Capítulo 1

Principios generales del derecho

Sumario: 1. El derecho en general. 2. Normas jurídicas. 3. Las ramas del derecho. 4. Las fuentes del
derecho. 5. Análisis de las fuentes formales del Derecho Privado. 5. 1. La ley. 5. 2. Usos y costumbres.
5. 3. Contratos. 5. 4. Sentencias. 5. 5. Otras fuentes formales. 6. La empresa y el derecho.
1. El derecho en general
El hombre es un ser que necesita vivir en sociedad, interactuando y relacionándose
con otros hombres, como condición esencial para desarrollarse en forma normal y
plena.
Todo individuo tiene necesidades, deseos y potestades, cuyo ejercicio, a través del
comportamiento social de cada uno, puede producir conflictos y controversias con
los demás.
Para evitar los conflictos de intereses originados en la convivencia en sociedad,
resulta indispensable que existan reglas que deban ser respetadas por todos.
Reglas de las cuales surjan las acciones y conductas que deben ejecutarse y las
que deben evitarse.
Entre las normas de conducta de los hombres, cuando actúan en sociedad, existen
normas morales, de uso social y de derecho o jurídicas. Estas últimas son las que nos
interesan en este curso, con especial atención a las que se vinculan con las relaciones
económicas en el ámbito de la actividad privada.
2. Normas jurídicas
El derecho cumple la función esencial de servir para prevenir la anarquía (ausencia del
estado) y el desorden social, impidiendo que cada hombre imponga compulsivamente
su voluntad, su interés y su egoísmo sobre los demás.
Cada hombre, desde el punto de vista del derecho, se constituye en un sujeto jurídico,
lo que significa que para el derecho es titular o centro de derechos y obligaciones.
Las normas jurídicas o de derecho presentan características especiales que las
distinguen de las demás reglas de conducta humana: Son impuestas o reconocidas
por la autoridad del Estado (*), con el fin de ordenar las relaciones del hombre en la
sociedad.
Se diferencian de las normas morales, por cuanto éstas actúan en la conciencia
interior del hombre, dependiendo de su convicción. Además, las normas morales no
son coercibles.
Se distinguen también de los usos sociales en que éstos, si bien son impuestos por
una fuerza exterior, no lo son por parte del Estado, sino por presión social.
Las normas jurídicas integran asimismo un sistema, es decir, se presentan como un
conjunto de reglas coordinadas y subordinadas entre sí.
Presentar al derecho como un conjunto de normas es sólo una visión parcial o de una
sola dimensión de las múltiples que éste presenta. Así podemos sostener que es
necesario que esas normas sean validadas o se encuentren apoyadas en el valor
justicia.
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Derecho Positivo:
El derecho positivo se refiere al conjunto de normas y leyes establecidas por una
autoridad o entidad gubernamental en una sociedad particular en un momento dado.
Derecho Natural:
El derecho natural se refiere a un conjunto de principios éticos y morales que se
consideran inherentes a la naturaleza humana y, por lo tanto, universalmente
aplicables en todas las sociedades y en todas las épocas.
Este último sería equivalente a la "idea de justicia", en función que sólo puede ser
considerado como derecho lo justo.
Dicha idea de justicia se puede advertir en una máxima que se repite desde hace
muchos siglos. Se dice que todos los preceptos del derecho se pueden sintetizar en
tres principios generales de los cuales derivan todos los demás: Vivir honestamente,
no hacer mal a otro y dar a cada uno lo suyo (“iuris praecepta haec sunt: honeste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”, Institutiones*, I, 1, 3).
Cabe aclarar que el derecho no es sólo una construcción puramente teórica o de
principios, sino que se trata de un fenómeno de la realidad social. Además del
aspecto o dimensión normativa (en cuanto es un sistema coactivo de reglas) y ética
(por medio del mismo se realiza el valor justicia), el derecho presenta otras
dimensiones tales como antropológica, sociológica, cultural, económica, etc.
(Martínez Paz).
Estas distintas realidades sociales hacen que las reglas sean diferentes en distintos
Estados. Y esas realidades sociales también cambian en un mismo Estado, con el
transcurrir del tiempo, lo cual genera la necesidad de que las normas jurídicas se
modifiquen para adaptarlas a estas cambiantes realidades.
3. Las ramas del derecho
Para una mejor organización y sistematización, la masa de normas que integra el
derecho positivo ha sido clasificada o dividida en ramas, según las relaciones que se
regulan o el contenido de las normas (ejemplos: derecho constitucional, derecho
penal, derecho civil, derecho comercial, etc.).
Las ramas están aumentando, habiendo aparecido nuevas divisiones (ejemplos:
derecho ambiental, derecho de la seguridad social, derecho aeronáutico, derecho
bancario, etc.).
A pesar de estar dividido en ramas, el derecho constituye un sistema donde las
normas se coordinan y subordinan entre sí. Así tenemos que las normas que están en
la Constitución Nacional son las de mayor jerarquía debiendo todo el resto del
ordenamiento estar subordinadas a éstas (ver Constitución Nacional, art. 31).
No existen límites precisos entre las distintas ramas. Constituyen sistemas
relativamente cerrados, referidos a un sector de realidad social, con caracteres propios
y diferentes a los demás. Tienen autonomía, pero para solucionar un caso concreto
suelen confluir normas de diversas ramas, por ejemplo, constitucionales,
administrativas, financieras, civiles, penales, etc.
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Entre esta masa de normas que integran el sistema de derecho se puede hacer una
primera distinción entre dos ámbitos básicos:
- Derecho Público: Es la esfera de actividad que el Estado se reserva para sí mismo,
en cuanto ente soberano y para el cumplimiento de sus fines. Básicamente nos
encontramos con relaciones de subordinación entre los sujetos en las cuales uno de
ellos (el Estado) está dotado de imperio o potestad para exigir a los demás el
cumplimiento de una conducta. Dentro del derecho público se encuentran: el derecho
constitucional, administrativo, financiero, procesal, penal, internacional público, de la
navegación, etc.
- Derecho Privado: Es el ámbito de actividad reservado a la persona para el libre
desenvolvimiento de su actividad en las relaciones con las demás personas y dentro
de la comunidad. Estamos ante relaciones de coordinación (grupos trabajan juntos de
manera colaborativa y equitativa, sin que una tenga un poder o autoridad jerárquica
sobre la otra) Pertenecen al derecho privado: el derecho civil, comercial, minero, del
trabajo, etc.
Lo propio del ámbito público es que las normas de derecho estén contenidas en la ley.
Es la forma como se manifiesta el imperio del Estado que exige unilateralmente el
cumplimiento de conductas. En el ámbito privado, en cambio, lo característico es el
contrato, que revela la expresión de una voluntad común entre dos sujetos, que se
encuentran en un plano de igualdad para dictarse ellos mismos sus propias reglas de
conducta.
4. Las fuentes del derecho
La referencia efectuada a las leyes y los contratos nos llevan a tratar las fuentes del
derecho. Si bien existen diversas clases de fuentes del derecho, son dos las que más
nos interesan: las fuentes materiales y las fuentes formales.
Se denominan fuentes materiales del derecho a las razones o factores que influyen
en la creación y desarrollo del derecho, ayudan a comprender porq se crea ciertas
normas legales y como se adaptan. Son las necesidades y problemas, sociales,
culturales, económicos, gremiales o de otra naturaleza, que las normas jurídicas
quieren resolver; las finalidades o valores que quiere realizar a través de dichas reglas.
Ello pone de manifiesto las diversas y múltiples dimensiones del derecho (Martínez
Paz), que no se presenta sólo como un conjunto o sistema de normas. Las fuentes
materiales están integradas por elementos sociológicos, políticos, económicos,
sicológicos, etc., que son estudiados por las respectivas ciencias.
En cambio, son fuentes formales del derecho son los medios o mecanismos
mediante los cuales se crean, promulgan y establecen las normas legales que rigen
las relaciones entre individuos o entidades privadas en una sociedad.
El derecho positivo (*) se reconoce y manifiesta a través de sus distintos orígenes. Así
tenemos normas dictadas por el legislador (leyes), por los jueces (sentencias), por la
convivencia social (costumbre) o por los particulares (contratos).
En nuestro país el derecho se expresa básicamente mediante normas escritas,
generales, dictadas por la autoridad competente para hacerlo. Son en general leyes
desde la propia Constitución Nacional, pasando por los Códigos, (Civil y Comercial,
Penal, del Trabajo, etc.) y también los decretos del Poder Ejecutivo, las acordadas de
los tribunales superiores de las provincias, las reglamentaciones de la Comisión
Nacional de Valores, las circulares del Banco Central, etc. En todos estos casos
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estas instituciones actúan como legisladores en el ámbito de su competencia,

dictando normas escritas y generales.
Sin embargo, como ya adelantamos, las leyes no son las únicas reglas jurídicas que
integran el sistema de derecho. En una gran cantidad de materias, el propio Estado
reconoce a los particulares la facultad de dictarse ellos mismos las reglas de
derecho a las cuales deberán someterse. Estas últimas son las reglas que surgen
de los contratos. Son también importantes las reglas no escritas que surgen de las
costumbres, especialmente las que son propias de algunas actividades comerciales.
¿Cuáles son las competencias que deben asignarse al Estado y cuáles a la
iniciativa privada, para el dictado de normas jurídicas? Es una cuestión que no
puede contestarse en abstracto, ya que los sistemas de asignación de funciones
suelen variar, conforme a las necesidades de los diversos países y concepción
filosófica de sus gobiernos (Vítolo).
5. Análisis de las fuentes formales del Derecho Privado
En este punto nos dedicaremos a trabajar en torno a las fuentes formales del Derecho
Privado, constituidas por: la ley, la costumbre, los contratos y las sentencias.
Destacamos que es un tema de fundamental importancia práctica, ya que nos sirve
para determinar de donde surge la regla jurídica que se aplica para solucionar cada
caso concreto.
Brindaremos los rasgos distintivos de cada una, a fin de comprender su alcance y las
diferencias existentes entre las mismas, especialmente en el ámbito del derecho
privado.
5. 1. La ley
En un sentido amplio, debe considerarse como ley a toda regla social obligatoria,
emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no sólo son leyes, como
fuentes formales en sentido amplio, las que dicta el Poder Legislativo, sino también
los decretos que dicta el Poder Ejecutivo, las circulares del Banco Central de la
República Argentina, las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la,
Ordenanzas, Edictos policiales, Acordadas dictadas por el Poder Judicial, etc.
En síntesis, debemos considerar a la ley como fuente formal del derecho, no sólo en
su sentido restringido de norma jurídica emanada del Poder Legislativo, sino en un
sentido amplio y general, como todo derecho legislado por autoridad competente.
Todo el conjunto de leyes tiene un orden jerárquico. La más importante es la
Constitución Nacional. Toda norma jurídica, para tener validez, debe estar de acuerdo
con la Constitución, que es la ley suprema o “super” ley (conf. Constitución Nacional,
art. 31).
En algunos casos, esas normas que están escritas, disponen conductas obligatorias,
que no pueden ser dejadas de lado por las personas, por cuanto ponen en juego
cuestiones de interés general o colectivo. Son normas que se denominan por ello de
orden público (*) o imperativas a las que alude el art. 12 del Código Civil y Comercial
(en adelante CCC o Código).
Existen otras, en cambio, que han sido establecidas por el legislador, especialmente
en materia de contratos, que rigen sólo en caso de ausencia de convenio expreso (no
hay acuerdo) por parte de los contratantes. Son normas meramente dispositivas o
supletorias, que permiten que las personas se aparten de ellas y establezcan algo
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distinto de acuerdo a su conveniencia (CCC, art. 962). Rige plenamente en estos

casos, el denominado “principio de autonomía de la voluntad”.
Según el art. 19 de la Constitución Nacional, las personas tienen derecho a realizar
todos los actos que no sean expresamente prohibidos por la ley. Como consecuencia
de este principio, toda limitación a la libertad o autonomía de la voluntad de las
personas debe ser establecida mediante una ley.
Las disposiciones supletorias no restringen esa libertad, sino que son una ayuda del
legislador a los contratantes, permitiéndoles usar, si así lo quieren, el modelo que está
en la ley (así lo indica expresamente el art. 962 del CCC).
Las leyes, para ser obligatorias, deben ser publicadas (CCC, art. 5). Existe un
periódico destinado a efectuar dichas publicaciones, que se denomina Boletín Oficial
(*). Una vez efectuada la publicación, tienen vigencia desde el día que ellas
determinen. Si no dicen nada al respecto, son obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial (CCC, art. 5).
En principio, las leyes tienen vigencia indefinida, pero éstas pueden ser derogadas
total o parcialmente por otras leyes posteriores.
La reunión orgánica de todas las normas escritas que pertenecen a una rama del
derecho, en un cuerpo único, constituye lo que se denomina código.
En nuestro país existe un código en el que se encuentra la mayor parte del derecho
privado vigente: el Código Civil y Comercial de la República Argentina. Este tiene
vigencia desde el 1° de agosto de 2015. Existen asimismo numerosas leyes
complementarias de ese código, todas las cuales integran el sistema de derecho
privado en nuestro país.
5. 2. Usos y costumbres
La costumbre (*) es la observancia (cumplir) constante y uniforme de una regla de
conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que se
cumple con una regla jurídica. Dos son los elementos que presentan las costumbres:
un elemento objetivo, que es la repetición de una misma conducta; y un elemento
subjetivo que es la convicción de quienes repiten esa conducta de que lo hacen en
cumplimiento de una norma de derecho que así lo impone.
Es la fuente material por excelencia, especialmente de las relaciones comerciales. Con
ello se quiere indicar que en nuestro sistema, en el que la principal fuente formal del
derecho es la ley, el contenido de las leyes no es un invento del legislador, sino que
usualmente se trata de poner por escrito en una norma lo que ya está vigente en la
costumbre.
Cumple también la costumbre una función de perfeccionamiento del derecho legislado,
sirviendo para que éste vaya evolucionando y adaptándose a las nuevas realidades a
través del tiempo.
El art. 1 del Código reconoce a los “usos, prácticas y costumbres” como una fuente
jerárquicamente equiparable a una norma escrita o convencional.
Las palabras “uso”, “práctica” y “costumbre” son utilizadas por el artículo 1 del Código
Civil y Comercial para indicar que son vinculantes –obligatorias- cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Algunos diferencian entre estos conceptos sosteniendo que la costumbre es una
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conducta que se cumple con la convicción de estar respetando una norma obligatoria,
lo que no sucede con los usos. Con la palabra “uso” y “práctica” se hace referencia a
una costumbre en pequeño o individual, aplicable sólo a ciertas actividades.
Consideramos que pueden utilizarse las tres expresiones como sinónimos ya que el
Código no las ha diferenciado explícitamente.
El art. 964 inciso C, prevé la aplicación como regla para integrar los contratos, “los
usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable”. Encontramos aquí los elementos que integran las
costumbres y los requisitos para que éstas sean aplicadas.
Existen diversas clases de costumbres. Según su función, suelen clasificarse en:
1°) Interpretativas que son las que se utilizan para determinar el alcance o sentido de
una norma (o interpretarla). En el art. 1063, por ejemplo, se establece que para
interpretar el significado de las palabras debe recurrirse al “uso general”, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los
“usos y prácticas del lugar de celebración”.
2°) Integrativas que sirven para llenar las lagunas del derecho (*). Completan las
reglas jurídicas cuando la ley o el contrato no las han previsto. Son las referidas en el
art. 964 inciso C que remite a los usos y prácticas del lugar de celebración para
integrar las cláusulas de los contratos; y
3°) Contrarias a la ley que son las que se apartan o contradicen un texto legal y que de
acuerdo al art. 1 del Código no pueden tener efectos derogatorios de la ley.
El valor de la costumbre ha sido reflejado en el art. 1° del Código, el cual dispone
como regla general, que los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.
Observamos, como ejemplo, que en la regulación del contrato de franquicia, el Código
de manera expresa remite a la aplicación de los usos y costumbres comerciales
locales o internacionales (art. 1514, inc. E). En la compraventa de cosas muebles, el
art. 1147 que se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, remite a la aplicación
de las costumbres antes que a la ley, si dicho plazo no ha sido fijado en el contrato.
Son muchas las referencias a los usos y costumbres que hace el Código, bastando
esas dos que hemos mencionado como ejemplos.
Surge ahora de la ley una clasificación de los usos y costumbres, de acuerdo al ámbito
donde rigen, distinguiéndose entre locales e internacionales (CCC, arts. 1161).
Ha quedado como doctrinaria la clasificación según la materia en la que se aplica y
que distingue entre: 1°) Usos generales, que son los que se aplica a todo acto jurídico;
y 2°) Especiales que rigen en determinadas actividades especiales, como el comercio
de lanas, cueros o cereales, en la actividad bancaria, los contratos de franquicia, etc.
También debe advertirse que se encuentran normas de orden público (*) que dejan sin
efecto la aplicación de las reglas de las costumbres en el art. 1096, el cual declara
aplicables -antes que las costumbres- las normas del Código a todas las personas
expuestas a las “prácticas comerciales”. Es decir, se aplican en primer lugar las
normas legales y solamente en caso de no regularse la conducta por la ley, se
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aplicará las costumbres o prácticas comerciales.

Sumamos a lo expuesto que el art. 1800 permite que las costumbres se sumen a las
leyes como fuente alternativa de obligaciones, frente a una declaración unilateral de
voluntad.
Finalmente, vale hacer presente que el Código Civil y Comercial se refiere en varias
partes a las “buenas costumbres”, las cuales deben ser consideradas como el
conjunto de reglas impuestas por la moral social.
5. 3. Contratos
En una economía de mercado, el Estado debe actuar según el principio de
subsidiariedad (determinar cuál es el nivel apropiado de intervención o
responsabilidad de una entidad superior en relación con una entidad inferior ),
respetando la iniciativa privada y la realización de negocios lícitos por los
particulares.
En nuestro ordenamiento jurídico dicho principio de subsidiariedad tiene vigencia,
especialmente, como regla básica en materia de contratos (*), posibilitando que las
personas elaboren sus propias normas jurídicas individuales, que resultan de
aplicación obligatoria a sus relaciones.
Esta atribución que tienen los particulares de dictarse ellos mismos las reglas o
normas jurídicas que están obligados a cumplir, se reconoce por los artículos 958 que
indica que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido ,
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público (*), la moral y las buenas
costumbres, y 959 que indica que todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes.
Por lo tanto, para una parte de la doctrina con la que estamos de acuerdo, los
contratos son fuente formal de derecho, dejando a salvo que la posición contraria tiene
gran número de adherentes.
Nuestra posición nos permite clarificar el orden en que se han de aplicar las normas
jurídicas frente a un caso concreto: 1°) Cuando estemos frente a un contrato, primero
se debe aplicar la “ley del contrato”, es decir lo que las partes han convenido
expresamente en las cláusulas del mismo. 2°) Sólo frente a la ausencia de una
convención expresa en el contrato, se aplica la ley. Y 3°) Ante ausencia de convención
expresa en el contrato y de disposición legal que regule la cuestión, se deberán buscar
las reglas que se aplican, en la costumbre. Esta es la regla general.
El orden antes mencionado se altera sólo frente a leyes de orden público (*), las que
no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes (CCC, arts. 12 y 958). Por
ejemplo: El art. 1198 fija un plazo mínimo de dos años para la locación de
inmuebles, cualquiera sea su destino.
En los casos de leyes de orden público o imperativas, la restricción a la libertad de
contratación se funda en la protección de intereses generales o del bien común (*) que
el legislador ha considerado prudente que sean asegurados de esta manera.
Para que no queden dudas, el segundo párrafo del art. 12 se refiere al fraude a la ley,
prohibiendo todo medio que sirva directa o indirectamente para violar estas
disposiciones de orden público.
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5. 4. Sentencias
Un criterio similar al que se expuso con respecto a los contratos, se aplica a las
sentencias (*), las cuales constituyen también reglas obligatorias para quienes han
sido partes, en el proceso judicial donde dicha resolución ha sido dictada. También
dejamos a salvo que una importante parte de la doctrina no considera a las sentencias
como fuente formal del derecho, con argumentos similares para excluir como fuentes
formales a los contratos.
5. 5. Otras fuentes formales
Suele hacerse referencia a la jurisprudencia (*), doctrina (*) y equidad (*) como otras
fuentes formales del derecho. Sin embargo, no se trata verdaderamente de tales ya
que la función que cumplen no es la de establecer reglas obligatorias, sino que sirven
para el mejoramiento y perfección de las leyes y las otras fuentes formales del
derecho. No han sido contempladas en el Código como fuentes. Se puede indicar
también que son éstos elementos que sirven para interpretar la ley junto a las
costumbres interpretativas.
La única excepción que podemos referir, es la que surge de los denominados fallos
plenarios (*) y los que tienen como finalidad unificar los criterios judiciales, que
establecen jurisprudencia obligatoria que debe ser aplicada por todos los tribunales
que pertenecen al fuero donde han sido dictados. Por ese motivo, pueden ser
considerados estas resoluciones judiciales excepcionalmente como reglas obligatorias
y también fuentes formales del derecho.
Destacamos finalmente que el Código Civil y Comercial reconoce expresamente varias
figuras que sirven para guiar la correcta aplicación del derecho o ejercicio del derecho,
incluyendo en su título preliminar disposiciones sobre el principio de buena fe (art. 9),
la prohibición de actuar con abuso del derecho (art. 10), abuso de posición de
dominante (art. 11) y en fraude a la ley (art. 12).

6. La empresa y el derecho
La realidad social muestra la existencia de unidades económicas que tienen su
propio carácter y movimiento, tienen "vida propia", con independencia del
propietario o de los sujetos que participan o se vinculan con ella.
Observamos que los dependientes y el principal dedican sus esfuerzos al "negocio "
o a la “empresa” y no a la persona de su titular. Los terceros tratan con el titular a
través de la "empresa". Se consigue crédito también a través de la “empresa” que
sería la verdadera titular del crédito.
A pesar de verificarse esta realidad de organizaciones empresarias como unidades
económicas, no existe un concepto general y único de empresa en el derecho, ni
una rama del derecho que esté estructurada sobre la base de los elementos y
actividad de las empresas. Sólo existen conceptos de empresa que se dan en
diversos ordenamientos legales, pero que se han regulado y desenvuelven con las
finalidades propias de cada uno de esos ordenamientos y que no pueden ser
generalizados o utilizados más allá de esos ámbitos específicos.
En el Código se hace referencia a la empresa como actividad cuyo desarrollo exige
llevar contabilidad y registros contables (art. 320). En la Ley General de Sociedades
19.550 el concepto se utiliza a los fines de definir la tipicidad de las sociedades (art.
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1). En la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (art. 5), que contiene la mejor definición
legal sobre el instituto (aunque aclara que la definición es “a los fines de esta ley”),
el objetivo es determinar quien es el responsable por la relación laboral.
La Ley General de Sociedades (19550) frente a toda sociedad supone la existencia
de una empresa. Así surge del art. 1° de dicha ley. Dice dicho artículo: Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas.
Bien podríamos tomar esa definición para caracterizar la empresa, eliminando las
referencias al “tipo” de sociedad para aplicarla a toda empresa, aún a aquellas
unipersonales cuya existencia no hacen nacer una persona jurídica.
A pesar de esta omisión del sistema legal de definir la empresa prescindiendo del
carácter de persona jurídica o de persona humana del empresario (sujeto que se
encuentra al frente de la empresa), pueden destacarse los siguientes elementos
necesarios para que exista una empresa para el derecho: a) Un mínimo de medios
materiales y personales (naturaleza, capital y trabajo); b) Una mínima medida de
organización unitaria para la coordinación de los elementos naturaleza, capital y
trabajo; y c) todo ello destinado al cambio o a la actuación en el mercado.
Paralelamente, la actividad de las empresas no se desenvuelve sólo en la esfera de
las relaciones entre los particulares, sino que interesa cada vez más al derecho
público. El Estado interviene en la economía, incluso mediante el desempeño por
parte de mismo del rol de empresario a través de las empresas públicas,
sociedades del estado, etc.
En los últimos tiempos, el denominado “modelo neoliberal” -que tiende a ser
aplicable como sistema universal- produce la retracción de la actividad del Estado
como empresario, con una general tendencia hacia las privatizaciones,
desregulación de la economía y apertura internacional; ello no significa una pérdida
de influencia de lo público en las relaciones privadas.
Especialmente a raíz de la crisis bancaria internacional del año 2008 se está
registrando actualmente una revisión del modelo global.
La intervención del Estado en la actividad de las empresas, tiende a dejar de lado el
modelo neoliberal, haciéndose efectiva por medio de la protección legal del derecho
a la libre competencia, de los derechos de los consumidores y la creación de
organismos públicos especializados en dichos asuntos.
Esta tendencia significa que el Estado va aumentando cada vez más su influencia
sobre las empresas. En nuestro país nos encontramos con una fuerte presión
tributaria, la reiterada suspensión de pagos a los acreedores del Estado (leyes de
consolidación de pasivos del Estado), el mal manejo del gasto público, el
endeudamiento externo, la política aduanera, las modificaciones en el régimen
cambiario, la pesificación y confiscación de depósitos bancarios, restricciones
cambiarias, etc. Todo ello tiene enorme repercusión sobre las empresas, tanto
públicas como privadas.
Todos los principios y normas jurídicas, tanto de derecho público como de derecho
privado, que convergen y se refieren a la organización y funcionamiento de las
empresas, es lo que conformaría el contenido del derecho empresario o derecho
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comercial actual, que es el objeto principal de estudio en este curso.

Sin embargo, debemos reconocer que existen grandes dificultades para delimitar un
concepto jurídico de empresa y armonizarlo con los demás. Esta dificultad es el
mayor obstáculo para que pueda ser considerado el derecho empresario como una
rama autónoma del derecho. Sólo se trata por ahora de un método para organizar el
estudio del sistema legal y el dictado de este curso.
(*) Ver glosario.

Bibliografía
RIVERA, Julio C., MEDINA, Graciela (directores) y otros: Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, La Ley, Bs.As. 2014.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española., 22° edición,
www.rae.es
TORRE, Abelardo: Introducción al Derecho. Perrot, Buenos Aires, 1972.

Glosario
Bien común: Razón esencial o causa orientadora de la existencia del Estado.
Conjunto de las condiciones sociales que permiten y favorecen el desarrollo integral
de las personalidades. En su contenido, comprende el bien “esencial” para el
desenvolvimiento intelectual, moral y cultural del hombre y el bien “instrumental”,
comprensivo de los medios materiales necesarios para la subsistencia (Dromi). El
preámbulo de la Constitución Nacional usa la fórmula “bienestar general” que se ha
considerado equivalente a bien común, conforme jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Boletín Oficial: Publicación periódica en la que el Estado cumple su obligación de dar
publicidad legal a sus actos, como las leyes, decretos, llamados a licitación pública,
remates judiciales, citaciones judiciales, etc.
Contrato: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos (CCC, art. 957). Su
naturaleza es la de una norma o ley individual y fuente objetiva de derechos (CCC,
arts. 959, 962 y concordantes).
Costumbre: Comportamiento de hecho general, constante y uniforme, sentido como
socialmente necesario. También puede ser definida como la observancia constante y
uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica (De Ruggiero - Maroi).
Derecho: Sistema de normas coercibles, que rigen la convivencia social o la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva (Torré). Explicación: Sistema de normas:
porque es un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta. Coercibles:
Susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia. Rigen la
convivencia social: Rigen las relaciones de los seres humanos entre sí.
Derecho positivo: Derecho vigente o efectivamente aplicado.
Derecho natural: Conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez
universal y permanente. Para algunos, estos principios ideales no son otra cosa que la
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idea de justicia.
Doctrina: Estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho
(García Maynez). Conjunto de teorías y estudios científicos, referentes a la
interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación (Torré).
Empresa: Coordinación de diversos elementos: capital, naturaleza y trabajo,
destinados al trueque (Vivante). Podría agregarse como otro elemento, la
presentación de una unidad económica. Se trata entonces de una unidad
económica organizada mediante la cual el empresario actúa en el mercado
(Raisch). A pesar de ello, en el sistema legal no es centro de relaciones jurídicas ni
sujeto de derecho (Romero). El art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo (20744)
contiene una definición de empresa, aunque exclusivamente a los fines de las
relaciones laborales, indicando: se entiende como "empresa" la organización
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección para el logro de fines económicos o benéficos.
Estado: Forma de organización política de la comunidad para asegurar el bien común
(ver). Sus elementos esenciales son el territorio, la población y el poder. Bidart
Campos le agrega un cuarto elemento: el gobierno. El Estado de derecho se
caracteriza por establecer la división del poder en funciones, garantizar a los
ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder político por
medio de normas constitucionales. Según la manera en que se distribuye el poder en
el territorio, existen diversas formas del Estado, entre las que se distinguen al Estado
unitario, federal o confederación.
Equidad: Se la considera tradicionalmente como la justicia del caso particular, cuyo fin
es atemperar el excesivo rigorismo de las leyes. Cumple la función de corregir la
injusticia que puede derivar de la aplicación de una ley a un caso concreto (Torré).
Fallo plenario: Sentencia dictada por las Cámaras de Apelación, que cumple la
finalidad de unificar la jurisprudencia contradictoria.
Gobierno: Personas y órganos que ejercen el poder del Estado, encaminado al logro
de sus finalidades, dentro de un marco de competencias determinadas por la
Constitución y las leyes.
Institutiones: Libros destinados en la antigüedad a la enseñanza del Derecho
Romano. Existen dos versiones principales: las escritas por el jurista Gayo (siglo II) y
las recopiladas por disposición del emperador Justiniano I (sigo VI). Son considerados
como antecedentes de las figuras jurídicas más importantes del Derecho Civil
moderno.
Jurisprudencia: Conjunto de resoluciones de los tribunales. En un sentido estricto: el
conjunto de sentencias uniformes o que han sido dictadas en el mismo sentido.
Laguna del derecho: El ordenamiento jurídico regula todas las conductas humanas y,
por lo tanto, todos los casos tienen solución jurídica. Las conductas que no están
reguladas por la ley o la costumbre, están comprendidas en la llamada norma de
libertad, principio según el cual todo lo que no está prohibido está permitido (Legaz y
Lacambra). No existen en consecuencia lagunas del derecho. A pesar que la
expresión es incorrecta y puede causar confusión, se utiliza para hacer referencia a un
caso no previsto por la ley (Torré).
Norma jurídica: Regla de conducta humana coercitiva, impuesta o reconocida por la
12 Derecho Privado - Capítulo 1 - Generalidades

autoridad de Estado, con el fin de ordenar las relaciones del hombre en la sociedad.
Orden público: Parte del ordenamiento jurídico que regula los principios que se
consideran esenciales por parte de la comunidad, limitando la autonomía de la
voluntad de los sujetos. En las normas de derecho privado consideradas de orden
público, en general, existe primacía de voluntad colectiva sobre la voluntad individual,
con el propósito de defender los derechos de quien se considera más débil, como
sucede con los derechos de los trabajadores, consumidores, locatarios, etc. El
concepto de orden público ha ido evolucionando con el tiempo, habiendo tenido
influencia fundamental en el mismo los cambios sociales producidos en el siglo XX. De
una limitación a la autonomía de la voluntad sólo en los casos de defensa de
instituciones básicas del Estado (familia, moral, buenas costumbres, etc.), se pasa a
su aplicación en los ámbitos económico y social, para tratar de proteger a quienes se
consideran más débiles o se encuentran en condiciones más desfavorables al
contratar (trabajadores, consumidores, inquilinos, etc.) o, directamente, para imponer
una política económica (p. ej.: ley de emergencia pública 25.561 que deroga la ley de
convertibilidad 23.928). Se ha precisado que cuando se habla de orden público se
mira a la causa que produce la imperatividad de ciertas leyes La imperatividad sólo se
predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de
los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o
fundamentos por los cuales se dispone esa imperatividad de la ley (Llambías). Clases
de orden público: Dentro de este orden público económico, como asimismo en el
orden público en general, un importante sector distingue o diferencia entre un
orden público de protección y un orden público de dirección. Siendo este
último, el orden público de dirección, aquel por el cual los poderes públicos se
proponen realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin en algunos casos los
actos privados quedan sujetos, dentro de otras medidas, a autorizaciones
estatales y es menester una apreciación concreta de la situación de que se trate,
por una autoridad competente, dándose la aprobación cuando el Estado no se
opone al contrato pero quiere controlarlo. El orden público de protección es
aquel que tiende a resguardar a una de las partes, pero también -y
principalmente- el equilibrio interno de los contratos.
Sentencia: Decisión de un juez que pone fin al proceso, estableciendo la solución del
conflicto.