Resumen Segundo Parcial Gayol

Clase 1
CONCURSO DE DELITOS
La posibilidad de que la conducta o conductas imputables a un mismo autor puedan subsumirse

en uno o más tipos penales conduce a la teoría de los concursos.
Cuando lo hecho por el autor es una única conducta descripta por un único tipo penal,
corresponderá que se le aplique la pena prevista para ese delito. En cambio, cuando se trate de
un único comportamiento subsumible en varios tipos o de una pluralidad de conductas que se
corresponden con más de un tipo penal, habrá que resolver la punibilidad en función de las
reglas de los concursos.
OM
Distinción del concurso aparente de delitos del concurso de delitos:
Mas allá de las similitudes, generadoras de múltiples confusiones jurisprudenciales, debe

distinguirse con la mayor precisión posible el concurso aparente del concurso de delitos
propiamente dicho.
A través del llamado concurso aparente se pretende resolver el problema de la relación entre
.C
varios tipos penales que serían aplicables a una única acción, de manera tal que se pueda elegir
entre esos varios tipos, el que sea aplicable, desplazando a los demás. La selección del único
tipo aplicable se hace conforme a una serie de criterios de creación básicamente doctrinaria. En
DD
cambio, la teoría de los concursos de delitos va a tratar de resolver el problema de la unidad o
pluralidad de acciones.
En el concurso aparente la cuestión gira en torno a la determinación de los tipos penales que,
solo en apariencia, parecerían poder aplicarse a una acción. Se trata de un problema de la
relación de los tipos entre sí; si lo hecho por el autor es una estafa (art. 172 CP) o una
LA
desnaturalización del uso del cheque (art. 302); si se trata de un robo (art. 164) o de un hurto (art.
162), etc.
En el concurso de delitos se trata de determinar si lo hecho por el autor es una única acción
subsumible en uno o más tipos penales -concurso ideal- o si, en cambio, se trata de varias
acciones y lesiones de la ley penal y por lo tanto, subsumibles en más de un tipo penal -concurso
FI
real-.
Concurso aparente
Es frecuente que un hecho punible sea susceptible de ser abarcado a la vez por varios tipos

legales. Así, por ejemplo, la acción de quien se apodera de una cosa mueble utilizando violencia
contra la víctima, contenida en la descripción del tipo de robo, parece además realizar los tipos
de hurto y lesiones.
Sin embargo, el comportamiento del autor debe ser considerado solo en relación al primero de
los tipos mencionados, quedando desplazados los restantes. El robo es el tipo principal y los
tipos desplazados se llaman residuales o secundarios.
o Cuando un tipo primario desplaza a otro secundario, no puede hablarse en realidad de

“concurso”, ya que las normas no concurren con distintos aportes para una apreciación
total del hecho.
Smolianski: de entre los diversos tipos penales que aparentan concurrir, debe elegirse el único
aplicable.
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Estos supuestos se resuelven mediante criterios que han sido elaborados por la doctrina, una
serie de pautas que desplaza a los tipos penales restantes.
Modalidades del desplazamiento de un tipo secundario:
Los métodos idóneos para privilegiar el tipo principal y excluir los restantes son los casos de
especialidad, consunción y subsidiaridad.
− Especialidad. Cuando una misma materia se encuentra simultáneamente regulada por

dos o más leyes, resulta aplicable la norma especial, desplazando a la norma general.
Como consecuencia del criterio en cuya virtud la ley especial deroga a la general, se parte de
OM
una interpretación según la cual la finalidad de una regulación especial es excluir la regla
general, y por lo tanto, corresponde aplicarla en forma preferente.
->Dos normas tienen relación de genero a especie cuando el segundo reproduce todos los
recaudos del primero, más un elemento adicional que lo torna preferente por su mayor
especificidad.
Así, quien mata a su padre realiza simultáneamente homicidio simple y el agravado por el
−
.C
vínculo, pero en virtud del principio de especialidad, al autor se le imputara el segundo.
Consunción. Supone la exclusión de un tipo, cuando otro más grave lo desplaza porque
contiene todo el injusto y la culpabilidad que fundamentan el primero, por contenerlo de
DD
manera completa, es decir, lo consume.
A diferencia de la especialidad, entre ambos tipos no existe una relación conceptual. Por ello, el
concepto de consunción solo obtiene claridad acudiendo a distintos supuestos: smolianski
I. Delitos complejos o compuestos: están estrechamente relacionados con los supuestos de

LA
subsidiariedad tacita, al extremo de que algunos autores los presentan como

modalidades pertenecientes a ellos.
No obstante, algunos autores, como Righi, creen que la diferencia se justifica porque en esta
categoría el tipo consumido no está gramaticalmente comprendido en el delito más grave. En
FI
este sentido, por ejemplo, habría concurso aparente por darse un supuesto de complejidad
cuando el autor luego de obtener la cosa por hurto, la destruye. En este caso, solo se le imputa el
hurto y no el daño.
II. Delitos progresivos: son casos en los que el autor va recorriendo, con su conducta,

diferentes tipos penales de creciente gravedad y de la misma especie: lesiones leves-

graves-gravísimas; hurto-robo; tentativa-consumación, etc.
La semejanza con la categoría de la especialidad llevo a algunos autores directamente a

fusionarlas. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina niega esa identificación, argumentando
que en la especialidad se realiza una única acción contenida en dos tipos, mientras que en la
consunción el autor va completando progresivamente cada uno de los tipos. Así, para Sebastián
Soler, cuando el autor mata a su padre hay especialidad, porque no trata de matar primero a un
hombre y luego a su padre, sino que, simultáneamente, realiza ambos tipos. En cambio, si se
lesionó a una persona y luego ella murió, la diferencia temporal entre el momento en que se la
lesionó y aquel en que murió, justifica la consideración del caso como consunción.
III. Actos impunes previos o posteriores al delito: los casos de actos previos son los mismos
contemplados por otros autores en la modalidad de delitos progresivos.

Los actos posteriores son consumidos por el tipo realizado anteriormente, cuando no se lesiona
otro bien jurídico; por ejemplo, si al autor se le imputa una estafa no se le puede imputar,
simultáneamente, la retención indebida de la cosa objeto de la estafa.
Se justifica esta categoría argumentándose que el hecho posterior es la secuencia natural de la

acción punible. No obstante, se discute si deben resolverse de la misma forma -por la
impunidad- los casos en los cuales el acto posterior ataca a otro bien jurídico o constituye otra
especie de delito: se hurta la cosa y luego se la vende a un adquirente de buena fe. Nino
sostenía que debe dársele el mismo tratamiento, en cambio, Righi entiende que no hay
consunción sino concurso ideal.
− Subsidiaridad. Una norma penal es subsidiaria, cuando su aplicación está supeditada a
OM
que el hecho por ella previsto no se encuentre contenido en otra disposición que
establece una pena mayor.
Así, un tipo es subsidiario de otro principal, cuando ambos describen distintos grados de
afectación del mismo bien jurídico, de modo que al ser grave, el primero retrocede ante el tipo
primario.
.C
Smolianski: existe subsidiariedad cuando la aplicación de una norma penal está supeditada a
que el hecho que describe no se encuentre, a su vez, previsto por otra norma que establezca una
pena mayor.
DD
Según la doctrina clásica, la subsidiariedad puede subclasificarse en expresa, cuando el propio
legislador estableció el desplazamiento de un tipo por otro más severamente penado (por
ejemplo, la violación de domicilio del art. 150 o el abuso de armas del art. 104); o tacita, cuando
surge del sentido y alcance de los tipos en cuestión (así, en los casos de robo y daño o entre la
tentativa de cualquier delito y su consumación).
LA
Se trata de casos en los que la descripción de una acción abarca elementos pertenecientes a
otro tipo pero, por disposición expresa o tacita de la ley, solo puede aplicarse uno.
− Alternatividad. Es un principio más moderno, vinculado con la cuestión procesal, y es por

esto que actualmente está en discusión.
FI
Se trata de una categoría que, con el transcurso del tiempo fue perdiendo relevancia, hasta
terminar prácticamente absorbida por las otras clases de concursos aparentes. Modernamente,
muy pocos autores consideran la alternatividad autónomamente y la mayoría ni la mencionan.

Las hipótesis se reducen a dos especies:
->Casos de dos figuras definidas por propiedades opuestas, es decir, que exista entre ellas
incompatibilidad conceptual con relación al mismo hecho: hurto-retención indebida;
violación-estupro. La elección de una supone, necesariamente, el desplazamiento de la otra. En
realidad, tal como señalaba correctamente Nino, más que una relación de apariencia de
concurso parecería que esta modalidad apunta a casos en los que puede haber vacilaciones (por
falta de información fáctica o por imprecisión de las descripciones típicas) al momento de tener
que decidir en cual de ambas posibilidades o alternativas puede subsumirse una conducta.
->Casos de disyunción de varias hipótesis típicas previstas con la misma pena: instigación o
ayuda al suicidio; parricidio con ensañamiento, etc. Es claro que una misma acción puede
subsumirse en varias alternativas y que el múltiple encuadramiento no autoriza a multiplicar la

pena como si el autor hubiera realizado solo una de las alternativas, sin embargo, se discute si
también se debe valorar, como circunstancia agravante, la eventual subsunción en la otra.
Consecuencias jurídicas:
En todos los casos de concurso aparente, solo resulta aplicable la pena del delito que desplaza
al otro.
Concurso de delitos
Existe un concurso propio cuando los distintos tipos legales no se excluyen recíprocamente,
sino que se aplican en forma conjunta y no alternativa.
OM
Principios:
Las hipótesis de concurso propio requieren criterios de concurrencia, existiendo al respecto los
siguientes principios:
• Absorción. Debe aplicarse solamente la pena del delito más grave, incidiendo el otro
solamente en la individualización judicial. La escala penal del delito más grave desplaza a
•
.C
la otra escala penal. Concurso ideal
Acumulación. Consiste en aplicar penas independientes por cada delito, que luego de
individualizadas se proceden a acumular. La pena que sufre el autor es igual a la suma de
DD
la pena de cada delito. No se aplica en argentina
• Combinación. Se utiliza una escala combinada, cuyo límite inferior es el mínimo previsto
para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de los máximos, no pudiendo nunca superar
el máximo de la especie de pena de que se trate.
LA
Como mínimo el mínimo mayor, como máximo la suma de los máximos que no puede exceder el
máximo legal de la especie de pena que se trate.
Se diferencia del anterior en que supone aplicar una sola pena, que se individualiza en el marco
que ofrece la combinación de escalas.
FI
Sistema del Código Penal argentino:
La doctrina y la legislación (arts. 54 y 55 CP) permiten diferenciar el concurso de delitos en ideal

y real, dependiendo de que el autor haya realizado una acción subsumible en varios tipos
penales o varias acciones que a su vez realizan más de un tipo penal (sean distintos tipos o más

de una vez el mismo), respectivamente.
Este esquema deberá a su vez completarse con la doctrina del delito continuado, conforme la
cual, a pesar de que el autor haya repetido la realización de una acción, si actuó con continuidad
de ciertas circunstancias, deberá recibir el tratamiento del concurso ideal.
o Concurso ideal. El art. 54 sigue el criterio de absorción en caso de concurso ideal, al

establecer que: “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicara
solamente la que fijare pena mayor”. Esta norma exige que los tipos penales involucrados no
se excluyan entre sí.
En consecuencia, hay concurso ideal cuando una acción realiza varios tipos penales.

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Smolianski: el concurso ideal requiere la realización de una única acción y la subsunción

simultánea en más de un tipo penal (ósea, la lesión de varias normas penales).
La consecuencia jurídica del concurso ideal es la aplicación del llamado principio de absorción,
es decir, la aplicación del tipo penal que tenga prevista la pena mayor. Esta norma no resuelve el
caso de concurso ideal de un tipo penal con máximo mayor pero mínimo menor con otro que,
inversamente, prescriba máximo menor y mínimo mayor. La doctrina ofrece como solución, y
parece razonable, la aplicación de la pena mayor una vez individualizada la situación del
autor.
OM
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Requisitos:
− Unidad de acción.
Se requiere, en primer lugar, una única acción con entidad para lesionar una pluralidad de leyes,
siendo insuficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta.
.C
Esto permite evitar que la infracción de varias normas resulte punible en forma equivalente a la
comisión de varios delitos, y establecer la diferencia con el concurso real.
DD
− Pluralidad de normas.
La acción debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal, se debe realizar más de un
tipo. Esto puede asumir distintas modalidades:
a. El concurso ideal no solo se presenta en relación a los delitos de comisión, pudiendo también
LA
observarse en delitos de omisión.
b. la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurrencia de un delito de comisión con

otro de omisión.
c. No es dudoso que puedan realizarse simultáneamente tipos dolosos y culposos. En algunos

FI
casos el CP los ha resuelto como delitos preterintencionales.
Las penas previstas no se acumulan ni se combinan como ocurre en el concurso real, ya que no
ha habido más que una sola conducta. En consecuencia, se impone una sola pena que surge de

la norma que contiene la amenaza penal más grave.
o Concurso real. En el art. 55 y ss. Se sigue el criterio de combinación, al prever que: “Cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la
suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se
trate”.
Hay concurso real cuando el autor cometió varias acciones punibles que dan lugar a un solo
proceso penal. Hay pluralidad de acciones. La determinación de la pluralidad de acciones
dependerá, negativamente, de la comprobación de la ausencia de unidad. La doctrina
dominante concibe que también debe haber pluralidad de lesiones de la ley penal.

En consecuencia, la concurrencia de varios hechos punibles solo es posible, siempre que las
penas correspondientes puedan ser vinculadas de acuerdo con el derecho procesal. De acá
se concluye que el concurso real exige que las penas no hayan sido íntegramente ejecutadas, no
estén prescriptas ni hayan sido indultadas.
Requisitos:
Para el perfeccionamiento de un concurso real es necesario:
− Que concurran varias acciones independientes entre sí.

− Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.
OM
El concurso real se diferencia de la reincidencia, porque se trata de la concurrencia de varias
acciones independientes que serán objeto de una decisión judicial común; mientras que la
reincidencia se presenta cuando un sujeto, luego de haber cometido un delito y haber sufrido
todo o parte de la pena, comete otro posteriormente.
Son situaciones diferentes ya que la reincidencia presupone una sentencia condenatoria,

mientras que en el concurso real se juzgan conjuntamente delitos respecto de los cuales,
.C
lógicamente, no existe condena.
Cada acción por separado constituye un delito autónomo, pese a lo cual nuestro sistema no
DD
está orientado a afianzar el principio de acumulación, sino el de combinación.
->La pena varia, pero siempre sobre la base de la imposición de una pena única.
Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, rige el principio de
absorción en cuya virtud se aplica la pena más grave, teniendo en cuenta la pena menor (art. 56).
LA
La hipótesis supone la concurrencia de delitos castigados diversamente con penas de prisión y

reclusión, y la soluciona aplicando la más grave (reclusión).
Cuando alguna de las penas no fuera divisible, se impondrá solo la indivisible, salvo que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicara reclusión
FI
perpetua.
Smolianski: la doble exigencia de pluralidad -de acciones y de lesión de la norma- explica la

independencia de delitos. En cuanto a resolución de los concursos reales, la mayoría de las
legislaciones consagran el método acumulativo, es decir, la pena final será la resultante de la

suma de las penas, ya individualizadas, correspondientes a cada uno de los hechos imputados. Si
bien todavía se observa en el derecho comparado que, como consecuencia de la simple suma se
alcanzan penas por montos de años que legalmente superan la razonable expectativa de vida
del individuo.
Es por esto que este criterio acumulativo no se aplica en el derecho penal argentino, sino que se
aplica el criterio de combinación.
Delito continuado
En la legislación argentina hay una laguna respecto de la regulación de la concurrencia de varios

hechos dependientes. La doctrina y la jurisprudencia han llenado ese vacío mediante la
construcción de la teoría del delito continuado.

El objetivo de esta teoría es claro: evitar que por la realización de varios hechos dependientes,
pero con la capacidad de configurar cada uno de ellos un delito en sí mismo, se llegue al
absurdo de acumular las penas tal como se prevé en el criterio de acumulación.
Un ejemplo aclara este supuesto: el cajero de un banco decide apoderarse de $10.000, pero
para evitar ser descubierto, en vez de hacerlo de una sola vez, lo va haciendo durante 20 días,
retirando $500 en cada oportunidad. Si se considerara autónomamente cada hecho, se podría
llegar a la pena que resulte de la suma de 20 hurtos, sin embargo, parece mucho más razonable
aplicarle solo la pena de un único delito de hurto.
La doctrina ha ido delineando el contenido de esta teoría requiriendo una serie de condiciones,
así se indica que:
OM
− El delito continuado exige una sucesión de actividades configurables todas en la misma
clase de tipo penal o en delitos pertenecientes a un mismo género (por ejemplo, que
sean todos hurtos, o hurtos y robos, o hurtos y daños, etc.).
− Asimismo, debe haber un común denominador que caracterice todas las acciones
realizadas, de manera tal que, sea por la unidad subjetiva -plan común-, sea por la
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identidad del objeto atacado, del sujeto pasivo (o por haber un cierto vínculo entre varios
distintos) o del bien jurídico afectado, sea por la continuidad espacial y temporal y, en
definitiva, por la propia naturaleza de las acciones emprendidas, pueda admitirse la
fraccionabilidad del plan del autor.
DD
Así, podría aceptarse que es un delito continuado si se trata de daño, hurto o robo, pero no si
fuera una sucesión de homicidios. En consecuencias, en los casos de delitos continuados podrá
concluirse que permiten la aplicación de una pena como si se tratara de un único hecho.
No obstante que la construcción teoría del delito continuado y su consecuencia (la aplicación de
LA
una pena como si fuera un solo hecho) es actualmente aceptada unánimemente, también la
doctrina señala que si se llegara a interrumpir la ejecución del plan antes de que se agote, lo
realizado deberá reputarse como un hecho consumado y no como una tentativa.
FI
Clase 2
AUTORÍA Y PARTICIPACION
De la lectura de la Parte Especial de los códigos penales surge que la mayoría de los delitos son

cometidos por una única persona: “el que matare”, “el que abusare sexualmente”, “el que se
apoderare”, etc. Sin embargo, es obvio imaginar que la conducta descripta en cada uno de los
tipos penales podría ser ejecutada por más de una persona. Precisamente, como en la ejecución
de un delito puede tomar parte más de un sujeto, será necesario diferenciar claramente el
protagonismos de cada uno de ellos y sus respectivas responsabilidades.
Cuando el hecho es cometido por un único individuo, no habrá mayores inconvenientes para
calificarlo: el será autor. En cambio, cuando concurre más de un individuo, habrá que distinguir al
autor de los demás participes.
En un sentido amplio y general, todos los que toman parte en la ejecución del hecho son
participes, pero en un sentido más estricto, participes serán solo aquellas personas que,
colaborando o induciendo a que el delito se cometa, se puedan distinguir del autor.

La teoría de la autoría y de la participación justamente tiene por finalidad distinguir a los
diferentes participes en general, de manera tal que cada vez que en un delito doloso intervenga
más de una persona se pueda establecer con precisión quien es el autor, quien es o quiénes son
los cómplices y quienes los instigadores.
Autoría
Concepto extendido: abarca a todo el que pone una causa para la producción del resultado; lo
que no nos permite distinguir entre “autor” y “partícipe”.
Concepto restrictivo: sería autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, mientras que
partícipes son los que toman parte en un hecho ajeno, siendo la “complicidad” y la “instigación”
OM
una forma de extender la punibilidad.
Teorías de delimitación entre la autoría y la participación: smolianski
• Teoría formal objetiva: Como en muchos otros temas de la dogmática penal, el punto de
partida lo dio la teoría formal-objetiva, para la cual lo decisivo para la distinción entre el
autor y los partícipes era establecer quien realizo total o parcialmente la acción ejecutiva
.C
típica.
Según esta tesis es autor el que realiza personalmente la acción descripta por el tipo penal
(dejando afuera la autoría mediata y la coautoría, en la que existe una división de trabajo en la
DD
que no todos cometen el verbo típico); mientras que será partícipe quien aporte cualquier
contribución causal al hecho.
Sin embargo, de esta manera no solo no se logran disipar las imprecisiones, sino que no se da
cabida a la figura del autor mediato que se vale de un instrumento.
Critica: no puede resolver los casos de autoría mediata.

LA
• Teoría material-objetiva: Considera que va a ser autor quien realice un aporte

imprescindible, y participe quien realiza un aporte sustituible.
Critica: no puede resolver la autoría mediata, y además que es difícil distinguir cuando un aporte
FI
es prescindible o no.
• Teorías subjetivas: la dificultad de las teorías objetivas para delimitar la autoría de la

participación, basándose exclusivamente en momentos externos, hizo que el esfuerzo se
dirigiera hacia algún aspecto subjetivo; así, desde comienzos del siglo XX se pretendió

distinguir entre la voluntad del autor y la voluntad del participe en el marco del
contenido del dolo de cada uno de ellos.
De acuerdo con esta necesidad se comienza a afirmar que el autor realiza el hecho como
propio, mientras que el cómplice colabora en uno ajeno, tiene ánimo de socio, “el cómplice
tiene voluntad dependiente o subordinada a la del autor, que es el que tiene el poder de
decisión de si el hecho se realiza o no”; en cambio, “el autor no reconoce ninguna voluntad que
domine la suya”.
A pesar del avance de estas teorías, era claro que la sola actitud interna del sujeto no podía ser
suficiente, pues que una persona estuviera convencida de su protagonismo principal no podía
convertirla sin más en autor, si esa convicción no se correspondía con lo objetivamente realizado.
De la misma manera, sería inaceptable que un individuo que solo se atribuyera a sí mismo una

participación secundaria fuera considerado mero cómplice si en realidad le hubiera
correspondido un protagonismo esencial en la comisión del delito.
Critica: no puede resolver delitos como por ejemplo, el homicidio por encargo (sicario)
Rombolá dijo que esta es la primer teoría, y después la formal-objetiva, material-objetiva, final
objetiva. Y la que se usa hoy es la teoría del dominio funcional del hecho.
• Teoría final-objetiva: Conforme a ella autor será quien domina el hecho, quien tiene en
sus manos el curso causal, es decir, quien puede decidir la configuración central del
acontecimiento.
OM
Advertida la insuficiencia de los conceptos objetivos y subjetivos por separado, la doctrina
desarrollo el criterio del “dominio del hecho”: el autor es aquel que no reconoce otra voluntad
que domine la suya; es decir, es el dueño material y subjetivo del suceso que conduce al delito, o
sea quien tiene las riendas del sí y del cómo (en el sentido de que es el portador del poder de
decisión de que el hecho se cometa o no).
Por lo tanto, en delitos donde concurre más de un sujeto, el autor será, en primer término, el que
.C
tenga dolo y que, además, posea el dominio del hecho. Los demás, al obrar dolosamente
respecto de sus propias intervenciones, pero depositando en otro la decisión sobre la
consumación, serán solo participes.
DD
Clase: autor es quien tenga la posibilidad de emprender, detener, desviar o proseguir con el
curso causal de la acción, el sujeto que se reserve para sí las riendas del asunto. Va a ser
participe aquel sujeto que colabora con el autor pero que no tiene reservado para sí las riendas
del asunto.
Casos que esta teoría no puede explicar/excepciones:

LA
->Si el tipo subjetivo del delito de que se trate requiere especiales elementos subjetivos distintos
del dolo (intenciones, motivaciones o actitudes), para poder tener por autor al sujeto será
necesario que realice la acción invistiendo dichos elementos subjetivos especiales. Por
ejemplo, para poder imputar autoría del delito previsto en el art. 130, será preciso que el sujeto
tenga la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima. (no lo dijo en clase)
FI
->Delicta propia: son delitos donde para ser autor tengo que reunir el elemento objetivo que
especialmente requiere el tipo penal. Por ejemplo, para ser autor de homicidio agravado por el
vínculo debo tener el vínculo necesario con la víctima, de lo contrario sería homicidio simple.

->Siendo delitos de propia mano, solo puede ser autor quien realiza la acción personalmente,
por ejemplo, la violación, el falso testimonio, la portación de un arma.
Cabe considerar en los delitos de propia mano, especialmente la violación, que algunos autores
admiten la coautoría (Gimbernat Ordeig) no limitándose únicamente a la realización corporal del
hecho, sino a todos aquellos que tengan las riendas del suceso. Pudiendo haber inclusive en una
violación autores mediatos.
Esto genera un cambio paradigmático en la apreciación de los hechos según los cuales son
“delitos de propia mano” aquellos que sólo pueden ser llevados a cabo mediante la propia
ejecución corporal de las acciones típicas (Maqueda Abreu),
Asi se expresó la CSJN en un reciente caso, en el mes de Mayo del año 2022 consideró que
“asiste razón al recurrente en cuanto a que la interpretación que realiza el voto de la mayoría de

la Cámara Federal de Casación Penal relativa a la exclusión de la coautoría en los hechos de
violencia sexual a quienes a través de su acción hubieran brindado un aporte fundamental para
la ocurrencia del hecho y hubieran tenido dominio del hecho, limitando ese reproche
únicamente al sujeto que corporalmente realiza el acto, carece de todo juicio de logicidad que
pudiera sustentarla”.
Lo cierto es que más allá de que el caso se haya dirimido y desenvuelto en el marco de los
crímenes de lesa humanidad y el compromiso asumido por el Estado Nacional de erradicar la
violencia contra la mujer, la decisión de la CSJN es aplaudible. En ese sentido la CSJN revocó el
fallo de Cámara que había cambiado la calificación legal de los hechos, que al no haber
acreditado fehacientemente quienes habían accedido carnalmente a la víctima, imputó por
OM
tormentos en lugar en violación y abuso deshonesto.
Clasificación de la autoría: smolianski
Es condición de la calificación de autor que el sujeto tenga dominio del hecho. Pero la
determinación de ese extremo puede presentar dificultades en casos complejos. Las distintas
posibilidades de dominar finalmente el suceso delictivo dan lugar a diferentes clases de autoría
.C
que deben analizarse separadamente.
Autoría directa e individual: (art. 45 CP)
Es autor directo e individual quien realiza el hecho por sí mismo sin el aporte de ninguna otra
DD
persona. Sin duda es el caso más sencillo aquel donde haya un sujeto que con dolo obre
individualmente, sin ninguna colaboración.
El concepto se obtiene de cada tipo penal, y encuentra respaldo normativo en la expresión “los
que tomasen parte en la ejecución de un hecho”, prevista en el art. 45 CP.
LA
Coautoría: (art. 45 CP)
o Coautoría funcional: Existe coautoría cuando dos o más personas que acuerdan previamente
la división de las tareas comenten un delito compartiendo el dominio del hecho. En esta
distribución de aportes debe haber un codominio funcional o colectivo del hecho, de
manera tal que ninguno ejerza individualmente la totalidad de la decisión de consumar el
FI
delito en cuestión, es decir que es imprescindible que todos realicen su parte para alcanzar el
resultado delictivo.
Definición de clase: hay coautoría funcional cuando dos o más coautores se distribuyen las

tareas, realizando los aportes necesarios para la consumación del hecho durante la etapa de
ejecución.
Condiciones que exige la coautoría:
− Que cada coautor pueda ser autor individual, es decir, que cada uno reúna todos los
elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal.
− Una decisión común, materializada en un plan conjuntamente acordado que distribuya
las tareas a realizar de modo que todas se vinculen, condicionándose entre sí (cada una
de las actividades debe ser imprescindible).
Este elemento es el que conecta las partes de cada uno de los coautores con la unidad delictiva,
posibilitando que a ellos se les pueda hacer responsables de lo hecho por los demás. En esta
misma línea argumental, así como se puede imputar a todos lo acordado conjuntamente, si

alguno de los coautores se excede del plan original, será responsable sin que esa circunstancia
se traslade a los demás.
La regla es que se impute solo cuando se hizo por sí o cuando se acordó o aceptó previamente
que los demás hicieran durante la ejecución del plan delictivo.
− La realización común (división del trabajo) del plan. La decisión común debe traducirse
en un aporte objetivo durante la ejecución del delito.
− Es importante que sea durante la etapa de ejecución del delito, porque si un sujeto
colabora antes o después, no es autor y por lo tanto no es coautor.
− Debe haber un codominio del hecho.
OM
o Autoría paralela o concomitante: Aquí todos realizan la totalidad de la conducta típica al
mismo tiempo, sin la existencia de acuerdo previo, es decir, no hay una decisión común al
hecho. Righi
Por ejemplo: dos sujetos que proporcionan a un tercero sendas dosis de veneno que no son
mortales, ignorando mutuamente las conductas, pero la suma de ambas dosis resultan mortal).
.C
Clase: dos o más sujetos tienen de manera individual la voluntad de consumir el resultado e
inician cursos causales de acción paralelos, que finalmente provocan ese resultado buscado. No
hay una puesta en común, son decisiones unilaterales, y cada una de las acciones tiene entidad
para producir el resultado.
DD
Autoría mediata:
Existe autoría mediata cuando el sujeto no realiza la acción por sí mismo, sino a través de otro. Es
decir, el autor sirve para la ejecución del delito de otra persona como si ella fuera un
instrumento. Las reglas generales que dominan esta clase de autoría exigen:
LA
1. Que el autor mediato reúna en su persona todos los presupuestos, objetivos y

subjetivos, de la autoría para la clase de delito de que se trate. Es, sin duda, un autor.
2. Que el autor mediato conserve el dominio final del hecho (esto es lo que lo distingue
del instigador).
FI
3. Que el autor mediato no realice en forma persona la acción ejecutiva, sino que se valga
de la utilización de un tercero (osea, el instrumento).
No obstante la aceptación por parte de la doctrina de la figura de la autoría mediata, no hay

plena coincidencia sobre las hipótesis prácticas.

Las diferencias se van a plantear debido a que el instrumento puede intervenir con distinto
grado de conocimiento y voluntad respecto de la ejecución del delito condicionado y dominado
por el autor mediato. Según se admita o restrinja de manera más o menos amplia la participación
subjetiva del instrumento, las posibilidades podrán incrementarse o reducirse.
Pueden señalarse las siguientes modalidades de autoría mediata:
1) El autor mediato se sirve de un instrumento que no obra en absoluto. Es decir, que la

persona de la que se vale el autor ni siquiera realiza una acción en sentido final, sino que
actúa impulsada por una fuerza física irresistible, un acto reflejo o en estado de
inconsciencia plena.
Es sostenida por Righi también, pero Zaffaroni lo critica, dice que es una autoría directa.

2) El sujeto instrumento actúa sin dolo, pues lo hace con error o ignorancia de todas o
algunas de las circunstancias del tipo objetivo. Por ejemplo, el cartero que entrega un
paquete sin saber que contiene un explosivo.
3) El instrumento actúa atípicamente, como cuando alguien provoca una autolesión
inducido por el que obra por detrás. Este último es autor mediato de ese resultado lesivo
si, por supuesto, es además imputable objetivamente (por ejemplo, el instrumento
convence a una persona para que realice una actividad de riesgo y al ejecutarla ésta se
provoca una lesión). La acción no debe tener relevancia en el mundo penal.
4) El instrumento obra conforma a derecho, o sea, actúa al amparo de una causa de
justificación. El ejemplo más común se da en la estafa procesal en la que el juez resuelve
en función de prueba falsamente preconstituida por alguna de las partes. Quien haya
OM
logrado inducir a una sentencia injusta será responsable como autor mediato de las
consecuencias lesivas.
Zaffaroni coincide con los casos 2, 3 y 4. Son los únicos que para este autor son autoría mediata.
5) Es autor mediato cuando se vale de otro que actúa al amparo de un error de prohibición
inevitable.
.C
6) El instrumento obra sin capacidad de culpabilidad, por ser inimputable o por actuar
con un error de prohibición.
Critica de Zaffaroni: acá faltaría un requisito de la autoría mediata, porque sobre un loco (por
DD
ejemplo) no se puede tener el dominio del hecho.
7) Cuando el instrumento obra coaccionado. Si la influencia es determinante, a punto tal

de que la dependencia ya supone falta de libertad de decisión, deberá aceptarse la
autoría mediata (y disculparse al autor directo por falta de exigibilidad); si, en cambio, no
alcanza para excluir la culpabilidad del que actúa directamente este será considerado
LA
único autor y el que indujo será solo instigador.

8) Cuando el sujeto se vale de otro que actúa dentro de un aparato organizado de poder,
por ejemplo una mafia. Se trata del autor intelectual o de escritorio que no imparte
específicamente la orden al agente directo ni participa en la ejecución del delito pero, al
disponer de la organización y por la propia influencia que ejerce sobre sus integrantes,
FI
domina el suceso delictivo ejecutado por sus miembros.
La doctrina ha requerido que se trate de una estructura formal y jerarquizada verticalmente o

informal, y que la organización cuente con un número importante de miembros sustituibles o
reemplazables.

Participación
Concepto: En sus dos versiones (complicidad e instigación), es el aporte doloso que se hace al
injusto doloso del otro, por lo que siempre debe ser accesorio al hecho principal cometido por
el “autor”; alcanzando que la accesoriedad sea limitada, es decir, que el hecho principal sea
típico y antijurídico (injusto penal) para que sea punible la participación.
Smolianski: podrá considerarse participe solo a aquel que, de alguna manera, contribuya
dolosamente en la ejecución de un delito sin tener su dominio final.
La única participación que se admite es la dolosa en un delito doloso.

Las figuras de participación no son autónomas sino accesorias y, como tales, dependientes de
que el hecho principal reúna ciertas condiciones. Los partícipes no cometen un delito distinto del
que comete el autor, contribuye con el hecho de este, que es su tipo penal de referencia.
Requisitos:
I. La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso, suponiendo el

conocimiento de los elementos descriptos pertenecientes al tipo objetivo.
II. Requiere que el autor haya cometido, al menos, un injusto penal (acción típica
antijuridica). Esto es así porque:
OM
-Las causales de justificación son generales y benefician a todos los que formaron parte en la
ejecución del delito, la participación incluida. Por lo tanto, si no es antijuridica, la participación no
es punible.
-Las causales de inculpabilidad son personales y benefician solo al que las padece. Por eso no es
necesario que la acción sea también culpable.
III. Nunca puede el participe llevar a cabo un hecho más grave que el realizado por el autor.
.C
El participe debe contribuir al mismo delito que está realizando el autor.
Fundamento de su punibilidad (teorías): smolianski no lo dieron en clase, igual saber

DD
->Teoría de la participación en la culpabilidad: El fundamento de su pena radica en la
culpabilidad del partícipe respecto de la corrupción del autor.
Se vio en el participe a alguien que influye o corrompe al autor, contribuyendo así en la

culpabilidad de aquel. Si bien puede ser cierto que el participe contribuya a la culpabilidad del
autor y, por lo tanto, incida en que cometa el delito, esta fundamentación de la participación solo
LA
podría sostenerse si se modificara el sistema de accesoriedad vigente, ya que se observa que,

para la incriminación de los partícipes, es suficiente que el autor principal ejecute un ilícito sin
que sea necesario que resulte, además, culpable.
En otras palabras, o se modifican las reglas de accesoriedad compatibles con este teoría o se le
FI
concede a la participación una naturaleza independiente, que permita la sanción al margen de la

efectiva culpabilidad del autor.
->Teoría de la causación: La razón por la que se considera culpable al partícipe es porque

favorece psíquica o materialmente al autor para que consume el hecho delictivo realizado.

Sostiene que la responsabilidad, y consecuente punibilidad de la participación, se genera con el

aporte causal del participe en la consumación del delito del autor. Pero, esta teoría se presenta en
la actualidad como insostenible porque, desarrollada coherentemente y dado que el
comportamiento causal ya tiene de por si entidad independiente, debería admitirse que la
participación opera con independencia de la conducta del autor principal. Y el derecho, por el
contrario, le asigna a la participación una naturaleza accesoria.
->Teoría de la participación en la ilicitud: Por último, conforme lo consagrado por la mayoría

de los códigos penales, puede entenderse que la responsabilidad de la participación se funda
en la infracción de la prohibición genérica de inducir o contribuir en el ilícito de otro.
Esta prohibición no se encuentra prevista específicamente respecto de cada delito en la Parte

Especial, sino como norma indirecta y para todos los delitos dolosos, en la Parte General. Es decir

que el participe no trasgrede por sí mismo los delitos contemplados en la Parte Especial sino
que, en función de alguna norma de la Parte General, al determinar al autor o colaborar con el
queda entonces comprendido en la transgresión legal correspondiente.
Esta dependencia o accesoriedad implica que:
o Con su aporte, el participe ataca el mismo bien jurídico que el autor principal.
o Para que la participación sea punible, el hecho principal cometido por el autor debe ser
doloso. La participación en un delito culposo no es posible, porque esta clase de delito
solo admite la autoría.
o El hecho principal debe, al menos, reunir los elementos de tipicidad y los de antijuridicidad, o
sea, de constituir un ilícito.
OM
o La participación solo puede incriminarse si el hecho principal por lo menos comenzó a
ejecutarse. Por otro lado, no podría haber participación respecto de un ilícito ya totalmente
consumado; a lo sumo, si el hecho, aunque ya realizado, sigue generando efectos por ser
continuado, el participe será responsable por su contribución posterior en él.
o Por implicar la participación una extensión de la responsabilidad penal, las formas previstas
en la ley (instigación y complicidad) son las únicas admisibles. Se trata de un numerus
.C
clausus que no puede ampliarse por vía interpretativa, sino solo por medio de una ley penal.
Art. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
DD
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de

este artículo y a los del título de la tentativa.
Es un limitador de la responsabilidad del participe, este responde en la medida de su dolo, no

LA
responde si hubo un exceso de dolo en el autor.
Clasificación de la participación:
1. COMPLICIDAD no se usa más esta palabra, ahora se dice participe
Cómplice es quien, sin tener el dominio del hecho, coopera dolosamente o presta auxilio al
FI
autor de un delito doloso. Como forma de participación, requiere todas las condiciones propias
de la participación en general.
Es indiferente el modo en que se concrete el aporte, así se trate de una cooperación material o

de simple información o consejos; en tanto se contribuya dolosamente en la realización de un

delito también doloso, habrá complicidad.
Participe necesario, principal o primario (art. 45 CP): Es aquel que realiza un aporte
indispensable a la conducta del autor sin el cual el hecho no se habría cometido. Para esta
complicidad el CP prevé la misma escala penal que para el autor.
Participe no necesario o secundario (art. 46 CP): es aquel que presta cualquier colaboración no
necesaria o imprescindible a la conducta del autor, es decir, no condicionante para que el hecho
se ejecute. Justamente, por no tratarse de una cooperación indispensable, el CP prevé:
Art. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión

perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.
La escala penal del participe secundario es reducida.
Por último, son necesarias algunas precisiones respecto al momento en que se presta la
cooperación.
->Si se trata de la complicidad primaria, por ser la de carácter imprescindible para la realización
misma del delito, solo podría prestarse antes de que el hecho comience a ejecutarse o
durante su ejecución, pues si se le brinda con posterioridad al comienzo de ejecución, el
cómplice tiene inevitablemente dominio del hecho y por lo tanto, más que un cómplice será
OM
directamente un coautor.
->Si, en cambio, se trata de la complicidad secundaria puede prestársela en cualquier

momento, incluso con posterioridad al momento de la consumación, siempre y cuando haya
mediado promesa anterior de colaborar, siempre y cuando haya mediado promesa anterior de
colaborar, pues, si no la hubo, no habría ya complicidad, sino encubrimiento, delito autónomo
que no responde a las reglas de la participación.
2. INSTIGACION
.C
DD
Instigador es quien haya determinado a otro a cometer un delito (art. 45). Instigar supone crear
en el autor la decisión de cometer un delito doloso, o sea, crear el dolo en otro.
No es relevante la forma o el medio en que se determine al autor a cometer el delito, en tanto se

ejerza una suficiente influencia psicológica será suficiente para constituir al que la realiza en
instigador. Por supuesto, la influencia no debe ser tan intensa que haga perder al autor el
LA
dominio del hecho, ya que si esto ocurre, el coaccionado no es responsable y el que llegó a
suprimir su dominio del hecho no será instigador sino autor mediato.
En fundamental que la decisión de cometer el delito haya sido directamente provocada por el
instigador. Si el autor ya estaba decidido no habrá instigación.
FI
Tanto la conducta de instigar como el delito que se instiga deben ser dolosos, al menos con
dolo eventual. Lo importante es que el hecho instigado sea un delito concreto, aunque no es
necesario que se haya influido sobre las particularidades ni mucho menos que el instigador
cuente con las precisiones jurídicas del hecho en sí.

De la premisa de que el dolo del instigador tiene que dirigirse al mismo hecho cometido por el
autor, surge que la responsabilidad del instigador solo llega a lo inducido,
independientemente de los excesos del autor. Esta última regla permitirá resolver casos en
donde se produzca una modificación de lo hecho por el instigado con relación al delito
inducido. Así, si el autor realiza algo más grave, se excede, el instigador solo responderá por lo
instigado.
Tiene la misma escala penal que el autor.

Clase 3 y 4
CULPABILIDAD
La comprobación de la realización de un hecho ilícito (típico y antijurídico, o no justificado) y

atribuible al autor no es suficiente para determinar la responsabilidad penal de este. La
responsabilidad, es decir, el tener que responder ante el ordenamiento jurídico requiere
culpabilidad (jurídico, no moral).
Será reprochable una conducta si, al momento de su realización, la persona tuvo la posibilidad
de determinar su comportamiento de otra manera, es decir, acorde al deber jurídico o, como
comúnmente se lo conoce, el “poder en lugar de”.
OM
Cuando el autor realiza la conducta prohibida evidencia una falta de motivación en la norma.
La culpabilidad consiste, precisamente, en el reproche que se le formula al autor del ilícito por
esa falta de motivación cuando, de acuerdo a las circunstancias concretas, le era exigible un
obrar adecuado a la norma. El concepto de culpabilidad, en consecuencia, va a girar en torno a
las ideas de motivación y exigibilidad, de manera tal que solo cuando sea exigible otra
conducta -la adecuada a la norma- por haber dispuesto de la posibilidad de motivación legitima,
.C
el autor puede ser tenido por culpable.
Culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni
por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella.
DD
Resulta que el individuo será “motivable” cuando sea capaz de culpabilidad o imputable. Es
imputable quien posee o está en condiciones psicofísicas de adquirir el conocimiento de la
prohibición y le sea exigible la observación de una conducta diferente.
Evolución del concepto de culpabilidad:

LA
Hasta fines del siglo XIX, el concepto de culpabilidad no aparecía claramente diferenciado del de
antijuridicidad. Recién con Von Liszt y Von Beling se distinguen ambos conceptos, asociándose el
ilícito -conducta típica y antijuridica- con los momentos objetivos y resumiendo en la culpabilidad
los aspectos subjetivos del delito.
FI
Este concepto de culpabilidad se denominó psicológico y su núcleo lo constituían el dolo y la

culpa que aparecían como los grados de la relación psicológica del autor con su hecho (el dolo
la más intensa y la culpa de menor intensidad)
o Teoría psicológica de la culpabilidad: la teoría psicológica forma parte del marco global

de la teoría del delito que ofreció el positivismo. Esta concepción psicológica se generó
durante el predominio del positivismo científico y se construyó sobre el concepto causal
de acción, que había despojado a la conducta de toda noción de voluntad respecto de
los fines del autor.
Se afirmo entonces que la culpabilidad es la relación subjetiva del autor con el resultado, lo que
supuso reiterar criterios formales de delimitación, con lo que el juicio de culpabilidad no se hizo
dependiente de una valoración sino de una constatación: la existencia de un nexo psicológico
entre el hecho y su autor.
Dentro de este concepto no tenían cabida otros elementos que no fueran la culpa y el dolo. La
capacidad de culpabilidad no formaba parte del concepto de culpabilidad, siendo tan solo un
presupuesto de ella. La exigibilidad ni siquiera era considerada como elemento. En rigor, se

trataba más de un sistema de imputación subjetiva que de la determinación de las razones que
habilitaban culpar a alguien por el ilícito cometido.
La escuela positivista de Von Liszt vio en la culpabilidad un dato sintomático de la personalidad

antisocial y peligrosa del autor.
Se critico mucho esta teoría y recién con Frank la crítica a la teoría psicológica de la culpabilidad
alcanzó el rigor científico necesario para demostrar que, aun en supuestos en los que el autor
obra dolosamente, puede hacerlo sin culpabilidad. En su investigación, Frank partió del supuesto
de estado de necesidad en el que se enfrentan bienes jurídicos de igual jerarquía; más
precisamente, partió del análisis del conocido caso de la tabla de Karneades (por el filósofo
griego que por primera vez planteo el caso de un náufrago que, aferrado a una table en medio
OM
del mar junto con otra persona, advierte que dicha tabla no podrá soportar el peso de ambos y
mata a su acompañante para salvarse). En este ejemplo es indudable que el autor obró
dolosamente, en el sentido de la existencia del nexo psicológico -sabe y quiere matar al otro
para salvarse-, pero también es cierto que, en razón de la reducción de su ámbito de
autodeterminación, actúa sin culpabilidad.
.C
Lo decisivo seria la valoración de la relación psicológica del autor con el hecho, desde el punto
de vista del reproche del comportamiento antijuridico. Dadas las circunstancias, aunque sea
antijuridico, al autor nada se le podría reprochar, ya que no le era exigible un comportamiento
distinto al realizado.
DD
− Frank acuño el concepto de reprochabilidad para la culpabilidad y dado que el reproche
se realiza en función de un juicio valorativo conforme a la norma, esta concepción paso
a denominarse normativa.
o Teoría normativa de la culpabilidad (aparece con Frank): la sustitución del modelo

LA
positivista reformulo una sistemática que había propuesto considerar primero los
presupuestos objetivos (externos) y recién después los internos (subjetivos),
desarticulando así el sistema del positivismo, según la cual la conducta debía ser
analizada de afuera hacia adentro.
El perfeccionamiento de esta teoría se debe a diversos autores, como James Goldschmidt, quien
FI
desarrollo el concepto de “motivación reprochable”. Este autor partió de una particular

concepción de las normas, a las que atribuyó una estructura compleja, porque serian,
simultáneamente, “de comportamiento” y “de deber”. Cuando el sujeto no acata la primera,
comete un injusto, pero recién cuando infringe la segunda es que se le puede reprochar y así,

reputar culpable.
Mezger, por su parte, mejoró la teoría, ya que sintetizo como la suma de condiciones que fundan
el reproche al autor y que permiten caracterizar el hecho como la expresión jurídicamente
desvalorada de la personalidad del autor o su “conducción de vida”. Así, describió y distinguió
los elementos de la culpabilidad como: la situación de hecho, el dolo o la culpa, la imputabilidad,
el juicio de valor que posibilita el reproche normativo de la situación de hecho. Por fin,
Freudenthal empleo por primera vez, en 1922, los conceptos de exigibilidad-inexigibilidad.
− La teoría psicológico-normativa tampoco quedó exenta de críticas.
Así, se sostuvo que la culpabilidad como reprochabilidad suponía un traspaso de la subjetividad

del autor a la del juez; se dijo también que la culpabilidad como hecho psicológico no se puede
verificar ni en general ni en particular; que si la culpabilidad es simultáneamente una relación

psicológica y de reproche, coexisten en un mismo nivel de análisis la valoración (el reproche) y el
objeto de la valoración (el dolo o la culpa), lo que contradice una regla lógica.
El desarrollo de la concepción normativa de la culpabilidad tuvo por finalidad encontrar un

denominador común para el dolo y la culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad, la
que fue entendida como un juicio de reproche (juicio de valor que no se agotaba en una simple
constatación, como había operado en el modelo positivista).
Esta última critica la recoge Welzel y la toma como punto de partida de su propia concepción de
la culpabilidad. El objeto de la valoración -los momentos anímicos subjetivos- debe quedar
totalmente fuera de la culpabilidad, que pasa a ser pura valoración, es decir, un “juicio sobre el
proceso de motivación”.
OM
La teoría final (finalista) del delito va a concebir, por un lado, una tipicidad que abarca
integralmente tanto los aspectos externos como los internos o anímicos de la acción del autor -
dolo o culpa- y, por el otro, una culpabilidad que se limite a la consideración de la posibilidad
del reproche. Esta teoría de la culpabilidad es conocida como teoría normativa pura (aunque en
realidad no es estrictamente pura porque al admitir en su estructura el conocimiento efectivo o
.C
virtual de la prohibición y el error de prohibición, demuestra que todavía le quedan vestigios de
subjetividad).
->La teoría normativa de la culpabilidad depende de un tratamiento teleológico de la persona

DD
como ser libre y responsable, es decir, dotado de libre albedrío, ya que solo así, con capacidad
de opción, se le podrá reprochar haber actuado de manera distinta a la esperada
normativamente. Consecuentemente, para esta teoría, los supuestos de exclusión de la
culpabilidad abarcarían, precisamente, aquellos comportamientos que denoten incapacidad o
condicionamiento de la aptitud para obrar libremente.
LA
o Culpabilidad en el funcionalismo: otros autores buscaron la explicación de la

posibilidad de reprochar una conducta antijuridica desde un enfoque global o
funcionalista del derecho penal, y a partir de la necesidad de la pena.
Este grupo de teorías se las conoce como out put (criterios extrínsecos de determinación) y
pretenden, esencialmente, justificar la imputación desde alguna teoría de fundamentación de las
FI
penas.
Roxin emplea el termino responsabilidad como una valoración desde el punto de vista del hacer
responsable penal del sujeto. Quien cumple con los requisitos que hacen aparecer como
responsable una acción típicamente antijuridica se hace acreedor, desde los parámetros del

derecho penal, de una pena. La responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al
injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que
deducir de la ley.
Jakobs, desde una concepción funcionalista sistemática, entiende que la misión que debe
desempeñar el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación del autor
opuesta a derecho, como motivo del conflicto. Cuando hay un déficit de motivación jurídica
-infidelidad al derecho- ha de castigarse al autor. Solo se castiga para mantener la confianza
general en la norma, solo con arreglo a este fin de la pena se fundamenta el concepto de
culpabilidad, orientado no hacia el futuro, sino hacia el presente.
En concepto funcional de culpabilidad aparece condicionado, en la medida en que el derecho

penal funcione, es decir, que contribuya a estabilizar el ordenamiento general. Se trata, insiste

Jakobs, de poder establecer un déficit de motivación jurídica en el autor como motivo relevante
para determinar si ha de castigarlo o no.
Efectos de la exclusión de la culpabilidad:
La exclusión de la culpabilidad significa que la conducta realizada por el autor, aunque ilícita, no
es un delito. De aquí su efecto natural: no podrá aplicarse pena alguna a su autor.
Sin embargo, a diferencia de una acción típica pero justificada, podría generar otras
consecuencias jurídicas distintas de la pena. Así, un ilícito disculpado podría suscitar
responsabilidad patrimonial, una sanción administrativa, la posibilidad de la aplicación de una
medida de seguridad, etc.
OM
Elementos
Según la opinión dominante, los requisitos que deben concurrir para que en el caso concreto se
pueda afirmar que el autor es culpable son:
1) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad),

2) el conocimiento -efectivo o virtual- de la prohibición y
.C
3) la exigibilidad.
Cuando alguno de estos elementos no concurre, el autor no es culpable, por lo que a las
circunstancias cuyo efecto es excluir cualquiera de los requisitos se las denomina causas de
DD
inculpabilidad.
Imputabilidad:
Significa que, en el momento de realizar la conducta típica y antijuridica, el autor tiene que haber
sido capaz de ser culpable, es decir, haber podido comprender la ilicitud de su comportamiento
LA
y comportarse de acuerdo con esa comprensión.
Una persona es imputable cuando es capaz de comprender los alcances ético-sociales del
hecho prohibido y de determinar su comportamiento por esa comprensión. No hay forma de
determinar la imputabilidad positivamente, sino que debe captársela negativamente, osea, a
FI
través de la comprobación de la ausencia de los supuestos que excluyen la capacidad de

culpabilidad.
Debe considerarse que no se cumple este presupuesto de culpabilidad cuando concurren

causas de inimputabilidad, circunstancias que excluyen la capacidad de culpabilidad.

Históricamente se consideró que las causa que alteran la normal capacidad de culpabilidad son
la minoridad y las disfunciones, anormalidades o déficit de la personalidad.
La expresión imputable es utilizada con un significado distinto de la de un sujeto a quien se

atribuye un determinado comportamiento, para aludir a una persona con capacidad de
motivación, o con capacidad de culpabilidad. Righi
Este concepto jurídico-penal se estructura sobre dos exigencias:
a) Capacidad de comprensión de la desaprobación jurídico-penal de la conducta:
Carece de esa capacidad quien padece algún trastorno de la actividad intelectual que
menoscaba las representaciones que habitualmente capacitan para la formación de la voluntad
en una persona normal y mentalmente madura, como por ejemplo sucede con quien padece

una profunda debilidad mental, como consecuencia de haber sufrido meningitis durante la
infancia.
b) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión:
Es el caso de quien pese a que puede comprender la desaprobación jurídico-penal del acto que
realiza, no puede dirigir sus acciones.
->Incapacidad de culpabilidad por minoridad:
Prácticamente no se discute que ciertos menores de edad no pueden ser responsables y,

consecuentemente, no son capaces de culpabilidad debido a su incompleto desarrollo
OM
psico-intelectual. Sin embargo, se discuten las edades limite y los diferentes grupos de acciones
que pueden ser alcanzados por esa capacidad de comprensión.
Pocas dudas caben acerca de que la maduración y capacidad del menor dependerán de cada
sociedad y época. Cada país fue fijando, y modificando, los márgenes de edad que, según
diversas evaluaciones psicológicas y sociológicas, permitieron presumir que el menor ya era
capaz de culpabilidad.
o
.C
La legislación argentina clasifica a los menores de edad en 3 grupos:
Hasta que cumplen los 16 años de edad son totalmente incapaces de culpabilidad y,
por lo tanto, no son punibles cualquiera sea la acción antijuridica que hayan cometido.
DD
o Desde los 16, y mientras no haya cumplido los 18 años, el menor tampoco será capaz
de culpabilidad respecto de los delitos de acción privada y respecto de aquellos
reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con
inhabilitación.
Respecto de los demás delitos es responsable -y punible- como los adultos.

LA
o A partir de los 18 años, los menores son plenamente capaces y responsables.
El derecho vigente prevé medidas de seguridad (a las que considera educativas) que resultan
aplicables a los menores infractores cuando se los considera responsables por la comisión de
FI
hechos previstos en las leyes como delitos, las que suponen privación de libertad, ya que se
prevé la internación en establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica
orientación correccional, lo que instituye que su finalidad es reformar a los jóvenes delincuentes.
La aplicación de esas medidas conforma un sistema normativo especial que desplaza las normas

del derecho penal de adultos.
Estas medidas de seguridad se aplican respecto de los menores que realicen acciones típicas y
antijuridicas, aunque no sean susceptibles de ser tenidos por capaces y punibles. En el caso de
menores que realicen acciones para las que ya son capaces, de imponérseles una pena privativa
de libertad, estas se deberán hacer efectivas en institutos especializados.
Clase: la estructura de la determinación de edad se da por dos sistemas
1. Legal→ establece una fecha a partir de la cual se es menor de edad o se es adulto, marca
el momento de la capacidad.
2. Juicio De Discernimiento→ también nos establece una fecha de la mayoría de edad
para juzgarlo como adulto, pero no nos marca la mayoría de edad en función de una
política criminal de estado.

Parte de otra base, es un hecho no discutido pacíficamente aceptado de que “todos los seres
humanos desde la concepción hasta el momento que sea que nos vallamos a morir pasamos por
distintas etapas madurativas, no muchas ni tampoco pasamos todos de la misma manera las
etapas o tenemos todas las etapas. El cumplirlas o no cumplirlas y el cómo la cumplí trae
consecuencias en la adultes. Hay que ver como transcurrieron para ver en que etapa se
encuentran. Juicio de discernimiento lo saca del poder judicial y estudia en que etapa
madurativa están.
Nosotros tenemos la determinación de edad legal, Inglaterra el de discernimiento a partir de

los 9 años.
->Incapacidad de culpabilidad por disfunciones de la personalidad:
OM
Desde la antigüedad las legislaciones concedieron un tratamiento diferenciado a los autores que
padecían alguna anormalidad patológica, pero, a pesar del reconocimiento casi pleno por parte
del derecho penal de la improcedencia de imponer penas a quienes tienen una disfunción que
altera su normal comprensión de los actos, todavía no hay acuerdo sobre que supuestos
específicamente deben excluir la capacidad de culpabilidad.
.C
La incapacidad de culpabilidad derivada de enfermedades mentales es consecuencia de la
norma que establece que no es punible “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
DD
inconsciencia (…) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art. 34 inc. 1).
La regla no condiciona la culpabilidad del autor a que haya comprendido la criminalidad del
acto, sino a que haya podido hacerlo, por lo que no interesa si en el caso concreto el autor
comprendió o no la ilicitud de su comportamiento, ya que lo decisivo es establecer si el autor
tuvo o no la posibilidad de alcanzar dicha comprensión.
LA
Durante mucho tiempo los autores pretendieron clasificar las distintas disfunciones o patologías
de la personalidad agrupándolas, según su origen, en endógenas o exógenas; según el grado
de insuficiencia, en idiocia, imbecilidad, debilidad mental; en si respondían a causas físicas o
corporales o puramente psíquicas; si se trataban de psicosis o psicopatías, etc.
FI
Modernamente, ya no parece relevante la elaboración de catálogos de anormalidades, en tanto

la propia psiquiatría discute aun definiciones, diagnósticos y efectos.
• Lo esencial, desde el punto de vista jurídico penal, es que con el auxilio del experto
psicólogo o psiquiatra se determine si alguna disfunción, cualquiera sea su naturaleza,

impidió que el autor haya podido comprender y/o dirigir su conducta al momento de
realizar el acto.
En general, la doctrina y la jurisprudencia comparada se han resistido de aceptar la exclusión de

la culpabilidad por estados emocionales intensos, producto de una motivación psicológica
normal. De todas formas, la legislación argentina prevé la atenuación de la pena -por entender
disminuida pero no excluida la culpabilidad- del homicidio y de las lesiones causadas en estado
emocional excusable (art. 81, inc. 1).
También deben considerarse los estados de inconsciencia, a los que se llega no

necesariamente por causas patológicas: fiebre, sueño, intoxicaciones, desmayos, hipnosis, etc. Si
el estado de inconsciencia es absoluto, se excluye la acción. Pero si es parcial, es decir, solo se

produjo una disminución de la conciencia que impide la comprensión y/o dirección de los actos,
entonces es la capacidad de culpabilidad la que queda excluida.
La preocupación y de doctrina y de la jurisprudencia, viene de antiguo. La exigencia de los

elementos voluntad y capacidad de culpabilidad simultáneamente cuando se ejecuta el acto,
podría dejar sin sanción a aquellos casos en que el autor, por imprudencia o directamente
preordenando su futuro estado de inacción o inculpabilidad, carecía de esos elementos ya al
momento de actuar.
Históricamente se ha recurrido a la teoría de la actio libera in causa según la cual, aunque el

autor actuare sin voluntad o capacidad de culpabilidad, se le puede imputar de todas formas la
acción y la culpabilidad si en un momento anterior dispuso de voluntad y capacidad de
OM
culpabilidad. De este modo, si, por ejemplo, el sujeto se embriagó y ejecutó una acción lesiva
bajo los efectos del alcohol, será igualmente imputable, a pesar de no poder dirigir sus acciones
al momento de actuar, por haber sido capaz al comenzar a beber.
Clase: ¿Cómo hago para determinar quién es o no imputable)
1. TEORÍA BIOLÓGICA→ debe existir algún cuadro físico que pueda biológicamente ser
.C
determinado como ausencia de comprensión, enfermedades mentales, demencia,
idiocia, aquellas enfermedades mentales que así hayan sido declaradas presume que no
permite la comprensión del mundo que los rodea y está en caso de inimputabilidad.
DD
Esto lo determinan los médicos, y debe ser una enfermedad que este normalmente reconocida,
no de las consecuencias que pueda llegar a tener. La enfermedad mental es aquella que este
dentro del mundo de las ciencias médicas aceptada como una enfermedad mental. Nosotros
seguimos a la escuela americana de psiquiatría que lo hace cada 3 o 4 años. Este colegio emite
un manual.
LA
2. TEORÍA PSICOLÓGICA→ vamos a analizar los mismo, es decir que haya una base
psicológica de afectación que el haya impedido comprender lo que estaba haciendo. La
crítica que se hace a esto es que a la personas las juzgan los psicólogos.
El método psicológico, por el contrario, no se fija en los problemas biológicos, en las

FI
causas o los estados de anormalidad, sino en las consecuencias psicológicas de los

estados que lo producen
3. TEORÍA PSICOLOGÍA-NORMATIVA→ elegido por nuestro código penal.

Debe existir una base biológica (enfermedad patológica) que deberá ser constatada y estudiada
para ver el grado de afectación en el caso concreto por el estudio psicológico o por la alteración
concreta psicológica del caso en particular. Y una vez con estos datos será un juez el que haya el
análisis normativo. Es decir, Puede haber entonces una persona que se la repute demente
(comete un delito y se escapó) vienen al juicio psicológicos a decir como su demencia afecta en
ese caso concreto, el juez decide ser inimputable según el art 34 del código penal o si es
imputable. El perito dice si comprendió o no la criminalidad del acto. Se lo castiga por lo que
hizo al momento de determinarse. El sujeto se determina para actuar el mismo como un
instrumento de fuerza.
Conocimiento potencial de la prohibición:
Aun siendo el autor capaz de culpabilidad, puede ocurrir que desconozca la antijuridicidad del
ilícito cometido. Esta falta de comprensión de que lo realizado estaba prohibido puede

originarse en la propia formación cultural e intelectual del sujeto o en la falsa información
recibida acerca del contenido del derecho.
Consecuente con el principio de culpabilidad, en el sentido de que solo es reprochable la

conducta de aquel que habiendo podido motivarse en la norma no lo hizo, no será culpable el
que no supo, ni podía saber, que su conducta estaba prohibida por el ordenamiento jurídico.
El conocimiento exigido para la culpabilidad es virtual, no es preciso que sea efectivo ni actual,
siendo suficiente para imputarle culpabilidad que el autor haya tenido la posibilidad real de
conocer la ilicitud. En otras palabras, no basta el mero desconocimiento para eximir de
responsabilidad al autor; es necesario, además, determinar que ni aun esforzándose (que
dependerá de cada situación) podía llegar a conocer la ilicitud.
OM
El CP argentino utiliza la expresión “…comprender la criminalidad” (art. 34, inc. 1) y aunque esa
formulación pareciera limitar la impunibilidad a los desconocimientos producto del error o
ignorancia de hecho no imputable, da cabida también al error de prohibición.
Aunque durante mucho tiempo se alegó que la ignorancia del derecho no podía eximir de pena,
la creciente complejidad del derecho penal y las permanentes migraciones humanas a regiones
.C
dispares hicieron que, paulatinamente, se fuera admitiendo que el desconocimiento normativo
no solo era posible sino que, en ciertas materias específicas, la regla general podría ser la
ignorancia. Así, se fue aceptando que se invoque razonablemente el desconocimiento como
DD
circunstancia excusante.
Error de prohibición
El desconocimiento de la antijuridicidad supone un error por parte del autor. Este error se
denomina de prohibición porque recae sobre lo que está prohibido jurídicamente, aunque a
veces se refiera a lo que está permitido.
LA
Es el error que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta, la persona sabe

lo que hace pero no sabe que está prohibido. La diferencia con el error de tipo es que en este
directamente no se sabe lo que hace.
Aunque toda la doctrina distingue dos clases de errores de prohibición y, a su vez, una
FI
subdividida en dos subclases, esta clasificación adquiere relevancia solo para una teoría, pues el
tratamiento diferenciado de los efectos solo lo hace la llamada teoría de la culpabilidad limitada.
La doctrina más aceptada distingue entonces las siguientes posibilidades de error de

prohibición:
− Directo: Cuando el autor desconoce la existencia de la norma prohibitiva -o el mandato

de realizar determinada conducta-.
Por ejemplo, sujeto nacido en Paraguay viene a Argentina y conoce a una niña de 15 años, que
accede a tener relaciones sexuales con él, y el autor ignora la prohibición jurídica del
mantenimiento de relaciones sexuales con una persona menor de 16 años (art. 120).
o Indirecto: Admite dos hipótesis: 1) cuando el autor supone la existencia de una causa
de justificación que el ordenamiento jurídico no tiene prevista, por ejemplo, si el autor
proviene de un país donde es legal el consumo de estupefacientes y cree que puede
hacerlo por ser extranjero, ignorando que en nuestro país está prohibido, aun para ellos.

2) cuando el autor cree, erróneamente, reunidas todas las condiciones objetivas de una causa
de justificación que está contemplada por el ordenamiento jurídico, pero que en realidad, no
concurren en el caso concreto (es la también denominada justificante putativa). Por ejemplo, el
autor cree obrar en legítima defensa frente a lo que supone una agresión, cuando en realidad se
trata de una broma. En este caso estaría faltando una de las condiciones de la legitima defensa,
la agresión ilegitima.
Alcance del error de prohibición: la exigencia del conocimiento de la ilicitud del acto no implica
que el autor tenga que comprender su sentido técnico jurídico ni la medida de la punición ni la
estricta prescripción legal, sino que es suficiente la valoración general propia del hombre común,
en el sentido de realización de algo prohibido. Incluso, basta que sepa de la posibilidad de la
OM
sanción penal como eventual consecuencia de su infracción.
En cambio, no es suficiente la conciencia de la inmoralidad de la conducta si no está

acompañada por la atribución a ésta de ilegalidad, ya que es claro que inmoralidad e ilicitud no
se corresponden necesariamente. Tampoco afecta el conocimiento de la antijuridicidad que el
autor se sienta compelido a actuar por convicciones políticas, religiosas, morales, etc.
.C
Efectos del error de prohibición: para determinar los efectos hay que distinguir previamente si
éste fue evitable o inevitable. Se debe determinar en cada caso si el autor estaba realmente en
condiciones de informarse de lo ilícito de su comportamiento.
DD
-Al igual que los errores de tipo, los de prohibición también pueden ser invencibles
(insuperables) o vencibles (superables).
• El error es invencible en los casos en que aun actuando con la diligencia que era factible
exigirle al autor, no hubiera podido advertir su error.
Se trata de un sujeto que obró sin posibilidad de motivarse por cumplir la norma, por lo que el
LA
efecto del error es excluir la culpabilidad del autor.
Excluye la culpabilidad del autor, el cual resulta inimputable.
• El error es vencible cuando el autor, empleando la debida diligencia que las

FI
circunstancias hacían razonable y exigible, hubiera podido advertir que estaba obrando
bajo los efectos de un error y podría haberse motivado a obrar conforme a derecho.
Ante un error superable no decae la culpabilidad (corresponde tener al autor como culpable),
aunque debe admitirse su disminución en el ámbito de la individualización y medición de la

pena, salvo en el caso de la emoción violenta, el CP no prevé casos de imputabilidad disminuida.
Exigibilidad:
Incluso siendo el autor capaz de culpabilidad y de comprender plenamente el alcance de ilicitud

de su conducta, todavía puede excluirse el reproche penal cuando su decisión de obrar
contrariamente a derecho fue condicionada de manera tan intensa que no se le podría exigir una
conducta adecuada a la norma.
Supone que de conformidad con las circunstancias del caso concreto, en el momento del hecho
se podía exigir al autor la observación de una conducta diferente. Las causas de inculpabilidad
que neutralizan este elemento son circunstancias cuya concurrencia determina que no deba
formularse reproche al autor, porque en el momento del hecho no se le podía exigir otra

conducta, como sucede en los casos de estado de necesidad disculpante, coacción y obediencia
debida.
Causas de exclusión de la culpabilidad, casos particulares de inexigibilidad:
Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comportamiento antijuridico ha
sido cometido por un autor imputable que tuvo conciencia virtual de la ilicitud, como sucede por
ejemplo, cuando el autor obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente, o en
virtud de obediencia debida, supuestos en los cuales la acción no es punible según el derecho
vigente.
La exculpación proviene de factores que incidieron en el momento del hecho sobre el autor,
OM
presentándole especiales dificultades para obrar de acuerdo con derecho, siendo las causas que
entran en consideración: a) estado de necesidad disculpante, b) obediencia debida.
o Estado de necesidad disculpante:
Frente a una situación de colisión de bienes de equivalente valor, el sacrificio de uno de ellos
supone la exclusión de la culpabilidad (son expresiones equivalentes y pueden utilizarse
.C
indistintamente exculpación, disculpa o inculpación). El fundamento ya no es la tutela de
intereses de mayor relevancia jurídica como en el estado de necesidad justificante, sino la
inexigibilidad de otra conducta en razón de las circunstancias, fuertemente condicionantes
psicológicamente, en que el autor realiza la conducta ilícita.
DD
Los presupuestos del estado de necesidad disculpante son los mismos que los del estado de
necesidad justificante, con la obvia salvedad de que los bienes en pugna deben ser de igual
valor. Es decir, el peligro en que se encuentra el bien jurídico que se pretende salvaguardar debe
1) ser real, 2) de magnitud, 3) actual o, por lo menos, duradero si ya se comenzó a afectar al bien,
4) no provocado por el propio autor, y 5) que no se encuentre obligado a tolerar la lesión del
LA
bien jurídico.
El art. 34, inc. 2 establece que no será punible “el que obrare violentado …por amenazas de
sufrir un mal grave e inminente”. Si bien la doctrina clásica lo consideró un supuesto autónomo
excluyente de la pena -coacción-, en realidad, no es más que un caso de estado de necesidad.
FI
También, el estado de necesidad disculpante requiere, por parte del autor, el conocimiento del
peligro para el bien jurídico y la voluntad de salvarlo. Esta doble exigencia de elementos
objetivos (peligro real, actual, etc.) y subjetivos (conocimiento y voluntad), tal como ocurría con el
estado de necesidad justificante, significa que puede darse un error de prohibición si el autor

yerra sobre la verdadera entidad del peligro (disculpante putativa)
o Obediencia debida:
Si bien a menudo se invoca la obediencia debida como un supuesto autónomo, en realidad se

trata de una hipótesis especial de error de prohibición inevitable que puede eximir de pena a
un inferior que realiza un acto ilícito en cumplimiento de una orden de un superior, obviamente
también ilegal, y en la medida en que se den ciertos requisitos.
Esto significa, en primer término, que si el inferior cumple una orden de un superior conforme a
derecho, aunque su ejecución provoque la lesión de algún bien jurídico no hay nada que
disculpar, sino que se debe excluir la antijuridicidad (art. 34, inc. 4). Incluso, algunos autores
entienden que en estos casos directamente hay atipicidad (así, Zaffaroni cuando, conglobación

mediante, sostiene que el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho no pueden ser
considerados violatorios de la norma).
Solo cuando normativamente este reglamentado que el inferior no puede revisar ni

desobedecer la orden y solo cuando el inferior cumple la orden desconociendo su ilegalidad,
hay un error de prohibición que lo disculpará si fue inevitable (si razonablemente debido a su
apariencia formal y a la imposibilidad de revisarla, la orden podía suponerse legitima) y solo
podrá atenuarle la pena si fue meramente evitable (tenía la obligación, y la posibilidad, de
apreciar correctamente la ilicitud del mandato).
En cambio, si el inferior, directamente advierte la ilegalidad de la orden, pero supone que no

puede desobedecer (cometiendo un error, porque nunca hay obligación de cumplir una orden
OM
ilegal), no hay exclusión de la culpabilidad y solo podría atenuarse la sanción al momento de la
individualización de la pena.
Si el acatamiento de la orden ilegal lo fue por temor a las represalias o por cualquier otra forma
de coacción (temor del subalterno al despido, a una sanción que afecte su libertad, su vida, etc.),
entonces habrá estado de necesidad, que será justificante si, de acuerdo a la jerarquía entre los
.C
bienes, es más valioso lo que salva frente a lo que sacrifica, o disculpante, si lo que sacrifica es de
igual jerarquía que lo que salva -por ejemplo, para salvar su vida sacrifica ilegalmente la vida de
otra persona-.
DD
A su vez, caben supuestos de error (que serán de prohibición o sobre los elementos objetivos de
una causal de exculpación) si el subalterno hizo una errónea estimación de las consecuencias de
su eventual desobediencia, debiéndose aplicar entonces, directamente, la teoría del error de
prohibición.
La relación jerárquica debe ser la propia de las organizaciones administrativas verticales, militares
LA
o civiles, pero siempre en la órbita del Estado. La orden, para poder suscitar un error inevitable,
debe corresponder al ámbito de la actividad habitual de la estructura especifica a la que
pertenece el autor.
Por supuesto que la disculpa del inferior no exime automáticamente de su responsabilidad al

autor (mediato) de la orden, ni a los partícipes, y permite al que padece la orden ilegitima
FI
resistirse o defenderse legítimamente.


Clase 6
MINORIDAD
La ley 22.278 es la que regula el régimen de minoridad.
Art. 1º - No es punible el menor que no haya cumplido 14 años de edad. Tampoco lo es el que
no haya cumplido 18 años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de 2 años, o que solo este reprimido con multa o con
inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
OM
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del
menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al
estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo
indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
.C
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente
del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 2º - Es punible el menor de 14 a 18 años de edad que incurriere en delito que no fuera de
DD
los enunciados en el artículo primero.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo

provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades
conferidas por el artículo cuarto. Se dispone provisoriamente del menor en un instituto de
menores y el juez lo debe someter al proceso penal, medida tendiente a delimitar si cometió el
LA
delito, si es el autor y si le corresponde una pena
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor
se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de
conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los
FI
padres, tutor o guardador.
Art. 3º - La disposición determinará: la disposición implica:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación

de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá
ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor, que siempre serán
modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites
impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio
de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y
concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Se prioriza que el menor continue con sus padres. Cuando el menor cumple los 18 se debe dictar
una resolución judicial en el que se determine si el menor es responsable penalmente por el
delito que cometió o no. Si se determina que es responsable, se le aplica una sanción.

En cuanto a esto hay dos soluciones posibles: 1) que se lo declare responsable y se le imponga
una pena, 2) que se lo absuelva porque se considera que la sanción es innecesaria.
Art. 4º - La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará
supeditada a los siguientes requisitos:
1º Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si

correspondiere, conforme a las normas procesales.
2º Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
3º Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
OM
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá

prescindir del requisito del inciso segundo.
.C
Art. 5º - Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado
exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los 18
años de edad.
DD
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos
hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.
Art. 6º - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán
efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad,
cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
LA
Art. 7º - Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los
artículos primero y segundo, el juez podrá declarar la pérdida de la patria potestad o la pérdida
o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
Art. 8º - Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años comenzare o se reanudare
FI
después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3º del artículo 4º se
cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia información
sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió

haber sido sometido.
Art. 9º - Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.
Art. 10. - La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los 18 años y la
mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el
artículo 6º.
Art. 11. - Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de cualquier
jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por otro tribunal y
aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las respectivas funciones.

Ejercicio de las acciones
Hay 3 tipos de acciones que se pueden ejercer:
1. Acción pública: para aquellas situaciones que no sean de acción privada o instancia
privada. Con esta acción no se depende de la instancia de la víctima, no es necesario que
la víctima inicie el proceso, se inicia de oficio. Es la acción para casi todos los delitos.
2. Acción privada: son aquellas que dependen de que la víctima impulse el proceso, de lo
contrario caduca la instancia.
Art. 73 - Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
OM
1) Calumnias e injurias;
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes
procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la
.C
prosecución de la acción penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
DD
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores
o representantes legales.
3. Instancia privada: es una acción que depende de la instancia privada, no se inicia el

proceso si la víctima no se expresa para iniciarlo, pero luego no tiene que seguirlo ella, lo
sigue el estado. (¿?)
LA
Art. 72 - Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
FI
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio:

a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido
declarada incapaz;
b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés público;
c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el
menor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
LAS DENUNCIAS NO SE PUEDEN RETIRAR

EJECUCION
La ley 12.256 (de Buenos Aires) de ejecución penal regula el tratamiento carcelario o no
carcelario que se le tiene que dar a las personas que son condenadas por un delito.
Se aplica, sin embargo, la ley que sea más favorable para el imputado, sea esta o la ley de nación.
• Salidas Transitorias: se puede pedir con la mitad de la pena cumplida. Es el egreso e

ingreso por un tiempo que dispone el juez, una vez por semana. (lo que dijo naza en
clase)
Art. 146 – (Texto Ley 12.543) Salidas Transitorias. Las salidas transitorias en este régimen se
OM
otorgará, bajo las condiciones previstas en el artículo 100* de la presente Ley, por razones
familiares, sociales o de trabajo, en cumplimiento de los programas específicos formulados
para la modalidad amplia, debiéndose facilitar este instituto únicamente al condenado que se
encontrara en el régimen semiabierto, en supuesto del artículo 133 de esta Ley, y ante la
proximidad del egreso que se establece en 6 meses antes del término previsto para el
cumplimiento de la pena, o la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.
.C
Art. 147 - Según el nivel de autogestión propio de cada modalidad, las salidas transitorias se
realizarán con:
1) La mínima custodia.
DD
2) Confiada a la tutela de un familiar o persona responsable.
3) Bajo su propia responsabilidad.
* Art. 100-. (Texto según Ley 13177) El Juez de Ejecución o Juez competente autorizará el
ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias de los condenados previo el asesoramiento
de la Junta de Selección, en base a la evaluación criminológica favorable.
LA
Este asesoramiento no podrá ser suplido por ningún otro equipo interdisciplinario ni grupo de
admisión y seguimiento del establecimiento en que se encuentran alojados.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo que antecede, no podrá otorgarse el beneficio del
ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias a aquellos condenados por los siguientes
FI
delitos:
1) Homicidio agravado (art. 80 del CP).

2) Delitos contra la integridad sexual (Título 3 del CP).
3) Privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte (art. 142 bis último párrafo, del

CP).
4) Tortura seguida de muerte (art. 144 tercero inciso 2) del CP).
5) Homicidio en ocasión de robo (art. 165 del CP).
6) Incendio y otros estragos seguidos de muerte (art. 186 inciso 5) del CP).
Del mismo modo los condenados por alguno de los delitos reseñados precedentemente, no
podrán obtener los beneficios de la libertad asistida, prisión discontinua o semidetención,
salidas transitorias y salidas a prueba detallados en los art. 104, 123, 146 y 160, respectivamente,
de la presente Ley.
El único beneficio que podrán obtener los condenados por los delitos reseñados en los incisos
1) a 6) del presente artículo y en los últimos 6 meses de su condena previa al otorgamiento de la
libertad condicional si correspondiere, es el de salidas transitorias a razón de 1 día por cada año

de prisión cumplida en los cuales haya efectivamente trabajado o estudiado, siempre que se
cumplimenten las condiciones establecidas en el primer párrafo del presente artículo.
Para obtener este beneficio mediante el estudio, en sus diferentes modalidades el condenado
deberá aprobar las evaluaciones a las que será sometido y demás condiciones imperantes en los
artículos 31 a 33 de esta Ley.
A los fines enunciados anteriormente, se considerará trabajo realizado a la labor efectivamente

prestada por el condenado bajo la dirección y control del Servicio Penitenciario de acuerdo a lo
establecido en los artículos 34 a 39 de la presente.
Este beneficio no es acumulable, cuando el trabajo y el estudio se realicen simultáneamente.
• Libertad Asistida: es una libertad anticipada, pero que queda sujeta a algunas
OM
obligaciones: art. 27 bis del CP
Artículo 27 bis. – Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá

disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
.C
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
DD
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
LA
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público,

fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute
FI
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión
impuesta en la sentencia.

Artículos de la ley:
Art. 104 - La libertad asistida permitirá al condenado el egreso anticipado y su reintegro al

medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. Igual beneficio podrá
otorgarse al condenado a penas mayores a tres años de prisión o reclusión, seis meses antes del
término previsto por el artículo 13 del Código Penal para la obtención de la libertad condicional.
Art. 105 - El Juez de Ejecución o Juez competente a pedido del condenado, con el
asesoramiento de la Junta de Selección fundado en el informe de los grupos de admisión y
seguimiento podrá disponer su incorporación al régimen de libertad asistida. En caso de
denegatoria, la resolución que recaiga deberá ser fundada.

Art. 106 - El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir además de
las obligaciones que el Juez de Ejecución o Juez competente fije, las siguientes:
1) Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial.

2) Procurarse un trabajo u oficio.
3) No frecuentar personas o lugares y abstenerse de actividades o conductas
inconvenientes para su adecuada inserción social.
4) Presentarse al Patronato de Liberados responsable de su asistencia y supervisión.
Art. 107 - Se revocará la libertad asistida cuando el liberado cometiera un nuevo delito o
incumpliera reiteradamente las obligaciones impuestas.
OM
• Libertad Condicional: art. 13 del CP además de la ley de ejecución penal, que no puede
ser más gravosa que el art. 13
Art. 13 - El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido 35 años de

condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de 3 años que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por 3 años o menos, que hubiere cumplido 1 año
de reclusión u 8 meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
.C
podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
DD
1º Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
LA
4º No cometer nuevos delitos;

5º Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
FI
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la
libertad condicional.
Art. 14 - La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá

cuando la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del CP.

2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126,
127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del CP.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del CP.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del CP.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del CP.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los
supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del CP.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
Se cuestiona la constitucionalidad de este artículo, porque la finalidad de la pena es la reinserción

social, entonces si se priva a la persona de la libertad condicional no se estaría cumpliendo con la
finalidad de la pena.
Requisitos que surgen del art. 13:
Requisito temporal: los condenados a perpetua pueden pedir la libertad condicional a los 35
OM
años de prisión, los condenados a 3 años y 1 día la pueden pedir a los 2/3 de la condena, y los
condenados a 3 años o menos se puede pedir a los 8 meses.
La libertad condicional no se da sin antes haber sido pedida.
3 requisitos más:
->Regularidad de los regímenes carcelarios (no haber cometido sanciones disciplinarias).
.C
->Un informe de la dirección del establecimiento, por parte del equipo técnico criminológico.
->Un informe de peritos que pronostique que el condenado puede reinsertarse en la comunidad
DD
(informe interdisciplinario).
Clase 7
ESTUPEFACIENTES
LA
El debate contemporáneo sobre la legislación de las drogas es un tema de indudable

trascendencia en el mundo contemporáneo, al menos por los siguientes 3 motivos:
1. Por el abuso de sustancias estupefacientes y narcotráfico, en cuanto son problemas que

enfrentan la mayor parte de las sociedades actuales.
FI
2. Por las políticas dominantes, fundadas en el “prohibicionismo” y estrategias del Derecho

Penal máximo, que se encuentran fuertemente cuestionadas, no solo por su ineficacia sino
por el sufrimiento que han ocasionado.
3. Porque este debate permite reflexionar sobre un tema, que no por clásico deja de ser

relevante, y es el relativo a la justificación de la penalización de un comportamiento en

una sociedad democrática.
Una revisión más o menos exhaustiva tanto de los antecedentes como de las condiciones
(discursivas, ideológicas y políticas), bajo las cuales se ha materializado la legislación argentina
que regula penalmente los comportamientos relacionados con el consumo de drogas, aparece
como una condición necesaria a hora de examinar los modelos de abordajes presentes en esta
temática.
Las drogas y sus consumidores son “objeto” de una ley penal (ley 23.737) confiriendo al usuario
el doble estatuto de enfermo y delincuente; esta doble condición es insoslayable a la hora de
pensar las intervenciones posibles desde una lógica asentada en la salud mental. La posibilidad
de historizar y contextualizar el origen y desarrollo del marco regulatorio legal de los
comportamientos y situaciones relacionadas con las drogas, su uso y consecuencias incorpora la

posibilidad de una problematización desnaturalizante de la dimensión jurídica- política de las
cuestiones relacionadas con el consumo de sustancias psicoactivas.
En el mismo sentido la revisión de los “vaivenes” judiciales que se han dado en los últimos treinta
años, los cuales se han reflejado en fallos emblemáticos, dando cuenta de las diferentes
interpretaciones que la norma legal puede tener, sirve a modo de “mapa histórico” de un debate
que excede lo jurídico entrando de lleno en ámbito de las prácticas atinentes a la salud mental y
sus marcos normativos regulatorios.
Antecedentes y orígenes:
Varios análisis e indagaciones han coincidido en considerar que uno de los antecedentes
OM
principales para la construcción de la fundamentación de los posicionamientos ideológicos -
políticos acerca del consumo de sustancias psicoactivas, puede ubicarse en algunos
movimientos sociales que comienzan a desarrollarse en los Estados Unidos a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX. Estas corrientes de ideas se expresan en dos vertientes diferentes y
complementarias:
− por un lado, una creciente condena moral, generalizada en la sociedad
.C
estadounidense, hacia el consumo de ciertas sustancias asociadas a poblaciones y
sectores sociales marginados y discriminados por dicha sociedad, como los negros
(cocaína), los inmigrantes chinos (opio) y mexicanos (marihuana).
DD
− Por otro lado, el cuerpo de instituciones médicas y farmacéuticas de Estados Unidos
intentan consolidarse como un monopolio en cuanto a la prescripción de sustancias
psicoactivas y comienzan a condenar la autoadministración, rechazando la venta libre en
farmacias.
Se señala como génesis de estos movimientos, la moral protestante vigente en los siglos XVIII y
LA
XIX en los Estados Unidos que hace de la abstinencia una obligación moral para todos los
seres humanos, teniendo como objetivo proteger a los hombres de sus propios excesos; esto es,
protegerlos de sí mismos. Posteriormente estos principios morales, aunque continúan vigentes,
fueron reemplazándose poco a poco por fundamentos de orden sanitario y social que
complementan y justifican a aquellos. Estas tendencias aunque de origen diverso (y hasta
FI
contradictorio) tributarán de manera común a la generación e instauración de políticas y

legislaciones prohibicionistas, donde se combinarán complementariamente principios
científicos-sanitaristas y severos preceptos morales, condenando social y jurídicamente el uso de
ciertas sustancias psicoactivas.

Es un dato objetivo que los Estados Unidos detenta actualmente el liderazgo mundial de las
guerras antidrogas desde 1909, y su legislación prohibicionista ha aportado el modelo de los
acuerdos internacionales para el control de las drogas. Las políticas prohibicionistas
estadounidenses han ido ganando terreno hasta convertirse a nivel mundial en el paradigma de
“la guerra contra las drogas”. Los principios ordenadores de esta lógica estadounidense pueden
resumirse así: se exige la rendición, y por ende desaparición incondicional de traficantes,
vendedores, adictos y ocasionales consumidores hedonistas.
Es evidente que nada de esto ha sucedido. Las políticas prohibicionistas estadounidenses han
fracasado una y otra vez y continúan fracasando. A pesar de su falta de éxito, el Departamento
Estadounidense Antidrogas (DEA) ha convencido a los gobiernos de todo el mundo de que
posee una experiencia inigualable e insoslayable en la temática de drogas.

La iniciativa llevada a cabo por el gobierno de Estados Unidos desde la segunda mitad del siglo
XX, en otros países, con el objetivo de la persecución de la producción, comercio y consumo de
estupefacientes, a los que se les atribuye el estatus de drogas prohibidas, en tanto que no son
medicinales, se dio a llamar “Guerra contra las Drogas”.
Con un discurso bélico, se utiliza esta metáfora de la guerra para transmitir el objetivo del estado
de combatir con fuerza a las drogas, eliminándolas totalmente a través de medidas fuertemente
criminalizadoras, con un marco legal propio. El compromiso, asumido por la comunidad
internacional bajo el lema de la “Guerra contra la droga”, se tradujo en la expansión del régimen
de prohibición y en el aumento del control e intervención de algunos estados en los mercados
nacionales e internacionales de la droga.
OM
La principal consecuencia de la Guerra contra las drogas es que los gobiernos invirtieron una
cantidad enorme de recursos económicos, políticos, asistenciales en un objetivo que nunca se
alcanzó.
Los altos precios de la mercancía droga, como consecuencia de la guerra, han producido
inmensas ganancias a los carteles (organización de narcotraficantes) y a todos los demás que
.C
logran evadir a las autoridades.
Antecedentes de la ley 23.737:
− 1930: en este año se sanciona la ley 11.331, la cual modificó el art. 204 del C.P.
DD
introduciendo el párrafo tercero donde se incrimina la posesión y tenencia de drogas “no
justificadas en razón legítima”.
Este es, por así decirlo, el momento fundante de la legislación prohibicionista en nuestro país.
− 1942: el diputado José Peco presenta un proyecto legislativo que sólo reprimía la
LA
tenencia de sustancias cuando estén “destinadas al comercio o para suministrárselas a

otros”. Excluyendo de la punición la tenencia de una dosis para uso personal.
Este proyecto no fue aprobado por el congreso nacional, pero denota ya en estos años el debate
existente en relación a la persecución penal de las practicas privadas, poniendo en cuestión que
FI
la mera tenencia de drogas pueda ser tratada como un hecho delictivo.
− 1968: se sanciona la ley 17.567 que deroga la reforma del Código Penal (Ley 11.331),
introduce un párrafo en el art. 204: definiendo que sólo serán penalizados aquellos
ciudadanos que posean cantidades que excedan las que correspondiera a un “uso

personal”.
Esta ley vinculaba la tenencia en dosis mínimas que correspondieran al mero consumo individual
con las acciones de la esfera de la libertad consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
Esta reforma se da en el marco de un gobierno dictatorial encabezado por el General Juan

Carlos Onganía.
− 1973: finalizada la dictadura del General Onganía y con el regreso del gobierno
constitucional de Héctor José Cámpora, primero, y el general Perón después, en 1973, la

reforma del Código Penal del 1968, fue declarada ineficaz por la ley 20.509, a partir de la
cual se restaura el régimen de la legislación anterior.
La evolución de la legislación prohibicionista norteamericana, sobre todo a partir de la década

de 1970 va a ir marcando y delimitando a la legislaciones de los países dependientes, entre ellos
Argentina. Así, la guerra contra las drogas norteamericana tiene su correlato en la legislación
penal de nuestro país.
Es evidente que en la década de 1970 la influencia de las resoluciones de los organismos

internacionales en cuanto a la legislación y políticas locales respecto del problema de las drogas,
se llevó a cabo en el marco de la denominada “Doctrina de seguridad nacional” propia de la
guerra fría cuyo axioma fundamental señalaba que “Los propios ciudadanos de un país son
OM
posibles amenazas a la Seguridad”.
− 1974: bajo este contexto (párrafo anterior) se desarrollan políticas en relación al

consumo de drogas caracterizadas por un fuerte sesgo estigmatizador plasmadas en la
sanción de la ley 20.771, que penaliza la tenencia para uso personal.
El proyecto nació en el Ministerio de Bienestar Social de la Nación que estaba por aquellos días a
.C
cargo de José López Rega, quien fue fundador de la Alianza Anticomunista Argentina (Triple A),
el grupo parapolicial antecedente y precursor del Terrorismo de Estado en nuestro país.
Es importante señalar que la fundamentación del Poder Ejecutivo mediante la cual se elevó el
DD
proyecto de ley, expresó en forma muy clara respecto cuál era la naturaleza del bien jurídico a
tutelar en la citada norma. En dos párrafos se evidencia la política del gobierno constitucional,
luego hecha propia por la dictadura militar, a partir de marzo del 1976, de vincular “droga” con
“subversión”.
La exposición de motivos de la ley señalaba de manera inequívoca que, el control penal de las
LA
drogas era necesario para tutelar la “seguridad nacional” y la “defensa nacional”: “el tráfico ilegal
de estupefacientes debe ser perseguido hasta su aniquilación”.
El art. 6 de la ley 20.771 imponía la pena de 1 a 6 años de prisión al que “tuviere en su poder
estupefacientes aunque estuvieren destinados a “consumo personal” y agregó al artículo 77 del
FI
Código Penal la definición “estupefacientes” que comprendía a los estupefacientes,

psicotrópicos y demás sustancias “capaces de producir dependencia física o psíquica, que se
incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional”.
La ambigüedad y/o imprecisión terminológica signa la legislación sobre drogas. Las expresiones

“estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias“ capaces de producir dependencia física o

psíquica” que al no ser definida claramente deben remitirse a una lista elaborada por la
“autoridad sanitaria”, sin que se establezca criterio demarcatorio alguno para su elaboración.
La vigencia de la ley 20.771 atravesó sin mayores inconvenientes los gobiernos de María Estela
Martínez de Perón, las cuatro presidencias de la dictadura militar y el de Raúl Alfonsín.
− 1989: se sanciona la ley actual 23.737 el 21/9/1989, y es promulgada de hecho el

10/10/1989.
Argentina está vinculada a la obligación internacional de sancionar el tráfico de estupefacientes

prohibidos por la red de Tratados Internacionales. Existe una distribución internacional del
control social y nosotros ocupamos una posición de un país de poco consumo en cuanto a los

volúmenes internacionales de este tráfico. Es país de paso, de lavado y de inversión de capitales
lavados (Zaffaroni,1994).
En Argentina, dentro del marco de “La Guerra contra las Drogas”, se encuentra vigente la Ley
23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes, que modificó y derogó parcialmente a la
ley 20.771.
Tipifica entre otras conductas penalizables, la tenencia simple, la tenencia para consumo
personal y la tenencia con fines de comercialización, las cuales castiga con un sistema mixto que
incluye la aplicación de penas y medidas de seguridad.
La ley 23.737 prevé también medidas de seguridad curativas y educativas como alternativa a la
OM
pena privativa de la libertad para quienes se consideren usuarios de drogas. En su articulado se
combinan y complementan estrategias punitivas como la cárcel, con medidas terapéuticas y
tratamientos de diversa índole.
Ley 23.737
Concepto: la definición de estupefacientes del Código Penal Argentino en el título 13
.C
“Significaciones de conceptos empleados en el Código” (Art. 77) afirma que “El término
“estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles
de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y
actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional”.
DD
• Mantiene la ambigüedad que señalábamos en el apartado anterior para la ley 20.771.
El bien jurídico es la “Salud Pública”, el bien que el derecho ampara o protege. Su carácter
deviene de la creación de una norma jurídica que prescribe una sanción para toda conducta que
pueda lesionar dicho bien.
LA
Los aspectos legales de las drogas (tenencia, consumo, distribución, suministro, tráfico) fueron
vinculados alternativamente con la salud pública, la vida, la libertad, la intimidad, la defensa
nacional y la defensa de la familia.
Cuestiones constitucionales: antecedentes jurisprudenciales CSJN

FI
1) Caso Colavini (1978): se pronuncia a favor de la criminalización
(surgida por la tenencia de dos cigarrillos de marihuana) la Corte Suprema de la dictadura militar,
resolvió que la tenencia para uso personal era punible. En ese fallo la Corte recogió los

argumentos del Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes

va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en
un riesgo social que perturba la ética colectiva.
El tribunal sostuvo “que la represión de la tenencia de drogas es un medio eficaz para combatir
la drogadicción y el narcotráfico, ya que la tenencia de droga configura uno de los elementos
indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de tal negocio, sosteniendo
además que el consumo de drogas produce efectos en la mentalidad individual que se traducen
en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad en su conjunto.”
2) Caso Bazterrica (1986): declara la inconstitucionalidad de la penalización
Hechos: en el marco de un allanamiento, encontraron 3,6grs. De marihuana y 0,06grs. De

clorhidrato de cocaína en poder de Bazterrica. Es condenado en primera y segunda instancia a la

pena de un año en suspenso y una multa de $1.000 en orden al delito previsto en el art. 6 de la
ley 20.771 de estupefacientes. En ese momento, la ley N° 20.771 de Estupefacientes en su art. 6,
el cual expresa “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa $100 a $5.000 el que tuviere en
su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso profesional”. Bazterrica interpone
recurso extraordinario ya que la ley violaba el art. 19 CN.
CSJN: Revocó la sentencia apelada y declaró la inconstitucionalidad del artículo la ley que
penalizaba la tenencia de drogas basándose en que:
− El art. 19 ampara conductas desarrolladas dentro de la esfera privada: acciones realizadas

en la intimidad, y actos realizados en público que no perjudiquen a terceros.
− No está probado que penalizar la tenencia evite peligros concretos para el orden público.
OM
− El estado debe darle libertad a los individuos para que ellos elijan.
− El consumo de drogas es consecuencia de presiones ejercidas por el traficante, quien en
su actuar perjudica a terceros.
3) Caso Montalvo (1990): vuelta a la criminalización.
Hechos: Montalvo era llevado detenido en un automóvil de alquiler junto a otra persona, Jorge
.C
Monteagudo, por ser sospechosos del delito de hurto. Al llegar a la dependencia policial y
descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsa que contenía 2,7 gramos de marihuana.
Montalvo fue condenado en primera instancia por tenencia de estupefacientes. En segunda
instancia se modifica la calificación y se lo condena por tenencia de estupefacientes para
DD
consumo personal, por la poca cantidad de droga que le hallaron. Montalvo interpone recurso
extraordinario aludiendo a que el artículo de la ley 20.771 que penalizaba la tenencia de
estupefacientes va en contra del art. 19CN:
La CSJN vuelve al criterio vertido en “Colavini”: Afirma que el consumo de drogas conlleva
consecuencias perjudiciales para la sociedad (destruye la familia, la economía, genera
LA
delincuencia, etc.): la tenencia de estupefacientes para consumo personal excede los límites de
las acciones amparadas por el art. 19 al ser riesgosa para la seguridad social. Afectan al orden, a
la moral pública y perjudican a terceros; El consumidor es indispensable en la cadena de tráfico
de drogas. Si existen consumidores, existe el narcotráfico; si no hubiera consumidores, no habría
interés en producir, elaborar y traficar droga; NO importa la cantidad sino la naturaleza y los
FI
efectos de los estupefacientes; el estado puede penalizar la conducta sin violar el derecho a la
intimidad: no quedan reservadas a su intimidad sino que se exteriorizan en acciones, que son
aptas para producir afectaciones.

4) Caso Arriola (2009): despenalización y vuelta a criterios impartidos en “Bazterrica”
Cinco jóvenes son detenidos por llevar entre sus prendas cigarrillos de marihuana: FARES 3
cigarrillos de marihuana de 0, 2 gramos aprox. Cada uno (en el pantalón) año 2005; Acedo 3
cigarrillos de marihuana y Villarreal un cigarrillo, de 0, 25 gramos (procedimiento policial, lo
tenían en sus prendas). Octubre 2006; Medina y Cortejarena 3 cigarrillos cada uno (en un
procedimiento policial. Al percatarse de la presencia policial, los imputados se deshicieron de los
cigarrillos). Abril 2006. Los imputados plantearon la inconstitucionalidad del art. 14, segundo
párrafo de la ley 23.737, invocando al fallo “Bazterrica”. Al llegar a la Corte por recurso
extraordinario, (aceptado ya que se encontraba en tela de juicio el alcance y la interpretación de
una norma constitucional).
CSJN sostiene el criterio que había utilizado en el antecedente “Bazterrica”.

Fundamentos CSJN:
• No se logró el fin con el que fue creada la ley:
Según la ley 23.737, el incriminar al tenedor de estupefacientes, permitiría combatir más

fácilmente las actividades vinculadas con el comercio de ellos: esta actividad, lejos de disminuir,
se acrecentó notablemente, sobre todo, por una interpretación restrictiva de los derechos
individuales (como fue en el caso “Montalvo”). Presenta datos estadísticos acerca del aumento del
consumo, la fabricación, el tráfico de distintos productos.
• Tratados Internacionales de DDHH:
OM
Con la reforma constitucional de 1994, se incorporaron tratados internacionales de derechos
humanos, con jerarquía constitucional: uno de los derechos que éstos reconocen es, el derecho
a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada; el otro, el principio de autonomía de la voluntad, que sostiene que el hombre
tiene la capacidad de conducir su vida, decidir sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de
medios e instrumentos para este fin seleccionados y utilizados con autonomía.
.C
• Consumidores:
Lejos de tornarse peligrosos, los consumidores de drogas, son las víctimas. En este sentido, se
sostiene que no es misión del derecho penal prevenir los daños que una persona puede
DD
causarse a sí misma, ya que solo puede penarse la conducta lesiva no la personalidad (derecho
penal de acto y no de autor). El Dr. Zaffaroni “el procesamiento de usuarios (…) se convierte en
un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que
estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del
avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente,
se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su
LA
autoestima sobre la base de otros valores”.
• Bienes colectivos:
La Corte interamericana dio pautas interpretativas sobre los bienes colectivos (salud pública,
FI
intereses nacionales, bien común, etc.) para que no sean utilizados arbitrariamente por el Estado:
dijo que éstos son condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de una sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y vigencia de los valores democráticos.
• “Pro homine”: (Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos):

Siempre debe hacerse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos: cuando
unas normas ofrezcan mayor protección, primarán.
Finalmente, declara la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, debido
a que reinterpreta el art. 19 de nuestra constitución y considera que: No puede criminalizar una
conducta que no afecte a terceros; el art. 19 CN garantiza un ámbito de libertad personal,
en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio: la ley invade la esfera de
libertad personal; el estado debe garantizar y fomentar los derechos de las personas.

Los tipos penales de la ley 23.737:
Tenencia con fines:
Los arts. 5 y 14 de la ley castigan la tenencia de sustancias estupefaciente, que seria un delito de
peligro en abstracto: tipo de delito en el que basta con que la conducta sea peligrosa en
general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión inmediata o
próxima, como en la conducción bajo influencia de bebidas.
En general podría sostenerse que la tenencia implica el “ejercicio de un poder de hecho sobre la
cosa”; este es el concepto de tenencia utilizado por el legislador alemán.
OM
Art. 5°: Será reprimido con prisión de 4 a 15 años y multa de 45 a 900 unidades fijas el que sin
autorización o con destino ilegítimo:
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra

materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales
fines;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;
.C
c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para
su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o
dé en pago, o almacene o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga
DD
con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o
transporte;
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese
a título gratuito, se aplicará prisión de 3 a 12 años y multa de 15 a 300 unidades fijas.
Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una
LA
actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público,
se aplicará, además, inhabilitación especial de 5 a 15 años.
En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás
circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para
FI
consumo personal, la pena será de 1 mes a 2 años de prisión y serán aplicables los artículos 17,
18 y 21.
En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere
ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere

inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de 6 meses a 3 años
de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.
Agravantes de la pena según la ley 23.737:
Art. 11 — Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del
máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie
de pena de que se trate:
a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas

disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o sin perjuicio
de éstos;
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño.

c) Si en los hechos intervinientes tres o más personas organizadas para cometerlos;
d) Si los hechos se cometieren por un funcionario público encargado de la prevención o
persecución de los delitos aquí previstos o por un funcionario público encargado de la
guarda de presos y en perjuicio de éstos;
e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento
de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o
social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares
a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o
sociales;
f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos
educacionales en general, abusando de sus funciones específicas.
OM
Tenencia simple/para consumo personal:
Art. 14 — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes
el que tuviere en su poder estupefacientes. Tenencia simple
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás
.C
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.Consumo personal
Tratamiento de dependientes: Medidas de seguridad en el marco de la ley 23.737:
Art. 16 — Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de

DD
estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que
consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos
fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
Art. 17 — En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia
es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o
LA
psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y

someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y
rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos

FI
dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de

colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo
necesario o solamente esta última.
Art. 18 — En el caso de artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por

semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del
juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo
necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos

años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable
de recuperación, se reanudara el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y
continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.

Principiante o experimentador:
Art. 21 — En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o
psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de
la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la
forma y modo que judicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado

relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes,
que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial,
implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
OM
La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y
Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia
para la aplicación de la presente Ley, cuando éstos lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de
colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.
.C
Competencia jurisdiccional de la ley 23.737:
Art. 34: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal
en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que,
DD
mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los
alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite

estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5º penúltimo párrafo.
LA
3. Artículo 5º Último párrafo.

4. Artículo 14.
5. Artículo 29.
6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter del Código Penal.
FI
REPROCANN: Registro del Programa de Cannabis
El REPROCANN es una base de datos diseñada para poder registrar a aquellas personas que
cuenten con las condiciones para acceder a un cultivo controlado de la planta de cannabis, con

fines de tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor. La inscripción concluye con la
extensión de un certificado de cultivo autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación.
->Es un programa que procura mejorar el acceso a quienes tienen indicación médica basada en
la evidencia científica disponible, a un producto como especialidad medicinal; con formulación
magistral; o que se origine en un cultivo controlado de la planta de cannabis realizado por los
pacientes para sí, por terceros, o por una red de pacientes asistidos por Organizaciones No
Gubernamentales (ONG) autorizadas por el Programa a través del Registro del Programa de
Cannabis (REPROCANN).

¿Quiénes pueden acceder?:
Pacientes con indicación médica de especialidad médica o formulación magistral, cuyo expendio
se realizará en las farmacias autorizadas; pacientes con indicación médica que deban inscribirse
en el REPROCANN, para obtener autorización para cultivo controlado.
Ley de desfederalización parcial de la competencia penal en materia de

estupefacientes (ley n° 26.052)
->En su artículo 1º, incorporó un último párrafo al artículo 5º de la Ley de Estupefacientes,
OM
moderando las penas para aquellos delitos donde se entregue, suministre, aplique o facilite
estupefacientes de modo ocasional y gratuito.
->El segundo artículo, modificó el texto del artículo 34 de la Ley de Estupefacientes por el
siguiente:
Artículo 34°: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la Justicia
Federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
.C
que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los
alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite

DD
estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5º penúltimo párrafo.
3. Artículo 5º último párrafo.
4. Artículo 14°.
5. Artículo 29°.
LA
6. Artículos 204°, 204° bis, 204° tery 204° quáter del Código Penal.
Cabe destacar que previo a la sanción de esta norma, la Ley de Estupefacientes establecía que la
justicia federal tenía competencia exclusiva para entender en la materia.
Al momento de establecer la competencia de excepción, unificada para todo el territorio

FI
nacional, el legislador observó que los hechos vinculados al tráfico ilícito de estupefacientes
presentan ramificaciones que trascienden las fronteras jurisdiccionales o nacionales y que
frecuentemente tienen capacidad para vulnerar el tejido institucional o para afectar la salud
pública.

En ese entonces se advertía que atomizar la competencia entre las distintas jurisdicciones
provinciales implicaba una arquitectura institucional ineficiente, que debilitaba y fragmentaba la
presencia del estado afectando necesariamente la protección de los bienes jurídicos tutelados.
Tras la modificación que introdujo la ley Nº 26.052 en agosto de 2005, el sistema dejó de ser
unívocamente federal y se facultó a las provincias - mediante una ley de adhesión - para
perseguir, juzgar y reprimir ciertos delitos tipificados en la Ley de Estupefacientes.
Así, de acuerdo con lo establecido por el art. 2 de la ley Nº 26.052, podrían investigarse a la
órbita de la Justicia Provincial las investigaciones por los ilícitos previstos en los siguientes
artículos de la ley Nº 23.737:
Artículo 5° penúltimo párrafo, “En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad
sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a

obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y
serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.”
Artículo 5° último párrafo, “En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega,
suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena
será de 6 meses a 3 años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y
21.”
Artículo 14° “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil
australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de
prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la
OM
tenencia es para uso personal.”
Artículo 29°. “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que falsificare recetas
médicas, o a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorización
del profesional responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o
quien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o irregularidad. En el caso
.C
que correspondiere se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el
doble de tiempo de la condena.”
Artículo 204° CPN. “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estando autorizado
DD
para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las
reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de
la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser
comercializados sin ese requisito.” (y los Art 204 Bis, 204 ter, 204 quater que califican la figura
primaria según determinados supuestos)
LA
Provincias adherentes a la ley 26.052:
Provincia de Buenos Aires: Mediante la ley N°13.392 (vigencia: 02/12/2005).
Provincia de Córdoba: Mediante la ley N°10.067 (vigencia: 02/12/2012).

FI
Provincia de Salta: Mediante la ley N°7.782 (vigencia: 01/01/2014).
Provincia de Chaco: Mediante la ley N°7.573 (vigencia: 06/07/2015).
Provincia de Formosa: Mediante la ley N°1627 (vigencia: 05/10/2015).

Provincia de Entre Ríos: Mediante la ley N°10.566 (vigencia: 09/05/2018).
Provincia de Santiago del Estero: Mediante ley N°7252 (vigencia: 01/09/2018).
CABA: Mediante la ley N°5935 (vigencia: 01/01/2019).

Legislaciones vinculadas
Ley 27.304 –“El arrepentido”:
Art. 1° — Sustitúyase el artículo 41 ter del Código Penal por el siguiente:
Artículo 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los
partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando
durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos,
comprobables y verosímiles.
(…) Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada
OM
contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito;
esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de
autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos;
proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el
paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes,
efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de
organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente
artículo.
.C
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la
pena sólo podrá reducirse hasta los 15 años de prisión.
DD
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.
➢ Oportunidad: Antes de la elevación a juicio, la normativa obliga a que el acuerdo sea

elaborado entre el imputado y el Fiscal, y luego sea sometido a la judicatura para su
homologación.
LA
Art. 5° — Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios establecidos en el
artículo 41 ter del Código Penal, deberá considerarse:
a) El tipo y el alcance de la información brindada; b) La utilidad de la información aportada para

alcanzar las finalidades previstas; c) El momento procesal en el que el imputado brinda la
FI
colaboración; d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o

impedir; e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le
corresponde por ellos. Se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.
Art. 6° — Actos de colaboración. Registro. Las declaraciones que el imputado arrepentido

efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier

medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior.
Ley 27.319 – Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos. Herramientas y

facultades:
Art. 1º — La presente ley tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al
Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser
aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las figuras
del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de
jurisdicción.
Su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

La presente ley es de orden público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de
la Nación.
->Figuras:
• Agente encubierto: (Art. 183 CPPF/Art. 3 -ley 27.319)
Art. 3º — Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de
seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su
identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el
fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de
un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con
OM
autorización judicial.
Art. 4° — Dispuesta la actuación por el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, su
designación y la instrumentación necesaria para su protección estará a cargo del Ministerio de
Seguridad de la Nación, con control judicial. El Ministerio de Seguridad tendrá a su cargo la
selección y capacitación del personal destinado a cumplir tales funciones. Los miembros de las
fuerzas de seguridad o policiales designados no podrán tener antecedentes penales.
.C
Art. 183 del CPPF (idéntico).
Es un funcionario de las fuerzas de seguridad, altamente calificado, que se infiltra en las

DD
organizaciones criminales a efectos de identificar autores, partícipes o encubridores con el fin de
impedir la consumación del delito, reunir información y/o elementos de prueba para la
investigación
-Finalidad: Identificar o detener autores, partícipes o encubridores -Impedir la consumación del

delito -Reunir información -Reunir elementos de prueba
LA
-Actos autorizados: Introducirse en organizaciones criminales En caso de participar en actos

delictivos se declaran impunes esos actos.
-Quiénes pueden serlo: funcionarios de las fuerzas de seguridad altamente calificados.

FI
-Quién los designa: lo dispone el juez, lo designa el Ministerio de Seguridad.
• Agente revelador: (Art. 185 CPPF/Art. 5 –ley 27.319)
Art. 5º — Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o
policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí

o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de
identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las
víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos
ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se
perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones
criminales como parte de ellas.
Art. 185 CPPF (idéntico)
Es un agente de las fuerzas de seguridad (no requiere especialización o preparación especial),

que simula interés o ejecuta sólo un tramo determinado y específico de los sucesos delictivos
objeto de investigación.

-Finalidad: Identificar o detener a personas implicadas -Incautar bienes -Liberar víctimas –Reunir
información -Reunir elementos de prueba.
-Actos autorizados: Simular interés Ejecutar: transporte, compra o consumo de bienes,

personas, servicios, armas, estupefacientes Participar de cualquier otra actividad de un grupo
criminal.
-Quiénes pueden serlo: agentes de las fuerzas de seguridad o policial.
-Quién los designa: el juez –de oficio o a pedido del MP.
Regulaciones comunes al agente encubierto y revelador:
OM
➢ La información que vayan logrando será puesta de inmediato en conocimiento del juez y
del fiscal interviniente
➢ Excepcionalidad de su declaración en juicio
➢ Recaudos especiales para recibir su testimonio a los fines de evitar que sea identificado
➢ No puede ser prueba dirimente y deber valorarse con especial cautela
➢ No punibilidad por la comisión de un delito como consecuencia de su actuación, siempre
.C
que el delito no implique poner en riesgo la vida o la integridad psíquica o física de una
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
➢ Alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección a testigos e
imputados.
DD
➢ Su utilización deberá estar supeditada a un examen de razonabilidad, con criterio
restrictivo
➢ Imposibilidad de adoptar una medida más idónea (ultima ratio)
Art. 9º — No será punible el agente encubierto o el agente revelador que como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en
LA
un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o
física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
Art. 10. — Cuando el agente encubierto o el agente revelador hubiesen resultado imputados en
un proceso, harán saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma
FI
reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso

correspondiere a las previsiones del artículo anterior, el juez lo resolverá sin develar la verdadera
identidad del imputado.
• Informante: (Art. 191 CPPF/Art. 13 –ley 27.319)

Art. 13. — Tendrá carácter de informante aquella persona que, bajo reserva de identidad, a
cambio de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de seguridad, policiales u otros
organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios,
documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o
guiar la investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicados a la
planificación, preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos contemplados en la
presente ley.
Art. 14. — El informante no será considerado agente del Estado. Debe ser notificado de que
colaborará en la investigación en ese carácter y se le garantizará que su identidad será
mantenida en estricta reserva.

Informante: Persona que bajo reserva de identidad y a cambio de un beneficio económico aporta
a los organismos dedicados a la investigación datos, informes, testimonios, documentación o
cualquier otro elemento o referencia que permita iniciar o guiar la investigación a los fines de
coadyuvar a la detección de los individuos u organizaciones dedicadas a la planificación,
preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos mencionados en la ley.
1) No será considerado agente del Estado. 2) Deber ser notificado que colaborará en la
investigación en ese carácter. 3) Se le reserva la identidad y se adoptarán las medidas de
protección necesarias. 4) No puede violar la prohibición del art. 238 del CPPF y 178 del CPPN.
5) El Ministerio de Seguridad regulará lo atinente a la contraprestación económica.
• Entrega vigilada: (Art. 193 CPPF/Art. 15 –ley 27.319)
OM
Art. 15. — El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, en audiencia unilateral, podrá
autorizar que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime que la
ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y
permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad
.C
competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir
información y elementos de convicción necesarios para la investigación siempre y cuando tuviere
la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida
DD
deberá disponerse por resolución fundada.
Art. 16. — El juez podrá disponer en cualquier momento, la suspensión de la entrega vigilada y
ordenar la detención de los partícipes y el secuestro de los elementos vinculados al delito, si las
diligencias pusieren en peligro la vida o integridad de las personas o la aprehensión posterior de
los partícipes del delito sin perjuicio de que, si surgiere ese peligro durante las diligencias, los
LA
funcionarios públicos encargados de la entrega vigilada apliquen las normas de detención

establecidas para el caso de flagrancia.
− Exige audiencia unilateral (a pedido del MPF) para autorizar la postergación de la

detención de personas o secuestro de bienes.
− Suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita.
FI
− Permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional (bajo control y vigilancia).
− Fin: identificar a los partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios
para la investigación.
− Tener la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino.

− El juez podrá suspenderla en cualquier momento cuando existiere peligro en la vida o

integridad de las personas o la aprehensión posterior
Prorroga de jurisdicción en investigaciones de delitos complejos:
Art. 18. — Cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o su integridad psíquica o física
o la demora en el procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez y el
fiscal de la causa podrán actuar en ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de
prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas
dispuestas al juez del lugar dentro de un plazo no mayor de 24 horas.

Clase 8
PENA DE EJECUCION CONDICIONAL
Articulo 26
Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
OM
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
Zaffaroni explica que la condenación condicional implica una condena sometida a condición
.C
resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no
solo hace desaparecer la pena sino también la condena. Soler, por otro lado, denomina
condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por
DD
determinado periodo, de tal modo que solamente entrará en ejecución si se incumple con la
condición mencionada (que serian las reglas de conducta).
• La aplicación de la pena impuesta se deja en suspenso mientras el condenado cumpla

con la condición que se le ha impuesto, pero en cualquier cado la sentencia condenatoria
subsiste.
LA
Requisitos:
1. Primera condena a pena de prisión o reclusión
El primer requisito para la procedencia de la ejecución condicional es que se trate de la primera

FI
condena a pena de prisión. Por lo tanto, no impide su concesión un antecedente condenatorio a

pena de multa o inhabilitación, y mucho menos una sanción de arresto por contravenciones.
Si bien la ley menciona solamente la prisión, de considerarse vigente la pena de reclusión nada
parece impedir que ésta fuera aplicada en forma condicional. Debe repararse en que, pese a

que aún subsiste su previsión legal, han desaparecido los efectos más gravosos que tenía
respecto de la prisión, tal como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional de Casación Penal. Por lo demás, cabe agregar que
si se ha previsto que la suspensión del juicio a prueba sea concedida tanto para los casos de
prisión como para los de reclusión, una interpretación uniforme entre ambos institutos habilitaría
la condena de ejecución condicional para las dos especies de pena.
2. Supuestos análogos a la primera condena
Pueden mencionarse otros casos en que, aun cuando no se trate estrictamente de la primera
condena, es factible imponer una pena de ejecución condicional en los términos del art. 26.
En ese sentido, Zaffaroni, Alagia y Slokar destacan que también debe entenderse como "primera
condena" la que se pronuncia transcurridos los plazos previstos en el art. 27 respecto de otra

anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo. Afirman que resulta irrazonable que le sea
negada la posibilidad de acceder a una condena de ejecución condicional a quien fue
condenado a una pena de cumplimiento efectivo, mientras que a quien ya le fue concedida y
revocada-porque p. ej., cometió un nuevo delito- podría corresponderle una nueva condena de
esta clase. Destacan también que esta interpretación se impone si se tiene en cuenta que una vez
que transcurrieron diez años desde la extinción de cualquier pena de prisión queda cancelado
su registro (se borra el antecedente), y ya no puede tenerse en cuenta en ninguna sentencia
ulterior con efectos perjudiciales para el procesado, tal como dispone el inc. 2° del segundo
párrafo del art. 51 del Código Penal.
También puede aplicarse una condena de ejecución condicional en el supuesto en que deba
OM
dictarse sentencia respecto de un delito cometido antes de la primer condena, siempre que las
reglas del concurso de delitos permitan una pena no superior a los tres años. En tal supuesto
corresponderá -en todo caso- disponer la unificación de ambas penas (Cód. Penal, art. 58) en una
única que podrá ser de ejecución condicional, si la sumatoria de ambas no excede el límite
máximo de tres años o, aun cuando ello ocurra, si el juez competente resuelve que la pena
unificada no excede los tres años, pues éste sólo se encuentra imposibilitado -a tenor del citado
art. 58- para la alteración de los hechos contenidos en sendos pronunciamientos. Incluso, si en la
.C
primera sentencia condenatoria se hubiese impuesto una pena de efectivo cumplimiento y en la
segunda, pronunciada por un hecho anterior a la primera, se hubiere acordado la
condicionalidad, también parece acertada la solución que indica que resulta procedente una
DD
pena única de ejecución condicional, pues si el juez competente para unificar goza de libertad
para elegir la naturaleza y duración de la pena, con mayor razón se le debe acordar la de
conceder o no su condicionalidad, que no es otra cosa que su modo de cumplimiento.
Por último, se sostiene que también podrá aplicarse una condena de ejecución condicional si el
segundo delito ha sido cometido antes de que quede firme la primera condena dejada en
LA
suspenso. Así, si el nuevo delito se produjo en el lapso que medió entre el momento en que el
tribunal de juicio dictó sentencia y aquél en que ésta adquirió el carácter de cosa juzgada (firme),
cabe considerar que el enjuiciamiento por el nuevo delito es un proceso paralelo que permite
que se unifiquen las penas y se mantenga la condena condicional. Como fundamento de esta
solución, se indica que el imputado no había perdido su estado de inocencia al momento en que
FI
cometió el segundo delito.
3. Condena que no exceda de 3 años de pena privativa de libertad
El tope punitivo que se establece como requisito de procedencia de la condena de ejecución

condicional corresponde a la pena a ser aplicada en el caso concreto.
Según se aclara en el segundo párrafo de este artículo, en caso de concurso de delitos, para que
proceda la condena de ejecución condicional la pena a imponerse como resultado de las reglas
previstas en los arts. 54 y ss. tampoco debe superar los tres años de prisión.
4. Condiciones materiales de procedencia. Cuestiones procesales
Una cuestión interesante consiste en determinar si la imposición de una condena de ejecución

condicional se trata de una facultad jurisdiccional o de un derecho del procesado. Este punto
resulta trascendente, porque en la práctica se traducirá en que se sostenga o no la necesidad de
fundar los motivos por los cuales se aplica una condena de este tipo y se dispone su
ejecución efectiva.

En rigor, claramente el artículo que se comenta habla de que "será facultad de los tribunales
disponer ... que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena”. En esa línea, existe una
jurisprudencia muy difundida que entiende que lo que se exige de los jueces, bajo sanción de
nulidad, es una decisión fundada cuando ejercen esa facultad de disponer que quede en
suspenso el cumplimiento de la pena, pero que, al contrario, no se encuentran obligados por ley
a justificar su carácter efectivo.
No obstante, y más allá de lo que literalmente se desprende del texto legal, existen argumentos
de índole constitucional que requieren tomar una posición contraria. Desde este punto de vista,
basta reparar en que el deber de los jueces de fundar sus decisiones -en uno u otro sentido-
viene impuesto como consecuencia del principio republicano de gobierno (art. 3° de la CN),
OM
exigencia que adquiere mucha mayor relevancia cuando lo que se define es la limitación de la
libertad de una persona al aplicarle una pena de efectivo cumplimiento.
Esto se emparienta con la posición que sostiene que -cumplidos los extremos formales y
materiales que este artículo establece- hay un claro derecho del procesado a la condicionalidad,
pues de lo contrario se confunde la función valoradora del juez con una potestad arbitraria.
.C
Las condiciones materiales que el artículo menciona para disponer la condena de ejecución
condicional consisten en la "personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho, y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad".
DD
En sintonía con la postura que considera que aplicar una condena de ejecución condicional es
una facultad jurisdiccional-de acuerdo a la evaluación que se haga de las condiciones personales
indicadas-, se entiende que no corresponde dejar en suspenso el cumplimiento de la pena si la
personalidad exhibida en el enjuiciado no lo hace acreedor a ese beneficio.
LA
Una posición menos estricta sostiene que las pautas de este artículo sólo son ejemplificativas-
pues la disposición alude también a" .. .las demás circunstancias ... "-, por lo que aunque remitan
a juicios morales vinculados a la individualidad espiritual, modos de ser, sentimientos,
tendencias, defectos o virtudes morales del sujeto, no pueden ser tachadas de
inconstitucionales, pues la indagación de esos aspectos de la moralidad del condenado está
FI
destinada a conceder el beneficio.
Sin embargo, se debe destacar que de ningún modo la mención de esas características
personales puede ser interpretada como una exigencia de que se realice un juicio respecto a la
moralidad del sujeto para evaluar la condicionalidad de la pena a imponerle, lo que sería

inaceptable a la luz del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.
Desde una perspectiva constitucional, las condiciones materiales que prevé el artículo deberían
ser entendidas como pautas facilitadoras de la procedencia de la pena de ejecución condicional,
y sólo cuando fueran desvirtuadas por el juez, de manera fundada y bajo sanción de nulidad,
sería posible el dictado de una pena de efectivo cumplimiento.
Rombolá dijo: se debe fundamentar cuando se impone la pena en de ejecución condicional

5. Improcedencia para penas de multa e inhabilitación
El tercer párrafo de este artículo excluye de nuestro derecho positivo la multa o inhabilitación
condicional. Cabe aclarar que este párrafo no impide que se disponga una pena de prisión de
ejecución condicional y, simultáneamente, una de multa o inhabilitación en forma efectiva.
Problemas constitucionales:
Conforme al texto legal, la condena condicional solo puede ser aplicada cuando se trate de la
primera o -en ciertas situaciones- la segunda condena que sufre el individuo. Es decir que, en
muchos casos, la existencia de una condena anterior impide acordar la condicionalidad. Al
respecto, se ha señalado que ese condicionamiento afectaría el principio constitucional non bis
OM
in idem según el cual nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo hecho, ya que
se estaría agravando la situación del sujeto en virtud de un delito que ya fue materia de
enjuiciamiento y condena. También se destacó el problema que se genera frente al principio de
culpabilidad, en la medida en que la pena que se aplica no se basa solo en el hecho por el que
es juzgada la persona, sino también en su delito anterior.
Articulo 27
.C
Art. 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
DD
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
LA
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la

condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
Cumplimiento o incumplimiento de la condición:
El párrafo primero establece que la condenación se tendrá como no pronunciada si el

FI
condenado no cometió un nuevo delito en el plazo de cuatro años, contado desde la fecha
de la sentencia condenatoria firme; en caso contrario, a la pena que había sido dejada en
suspenso se le acumulará -conforme lo dispuesto en el art. 58, Cód. Penal- la correspondiente al
delito que motivó que sea revocada esa condicionalidad.

Después de los 4 años de la condena y antes de los 10, la primera sentencia se tiene como no
pronunciada y la segunda debe ser si o si de cumplimiento efectivo, aunque sea menor que la
primera.
Según el régimen de este artículo, la abstención delictiva por un plazo de cuatro años es la única
condición que el condenado debe cumplir para la subsistencia de la condenación condicional,
sin perjuicio de la existencia de otros requisitos cuyo incumplimiento también puede dar lugar a
que ésta sea revocada. El nuevo delito debe tratarse de uno que pueda ser sancionado con pena
privativa de la libertad.
Para que proceda la revocación de la pena de ejecución condicional, un presupuesto objetivo

imprescindible es la comisión de un nuevo delito dentro del plazo de abstención (dentro de esos
4 años).

La jurisprudencia ha entendido que debe ser tomada en consideración la fecha de comisión del
nuevo delito con independencia del momento en que judicialmente se declare la
responsabilidad del sujeto activo. Es decir que la condicionalidad puede revocarse, desde ese
punto de vista, siempre que el delito haya sido cometido dentro del plazo de cuatro años que se
menciona en este artículo, aunque la condena recaiga una vez que ha transcurrido ese lapso. No
obstante, corresponde advertir que ese criterio resulta problemático.
En efecto, si el art. 27 menciona que la condenación se tendrá por "no pronunciada" cuando
haya transcurrido satisfactoriamente el plazo de abstención delictiva establecido, parece difícil
entender que, si en ese espacio temporal no recayó condena respecto de un nuevo delito, una
sentencia condenatoria posterior pueda hacer desaparecer en forma retroactiva el efecto
OM
señalado.
o Podría decirse, entonces, que la revocación de la ejecución condicional procedería sólo

ante la comisión de un nuevo delito reconocida en una sentencia firme dictada antes de
expirar el plazo estipulado en el art 27.
Procedencia de la segunda condenación condicional:
.C
El segundo párrafo del art. 27 habilita una segunda condenación condicional si entre la primera
condena firme y la sentencia que declara la comisión de un nuevo delito hubieren transcurrido
ocho años si uno o ambos fueran culposos, o diez años cuando los dos delitos fueran dolosos.
DD
Aquí cabe recordar que para Zaffaroni, Alagia y Slokar, la pauta para determinar la procedencia
de la segunda condenación está dada por el alcance que merece esa expresión en el art. 26,
destacando que tienen ese carácter las que se pronuncian una vez transcurridos los plazos del
art. 27 o en los casos en que aun habiendo existido una condena a pena de prisión efectiva se
hubieran superado los plazos del inc. 2 del art. 51.
LA
Computo de plazos:
La ley establece que en esos casos los plazos previstos en este artículo se computarán desde la
fecha del pronunciamiento originario.
Artículo 27 bis
FI
Art. 27 bis.– Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer

que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten

adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público,
fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión
impuesta en la sentencia.
Criterios para la imposición de las reglas:
El párrafo primero establece que el plazo de prueba durante el cual deben ser cumplidas las
reglas de conducta que se imponen al condenado, será fijado por el tribunal entre dos y cuatro
OM
años dependiendo de "la gravedad del delito ... ". Este plazo debe computarse desde que el
fallo adquiere firmeza.
Se critica que el factor temporal se haya relacionado con la "gravedad del delito". Se señala que
ese aspecto ya fue ponderado en la medida de la pena impuesta y en la concesión del beneficio,
advirtiéndose además que la expresión que se utilizó en el texto legal habilita la discrecionalidad
judicial para fijar el plazo, ya que contiene una vaguedad de tal magnitud que constituye una
.C
incierta y vaga fórmula, puesta en manos del juez para que la emplee a su arbitrio, dando lugar a
que se incluyan valoraciones ajenas a la finalidad del instituto, como por ejemplo, el peligro
sufrido por la víctima del delito, o la repercusión del hecho en la opinión pública.
DD
Carácter facultativo u obligatorio:
Cuando se establece que", .. el tribunal deberá disponer...que el condenado cumpla todas o

algunas de las siguientes reglas de conducta ... " parece que debe imponerse al menos una de
las reglas de conducta que prevé este artículo al condenar a una pena de ejecución condicional.
Esa es la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia.
LA
Aún quienes comparten ese criterio destacan que en la situación en concreto puede ser que la
imposición de una regla de conducta resulte innecesaria para la prevención individual.
En atención a esta última posibilidad, se destaca que el texto legal expresa que las reglas sólo
deben ser dispuestas" ... en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos
FI
... ". La expresión "en tanto" debe entenderse en el sentido de que si el tribunal considera que
ninguna de las reglas resulta "adecuada" para esos fines quedará librado de imponerlas,
quedando la ejecución condicional regida sólo por la exigencia de abstención delictiva que
prevé el art. 26.

En ese mismo sentido se afirma que, con el régimen de este artículo, el órgano judicial al
condenar condicionalmente deberá determinar si, en el caso concreto, resulta o no necesaria la
imposición de alguna regla de conducta para cumplir con el fin preventivo-especial, pues de lo
contrario, la única obligación legal a la que quedará supeditada la condicionalidad es la de no
delinquir durante el período de prueba de cuatro años.
Si se decide aplicar alguna regla, se impone una precisa individualización en cuanto a contenido
y duración.

Reglas de conducta:
La jurisprudencia ha entendido que las reglas de conducta previstas en los incisos primero a
octavo de este artículo resultan taxativas, y que imponer alguna obligación que no esté
enumerada en el texto legal resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena. En
igual sentido se afirmó que dado que el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas
implica una nueva condición para la subsistencia de la condena de ejecución condicional, no es
posible dejar en manos del órgano jurisdiccional la creación de nuevas condiciones para la
pervivencia del beneficio más allá de las que la ley enumera.
a) Residencia y cuidado del patronato (inc. 1):
OM
Esta obligación consiste en establecer un lugar que posibilite la supervisión del patronato de
liberados y las citaciones o notificaciones del tribunal. Su cumplimiento durante la etapa de
ejecución debe ser armonizado con el derecho constitucional a la libertad ambulatoria, por lo
que no sería aceptable desde esa óptica impedir que el condenado se desplace por el territorio
del país si ha fijado domicilio.
Patronato de liberados: institución que ayuda al juez a verificar que se cumplan las reglas de
conducta.
.C
b) Concurrencia a lugares y relación con personas (inc. 2):
DD
La aplicación de esta regla requiere una detallada especificación de los lugares o personas
respecto de los cuales se impone. Por otra parte, para que la obligación supere el control
constitucionalidad parece poco discutible que la exclusión del lugar o la limitación del vínculo
con determinadas personas debe aparecer ligada a los hechos de la causa. Por ejemplo, es
razonable que un condenado por lesiones o amenazas no concurra al domicilio particular y/o
laboral de la víctima, o incluso al de un testigo, pero no que quien fue condenado por hurtar una
LA
billetera a bordo de un colectivo se abstenga de utilizar ese medio de transporte.
c) Uso de estupefacientes y abuso de bebidas alcohólicas (inc. 3):
Debe resaltarse la diferencia entre los verbos "usar" y "abusar" utilizados en el texto legal. El
primero impide todo consumo de sustancias estupefacientes, mientras que sólo el abuso de las
FI
bebidas alcohólicas resulta restringido.
Se ha señalado que el presupuesto para la imposición de esta regla consiste en que el delito
hubiera sido cometido por el condenado bajo los efectos del alcoholo los estupefacientes; de lo

contrario, en ningún caso parecería razonable que se imponga esta regla de conducta, ni aun en
el supuesto en que se acreditara que el condenado es un alcohólico o depende de los
estupefacientes.
d) Escolaridad primaria (inc. 4):
La obligación de asistir a la escolaridad primaria para los condenados que no la tuvieren

cumplida, sólo puede exigir la presencia regular en el ciclo primario, independientemente del
resultado obtenido. Además, la asistencia a cursos regulares del ciclo primario excedería el
tiempo de prueba que establece el artículo, por lo que la utilización del término "escolaridad" en
lugar de "escuela" permite suponer que el condenado podrá asistir a cursos acelerados, de
manera de lograr un certificado de estudios, previo al vencimiento del plazo de prueba.

e) Estudios o prácticas de capacitación laboral o profesional (inc. 5):
Se señala que la razonabilidad de la imposición de esta medida depende de que el condenado

tenga la posibilidad efectiva de cumplirla, dado el carácter oneroso de estos estudios o prácticas
y la disponibilidad de tiempo que exigen.
f) Tratamiento médico o psicológico (inc. 6):
Es ineludible la existencia de un previo informe del que se desprenda que resulta imperioso o
indispensable que el condenado se someta a un tratamiento psicológico o médico. En ese
sentido, se ha considerado adecuada la imposición de esta regla si, en concordancia con los
hechos de la causa, se acredita en el condenado un alto nivel de agresividad.
OM
g) Oficio, arte, industria o profesión (inc. 7):
La alusión a que el condenado debe "adoptar" un oficio, arte, industria o profesión sugiere un
resultado que quizás no se le pueda exigir. La dificultad que puede generar la imposición de esta
medida indica que su cumplimiento puede considerarse satisfecho si el condenado ha arbitrado
los medios para procurarse todo aquello que se le exige.
.C
h) Trabajos no remunerados a favor del Estado o instituciones de bien público (inc. 8):
La imposición de trabajos comunitarios no puede transformarse en una carga excesiva para el

condenado, desentendiéndose de la situación familiar, económica, social y laboral del sujeto. A
DD
tal efecto, resulta imperioso que se tengan en cuenta cuestiones tales como el horario, la
distancia y las características del trabajo que se impone realizar.
Modificación de las reglas de conducta:
Las reglas de conducta que hayan sido impuestas al momento de condenar al sujeto sólo se
LA
pueden mantener en tanto resulten adecuadas para la prevención de un nuevo delito, por lo que
si desaparece tal adecuación, sea por una mejora esencial en la forma de vida del condenado,
o porque la aplicación de esas reglas se revele contraproducente en el caso, su aplicación
podrá ser suspendida.
FI
Por ello, el párrafo tercero del art. 27 bis prevé la posibilidad de que el tribunal modifique las
reglas de conducta si resulta conveniente al caso. Para que esta disposición no colisione con el
principio de taxatividad de la enumeración y con la exigencia de individualización de las reglas,
debe interpretarse que la eventual modificación nunca puede traducirse en un perjuicio para el
condenado.

Asimismo, parece razonable sostener que las reglas de conducta pueden alterarse durante la
etapa de ejecución a medida que se logra la finalidad de prevención especial que las
fundamenta, pudiendo incluso ser dejadas sin efecto antes de la finalización del plazo fijado.
Incumplimiento de las reglas de conducta. Efectos:
En el último párrafo del art. 27 bis se establece que el incumplimiento de las reglas de conducta
puede tener los siguientes efectos sobre el régimen de condenación condicional al que se
sometió al condenado:
a) que no se compute dentro del plazo de cumplimiento de las reglas de conducta

impuestas todo o parte del tiempo que transcurrió hasta que se registró el
incumplimiento; y

b) b) que se revoque la condenación condicional y se ejecute la pena de prisión que había
sido dejada en suspenso.
El texto legal expresamente señala que "el tribunal podrá disponer ...” los efectos mencionados,
por lo cual se entiende que no se aplican de pleno derecho sino que deben ser evaluados por el
juez de ejecución.
Cabe tener en cuenta también que no puede revocarse la condicionalidad de la condena ante el
primer incumplimiento de las reglas de conducta previstas en este artículo. Este efecto requiere
persistencia o reiteración en el incumplimiento de las condiciones, por lo cual es preciso que
previamente haya existido una decisión judicial declarando que no se computaría parcial o
totalmente en el plazo de prueba el tiempo transcurrido hasta que se registró algún
OM
incumplimiento anterior.
En caso de que se revoque la ejecución condicional se debe cumplir efectivamente la pena,

sin que pueda computarse el tiempo transcurrido en libertad. Si bien se señala en este artículo
que “... el condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión ... ", corresponde
señalar que para estos supuestos la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad permite
.C
que se incorpore al condenado al régimen de prisión discontinua y semidetención, que implica
su alojamiento en una institución abierta, basada en el principio de autodisciplina, que no le
impida el cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Ello demuestra
claramente que se ha querido evitar la imposición de prisión efectiva aun frente a la revocación
DD
de la condena condicional. en consonancia con los fines de prevención especial que orientan la
institución y el principio de que la prisión resulta la última ratio a la que debe acudir el legislador.
Cosas que dijo el profe en clase que me parece que no están ahí:
La prisión preventiva es el encierro hasta que la sentencia quede firme, se descuenta de la

LA
pena. Si estoy en prisión preventiva 2 años, y la sentencia firme me pena a 8 años, me quedan 6
años de prisión de cumplimiento efectivo.
Excarcelación en tiempos de libertad condicional: cuando se cumple en prisión preventiva el

tiempo que si la sentencia estuviera firme me permitiría la libertad condicional, es decir, si
transcurren 2/3 de la pena (no firme)
FI
A la libertad condicional se le imponen reglas de conducta, pero Rombolá dijo que NO SON LAS
DEL ART. 27 BIS

REINCIDENCIA
Art. 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido

pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente
en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años
de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su

cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Requisitos de la reincidencia:
− Condena anterior, pena privativa de la libertad
Ante todo, se requiere la existencia de una condena anterior, impuesta por un delito -no basta la
referida a una contravención-. Dicha condena debe haber sido dictada:
1) por un tribunal del país, sea que pertenezca al Poder Judicial de la Nación, de una
provincia, o de CABA, que actualmente tiene competencia para juzgar ciertos delitos,
OM
supuesto en el que resulta irrelevante el delito de que se trate; o
2) por un tribunal extranjero, aunque en este caso solamente puede ser tenida en cuenta si
se refiere a un delito que -conforme a la legislación nacional- podría dar lugar a
extradición.
Por otra parte, la pena impuesta debe ser de reclusión o prisión, de efectivo cumplimiento,
no bastando una pena de ejecución condicional ni -obviamente-las condenas a penas de
.C
inhabilitación y/o multa, ni siquiera en los casos en que ésta -conforme al art. 21 del cód. Penal-
hubiera sido convertida en prisión.
Conforme a lo expuesto, y de acuerdo al texto vigente, no pueden tomarse en cuenta:

DD
->las condenas dictadas en el extranjero por delitos que no puedan, según la ley argentina, dar
lugar a extradición;
->las condenas dictadas en el extranjero que no hubieran sido efectivamente cumplidas, ya que
el texto legal requiere que se trate de penas "sufridas"; en este punto, entendemos que no
bastaría el cumplimiento parcial de la pena impuesta en el extranjero, ya que aquí la ley no
LA
contiene la aclaración realizada en el primer párrafo, en el sentido de que la condena ha de

haberse cumplido "total o parcialmente";
->las condenas referidas a delitos políticos, delitos previstos exclusivamente en el Código de

Justicia Militar y delitos amnistiados (en los casos de indulto o conmutación, si existió
FI
cumplimiento de pena, ésta puede ser tomada en cuenta);
->las condenas por delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad 14; y
->obviamente, tampoco podría ser tomada en cuenta la condena por un delito que ha sido

desincriminado, aun cuando-posteriormente- hubiera sido reincriminado.
− Cumplimiento efectivo de pena, no puede ser de cumplimiento condicional

a) Encierro efectivo -como condenado-: es menester que el condenado haya cumplido su
pena, al menos parcialmente, en encierro efectivo.
Aunque hay algunos partidarios de considerar que este requisito se satisface con la detención
sufrida durante el proceso, el criterio más generalizado y que resulta acertado es el que exige
que la pena sea cumplida en carácter de condenado, ya que “…toda otra forma de detención,
efectiva o ficta a la que se pretende hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante
cómputos o compensaciones procesales… no alcanzará jamás, en el mundo del ser, el carácter de
pena”. Conforme a lo expuesto, no basta el cumplimiento de la pena en libertad condicional;
tampoco será suficiente que, luego de la sentencia condenatoria, el procesado hubiera

permanecido detenido, si su liberación finalmente se concretara (por ejemplo, otorgársele la
libertad asistida o una excarcelación) antes de que el fallo adquiriera firmeza.
En síntesis, sólo pueden dar lugar a reincidencia los casos en que se ha impuesto una pena de
reclusión o prisión de efectivo cumplimiento y, luego de que tal sentencia quedó firme, el
condenado la cumplió -cuanto menos en parte- privado de su libertad.
b) ¿Cuándo hay "cumplimiento parcial"?: este punto es el que suscita mayores problemas
interpretativos.
Del texto legal surge que alcanza con que la pena haya sido "parcialmente" cumplida, pero no
es sencillo establecer cuándo este requisito queda satisfecho. Al respecto, la Cámara Nacional de
OM
Apelaciones en lo Criminal y Correccional había resuelto, en un fallo plenario del año 1989, que
cualquier tiempo de pena es suficiente como cumplimiento parcial; pese a ello, la discusión ha
permanecido abierta.
En efecto, abundan las opiniones conforme a las cuales no basta cualquier lapso de encierro
(como condenado) para afirmar que la pena ha sido parcialmente cumplida. Así, hay autores que
proponen, según las circunstancias de cada caso, dejar librada a la prudencia judicial la
.C
determinación de si hubo -o no- una pena cumplida "parcialmente".
Otros, buscando fijar un criterio más preciso, sostienen que el condenado debería purgar -en tal
carácter- al menos quince días, por ser este el monto mínimo previsto en la parte especial del
DD
Cód. Penal. Una opinión similar ha exhibido una sala de la Cámara Nacional de Casación Penal,
aunque destacó que ese mínimum es de cuatro días (Cód. Penal, art. 96).
Algunos se han inclinado por vincular el lapso de cumplimiento de pena con el tratamiento
penitenciario, exigiéndose que la persona condenada haya sido sometida a éste, al menos
durante quince días, que haya cumplido el período de observación, o que el encierro le haya
LA
permitido alcanzar, dentro del régimen penitenciario progresivo, el período de prueba.
Finalmente, hay quienes requieren, con sustento en las disposiciones que regulan la libertad
condicional, que el condenado haya cumplido los dos tercios de la pena, bastando -para
algunos- que de este lapso se cumpla un tercio en efectivo encierro; otros demandan que se
FI
cumpla el plazo requerido, según la pena impuesta, para acceder a la libertad condicional
conforme al art. 13 del Cód. Penal, aunque se inclinan por computar también el lapso de prisión
preventiva, si la detención no cesó antes de la sentencia firme. Estos criterios, basados en la
vinculación legislativa entre ambos institutos, han despertado algunas críticas doctrinales, en
función de las inconsecuencias que conllevaría aceptarlos.

La cuestión, obviamente. es compleja; sin embargo, por razones de seguridad jurídica, nos
inclinamos por la conveniencia de un criterio que fije alguna base precisa.
En conclusión, opinamos que -a los fines del art. 50 del Cód. Penal- la pena debe considerarse
parcialmente cumplida solamente si la persona condenada ha sufrido en detención, luego de
que el fallo quedó firme, el lapso que -para su caso- fija el art. 27 de la ley 24.660.
− El nuevo delito
a) Reprimido con pena privativa de la libertad: Se requiere, finalmente, que la persona incurra
en un nuevo delito -que puede ser doloso o culposo-. Debe estar reprimido por la ley con
reclusión o prisión, y su comisión ha de ser declarada mediante una sentencia que imponga una
pena de efectivo cumplimiento.

El nuevo hecho ilícito debe cometerse con posterioridad al momento en que se considere
satisfecho el requisito de "cumplimiento total o parcial" de la condena anterior. En cualquier
caso, será indispensable que aquélla se encuentre firme, pero -obviamente- no es necesario que
el condenado haya recuperado su libertad.
b) Plazo: Por lo demás. el delito nuevo solamente es generador de reincidencia si, desde la
fecha de cumplimiento de la condena anterior, no pasó un plazo igual al de la pena impuesta en
ella, que no puede ser inferior a cinco años ni superior a diez.
Cabe aclarar que, conforme a los términos de la ley, dicho plazo nunca comenzaría a correr si la
pena se empezó a cumplir y fue quebrantada, razón por la que -en esos casos la doctrina se ha
inclinado por una analogía in bonam partem, equiparando al cumplimiento la extinción de la
OM
pena por prescripción. Una vez transcurrido el lapso respectivo, la comisión de otro delito ya no
importa reincidencia.
Por otra parte, se ha entendido que la comisión de un nuevo delito -p.ej., reprimido con pena de
multa- interrumpe este plazo, que debería comenzar a computarse de nuevo; sin embargo, la
propuesta no es convincente, pues importa consagrar -en perjuicio del reo- una causal
.C
interruptiva que la ley no contempla para estos casos.
Tradicionalmente se ha afirmado que basta con que el nuevo delito se cometa antes del
vencimiento de dicho lapso, y una sentencia -sin que sea menester que ésta también sea dictada
DD
dentro del plazo en cuestión- así lo declare. Sin embargo, entendemos que el párrafo final del
artículo 50 (en cuanto dispone que "La pena sufrida no se tendrá en cuenta ...”) impone
interpretar que, una vez transcurrido el término respectivo sin que se haya dictado un nuevo
pronunciamiento condenatorio -firme-, la pena anterior pierde toda aptitud para generar
reincidencia.
LA
c) Necesidad de expresa declaración en el fallo: Se ha discutido si la sentencia de condena

por el nuevo delito debe contener la declaración de reincidencia. En la Capital Federal cierta
jurisprudencia consideró que no resulta imprescindible, hasta que se dictó un fallo plenario en el
que se resolvió que tal declaración es necesaria. Otros tribunales han decidido que no
corresponde trasladarla a la parte dispositiva y, por lo general, no se asignó a tal declaración
FI
carácter constitutivo. Ello ha llevado a parte de la doctrina a concluir que la condición de

reincidente no depende de una mención formal en el respectivo fallo.
El criterio acertado, sin embargo, es el opuesto, ya que la verificación de los distintos extremos
requeridos para que exista reincidencia debe formar parte del juicio contradictorio y, por ende,

ser objeto de un pronunciamiento jurisdiccional que la acepte o rechace. Desde esa perspectiva,
si la sentencia nada dijo sobre esta cuestión y, pese a ello, adquirió firmeza, la supuesta omisión
de los órganos encargados de aplicar la ley penal no puede ser subsanada -en perjuicio del
condenado- en resoluciones ulteriores (p. ej., la que decide sobre una solicitud de libertad
condicional).
Finalmente, cabe destacar que -conforme a lo expuesto precedentemente- entendemos que no

procede que la declaración de reincidencia sea hecha de oficio por el tribunal; éste solamente
podrá realizarla si -previamente- ha mediado una acusación conteniendo un expreso
requerimiento en tal sentido.
Clase: Rombolá dijo como tercer y último requisito que el encierro lo debe haber sufrido como
penado y no como procesado (caso de prisión preventiva)

Constitucionalidad de la reincidencia:
Según el texto del Cód. Penal, la reincidencia debe ser tomada en cuenta para la determinación
de la pena (art. 41. inc. 2°) -normalmente se la ha considerado como un motivo de agravación-,
impide otorgar la libertad condicional (art. 14), y -en ciertos casos de multirreincidencia- puede
dar lugar a una reclusión por tiempo indeterminado (art. 52); por otra parte, desde un punto de
vista procesal, la posibilidad de ser declarado reincidente puede incidir negativamente al
momento de decidir sobre un pedido de exención de prisión o excarcelación.
Estas consecuencias jurídicas negativas -para la persona que reincidió en el delito- han dado
lugar a una serie de críticas respecto de la constitucionalidad de la reincidencia, pues al
dispensarse al autor de un hecho ilícito un tratamiento más severo sobre la base de un delito
OM
anterior -por el que ya ha cumplido su pena- se estaría afectando el principio de culpabilidad
por el hecho y-en definitiva-la garantía del non bis in idem (el plus penal deriva de tomar en
cuenta nuevamente el delito ya juzgado); además, se ha señalado que tal proceder, al consagrar
una categoría de individuos (los reincidentes) como merecedores de sanciones más rigurosas
que otros que hubieran cometido idénticos hechos, no sería compatible con un derecho penal
"de acto" sino -más bien- con el llamado derecho penal "de autor".
.C
Sin embargo, la CSJN ha desechado esas críticas. Por un lado, ha señalado que la reincidencia “...
se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae
en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la
DD
condena anterior privativa de libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o
parcialmente, independientemente de su duración "; por otra parte, avaló el tratamiento más
riguroso de los reincidentes, afirmando que "La pérdida de la libertad condicional como
consecuencia de una nueva penalización, no constituye una violación de la regla non bis in idem,
pues lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve
LA
después de la primer sentencia, no comprendida ni penada como es obvio en la nueva decisión"

y que “El distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50
del cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa
persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha
sido impuesta”, concluyendo que "El principio 'non bis in idem' prohíbe la nueva aplicación de
FI
pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -
entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el
individuo incurriese en una nueva infracción criminal ".

Los tribunales inferiores-por lo general- han resuelto en sentido similar, aunque también hay
jueces que se pronunciaron por la inconstitucionalidad del instituto.
Consecuencias de la reincidencia:
a) Sobre la graduación de la pena: Al momento de la individualización judicial de la sanción

penal es frecuente que la reincidencia sea computada como una circunstancia agravante. Sin
embargo, dado que el ordenamiento normativo no establece explícitamente que deba ser
valorada en esa dirección, nada impediría considerarla, al menos en ciertos casos, como
atenuante.
b) Sobre la libertad condicional y los institutos previstos en la ley de ejecución: La ley

establece la imposibilidad de otorgar la libertad condicional al reincidente. En cuanto a los

diferentes institutos que regula la ley 24.660 -como la semilibertad-, la reincidencia carece de
relevancia para su otorgamiento.
c) Sobre la exención de prisión y la excarcelación: Como ya se señaló, las leyes procesales

suelen asignar a la eventual declaración de reincidencia el carácter de potencial obstáculo para
el otorgamiento de una exención de prisión o excarcelación, si aquélla permite presumir que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación.
Por su parte, la jurisprudencia la ha valorado como un impedimento para acceder a un pedido

de excarcelación basado en que el tiempo de detención habría permitido -de haber existido
condena- obtener la libertad condicional.
OM
d) Plurirreincidencia: en ciertos casos la acumulación de varias reincidencias puede dar lugar a
la imposición de una reclusión -accesoria de la última condena- por tiempo indeterminado.
Duración de los efectos de la reincidencia:
El texto legal determina que "la pena sufrida" debe computarse -a los fines de la reincidencia- si
el nuevo delito se comete antes de que haya transcurrido el plazo que estipula el art. 50
.C
-último párrafo-. Este plazo también rige para la eventual declaración de reincidencias ulteriores.
Ahora bien, cuando una persona ha incurrido, por ejemplo, en su primera reincidencia ¿qué
ocurre si con posterioridad, y habiendo ya vencido -desde la segunda condena- el plazo que
DD
establece el art. 50, comete otro delito? Ello no puede importar una segunda reincidencia, pero
algunos tribunales han considerado que, igualmente, el individuo sigue siendo un "reincidente",
de modo que -p.ej.- en relación con la última condena no correspondería concederle la libertad
condicional. Este criterio jurisprudencial, más allá de su incompatibilidad con los principios
constitucionales, resulta insostenible a la luz del texto del propio art. 50, que expresa claramente
que, transcurrido el lapso estipulado, la pena" ... no se tendrá en cuenta a los efectos de la
LA
reincidencia ... "; y además, parece imposible de adecuar a la disposición del art 51, que fija los
plazos de caducidad de las sentencias condenatorias.
En síntesis, entendemos que no corresponde extender ninguno de los efectos de la reincidencia

más allá de los plazos que fija el art. 50.
FI
CLASE: plazos: desde el vencimiento de la pena debe transcurrir el siguiente tiempo: (¿para
qué?, no lo anote)
• Cuando la condena es menor a 5 años: 5 años.

• Cuando la condena es entre 5 y 10 años: por el tiempo de la misma.

• Cuando la condena es mayor a 10 años: 10 años.

Clase 9
TEORÍA DE LA PENA
Desde que el hombre se asoció en comunidad pretendió regular las conductas de sus
integrantes a través de diversos mecanismos, sea desde la perspectiva de una idea de justicia,
desde un criterio de utilidad, o de ambos. El derecho penal no es más que uno de los
instrumentos de que se ha valido para ese fin, justificando, a lo largo de su historia, la aplicación
de muy diversas sanciones penales.
Pero ante las preguntas permanentemente replanteadas de ¿por qué y bajo que presupuestos
puede justificarse que algunos hombres castiguen a otros en nombre del Estado?, se han
OM
formulado diferentes respuestas que, con matices, recurrentemente se reproducen a lo largo de
la historia.
Sin perjuicio de que la necesidad misma del derecho penal y la pena estatal fueron puestas en
crisis en las últimas décadas -principalmente por el abolicionismo, que directamente postula la
supresión del derecho penal y su reemplazo por otras formas de resolución de los conflictos, y
por la criminología critica moderna, que propugna su reforma y mejoramiento- lo cierto es que
.C
todavía se sostiene mayoritariamente, sea por convicción o resignación, la legitimidad del
derecho penal y su principal manifestación, la pena.
Enfoques con lo que, a lo largo de la historia del pensamiento universal, se pretendió justificar el
DD
derecho a castigar las conductas calificadas como delictivas:
• Las llamadas teorías de las penas, expresadas a través de los siglos, no son sino el intento
de explicar la legitimidad y el alcance de la pretensión punitiva del Estado o ius puniendi.
Si se reducen a su formulación más pura, la historia del derecho penal nos propone 3 posibles
LA
respuestas en forma de teorías: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención especial y la

teoría de la prevención general.
La primera es una teoría absoluta -en tanto no persigue otro fin que la realización misma de la
idea de justicia o la compensación del daño causado por el delito, parten de la esencia de que el
FI
hombre y la pena son un fin en sí mismo y que se abastecen en su autoridad-, mientras que las
restantes son relativas o utilitarias -persiguen, como fin, la prevención de nuevos delitos; para
estas teorías la pena debe servir para el futuro, tener una utilidad, ya sea para 1) lograr que la
sociedad no delinca, o 2) que aquel que haya delinquido se arrepienta y no lo vuelva a hacer.

Las teorías relativas van a futuro, buscando un cambio a futuro por eso son teorías utilitarias ya
que utilizan al sujeto como medio para que el sujeto no delinca o que no se produzcan más
delitos. La teoría absoluta critica a la relativa porque utiliza a la persona con fines sociales, va en
contra de la dignidad humana.
o La teoría de la retribución.
Para esta teoría, el sentido de la pena radica en que la culpabilidad del autor debe ser
compensada mediante la imposición de un mal. La pena no busca ningún fin, sino solo la
realización de la idea de justicia; no sirve para nada sino que lleva su fin en sí misma.
Las teorías absolutas son las que buscan una legitimación fuera de la propia pena. La pena sería
un mal que sigue necesariamente a la realización del delito como un efecto indispensable, sin
que importe cual pueda ser su influencia futura.

Kant expresaba esta teoría de la manera más elocuente: “…Aun cuando se disolviera la sociedad
civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y
diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado
hasta el último asesino que se encuentra en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen
sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque
puede considerársele como cómplice de esta violación publica de la justicia…”
También Hegel se pronunció por el retribucionismo cuando, desde su particular enfoque

dialectico, concluyó que el delito es la negación del derecho y la pena es la negación de la
negación del derecho y, así, su afirmación. En efecto, para ese filosofo el delito es negado o
expiado por el sufrimiento de la pena que, de esta forma, restablece el derecho lesionado: “… la
OM
vulneración que afecta al delincuente no solo es justa en si -en cuanto que justa es a la vez su
voluntad existente en sí, una existencia de su libertad, su derecho-, sino que es también un
derecho afirmado en el delincuente mismo, esto es, en su voluntad existente, en su acción. Pues
en su acción, en cuanto propia de un ser racional, está el ser algo universal, el que a través suyo
se instituye una ley que el delincuente ha reconocido para sí en dicha acción, bajo la cual ley, por
tanto, puede tal delincuente ser subsumido como bajo su derecho… (no solo) lo que el Estado
tiene que hacer valer, sino que también la racionalidad formal (es) el querer del individuo (del
.C
delito y la pena que se le aplica), está en la acción del delincuente. De modo que si se considera
a la pena como conteniendo en ella su propio derecho, en ella se honra al delincuente como
racional”.
DD
Al igual que lo que ocurre con las otras teorías, el retribucionismo no está exento de críticas.
• Se le puede reprochar que esta teoría presupone la necesidad de la pena sin explicar ni
fundar de qué modo la pena realmente compensa la culpabilidad humana. No
permite determinar cuándo se tiene que penar, a que conductas y con que contenido,
LA
pues se limita a establecer que, calificada una conducta como delictiva, se le debe
imponer su correlativa pena.
No tiene una finalidad e impone un castigo, la utilidad no es ninguna, sino la venganza -es una
pena vacía-. Si la pena es una cosa vacía ¿para qué castigamos? si se va a seguir cometiendo a
futuro, solo se instala en la sociedad un deseo de venganza.
FI
• Se le ha criticado que se apoya en la existencia de la culpabilidad humana y esta, a su vez,

en el libre albedrio (posibilidad de actuar libremente frente a diversas opciones),
extremos que no solo no se han probado científicamente, sino que, aun partiéndose de
ellos por necesidad lógica o práctica, es incierto que se pueda determinar, con absoluta

certeza, si en el caso concreto el autor efectivamente tenía la posibilidad de obrar de otro

modo y, por lo tanto, ser reputado culpable y merecedor de una pena que compense su
falta.
• Por último, como señala Roxin, la idea de la compensación supone un acto de fe en la
existencia de la idea de justicia. Pues solo así se puede sostener que un mal cometido
(delito) se puede borrar con otro mal (sufrir la pena).
En síntesis, esta teoría se vincula al arraigado sentimiento de venganza humana, del que
indudablemente ha surgido históricamente la pena, recordando al arcaico principio del talión:
“… pagará vida con vida: y en general, se pagará ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
pie por pie, quemadura por quemadura…” (refuerza la idea de venganza en la pena)

Su virtud ha sido impone o procurar imponer a la reacción penal un límite determinado y
proporcional a la infracción, aunque lo haga de manera imprecisa, por la sola necesidad de la
compensación de la culpabilidad.
Righi: es la teoría de la justa retribución, desarrollada por Kant y Hegel. A esta concepción se le
denomina teoría “absoluta”, pues agota todo el fin de la pena en la retribución, explicada por
Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia, y fundamentada
dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del derecho.
La pena niega -aniquila- el delito, restableciendo así el derecho lesionado.
Los efectos preventivos, consecuencia de admitir que la pena pueda suponer enseñanza además
OM
de sufrimiento son desdeñados, pues se aclara que ellos no son el fin buscado. Aunque no se
logre efecto intimidatorio ni exista riesgo de reincidencia, la pena debe aplicarse igualmente.
La teoría absoluta conduce por ello a la imposición de penas totalmente inútiles.
La pena es concebida por esta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir,
pues su fin es reparar el delito y no evitar hecho futuros. Debe concederse a esta teoría la virtud
.C
de haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo
un límite a la pretensión punitiva estatal.
Clase: hay diferentes fundamentos:

DD
1. RELIGIOSO, toda religión imponía una pena y tenía su propio sistema de castigo (Pio XII),
como el cristianismo cuyo derecho eclesiástico positivo tiene una fuente que es la biblia.
El concepto de justicia estaba estableciendo algo por debajo de lo que era la ley de talión. Su
conceto de justicia es algo desbalanceado, para ser más bueno. Este contenido religioso lo que
hace es decir que el castigo se impone en términos de justicia, castigar por lo sucedido
LA
porque castigar por lo sucedido es justicia.
2. ÉTICO, no es ético utilizar al ser humano para otras finalidades, el ideario de hacer justicia
para Kant es un imperativo categórico, esto nos trae como consecuencia que la única
manera de imponer justica es cumplir con el imperativo categórico.
FI
Por ejemplo, si hay una inundación y hay presos, y no los sacamos y se mueren… Kant nos dice
que el cumplimiento del imperativo categórico es superior a cualquier otro derecho. (el que las
hace las paga)

3. JURÍDIO, se trata de que la sociedad expresa una voluntad a través de las leyes y esa es
la voluntad general, es decir lo que la sociedad quiere.
Es la afirmación del derecho y de la voluntad general. Esa negación debe tener una
consecuencia y la consecuencia es una pena. Hegel utiliza un método que es el
dialectico→ a una afirmación (popular, de voluntad general) le sigue una negación que es
justamente el delito. A esto le sigue una síntesis que es la pena. No puede no pasar nada,
siempre hay y debe haber una consecuencia. La síntesis siempre se va a producir, la única síntesis
que hay es la afirmación de la negación.
Tienen un contenido retributivo porque se recupera justicia por medio de la pena. Hegel lo llama
teoría reparadora porque estamos reparando la negación de la negación.

o La teoría de la prevención especial.
Para esta teoría, el delito, como hecho ocurrido en el pasado, no puede ser retribuido de
ninguna manera, la pena solo se justifica en la medida que pueda prevenir que el mismo autor
cometa nuevos delitos.
El momento en el que toma sentido la pena es desde la imposición, se busca que aquellas
personas que ya delinquieron no vuelvan a hacerlo.
La prevención, especialmente dirigida al autor del delito, puede a su vez lograrse de tres
maneras:
OM
1. Corrigiendo al que todavía es corregible -o, más modernamente, resocializando al asocial
mediante tratamiento-.
2. Intimidando al que es intimidable
3. Haciendo inofensivo -neutralizando- mediante la pena de privación de libertad
(aislándolo) al que no sea corregible ni intimidable.
Esta teoría reconoce antecedentes históricos remotos y aunque su expresión moderna se deba a
.C
la ilustración resurge, luego de algunos retrocesos, a fines del siglo XIX por la influencia del
penalista alemán Franz Von Liszt.
En cuanto a los cuestionamientos que se le dirigen, amén de la pretendida falta de sustento

DD
filosófico por la irracionalidad de querer aplicar un mal simplemente porque ya existe otro mal,
sin que se indique el delito con el injusto y la pena con la idea de justicia, suele señalarse que, al
igual que las demás teorías, no permite una estricta delimitación, en cuanto al contenido, de la
pretensión punitiva estatal, siendo particularmente peligroso su planteo prevencionista
extremo, en tanto podría llegar a admitir someter a tratamiento penal a todos lo que el Estado
considere inadaptados sociales. Tal circunstancia a su vez, se agrava si se tiene presente que esta
LA
teoría, en su más pura formulación, no posibilita la delimitación temporal de las penas ya que, por
el contrario, postula la continuidad del tratamiento penal hasta que se obtenga la corrección
definitiva del asocial, aunque su duración sea ilimitada.
Otra critica que se le ha hecho es que, incluso en delitos sumamente graves, no debería
FI
imponerse pena alguna, si no existe peligro de repetición o si el autor ya se ha

resocializado. Un teórico de la prevención especial no podría justificar la necesidad de
corrección, intimidación o aseguramiento de alguien resocializado.
Por último, tampoco da respuesta a los interrogantes que, entre muchos autores, hace Roxin en

orden a ¿qué legitima a la mayoría de una población a obligar a la minoría a ajustarse a sus
pautas de vida?; ¿Por qué se habrá de someter contra su voluntad a tratamiento a quienes no se
adaptan a lo pretendido por quienes detentan el poder?. Estas preguntas no encuentran
respuesta en la propia idea de la prevención especial y requiere, necesariamente, recurrir a otras
consideraciones jurídicas.
Righi: el fin de la pena, de acuerdo a este punto de vista, es la necesidad de prevenir nuevos
hechos del mismo autor, es decir evitar la reincidencia. Consiguientemente, la base del sistema
no es aquí el acto de desobediencia a la norma, sino la asocialidad del autor.
También, originariamente entendió a la pena como instrumento de motivación de base coactiva,

ero difiriendo de las teorías preventivo generales, en que aquí la amenaza se dirige al propio

autor, a quien se anuncia que si reincide sufrirá nuevamente la pena -prevención especial
negativa-.
En su versión moderna, esta teoría procura evitar la reincidencia intentando conjurar las causas
que gravitaron sobre el autor, a quien se procurará adaptar mediante tratamientos de
resocialización -prevención especial positiva-.
Clase: clasifico a las personas delincuentes en:
− Delincuentes ocasionales: son a aquellos que en una ocasión comete un delito, aquellos
que delinquen por primera vez. Los reiterantes entran es estos tipos de delincuentes. La
pena adecuada a un ocasional es la pena mínima que solo sirva para una advertencia. Los
OM
perdonamos con la esperanza de que no vuelvan a delinquir.
− Delincuentes corregibles (delincuentes de estado): son aquellas personas a quienes se
espera enviar el mensaje (coacción psicológica)y que tenga la capacidad para abstenerte
de nuevos delitos por miedo.
− Delincuentes incorregibles: a estas personas hay que aplicarles una pena que constituya
la inocuización del sujeto. No tienen posibilidad de corregir su conducta.
.C
Las medidas de seguridad:
Estas medidas NO SON PENAS, PORQUE NO ESTAN EN EL CODIGO. Estas medidas son
aquellas medidas tendientes a lograr la seguridad de un sujeto que se presume peligroso
DD
para sí y potencialmente peligroso para los demás. Se imponen a un sujeto objetivamente
demostrado que puede dañarse a sí mismo o ser lesivo con terceros. El sujeto está restringido de
su capacidad ambulatoria. Como debe ser objetivamente demostrada esta peligrosidad del
sujeto hacia si mismo o hacia los demás, esa objetivación solo la pueden dar los médicos
(psicólogo, psiquiatra, etc.)
LA
Queda preso hasta que se le vaya la locura y deje de ser peligroso. Por la ley de salud mental se
tiene que hacer informes periódicos (cada 6 meses o un año). Para los incorregibles se logra la
inocuización, el problema es que no se aplica acá esto. Por ejemplo, el loquito de la plaza
pública se agarra a piñas y se lastima por un mes. Antunes es el precedente de la justicia
nacional, lo que se trató de hacer es una ley civil con una ley penal, lo que dice es que cuando se
FI
produce en la sustanciación del proceso o concluido el mismo que se pueda demostrar la falta
de la capacidad de la persona ,sea en el momento del hecho para culminar el acto o ya sea
durante el proceso para estar sometido a un juicio en ambos casos el juez penal podrá
imponer una medida de seguridad con termino de establecer, lo que no está claro es cual es

el término que queda a criterio del juez (máximos y máximos de la pena o mínimos y mínimos de
la pena) no es pena es una internación pero los efectos son los mismos, por los efectos vamos al
marco constitucional.
Las medidas de seguridad dispuestas por un juez siempre debe de tener un término establecido.
A partir de que termino el término que impuso el juez, el juez está obligado a darle todo en
manos al juez de familia. La prisión admite la prisión perpetua. La ley no prevé la internación
forzosa. L
a reclusión es una pena más grave. En los comienzos del código penal intentaron diferenciar a
los presos por lo que habían cometido, los presos mientras duraba el proceso eran presidiarios y
se les imponía trabajo forzoso. Lo que se debate ahí es si se puede utilizar a la persona como
instrumento para salvataje de la sociedad, los trabajos forzados como eran forzados eran muy
duros y por eso desaparecieron. No hace muchos años se les dio a los presos la capacidad para

trabajar dentro de las cárceles. Ej: arreglar móviles policiales, construir cosas. Se le dijo que
trabaje en algo que lo beneficie a él. Ese algo económico es el peculio que es el fruto del trabajo
del preso. Las actividades se las dan a todos los que lo piden.
El trabajo forzado no caminaba, entonces se le daba un tratamiento más severos a los presos y
estos son reclusos (no se hizo) la reclusión vale 2 días la prisión vale 1 día . Un día de reclusión
equivale a dos días de prisión. La unificación de penas del 2001, dejo de funcionar, si comete un
delito en ese momento la ley le corresponde porque se unifica las penas
o La teoría de la prevención general.
Esta teoría justifica la pena ya no por su influencia en el autor del delito, sino por su efecto
OM
disuasivo o intimidatorio sobre el resto de la comunidad, es decir, sobre la generalidad.
La idea según esta teoría es mandar un mensaje al común de la sociedad, para que evite la
producción de nuevos delitos.
Fue Anselm von Feuerbach, considerado el fundador de la ciencia alemana penal moderna,
quien, a principios del siglo XIX, sistematizo la idea de la intimidación y disuasión general o
.C
coacción social a través del derecho penal. La pena era ejemplificadora, lo que sostenía era un
cambio para que las penas no sean para ejemplificar sino que tienen que servir en su justa
medida para que la sociedad no cometa determinadas conductas.
DD
La pena es miedo, el temor que debe tener la sociedad es un temor psicológico. Intimidamos
por el miedo, la pena es el miedo. Estas ideas fueron desarrollándose y tomaron carácter positivo
y negativo, debe conocer la ley, conocer el delito y ahí recién tener temor.
Tampoco este planteo escapa a las objeciones críticas.
->En primer término, nuevamente queda sin resolver frente a que conductas el Estado tiene la
LA
facultad de intimidar. Mas aun, esta teoría puede derivar en consecuencias singularmente
peligrosas -como tender al terror estatal- cada vez que se pretenda reforzar la intimidación
mediante el endurecimiento de la pena. El criterio de la proporcionalidad entre la conducta
delictiva y el castigo -como manifestación racional de justicia y del principio de culpabilidad- es
reemplazado por el de la efectividad intimidatoria.
FI
->Otro cuestionamiento es aquel que sostiene que no se ha podido probar, precisamente, el

efecto buscado por la justificación preventiva general. Es cierto que el hombre común, en
situaciones normales, se deja influir por la amenaza de la sanción, pero esto no ocurre

mayormente con los delincuentes profesionales ni con los ocasionales impulsivos. La crueldad de
los castigos -históricamente- nunca disminuyo la criminalidad; incluso, la masificación de las
penas más severas para toda clase de delitos, aun para los insignificantes, ha provocado en
ocasiones, y contrariamente a lo buscado, el aumento del número de delitos graves, por cuanto
al delincuente reflexivo, ante la opción de delitos de diferente gravedad pero con igual
consecuencia punitiva, le será indiferente la comisión de uno u otro.
Como suele decirse frente a esta teoría, la prueba del fracaso de su efectividad intimidatoria se
constata con la comisión de cada nuevo delito, no alcanzando a desvirtuar este argumento la
afirmación de lo invisible de los éxitos -delitos que habrian dejado de cometerse por el temor a
la pena- ya que, amén del fracaso intimidatorio, se insiste, en muchos delitos resultaría que la
eficacia coaccionante se dirigiría más a las personas comunes o individuos dóciles que a los
delincuentes profesionales sobre los que el derecho penal debería prevalecer.

->Por último, ¿cómo puede legitimarse que se pene al individuo no en consideración a él mismo
sino en atención a otros?; ¿cómo puede aceptarse que se imponga un mal a una persona para
que otras omitan cometer un mal?. Kant criticaba la idea prevencionista general por
menospreciar la dignidad humana, en tanto consideraba que el hombre no puede ser utilizado
como medio para fomentar las conductas y propósitos de los otros, ni transformando en objeto,
cosa o instrumento de la coacción estatal (lo que luego denomino “cosificante” o
instrumentalización del hombre).
Righi: las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, la que en cambio
es entendida como un instrumento del estado, un remedio para impedir el delito.
La pena es concebida como instrumento de motivación, y descartando toda formulación
OM
idealista, se busca el apoyo científico para explicar su utilidad para prevenir la criminalidad.
Esta teoría concibe a la pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda
la colectividad con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia latente en su seno. Esta
coacción formulada en abstracto se torna concreta en la sentencia, cuando el juez al condenar al
autor refuerza la prevención general, anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan
.C
idéntica conducta.
La lógica de este criterio exige además que las penas se cumplan, pues de lo contrario quedaría
afectado el fin intimidatorio.
DD
Este punto de vista, que podemos denominar de prevención general negativa, se proyecta así
sobre los planos legislativo, judicial y de ejecución penal.
Prevención general positiva: en la medida en que el delito desestabiliza el sistema social y la

confianza institucional de los miembros de la comunidad, la función de la pena seria
precisamente restablecer la confianza. En fin de la pena es preservar la estabilidad del sistema
LA
y la integración social: se ejercita así el reconocimiento y fidelidad del derecho.
Este punto de vista considera que la meta del derecho penal no es la intimidación -prevención
general negativa-, sino la prevención general positiva: afirmar y asegurar las normas básicas que
en cada sociedad se consideran indispensables.
FI
o Positiva: tiene como argumento reforzar la confianza en la ley. Mantener la vigencia de la

norma, la afirmación de la validez de la norma.
Con la pena que se le impone al sujeto infractor ocurre el restablecimiento de la norma

vulnerada. La critica que se hace es que castiga demasiado, todo es castigable porque hay que
crear una conciencia particular en cuanto a la validez de la norma.
o Negativa: tiene como argumento generar temor en la comunidad para que entiendan
que no deben delinquir (coacción psicológica). Todavía el delito no se cometió, se
genera temor para que no se realice.
Esta teoría implica que los delitos que más se cometen deben tener mayores penas, afectando el
principio de proporcionalidad. El problema también es que nos da lugar a la posibilidad de que
se transforme en penas inhumanas, todas dirigidas a la sociedad.

Variantes superadoras:
Desde hace ya unas décadas los autores han procurado desarrollar fórmulas que, partiendo de
las concepciones originales, logren evitar las contundentes objeciones que a cada una de las
teorías expuestas se le dirigieran.
Algunos de los planteos, presuntamente novedosos, han tratado de mantener la pureza de la

idea central, mientras que otros, reconociendo la multiplicidad de funciones de la pena, han
creído encontrar la respuesta en la combinación de las teorías dando lugar a modelos
explicativos eclécticos.
Así es como, asumiendo como válidas las críticas a la teoría de la prevención general o coacción
OM
psicológica concebida por Feuerbach, que atribuía a la conminación de la pena un efecto
puramente intimidatorio-negativo, una corriente doctrinal sostuvo que esta prevención debia
buscarse a través de la afirmación positiva del derecho penal, de las convicciones jurídicas
fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto de ésta. Mientras
que a la prevención intimidatoria se la empezó a llamar -para distinguirla- prevención general
negativa, a la postura de afirmación del derecho penal se la denomino prevención general
.C
positiva y también estabilizadora o integradora.
Armin Kaufmann le asignó tres cometidos a la prevención general positiva:
➢ una función informativa de lo que está prohibido;

DD
➢ la misión de reforzar la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e
imponerse, y
➢ la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de los individuos una actitud de respeto por el
derecho.
Esta confianza no consiste en la creencia de que nunca más se cometerán delitos, sino en que
LA
todas las personas tienen que saber lo que deben esperar si los cometen: prevención general
mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma.
Esta construcción positiva de la prevención general también admite la necesidad de

contrarrestar la tendencia de la puta intimidación hacia el terror estatal, mediante la limitación
FI
que brinda la proporcionalidad.
Por su parte, las perspectivas eclécticas han generalizado el planteamiento entendiendo que la
retribución, la prevención general y la especial son diferentes aspectos del fenómeno complejo
en que consiste la pena.

Es común que las diversas teorías mixtas asignen al derecho penal la función de protección de la
sociedad. Pero luego de este acuerdo básico, las opiniones se bifurcan. Mas allá de los
incontables matices, podrían distinguirse dos grandes corrientes:
− por un lado, quienes creen que la protección de la sociedad ha de hacerse

fundamentalmente mediante la retribución justa, cumpliendo la prevención un papel
meramente complementario en la determinación de la pena;
− por el otro, el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad correspondiéndole a
la retribución únicamente la función de limitar las consecuencias de la prevención
evitando la aplicación de una pena mayor a la merecida por el hecho cometido.

Tampoco faltan combinaciones de prevención general y especial. A veces se limitan a
adicionarlas sin establecer un orden cualitativo claro, y otra, en cambio, declarando una
prelación.
En el marco de la combinación de teorías no puede dejar se señalarse una vertiente doctrinal

que combina los puntos de vista de las distintas teorías, asignándole a la pena funciones
diversas, según los diferentes momentos en que opera. Es decir, la pena tendría un ciclo desde
su previsión y publicación legal, pasando por la aplicación judicial, hasta el momento concreto
de su ejecución en un caso particular. En cada una de estas fases la pena se justificaría de
diferente modo, a veces de manera individual, otras en forma combinada, de acuerdo a las
necesidades prevencionistas o retribucionistas.
OM
Por último, ante lo que considera un fracaso de todas las teorías positivas de las penas, Zaffaroni
ensaya una explicación teórica negativa o agnóstica de la pena, limitándose a desarrollar un
concepto que le niega cualquier función positiva -entiende que no repara ni previene nada-, y
que solo debe servir para delimitar (reducir) el universo del derecho penal.
Zaffaroni considera que todas las teorías positivas de la pena son falsas y su crítica se basa en dos
.C
conceptos:
− los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, es decir que
no se verifican en la realidad social -las teorías positivas intentan definir la pena por sus
DD
funciones-.
− Las consecuencias que genera en la vida social la legitimación del poder punitivo.
Esta teoría habla de un concepto negativo de la pena obtenido por exclusión: la pena sería una
coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara, no restituye y que
tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes.
LA
Según esta teoría, la pena es un ejercicio o acto de poder de parte del estado hacia una persona
que solo tiene una explicación política: no tiene función reparadora ni tiene contenido legitimo.
Teorías mixtas o de la unión: lo que encontré en un resumen

FI
Esta teoría trata de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas
en una teoría unificadora. La pena será legitima para esta teoría, en la medida en que sea a la vez
justa y útil. El autor de esta teoría es Roxin.
Roxin divide la aplicación de esta teoría en determinados momentos:

• Primer momento (prevención general): se amenaza con una sanción para quien cometa
un hecho delictivo, esta amenaza puede disuadir o no.
• Segundo momento: se habla del “principio de culpabilidad” como una escala para medir
la cantidad de sanción, es decir, que la sanción es proporcional al principio de
culpabilidad (aunque roxin nunca especifico como se debe dosificar una culpabilidad).
• Tercer momento: en este momento el inhibido delinquió, ya se habrá fijado la pena en
base al criterio de proporcionalidad y solo resta resocializarlo. De esta manera se cumple
la función de la teoría de la prevención especial positiva, aunque evitando lo efectos de la
negativa (roxin no está de acuerdo con la pena de muerte).
Lo que puse en mi resumen del cuatri pasado: Estas teorías tratan de combinar los principios
legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se

trata de teorías que buscan justificar la persona en su capacidad para reprimir (retribución) y
prevenir (protección) al mismo tiempo.
Toma de las absolutas el restablecimiento del orden y de las relativas que la pena debe ser útil -a
nivel individual y general-.
La pena será legitima en la medida en que sea justa y útil.
En la actualidad, no hay ninguna teoría que resuelva todo en su conjunto.
Momentos de la pena:
-1er momento: amenaza de la pena, se da la criminalización primaria (acto en virtud del cual se
OM
sanciona una ley determinada).
-2do momento: retribución, hay una proporcionalidad de la pena, se da la criminalización

secundaria (es el acto posterior en virtud del cual la ley termina siendo operativa).
-3er momento: ejecución, resocialización.
Clase:
.C
TEORIA MIXTA: Esta teoría es una mezcla de ambas desde 2 perspectivas, parten de entender
que toda pena tiene un componente retributivo y que tiene una porción de venganza porque es
interno del ser humano, pero esto no nos debe impedir el asignarle una finalidad a la pena. O
DD
sea, impongo una pena porque necesito justicia/venganza (contenido retributivo, no podemos
negar que toda pena se origina en esto) pero también debe tener una finalidad que es para
alcanzar algo “es para que la sociedad, es para que el sujeto, es para que el país, es para que el
ciudadano, etc.”. Deben tener los dos elementos , tenemos que reconocer el contenido
retributivo y tenemos que darle una finalidad. (Hay como 100 teorías mixtas) La teoría que nos
LA
interesa es la teoría dialéctica de la unición que la desarrollo Roxin (recordemos que tiene que
tener un contenido ontológico y teológico), Roxin dice que “necesariamente darle el contenido
ontológico, es decir saber qué cosa es tiene que ver con el delito y la finalidad que le demos es
el elemento teleológico, entonces todo lo relacionado con el delito tiene ver con
fundamentación de la pena, con los efectos que produce, con la finalidad que se pretende,
FI
entonces no podemos escindir una de la otra porque si no terminamos en alguna injusticia.

Entonces para poder entender que es la pena y porque la imponemos y eventualmente cuanto
imponemos de pena debe comprender todo el proceso delictivo.
Entonces será: desde la ley, desde el proceso judicial y desde proceso ejecutivo.

Le reconocemos el componente retributivo porque movilizamos todo el aparato judicial. Frente a

la producción de un ilícito se moviliza el aparato judicial, que es primero con la determinación
del hecho, segundo con la relación de ese hecho con alguien (que se llama imputar) si tenemos
proceso judicial es porque tenemos hecho, y si tenemos el hecho tenemos el delito que da lugar
a la respuesta tanto del estado de su proceso y al particular reclamando justicia.
Como construimos la pena de prisión
Todos los tipos penales de la parte especial contienen la descripción de la figura que se está
prohibiendo u condenando y tiene la sanción, la sanción la tiene por medio de lo que se llama la
escala, es decir lo que se apodera de una cosa ajena la pena que le corresponde va de tanto a
tanto. Todos los tipos penales del 79 hasta el final tienen una escala penal que va de un mínimo a
un máximo.

¿Cómo impone pena un juez? El juez impone la pena escogiendo si la pena es de 5 a 15 años, el
juez debe elegir si le pone 5 años, 15 años o intermedio, para hacerlo los jueces se diferencian
en:
1. Algunos dicen que deben de arrancar desde el Mínimo y a partir de ahí analizar
atenuantes y agravantes. (la crítica que se le hace es que si parte del mínimo, y tenemos
circunstancias atenuantes no se puede bajar más del mínimo porque es una pena ilegal)
2. Y otros dicen que hay que partir del punto Medio y a partir de ahí analizar atenuantes y
agravantes. (si parte del punto medio la pena es la más alta y va en contra de los
instrumentos constitucionales).
Los tribunales superiores abalan las dos teorías, es legítimo las dos, porque es facultad del
OM
juez.
La escala penal se compone con lo que diga el tipo penal a partir del art 79. La escala penal varia
en la relación de responsabilidad (autor, coautor, participe, etc.), en su consumación o atendado
o en los agravantes genéricas). La conclusión es que son agravantes y atenuantes que se
denominan genéricas porque están en la parte general del código penal. Cada tipo de la parte
.C
especial también tiene algo que potencia la pena. Todas estas maneras de potenciar las penas se
llaman calificantes.
NO CONFUNDIR LOS AGRAVANTES GENERICO QUE SON PARA CUALQUIER TIPO DE DELITO
DD
CON LAS CALIFICANTES QUE SOLAMENTE ESTAN EN UN DELITO DETERMINADO.
La comisión de la escala penal se modifica por la participación y si tiene atenuantes y agravantes

(genéricos) están en la parte general desde el art 40 hasta el 41 quater. Las penas se incrementan
(en un tercio, la mitad o lo que sea). Algunos dicen que La agravación es sobre la escala , no se
puede ir más allá, mientras que en otras formas de agravación del art 41 quater nos dice que es
LA
respetando el máximo de la especie, por lo cual algunos agravantes del 41 son sobre la escala (si
mi escala del 5 al 15 le puedo agravar un tercio del mínimo pero no irme del 15) mientras que
otros agravantes nos dice que no se agrega ni del mínimo ni del máximo, pongo una nueva
escala siempre y cuando no sobrepase el máximo de la especie que son 50. Lo importante es
que para componer una pena, la escala penal está en cada tipo penal.
FI


Artículo 76 bis. – El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio
a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en
la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución
fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si
la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
OM
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del
juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de
multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se
pague el mínimo de la multa correspondiente.
.C
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
DD
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con
pena de inhabilitación.
Artículo 76 ter. – El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres
LA
años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá
cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

FI
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias
que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de
la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en

la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción
penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le
devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá
pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena
que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del
plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.

OM
.C
DD
LA
FI


Resumen Segundo Parcial Gayol

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Clase 1

La posibilidad de que la conducta o conductas imputables a un mismo autor puedan subsumirse

Mas allá de las similitudes, generadoras de múltiples confusiones jurisprudenciales, debe

o Cuando un tipo primario desplaza a otro secundario, no puede hablarse en realidad de

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Modalidades del desplazamiento de un tipo secundario:

− Especialidad. Cuando una misma materia se encuentra simultáneamente regulada por

I. Delitos complejos o compuestos: están estrechamente relacionados con los supuestos de

subsidiariedad tacita, al extremo de que algunos autores los presentan como

diferentes tipos penales de creciente gravedad y de la misma especie: lesiones leves-

La semejanza con la categoría de la especialidad llevo a algunos autores directamente a

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Se justifica esta categoría argumentándose que el hecho posterior es la secuencia natural de la

− Subsidiaridad. Una norma penal es subsidiaria, cuando su aplicación está supeditada a

− Alternatividad. Es un principio más moderno, vinculado con la cuestión procesal, y es por

Las hipótesis se reducen a dos especies:

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Sistema del Código Penal argentino:

La doctrina y la legislación (arts. 54 y 55 CP) permiten diferenciar el concurso de delitos en ideal

de una vez el mismo), respectivamente.

o Concurso ideal. El art. 54 sigue el criterio de absorción en caso de concurso ideal, al

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Smolianski: el concurso ideal requiere la realización de una única acción y la subsunción

observarse en delitos de omisión.

b. la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurrencia de un delito de comisión con

c. No es dudoso que puedan realizarse simultáneamente tipos dolosos y culposos. En algunos

casos el CP los ha resuelto como delitos preterintencionales.

la norma que contiene la amenaza penal más grave.

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Para el perfeccionamiento de un concurso real es necesario:

− Que concurran varias acciones independientes entre sí.

Son situaciones diferentes ya que la reincidencia presupone una sentencia condenatoria,

La hipótesis supone la concurrencia de delitos castigados diversamente con penas de prisión y

Smolianski: la doble exigencia de pluralidad -de acciones y de lesión de la norma- explica la

En la legislación argentina hay una laguna respecto de la regulación de la concurrencia de varios

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Teorías de delimitación entre la autoría y la participación: smolianski

Critica: no puede resolver los casos de autoría mediata.

• Teoría material-objetiva: Considera que va a ser autor quien realice un aporte

• Teorías subjetivas: la dificultad de las teorías objetivas para delimitar la autoría de la

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Casos que esta teoría no puede explicar/excepciones:

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Clasificación de la autoría: smolianski

Autoría directa e individual: (art. 45 CP)

Coautoría: (art. 45 CP)

Condiciones que exige la coautoría:

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1. Que el autor mediato reúna en su persona todos los presupuestos, objetivos y

No obstante la aceptación por parte de la doctrina de la figura de la autoría mediata, no hay

Pueden señalarse las siguientes modalidades de autoría mediata:

1) El autor mediato se sirve de un instrumento que no obra en absoluto. Es decir, que la

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7) Cuando el instrumento obra coaccionado. Si la influencia es determinante, a punto tal

único autor y el que indujo será solo instigador.

domina el suceso delictivo ejecutado por sus miembros.

La doctrina ha requerido que se trate de una estructura formal y jerarquizada verticalmente o

La única participación que se admite es la dolosa en un delito doloso.

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I. La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso, suponiendo el

Fundamento de su punibilidad (teorías): smolianski no lo dieron en clase, igual saber

Se vio en el participe a alguien que influye o corrompe al autor, contribuyendo así en la