente para entender del litigio. Fue este
el primer problema sometido al TJ y en el caso, el Tribunal afirma que, siendo todas las
obligaciones independientes, hay que estar a “cualquier obligación derivada del contra-
to —de concesión exclusiva en el caso— o bien a aquella que sirve de base a la acción
principal”5; corresponde pues entender del caso al tribunal del lugar de cumplimiento
de la obligación principal incumplida que sirve de base a la demanda. Se impuso así la
llamada tesis de la independencia de las obligaciones —y se introdujo en el texto ya en
la modificación del Convenio operada en 1978—, lo cual no ha evitado decisiones del
TJ que, si no contradictorias, sí rompen con esa línea jurisprudencial. En efecto, junto a
la tesis de la independencia de las obligaciones en ciertos casos sobre contrato indivi-
dual de trabajo, cuando el art. 5.1 se aplicaba al contrato de trabajo, el TJUE identifico
la obligación a retener en la prestación característica del contrato, a saber, la prestación
del trabajador aunque con el R. 44/2001 se introdujo una regla especial ahora en sede
de los arts. 20-23.
b) Otras dificultades de interpretación se han centrado en la noción de lugar de

ejecución (de la obligación retenida). Este criterio atributivo no suscita problemas
si el lugar fue pactado por las partes en el contrato6, dado que la autonomía de la
voluntad prima sobre el criterio retenido. En caso contrario o si no estuviera cla-
ro, la precisión del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la
demanda suscita las tensiones derivadas de la ausencia de una noción homogénea
entre los ordenamientos nacionales de los Estados miembros en cuanto a donde se
materializa el lugar de ejecución y de la disparidad en cuanto a los distintos méto-
dos de concreción: ¿remisión al derecho material del juez competente o remisión
a sus normas de DIPr? Esta tensión se refleja en la jurisprudencia del TJ7.
3
STJCE de 17 de junio de 1992, en el as. 26/91, J. Handte.
4
STJCE de 5 de febrero 2004, as. 265/02, Frahvil. Véase asimismo STJUE de 17 de octubre
2013, as. 519/12, OTP Bank.
5
STCE de 6 octubre 1976, as. 14/76, de Bloos c. Bouyer.
6
STJCE de 17 noviembre 1980, as. 56/79 Zelger c. Salinitri.
7
La jurisprudencia ilustra bien la pluralidad de métodos de concreción posibles. Así por ejem-
plo, en el as. Tessili c. Dunlop, el TJCE propone al juez nacional decidir con carácter previo
cuál sea la ley aplicable al contrato para, conforme a ese ordenamiento, decidir cuál es el lugar
de ejecución (STJCE de 6 de octubre 1976, as. 12/76). El mismo método inverso se propugna
por el TJCE en el as. 288/92, Custom Made Ltd c. Stawa Metalbau, con la particularidad en
este caso de que, resultando aplicable el derecho alemán, al tener Alemania ratificada una Ley
uniforme sobre venta internacional de mercancías el lugar de ejecución se corresponde con el
Las dificultades eran tales que en la fase de transformación del que fuera
Convenio de Bruselas en R. 44/2001, se aprovechó la oportunidad para dotar a la
norma de una noción uniforme del lugar de ejecución. Con ello, se aspiraba, por
una parte, a aliviar los problemas en cuanto al método de concreción; por otra,
parece clara la voluntad del legislador de centralizar todas las posibles demandas
derivadas de un contrato ante un único tribunal.
a) De modo que, tratándose de un contrato de compraventa de mercancías ese
lugar será aquel en el que según el contrato “hubieren sido o debieren ser entrega-
das las mercancías” (art. 7.1. b, inciso primero).
En cuanto al lugar de entrega de las mercancías (art. 7.1. b, inciso primero) el TJCE ya
se ha pronunciado en un supuesto en el que estaban previstos por el contrato varios lu-
gares de entrega todos en un mismo país8, para decantarse por el lugar donde se efectúa
la entrega principal analizado éste desde criterios económicos. Y, de no existir elementos
económicos suficientes que permitan precisar el lugar de entrega principal, “el deman-
dante puede ejercitar su acción contra el demandado ante el tribunal del lugar de entrega
de su elección”. Esto es, se presupone que todos los lugares de entrega tienen una vincu-
lación suficiente con el tribunal, reforzándose la capacidad de decisión del demandante,
en el entendimiento de que tampoco va a sorprender al demandado.
b) Si se tratara de un contrato de prestación de servicios, será el lugar en el

que según el contrato “hubieren sido o debieran ser prestados los servicios” (art.
7.1. b, inciso segundo). La articulación de este foro no parece afortunada a juz-
gar por el importante número de casos que se están planteando ante el TJUE. La
cuestión tiene que ver, por una parte, con la indeterminación de la propia noción
de contrato de prestación de servicios y, por otra, como es habitual en la sede del
artículo 7.1, por los problemas que suscita la concreción del foro retenido desde
el momento en que hay una pluralidad de lugares de ejecución.
En cuanto a lo primero, poco se ha avanzado, aunque si ha llegado a afirmar en el
asunto Falco Privatstiftung9 que es un concepto autónomo del Reglamento y por consi-
guiente, el TJ rechaza que resulte determinante el significado de la noción de prestación
de servicios adoptada en otros ámbitos del derecho europeo —señaladamente en el art.
50 TCE, relativo a la libre prestación de servicios—. Para concluir excluyendo del ám-
bito del art. 7.1 b) los contratos de licencia de propiedad intelectual, al ser su principal
objeto la concesión de una licencia o la trasmisión de derechos y no tanto la prestación
de servicio. Respecto a lo segundo, el Tribunal se mantiene fiel a su tesis de dotar al de-
mandante del mayor número de opciones posibles. Así en el as. Peter Rehder c. Air Baltic
Corporation, en relación con la demanda sobre un contrato de transporte aéreo de una
persona con una compañía aérea que era el transportista efectivo, la demanda se refería
domicilio del acreedor, conforme a ese instrumento (STJCE de 29 de junio 1994). En otros
casos, los jueces nacionales han propuesto acudir al criterio de los “vínculos más estrechos”
entre la materia litigiosa y el tribunal potencialmente competente.
8
STJCE de 3 de mayo 2007, as. 386/05, Color Crack c. Lexx International.
9
STJCE de 23 de abril de 2009, as. C 533/07, Falco Privatstiftung.
a un derecho de compensación del pasajero derivado de ese contrato (supuestamente

por denegación de embarque); en el caso, el tribunal afirma que es a elección del de-
mandante interponer la demanda, bien ante aquel tribunal en cuya demarcación se halle
el lugar de salida, bien ante el del lugar de llegada del avión, tal y como dichos lugares
estén previstos en el contrato10.
4) Contratos de consumo y contrato individual de trabajo. Ante determinadas

situaciones litigiosas el legislador estima que hay una situación digna de tutela por
la especial posición de inferioridad de una de las partes (p. ej. el trabajador en el
contrato individual de trabajo, o, el consumidor frente a su contratante). El des-
equilibrio contractual se ve compensado a través de otras reglas particulares de
protección. En relación con los contratos de consumo (art. 21 R. Bruselas I rev.)
no se comprenden todos los contratos de consumo sino únicamente los contem-
plados en el supuesto de la norma. Su calificación no es fácil, como se manifiesta
en el importante número de sentencias del TJ. Es contrato de consumo aquel en el
que el adquirente de bienes o servicios (consumidor) lo hace para un uso “ajeno a
su actividad profesional”, es decir, personal. Quedan excluidos incluso los supues-
tos en que el adquirente actúa con una finalidad mixta, personal y profesional
(p.ej. la adquisición de unas tejas para arreglar el tejado de la vivienda y del es-
tablecimiento agropecuario). Comprende 1º) la venta a plazos, 2º) los préstamos
ligados a su financiación y 3º) cualquier otro contrato de compraventa de bienes
o servicios, siempre que la operación haya sido precedida por una oferta o publi-
cidad “…a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros…. y el contrato
esté comprendido en el marco de dichas actividades”; en suma, requiere que haya
oferta o publicidad especialmente hecha en el país del domicilio del consumidor y
conclusión del contrato como consecuencia de esa actividad comercial.
De modo que en todos los casos se protege al consumidor en los términos
descritos. En el tercer supuesto, es la categoría más amplia por comprender un sin
número de contratos basados en las ofertas que el cocontratante del consumidor
realiza fuera de establecimiento y que sorprenden a un consumidor pasivo. Se
excluye por tanto del ámbito de la regla de protección al consumidor activo, en-
tendido como aquel que al adquirir bienes o servicios en el extranjero debe asumir
el riesgo de adquirir en el extranjero.
La protección se articula dejando escoger a la parte protegida y en principio
están llamados a resolver los tribunales más próximos a la parte protegida. Hay
además una atribución de la competencia especial o territorial en favor de los
tribunales del lugar del domicilio del consumidor.
En cuanto al contrato individual de trabajo (arts. 20-23 R. Bruselas I rev),
la idea es la misma. Entendidos como aquellos en los que existe un vínculo de
10
STJCE de 9 de julio de 2009, as. C 204/08, Peter Rehder c. Air Baltic Corporation.
dependencia con el empleador (STJ as. 47/14, Ferho), (1) permiten al trabajador
demandante escoger entre acudir a los tribunales del domicilio del demandado
(empresario), bien a los del lugar donde desempeñe habitualmente su trabajo,
bien a los tribunales del lugar donde radique el establecimiento que contrato al
trabajador, si ocurre que desempeña su trabajo en lugares distintos (vid. STSJ de
Cataluña, Sala de los social, de 25 de junio 2015 y STSJ de Madrid, Sala de lo
social, de 10 de junio 2013). (2) El trabajador solo puede ser demandado ante los
tribunales de su domicilio.
Elemento común a ambas modalidades contractuales es que solo son válidas
las cláusulas de jurisdicción pactadas o si son posteriores al nacimiento de las di-
ferencias (arts. 19.1 y 23 1 R. Bruselas I rev). Es una restricción de la autonomía
de la voluntad por la que se trata de impedir que prosperen cláusulas y la jurisdic-
ción impuesta por la parte fuerte en la contratación (normalmente mediante con-
tratos de adhesión). Máxime si la cláusula pactada con anterioridad al nacimiento
de las diferencias tiene por finalidad dejar de aplicar las reglas de competencia en
favor del trabajador, razón por la que se ha rechazado su efectividad (p. ej. STS de
Justicia de Baleares, de 11 de julio 2016).
5) Fuera de los supuestos especiales, pueden incidir otros foros especiales. Por
una parte, si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal, cabe que el
demandante interponga a demanda ante el llamado foro de la sucursal (art. 7.5);
incluso si el establecimiento principal radica fuera de la UE: en tal caso, la presen-
cia de una sucursal se tiene por un “pequeño” domicilio y en tal foro se podrán
enjuiciar los contratos derivados de la actividad de la sucursal.
6) Por otro lado, en los supuestos de pluralidad de demandados por una misma
causa, cabe que el demandante active el foro especial del artículo 8, regla de com-
petencia conforme a la cual, podrá demandar a todos ellos ante los tribunales del
domicilio de uno solo, si se cumplen los demás requisitos de la norma.
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento en cuanto a las resoluciones judi-
ciales o documentos públicos relativos a contratos, rige el régimen general (véase
Lección 6).
III. LEY APLICABLE

El régimen jurídico español está formado por normas de origen internacional
siendo muy residuales las normas de origen interno.
En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los

contratos internacionales ha estado resuelta con alcance general en el artículo
10.5 Cc y de otras disposiciones especiales dentro del mismo cuerpo legal (art.
10.6 Cc para el contrato de trabajo o 10.11 Cc para la representación). Aunque
el primero no ha sido formalmente derogado, prácticamente lo está y su juego es
muy limitado (p. ej. para los contratos internos); excepcionalmente será de apli-
cación a los supuestos no contemplados por el R. Roma I. Igualmente el R. Roma
I desplaza y sustituye igualmente al art. 1.4 Estatuto de los Trabajadores, para el
contrato individual de trabajo.
1. Régimen jurídico internacional

Las normas internacionales pueden consistir bien en normas materiales unifor-
mes, bien en normas de conflicto uniformes.
A. Normas materiales uniformes

1) Entre las primeras, se trata de Convenios internacionales que dotan a una
institución de derecho privado de una regulación material para los supuestos inter-
nacionales. En materia contractual el exponente paradigmático es la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mer-
caderías, hecha en Viena el 11 de abril de1980. Su incidencia sobre los supuestos
de venta internacional contemplados es doble: por una parte, constituye una re-
gulación uniforme casi exhaustiva de la modalidad contractual contemplada. Por
otra, al disponer su artículo 9 que “las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre
ellas”, la Convención está dando entrada a otras “fuentes” de Derecho, a las que
nos referimos a continuación.
2) Y es que, además, es un hecho incontestable que para el desarrollo de ciertas
actividades o en la búsqueda de respuestas a problemas que surgen en la práctica
contractual internacional, ante la insuficiencia de las respuestas estatales, los ope-
radores han venido forjando sus propias reglas de conducta para una actividad
internacional o para un sector del comercio o de la industria. Y lo hacen mediante
usos o prácticas comerciales, condiciones generales de contratación, generalizadas
en la práctica, o códigos de conducta empresariales. Todos tienen cabida bajo la
llamada Lex Mercatoria (véase Lección 14). El aspecto más innovador se encuen-
tra hoy, por una parte, en su aceptación como fenómeno, en cuyo desarrollo y ex-
pansión el contrato tiene una contribución decisiva; y, por otra, en el incremento
de este tipo de “normas”, ante la insuficiencia o inadecuación de las estructuras
normativas estatales para dar respuesta jurídica adecuada, por ejemplo, a todas
las actividades económicas vinculadas con el desarrollo tecnológico.
3) Por último, hay que destacar una cierta institucionalización de esa sociedad
transnacional que interviene en la elaboración de su propio “derecho”. Así, por
ejemplo, las “codificaciones” de Principios en materia contractual elaboradas por
el UNIDROIT, o, para el ámbito europeo, los Principios de Derecho contractual
Europeo, elaborados por la Comisión Lando. La falta de control, o sanción esta-
tal, sobre esos conjuntos normativos está en la base de una desconfianza tradicio-
nal en ciertos medios académicos y prácticos. Al mismo tiempo, su carácter incon-
testable y la presión desde otros medios, ha dado lugar a tentativas de regulación
de esa lex mercatoria incontrolable,
Al menos en el ámbito de la Unión Europea es lo que se intentó con la Propuesta de
Reglamento PE y Consejo presentada por la Comisión europea el 11 de octubre de 2011,
relativa a una normativa común de compraventa europea, constituyendo la base de un
derecho común, en todo caso opcional para Estado y operadores, que coexistiría con los
instrumentos jurídicos vigentes. Por el momento no ha tenido futuro.
Finalmente, con independencia de lo que el futuro depare a dicha Propuesta, lo

que resulta innegable es su fuerza interpretativa, como en reiteradas ocasiones se
ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre
otras SSTS de 31 de octubre 2005 y 5 de enero 2007).
B. Normas de conflicto uniformes

1) El instrumento clave es el Reglamento UE nº 593/2008, de 17 de junio de
2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, en vigor desde 2009 (R.
Roma I), que establece normas de conflicto uniformes dirigidas a ser aplicadas
por los operadores y las autoridades de los Estados miembros. Es relevante por la
amplitud de su ámbito material y espacial de aplicación y, también, porque desde
éste pueden coordinarse y aplicarse otros instrumentos internacionales especiales.
Al ser la previsibilidad insoslayable para los participantes en un Mercado inte-
grado, ese dato explica la trascendencia de la intervención de la Unión Europea,
como legislador, en este ámbito de la contratación internacional. Las divergencias
normativas de un Estado miembro a otro son obstáculos a la libertad de circu-
lación de bienes y servicios. Disuaden a los operadores de traspasar las fronteras
nacionales. La supresión de obstáculos (o reducir las disparidades normativas de
un Estado miembro a otro) demandaba una regulación de normas de conflicto
uniformes por parte de la Unión Europea. De modo que el R. Roma I incrementa
la previsibilidad y la seguridad jurídica respecto a la ley aplicable a los contratos
internacionales (Cdos 6 y 16 R. Roma I).
Evidentemente las disparidades no afectan por igual a las grandes empresas (gene-
ralmente bien asesoradas o con medios para hacerlo) que a las medianas y pequeñas;
piénsese, por ejemplo, en el fabricante de zapatos establecido en el Levante español que
fabrica un producto de calidad y tiene posibilidades de expansión en otros países de la
Unión. Como es natural ese pequeño fabricante necesitará saber de antemano, antes de
entrar en contacto con distribuidores de otro Estado miembro, cómo se van a regular
sus relaciones comerciales y ante qué tribunales podrá hacer efectivos sus derechos si
tiene que hacer frente a un impago. Las diferencias normativas son, pues, un coste de la
transacción, y por tanto, un factor disuasorio.
Los jueces nacionales (cuya competencia judicial queda decidida de modo uni-
forme por el R. Bruselas I ref) van a aplicar un mismo régimen jurídico interna-
cional cuando el litigio tenga por objeto los contratos internacionales contem-
plados. Esa uniformidad está además asegurada por la interpretación uniforme
que garantiza la intervención del TJUE. Esta doble plataforma uniforme y común
a todos los Estados miembros, permite prever de antemano ante qué tribunales
podré atacar a la otra parte o tendré que defenderme, y, qué ordenamiento me va
a aplicar el juez, cuestión tanto más relevante, si no se ha pactado.
Se asienta sobre tres pilares: (1) La más amplia libertad de las partes en la
designación del derecho aplicable, permitiendo la entrada de cualquiera de nor-
mas forjadas en cualquiera de las fuentes señaladas. (2) Un decidido juego de las
normas imperativas contenidas en los ordenamientos (nacionales) con los que el
contrato se halle conectado, de un modo u otro, particularmente las del país de
ejecución del contrato. (3) La concreción de regímenes especiales, particularmen-
te respecto de aquellos contratos en los que una de las partes está especialmente
necesitada de tutela (p. ej. consumidores).
2) Junto al R. Roma I cabe identificar otras normas de conflicto relativas a
obligaciones contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho eu-
ropeo derivado. Ante esa eventualidad, y para corregir la dispersión, el legislador
incorpora en el R. Roma I una cláusula de compatibilidad por la que se prevé la
aplicación prioritaria de tales normas (art. 23); de modo que las normas de con-
flicto especiales deberán prevalecer sobre las normas de conflicto generales que
son las del R. Roma I. Además, en los Considerandos que preceden al R. Roma
I, se advierte que el R. Roma I no puede obstaculizar las libertades comunitarias;
ello implica que, en ciertos ámbitos, puede comportar que la ley designada por el
R. Roma I se vea interferida por normas del Derecho europeo derivado.
Una prioridad relevante, por ejemplo, en materia de contrato individual de trabajo
y de contratos concluidos por consumidores, modalidades contractuales cada vez más
afectadas por la intervención del legislador europeo.
2. Ámbito de aplicación del Reglamento nº 593/2008 sobre ley aplicable a

las obligaciones contractuales
Antes de entrar en las cuestiones de funcionamiento de las normas de conflicto
uniformes hay que precisar el ámbito espacial, material y temporal de aplicación
del R. 593/2008 (Roma I).
3. Ámbito espacial
Aunque lo apliquen los particulares, el R. Roma I va dirigido a las autoridades
nacionales en el territorio de los Estados miembros. El R. Roma I será de aplica-
ción con independencia de que la relación contractual se sitúe dentro del ámbito
de la UE o se vincule con país tercero.
Ejemplo. Se aplica el R. Roma I en un contrato de prestación de servicio entre un
trabajador extranjero contratado por empresa española para la realización de una obra
en Chile (STS Justicia Castilla y León, Sala Social, de 9 diciembre 2015).
Opera con alcance universal (art. 2). Significa que la ley designada por las nor-
mas de conflicto uniformes puede ser tanto la de un Estado miembro de la Unión,
como la del ordenamiento de un país tercero. Por eso prácticamente desplaza la
norma de conflicto interna.
4. Ámbito material
Es de aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos. Es necesa-
rio despejar, con carácter previo, que ha de entenderse por contrato internacional
y a qué obligaciones nacidas del contrato, se aplica.
A. Carácter internacional del contrato

La noción de “contrato internacional” pretende designar una realidad suma-
mente compleja, y en ese sentido, plantea la dificultad inherente a todo esfuerzo
de construcción de una noción unitaria. Es una expresión poco afortunada, lo
que explica que en el R. Roma I se prescinda de ella y se delimite al ámbito de
aplicación a partir de la expresión, más ambigua e imprecisa, de “las situaciones
que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales” (art. 1.1 R.
Roma I).
En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar
de situación del bien, lugar de entrega de la cosa, establecimientos de las par-
tes, etc.) aparecen dispersos bajo el ámbito de distintos ordenamientos jurídicos.
Tiene que haber una situación internacional que justifique el recurso a las normas
de conflicto internas.
Con una precisión adicional. Cabría admitir como comprendidas en este ám-
bito de aplicación, aquellas situaciones en las que el contrato se halla exclusi-
vamente conectado con dos o más ordenamientos no estatales. La cuestión es
importante en un país como España que, por su descentralización, constituye un
ordenamiento jurídicamente complejo. No son frecuentes los “conflictos de leyes”
entre distintas unidades legislativas del Estado, pero en el caso español este aspec-
to es relevante (vid. Lección 2). En todo caso, el artículo 22.2 R. Roma I permite y
no impone a los Estados la aplicación del Reglamento en el ámbito interno. Ahora
bien, la disposición va dirigida a los Estados —no a las autoridades judiciales—.
La cuestión de si es aplicable ha de recibir una respuesta negativa. El art. 10.5 Cc
resulta aún aplicable a los que se suscitan en el ámbito interno por la coexistencia de
unidades legislativas susceptibles de incidir sobre esta materia (art. 16 Cc).
B. La noción de materia contractual

El contrato es una ficción que muchas veces va a designar una realidad econó-
micamente única que sin embargo resulta jurídicamente compleja (p. ej., contra-
tos coligados dentro de una misma operación). De ahí que resulte más exacto a la
hora de delimitar los contratos, objeto de esta Lección, utilizar la expresión obli-
gaciones contractuales siendo fieles, por lo demás, al tenor literal del R. Roma I.
Ciertas obligaciones contractuales están expresamente excluidas de su aplicación
(art. 1.2). En el DIPr español, las obligaciones excluidas quedarán comprendidas, básica-
mente, en el ámbito del artículo 10.5 Cc.
Las dudas en torno a la calificación quedan sujetas a lo que disponga el derecho
material de los Estados miembros, al margen de que los tribunales nacionales pueden
siempre elevar recursos en interpretación al TJUE, cuando tengan dudas acerca de la in-
clusión de un determinado supuesto bajo el ámbito material del Reglamento. De hecho,
un buen número de recursos ante el TJUE ha tenido por objeto la calificación como con-
tractual o extracontractual de ciertas obligaciones o incluso las nociones de contrato de
consumo y contrato individual de trabajo (as. C-64/12, Schlecker) en el sentido previsto
por el R. Roma I.
C. La noción de materia civil y mercantil

El R. Roma I se aplica, por tanto, a las obligaciones contractuales civiles y
mercantiles. Hay que entender que será de aplicación a los contratos celebrados
por el Estado o las empresas de participación pública cuando intervengan en sus
relaciones comerciales o jurídico-privadas (iuri gestionis), en correspondencia con
el ámbito material de aplicación del R. Bruselas I ref. Dentro de las obligaciones
civiles y mercantiles están, no obstante, expresamente excluidas de su ámbito:
1) Cuestiones íntimamente vinculadas con el contrato y su celebración como
son el estado civil y capacidad de los contratantes (art. 1.2 a,). Excepcionalmente,
el R. Roma I incluye una regla especial sobre incapacidad (art. 13) a la que nos
referiremos más adelante.
2) Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones
(art. 1.2 b) sujetos al R. 650/2012 sobre sucesiones, ni a los regímenes económicos
matrimoniales, sujeto al R. 2016/1103 como se ha visto. La intención de dejar
fuera de su ámbito todo lo relativo al estado civil explica que el mismo artículo
1.2 b) excluya in genere todas las obligaciones contractuales relativas a derechos
y deberes dimanantes de las relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio
o de afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto a los hijos no matri-
moniales. Obvio es que esta amplia referencia puede plantear dificultades de cali-
ficación que debe interpretarse de acuerdo con la legislación del Estado miembro
en que se somete el asunto al tribunal (Cdo. 8 R. Roma I).
Ejemplo. Pueden suscitar dudas los contratos entre esposos que participan de una na-
turaleza doble, obligacional y familiar, pues podrían quedar absorbidos por la ley rectora
del régimen económico del matrimonio. Igualmente, en relación con las donaciones, es
claro que la donación inter vivos es un acto de liberalidad que, en ciertos ordenamientos
requiere la aceptación del donatario, por lo que habría de ser reconducida al R. Roma
I; no es así en el caso de las donaciones mortis causa, calificadas por nuestra jurispru-
dencia como declaración de última voluntad (Res DGRN 6 de marzo 1997), y, por tanto,
sujetas al régimen jurídico internacional de las sucesiones.
3) Están asimismo excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio,

cheques y pagarés, así como otros instrumentos negociables, en la medida en que
las obligaciones surgidas de estos instrumentos se deriven de su “carácter nego-
ciable” (art. 1.2 d). Se justifica esta exclusión al haber otros Convenios interna-
cionales que establecen una auténtica reglamentación material de estas cuestiones
(Convenio de Ginebra de 1930, sobre letra de cambio y pagaré, y Convenio de
Ginebra de 19 de marzo de 1931, sobre ley uniforme en materia de cheque).
4) Quedan también fuera de su ámbito distintas cuestiones de marcado ca-
rácter procesal o vinculadas con el arreglo de controversias. Así el artículo 1.2 e)
excluye los acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde al tribunal desig-
nado por las partes decidir si se acepta o no la sumisión, por lo que es irrelevante
lo dispuesto por lex causae o ley rectora del contrato en que se inserta la cláusula.
Por razones similares se han excluido los convenios de arbitraje y cláusulas de
elección de foro (art. 1.2. e). Podría haberse admitido que los efectos procesales se
sujetarán a la ley del árbitro-juez, mientras que la validez contractual de la cláu-
sula quedará sujeta, bien a la lex contractus, bien a los convenios internacionales
vigentes en la materia. Pero se optó por una exclusión radical de la materia, no
sin cierta controversia previa.
5) Más compleja resulta la explicación de la exclusión de las obligaciones na-
cidas en el ámbito de la prueba y el proceso (art. 1.3); en efecto, “sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 18”; se exceptúan las posibles presunciones legales que
pudieran contenerse en la lex causae.
6) El R. Roma I excluye de su ámbito las obligaciones nacidas en el ámbito
societario: las “cuestiones reguladas por el derecho de sociedades, asociaciones y
personas jurídicas, tales como la constitución, capacidad jurídica, funcionamiento
interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así

como la responsabilidad legal de los socios y de los órganos por las deudas de la
sociedad” (ex. art. 1.2 f). La exclusión se extiende a todos los acuerdos internos
que dan vida de las personas jurídicas, materia toda sujeta a un proceso de armo-
nización paralela en el ámbito de la UE.
7) Tampoco resulta de aplicación al contrato de representación con matizacio-
nes (art. 1.2 g). La exclusión comprende la dimensión externa de la representación
esto es, la relación entre el representado y el tercero, dimensión para la que subsis-
te la norma de conflicto interna (art. 10.11 Cc), que distingue entre los supuestos
de representación legal y representación voluntaria.
8) El trust también está fuera de su ámbito, dada su singular naturaleza al ser
una institución típica del derecho anglosajón, pues toma elementos del derecho de
obligaciones y del derecho de sucesiones.
9) Finalmente, el R. Roma I indica que no se aplicará a los contratos de seguros
sobre actividades de las empresas distintas de las contempladas por la Directiva
2002/83, de 5 de noviembre 2002, relativa al seguro de vida; hay que remitirse
al artículo 3 de la Directiva seguros-vida para determinar las empresas excluidas
del texto (la amplitud y complejidad de la regulación en esta materia desborda los
límites de una obra de estas características).
5. Ámbito temporal
El R. Roma I se aplica a todos los contratos celebrados después del 17 de
diciembre de 2009. Para los anteriores se aplica el Convenio de Roma de 19 de
junio 1980, que entró en vigor en julio 1993, su precedente, y por tanto muy si-
milar en sus soluciones
IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA

DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES
La autonomía de la voluntad es el principal punto de conexión bien que limi-
tado por el juego de las normas imperativas.
1. Significado de la autonomía de la voluntad

Uno de los ejes sobre los que se sustenta el R. Roma I es en el reconocimiento
de un amplio poder de autorreglamentación o autocomposición de los intereses
de los participantes en el tráfico jurídico. Equivale a reconocer un poder a los
particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir

del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurí-
dico. Dicha conexión se justifica por una doble razón. Por una parte, satisface los
intereses de los contratantes, dado que les permite elegir el ordenamiento que más
conviene a sus intereses, bien porque técnicamente sea más avanzado, bien porque
les resulte conocido, etc. En conexión con esto, potencia la seguridad jurídica, en
la medida en que les permite un conocimiento seguro del derecho aplicable al que
adaptar su conducta. Cláusulas de elección bien formuladas permiten evitar las
diferencias en el futuro.
En el ámbito de los contratos internacionales desempeña una especie de “doble
función”.
1) Al elegir el ordenamiento rector, la autonomía de la voluntad desempeña an-
te todo una función de localización bajo el ámbito de un ordenamiento (autono-
mía conflictual), pues las partes sabrán de antemano conforme a qué ordenamien-
to se resolverán sus diferencias. Su papel es definitivo en tanto que mecanismo de
prevención de conflictos: cuando hay cláusula de elección válida no hay problema
de localización.
2) Implica además el reconocimiento de la facultad de las partes para fijar
el contenido material de su contrato (o autonomía material), incorporando por
referencia otras normas, no necesariamente estatales. Así, cabría incorporar al
contrato soluciones previstas por convenios internacionales, vigentes en el orde-
namiento designado (p. ej. las disposiciones relativas a la obligación del vendedor
en el contrato de compraventa de mercancías, tal y como resuelve el Convenio de
Viena de 1980). Igualmente, cabría utilizar en el contrato condiciones generales
de la contratación, o, designar usos del comercio internacional (p. ej., las elabo-
radas por asociaciones profesionales para la comercialización de un producto)
o, por Organizaciones internacionales como UNIDROIT autor de los Principios
UNIDROIT). Ahora bien, todo este derecho no sancionado es de aplicación
cuando las partes del contrato hayan decidido que el mismo se rija por dichos
principios (SAP Zamora, Sección 1ª, de 7 de abril 2017), esto es, cuando así lo
hayan acordado. Por último, cualquier referencia genérica o particular a esa lex
mercatoria encontrará como límite las normas imperativas del ordenamiento rec-
tor del contrato (lex contractus).
2. Régimen jurídico del acuerdo de elección

Dentro del contrato, la cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntad de
las partes, por el que se designa el ordenamiento jurídico rector de los intereses
mutuos de los contratantes. El R. Roma I le concede autonomía a dicha cláusula
respecto al resto del contrato dotándola de un régimen jurídico propio. De modo
que, primero, se ha de mantener la ficción contractual con el fin de que la cláusula

localice el contrato en un ordenamiento estatal. Solo en un momento posterior, y
si hubiere motivo conforme a la ley así designada, cabe que en su caso se decla-
re la nulidad. Es así como se impide que la eventual declaración de nulidad del
contrato “contagie” a la cláusula de elección antes de producir su efecto típico:
designación del ordenamiento que rige el contrato. (vid. SAP Barcelona, Secc. 11,
de 27 de marzo 2019).
Tres cuestiones son centrales para decidir la validez de la elección: el vehículo
de expresión de la voluntad, el momento en que se produce y la cuestión de su
existencia o veracidad del consentimiento; todas ellas contempladas por el artí-
culo 3 núms. 1 y 5 R. Roma I, en conexión con los artículos 10, 11 y 13 (normas
de conflicto especiales).
1) En cuanto a la forma de expresión de la voluntad, el artículo 3.1 dispone
que ha de ser “expresa o resultar de manera inequívoca de los términos del con-
trato o de las circunstancias del caso”. Si la elección es expresa no habrá proble-
mas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal confirmado, posteriormente, por
escrito. Puede no haber cláusula de elección expresa, siendo la voluntad deducible
de otros elementos. La referencia a la “manera inequívoca” con que debe estable-
cerse la voluntad de las partes, descarga la prueba sobre la parte que sostenga que
la elección no es clara.
Ejemplo. Se ha descartado que en una relación contractual entre Caixabank y Morgan
Stanley, sobre la adquisición de este último de un producto financiero, la sumisión a la
inglesa inserta en un Folleto Base disponible en la página web de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, pueda entenderse como una elección expresa de la ley inglesa,
y tampoco que tal elección resulte segura de los términos del contrato en el sentido pre-
visto por el art. 3 R. Roma 1. Y añade que “se exige que conste con claridad que ambas
partes y no solamente una de ellas, han elegido una determinada ley para que rija el
contrato” (STS, Sala 1ª, de 20 de julio 2017).
No obstante, en la doctrina se entiende que la elección puede deducirse tanto

de elementos intrínsecos del contrato (tales como la presencia de una cláusula de
jurisdicción en favor de una jurisdicción, la cláusula de sumisión a una determina-
da institución arbitral), como de circunstancias externas que rodeen el caso (como
la existencia previa de unas relaciones comerciales frecuentes entre las partes,
siempre sujetas a un ordenamiento X).
2) Momento. Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la
conclusión del contrato. Sin embargo, el artículo 3.2 R. Roma I permite la elec-
ción en todo momento y, en consecuencia, cabe la elección posterior, e incluso, la
modificación posterior de la ley inicialmente designada, si la cláusula se concluyó
con el contrato (p. ej. cuando las partes habiendo escogido una ley, enfrentadas al
tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).
3) Consentimiento y capacidad. El acuerdo de voluntades válidamente conclui-

do (conforme a lo dispuesto por el art. 3.1) coloca el contrato bajo el ámbito del
ordenamiento elegido por las partes. La existencia del consentimiento debe con-
trastarse dentro del marco del ordenamiento designado por el contrato (siguiendo
lo dispuesto por el párrafo 5 del mismo art. 3, en conexión con el art. 10.1); dicha
ley puede ser descartada en favor de la “ley de la residencia habitual” de la parte
que invoque no haberlo prestado (art. 10.2). Se trata de salvar la localización del
contrato para que exista al menos una ley conforme a la que declarar su validez
o nulidad.
La validez del contrato podría también ser cuestionada por una causa de in-
capacidad invocada por una de las partes, con posterioridad a la celebración del
contrato (art. 3.5 en conexión con art. 13). La capacidad es materia excluida
del ámbito del R. Roma I y sujeta en principio a la ley personal (ley nacional o
residencia habitual de las partes). Pues bien, el artículo 13 R. Roma I prevé una
regla especial para los contratos entre presentes por la cual no se tendrá en cuenta
la causa de incapacidad prevista por una ley de otro país (p. ej. ley personal de
quien la invoca), a menos que la otra parte “hubiera conocido tal incapacidad o
la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”.
Por ejemplo, la celebración de una compraventa en España entre español y marroquí
de 19 años, cuya validez podría ser impugnada si, tras la celebración del contrato, el
marroquí alega que la mayoría de edad en Marruecos (ley nacional) se fija a los 20 años
y que por tanto era incapaz para celebrar el contrato (causa de invalidez), a menos que
la otra parte demuestre que no la conoció. Se trata con ello de no frustrar las expectativas
generadas por un operador económico en el país en el que desarrolla su actividad y,
eventualmente, ha contratado.
4) Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la tota-
lidad del contrato o sólo una parte del mismo. Cabe la elección de una ley única
y una elección de varias leyes estatales. Técnicamente el dépéçage es la expresión
con la que se designa el poder de las partes para “despedazar” o “descuartizar” el
contrato, sometiendo una parte o partes diversas a leyes también diversas, lo cual
puede plantear un problema de adaptación.
Así, esta potestad encuentra su límite en el respeto a la coherencia interna del con-
trato. No admitir, por ejemplo, que la resolución de un contrato por incumplimiento
de alguna de las obligaciones en una compraventa quede al tiempo sujeta a la ley del
vendedor y a la ley del comprador, siendo lógico que las consecuencias de la resolución
por incumplimiento sean gobernadas por una ley única.
5) No se exige la concurrencia de una vinculación especial entre la ley designa-

da y el contrato. Basta el interés de las partes en someter el contrato a una ley X: el
móvil puede hallarse en las ventajas técnicas de una legislación (p. ej. la británica
o la suiza en materia de contratos de seguros).
6) Por último, la cláusula de elección tiene como principal efecto la localiza-

ción del contrato bajo el ámbito de un ordenamiento jurídico.
3. Límites a la autonomía de la voluntad

Los límites más relevantes vendrán determinados: (1) por la acción de las nor-
mas imperativas contenidas bien en la ley designada aplicable (lex contractus),
bien en la lex fori así como las contenidas en un tercer ordenamiento eventual-
mente vinculado con el contrato (ex art. 9). (2) Otros límites se derivan del alcan-
ce restrictivo con que la autonomía de la voluntad se concibe, cuando dicho poder
ha de operar en el contexto de contratos, en los que la posición de desigualdad en-
tre las partes, justifica la introducción de restricciones, con el fin de impedir que la
parte fuerte en la contratación imponga el derecho aplicable a la parte más débil.
(3) Finalmente, los límites se hallan en el reconocimiento de un poder al juez, no
solo para aplicar las normas imperativas contenidas en su propia ley sino también
en orden a corregir la localización que inicialmente se haya efectuado, cuando se
desprenda del conjunto de las circunstancias que el contrato presenta los vínculos
más estrechos con otro país.
En este epígrafe nos referimos únicamente a la acción de las normas imperati-
vas, al ser éstas las limitan la libertad de los contratantes. Están en todo ordena-
miento jurídico, aunque su presencia es enormemente dispersa y responden a muy
distintas finalidades dificultando su identificación. En principio, siguiendo el R.
Roma I y para una aproximación conceptual, parece útil diferenciar entre normas
imperativas de naturaleza jurídico-privada y de naturaleza jurídico-pública.
1)Las primeras son determinantes del propio desenvolvimiento del contrato.
Se definen como “disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo” (art.
3.3) y están presentes en todos los ordenamientos jurídicos. Se aplicarán las con-
tenidas en la ley rectora del contrato (o lex causae).
Por ejemplo, el artículo 1280 Cc prescribe las formas y solemnidades que han de
observarse para contraer determinadas obligaciones conforme al derecho español; así,
los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles o el poder general para pleitos
deberán constar en documento público inciden en el contrato.
2) El artículo 9 R. Roma I relativo a las “leyes de policía” que las define como
“una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguarda
de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económi-
ca, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro
de su ámbito de aplicación, cualquiera fuese la ley aplicable al contrato según el
presente reglamento” (art. 9.1). Son normas jurídico-públicas De ahí que resulten
de aplicación territorial y, como es natural, insoslayable para el juez del foro que
entienda del contrato litigioso (art. 9.2).
Ejemplos. Las normas reguladoras del derecho de huelga o las relativas a seguridad e
higiene en el trabajo o las normas sobre seguridad social o, las que prohíben la exporta-
ción de determinados bienes culturales, o, las que prohíben las prácticas restrictivas de
la competencia.
También el juez pueda “dar efecto” a las leyes de policía del país de ejecución
del contrato, y “en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución
del contrato ilegal” (art. 9.3). Es ésta, en todo caso, una disposición controverti-
da, que habrá que esperar también a la jurisprudencia del TJUE para perfilar sus
contornos.
Ejemplo. En el supuesto en que un cuadro de Velázquez fuera vendido por un espa-
ñol a un comprador italiano, sin autorización de salida según exige la Ley de Patrimonio
Histórico y Artístico español, y trasladado a Italia, en la demanda que eventualmente
fuera dirigida contra el adquirente, el juez italiano debería tener en cuenta las normas
de protección del patrimonio españolas, obviamente imperativas, y que no fueron res-
petadas en el momento de la transmisión, para determinar y aplicar la ley que rige el
contrato internacional.
Ejemplo. En la SAP Cádiz, de 30 de marzo de 2016, el juez toma en consideración
las normas imperativas rusas para decidir si hubo una imposibilidad sobrevenida para
el cumplimiento de la obligación, en una reclamación entre dos contratantes españoles,
conforme a un contrato sujeto a derecho español, que debía ser ejecutado en Rusia.
3) Debe destacarse, además, que pueden ser más difusas las fronteras entre
normas imperativas de naturaleza privada y pública. Este ocurre en una mate-
ria de índole tan privada como es el régimen económico del matrimonio en la
que el R. 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales equipara ambas
categorías
Cdo. 53 R. 2016/1103: “Consideraciones de interés público, como la protección de
la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que
se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados
miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes
de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas
de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar…”.
Lo relevante es pues que el juez y los contratantes tienen que aplicar las normas
imperativas que graviten sobre un determinado contrato, tanto si están conteni-
das en la ley rectora del fondo como si lo están en la ley del foro como es obvio.
4) Por último debe tenerse en cuenta que la expansión del Derecho de la UE
está provocando la emergencia de normas imperativas, también muy dispersas en
todos los sectores. De ahí que, aunque todos los elementos de un contrato estén
localizados en uno o varios Estados miembros y el contrato se someta a la ley de
país tercero, habrá que tener en cuenta y aplicar las “normas del Derecho comu-
nitario” (art. 3.4).
Un mandato similar se contiene en la Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009,

sobre la protección de los consumidores con respecto a los contratos de aprovecha-
miento por turno (time-share): si “la normativa aplicable fuera la de un tercer país”, no
se puede privar al consumidor (o adquirente a tiempo compartido de un apartamento)
de la protección que le dispensa la propia Directiva (relativas a publicidad, información
precontractual, derecho de desistimiento, etc.), cuando el inmueble esté situado en un
Estado miembro.
V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN

Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al
contrato, bien no lograron llegar a un acuerdo, o recurrieron a fórmulas equívo-
cas que impiden afirmar con certeza cuál es el derecho rector del contrato, o si,
finalmente, sólo fue una elección parcial, el artículo 4 R. Roma I coloca al juez
nacional en una posición central a los fines de decidir el derecho aplicable al con-
trato. Labor para la que dicha norma suministra tres guías:
1) Una, atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a distintos
tipos contractuales (art. 4.1). En todos los contratos enumerados, en principio
el criterio de conexión expresa la mayor vinculación del tipo contractual con un
determinado ordenamiento. Por lo tanto, proporcionan certeza y previsibilidad
para los supuestos en que falte cláusula de elección de ley o resulte insuficiente.
De modo que a falta de elección de elección válida, con carácter subsidiario la
ley aplicable se determinará por la ley del país de la residencia habitual:
a) Del vendedor, en el contrato de venta de mercancías (art. 4.1 a).
Ejemplo. En un contrato de compraventa de mercancías deportivas entre un vendedor
establecido en Alemania y un comprador establecido en España, el contrato quedará
sujeto a la ley alemana.
b) Del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios (art. 4.1.

b).
Vaya por delante que se trata de una modalidad contractual que ha generado
numerosos problemas de calificación y una jurisprudencia enorme del TJUE al
menos en el ámbito de la competencia judicial.
Ejemplo. En el contrato de alquiler de vehículos de motor entre una empresa británi-
ca con un usuario español por un contrato a ejecutar en España, la ley británica corres-
pondiente a la residencia habitual o establecimiento principal del prestador de servicios.
c) Del franquiciado, en el contrato de franquicia (art. 4.1, e).

Ejemplo. En un contrato de franquicia para la venta en establecimiento en España de
material de papelería suministrado por una empresa suiza, el contrato quedará sujeto a
la ley suiza.
d) Del distribuidor en el contrato de distribución (art. 4.1. f).

Ejemplo. En el contrato de distribución de un producto farmacéutico entre una em-
presa española y sus distribuidores en distintos Estados miembros de la UE, el contrato
estará sujeto a la ley española.
e) En el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un arren-

damiento de inmuebles, la ley aplicable ha de ser la del país de situación (art. 4.1
c), con la excepción de que propietario y arrendatario tengan su residencia en
un mismo país, en cuyo caso se aplicará la ley del país de residencia habitual de
ambos (art. 4.1. d).
Ejemplo. El contrato de compraventa sobre una casa sita en Marbella, celebrado en
Bruselas entre un vendedor y un comprador establecidos en dicho país, quedará sujeto
a la ley belga.
f) La ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta (art. 1. g), así
como a los contratos celebrados en un “sistema multilateral” (art. 4.1 h), enten-
diendo por ello mercados organizados, tales como las bolsas.
Ejemplo. La adquisición de acciones de una empresa cotizada en una bolsa europea
(o de país tercero), quedará sujeta a la ley del país de situación de la bolsa.
2) Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá obli-

gado a acudir al otro criterio subsidiario, esto es, a la “ley del país donde tenga
su residencia habitual la parte que debe realizar la prestación característica del
contrato” (art. 4.2).
La prestación característica siempre será aquella a la que corresponde una contra-
prestación en dinero y permite diferenciar unos tipos contractuales de otros. Así, en la
compraventa será la entrega de la cosa o en el arrendamiento de inmuebles la puesta a
disposición del inmueble.
3) Finalmente, corresponderá al juez descartar la ley inicialmente designada si

aprecia que el contrato presenta “vínculos más estrechos” con otro país (art. 4.3);
también cuando los criterios de los apartados 1 y 2 resulten inoperantes (art. 4.
4º). En tales casos, el R. Roma I reconoce al juez una cierta discrecionalidad en la
indagación y determinación del derecho aplicable.
VI. CONTRATOS ESPECIALES

La libertad de elección puede entrañar riesgos para una de las partes en aque-
llos contratos en que una de las partes se halla en especial situación de inferiori-
dad, a la hora de negociar (contratos concluidos por consumidores, contrato de
trabajo, contrato de transporte de personas), y más aún, en la medida en que tal

poder de negociación sencillamente no exista por haber sido concluidos mediante
contratos de adhesión (siempre impuestos por la empresa o comerciante, parte
fuerte en la contratación). Esto explica ciertos regímenes especiales a los que se
hará referencia muy sumariamente.
1. Contratos de consumo (art. 6)

Definidos en términos muy estrictos, las reglas contenidas en el artículo 6 res-
ponden a la finalidad de proteger únicamente al consumidor —persona física que
adquiere con una finalidad personal o no profesional— y sedentario o pasivo
—que se ve sorprendido—, y al contratar entra en el comercio internacional (p.
ej. en la venta a domicilio). El contrato debe haber sido celebrado en el contexto
de una actividad empresarial especialmente dirigida (p. ej. por una publicidad
especialmente dirigida a través de cualquier medio). No se protege pues (1) ni al
adquirente de bienes o servicios que actúa en el marco de una actividad profe-
sional, (2) ni al llamado consumidor activo (p. ej. quien compra en un viaje en el
extranjero) pues se entiende que al intervenir en el comercio internacional debe
asumir el riesgo de ver sometido el contrato a una legislación desconocida y me-
nos protectora.
La protección se articula en esta norma de conflicto especial, (1) bien permi-
tiendo que las partes escojan el derecho rector (autonomía de la voluntad), pero
siempre y cuando se asegure la aplicación de las normas imperativas del país
donde tiene su residencia habitual el consumidor como parte protegida; (2) bien
asegurando la aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor. Será
esta ley la que contenga la regulación al menos “conocida” por el consumidor.
2. Contrato individual de trabajo (art. 8)

Las reglas en materia de contrato individual de trabajo constituyen una excep-
ción a las contenidas en el régimen general, ya visto (vid. SS TJUE as. C-29/10,
Koelzsch y C-384/10, Voogsgeerd). Para éstos el R. Roma I también admite un
juego limitado de la autonomía de la voluntad en la determinación del derecho
aplicable. No obstante, la elección no puede eludir la aplicación de las normas
imperativas contenidas en el ordenamiento que hubiera sido aplicado de no ha-
ber mediado pacto; esto es, en atención a los distintos supuestos de contrato de
trabajo internacional, (1) bien las contenidas en el ordenamiento del país de cum-
plimiento de la prestación del trabajador, (2) bien las del ordenamiento del país
en que está situado el establecimiento que contrató al trabajador, (3) bien las del
ordenamiento que presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La Directiva 96/7111, modificada por la Directiva 2018/957, de 28 de junio

29018, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una pres-
tación de servicios, contempla un supuesto concreto de contrato de trabajo inter-
nacional: el desplazamiento temporal —a España— del trabajador de un Estado
miembro a otro; por ejemplo, por empresas de contratación temporal; asimismo,
el desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo grupo de empresas. La
Directiva obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el país de aco-
gida del trabajador (o lugar de cumplimiento de su prestación) y cualquiera sea la
ley aplicable al contrato. Las normas reguladoras de las “condiciones de trabajo
y empleo” pertenecen al tipo normativo cuya aplicación asegura el artículo 9 del
R. Roma I.
Es una norma de conflicto oculta, contenida en un acto del Derecho derivado euro-
peo, que prevalece, por tanto, sobre la solución general del art. 8 R. Roma I.
3. Contrato de transporte (art. 5)

La problemática es muy distinta según que se trate del transporte de mercan-
cías o de personas. En el primer caso, admitido el juego de la autonomía de la
voluntad, se introducen reglas especiales para los supuestos en que no hubo pacto,
combinando el ordenamiento del país del transportista con el del lugar de entrega
pactado.
En cuanto al transporte de pasajeros, 1) por una parte la autonomía de la vo-
luntad se restringe a la posibilidad de escoger entre ciertas leyes y no cualquiera
(art. 5.2, inciso segundo), y entre otras, la ley del país donde el transportista tenga
su administración central (SAP Madrid, de 23 de julio 2017, en el asunto Ryanair,
que conducía a la ley irlandesa; 2) por otra, en defecto de pacto, el contrato se
regirá por la ley del país en el que el pasajero tenga su residencia habitual, siempre
que ese lugar coincida con el de origen o destino del viaje (SAP Navarra, Sección
3ª, de 27 de junio 2016).
4. Contrato de aprovechamiento por turnos (time share)

La proliferación de los llamados contratos de aprovechamiento por turno de
bienes de uso turístico (o de time share), y los riesgos que entrañan para los con-
sumidores han llevado a la UE a su regulación vía Directivas en dos ocasiones.
11
Incorporada al ordenamiento español por Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplaza-
miento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.
Resultado es la transposición en el Derecho español por el RD Ley 8/2012, de 16

de marzo.
Consisten éstos en: (1) la transmisión de un derecho de uso sobre un inmueble
amueblado, (2) por un propietario a un adquirente persona física, (3) durante un
periodo específico del año, y (4) por una duración superior a la de un año. (5) En
él intervienen además del propietario registra y el adquirente del derecho de uso,
quienes se ocupen de la comercialización y transmisión. El objeto del contrato es
un derecho real limitado que permite el uso a su titular, así como la posibilidad
de transferirlo.
El RD 8/2012 contiene unas normas imperativas relativas a (1) la forma del
contrato (forma escrita, en la lengua del país de la residencia habitual del adqui-
rente del derecho), (2) reconociéndoles una facultad de desistimiento unilateral
y (3) asegurando la nulidad de aquellas cláusulas contractuales por las que el
adquirente renuncie a los beneficios de la ley.
En los supuestos internacionales (p. ej. cuando un promotor establecido en
el extranjero construye en España y contrata con residentes) el régimen jurídico
internacionales es el determinado por el R. Roma I (art. 17 RD 8/2012). La admi-
sión de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable conforme
al art. 3. R. Roma I, con los riesgos que entrañaría la imposición de una ley de
un país tercero por parte del empresario, indujo a tomar medidas de protección
orientadas a recortar ese poder de autorreglamentación. De ahí que no pueda
privarse al consumidor-adquirente de la protección que le dispensa esta Ley si
el inmueble está situado en cualquier Estado miembro del Espacio Económico
Europeo; o cuando el contrato entre dentro de las actividades desarrolladas por
un empresario en un Estado miembro (art. 17 RD 8/2012).
VII. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex contrac-
tus) rige todas las cuestiones relativas al fondo del contrato: (1) su interpretación,
(2) el cumplimiento de las obligaciones que genere, así como (3) las consecuencias
de su incumplimiento y los modos de extinción de las obligaciones, comprendien-
do asimismo las consecuencias de la nulidad del contrato (art. 12). Es decir, se
extiende a toda la “vida” del contrato incluso decide acerca de su existencia.
Sin embargo, esta idea de unidad de régimen jurídico sufre dos series de excep-
ciones. Ciertas cuestiones se excluyen de la lex contractus pues cuentan con una
conexión autónoma en el propio R. Roma I, y, por lo tanto, están excluidas del
ámbito de la lex contractus. Otras, aun cuando pertenecientes al contrato, están
esencialmente excluidas del ámbito de aplicación del R. Roma I.
1) Entre las primeras, hay que hacer referencia a la forma del contrato, sujeta
alternativamente bien a la lex contractus, bien a la ley del lugar de celebración (ex
art. 11). El contrato es formalmente válido si lo es, bien conforme a la ley rectora
del mismo, bien conforme a la ley del lugar de celebración. El carácter alternativo
con que intervienen estas conexiones responde al favor negotii.
2) También estás excluidas de la ley rectora del contrato las formas de ejecu-
ción, esto es, las “medidas que deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento
defectuoso” (art. 12.2), necesariamente sujetas a la ley del lugar de ejecución, en
el entendimiento de que la ley rectora del contrato y la ley del país de ejecución
pueden no coincidir. Ahora bien ¿a qué medidas de ejecución se refiere la norma?
Así, por ejemplo, en el pago habría que distinguir, de una parte, el lugar previsto
para el pago, la moneda de pago, los problemas temporales del pago (p. ej. la mo-
ra del deudor), sujetos todos a la ley del contrato, frente al lugar de pago efectivo
o reclamación judicial del mismo, sujetos a la ley del lugar de ejecución.
3) Otras cuestiones, aunque muy vinculadas con los contratos, quedaron ex-
cluidas del ámbito del Reglamento. En primer lugar, la capacidad, sujeta a la ley
personal de los contratantes (ex art. 9.1 Cc), con la excepción mencionada en lo
que se refiere a la llamada teoría de interés nacional (art. 13).
4) Los aspectos jurídico-reales (con la excepción de las cuestiones formales,
a los que se refiere el art. 11.5 R. Roma I) quedaron excluidos del ámbito del
Reglamento, lo cual explica la acción de la lex rei sitae para las cuestiones jurídi-
co-reales en los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles (p. ej. la validez
o los modos de transmisión de los derechos reales).
Lección 25
Las obligaciones extracontractuales
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUA-

LES. III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. 1. El Reglamento Bruselas I refundido. 2.
El artículo 22 quinquies LOPJ. IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRAC-
TUALES. 1. El Reglamento Roma II. A. Ámbito de aplicación espacial. B. Ámbito de aplicación
material. C. Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y relaciones con el Dere-
cho convencional. D. Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía
de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusula de escape. 2.
El artículo 10. 9 del Código Civil. V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPON-
SABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 1. Accidentes de circulación por carretera. A. R. Roma
II. B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por
carretera. 2. Responsabilidad por productos. A. R. Roma II. B. Convenio de La Haya sobre ley
aplicable a la responsabilidad por productos. 3. Competencia desleal y libre competencia. 4.
Daños al medio ambiente. 5. Propiedad industrial e intelectual. 6. Enriquecimiento sin causa.
7. Gestión de negocios ajenos. 8. Culpa in contrahendo. VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE. 1.
Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Reglamento Roma
II. 2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación. 3. Cuestiones sujetas
a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Código CiviL.
I. INTRODUCCIÓN
Un tema de particular interés en el estudio del DIPr es el que se refiere a las
obligaciones extracontractuales. La importancia de su estudio se debe, principal-
mente, al extenso abanico de supuestos que quedan comprendidos en este ámbito
del Derecho; supuestos que, en muchas ocasiones, alcanzan repercusión trans-
fronteriza —piénsese, por ejemplo, en los vertidos contaminantes a un río que
cruza varios Estados—. Por otro lado, la complejidad que plantean algunos de
estos supuestos —accidentes nucleares, pero también responsabilidad por pro-
ductos defectuosos o accidentes de circulación por carretera—, así como la ne-
cesidad de brindar un marco legal homogéneo a los supuestos de tráfico jurídico
externo, ha provocado que su codificación se haya llevado a cabo desde diversos
foros internacionales.
El legislador europeo, consciente también de la importancia del tema para el
correcto funcionamiento del mercado interior, ha promulgado una serie de regla-
mentos que lo regulan desde las dos perspectivas clásicas del DIPr: la competencia
judicial internacional y la ley aplicable.
Partiendo entonces de esta tradicional distinción, a lo largo de las siguientes
líneas centraremos nuestra atención en el estudio de las normas más importantes
—tanto internacionales como europeas y de fuente interna— que regulan estos
aspectos. Sin embargo, con el fin de no desbordar el objeto de esta obra, no inci-
diremos en el estudio de supuestos particularmente específicos (daños nucleares,
544 Las obligaciones extracontractuales
contaminación por hidrocarburos, transporte por ferrocarril y carretera…). La

mera descripción de su marco legal, así como la consulta de las referencias biblio-
gráficas que apuntamos, deben servir de base y guía para quienes deseen profun-
dizar en estas cuestiones.
En consecuencia, el Tema se estructura en torno a las siguientes cuestiones:
el concepto de obligaciones extracontractuales (II); el estudio de la competencia
judicial internacional (III); el régimen general de la ley aplicable a estas obligacio-
nes (IV); el régimen de ley aplicable para supuestos especiales de responsabilidad
extracontractual (V); y, por último, el ámbito de la ley aplicable a dichas obliga-
ciones (VI).
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

El Comité Europeo del Cooperación Jurídica del Consejo de Europa ha defi-
nido la responsabilidad extracontractual como “la obligación de reparar un daño
derivado de un hecho distinto a la inejecución o ejecución defectuosa de una
obligación contractual”.
A los efectos del DIPr, puede afirmarse que la expresión de obligaciones extra-
contractuales designa todas aquellas obligaciones que no derivan ni de un con-
trato ni de cualquier otra institución jurídica —alimentos, derechos reales…—.
Se trata, por tanto, de una categoría jurídica amplia y heterogénea que se define
desde una aproximación negativa —por exclusión— antes que positiva. (Al res-
pecto, véase, infra, epígrafe IV.1.b)
Por otro lado, no puede olvidarse en este punto la perspectiva europea del
tema en cuestión. Y es que, cuando los reglamentos europeos sean de aplicación,
la interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones extracontractuales
debe hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta los objetivos
de estos instrumentos (a este respecto, véanse los siguientes epígrafes).
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. El Reglamento Bruselas I refundido
Como ya hemos estudiado anteriormente, el régimen legal de la competencia
judicial internacional en esta materia está contemplado en nuestro ordenamiento
jurídico, tanto en el Reglamento (CE) 1215/2012 relativo a la competencia judi-
cial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (R. Bruselas I refundido), como en el artículo 22 quinquies de la LOPJ.
Y como también hemos estudiado ya, esta última norma sólo será de aplicación
cuando no se den los criterios de aplicación del Reglamento.
Además del foro general (domicilio del demandado —art. 4—) y de la posibili-
dad de las partes de someterse expresa o tácitamente a los tribunales de un Estado
miembro en las condiciones para ello previstas (arts. 25 y 26), el R. Bruselas I
refundido establece en su artículo 7.2 un foro de competencia judicial especial en
materia de obligaciones extracontractuales.
En su virtud: Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demanda-
das en otro Estado miembro (…) 2) En materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano
jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso.
Este foro de competencia es tanto una norma de competencia judicial interna-

cional como territorial: localiza también el concreto lugar del Estado donde puede
interponerse la demanda. Por eso, precisamente, el tenor del precepto hace alusión
a los tribunales del lugar y no a los tribunales del Estado. Se basa en la existencia
de una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales
de un lugar que no sea el del domicilio del demandado, que justifique una atribu-
ción de competencia a dichos tribunales por razones de buena administración de
justicia y de sustanciación adecuada del proceso (STJCE, 10.6.2004, Kronhofer,
C-168/02). Y es que, el órgano jurisdiccional del lugar donde se ha producido
o puede producirse el hecho dañoso es, normalmente, el más adecuado para la
práctica de la prueba.
El foro de competencia en cuestión también es de aplicación en supuestos —
extremos— en los que no sea posible afirmar con certeza que se cumple el criterio
de aplicación personal del mismo (domicilio del demandado en la Unión). En
efecto, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios
probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que el demandado está
efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplicará el foro de
competencia en cuestión (STJUE, 15.3.2012, G, C-292/10).
Dos cuestiones básicas plantea el tenor de esta norma. La primera gira en tor-
no a lo que debe entenderse por materia delictual o cuasidelictual. La segunda gi-
ra en torno a la concreción del lugar donde se haya producido… el hecho dañoso.
En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de Justicia ha estimado que el
concepto de materia delictual o cuasidelictual debe ser objeto de una interpreta-
ción autónoma, con referencia al sistema y a los objetivos del Reglamento (entre
otras, STJCE, 17.9.2002, Tacconi, C-334/02). Esta interpretación autónoma del
término, desvinculada por tanto del concepto que cada ordenamiento jurídico
de los Estados miembros tenga sobre las obligaciones extracontractuales, aporta
mayor seguridad jurídica, pues consigue que el precepto se aplique e interprete de
manera uniforme por los distintos operadores jurídicos de los distintos Estados
miembros.
A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este particular, puede

afirmarse que el concepto de materia delictual o cuasidelictual debe interpretarse
de manera amplia: abarca tanto las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad
de un demandado, que no estén relacionadas con la materia contractual en el sen-
tido del artículo 7.1 del Reglamento (STJCE, 27.9.1988, Kalfelis, 189/87), como
las demandas declarativas negativas que tengan por objeto declarar la inexis-
tencia de responsabilidad delictual o cuasidelictual (STJUE, 25.10.2012, Folien
Fischer, C-133/11).
En consecuencia, puede afirmarse que el Tribunal de Justicia considera obli-
gación extracontractual toda aquella obligación que no pueda calificarse como
contractual.
Esta forma de perfilar por exclusión el concepto de obligación extracontratual obliga
a tener muy en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación de lo
que, en aplicación del artículo 7.1 del Reglamento, debe entenderse por obligación
contractual. Y es que, si el supuesto controvertido puede calificarse como contractual, ya
no podrá considerarse extracontractual. En este sentido, el Tribunal ha calificado como
obligación contractual una obligación jurídica libremente consentida por una persona
respecto a otra (STJUE, 28.1.2015, Kolassa, C-375/13). A partir de esta definición, ha
calificado como obligación extracontractual a los efectos del artículo 7.2 del Reglamento
(antiguo artículo 5.3 del R. Bruselas I) una acción que pretende un resarcimiento causado
como consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas que obligan a las partes a
actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas a la celebración de un
contrato —negociaciones precontractuales— (STJCE, 17.9.2002, Tacconi, C-334/02); así
como una acción judicial preventiva, entablada por una asociación para la protección
de los consumidores, con objeto de obtener la prohibición del uso por un comerciante
de cláusulas consideradas abusivas en los contratos celebrados con particulares (STJCE,
1.10.2002, Henkel, C-167/00). Del mismo modo, constituye una obligación extracon-
tractual, a los efectos de aplicación de este artículo, una acción de responsabilidad por
la gestión de un sitio de Internet (STJUE, 15.3.2012, G, C-292/10).
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedarían incluidas en el ámbito del

artículo 7.2 del Reglamento: (1) Las acciones de indemnización derivadas de un
daño y las acciones de cesación de una conducta o actividad (piénsese, por ejem-
plo, en las indemnizaciones por accidentes de circulación, daños medioambienta-
les, daños contra la intimidad…) y (2) las acciones de exoneración de responsa-
bilidad extracontractual (recuérdese, aquellas demandas en cuya virtud se solicita
al juez una sentencia meramente declarativa que declare que una determinada
acción no vulnera derecho alguno).
Además, el artículo 7.2 es de aplicación aun cuando la acción a entablar preten-
da impedir que se produzca un daño futuro (STJCE, 5.2.2004, Torline, C-18/02).
El tenor de este precepto es claro al respecto: tribunal del lugar donde… pudiere
producirse el hecho dañoso.
La segunda cuestión anunciada —concreción de lo que debe entenderse por
el lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso— plantea, a su vez, dos
interrogantes. El primero gira en torno al alcance de la misma expresión. A este

respecto, importa señalar que el Tribunal de Justica ha precisado que la expresión
en cuestión no puede interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de
englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perju-
diciales de un hecho que haya causado ya un daño efectivamente sobrevenido en
otro lugar (entre otras muchas, STJCE, 19.9.2005, Marinari, C-364/93).
Así, por ejemplo, un daño meramente económico que se materializa directamente en
la cuenta bancaria del demandante no puede, por sí solo, justificar la aplicación de este
foro (STJUE, 16.6.2016, Universal Music, C-12/15); esto es, el lugar donde se encuentra
la cuenta bancaria no puede considerarse, a los efectos de la aplicación de esta norma,
el lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso.
Por el contrario, partiendo de esta premisa, el Tribunal de Justicia ha interpre-

tado que tal expresión designa el “lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial
a consecuencia de la utilización normal del producto para la finalidad a la que
está destinado” (STJCE, 16.7.2009, Zuid-Chemie, C-189/08); o el “lugar donde
se ha materializado” el daño (STJUE, 9.7.2020, Volkswagen, C-343/19).
Así, respecto del “lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial”, en un supuesto
en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza en un Estado,
pero su transformación en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva a cabo en otro,
el lugar donde se produce el hecho dañoso es aquel en el que se encuentra la fábrica
donde el producto se trata, pues, a juicio del Tribunal, sólo es en este lugar donde puede
establecerse un nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina. Respecto del “lugar
donde se ha materializado el daño” el Tribunal ha considerado que es el lugar donde el
perjuicio alegado se manifiesta de forma concreta. De tal forma que, en el contexto de
un supuesto en el que determinados vehículos han sido equipados ilegalmente en un
Estado miembro por su fabricante con un software que manipula los datos relativos a las
emisiones de los gases de escape antes de ser adquiridos en otro Estado miembro, que
el daño en cuestión únicamente se materializa en el momento de adquirirse el vehículo
y que, por lo tanto, el lugar de materialización se halla en este último Estado miembro.
En el marco de una acción de indemnización de un perjuicio causado por prácticas
contrarias a la competencia, el concepto de “lugar donde se hubiere producido el hecho
dañoso” puede interpretarse bien como el lugar de celebración de un acuerdo contra-
rio a la competencia en violación del artículo 101 TFUE, bien como el lugar en que se
ofrecieron y aplicaron los precios predatorios, si dichas prácticas eran constitutivas de
una infracción del artículo 102 TFUE (STJUE, 5.7.2018, FlyLAL, C-27/17). En el concreto
ámbito de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso, el lugar del he-
cho causante del daño es el lugar de fabricación del producto de que se trate (STJUE,
16.1.2014, Kainz, C-45/13). Y en el ámbito de la responsabilidad de un miembro del
consejo de administración de una empresa, el lugar en cuestión es el lugar en el que las
actividades desarrolladas y la situación económica relativa a dichas actividades encuen-
tran su nexo más estrecho (STJUE, 18.7.2013, ÖFAB, C-147/12).
El segundo interrogante, por su parte, gira en torno a las dificultades en la con-

creción de este foro cuando el lugar donde ha acaecido el hecho causal (país de
origen) no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión (país de resultado).
Ejemplos: 1. Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río

Rin, pero los daños se manifiestan en la orilla francesa (STJCE, 30.11.1976, Mines de
Potasse, 21/76). 2. Un artículo de prensa contiene una información difamatoria sobre
un célebre personaje. La revista se imprime en un país, pero su difusión se hace en otros
países (STJCE, 7.3.1995, Shevill, C-68/93).
Pues bien, para estos supuestos el TJUE ha sentenciado que el demandante tie-
ne la facultad de emplazar al demandado, bien ante los tribunales del lugar donde
se produce el hecho causal (país de origen), bien ante los tribunales del lugar —o
lugares— donde se manifiesta la lesión (país o países de resultado). Con una parti-
cularidad: si se plantea la demanda ante el tribunal competente del país de origen,
éste conocerá de la totalidad del perjuicio causado. Si por el contrario se plantea
la demanda ante los tribunales competentes de los países de resultado, éstos sólo
conocerán de los perjuicios causados en su territorio. Así, por ejemplo, “en caso
de que se alegue una lesión de los derechos de la personalidad mediante el con-
tenido publicado en un sitio de Internet, la persona que se considera lesionada
puede ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado,
bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de estableci-
miento del emisor de esos contenidos, bien ante los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en el que se encuentra su centro de intereses. Esa persona puede
también, en vez de ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del
daño causado, ejercitar su acción ante los tribunales de cada Estado miembro
en cuyo territorio el contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible.
Dichos órganos son competentes únicamente para conocer del daño causado en
el territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudi-
do” (STJUE, 25.10.2011, eDate, C-509/09 y C-161/10; véase también la STJUE,
19.4.2012, Winterstieger, C-523/10).
Desde esta perspectiva, el artículo 7.2 el Reglamento Bruselas I refundido otorga
competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado miembro para conocer
de una acción de responsabilidad por la supuesta vulneración de derechos de autor y
derechos afines a derechos de autor garantizados por el derecho del foro (derecho del
Estado ante cuyos tribunales se plantea la acción) si la vulneración de esos derechos se
comete al poner el bien protegido (ad. ex. fotografías) en un sitio de Internet accesible
desde su circunscripción territorial. Ahora bien, dicha competencia tiene un límite, cual
es que el tribunal sólo será competente para conocer del daño causado en el territorio
del Estado miembro al que pertenece (TJUE, 22.1.2015, Hejduk, C-441/13). Del mis-
mo modo —y con el mismo límite—, dichos tribunales son competentes también para
conocer de una acción de responsabilidad ejercitada por el autor contra una sociedad
domiciliada en otro Estado miembro (STJUE, 3.10.2013, Pinckney, C-170/12). En caso de
pluralidad de presuntos autores de la infracción del derecho de autor (ad. ex. por publi-
carse las mismas fotos por distintos medios) el tribunal ante el que se alega la infracción
puede ser competente si el daño se ha producido en su jurisdicción. En este caso, no
obstante, sólo puede conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al
que pertenece (STJUE, 3.4.2014, Hi Hotel, C-387/12). Y todavía en aplicación de este
artículo 7.2 en un contexto de Internet, el TJUE ha establecido que una persona jurídica,
que afirma que la publicación de información inexacta sobre ella en Internet y la no

supresión de comentarios que la afectan han vulnerado sus derechos de la personalidad,
puede presentar una demanda al objeto de obtener la rectificación de dicha información,
la supresión de esos comentarios y la reparación de la totalidad del perjuicio sufrido
ante los tribunales del Estado miembro en que se halla su centro de intereses (STJUE,
17.10.2017, C-194/16, Bolagsupplysningen).
Por fin, en el supuesto de que sean varios los presuntos autores de un daño, el
TJUE ha establecido que el precepto en cuestión no permite determinar, en virtud
del lugar del hecho generador imputado a uno de los presuntos autores de un
daño, que no es parte en el litigio, una competencia jurisdiccional frente a otro
presunto autor de dicho daño que no actuó en el ámbito competencial del órgano
jurisdiccional que conoce (STJUE, 16.5.2013, Melzer, C-228/11).
El supuesto de hecho que da origen a la sentencia Melzer arroja luz sobre la afirma-
ción anterior: el Sr. Melzer (alemán con residencia en Alemania) contrató una serie de
productos financieros con una empresa alemana con sede en Alemania. A su vez, esta
empresa alemana abrió una cuenta en una agencia de bolsa inglesa que sólo operaba en
Inglaterra. La sociedad inglesa realizó operaciones de futuros para el Sr. Melzer, arrojan-
do unos resultados muy negativos. El Sr. Melzer pretendió demandar tanto a la sociedad
alemana como a la sociedad inglesa en Alemania en aplicación del artículo 7.2 del
Reglamento Bruselas I refundido. Para el TJUE, sin embargo, el precepto en cuestión no
puede aplicarse porque la sociedad inglesa no desplegó actividad alguna en territorio
alemán (ámbito competencial del tribunal alemán).
2. El artículo 22 quinquies LOPJ

Cuando el demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro de la
Unión Europea, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles
para conocer de un supuesto de obligación extracontractual se determina confor-
me al artículo 22 quinquies de la LOPJ.
Artículo 22 quinquies
Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandado no tuviera
su domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes:
b) En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho dañoso se haya
producido en territorio español.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo —califi-

cación autónoma del concepto de obligación extracontractual—, la aplicación
de este fuero de competencia judicial internacional queda supeditado a que el
supuesto controvertido pueda calificarse como obligación extracontractual a la
luz del Derecho material español (en concreto, art. 1089 Cc).
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES

EXTRACONTRACTUALES
Del mismo modo que ocurre en el ámbito de la competencia judicial interna-
cional, en el ámbito de la ley aplicable (concreción de la ley que el juez debe apli-
car al fondo de la controversia), dos son los cuerpos normativos más importantes
que regulan la cuestión: un reglamento europeo y un artículo del título preliminar
del Cc (en concreto, art. 10.9 Cc).
Para determinadas materias (sobre las que no abundaremos en este tema) existen una
serie de Convenios internacionales que regulan específicamente la cuestión de la ley
aplicable. Así, por ejemplo, en materia de abordaje marítimo es aplicable el Convenio
de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, de 23 de sep-
tiembre de 1910; en materia de accidente nuclear es aplicable el Convenio de París
sobre responsabilidad civil en materia nuclear, de 29 de julio de 1960 (modificado vía
Protocolo en diversas ocasiones); en materia de daños causados por la contaminación
del mar por hidrocarburos es aplicable el Convenio de Bruselas, sobre responsabilidad
civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos,
de 29 de noviembre de 1969 (modificado vía Protocolo de 27 de noviembre de 1992); y,
en materia de responsabilidad extracontractual en el ámbito del Derecho de transporte
por carretera y ferrocarril son aplicables, respectivamente, el Convenio de Ginebra, re-
lativo al transporte internacional de mercancías por carretera, de 19 de mayo de 1956,
y el Convenio de Berna, relativo a los transportes internacionales por ferrocarril, de 9 de
mayo de 1980.
El reglamento europeo al que hacíamos referencia es el Reglamento (CE) núm.

864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo
a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, comúnmente denominado
Reglamento Roma II.
1. El Reglamento Roma II
La finalidad del R. Roma II es clara. Pretende limitar los supuestos del forum
shopping y potenciar la seguridad jurídica. En efecto, en la medida en que el R.
Bruselas I refundido prevé expresamente la posibilidad de que el demandante eli-
ja el foro ante el que presentar su demanda (fuero general versus fuero especial),
implícitamente se le está concediendo la posibilidad de que elija el Derecho apli-
cable al fondo de la controversia. Así, por ejemplo, si plantea la demanda ante el
Estado del domicilio del demandado, serán las normas de conflicto en vigor en ese
Estado las que determinen el Derecho aplicable al fondo de la controversia. Si, por
el contrario, presenta la demanda ante los tribunales del lugar donde se hubiera
producido el daño (ex art. 7.2 R. Bruselas I refundido), puede que el Derecho
designado por la norma de conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida
con el Derecho designado por la norma de conflicto del ordenamiento del lugar
de residencia del demandado. Un estudio prospectivo de esta cuestión permite al

demandante indagar en el Derecho más favorable a su pretensión.
Pues bien, para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de
conflicto uniforme a todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca).
De tal forma que el Derecho aplicable al fondo de la controversia será el mismo,
sea cual fuere el foro elegido por el demandante: en cualquiera de los Estados
donde hipotéticamente puede presentar su demanda, se aplicará la norma de con-
flicto prevista en el R. Roma II. Como es fácilmente entendible, esta circunstancia
eleva la seguridad jurídica en términos de previsibilidad, pues el operador jurídico
sabe cuál es el Derecho aplicable al fondo de la controversia, con independencia
de los tribunales que conozcan de la cuestión.
Como explica el mismo Considerando 6 del Reglamento: “El correcto funcionamien-
to del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los
litigios, la seguridad jurídica y la libre circulación de resoluciones judiciales que las nor-
mas de conflictos de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley na-
cional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”.
Pero aún teniendo en cuenta las ventajas que aporta al espacio judicial eu-
ropeo, debe advertirse que el R. Roma II es un instrumento complejo: plantea
numerosas interrogantes en cuanto al alcance de su ámbito de aplicación material
y prevé un importante abanico de soluciones ad hoc para supuestos concretos de
responsabilidad extracontractual. Además, en la medida en que no es aplicable a
todos los supuestos de este tipo de obligaciones (art. 1), no excluye totalmente la
aplicación de la norma de conflicto de fuente interna (art. 10.9 Cc), lo que obliga
al operador jurídico a plantearse cuándo debe aplicar el Reglamento y cuándo
debe aplicar el citado artículo del Cc. Al análisis de éstas y otras cuestiones rele-
vantes dedicaremos las siguientes líneas.
A. Ámbito de aplicación espacial

El R. Roma II es de aplicación en todos los Estados miembros de la UE, excep-
to en Dinamarca (art. 1.4).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Reglamento tiene carácter universal
o erga omnes (art. 3). Ello quiere decir que la ley designada por cualquiera de las
normas de conflicto previstas en el texto se aplicará aunque no sea la ley de un
Estado miembro. Esta solución también se mantiene aunque alguna de las partes
implicadas en la controversia no sea nacional o residente habitual en un Estado
miembro. Desde esta perspectiva, la no vinculación de Dinamarca sólo significa
que sus tribunales no aplicarán el Reglamento.
Ejemplo: Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en
un Estado miembro según el fuero especial del R. Bruselas I refundido, la ley aplicable
a la responsabilidad extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II, con

independencia de que la ley designada sea la danesa.
B. Ámbito de aplicación material

El Reglamento se aplica, como regla general, a las obligaciones extracontrac-
tuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto
de leyes (art. 1). En palabras de la Comisión, una situación de conflicto de leyes
es la que contiene uno o más elementos ajenos a la vida social interna de un país.
De tal modo que esa situación es susceptible de regirse por varios ordenamientos
jurídicos (Doc. COM (2003) 427 final).
El alcance de la expresión “situaciones que comportan un conflicto de leyes” ya ha si-
do analizado con mayor detenimiento en la Lección anterior. En concreto, en el epígrafe
correspondiente al ámbito de aplicación material del R. Roma I. Lo allí dicho —también
lo relativo a la autonomía conflictual y autonomía material— es válido mutatis mutandis
para el R. Roma II.
El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza el R. Roma II debe

interpretarse de forma autónoma (Considerando 11 del Reglamento). Por ello, la
jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha dictado sobre este particular en inter-
pretación del hoy R. Bruselas I es aplicable al ámbito de Roma II (vid. epígrafe II).
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda (Considerando 8). En consecuencia,
lo relevante a los efectos de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el
hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o
administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil tam-
bién habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación
del artículo 1 del R. Bruselas I. Debe recordarse, por tanto, que el Tribunal exige
una interpretación autónoma del término de acuerdo con los principios básicos y
los objetivos del hoy R. Bruselas I refundido, así como en atención a los principios
generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de los Derechos nacio-
nales (entre otras muchas, STJCE, 15.2.2007, Lechouritou).
En la Sentencia Lechouritou, el Tribunal hace una breve recopilación de su propia
jurisprudencia sobre este particular. Así, existen determinados litigios surgidos entre una
autoridad pública y una persona de Derecho privado que sí pueden estar comprendidos
dentro del ámbito de aplicación del Reglamento. Se refiere, en concreto, a aquellos
supuestos en los que el Estado actúa como sujeto del tráfico jurídico privado y no co-
mo titular de una potestad estatal (actos iure gestionis). La situación es distinta cuando
la autoridad pública actúa en ejercicio del poder público (actos iure imperii). En estos
supuestos, la obligación extracontractual que pudiera surgir no queda incluida en el
ámbito de aplicación material del R. Roma II. O, dicho de otro modo, el hecho de que
el demandado ejercite una pretensión que se basa en un acto de poder público basta
para que su acción, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que dis-
ponga al efecto con arreglo al Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de
aplicación del Reglamento. Este supuesto se daría, por ejemplo, cuando un organismo
nacional o internacional de Derecho público encargado del cobro de las tasas que debe
abonar una persona de Derecho privado por la utilización de instalaciones y servicios
del mismo, actúa en ejercicio del poder público; en particular, cuando esta utilización
sea obligatoria y exclusiva y cuando la cuantía de las tasas, las modalidades de cálculo
y los procedimientos de percepción se determinen de forma unilateral para los usuarios.
La exclusión de estos supuestos —reclamaciones derivadas del ejercicio de la au-
toridad soberana (recuérdese, actos iure imperii)— del ámbito de aplicación material
del Reglamento alcanza también a las reclamaciones contra el personal que actúe en
nombre del Estado y la responsabilidad por actos de los poderes públicos, incluida la
responsabilidad de los cargos públicos (Considerando 9).
Junto a estos actos iure imperii, el Reglamento tampoco se aplica a las materias fisca-
les, aduaneras y administrativas.
Quedan incluidos en el ámbito de aplicación del R. Roma II los daños extra-

contractuales —entendiendo por “daños” todas las consecuencias resultantes de
un hecho dañoso—, el enriquecimiento injusto (art. 10), la gestión de negocios
ajenos (art. 11) y la culpa in contrahendo (art. 12). Se aplica también a los da-
ños por productos defectuosos (art. 5), a los daños que se deriven de un acto de
competencia desleal o que restrinjan la libre competencia (art. 6), a los daños
medioambientales (art. 7) y a los daños a derechos de la propiedad industrial o
intelectual (art. 8).
Del mismo modo que ocurre en el ámbito del R. Bruselas I refundido, el R.
Roma II incluye en su ámbito de aplicación material aquellos daños que puedan
producirse en el futuro (art. 2).
Aún siendo muy amplio el ámbito material de este instrumento, determinadas
obligaciones extracontractuales quedan expresamente excluidas del Reglamento.
Estas obligaciones son las siguientes:
a) Las obligaciones extracontractuales que deriven de relaciones familiares y
de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos
equivalentes, incluida la obligación de alimentos. En concreto, deben abarcar las
relaciones de parentesco, matrimonio, afinidad y familia colateral.
b) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de testamentos y suce-
siones, de regímenes económicos matrimoniales y de regímenes económicos resul-
tantes de relaciones que la legislación aplicable a la misma considere que tienen
efectos comparables al matrimonio.
c) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio, che-
ques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que
las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter
negociable.
d) Las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de socieda-

des, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones como la consti-
tución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de socie-
dades, así como la responsabilidad personal de los socios y de los administradores.
e) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de las relaciones entre
los fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado de manera
voluntaria.
f) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear.
g) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la
intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la
difamación. En este punto, debe advertirse que la exclusión es particularmente
amplia, pues se excluyen todos los daños con independencia de su origen o medio
de comunicación utilizado (GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
h) Por último, también se excluyen la prueba y el proceso del ámbito material
del Reglamento
C. Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y relaciones con el

Derecho convencional
El R. Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo
que, en materias concretas, regulan los conflictos de leyes relativos a las obligacio-
nes extracontractuales. De este modo, se hace primar la ley especial sobre la ley
general; esto es, se hace primar una norma de Derecho europeo especial —materia
concreta— sobre el Reglamento. Tampoco afecta el Reglamento a la aplicación de
los Convenios internacionales en que sea o sean parte algún Estado/s miembro/s,
en el momento de la adopción del instrumento europeo, y que regulen conflictos
de leyes en materia de obligaciones extracontractuales (art. 28).
Se respetan, en consecuencia, los Convenios internacionales celebrados con terce-
ros países en un momento anterior a la adopción del Reglamento europeo. Este dato
tiene importancia desde la perspectiva española pues, como en el siguiente epígrafe se
verá, España tiene ratificados dos Convenios de La Haya en materias concretas de obli-
gaciones extracontractuales cuya aplicación no se ve afectada por la entrada en vigor
del Reglamento europeo: accidentes de circulación por carretera y responsabilidad por
productos defectuosos.
Sin embargo, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley apli-
cable a las obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados única-
mente entre Estados miembros ceden ante el Reglamento.
D. Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía de

la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusu-
la de escape
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual, que no esté
regulada específicamente en el Reglamento (véase el siguiente epígrafe), se estable-
ce un sistema de puntos de conexión jerarquizados (art. 14 y art. 4).
Con carácter general —válido tanto para los supuestos generales como para
los supuestos específicos— debe advertirse que la ley determinada por los puntos
de conexión del Reglamento es la ley material del ordenamiento jurídico desig-
nado, con exclusión de las normas de DIPr. Esto es, el Reglamento excluye ex-
presamente el reenvío (art. 24). Para los supuestos en que la remisión se haga a
un Estado plurilegislativo —con unidades territoriales con sus propias normas en
materia de obligaciones extracontractuales—, y a los efectos de determinar la ley
aplicable designada por el Reglamento, cada una de esas unidades se considerará
como un país (art. 25).
Además podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada
por las normas de conflicto del Reglamento si esa aplicación es manifiestamente
incompatible con el orden público del foro (art. 26).
Así, por ejemplo, podría considerarse el juego de la cláusula del orden público cuan-
do en virtud de la ley designada por la norma de conflicto la asignación de daños, los
intereses impuestos o los daños punitivos se consideren excesivos.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a

la obligación extracontractual son las siguientes:
a) Autonomía de la voluntad. Las partes —presunto responsable del daño y
víctima— pueden escoger libremente la ley aplicable al daño extracontractual
controvertido. De la misma forma que prevé el R. Roma I, dicha elección no tiene,
en principio, límites: puede escogerse una ley que no guarde conexión alguna con
el supuesto. La única condición que impone el Reglamento es que la ley elegida no
perjudique los derechos de terceros (por ejemplo, aseguradoras).
La elección en cuestión puede realizarse mediante un acuerdo posterior al he-
cho generador del daño (elección ex post) o mediante un acuerdo negociado libre-
mente antes de ese hecho generador (elección ex ante). Sin embargo, para que las
partes puedan acogerse a este último supuesto (elección ex ante), deben cumplir
un requisito: desarrollar una actividad comercial.
Por fin, la elección de la ley aplicable puede realizarse de forma expresa o tam-
bién resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso.
Pese al aparente carácter innovador de este punto de conexión, se ha criticado la
efectividad del mismo (GARCIMARTÍN ALFÉREZ). En efecto, al contrario de lo que ocu-
rre en el ámbito de las obligaciones contractuales, no es habitual pactar de antemano

una ley aplicable a un posible daño extracontractual. Y mucho menos habitual es pactar
esa ley cuando ya ha surgido el hecho dañoso o el mismo daño. Y es que ese pacto pos-
terior será, en la inmensa mayoría de los casos, perjudicial para los intereses de alguna
parte.
b) Residencia habitual común de las partes. Se trata de una conexión específica

—y una excepción a la regla general— para el supuesto particular en el que la
persona, cuya responsabilidad se alega —que no tiene por qué ser la que realmen-
te produjo el daño—, y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en
el mismo país en el momento en el que se produce el daño. En este caso, la ley
aplicable a la obligación extracontractual será la ley de dicho país.
El lugar en el que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en el que se
hayan padecido los daños son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión
en cuestión se aplica aunque cualquiera de esos lugares no coincida con el lugar
de la residencia habitual común.
Con el objeto de mitigar, en lo posible, los problemas que puedan surgir en
la concreción de la residencia habitual, el R. Roma II enuncia una serie de reglas
para su efectiva localización (art. 23). Así, la residencia habitual de una socie-
dad, asociación o persona jurídica será el lugar de su administración central. La
residencia habitual de una sucursal o agencia será el lugar en el que esté situada.
Y la residencia habitual de una persona física, que esté ejerciendo su actividad
profesional, será el lugar donde se encuentre el establecimiento de dicha persona.
c) Lugar donde se produce el daño. Constituye la solución básica —y clásica—
en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: la lex loci
delicti comissi.
La ley del lugar donde se produce el daño sólo se aplicará cuando no haya
acuerdo de elección de ley entre las partes (autonomía de la voluntad), cuando
ambas tengan su residencia habitual en distintos Estados, o cuando el supuesto
controvertido no presente vínculos más estrechos con otro Estado (cláusula de
escape).
Ahora bien, la aplicación de la ley del país donde se produce el daño no siem-
pre resulta sencilla. No plantea problemas en aquellos supuestos en los que, tanto
el hecho ilícito que origina el daño, como el mismo daño, se manifiestan en el
mismo país. Pero en aquellos otros supuestos en los que el hecho ilícito se origina
en un país y los daños se manifiestan en otro (daños a distancia), la regla lex loci
delicti commissi exige una concreción.
Esta concreción está expresamente prevista en el Reglamento y se manifiesta en una
sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex loci damni. El primer latinismo
hace referencia a la ley del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el daño; el
segundo hace referencia a la ley del lugar donde se produce el daño directo derivado del
hecho. O dicho de otro modo: hace referencia al lugar donde se padece el daño.
El alcance de esta distinción se entiende fácilmente a partir de un supuesto de daños
a distancia. Así, por ejemplo, piénsese en el vertido de un producto tóxico de una empre-
sa química en la orilla alemana del Rin que produce daños en una explotación agrícola
en la orilla francesa del mismo río. La lex damni es, en este caso, la ley francesa.
Pues bien, para estos supuestos el Reglamento se decanta por la aplicación de

la lex damni, pues considera que esta conexión crea “un justo equilibrio entre los
intereses de la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada, y
corresponde también a la concepción moderna del Derecho de responsabilidad
civil y al desarrollo de los regímenes de responsabilidad objetiva” (Considerando
16).
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del
país donde se haya producido el hecho generador del mismo y cualquiera que sea
el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en
cuestión.
Artículo 4. Norma general
Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obliga-
ción extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce
el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del
daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión.
El Considerando 16 del Reglamento establece que el daño que hay que tener en
cuenta, a efectos de determinar el lugar donde se produce, es el daño directo. En este
sentido, el Considerando 17 precisa que el país en el que se produce el daño directo es
aquel en el que se haya sufrido la lesión o se haya dañado la propiedad.
STJUE, 10.12.2015, Lazar, C-350/14: El Sr. Lazar, rumano con residencia en Rumania,
solicitó ante los tribunales italianos una indemnización por el fallecimiento de su hija
en accidente de tráfico en Italia. A los efectos de determinar el derecho aplicable al
fondo (italiano o rumano) en virtud del artículo 4 transcrito, el TJUE debía determinar si
el perjuicio relacionado con el fallecimiento de un familiar y sufrido por los familiares
próximos debía calificarse como “daño directo” o “consecuencias indirectas”, pues si se
calificaban los daños morales sufridos por los familiares como “daño directo”, la ley apli-
cable al fondo podría ser la del lugar de residencia de los familiares (Derecho rumano).
El TJUE entendió que tal perjuicio debe calificarse como “consecuencias indirectas” y,
en consecuencia, la ley aplicable para determinar si los familiares tenían o no derecho a
una indemnización era la ley del lugar donde se produjo el daño directo (el accidente).
d) Cláusula de escape. Si del conjunto de circunstancias del supuesto se des-

prende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con
la ley de otro país que no sea ni la ley del lugar del daño ni la ley de la residencia
habitual común de las partes, se aplicará la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es evidente. Permite al órgano jurisdiccional com-
petente tratar los casos individuales de forma adecuada. Pero la flexibilidad que
esta cláusula ofrece debe utilizarse de forma estricta o restringida, pues, en pala-
bras del mismo Reglamento, para apartarse de las conexiones establecidas, debe
desprenderse claramente de todas las circunstancias del caso que el hecho dañoso
está manifiestamente más vinculado con otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el mismo texto del
Reglamento brinda un ejemplo de lo que puede considerarse un vínculo estrecho.
Así, entiende que “un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría
estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un
contrato que esté estrechamente vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.
Como ha sido destacado (GARCIMARTÍN ALFÉREZ), el hecho de que el legislador
haya optado por utilizar el verbo “podría” supone tanto como que la presunción estable-
cida no es definitiva. El juez todavía dispone de un margen de apreciación para deter-
minar si realmente existe o no un vínculo lo suficientemente estrecho con el supuesto.
2. El artículo 10. 9 del Código Civil

Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación ma-
terial del R. Roma II (recuérdese, su carácter erga omnes), o en otros instrumentos
internacionales, será de aplicación la norma de conflicto en materia de obligacio-
nes extracontractuales prevista en el artículo 10.9 del Cc. El artículo 10.9 opera,
por tanto, de forma residual: es de aplicación cuando el supuesto controvertido
no se rija por una norma europea o convencional.
No obstante, este dato no debe ocultar la relevancia práctica que este precepto
conserva, pues determinados supuestos típicos de responsabilidad extracontrac-
tual no quedan cubiertos ni por el R. Roma II ni por ningún otro convenio inter-
nacional. El ejemplo más claro es el que concierne a los supuestos de difamación.
En su primer inciso, el artículo 10.9 Cc determina la ley aplicable a la respon-
sabilidad extracontractual refiriéndose a “la ley del lugar donde hubiere ocurrido
el hecho de que deriven”.
La conexión elegida coincide, por tanto, con la prevista con carácter general
por el R. Roma II: lex loci delicti commissi. Como apuntáramos anteriormente, la
conexión constituye una regla tradicional que cuenta con una importante acepta-
ción tanto doctrinal como jurisprudencial. Y es que, si la finalidad de la respon-
sabilidad por daños es restaurar el equilibrio roto por el acto dañoso imponiendo
la obligación de reparar el daño causado, es obvio que la obligación está ligada al
hecho que la ha causado; hecho que tiene una localización material clara: el lugar
donde se ha producido.
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr —cer-
teza y previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la controversia—,
como a los intereses del Estado —aplicar la misma ley a todos los hechos que
acontezcan en su territorio—, como a los intereses de los particulares —actúan

conforme a lo preceptuado por la ley donde se encuentran y, al mismo tiempo,
obtienen su protección—.
El recurso a la lex loci como punto de conexión en las obligaciones extracon-
tractuales parece, en consecuencia, acertado. Lo que plantea mayores problemas
es el hecho de que el artículo 10.9 solo prevea este punto de conexión. Una rigidez
que, además de contrastar con el régimen flexible que contiene el Reglamento eu-
ropeo, implica en principio la aplicación de la lex loci incluso a supuestos en los
que la vinculación con esta ley es fortuita.
Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los
daños a distancia, esa sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex
damni (recuérdese, ley del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el daño y
ley del lugar donde se produce el daño derivado del hecho). Del tenor literal de la
norma podría concluirse que el artículo 10.9 proclama la aplicación de la lex loci.
Sin embargo, no parece que ésta sea la mejor solución. Y mucho menos desde la
entrada en vigor del Reglamento Roma II, pues, en aras a una armonía de solu-
ciones del sistema español de DIPr, en supuestos de daños a distancia se impone la
aplicación de la lex damni, a la que, a mayor abundamiento, podría llegarse con
una interpretación finalista de la lex loci.
V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Tanto el Cc como el R. Roma II, como diversos convenios internacionales,
prevén normas de conflicto específicas para ciertos daños para los que las normas
generales no permiten lograr un equilibrio razonable de los intereses en juego. A
continuación nos referiremos a estos supuestos:
1. Accidentes de circulación por carretera

A. R. Roma II
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos.
Su regulación en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen
general (supra Ep. IV.1.D).
Junto con el régimen general, el Reglamento incorpora una norma en su Capítulo V
—Normas comunes— que tiene una especial relevancia en este contexto. Se trata del ar-
tículo 17 (Normas de seguridad y comportamiento) en cuya virtud, el juez que conozca
del asunto deberá tener en cuenta las normas de seguridad y comportamiento vigentes
en el lugar y momento del hecho que da lugar a la responsabilidad —accidente—. Se
trata, en concreto, de las normas sobre la compensación que se concede a las víctimas
de accidentes de tráfico, al calcular los daños relativos a lesiones personales cuando el
accidente se produce en un Estado distinto del de la residencia habitual de la víctima (p.
ej., costes efectivos de la convalecencia y atención médica).
Lo anteriormente dicho tiene una importancia relativa. Y es que, en la medida

en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación por carretera
está regulada por un Convenio internacional cuya aplicación no se ve alterada por
el R. Roma II (art. 28), tanto el régimen conflictual general como las normas de
interpretación previstas en este texto no son de aplicación.
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circula-

ción por carretera
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes
de circulación por carretera aplicables en España están previstas en el Convenio
sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, hecho
en La Haya el 4 de mayo de 1971. Este Convenio tiene carácter erga omnes. Se
aplica, por tanto, sin condición de reciprocidad.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley interna del
Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3). Esta conexión no
opera en ciertos supuestos en los que el accidente presenta una mayor vinculación
con otro ordenamiento jurídico.
Así, para los accidentes en los que sólo intervenga un vehículo, la ley del lugar
de matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la responsabi-
lidad: respecto del conductor y persona con derecho sobre el vehículo; respecto
de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en un
Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente; y, respecto
de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo, si
tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviere matricu-
lado. En caso de ser varias víctimas, la ley aplicable se determinará por separado
con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo
Estado, se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta
conexión respecto de las víctimas no transportadas si éstas tuviesen su residencia
habitual en el Estado de la matriculación del vehículo. Y si el accidente tiene lugar
entre dos o más vehículos matriculados en distintos Estados, se aplicará la lex loci.
Por fin, interesa señalar que el ámbito de aplicación de la ley determinada por
el Convenio es muy amplio. Rige, entre otras cuestiones, las condiciones y la ex-
tensión de la responsabilidad, sus causas de exoneración, limitación y reparto, la
existencia y la naturaleza del daño susceptible de reparación, las modalidades y la

extensión de la reparación, así como su transmisibilidad.
2. Responsabilidad por productos

A. R. Roma II
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos está re-
gulada en una norma de conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5). La justificación
de esta regla específica se debe, en palabras del legislador, a una serie de objetivos
que deben cumplirse en este ámbito, a saber: (1) el justo reparto de los riesgos
inherentes a una sociedad moderna caracterizada por un alto grado de tecnicidad;
(2) la protección de la salud de los consumidores; (3) el incentivo a la innovación;
(4) la garantía de una competencia no falseada; y, (5) la simplificación de los inter-
cambios comerciales. Por ello, la norma de conflicto que regula esta cuestión está
conformada por un sistema de conexiones en cascada y una cláusula de escape.
En su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus pro-
ductos será, en primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes.
En caso de no darse esta conexión, se aplicará la ley de la residencia habitual de
la persona perjudicada, siempre que en ese país se comercialice el producto. En su
defecto, será de aplicación la ley del lugar donde se adquirió el producto, siempre
que en ese país se comercialice el producto; y, en caso de que no pueda aplicarse
esta última conexión, se aplicará la ley del país en que se produjo el daño, siempre
que en ese país se comercialice el producto.
Como puede observarse, la aplicación de las tres últimas conexiones está con-
dicionada a que el producto defectuoso se comercialice en el país designado por
el punto de conexión. Esta exigencia tiene sentido, pues con ella se pretende que
el fabricante (responsable) pueda medir los riesgos en los que incurre comercia-
lizando el producto en uno u otro país. De este modo, además, se asegura una
respuesta previsible —en términos de ley aplicable— en caso de incurrir en res-
ponsabilidad (GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce
en un país que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante,
en vez de aplicarse alguna de las leyes previstas en las conexiones anteriormente
citadas, se aplicará la ley de la residencia habitual del fabricante.
Pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el
hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se
aplicará la ley de ese otro país. El mismo ejemplo de vínculos manifiestamente
más estrechos que utiliza la cláusula de escape, prevista para los supuestos gene-
rales, es válido en este ámbito (supra Ep. IV.1.D).
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos

Pese a la depurada técnica conflictual del R. Roma II en este concreto ámbito,
debe advertirse desde este momento que su norma de conflicto no es de aplicación
en España. Ello es así por la previsión que el Reglamento contiene a favor de los
convenios internacionales ratificados por los Estados miembros con anterioridad
a la entrada en vigor del texto europeo (supra Ep. IV.1.C).
En este sentido, en la medida en que España ratificó en su momento el Convenio
sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2
de octubre de 1973 y habida cuenta del carácter erga omnes de este instrumen-
to (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto aplicable en
España en materia de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos
es la prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio. No sólo se aplica a la res-
ponsabilidad del fabricante de productos. También se aplica a la responsabilidad
del fabricante de componentes, productores de productos naturales, proveedores
de productos y personas —como reparadores, almacenistas y empleados— que
participen en la cadena comercial de preparación y distribución de un producto.
El Convenio opera exclusivamente respecto de la responsabilidad no contrac-
tual, en los supuestos de un daño a una persona causados por un producto, cual-
quiera que sea su naturaleza y grado de transformación (bruto o manufacturado).
Del mismo modo que ocurre con la norma de conflicto del R. Roma II, las
normas de conflicto del Convenio de La Haya plantean excepciones a la lex loci
delicti commissi —o en supuestos a distancia, a la lex loci damni— en aquellos
supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias. Así, la regla general que
establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en cuyo territorio se haya
producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se aplique, es necesario
también: (a) que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual
en ese Estado, o (b) que el establecimiento principal de la persona a quien se im-
pute la responsabilidad se encuentre en ese Estado, o (c) que el producto haya sido
adquirido por la persona directamente perjudicada en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que en el caso en que
el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien
se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de la residencia habitual
de la persona perjudicada; o, en el caso en que el Estado en que hubiese sido ad-
quirido el producto por la persona perjudicada coincida con el de su residencia
habitual, será aplicable el Derecho interno del Estado de residencia habitual de la
persona directamente perjudicada (art. 5).
Por fin, si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones descri-
tas, el perjudicado podrá reclamar la reparación del daño, tanto al amparo de la
ley del Estado del establecimiento principal del responsable como al amparo de la
ley del Estado donde el daño se ha producido (art. 6).
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual aplica-
ción de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia
habitual de la víctima queda sometida a la restricción que impone la cláusula
de previsibilidad (art. 7). En su virtud, ninguna de estas dos leyes se aplicará si
el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto en
cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.
3. Competencia desleal y libre competencia

El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia
desleal y libre competencia. Para estos supuestos, el legislador europeo estimó que
la norma de conflicto aplicable a los supuestos de obligaciones extracontractuales
derivados de un acto de competencia desleal debería ser una norma que designase
un Derecho que protegiese a competidores, consumidores y público en general,
además de garantizar el buen funcionamiento de la economía de mercado. En este
sentido, se estimó que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país
en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los
consumidores resulten o puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la
ley que designa la norma de conflicto en cuestión.
Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta exclusivamente a los in-
tereses de un competidor en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad ex-
tracontractual es la prevista para los supuestos generales; esto es: la ley de la
residencia habitual común de las partes y, en caso de no darse esa conexión, la
ley del lugar donde se produce el daño. A salvo, claro está, aquellos supuestos
que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro ordenamiento,
en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula de escape). Por otro lado, el
juego de la autonomía de la voluntad (elección de la ley aplicable) en este ámbito
está expresamente prohibido por el Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones ex-
tracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los efectos
de la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia cubre las
prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociacio-
nes de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar,
restringir o distorsionar la competencia dentro de un Estado miembro o dentro
del mercado interior. Abarca, igualmente, las prohibiciones relativas al abuso de
posición dominante dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior,
cuando dichos acuerdos, decisiones, prácticas concertadas o abusos estén prohi-
bidos por el Derecho europeo o por la legislación de un Estado miembro. No se

aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en
el que el mercado resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si
son varios los países afectados, se aplicará la ley del foro siempre que se cum-
plan dos condiciones cumulativamente: (1) que el demandado tenga su domicilio
en ese Estado; y (2) que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven
afectados de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia. La
misma regla —aplicación de la ley del foro— es aplicable cuando existe más de
un demandado, siempre que se den las dos condiciones descritas: que al menos un
demandado tenga su domicilio en ese Estado y que su mercado resulte afectado.
4. Daños al medio ambiente

La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al
medio ambiente (art. 7). En este contexto, por “daño medioambiental” debe en-
tenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o el aire,
el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en beneficio de otro
recurso natural o del público, o un perjuicio a la variabilidad entre los organismos
vivos (Considerando 26).
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño
medioambiental, o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia
de dicho daño, será la ley del lugar donde se produce el daño (con la correspon-
diente aplicación de la lex damni para los daños medioambientales transfron-
terizos; tal y como hemos explicado anteriormente para los supuestos de daños
a distancia). Junto con este punto de conexión, y debido al nivel de protección
adicional que el legislador europeo quiere para estos supuestos, el Reglamento
brinda a la persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de
elegir entre aquella conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho gene-
rador del daño.
5. Propiedad industrial e intelectual

Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflic-
to específica del Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis; esto
es, la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección.
Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una infracción
de un derecho de propiedad intelectual europeo de carácter unitario —marca, di-
bujos o modelos— la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido la
infracción. Debe retenerse, no obstante, que la ley designada sólo conocerá de las
obligaciones extracontractuales que no estén específicamente reguladas en otro

instrumento europeo.
6. Enriquecimiento sin causa

La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos
de enriquecimiento sin causa contempla una sucesión de conexiones en cascada
(art. 10). Así, cuando una obligación extracontractual que se derive de un enri-
quecimiento sin causa concierna a una relación existente entre las partes, como
por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vincu-
lado a ese enriquecimiento, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el criterio citado y las partes
tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produce
el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
En defecto de las conexiones anteriores se aplicará la del país en el que se produjo
el enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se despren-
da que la obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento sin causa
presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto a los indi-
cados, se aplicará la ley de ese otro país (cláusula de escape).
Por su parte, el último párrafo del artículo 10.9 del Cc también contiene una norma
de conflicto específica para el enriquecimiento sin causa. En su virtud: “En el enrique-
cimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del
valor patrimonial en favor del enriquecido”. La aplicación de esta norma, sin embargo,
queda desplazada por el artículo 10 del R. Roma II.
7. Gestión de negocios ajenos

El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin
la debida autorización, en relación con los negocios de otra persona (art. 11). A
partir de aquí, y siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto que
regula el enriquecimiento sin causa, plantea una norma de conflicto con una enu-
meración en cascada de los puntos de conexión.
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de
daños será la misma ley que rige la relación existente entre las partes. En su defec-
to, se aplicará la ley de la residencia habitual común. Y, en defecto de la anterior
conexión, se aplicará la ley del lugar donde la gestión se lleva a cabo. Lo anterior
sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de escape (aplicación de la ley que
manifiestamente presente vínculos más estrechos).
El artículo 10.9 del Cc también introduce una norma de conflicto ad hoc para la
gestión de negocios, sometiéndola a la competencia de la ley de lugar donde el gestor
realice la principal actividad. Esta norma tampoco es de aplicación, pues queda sustitui-
da por la norma estudiada del Reglamento Roma II.
8. Culpa in contrahendo
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave
conflictual los daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las negocia-
ciones previas a la celebración de un contrato (art. 12).
Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II el concepto de
culpa in contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no debe interpretarse necesa-
riamente con el sentido de cada legislación nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la
violación del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en cuestión cubre
únicamente las obligaciones extracontractuales con vínculo directo con los tratos pre-
vios a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que, si durante las negociaciones
de un contrato, una persona sufriera una lesión personal, se aplicará el artículo 4 o cual-
quier otra disposición pertinente del Reglamento.
La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el

contrato de haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a lo
dispuesto en el R. Roma I (supra, Tema anterior). Sólo para el supuesto en el que
no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que rigen para los
supuestos generales: residencia habitual común de las partes, lex damni (ley de
país en el que se haya producido el daño, independientemente del país en el que se
haya producido el hecho generador del daño) y cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

1. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto
del Reglamento Roma II
De forma amplia —pero no exhaustiva— el artículo 15 del Reglamento enu-
mera las cuestiones que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto,
la ley designada se aplica:
(a) Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación
de las personas que pueden considerarse responsables por sus propios
actos;
(b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de
responsabilidad;
(c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemniza-

ción solicitada;
(d) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho
procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la
prevención, el cese y la reparación del daño;
(e) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por da-
ños o a solicitar indemnización;
(f) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido
personalmente;
(g) La responsabilidad por actos de terceros;
(h) El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescrip-
ción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspen-
sión de los plazos de prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable
debe regular también la cuestión de la capacidad para incurrir en responsabilidad
por un hecho dañoso.
2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación

Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las dispo-
siciones del Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas imperativas
del foro previstas para supuestos internacionales (art. 16).
Según ha precisado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas “disposicio-
nes nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organiza-
ción política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para
toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se
localiza en tal Estado” (STJCE, 23.11.1999, Arblade).
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el

Reglamento dispone que la persona perjudicada podrá actuar directamente con-
tra el asegurador para reclamarle resarcimiento, si así lo dispone la ley aplicable a
la obligación extracontractual o al contrato de seguro (art. 18).
Explicación: Puede suceder que la ley aplicable al contrato de seguro no prevea la ac-
ción directa de la víctima frente a la aseguradora, mientras que la ley del lugar donde se
produce el daño sí prevea esa acción directa. En consecuencia, en virtud de la lex damni
la víctima podrá reclamar directamente frente a la compañía aseguradora.
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típica-

mente, la compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable queda some-
tida a la ley aplicable a la obligación de pago o indemnización (típicamente, la ley

que rige el contrato de seguro).
Artículo 19 (Subrogación):
Cuando en virtud de una obligación extracontractual, una persona (“el acreedor”)
tenga derechos respecto a otra persona (“el deudor”) y un tercero esté obligado a satis-
facer al acreedor o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa obligación,
la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si, y en qué medida, este puede
ejercer los derechos que el acreedor tenía contra el deudor según la ley que rige sus
relaciones.
En palabras del TJUE: “El artículo 19 del Reglamento Roma II establece que… la
cuestión de una eventual subrogación en los derechos de la víctima estará regulada por
la ley aplicable a la obligación del tercero, a saber, la entidad aseguradora de la respon-
sabilidad civil, de indemnizar a dicha víctima” (TJUE, 21.1.2016, Ergo, C-359/14).
3. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto

del Código Civil
La ley designada por el artículo 10.9 del Cc regirá tanto el nacimiento de la
obligación y los sujetos entre los que se establece como los requisitos del cumpli-
miento, las consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de extinción.
Podría concluirse, por tanto, que en principio todos los elementos que configuran
la obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada. De este modo se
evita la fragmentación de su tratamiento jurídico.

Lecciones de Derecho Internacional Privado 2 . 2021

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Miguel Gómez Jene

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-

© Miguel Gómez Jene

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no

Presentación de la segunda edición........................................................................................ 31

A. Regla general............................................................................................ 220

II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVA-

B. Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero... 287

3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nom-

A. Autoridades territorialmente competentes................................................ 371

B. Conexiones subsidiarias............................................................................ 401

2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de Adopción

A. Aspectos generales del R. 4/2009.............................................................. 468

VI. CONTRATOS ESPECIALES............................................................................... 537

ATC Auto del Tribunal Constitucional

Convenio de Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisio-

LCJI Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacio-

R. 805/2004/ RTEE Reglamento (CE) Nº 805/2004, de 21 de abril 2004, por el que se

R. 2016/1103/ R. Reglamento (UE) Nº 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de

Este libro tiene como principales destinatarios a nuestros alumnos de la UNED,

Madrid, a 30 de junio de 2019

MÓNICA GUZMÁN ZAPATER

Esta segunda edición que se presenta de las Lecciones de Derecho internacio-

Madrid, mayo 2021

MÓNICA GUZMÁN ZAPATER

Seleccionar la bibliografía que debía acompañar a cada una de estas Lecciones

CALVO CARAVACA, A. L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (2020): Derecho internacio-

BLOGS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Noción general y presupuestos del Derecho internacional

B. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta

denamientos de muchos países del continente europeo) o incluso la rechazan (así,

C. La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto

2. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico ju-

En este orden de consideraciones ha de señalarse el carácter eminentemente relati-

B. Las relaciones de tráfico jurídico externo

que se multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO

En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a

la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento;

especiales o los tratados”); pero también puede restringirles el goce de ciertos

B. La tutela judicial y el ejercicio de los derechos

CE), la jurisdicción se ejerce “según las normas de competencia y procedimiento”

El legislador ha determinado “la extensión y límites” de la jurisdicción de los

276 a 278) ha de completarse con la LCJI y con la de los convenios internaciona-

C. La determinación del Derecho aplicable

para regular el supuesto en cuestión. Dicho en otros términos, la aplicación por

3. Planteamiento de los problemas

III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO

2. Concepto de Derecho internacional privado

SUMARIO: I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Introduc-

I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

flictos internos, derivados de la coexistencia de diversos derechos civiles forales

2. Fuentes de origen interno

que subsistan las diferencias normativas en materia civil, conformando un Estado

Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones de DIPr en las materias pertene-

Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la compe-

Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atravesa-

Internacional) y sus mecanismos sancionadores discurren básicamente por la vía