Sumario: 

1. Casación 626-2013, Moquegua; 2. Casación 631-2015, Arequipa; 3. Sentencia

del Tribunal Constitucional 0349-2017-PHC, Amazonas; 4. Sentencia plenaria casatoria 1-
2017/CIJ-433; 5. Expediente 350-2015-13. Sala Penal de Apelaciones; 6. Acuerdo Plenario
extraordinario 1-2017/CIJ; 7. Casació n 147-2016, Lima; 8. Expediente 091-2014-95-5001-JR-PE-OJ;
9.  Casació n 1021-2016, San Martín; 10. Casació n 391-2011, Piura; 11. Decreto Legislativo 1307; 12.
Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL; 13. Casació n 778-2015, Puno; 14. Casació n 216-2016, Santa; 15.
Sentencia del TC 502-2018-HC; 17. Sentencia del TC 03223-2014-PHC; 18. Resolución
Administrativa 325-2011-PJ.

La prisió n preventiva constituye, uno de los temas má s discutidos del derecho procesal penal. De ahí
que cobre mayor importancia su estudio y aná lisis, tanto por la Corte Suprema de la
República como del Tribunal Constitucional; quienes han establecido doctrina jurisprudencial
respecto a los diferentes tó picos que engloba la prisió n preventiva, siendo algunos de ellos, materia de
aná lisis en el presente artículo.

1. Casació n 626-2013, Moquegua

Establece doctrina jurisprudencial sobre la audiencia de prisió n preventiva, motivació n y elementos

de la medida de prisió n preventiva.

establece criterios procesales sobre la forma como se  debe desarrollar la audiencia de prisión
preventiva, la especial motivació n que deben tener las resoluciones que declaran fundada esta
medida y los elementos de la prisió n preventiva. Asimismo, nos precisa dos presupuestos
materiales adicionales a los prescritos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, los mismos
que se deben de cumplir para que se declare fundado un requerimiento de prisió n preventiva. Estas
son la proporcionalidad de la medida y la duración de esta.

El primer punto a discutir está referido a los graves y fundados elementos de convicció n. El fiscal
relatará los hechos y argumentará la intervenció n del imputado sobre la base de las evidencias
obtenidas que sustenten su teoría incriminatoria. Luego, el juez le otorgará la palabra a la defensa
técnica para que exponga lo necesario y contradiga la teoría del fiscal.

El juez dirige la audiencia, evitando desvíos en la discusió n de derechos que no correspondan a la

naturaleza de la audiencia como, por ejemplo, cuestiones referentes a la exclusió n de prueba
prohibida o vulneració n de la imputació n necesaria; que se discuten a través de otras vías y no en la
audiencia de prisió n preventiva.
Una vez agotada la discusió n del primer presupuesto material, teniendo el juez la informació n
necesaria, dará paso al fiscal para que continú e con el segundo presupuesto, la prognosis de pena a
imponer; llevá ndose a cabo la audiencia bajo los mismos términos del debate anterior.

Seguidamente se debatirá acerca del peligro procesal. El fiscal indicara específicamente cual es el
alegado. Luego viene la réplica del defensor del imputado y finalmente se fundamentará la
proporcionalidad de la medida coercitiva personal solicitada, así como su duració n. Motivando el
Fiscal en su requerimiento escrito y en su sustentación oral, porque esta medida de prisió n
preventiva es idó nea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

La Fiscalía en su Requerimiento escrito y en la sustentació n oral en audiencia, debe de realizar una

debida motivación sobre cada uno de los presupuestos que fundan la medida de prisión
preventiva; esto es, lo dispuesto en el artículo 268 del Có digo Procesal Penal, los fundados y graves
elementos de convicció n, prognosis de pena superior a los 4 añ os y el peligro procesal. Ademá s de ello,
se exige una debida motivación sobre la proporcionalidad de la medida coercitiva personal a
imponerse y la duració n de la misma.

En ese sentido, se le exige al Ministerio Público que precise el peligro concreto que le atribuye al
imputado, debe señ alar si se trata de un peligro de fuga o uno de obstaculizació n de la prueba, o los
dos en conjunto y de qué manera el imputado lo va a concretar.

Respecto a la Prisió n Preventiva la motivació n debe ser mayor, se exige pues una motivació n
cualificada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que en aquellos casos
donde se restringen derechos fundamentales, la motivación debe ser superior. Posició n que
encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 139 numeral 5) de la Constitución Política del
Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Có digo Procesal Penal, donde se señ ala que toda
resolució n, disposició n jurisdiccional o todas aquellas que pudiesen afectar derechos tienen que estar
debidamente motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares dictadas contra la
persona como la prisió n preventiva, la misma que exige una fundamentació n de mayor intensidad. En
ese sentido el artículo 271° inciso 3) del Có digo Procesal Penal señ ala que “el auto de prisió n
preventiva será especialmente motivado, con expresió n sucinta de la imputació n, de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocació n de las citas legales correspondientes

Respecto a la Proporcionalidad de la medida, el artículo 203 del Có digo Procesal Penal señ ala “que las
medidas que disponga la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de
proporcionalidad, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolució n
que dicte el Juez de Investigación Preparatoria debe ser motivada al igual que el Requerimiento
del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se precisa que “los Requerimientos del
Ministerio Pú blico será n motivados y debidamente sustentados”. Este dispositivo legal es concordante
con el artículo 253 del Código Procesal Penal, que dice en su inciso 2) “que la restricció n de un
derecho fundamental requiere expresa autorizació n legal y se impondrá con respeto del Principio de
Proporcionalidad”.

Esta motivació n deberá hacerla en base al Principio de Proporcionalidad y debe desarrollarla a través
de sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El
Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría en el caso Colegio de Abogados
del Cono Norte, Sentencia N° 45-2004 (fundamento 21 – 41), sentencia en la cual este Supremo
Tribunal establece los criterios de aplicació n del Principio de Proporcionalidad y sus tres sub
principios.

Idoneidad. La idoneidad consiste en relació n de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y
el fin propuesto por el juez. Se trata del aná lisis de una relació n medio-fin (Exp. N° 045-2004-PI/TC-
Lima. Fj. 38 29/10/2005). Entonces será idóneo requerir prisión preventiva cuando esta medida
sea la mas apta para asegurar la presencia del imputado durante el proceso de investigación y
cumpla con el fin de evitar un posible peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad
probatoria.

Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisió n preventiva tendría una necesidad relevante, es
decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero menos lesivo que pueda aplicarse
al imputado. En ese sentido, será necesario dictar prisió n preventiva cuando los otros medios de
coerció n personal menos gravosa no puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan
asegurar la presencia del imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

Proporcionalidad. Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende restringir, que es la
libertad personal, –el derecho má s importante que tiene una persona después de la vida– y el bien
jurídico que se quiere proteger.

Sobre la duració n de la medida y su debida fundamentació n al momento de requerirla, en sentido

estricto la norma no solo pide que se precise un tiempo determinado de duració n, sino que ademá s
debe de fundamentarse el por qué debe imponerse el tiempo de duració n que se está solicitando.

El juez debe analizar y evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y sobre todo
razonable, observando básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en
consideració n factores como la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos,
la pluralidad de agraviados o inculpados, o algú n otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidació n de una determinada causa resulta particularmente
complicada y difícil. (Sentencia Tribunal Constitucional N° 2915-2004-HC/TC caso Berrocal
Prudencio).

2. Casació n 631-2015, Arequipa

Criterios para determinar el peligro de fuga vinculados al arraigo. Fijan tres dimensiones del
arraigo

De acuerdo con la Casació n 361-2015, Arequipa, el peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de
que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acció n de la justicia,
evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer.

Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están
aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como
“arraigo” -que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios
abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto- (articulo 269º CPP). El arraigo debe ser
entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculació n con otras personas
o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) la posesió n, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo
laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados
dentro del á mbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de
aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad
de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello,
visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro
que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado.

Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo domiciliario,
familiar y laboral, Y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que,
concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad de la
pena -el monto de la pena tampoco debe ser examinada en forma aislada, sino debe ser considerado
en relació n con otras circunstancias, tales como i)el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecució n penal, ii) la personalidad del imputado y/o iii) sus relaciones privadas (sus vínculos
familiares, laborales).

Como ya se ha sostenido abundantemente, la prisió n preventiva es una medida excepcional, frente a la

situació n normal de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricció n de la
libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privació n de la misma. En
consecuencia, la privació n de la libertad ha de ser la excepció n; y, se ha de adoptar cuando no existan
otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales pueden alcanzarse
los mismos fines que con aquella.

Es claro, por consiguiente, que en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria debe
ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de dichos derechos; de suerte,
que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya virtud, se requiere: i)la
excepcionalidad, conforme a la cual la prisió n preventiva nunca puede convertirse en regla general y
aplicarse cuando no cabe otra opció n para el cumplimiento de los fines que la justifican; y, ii) la
subsidiaridad, que obliga al ó rgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los
presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa
menos gravosa para el derecho a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la
prisió n preventiva, ello no obstante, no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental.

Otros criterios relevantes del riesgo de fuga, que no cabe presumirlo, está n en relació n a la
moralidad del imputado, las acusaciones personales y del caso. É ste carece de antecedentes, no huyo
al iniciarse las diligencias preliminares (…) y someterse al procedimiento de investigació n. La pena
podría ser relevante, pero si no constan elementos de convicció n respecto del peligrosismo procesal,
no es posible dictar automá ticamente una medida de coerció n persona de prisió n preventiva.

3. Sentencia 00349-2017-PHC/TC, Amazonas

La motivación de la resolución de prisión preventiva

El Tribunal Constitucional en su Resolució n 00349-2017-PHC/TC, Amazonas; de fecha 21 de abril del

2017 ha desarrollado la motivació n que deben tener las resoluciones que imponen una prisió n
preventiva.

El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los principios y derechos de la función

jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia,
cuando el ó rgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y
garantías que la norma fundamental establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la funció n jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los
justiciables. Mediante la debida motivació n, por un lado, se garantiza que la impartició n de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitució n y las leyes (artículo 138 de la Constitució n) y, por
otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

Al respecto, se debe indicar que este Tribunal ha señ alado en su jurisprudencia lo siguiente:
[La] constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de
manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean
objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (…) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento 11).

Esto es así en tanto hay grados de motivació n, pues la motivación ausente resulta inconstitucional;
sin embargo, la fundamentació n jurídica que presente una suficiente justificació n que sustente lo
resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular (Expediente
02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este tribunal también ha dicho:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial
constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales (Expediente 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).

El artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable al
caso penal de autos, establece que para el dictado de la medida cautelar de la prisión preventiva es
necesaria la concurrencia de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de
convicció n para estimar razonablemente la comisió n de un delito que vincule al imputado como autor
o partícipe de este; b) que la sanció n a imponer sea superior a cuatro añ os de pena privativa de
libertad; y c) que los antecedentes del imputado, y otras circunstancias del caso particular, permitan
colegir razonablemente que tratará de eludir la acció n de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguació n de la verdad (peligro de obstaculizació n). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
señ alado, en la sentencia recaída en el Expediente 1091-2002-HC/TC, que la judicatura constitucional
no es competente para determinar la configuració n de cada presupuesto legal que legitima la adopció n
de la detenció n judicial preventiva, lo cual es tarea que le concierne a la judicatura penal ordinaria. Sin
embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y
que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha
institución, lo que debe estar motivado la resolució n judicial que la decreta.

La motivació n respecto de los elementos de convicció n que estimen razonablemente la comisió n de un

delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relació n indiciaría de aquel o
aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho
imputado. La motivació n en cuanto a la pena a imponer concierne a la argumentació n de que
probablemente aquella será superior a cuatro añ os de pena privativa de la libertad, lo cual importa al
delito o los delitos imputados y la pena prevista por el Có digo Penal.

El peligro procesal al cual se refiere el literal c de la norma de la prisió n preventiva, está representado
por el peligro de fuga del procesado y el peligro de obstaculizació n del proceso por parte del
procesado (cfr. artículos. 269 y 270 del Có digo Procesal Penal).

a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga) está determinado a partir del aná lisis
de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal,
y que se encuentran relacionadas, entre otras cosas, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral
del actor; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior relacionado con su
voluntad de someterse a la persecució n penal; y la pertenencia del imputado a una organizació n
criminal o su reintegració n a esta. Estos aspectos crean juicio de convicció n en el juzgador en cuanto a
la sujeció n del actor al proceso y a que este no eludirá la acció n de la justicia (cfr. Artículo 269 del
Có digo Procesal Penal).

b. El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculizació n del proceso) se encuentra
vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del trámite y resultado
del proceso, lo que puede manifestarse en el riesgo razonable de que el imputado actúe o influya en
el ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de los elementos de prueba, así como
influya sobre sus coprocesados, las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del proceso
penal. Estos aspectos relacionados con la obstaculizació n del proceso deben ser apreciados por el
juzgador en cada caso concreto, toda vez que, de determinarse indicios fundados de su concurrencia, a
efectos de la imposició n de la medida de la prisió n preventiva, será menester una especial motivació n
que la justifique.

En tal sentido, cabe precisar que la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de
convicció n que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de que configuran el peligro procesal,
sino verifica que su motivació n resulte mínimamente suficiente a efectos de validar la imposició n de la
medida cautelar de la libertad personal, pues una eventual ausencia de motivació n de alguno de los
presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Có digo Procesal Penal convierte a la prisió n
preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la motivació n de las resoluciones
judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitució n.

4. Sentencia Plenaria Casatoria 01-2017/CIJ-433

La sentencia plenaria casatoria 01-2017/CIJ-433 establece como grados de sospecha:

  Para la emisión de la disposición de diligencias preliminares solo se requiere
sospecha inicial simple, para «[…] determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosas, asi como asegurar los elementos materiales de su comisió n,
individualizar a las personas involucradas en su comisió n y dentro de los limites de la ley,
asegurarlas debidamente» (art. 330.2 CPP).
 Para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria
se necesita sospecha reveladora, esto es, «[…] indicios reveladores de la existencia de un
delito, que la acció n no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad […]» (art. 336.1 CPP).
 Para la formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento se
precisa sospecha suficiente, vale decir, «[…] base suficiente para ello» o «[…] elementos de
convicció n suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado» [art.
344 1) y 2) literal d CPP].
 En lo que refiere a la prisión preventiva, para pronunciar dicha medida coercitiva
personal se requiere sospecha grave, es decir, «fundados y graves elementos de
convicció n para estimar razonablemente la comisió n de un delito, que vincule al imputado
como autor o participe del mismo» (art. 268.a CPP).

En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente:

 La sospecha inicial simple –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte
del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos -
solo con cierto nivel de delimitació n- y basado en la experiencia criminalística, de que se ha
cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo del delito. Para incoar
diligencias preliminares solo se precisa de la posibilidad de la comisió n de un hecho
delictivo.
 La sospecha reveladora para la disposició n de formalizació n de investigació n preparatoria
–el grado intermedio de la sospecha– en cuanto imputació n formal de cará cter provisional,
consiste en la existencia de hechos o datos bá sicos que sirvan racionalmente de indicios de
una determinada conducta, mediante la presencia de elementos de convicció n con
determinado nivel, medio, de acreditació n para incoar un proceso penal en forma y, en su
día, servir de presupuesto necesario para la acusació n y la apertura del juicio oral.
 La sospecha suficiente, idó nea para la acusació n y para la emisió n del auto de
enjuiciamiento –el grado relativamente mas solido de la sospecha– en la evaluació n
provisoria del hecho exige, a partir de los elementos de convicció n acopiados hasta el
momento, una probabilidad de condena (juicio de probabilidad positivo) -que esta sea mas
probable que una absolució n. Estos es, que consten datos de cargo, desfavorables al
 imputado y que prevalezcan respecto de las datos que lo favorezcan o de descargo, que
fundan el progreso de la persecució n penal.
 La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisió n preventiva –el grado mas
intenso de la sospecha, el mas fuerte, en términos de nuestro Có digo Procesal Penal, que la
sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusació n y el enjuiciamiento–requiere
de un alto grado de que está n presente todos los presupuestos de la punibilidad y la
perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena). Esta es una condició n sine qua
nom de la adopció n y mantenimiento de esta medida de coerció n personal.

El elemento de convicció n ha de ser corroborado por otros elementos de convicció n o cuando por si
mismos es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y ademá s ha de tener un alto poder
incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible.

Esta exigencia probatoria, sin duda será superior que la prevista para el inicio de actuaciones penales
pero inferior al está ndar de la prueba establecido para la condena: descarte de duda razonable. No se
exige por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva calificació n jurídica de la conducta, sino
ú nicamente la existencia de indicios o elementos de convicció n fundados y graves de la comisió n de
una actividad delictiva y de los demá s presupuestos de punibilidad y perseguibilidad y a partir de ellos
de su responsabilidad penal.

El juicio de imputació n judicial para la prisió n preventiva exige un plus material respecto a los dos
anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud
acerca de la intervenció n del encausado en el hecho delictivo. La expresió n sospecha grave debe ser
interpretada en sentido cuantitativo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la
precedente, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmente, que la persona
inculpada es responsable del delito.

5. Expediente 350-2015-13. Sala Penal de Apelaciones

Alto grado de probabilidad  y sospecha grave. Expediente 350-2015-13

La sospecha grave requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho
punible y de que se presentan todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. El
juicio de imputació n debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud sobre la
intervenció n del encausado en el hecho delictivo. La superació n de este nivel es necesario para la
imposició n de la prisió n preventiva.

Para la adopció n de la prisió n preventiva no se exige certeza sobre la imputació n, sino un alto grado
de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al requerido tanto para formular la acusació n
como para permitir el auto de enjuiciamiento, y ló gicamente la disposició n de formalizació n y
continuació n de investigació n preparatoria, la cual debe sustentarse con toda la informació n oralizada
y acopiada hasta ese momento. He allí la razó n de fundados y graves elementos de convicció n, que
debe constituirse sobre cada uno de los elementos típicos del delito que se investiga.

12. Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL

Obligación de pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales de la prisión

preventiva. Acuerdo 2-2017-SPS-CSJLL

Los jueces de investigació n preparatoria deben pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales
de la prisió n preventiva que fueron objeto de debate por las partes en la audiencia. Si consideran que
no concurre el primer presupuesto de suficiencia probatoria del delito, corresponderá igualmente
pronunciarse sobre los demá s presupuestos materiales (con especial énfasis en el principio de
proporcionalidad), para determinar si corresponde imponer una medida de comparecencia simple o
con restricciones, lo cual ademá s permitirá la revisió n integral de la decisió n judicial por la Sala Penal
Superior en caso sea apelada.

Si el juez de investigació n preparatoria considera que no concurre el primer presupuesto material

consistente en que existan fundados y graves elementos de convicció n para estimar razonablemente la
comisió n de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, igualmente debe
pronunciarse por los demá s presupuestos materiales a efectos de ser congruente con lo debatido por
las partes en la audiencia y permitir la revisió n integral de la decisió n por los jueces ad quem en caso
sea impugnada, de lo contrario se incurrirá en una causal de nulidad por vulneració n del deber de
motivació n previsto en el articulo 139 de la Constitució n Política, ademá s de incurrir en falta muy
grave de no motivació n parcial desarrollada en la Resolució n Administrativa Nº 360-2014-CE-PJ del
22 de octubre del 2014 emitida por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con mayor razó n si el
artículo 271 inciso 3) del Có digo Procesal Penal prescribe que el auto de prisió n preventiva sera
especialmente motivado.

17. Resolució n Administrativa 325-2011-PJ

Circular sobre la prisión preventiva

PRIMERO.- Que la interpretació n y ulterior aplicació n de las normas que regulan la prisió n preventiva
–situació n nacida de una resolució n jurídica de cará cter provisional y duració n limitada, por la que se
restringe el derecho a la libertad de un imputado–, en especial el artículo 268 del Có digo Procesal
Penal de 2004, exige que el juez –en el ejercicio de su potestad jurisdiccional– tenga en cuenta
diversos pará metros jurídicos legalmente previstos, bajo el reconocimiento de que la prisió n
preventiva está situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el delito, por un lado,
y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano. Se ha de determinar, de modo relevante, los
alcances y asumir la debida comprensió n de los presupuestos materiales que informan la prisió n
preventiva, de profunda influencia en el juicio de proporcionalidad que demanda el aná lisis de toda
institució n de relevancia constitucional y que persigue circunscribirla a lo estrictamente necesario. De
lo consignado, sin duda, surge la indispensabilidad –como ló gica consecuencia del principio material
de necesidad– de una motivació n suficiente y razonable acorde a los presupuestos y fines
constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida de prisió n preventiva, en funció n a las
circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

SEGUNDO.- Que el primer presupuesto material a tener en cuenta -que tiene un cará cter genérico- es
la existencia de fundados y graves elementos de convicció n -juicio de imputació n judicial- para
estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es
objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Có digo Procesal Penal: fumus delicti
comissi]. Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales
lícitos -del material instructorio en su conjunto-, de que el imputado está involucrado en los hechos.
No puede exigirse, desde luego, una calificació n absolutamente correcta, sino racionalmente
aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad). Luego, como primer motivo
específico de prisió n, que integra con el peligrosismo procesal el segundo motivo de la citada medida
de coerció n, es necesario identificar el límite penoló gico. El Juez en esta fase del aná lisis jurídico
procesal ha de realizar una prognosis o pronó stico que permita identificar un nivel razonable de
probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro añ os de privació n de libertad. Si no se
cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisió n, el Juez debe acudir a alguna
de las medidas alternativas que prevé el Có digo Procesal Penal. Por el contrario, si en el caso
específico se cumple con ambas exigencias el Juez debe valorar, como segundo motivo de prisió n, la
presencia de los peligros de fuga y/o de obstaculizació n probatoria -de menor intensidad, en especial
esta ú ltima, conforme avanza el proceso-. Ello es así porque la prisió n preventiva no es otra cosa que
una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propó sito radica en
asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de
conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una
investigació n de los hechos, en debida forma por los ó rganos de la persecució n penal) o (ii) la
ejecució n de la pena].

TERCERO.- Que el Có digo Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo de fuga y
el peligro de obstaculizació n probatoria. La normativa procesal penal establece -a través del
desarrollo de los artículos 269 y 270 del Có digo Procesal Penal- una guía -sin duda flexible o abierta-
para que la jurisdicció n pueda utilizar índices específicos para justificar la imposició n de una medida
procesal tan grave como la prisió n preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la
justificació n de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivació n en
el á mbito nuclear del ‘peligrosismo procesal’. Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados
normativos no tienen naturaleza taxativa. El Juez, obviamente, puede incorporar en su aná lisis otros
criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicació n de la prisió n preventiva (el estado de salud del
procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitució n, así como la proporcionalidad y la
razonabilidad de la decisió n. Ademá s, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento
inicial de su adopció n no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para
decretar su mantenimiento. El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricció n de
la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de
atender a los fines de la prisió n preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos
podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando ú nicamente el
tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los
riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son má s
intensas; han de valorarse de forma má s individualizada las circunstancias personales del imputado y
los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso. Las circunstancias que resulten ú tiles
para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia persigue
atajarse en la prisió n preventiva– está n en funció n a las mayores o menores posibilidades de control
sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye mucho –en uno o en otro
sentido– en la capacidad material de huida; así como la situació n familiar o social del sujeto.

CUARTO.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se comprenderá que la prisió n

preventiva no es una medida de aplicació n automá tica o inmediata. Esto es, no se aplica a todos los
imputados bajo sospecha vehemente -motivada y objetiva- de comisió n de un delito, cuya prognosis
de pena sea superior a los cuatro añ os de privació n de libertad. Es por esta razó n que debe
comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una “doble lectura”. En primer término, es
necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro añ os (artículo 268, apartado 1,
literal b) del Có digo Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicació n de la prisió n
preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisió n, es necesario analizar, ademá s, có mo es que
la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal
(artículo 269, apartado 2, del Có digo Procesal Penal). Aú n cuando se esté frente a una pena superior a
los cuatro añ os de privació n de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposició n de
una pena de seis añ os de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicació n de una sanció n de
veinte añ os de pena privativa de libertad. Una y otra desde una inferencia que se explica por má ximas
de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el á nimo o la conducta
procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla
penoló gica general sin sentido. Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena a
imponer constituye un criterio vá lido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin
embargo, ello no debe conducir a la aplicació n de la prisió n preventiva en todos los supuestos en los
que la pena a imponer sea superior a cuatro añ os. Se debe diferenciar el límite penoló gico como
presupuesto material de la prisió n preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Có digo Procesal
Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de .peligrosismo procesal’ (artículo 269,
apartado 2, del Có digo Procesal Penal).

QUINTO.- Que, por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada -tanto a nivel nacional como
internacional- el hecho de que, por lo general y salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero,
pará grafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el ú nico criterio que justifique la utilizació n de la
prisió n preventiva, razó n por la cual se debe acompañ ar con algunos de los criterios dispuestos por el
artículo 269 del Có digo Procesal Penal; y, como se verá , con el propio apartado 2 del artículo 268 del
citado Cuerpo de Leyes. En tal á mbito, es de suma importancia evaluar el aná lisis jurisprudencial que
actualmente ocurre en el contexto de algunos de los criterios regulados por el artículo 269 del Có digo
Procesal Penal. En la actualidad se vienen generando muchas confusiones que deben ser esclarecidas
con el propó sito de aplicar en forma eficiente la prisió n preventiva.

SEXTO.- Que un problema fundamental viene dado por la definició n del arraigo, regulado por el
artículo 269, apartado 1, del Có digo Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en cuenta en
la valoració n de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Có digo, es que se
está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el aná lisis del riesgo
de fuga u obstaculizació n (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a
presupuestos materiales de la prisió n preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoració n de
conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo
procesal.

SÉPTIMO.- Que no existe ninguna razó n jurídica ni legal -la norma no expresa en ningú n caso tal
situació n- para entender que la presencia del algú n tipo de arraigo descarta, a priori, la utilizació n de
la prisió n preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en
términos absolutos. Es decir, la expresió n “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un
enunciado que requiere de serios controles en el plano ló gico y experimental. Toda persona, aú n
cuando se está frente a un indigente, tiene algú n tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer
cuá ndo el arraigo – medido en términos cualitativos- descarta la aplicació n de la prisió n preventiva.
Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisió n
preventiva. Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene
domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del
Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto -que
no lo es- sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la prisió n
preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situació n, evaluada en
términos de ponderació n de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y
resultado del proceso penal se encuentra asegurado. Un ejemplo claro de esta situació n es la conducta
procesal del imputado (artículo 269, apartado 4, del Có digo Procesal Penal). Es igualmente factible
que un encausado, con domicilio conocido o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo
tanto, se entiende que en este caso la “calidad” del arraigo no es suficiente para enervar el peligro
procesal. De hecho, un indicador consolidado de esta situació n es lo que el propio artículo 269,
apartado 1, del Có digo Procesal Penal regula como un elemento a analizar en el á mbito del arraigo:
“las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”. Es una má xima de la
experiencia que aquellas personas que tienen facilidades para abandonar el país, por lo general,
cuentan con recursos econó micos, quienes, por lo demá s, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo,
residencia habitual, etcétera.

OCTAVO.- Que lo anotado en el fundamento jurídico anterior revela que no es posible identificar la

supuesta “existencia de arraigo” (por ejemplo, establecer que una persona domicilia en determinado
lugar) y, a partir de este supuesto, negar cualquier opció n para aplicar la prisió n preventiva. Esto es
así porque el arraigo -ocurre lo mismo con todos los criterios del artículo 269 del Có digo Procesal
Penal- no es una premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el
contexto de cada caso, de suerte que en uno determinará la inexistencia del peligro de fuga, pero en
otros no. En consecuencia, no puede invocarse, sin la pérdida del rigor jurídico necesario, de existencia
o inexistencia de arraigo; lo que debe analizarse es la calidad del mismo y su vinculació n con otros
factores del caso. Una resolució n que descarta de plano la aplicació n de la prisió n preventiva
fundamentada en el só lo hecho de que “el imputado tiene domicilio conocido”, es una de cará cter
estereotipado e importa una motivació n aparente o insuficiente. Se necesita un aná lisis integral de las
condiciones del caso y del imputado.

NOVENO.- Que, en la misma línea de lo anterior, es importante evaluar cuá l es el sentido que

actualmente le otorga la jurisprudencia al apartado 2 del artículo 268 del Có digo Procesal Penal. Sin
duda, es un criterio poco utilizado en el á mbito de la prisió n preventiva, y lo es, probablemente, por
los términos de su propia redacció n. Sin duda la pertenencia del imputado a una organizació n delictiva
-o su integració n a la misma- no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es
una conditio sine qua non para la aplicació n de la prisió n preventiva -que es lo que ocurre en los demá s
presupuestos materiales-. La pertenencia a una organizació n delictiva, a la que por su propio
contenido comú n debe comprenderse el concepto de .banda’, es en realidad un criterio, de especial
característica y taxativa relevancia jurídico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el
peligro de obstaculizació n. En línea con la jurisprudencia alemana la prisió n preventiva en estos casos
só lo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de entorpecimiento. No obstante ello,
en la verificació n de su existencia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relació n con
la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento. En
estos casos se entiende que está minimizado el arraigo social del imputado.
DÉCIMO.- Que es obvio que la pertenencia o integració n de un imputado a una organizació n delictiva
o banda es un criterio clave en la experiencia criminoló gica para atender a la existencia de un serio
peligro procesal, tanto en el á mbito de la fuga como en el de la obstaculizació n probatoria. Las
estructuras organizadas (independientemente del nivel de organizació n) tienden a generar estrategias
y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculizació n probatoria
(amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez debe evaluar esta
tipología como un criterio importante en el á mbito del procesamiento de la criminalidad violenta. Lo
que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible
sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organizació n
delictiva o banda es suficiente para la aplicació n de la prisió n preventiva, por la sencilla razó n que la
experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen a la
acció n de la justicia durante añ os, apoyados en la organizació n que los arropa.

UNDÉCIMO.- Que lo consignado en ningú n caso niega como objetivo de legitimidad constitucional el

cará cter excepcional -que trae como consecuencia que rija el principio favor libertatis o del in dubio
pro libertate-, lo que significa que la interpretació n de las normas en cuestió n deben hacerse con
cará cter (i) restrictivo y, ademá s, a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas
restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) proporcionado en orden a sus fines
constitucionalmente legítimos de la prisió n preventiva, ni colisiona con la postura garantista del
proceso penal; ni mucho menos, con la garantía genérica de presunció n de inocencia. El criterio es
só lido: la prisió n preventiva “protege” el proceso, su normal desarrollo y resultado; y existe una
má xima de la experiencia que también es contundente: las organizaciones delictivas, con frecuencia,
suelen perturbar la actividad procesal propiciando la fuga y la obstaculizació n probatoria. Desde
luego, es necesario examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer que existen casos
evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningú n caso la
potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia a una organizació n
delictiva o a una banda.

DUODÉCIMO.- Que el Có digo Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, en
su esencia, el programa procesal penal de la Constitució n. Ello supone el respeto de los principios
esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional -contradicció n, igualdad,
acusatorio, oralidad, inmediació n, publicidad, etcétera- y el desarrollo equilibrado de las garantías
genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunció n de inocencia, así
como de las demá s garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e
intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende
resoluciones rá pidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de
los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitució n Política).
[1] Casació n 626-2013, Moquegua:

[…] 22. Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud

del riesgo procesal acreditado, así como su duració n. El fiscal debe motivar en su requerimiento
escrito, conforme al artículo ciento veintidó s del Có digo Procesal Penal y en las alegaciones orales,
demostrando por qué es idó nea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá
cuestionarlo.