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Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular de Derecho Civil, parte general,
cátedra del Dr. Juilio César Rivera, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Buenos Aires)
Como punto de partida, la ley es la fuente del derecho por excelencia, la más
importante de todas, y ella es la que dota de obligatoriedad a otras fuentes. En efecto, si
nos preguntamos por qué la costumbre jurídica es una fuente formal vinculante para los
jueces en el derecho civil argentino, la respuesta es porque así lo determina la ley. En el
viejo Código Civil -hoy derogado-, el art. 17 determinaba la obligatoriedad de la
costumbre en dos supuestos: cuando la ley se refería a ella (secundum legem), y en
situaciones no regladas legalmente (praeter legem).
Por su parte, y siguiendo con el ejemplo, el art. 1° del nuevo Código Civil y
Comercial establece que la costumbre es obligatoria para el intérprete en tres casos:
cuando la ley se refiere a esos usos o prácticas, cuando la costumbre es invocada por las
partes en un contrato, y cuando existe una laguna legal.
Con relación a los fallos plenarios, recordemos que con fecha 17/5/2013 fue
publicada en el boletín oficial la ley 26.853, que entre otras cuestiones, creó tres
órganos jurisdiccionales, a saber: la Cámara de Casación en lo Contencioso
Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la
Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial,
todas ellas con sede en la Capital Federal, las que se regirán conforme la organización y
competencias que se establece en la ley (art. 1°). Pero además, su art. 12 derogó la
norma que dotaba de obligatoriedad a los fallos plenarios.
Precisamente la supresión del art. 303 fue el tiro en la sien que decretó el deceso
de esta fuente formal en ámbito del CPCCN. En ese sentido, la norma del art. 303
disponía que "La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será
obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de
los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo
su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva
sentencia plenaria".
Entonces, al haber sido derogada la norma que dotaba de obligatoriedad a los
fallos plenarios, éstos -por lo menos desde el aspecto normológico- dejaron de ser
fuente obligatoria del derecho en el ámbito del CPCCN. Pero desde el punto de vista de
la realidad, algunos tribunales mantuvieron su vigencia de distintas maneras -a las que
me referiré más adelante- debido a que las Cámaras de Casación nunca fueron
integradas.
En este estado de situación, con fecha 1° de Junio de 2016 el Poder Ejecutivo
envió al Congreso de la Nación un proyecto de ley proponiendo la reinstalación de los
fallos plenarios en la órbita del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Con
ese objetivo, se propone la derogación la ley 26.853 y los incs. 2, 3, y 4 del art. 32 del
Decreto-Ley 1285/58, ratificado por ley N° 14.467 y sus respectivas modificaciones,
pero manteniéndose lo dispuesto por el art. 21 del Decreto-Ley N°1285/58. Se aclara en
el proyecto que las sentencias plenarias dictadas por las Cámaras Federales de
Apelaciones o las Cámaras Nacionales de Apelaciones durante el período de vigencia de
la ley N° 26.853 conservarán su obligatoriedad en los términos del art. 303 del CPCCN.
Finalmente, este proyecto tuvo resultado favorable al haberse convertido en la
ley 27.500 que entró en vigencia el día 10/1/2019, razón por la cual, puede afirmarse
que se ha producido la resurrección de los fallos plenarios en la órbita del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, la ley mencionada sustituyó los
artículos 288 a 301 correspondientes a la sección 8a del capítulo IV, título IV del libro
primero del Código Ritual señalado, e incorporó los artículos 302 y 302, normas que
analizaré en el curso del este trabajo.
Por tanto, si nos preguntamos la razón por la que los plenarios son una fuente
formal obligatoria en el ámbito del CPCCN, la respuesta es sencilla: porque la ley así lo
establece, y aquí se ve claramente el poder de la ley sobre las demás fuentes del
derecho, incluso con respecto a aquéllas que son obligatorias.
II.- Concepto
La ley fue definida por la doctrina francesa como la regla social obligatoria
establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza1.
Los autores clásicos suelen afirmar que existen dos conceptos de ley: uno
restringido o formal, y otro amplio o material. Se denomina ley formal a la regla
emanada por el Congreso de la nación, para cuya elaboración se cumplieron con las
pautas contempladas en los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional, capítulo titulado
"De la formación y sanción de las leyes". Pero además, también constituyen leyes
formales todos los conjuntos normativos elaborados por las legislaturas provinciales.
Así, por ejemplo, los legisladores de la provincia de Buenos Aires, al tratar un proyecto
de ley, deben cumplir fielmente con los pasos que impone la Constitución de esa
provincia en su cap. VI titulado "Procedimiento para la formación de las leyes", arts.
104 a 112.
Por su parte, la ley en sentido material -o en sentido amplio- es aquélla regla que
reúne tres caracteres fundamentales: es dictada por autoridad competente, resulta
obligatoria, y general.
Por ejemplo, los decretos del Poder Ejecutivo Nacional son leyes materiales
porque sin dictados por autoridad competente, ello de conformidad con el art. 99, inc. 2°
de la Constitución Nacional, los que son de aplicación obligatoria en todo el territorio
de la nación. Lo mismo ocurre con los decretos de los gobernadores de provincia, con
las ordenanzas municipales, con las resoluciones de los ministerios, con las resoluciones
de la administración federal de ingresos públicos etc.
Normalmente ocurre que las leyes formales revisten al mismo tiempo el carácter
de leyes materiales, porque además de ser dictadas por la autoridad que tiene la potestad
constitucional, son obligatorias y generales. Pero puede ocurrir, que una ley formal
carezca de obligatoriedad para los habitantes o de generalidad. Por ejemplo, pensemos
en una ley del Congreso de la Nación que determina que un día específico será
considerado el día de la yerba mate; o una ley que le otorgue una pensión a 10 veteranos
de la guerra de Malvinas; y por último, el ejemplo que daba Llambías: ley del
parlamento que ordena la construcción de un monumento, la que revestiría el carácter de
ley formal, pero no de material, ya que no estatuye norma jurídica alguna.
A título ilustrativo, el art. 4to. del Código Civil de Colombia establece que “la
ley es una declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
1
Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T°1, pág. 46, ed. Perrot, 1997, citando la
definición de Marcel Planiol.
castigar. En igual sentido, el Código de Chile expresa en su art. 1° que “la ley es una
declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
constitución, manda, prohíbe o permite”.
2
Bidart Campos, Germán J, Manual de la Constitución reformada, T°1, pág. 429, ed. Ediar 1998.
llamadas leyes provinciales. Las primeras son obligatorias en todo el territorio de la
Nación, las segundas, únicamente en el de cada provincia3.
Ejemplos de leyes nacionales: Código Civil y Comercial; ley de contrato de
trabajo; el Código Penal de la Nación; la ley de derechos del paciente; ley de salud
mental; etc.
Para poder dar ejemplos de leyes provinciales, es necesario circunscribirnos a
una provincia determinada, por lo que tomaré la provincia de Buenos Aires. Atento ello,
como ejemplos de leyes de la Provincia señalada, se pueden brindar los siguientes:
Constitución provincial; Código Procesal Civil y Comercial; ley de mediación;
procedimiento de adopción en la provincia; etc.
C) Prohibitivas y dispositivas5
3
Salvat, Raymundo M.-López Olaciregui, José María, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General,
T°1, nro. 17, pág. 47, Topográfica editora argentina (TEA), 1964.
4
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, parte general, T°I, n°41, págs. 69/70, ed. Perrot, 1991.
5
Llambías, Jorge Joaquín, actualización de Patricio Raffo Benegas, "Tratado de Derecho Civil, Parte
General", T°1, pág. 49, ed. Perrot, 1997.
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En
este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".
Ejemplos de leyes prohibitivas:
La herencia futura no puede ser objeto de contratos, tampoco los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1002 CCyC);
No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos respecto de los
bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados.
Tampoco pueden contratar los jueces, funcionarios o auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido, etc. (art. 1002 CCyC);
En el contrato de locación, el locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a
derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador (art. 1205 CCyC);
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que no son posibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana etc. (art. 1004 CCyC);
Entre los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio, se encuentra la
circunstancia de ser menor de edad, (salvo excepciones del art. 404 del CCyC),
y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide al sujeto tener
discernimiento para el acto matrimonial -salvo la excepción del art. 405 CCyC-
(conf. art. 403 del CCyC).-
D) Imperativas y supletorias
Las primeras se imponen coactivamente, no pudiendo ser dejadas de lado por las
personas, por lo que su incumplimiento trae como consecuencia una sanción legal. En
otros términos, este tipo de leyes imponen deberes u obligaciones inexcusables que no
pueden ser ignorados por los habitantes. Un ejemplo de este tipo de leyes es el art. 1197
del CCyC, el que determina que el plazo máximo de la locación, cualquiera sea su
objeto, no puede exceder de 20 años para el destino habitacional y 50 años para otros
destinos, aunque pueda ser renovable expresamente por un lapso que no exceda de los
máximos previstos.
Sostiene Guillermo Borda, que deben cumplirse aun cuando ambas partes
estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos
asumen la forma de mandatos, y en otros de prohibiciones.
Por su parte, las leyes supletorias llamadas también interpretativas, pueden ser
desaplicadas por acuerdo de partes en un contrato, porque ellas han encontrado una
regulación más adecuada para la tutela de sus intereses. Borda lo explicaba con una
claridad meridiana en los siguientes términos: "El legislador suele tener en cuenta la
posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto alguna de las
consecuencias que pueden derivas de él, para esos casos, establece reglas que desde
luego sólo tiene validez en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto
sobre el particular. Por ello se llaman supletorias puesto que suplen la voluntad de las
partes inexpresada en los contratos, y como el legislador dicta la regla de acuerdo a lo
que parece más razonable, o a lo que es la práctica de los negocios, en el fondo procura
interpretar lo que hubieran establecido los contratantes, de haberlo previsto6.
Veamos otro ejemplo de norma supletoria: el art. 874 del CCyC especifica
distintos lugares en donde debe cumplirse con el pago de la obligación, y ello en los
siguientes términos: "Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del
deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor
tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción
corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Esta
regla no se aplica a las obligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de
pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de
cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestación principal".
Entonces, si dos personas celebran un contrato pueden perfectamente establecer
un lugar de pago distinto a los supuestos contemplados por la norma, lo que nos muestra
el poder de la voluntad de las partes sobre este tipo de normas que pueden ser barridas -
en su aplicabilidad- del contrato porque las partes así lo decidieron. Por el contrario, si
los contratantes no fijaron un lugar de pago en el contrato, la norma supletoria entra a
jugar cubriendo esa laguna contractual.
Algunos autores7 sostienen que existe otra categoría de leyes muy similares a las
imperativas, pero que no deben confundirse con ellas: son las llamadas de orden
público. En efecto, estas son dictadas por el legislador con el fin de proteger intereses y
valores superiores así considerados por una sociedad determinada, dentro de un lapso
temporal específico; o en otros términos, aquéllas en que están interesados, de una
manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres,
un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y
básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social8. Sin
embargo, Borda estaba en contra de esta la distinción entre leyes imperativas y de orden
público con base en el art.21 del Cód. Civil de Vélez 9, y decía que sólo debe hablarse de
aquéllas leyes que pueden ser dejadas de lado por las partes en un contrato (supletorias
o interpretativas) y de las que no pueden serlo, que el Código llama de orden público y
que son precisamente las imperativas
Por otro lado, se ha dicho acertadamente que "no toda norma imperativa es de
orden público, verbigracia, las que determinan las formas solemnes para determinados
actos o las que regulan la tutela de los menores o la curatela de los insanos. Pero sí es
exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir, no puede ser dejada de
lado por la voluntad de las partes" (Rivera-Crovi, pág. 60).
6
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, parte general, T° 1, nro. 44, págs. 72/73, ed. Perrot, 1991.
7
Llambías, Jorge J. ob. cit. Nro 4; Rivera, Julio C.-Crovi, Daniel, "Derecho Civil, parte general, pág. 60, ed.
Abedelo Perrot, 2016, y nro. 66 en la edición de Enero de 2019.
8
Borda, Guillermo, ob. cit. nro. 46.
9
Esta norma decretaba lo siguiente: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Sin perjuicio de referirme al orden público como límite a la autonomía de la
voluntad en el punto siguiente, si tomamos el CCyC, y comenzamos a estudiar por
ejemplo, el instituto de la capacidad de las personas, vamos a darnos cuenta
rápidamente que las normas que la regulan son imperativas, inderogables e
indisponibles por las personas. Así, si yo decidiese concurrir a un escribano a fin de que
labre un acta declarando mayor de edad a mi hijo Constantino de 8 años, tal instrumento
sería inválido porque las normas que regulan la capacidad no pueden ser dejadas de lado
por los particulares (imperativas), pero además, dicha institución integra el orden
público argentino. Aquí vemos entonces, normas imperativas pero que al mismo tiempo
han sido dictadas por el legislador con la finalidad de regular una institución
considerada fundamental por nuestra sociedad.
Según Guillermo Borda10, la cuestión de las normas de orden público tiene un
enorme interés práctico, porque la doctrina tradicional atribuye a estas los siguientes
efectos: 1. las partes en un contrato no pueden derogarlas por acuerdo de voluntades; 2)
impiden la aplicación de la ley extranjera, no obstante cualquier norma legal que así lo
disponga; 3) No puede alegarse válidamente el error de derecho si éste ha recaído sobre
una ley de este tipo; y 4) Deben aplicarse retroactivamente: nadie puede invocar
derechos adquiridos tratándose de leyes de orden público.
No obstante ello, para el prestigioso autor citado, leyes imperativas y de orden
público son conceptos sinónimos, porque cada vez que el legislador impone una norma
con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es
porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento 11,
sustentando esta postura en lo que disponía el art. 21 del Código de Vélez, al
determinar que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Por su parte, el art. 12 del actual CCyC contiene un primer párrafo casi igual al
de Vélez, al que se le suprimió el término “las buenas costumbres”, que dice así: ““Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
están interesados el orden público”.
Para esta concepción el orden público está constituido por los principios que
cada nación estima básicos para su ordenación social (Capitant, Laurent). En la doctrina
argentina Raymundo Salvat sustentaba estas ideas al definir al orden público como el
conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas
veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada a la
existencia y conservación de la organización social establecida; por ejemplo, la
separación de poderes, la libertad individual, la propiedad, etc.
Respecto de esta teoría se ha afirmado (Arauz Castex, Manuel) que si bien como
principio sus postulados son útiles, pero resultan incompletos para resolver muchos
supuestos de derecho interno. Un ejemplo de ello es la materia de la capacidad de las
personas, cuyas normas regulatorias son de orden público, o integra el orden público sin
embargo no está vinculada a la organización social.
Para esta teoría la indagación por vía racional de la noción de orden público es
una tarea francamente estéril, de ahí que haya que abandonar el asunto a la intuición del
intérprete. En esta tendencia se encuentra Mourlon, para quien el orden público es algo
que “más se siente que se define”.
En nuestra doctrina -y siempre siguiendo los estudios de Llambías- Arauz
Castex afirmaba que la noción del orden público no tiene un contenido concreto y
constante; no hay leyes de orden público por sí mismas. Por esto se debe hacer una
estimación o balance, en términos de justicia, confrontando el contrato, el derecho
adquirido o la conducta pasada en el extranjero con la ley para apreciar cuál es el factor
cuya aplicación arroja un resultado más valioso, es decir, más justo.
f. Criterio Casuista
g. Mi opinión
15
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “Van Hemel R y K, Ckaudina María y otros
s/información sumaria”, 23-2-2015.
La prohibición de los convenios de honorarios en asuntos previsionales obedece a
razones de orden público.
f.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F • 27/08/2019 • Hsbc Bank
Argentina S.A. c. Nina, Natalia Geovana s/ Secuestro prendario • La Ley Online
•AR/JUR/27897/2019.
Tratándose de un secuestro prendario intentado por una entidad financiera contra una
persona física que tiene como base una relación de consumo y encontrándose el
domicilio real de esta en extraña jurisdicción, corresponde que sea en esa localidad
donde se incoe el reclamo, de conformidad con el art. 36 de la Ley 24.240, aplicable por
la condición de orden público de los derechos de los consumidores.
g.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • 06/02/2018 • V., R. C. y Otro
c. Registro Civil y Capacidad de las Personas y Otros s/ amparo - familia • La Ley
Online •AR/JUR/1441/2018.
La medida autosatisfactiva que ordenó la inscripción de la copaternidad igualitaria
respecto de dos niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero debe ser
revocada, pues a tenor de los derechos e intereses que se encuentran en juego, que
involucran normativa (nacional e internacional) de orden público, la pretensión debe ser
discutida y evaluada dentro del marco adecuado de un proceso acorde a la pretensión.
h.- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI • 30/03/2017 • Pérez Reyes,
Leonardo G. c. Jumbo Retail Argentina SA s/ despido •AR/JUR/19905/2017.
Resulta nulo el acuerdo rescisorio firmado por las partes en los términos del art. 241 de
la LCT, toda vez que las condiciones formales en que se celebró, sin patrocinio letrado,
conteniendo todas las cláusulas beneficiosas para la empresa, con pretensión liberatoria
respecto no solamente de los rubros atinentes al distracto, sino de otros que
eventualmente pudieran tener como motivo de la relación laboral, implican una renuncia
de derechos violatoria del orden público laboral, mediante el cual se encubrió un
despido incausado.
i.- Corte de Justicia de la Provincia de Salta • 29/09/2016 • T. L., M. A., T. L., A. S., T.
L., L. c. V., L. A. s/ recurso de inconstitucionalidad • LLNOA 2016 (diciembre) , 585
DJ 28/12/2016 , 33 RCCyC 2016 (diciembre) , 119.
La sentencia que declaró la nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero en el
año 1983 por una persona separada en los términos de la ley 2393 debe confirmarse,
pues la modificación introducida en 1987 por la ley 23.515 no implica, ni podría
implicar, que se admitiera la validez conjunta de dos matrimonios, máxime cuando la
monogamia integra el orden público aun después de la vigencia de esta normativa.