CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009

IA CTUALIDAD DOCTRINARIA
NFORME PRÁCTICO LABORAL

Consideraciones político-criminales
sobre los posibles alcances de la Ley Nº 29009 (*) (**)
Daniel Ernesto
CERNA SALAZAR(***)

SUMARIO:

I. Delegación de facultades y Ley Nº 29009. II. Políti-

ca criminal estatal. III. La sola represión ¿una buena El presente artículo analiza los posibles al-
TEMA DE DISCUSIÓN

alternativa? IV. Posibles alcances de la Ley Nº 29009.
V. Algunas hipótesis normativas que preocupan.
VI. Conclusiones.
I. DELEGACIÓN DE FACULTA-
DES Y LEY Nº 29009
Como se sabe, es potestad propia del
poder parlamentario por excelencia la
aprobación en la elaboración, aprobación
y dación de leyes, así por ejemplo se en-
cuentra establecida la “atribución legis-
lativa” en nuestra Constitución que en el
inciso 1 del artículo 102 establece en el
Parlamento la facultad de dictar leyes(1).
Así, en lo que podemos considerar la
fuente del Derecho por excelencia: la
ley(2), emanaba del Poder Legislativo –
Parlamento o Congreso(3)– en una suerte
de monopolio a favor de este. Empero, es
cances de la reciente delegación de faculta-
des concedidas al Poder Ejecutivo para legis-
lar en materia de delincuencia, haciendo tam-
bién un breve recuento de similares situacio-
nes en nuestro ámbito nacional; asimismo, se
evalúan los beneficios tanto políticos como ju-
rídicos de la referida delegación, vinculándola
a un análisis de la política criminal que ha ca-
racterizado a nuestro país.
posible también admitir como una prácti- rango de las emanadas y producidas por
ca cotidiana, a manera de “voto de con- aquel, con lo cual se genera la excep-
fianza”, que el fuero parlamentario en de- ción a la regla de la potestad normativa,
terminadas condiciones y circunstancias convirtiéndose así las normas que el Eje-
permita al Poder Ejecutivo la produc- cutivo produjera en “legislación delega-
ción de normas de idéntica eficacia y da”(4).

(*) Con especial dedicación y respeto a un hombre a carta cabal: Don José Diego Cerna López, otrora escribano de Estado. Esperando que disfrute la lectura del presente artículo,
y con la seguridad que este es el mejor regalo de cumpleaños que un nieto puede hacerle a su querido abuelo.
(**) “A un Estado siempre se le puede decir: muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo” (Sebastián Soler).
(***) Abogado. Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Miembro del Estudio Jurídico Zegarra & Asoc. S. Civ. R. L. Maestría en Derecho Penal y Ciencias
Criminológicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Integrante de la Comisión Especial de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados
de La Libertad.
(1) Constitución Política de 1993
Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.
2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.
4. Aprobar el presupuesto y la cuenta general.
5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.
6. Ejercer el derecho de amnistía.
7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.
9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.
10. Ejercer las demás atribuciones que señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.
(2) Ello con ciertos bemoles sin duda –dejando de lado los regímenes de facto, pues en ellos la potestad legislativa se encuentra concentrada en el Poder Ejecutivo–, en tanto que
en no todos los regímenes democráticos la atribución legislativa es absoluta, así por ejemplo depende todo a qué familia clásica de Derecho Comparado pertenece el sistema
jurídico de determinado país, en donde la primera vendría a ser la proveniente de Roma: Derecho Romano Germánico, que aporta el sistema jurídico que nuestro país adopta, y
donde destacan como características: a) Predominio de la fuente legislativa; b) Asunción de principios de derecho; y c) Reducción del peso de la jurisprudencia como instrumento
de creación de normas; en tanto que en la otra familia clásica –la originaria de Inglaterra– proviene el common law, también denominado “sistema anglosajón”, en el cual a
diferencia del sistema Romano-Germánico, la jurisprudencia es la fuente del Derecho por excelencia y la ley es solo un complemento.
(3) Para el constitucionalista BERNALES BALLESTEROS ello se halla supeditado, según el sistema adoptado por el Estado –bicameralismo o unicameralismo– de acuerdo con su
ubicación y papel dentro del régimen político diseñado por la Constitución. Enrique BERNALES BALLESTEROS, “La Constitución de 1993: Análisis Comparado”. ICS Editores.
Lima, 1996. Págs. 375 y sgtes.
(4) En opinión un tanto disímil los juristas BERNALES BALLESTEROS y RUBIO CORREA para quienes “la atribución legislativa ha dejado de ser una potestad exclusiva del
Parlamento, para convertirse en un atributo principal, pero advirtiendo zonas donde la flexibilidad en el uso de las atribuciones de cada órgano del Estado responde a la
naturaleza misma de los problemas derivados de la industrialización”. Enrique BERNALES BALLESTEROS y Marcial RUBIO CORREA, “Constitución, Fuentes e Interpretación”,
Mesa Redonda Editores. Lima, 1988. Págs. 354-355.

ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA Nº 162 263
A CTUALIDAD DOCTRINARIA
Francisco Martínez Vázquez nos indica
que sobre el particular, “legislación dele-
gada” –comentando la obra de Quintero,
quien hiciera un estudio comparativo de
las distintas denominaciones que el De-
recho iberoamericano reservaba para la
legislación delegada– era el nomen juris
más común el de Decreto Ley, que ve-
nían a ser aquellas normas dictadas por
el Ejecutivo con habilitación de carácter,
temporal y específica (así en Colombia,
Panamá, Uruguay o Chile), en tanto que
la expresión Decreto Legislativo se en-
cuentra reservada para los dictados por
convenciones constituyentes (Panamá),
para la legislación de urgencia del Eje-
cutivo (Colombia) o para los actos del
Congreso sin carácter general (Ecua-
dor)(5), siendo precisamente esta última
denominación la que mejor sustenta, en
nuestras latitudes, la figura de la delega-
ción de facultades del poder parlamenta-
rio –Congreso– conferida al Poder Ejecu-
tivo para legislar en determinada materia.
Ahora bien, el tema de delegación de fa-
cultades conferidas al Poder Ejecutivo
para legislar en temas de criminalidad,
seguridad ciudadana o política criminal,
no es una situación novedosa, ya que en
muchos gobiernos se ha ensayado tal
medida, siendo el régimen de 1990 al
2001 el que mayores recuerdos nos
trae(6), habida cuenta que este argumen-
to siempre resultó una suerte de “muleta
política”, el que a decir verdad para nues-
tro país, no trajo las mejores consecuen-
cias en el ámbito jurídico tanto nacional
como internacional.
En el caso específico de la norma mate-
ria de análisis, Ley Nº 29009: Ley que
otorga al Poder Ejecutivo facultades para
legislar en materia de tráfico ilícito de dro-
gas, lavado de activos, terrorismo, se-
cuestro, extorsión, crimen organizado,
trata de personas y pandillaje pernicio-
so, que fuera publicada en el diario ofi-
cial El Peruano el 28/04/07, mediante la
cual el Congreso delega facultades para
que el Poder Ejecutivo elabore normas
destinadas a frenar y/o combatir el ince-
sante caos delictivo, que en sus diferen-
tes tendencias y de manera acelerada ha
venido incrementándose en nuestro país,
ello precisamente se desprende del ob-
jeto de la ley (artículo primero). En se-
gundo lugar, la legislación delegada de-
berá incidir directamente en nueve pun-
tos (incisos contemplados en el artículo
segundo de la norma) que se resumen
en: a) estrategia de combate al crimen
organizado; b) delimitar la figura de la fla-
grancia; c) modificación en materia sus-
tantiva y adjetiva a fin de tipificar nuevas
conductas, perfeccionar tipos penales, y
modificar o establecer nuevas penas; d)
rediseñar procesos judiciales; e) modifi-
cación de normas especiales relativas a
la investigación preliminar de delitos; f)
normas conexas al crimen organizado y
sus distintas tendencias; g) modificar el
Código de Ejecución Penal con especial
incidencia en beneficios penitenciarios y
264
medidas preventivas; h) prerrogativas de tema delictivo; así, mediante estas deci-
la Policía Nacional en el combate de la siones –en el plano sustantivo– se esta-
criminalidad; e i) perfeccionar la legisla- blecen respuestas públicas tendientes a
ción en materia de extradición y traslado la prevención y sanción de conductas de-
de condenados relativa a criminalidad lictivas; –en el plano adjetivo– se esta-
organizada en sus principales variantes. blecen los órganos de persecución y juz-
gamiento, los procedimientos y los lími-
La solicitud de facultades fue aprobada tes dentro de los cuales las decisiones
por el Congreso en la sesión vespertina serán válidas(8). En una acepción concep-
del jueves 26 de abril, contando con el tual más amplia y clarificante, podemos
respaldo de una amplia mayoría de le- señalar que la política criminal puede ser
gisladores, pues los resultados de la vo- entendida también desde dos perspecti-
tación así lo demuestran: 89 votos a fa- vas; la primera a distinguir, “una política
vor, 7 en contra y cero abstenciones. El criminal empírica o práctica, constituida
proyecto quedó expedito para su promul- por el conjunto de acciones ordenadas y
gación después de que el pleno aproba- dirigidas a la lucha contra el delito y, en
ra como ley la propuesta original del Eje- segundo lugar, se presenta una política
cutivo con el respaldo de 48 votos a fa- criminal teórica, conformada por el con-
vor y 8 en contra, para la aprobación del junto de principios que regulan las accio-
texto; y de 49 votos a favor y 8 en contra, nes propias de la política criminal de cor-
para su exoneración de segunda vota- te empírico. Es objetivo de esta dotar a
ción(7). la primera de una base teórica racional
que regule su concreta aplicación en la
II. POLÍTICA CRIMINAL ESTA- lucha contra la criminalidad”(9).
TAL
Así como el Derecho Penal ha dejado de
Como anteriormente se apuntó, diferen- ser entendido como un concepto unita-
tes gobiernos han ensayado diversas rio, sino que al ser parte de un todo, vie-
medidas (actividades y medios) condu- ne a ser complementado con el aporte
centes a controlar y eventualmente erra- de otras ciencias, entre estas principal-
dicar la delincuencia en sus distintas mente la sociología, la antropología, in-
modalidades y tendencias, medidas que cluso aquellas pertenecientes al campo
han recibido diversos nombres: “seguri- de las ciencias naturales –la matemáti-
dad ciudadana”; “lucha contra la crimina- ca, la medicina, la biología e incluso la
lidad organizada”, etc., denominaciones física–, las cuales hace algunos años
todas estas que se resumen en un solo hubiera sido extraña su participación en
concepto jurídico-penal: una determina- el tema penal(10), así también la política
da política criminal estatal. criminal no es un concepto aislado, sino
por el contrario se trata de un concepto
Podemos conceptuar a la política crimi-
nal como un sistema de decisiones es- que se vincula con una serie de ciencias,
tatales elaboradas por el conjunto de nutridas todas ellas de diferentes sabe-
poderes conformantes del Estado, las res (v. gr. criminología, sociología, sicolo-
cuales tienen directa incidencia en el gía, Derecho Penal(11)). De esta manera,
(5) MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Francisco. “Sinopsis sobre el artículo 85 de la Constitución española”. Marzo, 2006,
disponible en Internet en: [http://www.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?
art=85&tipo=2].
(6) Destacan en dicho régimen, entre otros, la solicitud de facultades legislativas extraordinarias presentada por el
Poder Ejecutivo en mayo de 1998. En aquella época no se solicitó facultades para legislar específicamente sobre
temas de crimen organizado –como sucede ahora–, sino más bien de “seguridad ciudadana”, y donde trágicas
coincidencias como el asesinato del empresario minero Luis Hochschild acaecido un día después de la solicitud
presentada al Congreso (05/05/98) fue el perfecto escenario del gobierno para justificar dicha medida. La mayoría
de informativos y publicaciones nacionales de aquella época daban cuenta de tal figura; consultar entre otros
revista Caretas. Ilustración Peruana Nº 1515: “El Detonante”. Mayo 1998, Lima - Perú.
(7) Fuente consultada: diario El Comercio. El texto completo de la noticia puede ser visualizado en el siguiente vinculo
de Internet: [http://www.elcomercioperu.com.pe/EdicionOnline/HTML/olEcPortada/2007-04-26/olEcPortada000
5120.html].
(8) Eduardo ALCÓCER POVIS, “El Derecho Penal del enemigo ¿Realización de una opción político criminal o de una
criminal política de estado?”. En: Instituto de Ciencia Procesal Penal. Artículos. 2006. Pág. 2. [http://www.unifr.ch/
derechopenal/articulos/pdf/03octubre06/enemigo_alcocerpovis.pdf].
(9) Carlos Shikara VÁSQUEZ SHIMAJUKO, “Las consideraciones políticocriminales en la teoría del delito y los princi-
pios limitadores del Ius Puniendi”. En: Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina “Normas Legales. Tomo
Nº 301. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2001. Pág. B-5.
(10) Esta línea se verifica en la obra “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales” de autoría del genial SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, quien en su obra realiza un excelente análi-
sis de la marcada transformación y difusión de la ciencia penal, influida por factores de diversa índole, sustentando
su enriquecedor estudio en cuestiones que transcienden el mundo jurídico, como lo son la sociología, la antropolo-
gía, las ciencias de la comunicación, e incluso la religión. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. “La expansión del Dere-
cho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”. 2ª. edic. Revisada y ampliada.
Civitas. Madrid, 2001. Pág. 17 y sgtes.
(11) Así por ejemplo con la criminología, el estudio de acciones delictivas y reacciones sociales; con la sociología el
estudio de los hechos sociales; con la sicología contribuye a través de su objeto de estudio: el comportamiento
humano; y con el Derecho Penal como medio de control social cuyo objeto de estudio son los delitos y las penas.
 CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009

tenemos que la política criminal vendría
a ser la política jurídica trazada por el
Estado con incidencia en el ámbito de la
justicia criminal.
Ahora bien, hace ya bastante tiempo la
sociedad peruana ha venido experimen-
tando un incesante incremento del fenó-
meno delictivo en diferentes y variadas
tendencias, y ha sido preocupación per-
manente de los diferentes gobiernos el
tratamiento a través de medidas encami-
nadas a combatirlo de la manera más
eficaz posible: con modificaciones a la
norma. Pero cierto es que las leyes pe-
nales son necesarias para el manteni-
miento de la forma de la sociedad y del
Estado, pero la delincuencia como cual-
quier tipo de manifestación criminal, vie-
ne a ser en nuestro país un fenómeno
social, consecuentemente así es como
debería ser abordada dicha problemáti-
ca, algo que muy pocas administracio-
nes han intentado, abordar al delito en
su génesis misma: el aspecto social. Pre-
cisamente esta misma línea coadyuvan-
te y de interrelación es expuesta por el
español Francisco Muñoz Conde cuan-
do indica “El Derecho, y el Derecho Pe-
nal como una parte del Derecho, no es
más que un instrumento puesto al servi-
cio de los fines de la comunidad. Si se
quiere comprender su esencia, es nece-
sario tener en cuenta esos fines y cons-
truir el sistema jurídico no hacia adentro,
sino hacia fuera, abierto a los problemas
y fines sociales”(12).
Y es que, ciertamente, el fenómeno delicti-
vo tiene especial incidencia en el bienes-
tar y la seguridad social de los integran-
tes de la sociedad y qué duda cabe, afec-
ta también la vida estatal (repercusiones
directas en el plano económico). Pero
otra consecuencia innegable viene a ser
que la delincuencia afecta un cúmulo de
derechos humanos consagrados por
nuestra Constitución y tratados interna-
cionales de los que el Perú es signatario.
Así por ejemplo, entre los principales de-
solo sobre la base de ello se podrá cons-
truir la política criminal a seguir. En con-
sonancia al planteamiento expuesto, lo
referido por Vásquez Shimajuko: “al ser
la política criminal una manifestación de
la política general de un determinado
Estado –que varía de acuerdo al tipo de
Estado que la configure–, sus constan-
tes cambios son necesarios a efectos de
cumplir eficazmente su finalidad”(15).
Consecuentemente un razonamiento
simple permitirá establecer que si se tra-
ta de estados totalitarios o autoritarios,
en donde quedan reducidas las liberta-
des y los derechos, la política criminal
estatal obedecerá a una finalidad eficien-
tista y de corte radical, pues precisamen-
te el ius puniendi estatal deviene en ili-
mitado. En contraparte, un sistema po-
lítico que obedezca a la configuración
social y democrática de Derecho que tie-
ne como matriz los principios de liber-
tad, igualdad y justicia social, verá el
poder estatal autolimitado por los pará-
metros de legalidad y certidumbre, con
el consecuente respeto por los derechos
que su propia Carta Magna recoge, y
precisamente todo ello serán los condi-
cionantes de la política criminal plantea-
da por el Estado, que indubitablemente
será garantista(16).
Ya lo dijera el maestro Roxin, cuando
analizando el delito y el concepto “justi-
cia social” precisara: “La vinculación al
Derecho y la utilidad político-criminal no
pueden contradecirse sino que tiene que
compaginarse en una síntesis, del mis-
mo modo que el Estado de Derecho y el
estado social no forman en verdad con-
trastes irreconciliables sino una unidad
dialéctica. Un orden estatal sin una justi-
cia social, no forma un estado material
(12) MUÑOZ CONDE, Francisco, en la introducción del libro de ROXIN: “Política criminal y sistema del Derecho Penal”.
2ª ed. 1ª reimpr. Hammurabi, 2002. Págs. 23.
de Derecho, como tampoco un estado
planificador y tutelar, que no consigue la
garantía de la libertad como con el Esta-
do de Derecho, no puede pretender el
calificativo de constitucionalidad socioes-
tatal”(17).
Empero, todo ello deviene inexorable-
mente en baldío cuando la configuración
del Estado queda como un simple enun-
ciado, a nivel de simple letra muerta,
pues la práctica dista mucho con aque-
llos conceptos declarativos de la Carta
Magna e interpretaciones constituciona-
les. De nada sirve que el sistema político
obedezca a una configuración bipartita
del Estado de Derecho: social y demo-
crático(18) –donde el carácter social, se en-
cuentra reflejado en la igualdad, los de-
rechos sociales y la regulación del pro-
ceso productivo, asumiendo el Estado fi-
nes y funciones públicas permitiendo la
participación de sus propios integrantes;
y donde el carácter democrático, es la
base de toda la organización del Estado,
resumido todo ello en el origen de todos
los poderes públicos en la soberanía po-
pular; la proclamación del pluralismo po-
lítico y social como valor supremo de con-
vivencia; y la participación de los ciuda-
danos (participación política o democra-
cia representativa)– cuando la realidad
demuestra lo contrario.
Y es que la forma republicana de gobier-
no característica de nuestro país no fue
precisamente la democracia, sino por el
contrario los constantes gobiernos de fac-
to, con lo cual el tema de la política crimi-
nal estatal –como se anotó en el párrafo
precedente– es el fiel reflejo de la for-
ma de gobierno; empero tampoco las
democracias han preferido el diseño de
una política criminal consonante con los

rechos que se afectan están: la vida, la
libertad y el patrimonio; de modo tal que
si bien es cierto la delincuencia resulta
ser una amenaza para cualquier Estado
afectando su estabilidad político-social,
no menos de cierto es que una Política
Criminal mal enfocada o errónea afecta-
ría los mismos derechos sobre los que
incide el propio fenómeno delictivo, con
las consiguientes repercusiones a nivel
internacional, ingresando así en una vo-
rágine de similares irracionalidades de
uno y otro lado (...) el mismo círculo vi-
cioso(13).
Precisamente, el aspecto social emerge
de la propia configuración del Estado
mismo, un Estado Social y Democrático
de Derecho(14) y tiene repercusión direc-
ta en el aspecto de la política criminal que
el Estado plantee; consecuentemente no
puede trazarse alternativa alguna, sin te-
ner presente –cual marco vector– la pro-
pia configuración estatal, de formal tal que
(13) Así por ejemplo, SANTIAGO RONCAGLIOLO grafica la realidad nacional peruana referida a toda la problemática
del fenómeno terrorista, el cual se inicia, como cualquier tipo de delincuencia, como un problema social, donde el
gobierno ofrece como única vía la acción militar, cuando precisa: “¿Qué ocurre en una sociedad en la que todo el
mundo empieza a desencadenar la muerte? Puede haber un lado que mata por justicia social y otro que mata por
orden, y la impresión que yo tengo del Perú es que, donde se desencadenó la guerra, no hubo después más justicia
social. Y no hubo más orden”. Solo hubo muchísima Muerte”. SANTIAGO RONCAGLIOLO en el libro de UMBERTO
JARA “Secretos del túnel. Lima, Perú, 126 días de cautiverio en la Residencia del Embajador del Japón”, Grupo
Editorial Norma S.A.C. Lima, 2007. Pág. 13. Cursivas originales del texto.
(14) Haciendo la salvedad previamente, que con relación a los Derechos Complementarios, el artículo 3 de la Constitu-
ción Política no recoge el término “social” como sí lo hiciera el anterior texto constitucional, tan solo precisa Estado
Democrático de Derecho. Empero, nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en numerosas sentencias
que el sistema político peruano –configuración del Estado– se enmarca dentro del llamado Estado Social y Demo-
crático de Derecho. Vid., entre las sentencias que así lo precisan, la recaída en el Expediente
Nº 2488-2002-HC/TC (caso Genaro Villegas Namuche) y así también el Expediente Nº 0030-2005-PI/TC.
(15) Carlos Shikara VÁSQUEZ SHIMAJUKO, “Las consideraciones políticocriminales en la teoría del delito y los princi-
pios limitadores del Ius Puniendi”. Pág. B-5.
(16) Sobre la especial referencia al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, ver por ejemplo, los
juristas MIXÁN MASS y BURGOS MARIÑOS quienes sostienen: “Como se sabe, el Estado recurre al Derecho
Penal, bien para prevenir, o, bien para sancionar las conductas que atentan contra los bienes jurídicos. El Estado
Social y Democrático de Derecho es el que garantiza un mayor control del ejercicio de su potestad punitiva (inter-
dicción de arbitrariedad), dado que su aplicación solo se legitima, cuando se desarrolla dentro de los principios
constitucionales y axiológicos que caracterizan a dicho tipo de Estado”. Vid. Florencio MIXÁN MASS y Víctor
BURGOS MARIÑOS en “Aportes de los Señores Florencio Mixan Mass y Víctor Burgos Mariños”. El texto completo
está disponible en Internet a través del siguiente vínculo: [http://www.congreso.gob.pe/comisiones/ 2002/
debate_constitucional/aportes/aporte_florencio_mixan_vistor_murgos.htm].
(17) CLAUS ROXIN. Ob. cit. Pág. 49.
(18) Con especial referencia al ámbito de la persona en este sistema político, ver por ejemplo ALCÁER GUIRAO, Rafael
para quien “En un Estado Social y Democrático de Derecho la persona no solo es responsable frente al Derecho:
‘súbdito’ sino, responsable del Derecho: ‘ciudadano’, de tal forma que tanto las obligaciones como las libertades,
los márgenes de imputación y las garantías mismas, han de ser determinadas al amparo de un procedimiento en
condiciones de igualdad, claro ejemplo de ello está representado en el contrato social”. Vid. ALCÁER GUIRAO,
Rafael. “Facticidad y normatividad en Derecho Penal. Racionalidad instrumental, racionalidad valorativa y raciona-
lidad sistémica”. En: Revista Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires, 1998/B.

ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA Nº 162 265
A CTUALIDAD DOCTRINARIA
principios constitucionales consagrados
en la Carta Magna(19), con lo que se de-
muestra que se carga con un pesado y
oprobioso legado propio de gobiernos
autoritarios con un poder omnímodo, que
nunca pretendieron fijar límites a su De-
recho Penal y más bien utilizaron la bru-
tal represión para combatir a opositores
políticos y delincuentes, en tanto que la
distinción entre unos y otros no existe.
III. LA SOLA REPRESIÓN ¿UNA
BUENA ALTERNATIVA?
Para nadie resulta extraño que nuestro
país –en consonancia con un fenómeno
de escala mundial–, vive una crisis so-
cial profunda, donde el aumento alarman-
te de la violencia y los grupos terroristas,
han hecho necesario que el Estado vea
la necesidad de repensar su política cri-
minal para combatir tales amenazas y
recuperar así el instrumento punitivo clá-
sico; empero no deja de ser que el rum-
bo dado solo reviste más dureza, más
represión. El dramático fenómeno expan-
sivo de la criminalidad ha sido un tema
bastante tratado en la doctrina por los
autores de las distintas orbes y perspec-
tivas(20), resaltando sin duda los estudios
elaborados por el español Jesús-María
Silva Sánchez donde constataba este
fenómeno(21), marcando sin duda un hito
en la ciencia penal su obra “La expan-
sión del Derecho Penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades posin-
dustriales”, la cual oportunamente invo-
cáramos en el décimo pie de página de
este artículo.
El innegable crecimiento desmesurado de
la criminalidad ha venido de la mano con
el crecimiento de su antítesis encarnada
en el Derecho Penal, donde ambos han
sido las constantes del fenómeno expan-
sivo en todas las latitudes; así pues, con
excepcional acierto Silva Sánchez afirma-
ra “(...) no es nada difícil constatar la exis-
tencia de una tendencia claramente do-
minante en la legislación de todos los
países hacia la introducción de nuevos
tipos penales así como la agravación de
los ya existentes, que cabe enclavar en
el marco general de la restricción, o la
‘reinterpretación’ de las garantías clási-
cas del Derecho Penal sustantivo y del
Derecho Procesal Penal”(22).
Como vemos, la misma situación: alar-
mante incremento de la criminalidad (cau-
sa), produce similares consecuencias:
replanteamiento de la Política Criminal
estatal (efecto), ello ciertamente con un
común denominador: la solución estaría
en una reacción jurídico-penal más re-
presiva. Y es que ciertamente en conco-
mitancia con lo expuesto por el maestro
Silva Sánchez –cuyo análisis del fenóme-
no delictivo contemporáneo es a nivel
mundial– en las acciones se verifican un
conjunto de tendencias, que no son mas
que consecuencias de la reinterpreta-
ción de la política criminal de los esta-
dos, así por ejemplo aparecen nuevos
266
bienes jurídicos penales a ser protegidos, antes citada, podríamos decir también
se amplían los espacios de riesgos jurí- que deviene en una marcada constante,
dico-penales permitidos, existe una rela- los campos más acentuados donde se
tivización de garantías político-criminales comprueba la delirante expansión del
reglas de imputación y criterios procesa- fenómeno delictivo que vienen a ser los
les, denominando el autor a este fenó- delitos de terrorismo, tráfico de estupe-
meno –tendencia general– con el nom- facientes, criminalidad sexual, sin dejar
bre de “expansión”(23). de lado la aparición de nuevos tipos pe-
nales producto de los nuevos avances
De similar postura, Martínez-Buján Pé- técnicos(26). En concomitancia a lo prime-
rez indica que “no puede resultar extra- ramente anotado, García Cavero aseve-
ño que, en lo que atañe al ámbito del ra: “en la generalidad de países, como
Derecho Penal, también se haya venido
puede constatarse fácilmente, existe ac-
aludiendo al fenómeno de la ‘expansión’ tualmente una legislación penal especial-
de este sector del ordenamiento jurídico, mente represiva contra las actividades
que en los últimos años se ha revelado terroristas, la cual, por otra parte, se ha
como un fenómeno claramente percepti- extendido a otros ámbitos especialmen-
ble en detrimento de otros sectores de te sensibles como el narcotráfico, la cri-
dicho ordenamiento o incluso en detri-
minalidad organizada y la violencia
mento de otros sistemas no jurídicos de
sexual”(27).
control social”(24). Así también, el nacio-
nal Percy García Cavero –quien siguien- Ciertamente esta sensación de inseguri-
do la línea trazada por su mentor Silva dad de la criminalidad organizada, pro-
Sánchez en “La Expansión(...)”– con cla- pia de las sociedades posindustriales, re-
ridad expone “la sensación de inseguri- sulta ser alimentada por otro avance tec-
dad que, a causa de la globalización de nológico innegable y también masifica-
la información, aqueja a prácticamente do, los medios de comunicación. Y es que
todos ciudadanos del mundo frente al los efectos inmediatos de la difusión del
accionar terrorista, ha llevado a que los fenómeno delictivo a través de los mass
diversos países, en mayor o menor me- media, dramatizando la violencia –en no
dida, extremen sus mecanismos de pro- pocos casos distorsionando la informa-
tección, y en primera línea la reacción ción–, y hacer política por estos medios,
jurídico-penal”(25).
resultan altamente rentables (rating), lo-
Ahora bien, así como para nadie es ex- grando tocar así las fibras más sensi-
traño comprobar la vorágine expansiva bles de la población y/o crear en ella la
(19) De análoga opinión, el hoy magistrado PRADO SALDARRIAGA, para quien comentando el problema de la crimina-
lidad y la forma cómo el Estado enfrentaba la misma señalaba “(...) es ingentemente necesario agotar los esfuerzos
por imponer un mínimo de racionalidad, que permita alejar todo límite innecesario al principio de tolerancia (...) en
donde el sistema democrático no es garantía sólida que impida el autoritarismo. Hemos, pues, de estar atentos a
los movimientos controlistas de la política criminal del Estado, y denunciarlos cuando sean más ‘criminales’ que
políticos”. Vid. Víctor PRADO SALDARRIAGA, Roberto. “Notas críticas a la política criminal del gobierno de todos
los peruanos”. En: Debate Penal Nº 1. AFA editores importadores S.A. 1987. Pág. 49.
(20) Ya para 1982 HULSMAN, Louk daba cuenta de la alarma social debido al crecimiento del delito y establecía que la
inseguridad sentida por la ciudadanía no deviene en un problema nacional, mas por el contrario de tipo local, el cual
es nacionalizado por el Derecho Penal. HULSMAN, Louk y BERNART DE CÉLIS, Jaqueline. “Peines Perdues. Le
systeme penal en question”. Editions Lenturión. Paris, 1982. Dicha obra se encuentra traducida al castellano con el
nombre de “Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa”, traducción y postfacio de POLITOFF,
Sergio. Ariel. Barcelona, 1984.
(21) Entre los que destacan: “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. Edit. J.M. Bosch, Barcelona, 1992;
“Perspectivas sobre la política criminal moderna”. Edit. Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires 1998; “La insos-
tenible situación del Derecho Penal” (Edit. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt), Comares, Granada 1999,
entre otros.
(22) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Ob. cit. Pág. 20 y sgtes.
(23) Ídem.
(24) MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ, Carlos. “Reflexiones sobre la expansión del Derecho Penal en Europa con especial
referencia al ámbito económico: la Teoría del ‘Big Crunch’ y la selección de bienes jurídicos-penales”. En: La política
criminal en Europa / Coord. por Víctor GÓMEZ MARTÍN. Mirentxu CORCOY BIDASOLO. Santiago MIR PUIG,
Atelier, Barcelona, 2004. Págs. 92.
(25) GARCÍA CAVERO, Percy. “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo?”. Manuscrito. 2005. Apartado I.
Pág. 1. Dicho ensayo fue presentado como ponencia y en este –como de su propio nombre se deduce– el autor
focaliza su estudio en la legislación peruana para así establecer la existencia o no de un Derecho Penal del
enemigo, para luego determinar su legitimidad –o no–, supeditado ello a la compatibilidad con los principios y
garantías jurídico-penales recogidos en la Constitución Política y los diversos tratados internacionales sobre dere-
chos humanos del cual el Perú es signatario.
(26) Así entre otros, con absoluta claridad y acierto, SILVA SÁNCHEZ: “surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo
cuño que se proyectan sobre los espacios abiertos por la tecnología. La criminalidad asociada a los medios infor-
máticos y a Internet (la llamada “ciberdelincuencia”) es, seguramente, el mejor ejemplo de tal evolución. En esta
medida es innegable por lo demás la vinculación del progreso técnico y el desarrollo de las formas de criminalidad
organizada, que operan a nivel internacional, y constituyen claramente uno de los nuevos riesgos para los indivi-
duos (y los Estados). Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Ob. cit. Pág. 28. Cursivas originales del texto citado.
(27) GARCÍA CAVERO, Percy. “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo?”. Manuscrito. 2005. Apartado I.
Pág. 1.
 CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009
sensación de evidente inseguridad y
amenaza por la criminalidad(28).
Ya anotado el campo de expansión del
delito y, consecuentemente el ámbito de
acción al cual debe apuntar también el
Derecho Penal, es menester también pre-
cisar –de modo general– las múltiples
tendencias de la política criminal con las
que los Estados han abordado esta pro-
blemática.
En Estados Unidos, a partir de la década
de los años 60 se empiezan a gestar cam-
pañas tendientes a combatir y detener la
criminalidad organizada, bajo la denomi-
nación law and order cuyo matiz carac-
terístico era el “punitivismo” o lo que es
lo mismo, una mayor intensidad en la
reacción. A través de este movimiento se
promovía una imposición más drástica y
efectiva de penas; en el aspecto proce-
sal contemplada una flexibilización o re-
lajación de garantías inherentes al impu-
tado; en tanto que, en el tema de la eje-
cución penal, los beneficios y concesio-
nes carcelarias estaban reducidas a su
mínima expresión. “En efecto, las pro-
puestas del movimiento de ley y orden
se dirigían básicamente a reclamar una
reacción legal, judicial y policial más con-
tundente contra los fenómenos de delin-
cuencia de masas, de criminalidad calle-
jera (patrimonial y violenta)”(29).
Las consecuencias del marcado puniti-
vismo promovido por el movimiento law
and order fueron el aumento de los índi-
ces de la criminalidad y la sobrepobla-
ción carcelaria, además del efecto cola-
teral: contribuir a acentuar el estigma que
pesaba sobre determinados grupos mar-
ginales. Años más tarde –inicios de los
años 90– pero en la misma nación, los
medios de comunicación daban cuenta
de un alarmante crecimiento de la vio-
lencia callejera que llegaba a niveles des-
comunales; fue así como Rudy Giuliani,
alcalde de New York –uno de los distritos
más golpeados por la delincuencia–, de
la mano con el jefe de la policía William
Bratton, iniciaron un programa de segu-
ridad ciudadana bajo el nombre de “Tole-
rancia Cero”. Este modelo basaba su
estrategia en dos vertientes: el endureci-
miento de la política represiva en manos
de la policía sobre los sectores donde se
creía que se gestaba el delito, en buena
cuenta sectores menos favorecidos de la
sociedad (donde el hambre y la mendici-
dad son las constantes); y de otro lado la
reorganización y descentralización del
cuerpo policial. Entre las principales me-
didas que el programa “Tolerancia Cero”
se encuentran: mayor poder para el De-
partamento de Policía (logístico y facul-
tades de coacción); ampliación del ámbi-
to de la imputabilidad; mayores sancio-
nes (penas); agentes encubiertos, testi-
gos de identidad reservada, y concesio-
nes para arrepentidos; y obtención de
material probatorio vulnerando garantías
constitucionales(30).
ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA
A la luz de los dos modelos de combate modo con que el Estado ha enfrentado el
de la criminalidad ocurridos en Estados fenómeno delictivo no dista mucho de lo
Unidos antes descritos(31), es fácil supo- anteriormente descrito. Así vemos pues,
ner que resultados se obtienen: “intensi- que la represión fue la única alternativa
fica la reacción punitiva contra la delin- elegida por los sucesivos gobernantes.
cuencia de masas y la criminalidad calle- Con relación a los años comprendidos
jera (patrimonial y violenta) protagoniza- entre 1980 y 1990 –gobierno acciopopu-
das mayoritariamente por miembros de lista y primer gobierno aprista– se utilizó
la clase baja y de la clase media econó- la acción militar en manos de las Fuer-
micamente venida a menos, operándose zas Armadas como solución al principal
una suerte de “criminalización de la po- fenómeno delictivo que azotó nuestro
breza”, mientras se favorece la impuni- país, el terrorismo.
dad de otros delitos mucho más graves,
como la corrupción administrativa y em- El Informe Final de la Comisión de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación
presarial, las estafas masivas, el narco-
tráfico a gran escala, los delitos econó- Nacional (la CVR) precisa en sus con-
clusiones que ni un Parlamento democrá-
micos, etc., cometidos por personajes
“poderosos”, que viven lujosamente en tico donde todas las fuerzas políticas con-
vergían, permitió establecer una herra-
“barrios cerrados” protegidos con segu-
ridad privada, que han sido “limpiados” mienta eficaz para enfrentar la amenaza
subversiva. Una legislación capaz de
por la policía pública de la presencia de
vecinos “indeseables” y pequeños delin- combatir de manera integral a la subver-
sión fue nula, como también inexistentes
cuentes, contra los cuales se ha aplica-
do la política de “tolerancia cero”. El dra- las leyes que protegiesen efectivamente
a los ciudadanos contra la violación de
ma actual es que la inmensa mayoría de
honrados ciudadanos, que en las gran- los derechos humanos. El estudio de la
CVR es contundente al afirmar: “hubo
des urbes reside en barrios comunes y
sin protección especial, quedan librados además un exceso de delegación de fa-
cultades legislativas” (33). La estrategia
a su suerte. Ello conduce a acentuar las
desigualdades sociales”(32). antisubversiva con la que las Fuerzas
Armadas actuaron en el conflicto inter-
En la sociedad peruana, por su parte, el no, se materializó en el autoritarismo y
(28) De similar opinión, aunque más cáustico en su análisis sobre la dramatización de la información, es Carlos LASCA-
NO quien señala: “los medios atribuyen al ejercicio de la violencia un alto valor como noticia e informa sobre ella,
sin embargo, en forma altamente selectiva; la amenaza de violencia –sea real o solo supuesta– es un regulador
mediante el cual puede ser fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale como un bien
jurídico que requiere protección penal (y que por lo tanto puede ser portador de amenaza penal) se decide por
medio de un acuerdo normativo social, para el cual, de nuevo, resultan constitutivas las sensaciones de amenaza
de la población. Vid. LASCANO, Carlos Julio. “La insostenible modernización del Derecho Penal” basada en la
“tolerancia cero” desde la perspectiva de los países “emergentes”, en “El Derecho Penal entre Abolicionismo y
Tolerancia Cero”, en Homenaje a HULSMAN, Louk. Págs. 159. Obra disponible en Internet en el siguiente vínculo:
[http://www.defensesociale.org/revista2003/2003.pdf]. Sobre el papel de los medios de comunicación, apunta el
maestro Silva Sánchez: “(...) probablemente no esté de más aludir a la posible responsabilidad que los creadores
de opinión pueden tener en tal canalización, dado su papel de mediadores”. “En realidad, si no hubiera una deman-
da social de pena, más o menos condicionada por los medios de comunicación, no se entenderían realmente las
propuestas expansivas de la legislación penal efectuadas por unos partidos políticos que gobiernan –o pretenden
gobernar– con la única referencia axiológica de las encuestas de opinión. Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María “La
Expansión(...)”. Ob. cit.. Págs. 22 y sgtes.
(29) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La Expansión(...)”. Ob. cit.. Págs. 22 y sgtes.
(30) Igualmente, LASCANO, Carlos. –citando a MUÑOZ CONDE– quien explicaba que el modelo neoyorquino de segu-
ridad ciudadana “aplica severas sanciones contra las pintadas en edificios y medios de transportes públicos, o los
hurtos en supermercados, no porque tales hechos sean muy graves en sí mismos, sino porque si se dejara impunes
a sus autores, estos pasarían posteriormente a cometer hechos de mayor entidad que ya no habría forma de atajar.
La imagen gráfica utilizada para ejemplificar esta teoría es la de las “ventanas rotas” (broken windows): si en una
casa hay una ventana rota que da al exterior, ello induce más a entrar a los ladrones que una casa bien pintada, que
da imagen de solidez y no tiene desperfectos aparentes”. Vid. LASCANO, Carlos Julio. “La insostenible(...)”. Ob. cit.
Págs. 167 y sgtes.
(31) Aunque ya en Estados Unidos se han visto antecedentes del fenómeno represivo que solo desembocan en el
fracaso. Así por ejemplo el 17 de enero de 1920 nace la llamada “Ley Seca” –iniciativa promovida por el senador
Andrew. J. Volstead– introduciendo la decimoctava enmienda a la Constitución, que prohibía la elaboración o el
tráfico de bebidas alcohólicas, todo ello trajo consecuencias más nocivas que la causal invocada: el alcohol era el
causante de los problemas de la sociedad. Así tenemos que aumenta la corrupción en los más altos niveles (judicial
y policial principalmente); el crimen organizado y a niveles superlativos; la aparición de los llamados gangsters que
controlaban el comercio ilegal del licor. El dinero excedente que departió el contrabando de bebidas alcohólicas fue
invertido en prostitución y casas de apuestas; relacionado con ello, el crimen organizado extendió sus actividades
hacia el asalto a bancos. Fue recién en 1929 luego que una Comisión Presidencial estableciera que la prohibición
contenida en “Ley Seca” era un fracaso, es que 4 años tuvieron que pasar para que el Congreso la derogara. La
obtusa alocución del Volstead para sustentar ante el Congreso Norteamericano su propuesta, estuvo plagada de
argumentos religiosos, fantásticos, moralistas y obtusos: “Esta noche, un minuto después de las doce, nacerá una
nueva nación. El demonio de la bebida hace testamento. Se inicia una era de ideas claras y limpios modales. Los
barrios bajos serán pronto cosa del pasado. Las cárceles y correccionales quedarán vacíos; los transformaremos
en graneros y fábricas. Todos los hombres volverán a caminar erguidos, sonreirán todas las mujeres y reirán todos
los niños. Se cerraron para siempre las puertas del infierno”.
(32) LASCANO, Carlos Julio. “La insostenible (...)”. Ob. cit. Págs. 168. Cursivas originales.
(33) Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional – Informe Final. El informe también precisa que: “La fiscalización,
por otra parte, se hizo a medias. Hubo comisiones investigadoras, pero no se hicieron efectivas las responsabilida-
des políticas ante hechos que comprobaban la participación o la omisión de funcionarios y autoridades en situacio-
nes violatorias de derechos humanos. En otros casos, la mayoría oficialista evitó la investigación de determinados
hechos que comprometían al gobierno o a mandos de las Fuerzas Armadas. En general, la fiscalización en materia
de terrorismo y derechos humanos no funcionó debido a la resistencia del propio Parlamento a tratar el tema de un
modo continuo y desarrollando una capacidad para debatir y proponer alternativas al enfoque exclusivamente
militar con el que los gobiernos del periodo combatieron a la subversión terrorista”. Vid. Informe Final de la Comi-
sión de la Verdad y Reconciliación Nacional, 2003, Tomo III, Capítulo 2: Los actores políticos e institucionales del
conflicto, Poder Legislativo.
Nº 162 267
A CTUALIDAD DOCTRINARIA
represión indiscriminada (34); el mismo
panorama se dio con el accionar del apa-
rato policial, así pues se hacia indiscuti-
ble el fracaso que importaba la ausencia
de una estrategia clara y debidamente
estructurada, para contener el avance
subversivo y que SL comenzaba a cons-
truir su “nuevo poder” en el campo(35).
En cuanto a la cifra por muertos y desapa-
recidos durante el gobierno de Acción
Popular, el Informe de la CVR registra un
número aproximado de 7795, todo ello
“como resultado de ese proceso de vio-
lencia iniciado por el Partido Comunista
del Perú - Sendero Luminoso. Esa cifra
representa el 35% del total de víctimas
reportadas a la comisión respecto de todo
el proceso de violencia. La comisión ha
encontrado, asimismo, que de las 7795
víctimas reportadas para el periodo 1980-
1985, el 48% fueron responsabilidad de
la citada organización subversiva, mien-
tras que el 45% son atribuibles a las ac-
ciones de las fuerzas de seguridad del
Estado”(36).
El cambio de gobierno (1985) dio apa-
rentes luces de cambio, toda vez que en
el plano interno se intensificó la necesi-
dad de contar con un personal castrense
que respetara los derechos humanos; se
planteó también que la lucha contrasub-
versiva debía experimentar un viraje ha-
cia el plano social y económico. Así pues
en el convencimiento que el desarrollo del
campo sería un factor que contendría la
expansión de la subversión armada, se
impulsó el crédito agrario y apoyo logísti-
co a las comunidades campesinas. La
misma tendencia se dio en el plano inter-
nacional, toda vez que el gobierno plan-
teó un refinanciamiento de la deuda ex-
terna, sustentando su pretensión en que
debía orientarse la mayoría de recursos
al ámbito nacional, especialmente impul-
sando zonas rurales; la política social y
garantista la encarnó el mismo jefe de
Estado, quien con motivo de su interven-
ción en las Naciones Unidas, ratificó que
si bien el nuevo gobierno sería implaca-
ble en la lucha contra el terrorismo, tam-
bién serían escrupulosos en el debido
respeto a las leyes y los derechos huma-
nos, llegando a aseverar: “la barbarie no
puede combatirse con la barbarie”. Em-
pero todo cambió, empeorando el som-
brío y sanguinario panorama, cuando en
junio de 1986 casi 300 presos por terro-
rismo fueron exterminados, en la triste-
mente célebre matanza de los penales,
con lo que quedó la sensación del doble
discurso por parte del gobierno.
Ausencia total de una estrategia efectiva
del Estado en el plano social, ya con ab-
soluto acierto lo expresa Carlos Tapia
cuando indica las causas de la expansión
de Sendero Luminoso “por un lado, las lla-
madas causas estructurales: más que la
miseria y el atraso, la exclusión y la injus-
ticia (...) también lo facilitó un régimen
democrático que defraudó muchas espe-
ranzas; capaz de manejar eficazmente la
268
economía, impulsar el desarrollo del agro, ofrece cantidades escalofriantes, “8173
crear empleo o atender los permanentes muertes y desapariciones durante el go-
reclamos de las regiones”.(37) De la mano bierno del PAP. De ellas, el 58% corres-
con ello, el factor cultural también jugó ponden a las organizaciones subversivas
un papel cardinal en el indiscutible fraca- y el 30% a las fuerzas de seguridad del
so que importó los años de mayor expan- Estado. Aunque el número de víctimas
sión del fenómeno subversivo, habida descendió el primer año en comparación
cuenta que una incursión en zonas rura- con el pico alcanzado en los años 1983 y
les por parte de una milicia con elemen- 1984, en 1989 se elevaron las víctimas
tos de élite y distinto nivel cultural al de (...) En conclusión, la agudización del
la población afectada –la misma que de- conflicto armado interno en el quinque-
bía cooperar en el aniquilamiento y des- nio aprista se revela mejor con estas ci-
articulación del terrorismo– sirvió para fras: en 1985, el 6.04% de la población
acentuar más las diferencias sociocultu- nacional y el 7.25% del territorio estaban
rales y ocasionó una colisión entre unos bajo el régimen de estado de emergen-
y otros (ejército y campesinos) lo que cia o de un comando político militar, mien-
desencadenó en el brutal exterminio de tras que en 1990 lo eran el 45.18% de la
poblaciones enteras(38). población y el 29.62% del territorio”(41).
La importancia de una estrategia que in- Como bien se señaló anteriormente (su-
cida en el plano social y cultural, se ve pra I, Delegación de Facultades y Ley
reflejado en lo ocurrido en Ayacucho en- Nº 29009) son los años comprendidos en
tre los años 1982 y 1984: en 1982 gene- la década de los años 90, donde el dis-
ral Clemente Noel fue encargado de la curso ensayado por el Estado que versa
zona de emergencia(39) y su principal es- en los conceptos “seguridad ciudadana”
trategia se encontraba marcada por el o “lucha contra el crimen” ha sido utiliza-
énfasis represivo; posteriormente, a ini- do como una suerte de “muleta política”
cios de 1984, este general sería reem-
para sustentar una solicitud de facultades
plazado por un oficial de origen apurime- y desplegar una política represiva frente
ño y quechuahablante, el general Hua-
al delito. Pero si bien es cierto que en las
mán Centeno y aunque la situación no décadas anteriores al gobierno fujimorista
mejoró sustancialmente (prueba de ello
la estrategia contrasubversiva obtuvo un
es que aparecen las primeras fosas co- rotundo fracaso, no menos cierto deja de
munes), si varió en algo la estrategia, vi-
ser el hecho que en las postrimerías del
rándola ligeramente hacia el plano so- gobierno aprista se ensayaron determi-
cial(40). Así por ejemplo, Centeno reforzó
nadas acciones cuyos frutos se obtuvie-
las rondas antisubversivas –proporcionó ron en el ulterior gobierno. Así por ejem-
armamento de defensa– y procuró pro-
plo, las consientes del empantanamien-
porcionar alimentos y otras ayudas a las
to de la estrategia antiterrorista, se inicia
comunidades en lo que se denominó Pro-
un viraje con la aplicación de un plantea-
grama de Acción Cívica del Ejército.
miento que abarque el combate del ad-
En cuanto a cifras, el Informe de la CVR versario en cuatro campos de acción:
(34) Solo en los primeros años del conflicto interno, en 1982 año en que las FF.AA. aún no ingresaban a combatir el
fenómeno terrorista, el número de muertos ascendía a 170. Empero en 1983, año en que se definió la incursión de
la milicia en la guerra interna, el número total de muertos asombrosamente se disparó a 2807. Fuente consultada,
Revista Perúpaz Nº 22 (mayo de 1994).
(35) TAPIA, Carlos. “Las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso: dos estrategias y un final”. IEP. Lima, 1997. Pág. 30.
(36) Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional, 2003, Tomo III, Capítulo 2: Los actores
políticos e institucionales del conflicto, El gobierno de Acción Popular.
(37) TAPIA, Carlos. “Las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso (...)”. Ob. cit. Pág. 19. En el mismo sentido, PRADO
SALDARRIAGA, cuando señalara “la política criminal del nuevo gobierno aprista empieza a diseñarse con iguales
características que las de sus antecesores (gobiernos militar y de AP). Esto es, promover una reacción anticriminal
de soluciones “sintomáticas” sin aspiraciones de sistema o evaluación. En otras palabras, persistir en atacar al
problema criminal por sus síntomas, mas no por sus causas. Esta visión lineal del fenómeno delictivo generará
siempre medidas “inmediatas”, tal vez populares, pero poco reflexivas y, a la postre ineficaces”. Vid. PRADO SAL-
DARRIAGA, Víctor Roberto. “Notas críticas a la Política Criminal (...)” Ob. cit. Pág. 47.
(38) Concordante con lo anotado por nuestra parte, TAPIA, Carlos, quien señala: “Se dispuso la exclusión del personal
del área de Ayacucho en el llamamiento a los conscriptos de 1982 y se le reemplazó con personal de Lima, Ica,
Huánuco, etc. Este fue un grave error, como quedaría demostrado posteriormente. Efectivos militares que no com-
prendían el quechua y menos la cultura e idiosincrasia de los pobladores de la zona no eran los mas idóneos para
ganarse el apoyo de la población. Las FF.AA. aparecieron casi como una fuerza de ocupación externa y se compor-
taron en muchos casos como tal. Además, esta decisión respondía a una evaluación sobreestimada de la capaci-
dad de SL para realizar una infiltración masiva en el Ejército. Vid. TAPIA, Carlos. Ob. cit. Pág. 31. Cursivas origina-
les.
(39) A la 2ª División de Infantería, le correspondía la jefatura político-militar de la zona de emergencia que comprendía
cinco provincias del norte de Ayacucho y todo el departamento de Huancavelica.
(40) Incluso es el mismo general CENTENO quien acepta que el éxito de la lucha antisubversiva no reside en el plano
militar: “la solución no es militar porque si fuera militar yo la resuelvo en minutos. Si se tratara de matar, Ayacucho
no existiría en media hora y Huancavelica tampoco (...) La solución para mí es corregir la situación que existe”,
Declaraciones del general HUAMÁN obrantes en el libro de Carlos TAPIA. Vid. TAPIA, Carlos. “Las Fuerzas Arma-
das y Sendero Luminoso (...)”. Ob. cit. Págs. 36.
(41) “Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional”. Tomo III. Capítulo 2. 2003: Los actores
políticos e institucionales del conflicto, El gobierno del Partido Aprista Peruano.
 CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009
militar, político, económico y sicosocial(42).
En consecuencia, si bien es cierto que
debía existir una lucha frontal, ella debía
ir acompañada con otras acciones com-
plementarias y que tuviesen incidencia en
otros campos de la sociedad; es así como
a partir de 1989 se establecen cuatro li-
neamientos que fueron primordiales para
el inicio del éxito a favor del Estado: gue-
rra de inteligencia; apoyo de la población;
una doctrina básica; y acciones en los
campos político, sicosocial, económico y
militar(43).
La estrategia del gobierno fujimorista
combinó efectivamente acciones en el
campo de la inteligencia (potenciona-
miento de la Dincote y la formación de
los GEIN) con entrenamiento a la pobla-
ción (constitución de “frentes contrasub-
versivos”), así como una debida capaci-
tación gracias al personal que había sido
adiestrado años atrás en el extranjero, en
tácticas de combate a movimientos gue-
rrilleros. Qué duda cabe –como ya he-
mos indicado– que la acción en distintos
flancos trajo consigo el debilitamiento del
fenómeno terrorista, pero tampoco pue-
de desconocerse que el discurso belige-
rante del gobierno no daba muestras de
intentar reforzar el sector menos favore-
cido del conflicto interno, ni mucho me-
nos hacia esfuerzos por “separar la paja
del trigo”, por el contrario se acentuaba
mas el concepto de represión. Así por
ejemplo, el 16 de julio de 1992 horas pos-
teriores al cobarde atentado de la calle
Tarata, el presidente expresó: “(...) aque-
llos que desangran nuestro país, que
matan a nuestros hijos y que destruyen
aquello que no han construido, para es-
clavizar al Perú, van a ser eliminados.
Ellos y su veneno”(44). Posterior a esta
perorata, sobrevino el asesinato de nue-
ve estudiantes y un profesor de la Uni-
versidad La Cantuta, de quienes cabía
la sospecha –nunca comprobada– de
haber participado en dicho atentado.
Aparecen grupos paramilitares y con una
organización jerárquica al interno, cuyas
tácticas se equiparaban a las acciones
que empleaba la subversión interna: se-
cuestros, torturas, asesinatos selectivos,
y difusión de ajusticiamiento con un claro
mensaje para el adversario.
Por otro lado, un Poder Legislativo sumi-
so, que intentó encubrir violaciones de
los derechos humanos bajo el cuestio-
nable argumento de que eran los costos
que debía de pagarse en pro de la pacifi-
cación nacional. Esta gama de excesos
no solo se dieron el campo político y mi-
litar, la administración de justicia con la
creación de Tribunales sin Rostro y una
draconiana legislación antiterrorista tam-
bién estuvo acorde con el aspecto nega-
tivo de aquellos días. Así por ejemplo, la
conocida Ley de Arrepentimiento promul-
gada en mayo de 1992, que como he-
mos visto anteriormente (supra movi-
miento “tolerancia cero”) es un instrumen-
to muy utilizado como estrategia para
ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA
mitigar el fenómeno de la criminalidad, Es así como recién a mediados de los
en nuestro país, a posteriori trajo algu- 90, se verifica un ostensible incremento
nas consecuencias lamentables, prueba de medidas de seguridad tanto en los
de ello es la comisión que debió instalar- sectores públicos como privados, en esta
se para revisar los casos de aquellos que línea se constata un aumento de empre-
fueron sentenciados injustamente por te- sas dedicadas al rubro de seguridad y
rrorismo, “es decir, como producto de la resguardo; los municipios inician el pro-
aplicación de la ley de arrepentimiento, grama de serenazgo; el patrullaje por
doce de cada cien inculpados o senten- parte de la Policía Nacional se hace más
ciados a largas condenas, incluyendo frecuente; y se promueven campañas de
cadena perpetua, podrían ser inocen- seguridad ciudadana con el consiguien-
tes”(45). Amén de ello, conscientes del te incremento del sector dedicado al co-
obrar de los mismos “arrepentidos” y para mercio de equipos e implementos de se-
corregir errores, tuvo que recurrirse –iró- guridad. Los delitos urbanos experimen-
nicamente– a la figura del perdón (el in- taron un alarmante índice expansivo, así
dulto) para excarcelar a condenados ino- por ejemplo para el año 1990 fueron
centes. calculados 9,248 delitos contra la vida el
cuerpo y la salud; 86089 delitos contra el
En cuanto al fenómeno de la delincuen- patrimonio; 1045 delitos contra la liber-
cia urbana, ha sido mayormente sentido tad y 7891 delitos contra la tranquilidad
en nuestro país a partir de mediados de pública. En contraparte, seis años más
los 90, siendo el avance tecnológico sen- tarde el único rubro que importó una os-
tido en esos años, de la mano con el pa- tensible disminución fueron los delitos
pel de los medios, los que alimentaran la contra la tranquilidad pública, habida
sensación de inseguridad en la ciudada- cuenta de que el terrorismo había sido
nía(46). Es muy probable que la problemá- controlado y así también sus estragos. Así
tica respecto a la delincuencia urbana pues, en 1996 fueron calculados 24396
haya estado siempre presente en nues- delitos contra la vida el cuerpo y la salud;
tro país, empero la agudización del te- 110698 delitos contra el patrimonio; 9413
rrorismo –su llegada a las grandes ciu- delitos contra la libertad y 1215 delitos con-
dades costeñas, Lima principalmente–, y tra la tranquilidad pública(47).
la cobertura otorgada por parte de los
medios de comunicación hayan sido el Lamentablemente, el fenómeno criminal
principal factor, que los estragos de la en nuestro país no ha disminuido, espe-
criminalidad organizada, hayan sido no- cialmente en lo referido a delincuencia
tados (o difundidos) recién a partir de urbana, ni aun utilizando legislación con
mediados de la década pasada, vale de- –el tantas veces referido– énfasis repre-
cir, una vez controlado el fenómeno sub- sivo. Así por ejemplo, vemos que en la
versivo. Así entonces, es de verse que la década fujimorista (1990 – 2001), la polí-
tan anhelada pacificación nacional que se tica criminal solo priorizaba aspectos pu-
pensaba se iniciaría una vez controlado nitivos de la legislación penal y se per-
el terrorismo nunca se cristalizó, toda vez mitió que el SIN –con las nefastas con-
que con mayor fuerza empezó a golpear secuencias que conocemos– intervenga
en la sociedad peruana un nuevo flagelo en asuntos policiales, naciendo así otro
delincuencial: la criminalidad organizada. fenómeno también criminal: la corrupción
(42) En el libro de TAPIA, Carlos. “Sendero Luminoso y las Fuerzas Armadas (...)” se reproducen las propias declaracio-
nes de Abimael Guzmán quien señalaba: “los militares tienen razón cuando plantean que para desarrollar una
guerra contrasubversiva debe darse en los cuatro campos no solo en uno, al cual han sido reducidos por nuestra
acción. En cuanto al viraje antes aludido, marca la pauta en la estrategia el Manual “Guerra no convencional.
Contrasubversión”, aprobado el 9 de agosto de 1989 y que fuera elaborado por la Dirección de Instrucción del
Ejercito (DIRIN). Vid. TAPIA, Carlos. “Las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso (...)” Ob. cit. Pág. 45.
(43) Los cuatro lineamientos antes resumidos contenidos en el Manual “Guerra no convencional. Contrasubversión”: 1º
“La guerra contrasubversiva es una guerra de inteligencia en un 80% y de operaciones en un 20%”; 2º “El apoyo de
la población es necesario a ambas fuerzas; se obtiene por medio de una minoría activa. El apoyo es condicional;
una vez que la subversión estableció su dominio sobre la población, la minoría que le era hostil desaparece”; 3º
“Los fundamentos que aseguran el desarrollo armónico de las operaciones contrasubversivas son: a) Acción inte-
gral. b) Dirección centralizada. c) Ejecución descentralizada”; y 4º “Los organismos encargados de llevar a cabo la
contrasubversión deben realizar acciones tendientes a la eliminación de las contradicciones existentes en los
campos: político, sicosocial, económico y militar”. Vid. TAPIA, Carlos. “Las Fuerzas Armadas y Sendero Lumino-
so(...)” Ob. cit. Págs. 48 y sgtes.
(44) UMBERTO JARA “Secretos del túnel. Lima, Perú, 126 días de cautiverio en la Residencia del Embajador del
Japón”. Grupo Editorial Norma S.A.C. Lima, 2007. Ob. cit. Págs. 39 y sgtes.
(45) Carlos TAPIA, “Las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso (...)” Ob. cit. Pág. 81.
(46) En la década de los 90, los índices de delincuencia urbana –también denominada criminalidad organizada– eran
bastante elevados. Así informaba la Revista Caretas en 1998: “(...) en Lima actúan 130 bandas con poder de fuego
de guerra. La tasa de homicidios capitalina, a fines de los ochenta, era de 4.1 por 100 mil habitantes. En la actua-
lidad es de 12.1. El terror ya no es de Sendero Luminoso. Ahora viene de la delincuencia organizada”. Revista
Caretas. Ilustración Peruana Nº 1515. “El Detonante”. Mayo 1998. Lima, Perú.
(47) Los datos consignados están referidos a delitos registrados por la Policía Nacional por clase a nivel nacional 1990-
96. El cuadro estadístico completo, así como los delitos que comprenden cada rubro pueden ser visualizados en el
siguiente vinculo de Internet: [http://www.caretas.com.pe/1998/1515/detonante/15-2.jpg].
Nº 162 269
A CTUALIDAD DOCTRINARIA
policial. Se verifica una vez más una au-
sencia total del Estado en los grandes
sectores pobres de las urbes, así como
fuera en la década donde mayor auge
tuvo el terrorismo, pero esta vez no solo
sería el campesinado víctima de ese ol-
vido, sino también los marginales citadi-
nos, sumando un componente adicional:
la estigmatización.
Con referencia a los delitos sexuales la
política criminal con la que el Estado ha
enfrentado esta problemática, inexorable-
mente se constata que la misma estrate-
gia ha traído los mismos resultados, es
decir, el fracaso(48). Así por ejemplo, Pra-
do Saldarriaga ya para 1985 con énfasis
precisaba que en los últimos 60 años
había una carencia de objetivos político-
criminales y líneas posteriores daba
cuenta del único instrumento con el que
el gobierno “echaba mano” para hacer
frente a la delincuencia sexual, la repre-
sión penal. Opinaba que “estos delitos
han sufrido constantes modificaciones
caracterizadas, comúnmente, por una
agravación desmedida de las penas” (49).
Acorde también al planteamiento esbo-
zado anteriormente (Supra II. Política
criminal estatal), el autor en comento
daba cuenta de la nula capacidad en
plantear una política social precisamen-
te para abordar un problema social, el
delito: “(...) el Estado para enfrentar un
problema criminal únicamente de haber
detectado la reiterada comisión de un
delito y ello, por lo general, a través de
los medios de comunicación social. Sin
conocer los factores criminógenos, el
Estado no tiene otro recurso que recu-
rrir al Derecho Penal. Por lo tanto, las
acciones de política social son ajenas a
toda estrategia de control o prevención
del delito”(50).
En nuestra modesta opinión, las sucesi-
vas modificatorias introducidas a la ley
penal, más bien parecen una obsesiona-
da y delirante manía de los gobiernos por
expedir normas para afrontar el fenóme-
no criminal, pero con pocos resultados;
en consonancia Prado Saldarriaga, so-
bre el particular afirma “Sin embargo, rei-
teraba, también su fe ciega en que la
pena, dado su ‘poder intimidatorio’, fre-
naría los índices de criminalidad. Este
criterio respondía, igualmente, a la ideo-
logía de la dictadura militar de aquel en-
tonces (...) En líneas generales el Esta-
do no diseñaba una seria política crimi-
nal sino que hacia eco de las demandas
de los órganos de prensa y de los de-
seos de venganza de las víctimas de
agresiones sexuales. Era una respuesta
político-criminal espontánea, inmediata y,
por lo tanto, ineficaz. Recordemos que
entre 1969 y 1974 y pese a la vigencia
de la pena de muerte la delincuencia
sexual no disminuyó sino por el contrario
aumentó, registrándose en 1974, 4482
denuncias por delitos sexuales contra
4408 de 1972 y 931 de 1964”(51)
Mención aparte, debe hacerse un análisis
270
acerca del papel de los medios en las a delitos urbanos o criminalidad organi-
distintas manifestaciones delictivas que zada. En la década de los 80, el sensa-
hemos expuesto. Con referencia al fenó- cionalismo se reflejó en prensa escrita, y
meno de la sedición interna, todo parece aun cuando su poder comunicativo no era
que exponer el peligroso avance del fe- tan poderoso como de la televisión, máxi-
nómeno subversivo fue un argumento me si se tiene en cuenta que la expan-
que le rindió réditos al gobierno fujimo- sión de este medio se experimentó re-
rista, en tanto que de esa forma justifica- cién a partir de mediados de la siguiente
ba las reiteradas solicitudes de faculta- década. Es así como el ya citado sensa-
des –con lo que logró una indiscutible cionalismo acerca de la criminalidad or-
concentración del poder(52)– para legislar ganizada también fue verificado a partir
en temas que aseguren el éxito de una de 1985 –con las variantes también an-
estrategia contra el terrorismo; aun cuan- tes glosadas–, así, por ejemplo, ya para
do los estudiosos sobre estos temas no 1987 Prado Saldarriaga da cuenta del rol
logran un consenso(53), todo apunta a que de los mass media en la potencialización
sí existió una sobredimensión por parte del fenómeno de inseguridad ciudadana
de los medios con respecto a la proble- “(...) la prensa oral y escrita, con acen-
mática sediciosa. Se verifica que el go- tuadas notas de sensacionalismo, han
bierno a partir de 1992 empleó una es- difundido, con lujo de detalles, cada acon-
trategia contrasubversiva que pasaba no tecimiento criminal; esta política informa-
solo por exagerar o superlativizar el po- tiva de los medios de comunicación ha
der del adversario terrorista, sino también coadyuvado determinantemente, a que
una “demonizacion”: el argumento elegi- nuestra población haya internalizado, en
do fue que los grupos sediciosos (Sen- pocos meses, estados de angustia y alar-
dero Luminoso y el MRTA) mantenían una ma, que no han tardado en exteriorizar-
estrecha vinculación con el narcotráfico, se a través de conductas paranoides”(55).
y siendo ambos expresiones delictivas
violentas también perseguían un objeti- Ya para los 90 con el avance tecnológi-
vo común, destruir la sociedad democrá- co, la sensación de inseguridad en la
tica peruana.(54) Solo de esta forma el población fue vorazmente alimentada por
gobierno podía fundamentar que la es- los mass media y, por otro lado, conve-
trategia requería por otorgar mayores fa- nientemente fue aprovechada por el go-
cultades a la Fuerzas Armadas y la Poli- bierno en pro de sus intereses; así pues
cía Nacional para actuar con absoluta se valieron de la manipulación a los me-
represión. Amén de ello, la argüida rela- dios de comunicación para sobredimen-
ción y/o dependencia, de primer plano sionar a escalas máximas el fenómeno
parece imposible, en la medida de que el delictivo, todo ello con claros objetivos po-
fenómeno terrorista peruano –indepen- líticos; en esta línea aparecen con fuer-
dientemente de la ideología asumida– za los denominados “sicosociales” y las
persigue un fin político, en tanto que el “cortinas de humo”, tácticas que busca-
objetivo que persigue el narcotráfico, es ban, en buena cuenta, desinformar a la
lucrar a través de una actividad ilícita. población de lo que realmente acontecía
en el país, y en el plano legal la única
La misma situación se verifica con relación propuesta del aparato estatal, residía en
(48) Se expone la problemática sobre delitos sexuales, tan solo a modo de referencia, toda vez que de la gama de
delitos que contempla la Ley Nº 29009 no acoge este ilícito penal.
(49) Víctor Roberto PRADO SALDARRIAGA, “Política Criminal Peruana - Aborto, Anticonceptivos, Tráfico Ilícito de
Drogas, Delitos sexuales, Reforma Penal”. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1985. Págs. 251 y sgtes.
(50) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. u.o.c.. Pág. 251.
(51) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. u.o.c.. Pág. 252.
(52) De esta opinión es, por ejemplo, Carlos TAPIA para quien, a partir de 1992 el gobierno de turno logró una concen-
tración de poder al interior de las Estructuras del Estado, principalmente en la composición de la cúpula militar, en
tanto que en el plano legislativo se obtuvieron facultades para legislar, “aunque empleando métodos sutiles, en
cierta injerencia en la orientación de algunas campañas periodísticas, especialmente en la televisión”. Vid. TAPIA,
Carlos. “Las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso (...)”. Ob. cit. Pág. 71.
(53) De opiniones divergentes, Carlos OVIEDO y Augusto ÁLVAREZ RODRICH. El primero de ellos incide que la amplia
cobertura sensacionalista de los medios de comunicación –principalmente prensa escrita–, facilitó el avance del
terrorismo en nuestro país. En cuanto a la opinión de ÁLVAREZ RODRICH en su estudio preparado para el gobier-
no norteamericano: “Shining path and military path. The role of the peruvian press in light of Sendero Luminoso’s
terrorists act’s and the military’s counterinsurgency”, este afirmó, que el efecto más pernicioso del sensacionalismo
sobre la violencia política fue insensibilizar a la opinión publica, “(...)se ha acostumbrado a leer acerca de la
violencia y no está entendiendo lo que realmente está pasando en el país”. Vid. PERALTA, Víctor. “Sendero Lumi-
noso y la Prensa, 1980 - 1994: la violencia política peruana y su representación en los medios”, CBC, Cusco, 2000.
Págs. 19 y sgtes.
Ver también, para una mayor amplitud, sobre todo desde una perspectiva global el papel de los mass media respec-
to al fenómeno, SILVA SÁNCHEZ: Sobre algunas causas de la expansión del Derecho Penal en “La Expansión (...)”
(en especial 2.3. y 2.4.) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales”. Ob. cit. Págs. 28-41.
(54) Ciertamente es un tema bastante discutible, así por ejemplo, en el caso del MRTA, el libro del periodista Umberto
JARA da cuenta que a inicios de 1989, en Tarapoto, la insania subversiva no solo contempló atentados contra
puestos policiales, captura de armamentos, proclamas a la población, instigación al saqueo de locales comerciales,
sino que se sumó a su accionar un mensaje con retorcido contenido moralista: el aniquilamiento de prostitutas,
drogadictos y vendedores de droga. Vid. UMBERTO JARA “Secretos del túnel (...)”. Ob. cit. Págs. 56 y sgtes.
(55) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Notas críticas a la Política Criminal (...)”. Ob. cit. Pág. 49.
 CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009
el énfasis represivo de las normas, de la
mano con la sobrecriminalización(56) como
solución al problema delictivo(57).
IV. POSIBLES ALCANCES DE LA
LEY Nº 29009
Ahora bien, en el específico caso de la
norma bajo análisis (Ley Nº 29009) la
sensación que deja la sola lectura de esta
es que el énfasis sobre el cual se preten-
de marcar la pauta de la propuesta será
eminentemente de corte represivo; refor-
zada esta percepción por las propuestas
y declaraciones de distintos actores polí-
ticos –el propio Jefe de Estado(58)– en el
transcurrir de los días. Siendo así, no
cabe duda de que dicha propuesta (por
el énfasis expresado) no resulta nada
novedoso, habida cuenta de que ella ya
ha sido ensayada hace casi 25 años por
los distintos gobiernos que se han suce-
dido, deviniendo sin duda una estrategia
fracasada.
Por otro lado, la norma que nos ocupa,
es relativamente confusa –por decirlo
menos– en tanto que ya existen numero-
sas normas en relación con todos los te-
mas de preocupación y que serán mate-
ria de una propuesta por el Poder Ejecu-
tivo, así se torna complicado establecer
qué otras normas complementarían las
ya existentes, lo cual nos lleva a una sola
conclusión: el aumento de las penas. La
elevación de las penas como instrumen-
to de combate a la criminalidad es otro
“instrumento político” bastante utilizado,
el que también ha fracasado, prueba de
ello es precisamente que los años donde
se estableció un mayor aumento en la
penalidad por distintos delitos, son pre-
cisamente los años donde la crimina-
lidad (en sus distintas formas y varian-
tes) ha crecido en su accionar(59). Con-
cordante a lo anteriormente postulado, las
normas que actualmente existen contem-
plan penas que bordean el quántum máxi-
mo establecido en la legislación sustan-
tiva, con lo cual, de concretarse un au-
mento en la penalidad como lo sugiere la
Ley Nº 29009, el margen propuesto sin
duda alguna no tendría un efecto disua-
sivo, habida cuenta que ya se ha experi-
mentado con la severidad de las sancio-
nes y los resultados han sido contrarios
a los esperados.
De otra parte, el Código Penal contem-
pla un promedio de 250 modificatorias,
que precisamente coinciden con la gama
de delitos a que se refiere la tantas ve-
ces invocada Ley Nº 29009, las cuales
apuntan a una sola dirección: el aumen-
to en el quántum de la penalidad, cuyo
promedio va entre los 20 y 35 años; em-
pero lo más saltante es que la llamada
“cadena perpetua” ya está contemplada
en las muchas figuras delictivas que aco-
ge la norma en comento, con lo cual cabe
preguntarnos ¿más allá de la prisión per-
petua, qué otra sanción mayor puede
existir?(60).
ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA
Por otro lado, nuestro ordenamiento sus- Aunque en el papel “todo parece bonito”,
tantivo acoge en su artículo IX del título la realidad peruana demuestra lo contra-
preliminar, la denominada “Función pre- rio, así por ejemplo el hacinamiento de
ventiva de las penas y las medidas de las cárceles; la ausencia de programas
seguridad”, y en tanto es así se consa- de readaptación social; internos sin sen-
gra la resocialización como prioridad del tencia; humillante presupuesto destina-
Estado, clara evidencia del nivel super- do a los penales, de la mano con una co-
lativo que enmarca su configuración de munidad viviendo en la extrema pobreza
Estado Social y Democrático de Derecho donde las constantes son las apremian-
con respecto a quienes –incluso– inten- tes necesidades de salud, educación,
tan su destrucción mediante la violencia, empleo, hacen evidente pensar que es
o son despiadados con la vida de sus cierto que, aunque Social y Democrático
semejantes; aun con ellos el Estado no que fuera, se trata de un Estado que con-
se permite igualar a su mismo nivel de sidera a las cárceles no como institucio-
barbarie y por el contrario intenta propug- nes que promueven y facilitan la reedu-
nar una política criminal preventiva, en cación, rehabilitación y reincorporación
oposición a una represiva(61). En efecto, de individuos, que no obstante delin-
como acertadamente lo indica Alcócer cuentes, siguen siendo personas, sino
Povis, cuando marca las distancias y di- más bien como el albergue de morrallas
ferencias entre prevención y represión, de la sociedad (...) lo que otrora deno-
“una política criminal fundada en el cas- minara un gran penalista alemán (63),
tigo sin contar con los límites que le im- como “ralea criminal” para quienes solo
pone el Estado Social y Democrático, deja debería estar reservada la prisión perpe-
de ser una política criminal preventiva, tua o la pena de muerte, en tanto la pena al
para convertirse decididamente en una ser algo más alto y más noble devenía
de carácter represiva”(62). en legítimo proceder con la eliminación
(56) Es de verse que esta siempre ha sido la constante –político criminalmente hablando– de los gobernantes de turno,
véase por ejemplo, Prado Saldarriaga para quien “la política criminal en el Perú se manifiesta, preeminentemente,
en opciones legales de criminalización”. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit. Págs. 49.
(57) Consecuencias todas estas que traen otra más y que tiene su repercusión inmediata en el aparato judicial. Así por
ejemplo, la difusión de noticias sesgadas y de corte sensacionalista fue convenientemente utilizada para incentivar
en el público la opinión que, al ser sus tribunales de justicia blandos por la aplicación de condenas benignas, eran
inconsecuentes con la posición de la víctima y el sentir de la población, contribuyendo a crear una desconfianza y
animadversión contra el aparato judicial e incentivar más la sensación de inseguridad en el ciudadano.
(58) En recientes declaraciones a la prensa el Presidente Alan García Pérez manifestó –sobre la delegación de faculta-
des– que las diferentes comisiones de estudio sobre este tema, están avocadas a procurar una lucha contra el
crimen organizado “más enérgica, más severa, más eficaz”. Declaraciones del 09/05/07 captadas por Canal N.
(59) Ver en esta línea, las citas textuales del jurista Prado Saldarriaga con respecto al análisis de la criminalidad en las
décadas de los años 60, 70 y 80. Vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit. Pág. 251 y sgtes.
(60) De similar postura, Carlos Rivera Paz al señalar: “(...) cabe advertir que muchas de la figuras delictivas sobre las
cuales se pretende legislar ya están sancionadas con penas de prisión perpetua y, por lo tanto, resulta imposible
elevarlas más”. RIVERA, Carlos. “La Delegación de Facultades: Más de lo mismo(...)?” en: Informando Justicia,
Boletín Electrónico Semanal, Edición 140 del 26 de abril al 03 de Mayo del 2007, Consorcio Justicia Viva. Texto
completo disponible en Internet en la siguiente dirección: http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/ abril/26/
delegacion.htm
(61) En efecto, empero con el establecimiento del régimen de “cadena perpetua” era evidente la colisión que importaba
dicha norma con el noveno artículo de la parte preambular, es por ello precisamente que el nuestro Tribunal Cons-
titucional mediante sentencia recaída en el expediente Nº 0010-2002-AI/TC estableció determinados criterios en
torno a dicha extrema sanción, que entre otras destacan su incompatibilidad con los fines constitucionales de la
pena los mismos que se encuentran establecidos en nuestra Carta Magna, inciso 22 del artículo 139, toda vez que
“a juicio del Tribunal, de las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación’ y ‘reincorporación’ como fines del régimen
penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal
que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria” (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, 21/11/2002, P,
FJ. 182). Precisamente por ello, el Tribunal estimó viable la aplicación de la sanción de “cadena perpetua” solo si
se verifican las medidas legales que admitan la reversión precisamente de su carácter de intemporal, y es allí como
producto de ello, que posteriormente se promulgó el Decreto Legislativo Nº 921, en el cual, mediante artículo 1
reguló la revisión de la cadena perpetua: “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya
cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”.
Es de entender que las antes glosadas “medidas legales” deben ser todas congruentes con el principio de resocia-
lización mediante la pena, precisamente por ello la revisión de la cadena perpetua luego de determinado tiempo.
(62) ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El Derecho Penal del enemigo ¿Realización de una opción político criminal o (...)”
Pág. 4. [http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/ 03octubre06/enemigo_alcocerpovis.pdf]. En similar línea y
con énfasis lo expone el ilustre Roxin: “(...) muy claramente se pone esto de relieve en la reforma del sistema de
sanciones jurídico-penales y de la ejecución de la pena: resocializar no significa introducir sentencias indetermina-
das o disponer a capricho del condenado para tratamientos estatales coactivos. Más bien únicamente satisface la
reforma al mandato constitucional, si al mismo tiempo fortalece la situación jurídica del condenado con la introduc-
ción de modernos métodos de terapéutica social y se reestructura jurídicamente la especial relación de poder que
hasta ahora ha sido poco accesible a la especulación jurídica”. Vid. ROXIN, Claus. “Política criminal y sistema del
Derecho Penal”. Ob. cit. Pág. 49.
(63) En directa alusión a Karl Binding. Para mayores referencias se sugiere consultar a MUÑOZ CONDE, Francisco
“Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo”. Estudios sobre el Derecho Penal en el nacionalsocialismo.
Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2003. Págs. 42 y sgtes.
Nº 162 271
A CTUALIDAD DOCTRINARIA
de aquellas “personas desprovistas de
valor vital”.
V. ALGUNAS HIPÓTESIS NOR-
MATIVAS QUE PREOCUPAN
De entre los diversos planteamientos que
la Ley Nº 29009 contempla, podemos
destacar entre otros, delimitar la flagran-
cia; ampliar las facultades de la Policía
Nacional en su actuación contra el cri-
men en ausencia del Ministerio Público;
y finalmente –también así lo prevee la ley
que otorga facultades– regular sobre el
financiamiento a organizaciones terroris-
tas.
Con referencia a la figura de la flagran-
cia, la norma bajo análisis considera una
“redefinición” para esta, ello precisamen-
te se desprende del inciso b) Definir con
precisión la configuración de la flagran-
cia en la comisión de los delitos para
permitir la acción pronta y eficaz de la
Policía Nacional del Perú. La figura de
la flagrancia hace varios años ha sido de-
limitada; en consecuencia si ya ha sido
legislada y por ende ya se encuentra de-
limitada ¿qué más puede hacerse res-
pecto a ella? La respuesta a esta interro-
gante –la cual ya había sido intuida– la
encontramos en las últimas declaracio-
nes a los medios de los propios integran-
tes del Ejecutivo, quienes han expresado
la necesidad de una “redefinición” del tér-
mino flagrancia(64); debe suponerse en-
tonces que se intentará volver a definir
las características o circunstancias(65) de
esta, por cuanto, a criterio del gobierno,
ellas han cambiado. Una tradicional de-
finición de flagrancia nos la ofrece Ama-
do Ezaine Chávez, quien la explica como
“lo que se comete en el instante actual.
El delito flagrante es el que se descubre
en el momento de su comisión, presen-
te el autor del mismo. El delito descu-
bierto así tuvo testigos”(66); una definición
más actual, pero no por ello en distinta
perspectiva, nos la ofrecen los juristas
Cáceres e Iparraguire, para quienes “(...)
la flagrancia en estricto, está referido al
sujeto detenido en el momento mismo de
estar ejecutando o consumando la con-
ducta delictiva (...) la flagrancia permite
realizar la detención de una persona por
haber sido sorprendida en el momento
del acto delictivo, o como comúnmente
se dice ‘con las manos en la masa’, si no
se dan ninguna de estas dos hipótesis,
la detención es manifiestamente arbitra-
ria”(67).
Establecida claramente la noción que
para la doctrina tiene la figura de la fla-
grancia, y estando a que prima el factor
de temporalidad, podemos colegir que
definitivamente supone muy peligroso
intentar otorgarle a este término una du-
ración, digamos un tanto indeterminada.
Aparentemente se pretende considerar
como flagrancia desde el momento inme-
diatamente posterior, hasta 20 días des-
pués de cometido el hecho delictivo (en
ese sentido va la propuesta planteada por
272
el Ministerio del Interior)(68); situación esta de utilizar el proceso penal –más preci-
última que distorsiona totalmente el con- samente la prisión preventiva– como un
cepto que se tiene de esta figura en la medio para impedir la continuación de la
medida en que enerva el factor inmedia- actividad delictiva del imputado, transfor-
tez temporal que gobierna el concepto. mando el encierro preventivo en regla ge-
Preocupa en efecto, un diseño de esta neral; frecuentemente esto sucede en vir-
naturaleza, en tanto y en cuanto además tud de las causas impeditivas de excar-
de la inconstitucionalidad de una norma celación, que recepcionan criterios de
así planteada, devendría también en una peligrosidad criminal (continuar la activi-
norma ausente de toda capacidad que dad delictiva)(...)”(69). No nos resulte ex-
coadyuve a una eficiente investigación traño entonces, que en un futuro se ter-
fiscal. mine equiparando a los operadores de
justicia –en su variedad de sujetos con-
Similar preocupación podemos expresar vergentes (fiscal, judicial y forense)–
con respecto a ampliar tanto el plazo como una versión rediviva de Fray Tomás
como la gama de delitos que se encon- de Torquemada por aplicar normas que
trarían sujetos a la llamada “detención reducen al imputado a mero objeto de
administrativa” en sede policial (quince
investigación y no sujeto procesal, habi-
días), la cual está reservada para las fi- da cuenta que, recurrir a desprestigiar la
guras de terrorismo, tráfico ilícito de dro-
imagen de la administración de justicia
gas y espionaje. Al respecto cabe preci- en el Perú, ha sido un argumento que
sar que la inmoderada y desmedida utili-
resulta siempre rentable para influir ne-
zación de las medidas coercitivas con- gativamente en la opinión de la población.
templadas en la legislación, no solo des-
figuran el proceso mismo, sino que ade- Ergo, de resultar ciertas las hipótesis
más atentan contra los derechos de los normativas antes expuestas, considera-
mismos encartados. Ya lo dijera Enrique mos que sin duda rebasarían los están-
Edwards, cuando comentando la justicia dares internacionales sobre la materia(70)
en la Argentina, “en muchos códigos pro- y contravendrían normas de carácter su-
cesales del país encontramos esta forma pranacional(71).
(64) En declaraciones al diario Peru.21, el Primer Ministro, Dr. Jorge del Castillo manifestó que “(...) el concepto de
flagrancia será redefinido por el Ejecutivo, apoyado en las facultades que se le otorguen (...) actualmente, en caso
de que un delincuente asesine a una persona, huya y sea hallado dos días después, este no puede ser detenido, a
pesar de que todas las pruebas lo sindiquen como el responsable”. Estas declaraciones también pueden ser visua-
lizadas en Internet en el siguiente vínculo: [http://www.peru21.com/impreso/html/2007%2D04%2D26/
imp2politica0713083.html].
(65) Definición que el Diccionario de la lengua española hace del vocablo “redefinir”. “Redefinir: tr. Volver a definir algo
cuyas características o circunstancia han cambiado”. Vid. Diccionario de la lengua española – Vigésima segunda
edición.
(66) EZAINE CHÁVEZ, Amado. “Diccionario de Derecho Penal”. 4ª ed. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Chiclayo,
1973. Pág.163.
(67) CÁCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. “Código Procesal Penal comentado”. Jurista Editores
EIRL. Lima, 2007. Págs. 321 y sgtes.
(68) Para mayor amplitud en las propuestas a presentarse, ver la entrevista concedida al diario La República por el
penalista Carlos Caro Coria, presidente de la Comisión Especial del Ministerio de Justicia (24/04/07). Disponible
también en Internet en el siguiente vinculo: [http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/
task,view/id,154207/Itemid,0/].
(69) ENRIQUE EDWARDS, Carlos. “Garantías constitucionales en materia penal”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996.
Págs. 43. Sobre el término que el autor argentino utilizara “peligrosidad criminal”, nótese la concomitancia con la
respuesta que el presidente de la Comisión Especial del Ministerio de Justicia, Carlos CARO CORIA ofrece respec-
to a los aspectos mas saltantes del proyecto de ley del Ejecutivo: “(...) se aplicarán los procedimientos más rígidos
y la ejecución penal será mucho más drástica, porque son sujetos peligrosos. Esa peligrosidad se va a ver reflejada
en el proceso”. Vid. Entrevista.
(70) Al respecto cabe precisar que, en 1996 en México se dio una situación análoga a la que hoy agobia a nuestro país,
y la respuesta del gobierno apuntó en la misma dirección a la que ahora comentamos, en tanto que se pretendió
ampliar los alcances temporales de la flagrancia; ello motivó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas en su cuarto informe periódico sobre México (CCPR/C/123/Add.1) –Observaciones del Comité de Derechos
Humanos: México. 27/07/99. CCPR/C/79/Add.109. (Concluding Observations/Comments)– indicara que la amplia-
ción del concepto de flagrancia, responsable de aumentar las circunstancias las cuales se pueden efectuar arrestos
sin orden judicial, “implica una amenaza seria a la seguridad de las personas”. Así precisamente se desprende del
considerando 10, el mismo que textualmente preceptuó: El Comité ha tomado nota del efecto combinado que
resulta de aplicar la ley de 1995 para establecer la coordinación de los sistemas nacionales de seguridad pública y
de la ley sobre delincuencia organizada de 1996, así como de la ampliación del concepto de “flagrancia”, que
extiende las circunstancias en las cuales se pueden efectuar arrestos sin orden de funcionario judicial competente.
Esto implica una amenaza seria a la seguridad de las personas. El Comité también ha tomado nota de que en los
casos de detención por “Delito flagrante” y en casos urgentes, los detenidos son puestos a disposición del ministe-
rio público, quien los puede mantener detenidos durante 48 horas y, en circunstancias especiales, hasta 96 horas
antes de pasar a disposición judicial. El Comité deplora que los detenidos no tengan acceso a un abogado antes del
momento en que deben prestar su declaración formal frente al ministerio público y que la situación en lo que
respecta al acceso de los miembros de la familia no haya sido clarificada durante el examen del informe de México.
(71) En ese sentido, la legislación supranacional no solo consagra la libertad corporal, sino que además preceptúa que
en caso de limitación ella deberá efectuarse con arreglo a las normas que establece el propio derecho interno. De
esta forma, en tanto que si bien la Constitución Política como los Tratados Internacionales justifican la restricción de
la libertad como forma de cautela, la legislación supranacional sobre Derechos Humanos trasciende a establecer
un verdadero sistema de garantías para con la persona que fuera detenida. Así tenemos, el Pacto de San José de
Costa Rica preceptúa en su artículo 7, apartado 2, que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas”. Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual el Perú
también es signatario, señala en su articulo 9, apartado 1, que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. Nótese el término: “condiciones fijadas
de antemano”, resaltado nuestro.
 CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA LEY Nº 29009
Asimismo, la Ley Nº 29009 parecería que
apunta a una tendencia de proveer de
mayores prerrogativas a la Policía Nacio-
nal en el combate de la criminalidad. Así
textualmente considera el inciso h) Le-
gislar para tipificar con precisión sobre
las modalidades de colaboración y parti-
cipación del personal de la Policía Na-
cional del Perú en la comisión de los de-
litos graves referidos a la presente ley y
establecer penas proporcionales a la gra-
vedad de la conducta y el agravante por
la calidad del agente delictivo. Ante esta
hipótesis normativa, cabe la posibilidad
de entenderla, como el otorgamiento de
un mayor poder al aparato policíaco en
actuaciones que no cuenten con la pre-
sencia del fiscal.
Así las cosas y expuestos estos ejem-
plos, solo se puede reiterar la extrañeza
y preocupación antes anotada, toda vez
que estas son normas que están presen-
tes en nuestra legislación hace ya mu-
chos años(72). En consecuencia llama la
atención el poco conocimiento que se tie-
ne en esta materia. Por ejemplo, en el
caso de la Policía Nacional, esta institu-
ción tiene potestad para prevenir, dete-
ner, incautar y proteger pruebas, recabar
declaraciones, etc., situaciones todas
estas donde la presencia del fiscal no es
una exigencia, así precisamente lo esti-
pula la Ley Nº 27934: Ley que Regula la
Intervención de la Policía y el Ministerio
Público en la Investigación Preliminar del
Delito (12/02/03).
La preocupación expresada se encuen-
tra fundamentada, máxime si se tiene en
cuenta que en el nuevo Código Procesal
Penal el Ministerio Fiscal se erige como
el único Director de la Investigación(73).
Igualmente, este cuerpo legal delimita las
facultades y atribuciones de la Policía
Nacional en el combate contra la crimi-
nalidad y la constituye como un órgano
de apoyo y colaboración del Ministerio
Público, empero claro está con determi-
nados artículos, los cuales a decir lo
menos, llaman a la confusión, en tanto
pareciera conferir al aparato policial,
mayores facultades a las que el Código
de 1940 le otorgara. En esta línea de ex-
trañezas motivada por excesivas facul-
tades, el Código Procesal Penal en sus
artículos 67 y 68 prevee que los apara-
tos policiales podrán actuar por propia
iniciativa, dando cuenta claro está al fis-
cal, pero no por ello se ven impedidos de
realizar las denominadas “diligencias de
urgencia” tendientes a impedir las con-
secuencias que acarrean los delitos; in-
dividualizar a los autores y partícipes; o
reunir y asegurar los elementos de prue-
ba.
De similar opinión Alva Florián cuando al
analizar el artículo 203 del Código Pro-
cesal Penal señala que “no solo legitima,
sino además avala la posibilidad de res-
tringir derechos fundamentales, en los
actos iniciales de investigación cuando
resulte indispensable para los fines de
ACTUALID
CTUALID AD J URÍDIC
ALIDAD A
URÍDICA
esclarecimiento del proceso, pues como va a plantear los grandes objetivos de
podrá advertirse del inciso 3 del citado todo el sistema y cada uno de los subsis-
artículo: “Cuando la Policía o el Ministe- temas debe ser coherente con la repre-
rio Público, siempre que no se requiera sión de esos objetivos”(75).
previamente resolución judicial, ante su-
puestos de urgencia o peligro por la de- VI. CONCLUSIONES
mora y con estrictos fines de averigua-
ción, restrinja derechos fundamentales de No podemos dejar de expresar una gran
las personas, corresponde al fiscal soli- expectativa con respecto a los alcances
citar inmediatamente la confirmación ju- que comprenderán los diferentes proyec-
dicial(...)”; Al respecto (...) de un lado, la tos legislativos que serán presentados
Policía Nacional va a poder actuar por por parte del Poder Ejecutivo sobre ma-
propia iniciativa en la investigación de los teria criminal; empero ello también –y no
delitos e inclusive podrá realizar algunas podemos negarlo– albergamos una cier-
diligencias de “urgencia” antes de comu- ta dosis de temor por un posible énfasis
nicar el hecho al fiscal de la investiga- represivo que puedan contener, y aun
ción preparatoria(74). cuando hayan algunos eximios cultores
de la ciencia penal que puedan objetar-
Siendo así, podremos señalar que por un nos, bajo la premisa que “el miedo no es
lado tenemos una legislación que otorga una categoría científica”, nosotros con
mayores prerrogativas a la Policía Nacio- absoluto respeto diremos que, cuando de
nal para poder actuar por propia iniciati- la vida, la libertad y la dignidad de las
va (...), por otro lado tenemos un Código personas se trata, a veces sirven más
Procesal Penal que lleva a la confusión sinceros sentimientos humanos que elu-
por cuanto ciertos artículos parecieran cubradas fórmulas dogmáticas.
colisionar con los pretendidos principios
garantistas en los que se encuentra ins- De otra parte, se debe tener sumo cuida-
pirado; y finalmente contamos con una do con configurar en la legislación penal
norma –Ley Nº 29009– que de su sola peruana –en todo o en parte– un claro y
lectura hace prever que se le dotará de evidente Derecho Penal del enemigo. Ya
mayores atribuciones a la Policía Nacio- ocurrió una vez(76) y nadie garantiza que
nal para combatir la criminalidad que no no vuelva a ocurrir, siendo el destino de
irá de la mano con la actuación del Mi- esta la inconstitucionalidad de la norma,
nisterio Público. Todo ello no significa más toda vez que la existencia de dos Dere-
que, en la lucha contra la criminalidad, el chos penales, uno para ciudadanos y otro
gobierno no duda siempre en ofrecer un para enemigos, no es admisible dentro
“doble discurso”, pero de allí a que lo pro- de un Estado Constitucional Democráti-
puesto logre los resultados óptimos que co(77).
se esperan, habría que ser demasiado
Ya la historia nos ha demostrado que los
optimista para creer que así será. Con hombres de leyes han jugado un papel
una legislación que contiene distintas cardinal en el destino de la humanidad,
normas que se contradicen poco podrá sino hagamos un recuento por aquellos
lograrse; ya lo dijera el maestro Alberto momentos nada gratos de la historia
Binder: “(...) dicho en palabra más senci- mundial y remontémonos a la Alemania
lla: no se puede tener un Código Penal de los años 1933 a 1945, preguntémo-
que responda a una orientación, un Có- nos a quiénes Hitler más odió y quiénes
digo Procesal Penal que responda a otra fueron los más útiles para sus demen-
y una ley penitenciaria que responda a ciales propósitos, la respuesta será una
una tercera. La política criminal es la que sola: los juristas.
(72) De la mano, claro está, de utilizar las situaciones expuestas para lograr réditos políticos.
(73) Así lo precisa César A. Alva Florián, quien en un resumido –pero no por ello, menos importante– artículo, da cuenta
que forman parte del nuevo Código Procesal Penal algunas serias afectaciones al debido proceso, principalmente
aquellas que le son conferidas a la Policía en los llamados “Actos iniciales de investigación”. Vid. ALVA FLORIÁN,
César A. “La Policía Nacional en los actos iniciales de investigación en el Nuevo Código Procesal Penal”, en
Hechos & Derechos. Suplemento Mensual de Editora Normas Legales S.A.C. Año 3 / Nº 24 / Setiembre 2004. Págs.
4 – 5.
(74) ALVA FLORIÁN, César A. u.o.c.. Pág. 5.
(75) BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. 2ª ed., Buenos Aires, 1999, Pág. 27.
(76) Acción de Inconstitucionalidad promovida contra los Decretos Leyes N(o)(s) 25475, 25659, 25708 y 25880 (Exp.
Nº 0010-2002-AI/TC, 21/11/2002)
(77) Incidencia de la dignidad dentro de la política de persecución criminal del Estado, (Exp. Nº 0003-2005-AI/TC, 09/08/
2006, P, FJ. 16). En dicho fundamento el Tribunal Constitucional establece la posibilidad de que, el denominado
Derecho Penal del enemigo exista dentro de un Estado Constitucional Democrático.
Nº 162 273