La Motivacion de Sentencias en Materia de Hechos. Jordi Ferrer

CAPÍTULO 111
LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS

EN MATERIA DE HECHOS
Y LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA
l. INTRODUCCIÓN
Una de las conclusiones que pueden extraerse del panorama doctrinal y ju-
risprudencia! que he recorrido en los dos primeros capítulos de este libro es que
siguen vigentes en la mayoría de los autores y tribunales, tanto de los países del
common law como del civil law, los presupuestos subjetivistas de la concepción
persuasiva de la prueba; presupuestos que fundan sus cimientos en la constante
vinculación conceptual entre prueba y convicción del juzgador. Esa vinculación
es común en los sistemas de tradición romano-germánica, considerando que la
prueba como actividad está dirigida a producir en el juzgador el convencimiento
acerca de los hechos y que, desde el punto de vista del resultado, un hecho está
probado si, y solo si, el juzgador alcanzó la convicción de que este tuvo lugar.
Una mirada apresurada sobre la atención que la doctrina y la jurispruden-
cia de los países anglosajones ha prestado a la determinación de los estándares
de prueba podría hacer pensar que las cosas en esa tradición jurídica son muy
distintas. Esa mirada sobre las realidades de los sistemas probatorios de una
y otra tradición no es extraña entre los autores anglosajones, que, como Cler-
mont y Sherwin, se sorprenden de que nuestros sistemas no contengan reglas
que establezcan umbrales de suficiencia probatoria y confíen la decisión sobre
los hechos a la convicción del juzgador 1. Sin embargo, esta es una simplifi-
1 Véase CLERMONT y SHERWIN,2002: 243 y ss. Pueden verse dos comentarios críticos sobre los
déficits del trabajo de Clermont y Sherwin desde el punto de vista del derecho comparado en TARUFFO,
172 JORDI FERRER BELTRÁN
cación excesiva de las cosas. En realidad, tres factores cruciales empujan a

los sistemas probatorios anglosajones hacia la convergencia con los romano-
germánicos en la subjetividad: En primer lugar, la extrema indeterminación de
las fórmulas que comúnmente se usan para indicar los estándares de prueba
y la falta de definición de sus conceptos clave. En segundo lugar, la tesis,
sostenida por una parte de la doctrina y la jurisprudencia angloamericana,
del carácter flexible, tanto del «más allá de toda duda razonable» 2 como de la
«preponderancia de la prueba» o «balance de probabilidades», de modo que
sea en el caso concreto, y atendiendo a sus circunstancias, donde el juzgador
tenga que concretar el nivel de exigencia probatoria requerido 3. En tercer lu-
gar, la mayoría de la doctrina y casi toda la jurisprudencia de las Altas Cor-
tes conciben los estándares de prueba en términos del grado de firmeza o de
confianza que deben alcanzar los juzgadores en sus propias creencias para
considerar probada una hipótesis sobre los hechos 4. Siendo así, resulta claro
que, al margen del uso extendido en la tradición anglosajona del concepto de
2003a; WRIGHT,2009, así como la respuesta a Taruffo en CLERMONT, 2009. También puede verse una
presentación comparada de los sistemas de valoración de la prueba y los estándares de prueba vigentes
en países de common law y civil law en BRINKMANN, 2004: 879 y ss.; TuzET, 2020: 98 y ss. Uno de
los errores más llamativos del trabajo de Clermont y Sherwin (y también de CLERMONT, 2013) es tomar
como referencia el modelo procesal francés y a partir de él hacer generalizaciones sobre los sistemas de
civil law. Se trata de un error análogo al que se comete en nuestra cultura jurídica cuando se parte del
sistema procesal estadounidense y a partir de él se hacen generalizaciones infundadas sobre los sistemas
anglosajones. Para una mirada más cuidadosa de la legislación sobre estándares de prueba en distintos
países europeos, pueden verse los artículos recogidos en TrcHY, 2019a. Para romper esa costumbre
de generalizar sobre la regulación europea continental a partir de lo que ocurre en Francia, puede ser
también de utilidad el «Study of the laws of evidence in criminal proceedings throughout the European
Union», elaborado por The Law Society far the European Commission, donde se muestra que (pp. 38-
40), a fecha de 2004, a diferencia de lo que rige en Francia, 14 de los 27 países que integran la UE
asumían el estándar del más allá de toda duda razonable para la decisión probatoria final en el proceso
penal. Dieciséis años después ese número de países ha aumentado.
2
Respecto de este estándar de prueba, ZuCKERMAN (1989: 127) sostiene que, en realidad, bajo
la fórmula del más allá de toda duda razonable se ocultan un número variado de «subestándares», unos
más exigentes que otros.
3
Es destacable que también en la literatura probatoria de los países de civil law se puede en-
contrar la tesis de que la convicción judicial es graduable y puede comportarse como un estándar de
prueba flexible, adaptable a lo que exija en cada caso concreto el cálculo de utilidades y des-utilidades
a través de la teoría de la decisión. En este sentido, por ejemplo, véase ScHWEIZER,2019: 20 y 40-41.
Es interesante también el estudio empírico realizado por ScHWEIZER(2016) a partir de una muestra
de jueces y secretarios judiciales suizos, en el que concluye que, más allá de las proclamas retóricas,
los juzgadores adaptan el umbral de exigencia probatoria al coste estimado de los distintos tipos de
errores posibles en el proceso. Así, resultaría que, de hecho, sitúan el umbral suficiencia probatoria en
torno al 51 por 100.
4
Omito aquí las citas bibliográficas y jurisprudenciales, que el lector podrá encontrar abundan-
temente en los dos capítulos precedentes. El carácter subjetivo de los criterios de decisión se esconde,
a veces, tras instrumentales con falsa apariencia de objetividad, como son el del cálculo matemático
de probabilidades y las reglas de la teoría de la decisión, pero cuando se observan con detenimiento
es claro que uno y otro tienen una inescindible raíz subjetiva: el cálculo de la llamada, precisamente,
probabilidad subjetiva parte de probabilidades a priori determinadas por las creencias del juzgador y
mide, solo, la racionalidad del cambio de creencias, dadas las pruebas; y la teoría de la decisión racional
aplicada a la determinación de los estándares de prueba suele utilizarse para que sea el juzgador del
caso concreto el que realice el cálculo a partir de las utilidades y des-utilidades que él mismo asigne a
las distintas decisiones posibles para el caso.
LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE HECHOS ... 173
estándar de prueba, el modo en que ha sido entendido mayoritariamente no la

distingue, sino que la acerca, al subjetivismo probatorio que en nombre de
la libre valoración de la prueba aún rige en nuestros países 5.Por eso, no es de
extrañar que en los últimos años se haya extendido sin grandes dificultades la
incorporación del estándar del más allá de toda duda razonable en los países
de tradición romano-germánica: sin una definición de lo que el estándar exige
ni criterios intersubjetivamente controlables de razonabilidad de la duda, todo
queda exactamente como estaba, i. e., remitido a la subjetividad del juzgador 6.
Al mismo tiempo, la idea de que la motivación de las decisiones judiciales

es una exigencia del debido proceso está claramente asentada en los países de
tradición romano-germánica 7 y ha sido reforzada por la jurisprudencia inter-
nacional de derechos humanos. Por su parte, aunque en los países anglosajo-
nes la existencia de un deber de motivar las decisiones judiciales ha suscitado
un debate más reciente, en muchos de ellos la discusión actual no es tanto si
se deben o no motivar las decisiones, sino más bien el alcance que hay que
dar a ese deber 8 . En nuestros países se ha considerado explícitamente que el
deber de motivación de las decisiones judiciales, también de las probatorias,
es una parte inescindible del derecho al debido proceso. En ocasiones el deber
se encuentra expresamente recogido en textos constitucionales, como es el
caso del art. 120.3 CE, que establece que «las sentencias serán siempre mo-
5
Es significativo, en la misma línea sostenida aquí, el título de un trabajo de STEIN (1997):
«Against free proof». VIALEDE GIL (2014: 144) lo ha planteado así con claridad: «Terminaría así vol-
viendo a entrar al proceso penal, por la ventana del estándar de prueba, la concepción de la libre valora-
ción como íntima convicción que se había sacado por la puerta a través de las exigencias de racionalidad
y del reforzamiento del deber de fundamentar la decisión sobre los hechos». A la misma conclusión que
sostengo en el texto llegan BRINKMANN, 2004: 881-882 y 887; WRIGHT,2009: 82 y ss., y, esp. 88 y 90;
KALINTIRI,2019: 78, que considera que al final la diferencia entre sistemas jurídicos con estándares de
prueba interpretados en términos subjetivos y sistemas jurídicos sin estándares de prueba puede ser más
una cuestión de palabras que de substancia.
6
En el caso específico del estándar del más allá de toda duda razonable, se puede decir que más
que una convergencia entre los sistemas procesales anglosajones y romano-germánicos se produce una
especie de retomo a los orígenes comunes. En este sentido puede entenderse lo que afirma WHITMAN
(2008: 5), resaltando los orígenes católicos del estándar de prueba: «La historia de la duda razonable
es realmente solo un episodio inglés en la mucho más larga historia cristiana. Doctrinas muy cercanas
a ella han sido aplicadas [...] en cada parte de la cristiandad occidental». Sobre los orígenes históricos
del más allá de toda duda razonable, tratado como sinónimo de la certeza moral, puede verse, aparte del
libro de Whitman apenas citado, SHAPIRO,1991; id., 2009: 264 y ss.; STELLA,2001: 116 y ss.; DELLA
TORRE,2015: 374 y ss.; RuGGIERI,2017: 307 y ss. Sobre el uso indistinto en derecho canónico de la
certeza moral y el más allá de toda duda razonable, véase ARROBACoNDE, 2012: 168 y ss.
7
Puede verse un ya clásico análisis comparado al respecto en TARUFFO,1975: 318 y ss.; y un
análisis histórico en ALISTESANTOS,2011: 31 y SS.
8 La discusión se centra, más bien, en si el jurado debe motivar las decisiones sobre los hechos
y de qué modo. Sobre el punto, en relación con Inglaterra y Gales, véanse JACKSON,2002; RoBERTS,
2011; CoEN y DoAK, 2017: 788 y ss. (que ofrecen antecedentes históricos en los que se requería a los
jurados ingleses las razones del veredicto). También las referencias de Ho (2000: 43 y ss.) a Australia,
Nueva Zelanda y Canadá y a la jurisprudencia inglesa. Por lo que hace a Estados Unidos, también el de-
bate está en la agenda y van prosperando instrumentos como los special verdicts o los general verdicts
with written questions, mediante los que los jurados son llamados a ofrecer un veredicto por escrito
de forma, más o menos, razonada. Al respecto, véanse NEPVEU,2003: 269 y ss.; BURDy HANS,2018.
tivadas y se pronunciarán en audiencia pública» 9 . Pero rnás allá de su formu-

lación en términos de deber de los juzgadores, se entiende de forma pacífica
que es también un derecho del ciudadano: en el caso español a partir de la
interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, del que se considera
que forma parte el derecho a obtener una decisión fundada en derecho 10 ; y a
nivel internacional, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos corno la
Corte Interarnericana de Derechos Humanos han considerado que forma parte
del derecho a un proceso con todas las garantías que la decisión judicial sea
motivada o razonada.
Pues bien, espero mostrar en este capítulo que hay una estrecha relación
entre el concepto de prueba, los estándares de prueba, la manera en que se
entienda el deber de motivación de las decisiones judiciales e incluso la posi-
bilidad rnisrna de curnplirniento de ese deber. Sostendré, específicamente, que
si se vincula conceptualmente la prueba con las creencias o la convicción del
juzgador no cabe sostener una concepción de la motivación corno justificación
de las decisiones probatorias. Y, corno corolario de ello, si no disponernos de
estándares de prueba rnetodológicarnente bien formulados no es posible tam-
poco cumplir con el deber de motivar esas decisiones, entendido corno justifi-
cación. Pero vamos por partes.
2. LA VINCULACIÓN CONCEPTUAL ENTRE PRUEBA

Y CREENCIAS DEL JUZGADOR
Son diversas las formas de plantear la relación entre la prueba y las creen-
cias del juzgador. Puede sostenerse, por ejemplo, que cuando los juzgado-
res declaran probada una hipótesis H, habitualmente creen que H tuvo lugar;
puede afirmarse que el objetivo de las partes cuando diseñan su estrategia
probatoria y presentan las pruebas es convencer al juzgador de que los hechos
ocurrieron de un cierto modo; cabe también mantener que una hipótesis H está
probada si el juzgador alcanzó la convicción o adquirió la creencia de que H
es verdadera. Las dos primeras son tesis empíricas y, por ello, contingentes.
Pueden, desde luego, ser de interés para una investigación en sociología del
derecho, pero no son objeto de rni preocupación aquí. La tercera, en cambio,
establece una relación conceptual entre la prueba de H (corno resultado pro-
batorio o hecho probado) y la adquisición de la creencia en H por parte del
juzgador. Me centraré en el análisis de esta vinculación y en las implicaciones
que ella tiene para la posibilidad de justificar las decisiones judiciales.
9 También se recoge expresamente en el art. 111.1 de la Constitución italiana (primera en ha-
cerlo de las Constituciones de posguerra), en el art. 93.IX de la Constitución federal brasileña, en el

art. 205 de la Constitución portuguesa o en el art. 149 de la Constitución belga.
10 Véanse, al respecto, FIGUERUELO BURRIEZA, 1990: 120-121; ALISTE SANTOS, 2011: 143
y SS.
La relación conceptual entre la creencia en una determinada proposición

sobre los hechos y la prueba de esa proposición se establece sosteniendo que es
condición necesaria para que la proposición esté probada que el juzgador tenga
la creencia (o la convicción, que es lo mismo) de que esa proposición es ver-
dadera. Davis Echandía, por ejemplo, se pronuncia claramente en este sentido:
Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados
en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la cer-
teza del juez sobre los hechos.
Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso
por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos.
Y prueba (en el sentido general de que existe prueba suficiente en el pro-
ceso) es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento
o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su
decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración
que la ley autoriza 11.
En ocasiones esa vinculación no se encuentra solo en la doctrina y en la
jurisprudencia 12, sino que está expresamente prevista en la legislación. Ofrecí
unos cuantos ejemplos al inicio del epígrafe 1 del capítulo I. Ahora me limito
a uno más: el art. 286.1 del Código Procesal Civil (ZPO) alemán:
El tribunal decidirá, discrecionalmente y según su convicción, tomando
en cuenta el contenido íntegro de las audiencias y el resultado de las pruebas
presentadas, si una alegación fáctica puede considerarse verdadera o falsa. La
sentencia expresará las razones por las que se haya llegado a la convicción de
los jueces 13.
En la literatura anglosajona, en cambio, es común que esa vinculación se
califique exigiendo, a través de los estándares de prueba, un cierto grado de fir-
11 DEVISEcHANDÍA,1972: 34 (cursivas en el original). Son muchos los autores que, antes y des-
pués del maestro colombiano, se han pronunciado en la misma línea. Pueden verse, entre ellos, Ov ALLE
FAVELA,1991: 332 y 337; CABAÑAS,1992: 21 y, para el proceso penal, TüNINI, 1997: 50. CAFFERATA
NoRES (1986: 8-9), por su parte, clasifica los resultados probatorios en términos de estados mentales
subjetivos de «certeza» («firme convicción de estar en posesión de la verdad»), «duda» («una indecisión
del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensan-
do») y «probabilidad» («cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero
los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos»). Puede verse una buena
presentación de las formas de vincular la prueba con la convicción judicial por parte de la doctrina y la
jurisprudencia españolas en ANDRÉSIBÁÑEZ,2015: 251 y ss.
12 Las referencias a la convicción o a la firme convicción del tribunal, corno criterios para poder
considerar probada una hipótesis fáctica, pueden encontrarse también en la jurisprudencia internacio-
nal: al respecto, véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los
casos T-62/98, Volkswagen c. Commission, de 6 de julio de 2000, ECR II-2707, párrafo 43; T-28/99,
Sigma Tecnologie di Rivestimento Sri c. Commission, de 20 de marzo de 2002, ECR II-1845, párra-
fo 51, y C-12/03 P, Commission c. Tetra Lava/, de 15 de febrero de 2005, ECR I-987, párrafo 41.
13 Un análisis de la regulación vigente en el proceso civil alemán sobre los estándares de prueba y
su interpretación puede encontrarse en KoK0TT, 1998: 18 y ss.; AHRENS,2019: 95 y ss. De forma más
escueta se expresa el art. 157 del Código procesal civil suizo: «El juez fundará su propia convicción
valorando libremente las pruebas».
meza mayor o menor en la creencia o bien que la creencia verse sobre el grado
de probabilidad de la proposición fáctica, sosteniendo, por ejemplo, que el juz-
gador debe creer que la proposición es más probablemente verdadera que falsa
para que esta esté probada en un proceso civil 14. Como ya he mencionado en
diversas ocasiones, los criterios que se utilicen en los estándares de prueba para
identificar el umbral suficiencia probatoria están vinculados con la concepción
que se sostenga acerca de la prueba y su valoración. Por ello, la apelación a la
creencia (y a su graduación) en los estándares de prueba es un reflejo de una
concepción subjetivista más general sobre la prueba. En este sentido, vale la
pena reiterar, por su importancia histórica para el derecho estadounidense y por
su claridad, lo dicho por el magistrado Hadan en el caso In re Winship:
[E]l estándar de prueba es un intento de instruir al juzgador de los hechos
acerca del grado de confianza que nuestra sociedad piensa que él debe tener
en la corrección de las conclusiones sobre los hechos para tomar decisiones.
A pesar de que las expresiones «preponderancia de la prueba» y «prueba rnás
allá de toda duda razonable» son cuantitativamente imprecisas, comunican al
juzgador de los hechos diferentes nociones acerca del grado de confianza que
se espera que tenga en sus conclusiones sobre los hechos 15.
Y a nivel doctrinal, esto es lo que se dice en McCormíck on Evidence, uno

de los más importantes manuales sobre prueba estadounidenses:
La fórmula del «más allá de toda duda razonable» apunta a lo que realmen-
te nos interesa, el estado mental del jurado, mientras que las otras dos [la pre-
ponderancia de la prueba y la prueba clara y convincente] desvían la atención
hacia la prueba, dando un paso atrás, al ser aquella el instrumento mediante el
que se influye en la mente del jurado. Estas últimas fórmulas, en consecuencia,
son maneras engorrosas de expresar el grado de creencia del jurado 16.
De un modo u otro, ya sea a través de la propia definición de la noción de

<<prueba»o a través de la selección de los criterios que establecen el umbral
de suficiencia para que una hipótesis pueda considerarse probada, el resul-
tado es el establecimiento de una relación conceptual entre las creencias del
juzgador y la prueba: es condición necesaria para que una hipótesis sobre los
hechos esté probada que el juzgador alcance la creencia de que los hechos
ocurrieron de ese modo. Pero ¿es esta una buena idea? Creo que la respuesta
es claramente negativa, al menos por tres razones, que serían cada una de ellas
suficientes por sí solas.
14
TICHY(2019b: 296) se refiere a este estándar de prueba en ténninos de creencia prevaleciente
y ScHWEIZER (2019: 20) como convicción preponderante. En la misma línea, CLERMONT (2013: 211)
explica así lo que requeriría el estándar de prueba de la preponderancia de la prueba: «Debes decidir a
favor del demandante si tu creencia (S) excede tu creencia (no-S), pero decidir a favor del demandado
sí tu creencia (S) no excede tu creencia (no-S)».
15
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
16
BROUN et al., 2006: 568. La misma crítica, desde la doctrina inglesa, puede encontrarse en
REDMAYNE (1999: 187, nota 104) respecto de la fórmula del estándar de «prueba clara y convincente».
El primer problema se constata al observar que, de hecho, no es extraño

que los juzgadores tomen decisiones en contra de sus propias creencias.
Así, tanto en el proceso penal como en el civil, puede suceder, por ejem-
plo, que el juzgador crea que el demandado o el imputado cometió un cier-
to hecho, pero que entienda que no hay prueba suficiente para condenarlo.
Puede suceder también que el juzgador disponga de elementos de juicio
(sobre los que basa su creencia) que no han sido incorporados al proceso o
que posteriormente han sido excluidos y sobre los que, por tanto, no puede
fundar su decisión 17. Las causas de la disonancia entre creencias y hechos
declarados probados pueden ser muy diversas y la concepción que considera
que las creencias del juzgador son condición necesaria de la prueba solo
puede concluir que en esos casos los hechos no están probados, lo que no
parece satisfactorio.
Además, como habrá podido observarse, en algunos de los supuestos se-
ñalados, el juzgador no solo puede, sino que debe prescindir de sus creencias
para realizar la selección de los hechos probados que incorpora a su razona-
miento. Ese deber viene impuesto por el sistema jurídico de referencia y es un
elemento más para elaborar la distinción entre el hecho de que una proposi-
ción esté probada y el hecho de que esta sea tenida por probada por el juzga-
dor del caso. En efecto, si en los supuestos en que el juez debe abandonar sus
creencias acerca de los hechos del caso para determinar los hechos probados,
este no las abandona, podrá decirse que el juez tuvo por probada una hipótesis
H, pero que esta no estaba, en realidad, probada.
En segundo lugar, debe enfatizarse que la vinculación se establece entre el
hecho de que el juzgador adquiera la creencia de que H tuvo lugar y la prueba
de H, no entre la credibilidad de H y su prueba. Sin embargo, que el juzgador,
usted lector o cualquier otra persona tenga una cierta creencia no tiene en sí
mismo ninguna capacidad justificativa de H ni tampoco es un indicador de su
valor de verdad 18. No es de extrañar, pues, que algunos epistemólogos que han
dedicado su atención a la prueba jurídica se sorprendan y horroricen de que las
creencias de concretos sujetos se consideren condición necesaria (o incluso
suficiente) de la prueba de una hipótesis fáctica. ¿Alguien consideraría que la
17
THOMAS (2013: 490-491) ofrece información empírica, por ejemplo, según la cual un 7 por 100
de los jurados ingleses admiten haber buscado información en intemet sobre los abogados o fiscales del
caso y un 1 por 100 visitó la escena del crimen a través de Google Earth. Respecto de estas situaciones,
véase también JACKSON, 2016: 288.
18 En el mismo sentido, señala TARUFFO (2009c: 104) muy claramente que «[!]a intensidad y
la profundidad del convencimiento no garantizan de ningún modo la verdad de su objeto. Muchas

personas están intensamente persuadidas de muchas cosas respecto de ellas mismas, de los otros, de la
edad del mundo, de la existencia del diablo y de mundos ultraterrenos, pero es claro que la fuerza de
su persuasión no vuelve verdadero aquello en lo que creen». Por eso no resulta coherente asumir una
concepción subjetivista de la prueba (que vincula el concepto de prueba con las creencias del juzgador)
y el objetivo de la averiguación de la verdad (entendida como correspondencia). Un ejemplo de esta
incoherencia se encuentra claramente en SCHWEIZER, 2019.
prueba de una hipótesis médica depende de que mi traumatólogo lo crea? 19.

Desde luego, si así fuera, no habría manera de atribuirle nunca responsabili-
dad por un mal diagnóstico.
En tercer lugar, si se analiza con cuidado la noción de creencia como ac-
titud proposicional, se observa que tiene una característica que la hace es-
pecialmente inadecuada para dar cuenta del estado mental implicado en la
declaración judicial de hechos probados. En efecto, puede decirse que las
creencias son algo que nos sucede, es decir, que el acto de tener una creencia
es involuntario 20 . La argumentación de Williams al respecto parece especial-
mente convincente: si se pudiera decidir tener una creencia, entonces se podría
decidir tener una creencia falsa. Pero no puede decidirse tener una creencia
falsa y, por tanto, no puede decidirse tener una creencia, debido fundamental-
mente a la pretensión de verdad que por definición tienen las creencias. Esto
no excluye que las creencias acerca de la ocurrencia de un hecho puedan estar
fundadas en elementos de juicio, pero ese fundamento es simplemente causal,
en el sentido en que si se aportan a un individuo elementos de juicio a favor
de la verdad de una proposición esos elementos pueden causar la creencia de
aquel individuo en la ocurrencia del hecho. Pero, en todo caso, el individuo
en cuestión nunca podrá decidir tener una determinada creencia al respecto 21.
Por supuesto, esto no significa que no pueda decidirse actuar con el fin de ad-
quirir una creencia que no se tiene. Así, por ejemplo, si desconozco quién es
el presidente actual de la República Francesa puedo decidir actuar con el fin
de saberlo (lo que implica tener una creencia al respecto); puedo, por ejemplo,
preguntar a un amigo que vive en Francia o consultar alguna página bien in-
formada y actualizada en intemet. Una vez he obtenido la información, tengo
la creencia de que Emmanuel Macron es el presidente actual de la República
Francesa. Pero, obsérvese bien, no es el caso de que yo haya decidido tener
la creencia de que Macron es el presidente de Francia. Lo que he decidido es
actuar a los efectos de tener alguna creencia sobre el tema 22 . Esto, además, no
es exclusivo de las creencias. Del mismo modo, aunque puedo decidir actuar
para acelerar el ritmo de mis pulsaciones, por ejemplo, mediante la realización
de ejercicio físico, no puede decirse que la aceleración del ritmo cardíaco sea
un acto voluntario.
19
En este mismo sentido, véanse HAACK,2003a: 76; id., 2013: 76 y ss.; LAUDAN,2006: 124-125.
20
Véase P. ENGEL,1998: 143; id., 2000: 3 y 9, a quien sigo en este punto. En sentido coincidente
véanse, por ejemplo, HUME, 1739-1740: 824; B. WILLIAMS,1973: 148; L. J.CoHEN, 1989a: 369; id.,
1991: 467; BRATMAN,1992: 3; REDONDO,1996: 183 y ss.; P!CINALI,2013: 852.
21
B. WILLIAMS,1973: 141 y SS.
22
Por todo ello, no tiene sentido imponer normativamente la posesión de una creencia deter-
minada u ofrecer un premio (una cantidad de dinero, por ejemplo) a cambio de creer una determina-
da proposición. En sentido contrario, NAYLOR(1985: 434) ha argumentado que sería posible adoptar
voluntariamente una creencia mediante técnicas de autohipnosis, pero, aunque esto fuera posible, me
parece claramente un caso marginal, especialmente en el ámbito de la discusión de la prueba judicial.
También han puesto en cuestión la involuntariedad de las creencias, entre otros, VAN FRAASSEN, 1984;
LOSONSKY, 2000.
Ahora bien, si esto es así, resulta que tener una determinada creencia
acerca de un evento no puede justificarse en sí mismo puesto que solo los
actos voluntarios admiten justificación. En otras palabras, si admitimos que
el resultado que producen los elementos de juicio presentes en el expediente
judicial es la producción de una determinada actitud proposicional acerca de
la proposición que se pretende probar, entonces resulta que bajo la recons-
trucción que se está analizando, el resultado se podría formular como 'Creo
que p'. Y si el hecho de tener una creencia no es justificable en sí mismo,
resultará que no hay posibilidades de justificar ese resultado o, lo que es lo
mismo, la valoración de la prueba realizada por el juez. En otras palabras:
a quienes plantean que una hipótesis fáctica está probada si el juzgador al-
canza un determinado estado mental (la convicción, la creencia, etc.) acerca
de ella, la coherencia del razonamiento les lleva necesariamente a tener que
sostener una concepción subjetivista de la prueba, donde la única motivación
necesaria de la decisión adoptada es que esta se corresponda con el íntimo
convencimiento del juez, que esa sea su creencia 23 . Basta constatar, entonces,
que el juzgador ha alcanzado esa creencia y, dado que ese no es un acto vo-
luntario, no puede exigirse una justificación en sentido estricto del mismo 24 •
Otra cosa es la justificación del contenido proposicional de la creencia, es
decir, de la hipótesis fáctica. Por supuesto, es posible justificar ese contenido
proposicional, pero que una hipótesis fáctica esté justificada o no a partir de
un conjunto de pruebas no depende del hecho de que sea creída por cualquier
específico sujeto. Es, en efecto, muy distinto debatir sobre la posibilidad de
justificar el acto de tener una creencia o sobre la justificación del contenido
proposicional de esa creencia. Y lo que la concepción de la prueba que estoy
criticando adopta como condición necesaria para que una proposición esté
probada no es la justificación de esa proposición a partir de las pruebas, sino
el hecho de que el juzgador tenga la creencia de que los hechos que afirma la
proposición han ocurrido.
En ese contexto, lo máximo que se podrá hacer es una investigación em-

pírica acerca de las causas de orden psicológico que han llevado al juzgador
23 Por ello, GoNZÁLEZLAGIER(2003: 39 y ss.) califica esta concepción como «falacia de la ínti-
ma convicción», por fundarse en una teoría del conocimiento insostenible.

24 Dado que tener una creencia o no tenerla es un acto involuntario, tampoco puede ser objeto de
obligaciones o prohibiciones. Esto puede verse claramente en esta tesis de Bacigalupo, quien defiende
una concepción subjetivista de la prueba y del in dubio pro reo en estos términos: «El principio in dubio
pro reo tiene dos dimensiones que se deberían distinguir: una dimensión normativa y una dimensión
fáctica que, en general, no han sido tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni por la doctrina. En esta
última -la dimensión fáctica- el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces,
y por tanto, debe quedar fuera de la casación, pues el tribunal de casación no puede obligar al tribunal a
quo a dudar cuando este está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que se ha perci-
bido directamente. Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma
que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabi-
lidad del acusado. Esta norma se vulnera cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción». Véase
BACIGALUP0, 1992: 51 (cursivas en el original).
a creer que 'p', a considerar probado que 'p' 25 . Y el juzgador, por su parte,
solo podrá incorporar a la motivación de la sentencia, en los sistemas en que
aquella se exija, la explicación (no la justificación) de las causas que le han
llevado a la creencia en 'p' 26 .
Esta consecuencia está en consonancia con las tesis de quienes han soste-
nido que la libre valoración de la prueba por parte del juez no puede ser más
que la expresión del íntimo convencimiento del mismo acerca de los hechos
ocurridos y escapa, por tanto, a cualquier posibilidad de control 27 y de justifi-
cación 2 8 . En cambio, esta es una consecuencia indeseable para quienes preten-
25 B. WILLIAMS,1973: 141 y ss.; REDONDO,1996: 185 y SS.

26
En ese sentido, dice MONTEROARocA (1996: 28) que: «La ley dispone que el juzgador debe
conceder a un medio de prueba el valor que estime oportuno conforme a las reglas de la sana crítica,
con lo que la certeza se pone en relación con el convencimiento psicológico del mismo juez. En este
caso cabría hablar de "certeza subjetiva", [...] pues la necesidad de motivar la sentencia ha de llevarle
a exponer de modo razonado cómo ha llegado a formarse su convicción partiendo de los medios de
prueba practicados».
27
Esta forma de entender la prueba ha tenido muy diversas manifestaciones a lo largo de la his-
toria y tiene aún hoy una amplia difusión en la dogmática procesal y en la jurisprudencia. La idea del
«íntimo convencimiento», en su versión actual, procede de la Francia posrevolucionaria (véase, p. ej.,
la Ley 16-29 de septiembre de 1791, sobre procedimiento penal). Es destacable, por otra parte, que ya
en las fórmulas lingüísticas se traslucen las distintas formas de entender el modo de tomar de decisiones
acerca de los hechos. En este sentido, mientras que se aprecia un marcado matiz subjetivista en la intime
conviction, no es así en la fórmula alemana de la Freie Beweiswuerdigung, que acentúa, en cambio, la
libertad de la valoración de la prueba (frente a los sistemas de prueba legal). Finalmente, la fórmula
italiana del prudente aprezzamento parece subrayar la razonabilidad como guía a seguir por el juez en la
valoración de las pruebas. Resulta especialmente significativa de la versión más subjetivista la presenta-
ción del sistema de libre convencimiento que (distinguiéndolo del sistema de la sana crítica) lleva a cabo
CouTURE(1942: 273), quien sostiene que en aquel sistema: «El magistrado adquiere el convencimiento
de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos». Fi-
nalmente, puede verse un análisis de las distintas denominaciones del sistema de libre apreciación de la
prueba en DE SANTO,1988: 613 y ss. SHAPIRO(2009: 262 y ss.), en un artículo de título ya revelador
(«Changing Language, Unchanging Standard: From "Satisfied Conscience" to "Moral Certainty" and
"Beyond Reasonable Doubt"») da cuenta de la apelación a la valoración de la prueba en conciencia
también en la jurisprudencia inglesa a partir de 1465, en términos muy parecidos a los procedentes de
la fórmula revolucionaria francesa.
Hay que recordar una vez más que, a pesar de que la idea de la prueba como íntima convicción
psicológica se apoya en muchas ocasiones en la teoría de la libre valoración de la prueba, no está lógi-
camente implicada por esta. En este sentido, por ejemplo, WRÓBLEWSKI (1975: 211) sostiene que «[]]a
teoría de la libre valoración de la evidencia puede resumirse así: a) el tribunal debería determinar la
"verdad objetiva (material)"; b) para ese fin debería usar todos los medios para obtener el conjunto de
enunciados de evidencia relevantes, y e) se valora la evidencia al margen de cualquier norma jurídica,
de acuerdo con las reglas aceptadas por la ciencia empírica y la experiencia común».
28
Dado que, como afirma P. ENGEL(2000: 11), no somos en sentido estricto responsables por
tener una creencia. En los últimos años se ha producido un importante desarrollo de la denominada
epistemología de las virtudes, que pone en discusión, precisamente, la posibilidad de hacemos respon-
sables por nuestras creencias. Sin embargo, el centro del debate no es tanto la voluntariedad misma del
acto de tener una creencia, sino si la justificación de las creencias depende o no de que en el proceso de
adquisición y de replanteamiento de una creencia hayamos seguido un procedimiento epistémicamente
virtuoso (evitando sesgos, prejuicios, asumiendo con humildad la posibilidad del error, tomando seria-
mente los argumentos contrarios, etc.). Aunque tengo serias dudas de la viabilidad del proyecto justifi-
cativo de la epistemología de las virtudes, no afecta al núcleo del argumento que aquí defiendo, por lo
que no entraré en la discusión. Sobre la epistemología de virtudes, véanse los trabajos fundamentales de
ÜOLDMAN,1986; SOSA,1991; MONTMARQUET, 1993; McDOWELL,1994; ZAGZEBSKI, 1996; también
dan una estructuración de la prueba judicial sobre los hechos compatible con
el debido proceso, de modo que permita el control de su justificación por parte
de un tribunal superior o de terceros (sean estos las partes, la comunidad jurí-
dica o la propia sociedad). Para salvar este escollo, será necesario abandonar
la vinculación entre la prueba y las creencias del juzgador y dar cuenta de la
actitud proposicional del juzgador hacia los hechos de modo que se incluya el
elemento de la voluntariedad en la selección de los hechos probados del caso.
Volveré más adelante sobre este punto.
La creencia, como actitud proposicional, tiene también una segunda par-

ticularidad, que es problemática si se usa la creencia del juzgador como con-
dición necesaria de la prueba o como criterio para identificar el umbral de
suficiencia probatoria a través de los estándares de prueba. Me refiero a la in-
dependencia del contexto 29 . Esto es, nuestras creencias son causadas por una
multitud de factores y de informaciones y pueden ir cambiando a lo largo del
tiempo. Ahora bien, en un momento cualquiera 't' podemos creer que 'p' o no
creerlo, pero no podemos creer que 'p' con relación a un contexto 'e¡' y creer
que 'no-p' con relación a un contexto 'c 2 '. No podemos, por ejemplo, creer o
no creer que Hong Kong es una ciudad ruidosa en función de si es lunes o mar-
tes o de si nos lo pregunta el alcalde de la ciudad o un ecologista 30 . Y un juez
no puede, por ejemplo, creer que Juan mató a Pedro cuando ejerce su función
de juez y no creerlo cuando no la ejerce (en tanto que simple ciudadano) 31 .
La independencia del contexto propia de las creencias plantea serios pro-

blemas para dar cuenta de la actitud proposicional implicada en la declaración
de hechos probados en supuestos en que se pide al juzgador que tome la de-
cisión sobre la prueba de 'p' sin tener en cuenta alguna información de la que
dispone. Sucede así, por ejemplo, cuando el juez (o, en su caso, el jurado) ha
tenido conocimiento de un elemento de juicio que, posteriormente, ha sido ex-
cluido, etc. En esos casos, resulta inevitable que la información aportada por
el elemento de prueba rechazado opere a los efectos de conformar la creencia
del juez o del jurado acerca de los hechos. En cambio, ese elemento de prueba
no podrá ser tenido en cuenta a los efectos de determinar los hechos probados
una presentación general en TuRRI, ALFANOy GRECO,1999, y para la aplicación al proceso judicial,
Ho, 2008; AMAYAy Ho, 2013.
29
Al respecto, véanse BRATMAN,1992: 3; P. ENGEL,1998: 143-144; id., 2000: 3; CLARKE,2000:
36 y SS.
30
Aunque es perfectamente posible responder de forma distinta a uno y a otro por razones estra-
tégicas, en alguno de los dos casos se estará mintiendo respecto de la creencia que se tiene.
31
Debe advertirse que cuando el contenido proposicional de la creencia incluye términos deícti-
cos (como 'este', 'tu', 'ahora', 'aquí', etc.) resulta obvio que el valor de verdad de esa proposición es
dependiente del contexto: así, por ejemplo, el valor de verdad de 'hoy llueve en Barcelona' depende
del día al que la proposición expresada se refiera en cada caso (véanse, entre la abundante literatura al
respecto, FREGE,1918-1919; PERRY,1977 y 1979). En esos supuestos, pues, el (valor de verdad del)
contenido proposicional de la creencia será dependiente del contexto, pero no así la creencia misma, no
la actitud proposicional. Al respecto, véase BRATMAN,1992: 3, nota 4.
del caso. También se puede producir una disociación de este tipo si el juzgador
tiene conocimientos extraprocesales sobre el caso que no han sido incorpo-
rados por ninguna de las partes al proceso; es obvio que esos conocimientos
extraprocesales inciden en la conformación de las creencias del juzgador, pero
tampoco en este supuesto pueden ser utilizados para determinar los hechos
probados del caso.
En esos supuestos, la creencia que el juzgador tenga sobre 'p' (creer que
'p', creer que 'no-p' o no creer que 'p') no puede disociarse de forma que ten-
ga como ciudadano y otra como juzgador 32.
Un problema parecido se presenta en la situación en que debe decidirse
sobre la prueba de un mismo hecho aplicando estándares de prueba distintos,
por ejemplo, para determinar las posibles responsabilidades penales y civiles.
Si ello debiera ser decidido por un mismo juez o jurado, a partir de idéntico
conjunto de pruebas, no cabe la posibilidad de que el juzgador crea que el
hecho ocurrió a los efectos civiles y que no lo crea a los efectos penales, pero,
en cambio, la vigencia de distintos estándares de prueba hace precisamente
posible que el mismo hecho resulte probado en un ámbito y no en el otro.
Hay dos posibles salidas a este problema, en función de cómo se interprete
a qué hace referencia la graduación de la exigencia probatoria prevista en los
estándares de prueba. La primera vía pasa por entender que la creencia del
juzgador no debe versar sobre 'p' sino sobre 'la probabilidad de que p a partir
de las pruebas presentadas' 33. De este modo, si el juzgador creyera que la pro-
babilidad de que 'p' es 'x', cabría la posibilidad de que esa creencia conllevara
la condena, de acuerdo con el estándar de prueba civil, y la absolución, de
acuerdo con el estándar de prueba penal, por ejemplo.
El problema es que ello supone que el criterio para determinar el umbral
de suficiencia probatoria utilizado por el estándar de prueba no sea ya la pro-
babilidad (baconiana) de que un hecho haya sucedido a la luz de las pruebas,
sino la creencia del juzgador en esa probabilidad. Recordemos, sin embargo,
que el hecho de que un sujeto cualquiera crea que la probabilidad de que un
evento haya ocurrido es 'x' es totalmente independiente de que esa sea, efec-
tivamente, la probabilidad porque: i) la relación entre creencias y realidad es
contingente; ii) tener una creencia sobre la probabilidad de un evento dadas las
pruebas es un acto involuntario y, por ello, no admite justificación, y iii) tam-
bién que es totalmente dependiente del sujeto decisor, de modo que ante las
mismas pruebas dos sujetos pueden tener creencias distintas, sin posibilidad
de considerar erróneas ninguna de las decisiones subsiguientes, dado que el
32
Cabe recordar que si definimos la prueba a partir de las creencias del juzgador (i. e., 'p' está
probada si el juzgador cree que 'p'), entonces esas creencias deben ser sobre los hechos y no sobre si en
el proceso están probados, porque en este último caso se caería en un círculo vicioso.
33 Así parecen entenderlo, por ejemplo, los citados 'fICHY, 2019b: 296; ScHWEIZER, 2019: 20.
criterio de decisión sería, precisamente, que tengan la creencia. Todo ello con-
lleva que formular los estándares de prueba en estos términos no respete va-
rios de los requisitos metodológicos desarrollados en el primer capítulo.
Por otro lado, si los estándares de prueba recurren a las creencias de los
juzgadores sobre la probabilidad de las hipótesis para identificar el umbral de
suficiencia probatoria, resulta imposible que cumplan su función de distribuir
el riesgo del error sobre la base de la mayor o menor exigencia probatoria.
En el capítulo anterior he argumentado que cuanto mayor es la exigencia que
impone el estándar de prueba, mayor es también el riesgo del error que se im-
pone a la parte sobre la que recae la carga de la prueba. Pero no está dicho que
la exigencia probatoria que imponga un estándar E 1 que requiera la creencia
del juzgador en una probabilidad x para considerar probada una hipótesis H
sea menor que la que imponga un estándar E 2 que requiera la creencia del
juzgador en una probabilidad x + 1 para los mismos efectos 34 . Los dos es-
tándares son simplemente distintos, pero no requieren uno más que el otro.
Que sea más o menos exigente satisfacer un estándar de ese tipo depende de
lo que se necesite para producir en cada juzgador las respectivas creencias y
puede suceder perfectamente que el que se encuentre en la situación de apli-
car E2 alcance la creencia en H con un acervo probatorio menor que el que
deba aplicar E 1 35 . Y si el criterio previsto por los estándares es que alcancen
las respectivas creencias, no hay más que discutir.
La segunda manera de intentar dar cuenta simultáneamente de que los es-
tándares de prueba imponen grados distintos de exigencia probatoria y que lo
hacen por referencia a las creencias de los juzgadores pasa por sostener que
lo que varía de un estándar de prueba a otro es el grado de firmeza o de con-
fianza que el juzgador debe tener en sus creencias sobre las hipótesis fácticas 36 .
Al hacerlo así, la proposición que el juzgador debería creer es la que afirma la
ocurrencia de un hecho y la probabilidad sería una magnitud que calificaría el
grado de confianza que el juzgador tenga en su creencia. Es fácil observar que
estas son precisamente las bases de lo que los clásicos defensores de la proba-
34
Para un defensor de la probabilidad matemática esta sería una forma incorrecta de presentar las
cosas, puesto que toda probabilidad debe situarse entre Oy 1 y una probabilidad de x + 1 sería siempre
superior a l. La perplejidad se disuelve si se recuerda que, en mi opinión, la noción de probabilidad
implicada en el razonamiento probatorio en el proceso judicial es de tipo baconiano, es decir, no mate-
mática, y no le son aplicables los axiomas de Kolmogorov. En todo caso, si se prefiere, puede decirse
lo mismo en estos términos: no está dicho que la exigencia probatoria que imponga un estándar E, que
requiera la creencia del juzgador en una probabilidad x para considerar probada una hipótesis H sea
menor que la que imponga un estándar E 2 que requiera la creencia del juzgador en una probabilidad x'
(donde x' > x) para los mismos efectos.
35 En esta línea creo que puede entenderse lo sostenido por CASTILLO DE LA TORREy GrPPINI
FoURNIER(2017: 35), en el sentido de que la íntima convicción no supone la adopción de ningún están-
dar de prueba particular, más o menos exigente.
36 A esta interpretación se puede adscribir lo dicho por el magistrado Harlan en In re Winship,
que es seguido por buena parte de la jurisprudencia y la doctrina estadounidense. En el mismo sentido,
véanse, entre otros muchos, DENNIS,1999: 491; LoWEY,2009: 68 y 71.
bilidad subjetiva llamaron la disposición del sujeto a apostar en la verdad de la

hipótesis 37 • No es casualidad, pues, que esta segunda vereda nos conduzca a los
problemas del intento de dar cuenta del razonamiento probatorio a través de la
probabilidad subjetiva, que ya fueron analizados en el primer capítulo.
Antes de cerrar este epígrafe, vale la pena considerar una posibilidad
apuntada en algunas legislaciones y también en parte de la doctrina. Así, por
ejemplo, en algunos códigos procesales se advierte que el convencimiento o
creencia del juzgador debe haberse adquirido conforme a las reglas de la sana
crítica, lo que, en el mejor de los casos, llevaría a vincular el resultado «hecho
probado» con la adquisición de una creencia racional o justificada por parte
del decisor 38 •
Esta última posibilidad es interesante, porque parecería que puede estable-
cer un puente entre la apelación a estados mentales como criterios de decisión
y la concepción racional de la prueba. Una interpretación en esa línea podría
recabarse, por ejemplo, del art. 386 del Código procesal civil y comercial de la
Nación argentina o del art. 371 del Código procesal civil brasileño. De acuer-
do con esta tesis, estaría probado si el juzgador ha alcanzado la convicción
racional de la ocurrencia del hecho. Sin embargo, pese a parecer un avance
en la buena línea, al exigir que la creencia sea racional, esta sigue siendo una
tesis inadecuada. Veamos por qué: Tener una convicción o una creencia y que
esta sea racional 39 son dos propiedades independientes, que se pueden dar en
cualquier combinación entre ellas. Así, caben cuatro posibilidades:
1. Tener la creencia de que 'p' y que sea racional tenerla.
2. Tener la creencia de que 'p' y que no sea racional tenerla.
37 Véase PAPINEAU,2012: 95 y SS.

38
Esta fue la posición de clásicos como CARRARA,1860: 356, o FRAMARIN0DEI MALATEBTA,
1895:51-58. Así, Carrara sostuvo muy claramente que «[e]n otro tiempo, el arbitrio del juez fue un
gigante de cien brazos, pero en una buena legislación ese arbitrio debe limitarse, en cuanto sea posible.
Respecto al procedimiento, no puede dejarse a facultad suya, pues, por lo eontnnfo, fue instituido para
frenarlo, y sería burlarse del pueblo el dictar preceptos de procedimiento dejando su observancia a gusto
del juez [...]. En lo tocante al juicio acerca del hecho, el juez no tiene verdadero arbitrio, ni siquiera
cuando se acepta su convicción íntima, pues siempre debe convencerse según la razón y según el proce-
so» (cursivas en el original). Más recientemente, sostienen esta exigencia, por ejemplo, N0BILI, 1974:
281; BREWER,1998: 1596 y ss.; Ho, 2008: 131, 142, 178-179 y 185-199; FERNÁNDEZLÓPEZ,2009:
97; UBERTIS,2015: 133-139; GAMA,2021: 24 y ss. También es esta, por ejemplo, la interpretación
dominante del art. 286 del Código Procesal Civil alemán (ZPO), antes citado, sobre la que puede verse
BRINKMANN, 2004: 978-880. Más ampliamente, según DAMASKA (1990: 97; id., 2019: 121 y ss.), esta
concepción (que denomina de la «convicción razonada») sería prevalente en el derecho procesal penal
europeo continental.
39
No es unívoco qué puede significar que una convicción o creencia es racional. La racionalidad
podría, por ejemplo, estar referida al procedimiento de adquisición de la creencia o a la justificación del
contenido proposicional de la creencia a partir de ciertas premisas. Esto puede observarse respecto de
algunos de los autores citados en la nota precedente: por ejemplo, Ho parece apuntar a lo primero, mien-
tras Gama parece referirse a lo segundo. A los efectos de mi argumento, asumiré esta última posibilidad,
considerando que sería racional tener una creencia si su contenido proposicional es la conclusión que
se infiere de forma justificada a partir de los elementos de juicio aportados. Obvio aquí el problema del
grado de exigencia probatoria que esa justificación exija.
3. No tener la creencia de que 'p' y que sea racional tenerla.

4. No tener la creencia de que 'p' y que no sea racional tenerla.
Si para que pueda decirse que un hecho está probado se exige la creencia
racional en el mismo del juzgador, parece claro que solo en el caso 1 esta
condición se cumple. Sin embargo, en mi opinión es claro que en el caso 3
también debería considerarse 'p' como probado, puesto que por hipótesis esa
es la conclusión que es racional alcanzar a partir de los elementos de juicio
aportados al proceso; 3 sería un caso en que el juzgador no tuvo por proba-
do 'p', pero debió tenerlo. Pero para poder afirmar esto debemos abandonar
completamente la vinculación, incluso como propiedad necesaria pero no su-
ficiente, entre hecho probado y creencias del juzgador 40 .
En definitiva, incluir como condición necesaria para que una hipótesis fác-
tica esté probada que el juzgador deba tener la creencia de que la hipótesis
es verdadera desemboca necesariamente en una concepción subjetivista de la
prueba, que impide el control del razonamiento probatorio, precisamente por-
que el parámetro de decisión es el convencimiento del propio decisor.
Cuestión distinta es la vinculación de la prueba con la credibilidad racional,
es decir, con lo que sería racional creer a la luz de las pruebas disponibles, pero
en este caso ya no se conecta la prueba con el estado mental que de hecho tenga
el juzgador, sino con lo que debería creer si es racional. Poner el énfasis en la
credibilidad de las diversas hipótesis fácticas y no en si, de hecho, son creídas
por los juzgadores es un paso en la buena dirección. Al hacerlo, sin embargo,
40
El mismo planteamiento crítico puede hacerse frente a la expresión «duda razonable» que forma
parte del típico estándar de prueba para el proceso penal. Si mediante el término «duda» se hace referen-
cia al estado psicológico de duda, que es también un estado mental subjetivo, de nada sirve añadirle el
adjetivo «razonable», porque seguiría siendo condición necesaria del cumplimiento del estándar que
el juzgador tenga el estado mental (como todos, subjetivo) de duda. Por eso, equivoca la defensa FrNDLEY
(2018: 1269-1270) cuando, frente a las críticas de Laudan al «más allá de toda duda razonable», pone el
énfasis en la razonabilidad, obviando la subjetividad de la duda. Una buena parte de la doctrina procesal
penalista italiana, en esta línea, sostiene la necesidad de objetivar la noción de duda contenida en la for-
mulación del «más allá de toda duda razonable»: «[l]a probabilidad lógica, que constituye el esquema ra-
cional del juicio, no toma en consideración el convencimiento personal del juez acerca de la culpabilidad
del imputado, sino que requiere que un sólido y coherente acervo probatorio confirme inductivamente la
afirmación de la culpabilidad. No importa lo que subjetiva e irracionalmente piense el juez, sino lo que el
mismo juez pueda razonablemente inferir de las pruebas aportadas» (MAZZA,2014: 723). Respecto de
esta discusión, GAMA(2021: 25) me ha atribuido una tesis algo confusa. Así, en sus palabras, «en contra
de lo que sostiene Ferrer, incorporar creencias o convicciones en el razonamiento probatorio no conduce
necesariamente a una concepción irracional de la prueba». Y, desde luego tiene razón, con el único matiz
de que nunca he sostenido tal cosa. Es claro que el razonamiento probatorio del juzgador de los hechos
no puede hacerse con total prescindencia de sus creencias: nadie puede tomar decisiones al margen de
sus creencias. Además, si esas creencias sobre los hechos están justificadas, en el sentido de que resultan
de una adecuada valoración de la prueba y del estándar de prueba aplicable, sería difícil sostener que la
decisión es irracional. Sucede, sin embargo, que no es el hecho de que el juzgador tenga esas creencias lo
que justifica la decisión, sino la corroboración aportada por las pruebas y la satisfacción del estándar de
prueba aplicable. Si estas dos condiciones se dan, aquella será la decisión probatoria racional, al margen
de si el decisor lo cree así o no. Es por ello que el hecho de que el decisor tenga una determinada creencia
es irrelevante justificatoriamente, lo que sí es la posición que he sostenido y sostengo en este trabajo.
las creencias que tengan los decisores sobre los hechos devienen irrelevantes:
ya no importa si, de hecho, el juzgador cree que 'p' sino si a la luz de las prue-
bas disponibles 'p' es creíble, es decir, sería una creencia justificada 41 . El deba-
te en la literatura epistemológica se centra precisamente en el punto de la jus-
tificación de las creencias. Por el contrario, la asunción mayoritaria en materia
probatoria jurídica parece ser la absurda tesis de que las creencias del juzgador
justifican sus decisiones. De la justificación de las creencias a que las creencias
justifiquen parece haber un pequeño cambio, pero, en realidad, hay un abismo.
Volveré sobre este punto, más adelante, en el epígrafe 3.3 de este capítulo.
3. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE

LOS HECHOS COMO EXIGENCIA DEL DEBIDO PROCESO
La exigencia de motivación de las decisiones judiciales ha sido una cons-

tante, tanto a nivel nacional como internacional. Así, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha considerado que forma parte del derecho a un proce-
so con todas las garantías que la decisión judicial sea motivada o razonada
(art. 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales) 42 , y, del mismo modo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que:
El deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el
art. 8.1 [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] para salva-
guardar el derecho a un debido proceso 43 .
41
Entiendo que es precisamente este punto el que pasa inadvertido a TuzET (2014a: 1525 y ss.),
a quien le parece poco convincente mi propuesta de desvincular conceptualmente la noción de prueba
de las creencias del juzgador. Así, sostiene que considerar involuntarias las creencias es algo insensato,
que tomaría un sinsentido todo el debate epistemológico acerca de la justificación de creencias e incluso
la propia noción de conocimiento, que requiere de la de creencia justificada. Sucede, sin embargo, que
cuando se discute en epistemología de la justificación de creencias no se está pensando en la justifi-
cación del acto de tener una creencia, sino en la justificación inferencia! del contenido proposicional
de la creencia a partir de un conjunto de informaciones (que son también proposiciones). Esto último
es lo que llamo «credibilidad» para evitar la ambigüedad. En cambio, no tendría sentido alguno que la
supuesta justificación del acto de creer pretendiera obtenerse inferencialmente de la información recibi-
da, porque no hay relaciones lógicas entre actos y proposiciones. El error, insisto, es considerar que el
hecho de que el juzgador crea que 'p' es condición necesaria (sea o no también suficiente) para que 'esté
probado que p'. En el caso de Tuzet el error está implícito en su consideración de que para que pueda
decirse que 'está probado que p' el juez debe conocer que 'p' (ibid.: 1527-1528), puesto que ello requie-
re que el juez crea que 'p', que esa creencia esté justificada (en el sentido de que lo es.té el contenido
proposicional de la creencia) y que 'p' sea verdadera.
42
Véanse, entre otras muchas, las STEDH en los casos Van de Hurk c. Holanda, de 19 de abril de
1994, párrafo 61; Ruiz Torrija c. España, de 9 de diciembre de 1994, párrafo 29; Suominen c. Finlandia,
de 1 de julio de 2003, párrafo 34, y Juez Albizu c. España, de 10 de noviembre de 2009, párrafo 21.
43
Sentencia de la Corte IDH de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros ( «Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo») v. Venezuela, Serie C, núm. 182, párrafo 78. Dicha sentencia fue la
primera en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró explícitamente, siguiendo la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la motivación de las resoluciones judiciales
es parte del derecho al debido proceso. Le ha seguido una jurisprudencia constante y abundante en el
Sin embargo, cuando ese deber se refiere a las decisiones sobre los hechos,
no es claro en absoluto qué se entiende por motivación y cuál es su alcance.
3.1. Dos concepciones de la motivación
Podemos distinguir dos grandes concepciones de la motivación, que deno-

minaré «psicologista» y «racionalista» 44 . La primera de ellas identifica lamo-
tivación con la expresión lingüística de los motivos que han causado la adop-
ción de una decisión. La segunda, en cambio, entiende la motivación corno
justificación: una decisión motivada sería, pues, una decisión que cuenta con
razones que la justifican. Las dos concepciones cuentan con el apoyo lingüís-
tico de la ambigüedad del término «motivar», que denota tanto la expresión
de los motivos como de las razones de una decisión 45 . Pero ambas cosas no
deben ser confundidas 46 .
Un enunciado que afirma que e es una de las causas de una creencia, deci-
sión o conducta humana es, desde luego, un enunciado descriptivo y, en conse-
cuencia, verdadero o falso. Por lo que hace a las decisiones sobre los hechos,
la vinculación entre prueba y creencias del juzgador (sea a través del propio
concepto de prueba o de las exigencias de los estándares de prueba) conllevaría
que el juzgador debiera describir los motivos que hayan causado que adquiriera
la creencia de que los hechos sucedieran de ese modo 47 . En otros términos, si
motivar es expresar lingüísticamente los motivos (los factores que han causado
la creencia en la que se basa la decisión sobre los hechos), la resolución judicial
deberá dar cuenta del iter mental que ha llevado al juez al convencimiento 48. El
mismo sentido, entre las que pueden verse otras, la Sentencia de 23 de noviembre de 2017, caso Traba-
jadores Cesados de Petroperú y otros v. Perú, Serie C, núm. 344, párrafo 168, y la Sentencia de 25 de
noviembre de 2019, caso López y otros v. Argentina, Serie C, núm. 396, párrafo 214.
44
Véanse, entre otros, COLOMER HERNÁNDEZ: 2003, 31 y ss.; GASCÓNABELLÁN,2012: 175 y SS.
Las concepciones racionalista y psicologista de la motivación están fuertemente emparentadas, pero no
deben ser confundidas, con las concepciones racionalista y persuasiva o subjetivista de la prueba. Están
emparentadas porque quien sostiene la concepción subjetivista de la prueba, sostiene también una con-
cepción psicologista de la motivación, por ejemplo. Pero no deben confundirse, porque la motivación
no se agota en los aspectos probatorios de la decisión judicial.
45
Al respecto, véase, entre otros muchos, IGARTUA, 2003: 61 y ss.
46
La distinción entre motivos y razones fue considerada por NINO(1993: 37), precisamente, una
distinción fundamental de la filosofía analítica. Al respecto, véanse también, entre otros, RAz, 1978:
3-4; BAYÓN,1991: 43 y ss.; REDONDO,1996: 79 y SS.
47
Entendida de este modo la obligación de motivar, resultaría, por ejemplo, que la Constitución
española impondría a los jueces y tribunales expresar en sus sentencias las motivaciones causales que
les llevan a tomar sus decisiones jurisdiccionales. Dado que entre estas motivaciones habrá factores
de lo más diverso (que van desde sus traumas infantiles a la presión mediática, desde su ideología a la
cultura jurídica adquirida), no se entiende bien qué relevancia social y jurídica tendría que su expresa
formulación fuera exigida constitucionalmente.
48 Desarrollando la obligación constitucional de motivar las sentencias, formulada en el
art. 120.3 CE, también el Tribunal Constitucional ha sostenido la necesidad de que «el órgano judicial
explicite el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito» (véase
STC 229/1988, de 1 de diciembre, FJ 2.º). En un reciente artículo doctrinal de Magro Servet, magistra-
problema es que los factores causales de nuestras creencias nos resultan (par-
cialmente) inaccesibles 49 . Solo somos capaces de describir algunas de las más
inmediatas circunstancias que nos llevan a adquirir una creencia, pero, desde
luego, esta descripción, aún hecha concienzudamente, no sería más que limita-
da y parcial respecto de las causas de la decisión 5°. No es extraño, pues, que la
motivación, entendida como expresión de las causas de una decisión, se limite
a descripciones muy parcas del iter mental y muchas veces sea sustituida por
largas e inútiles descripciones del desarrollo probatorio del proceso.
Frente a esta manera de entender la obligación de motivar, la concepción
racionalista de la motivación la entiende como justificación de la decisión
judicial. Así, decir que una sentencia está motivada significará que está debi-
damente justificada. En palabras de Nieto:
El juez ni debe ni puede «explicar» los motivos psicológicos de su de-
cisión (de los que con frecuencia ni él mismo es consciente), la ley no se lo
exige ni tendría utilidad alguna para las partes. Lo que importa -y lo que es
legalmente exigible- es la motivación en el contexto de justificación, es decir,
el razonamiento que justifica que la decisión es admisible dentro de los cono-
cimientos y reglas del derecho 5 1. •
Se trata, pues, de que la decisión probatoria cuente con buenas razones

epistémicas y normativas que le den fundamento suficiente 52 . Las primeras
do de la Sala 2.' del Tribunal Supremo español, se puede encontrar también con toda claridad esta nota
característica de la concepción persuasiva de la prueba: «El esfuerzo de motivación exige del juzgador
un esfuerzo de disciplina por construir de forma razonable su plasmación del proceso mental que le
lleva a su decisión y le aleja de la arbitrariedad constructiva de la sentencia» (MAGROSERVET,2020;
cursiva en el original). Vale decir que resulta enigmático por qué la explicitación del proceso mental
que ha llevado a una convicción sería un antídoto contra la arbitrariedad. No tiene sentido la calificación
como arbitraria de una decisión sí no es sobre la base de un criterio de justificación, pero para eso debe
concebirse la motivación de otro modo, como veremos enseguida.
49
Y en caso de órganos colegiados resulta, además, especialmente complicado: ¿habrá que des-
cribir los factores causales que han llevado al convencimiento de cada uno de los magistrados o de los
miembros del jurado? Evidentemente, los motivos de las convicciones de cada uno de ellos pueden ser
distintos, de manera que resultaría necesario expresarlos todos ellos.
50
Sobre estas dificultades, puede verse, por todos, TARUFFO,1975: 147-149.
51 NIETO,2000: 157. También Taruffo se ha expresado con claridad en el mismo sentido en mul-
titud de ocasiones. Valga por todas esta (TARUFFO,2003b: 89-90): «La realidad es que la motivación no
es y no puede ser un relato de lo que ha sucedido en la mente o en el alma del juez cuando ha valorado
la prueba. Las normas que exigen la motivación de la sentencia no reclaman que el juez se confiese re-
construyendo y expresando cuáles han sido los recorridos de su espíritu. Estas n01mas, por el contrario,
le imponen justificar su decisión, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente
válidas e intersubjetivamente "correctas" y aceptables. Para decirlo de manera sintética: los procesos
psicológicos del juez, sus reacciones íntimas y sus estados individuales de conciencia no le interesan
a nadie: lo que interesa es que justifique su decisión con buenos argumentos». Véanse también, entre
otros, GIANFORMAGGIO, 1983: 136; FERRAJOLI,1989: 38 y SS. y 640; BERGHOLTZ,1990: 85; ATIENZA,
1991: 4 y ss.; lGARTUA,2003: 15; lTURRALDE SESMA,2003: 252; TARUFFO,1975: 115 y ss.; id. 1998:
314 y ss.; id., 2009a: 407-409; ALISTE SANTOS,2011: 153-154; ANDRÉSIBÁÑEZ,1992: 288 y ss.; id.:
2015: 280-281; NARDELLI,2018: 302; CARLIZZI,2018: 42 y SS.
52
Sobre los requisitos para una correcta motivación como justificación de las decisiones judicia-
les, véase !GARTUA,2003: 96 y ss., y, específicamente, sobre la motivación de las decisiones probato-
rias, ibid.: 135 y ss.
resultarán de la valoración individual y conjunta de la prueba, a los efectos de

determinar el grado de corroboración que los elementos de juicio aportados
al proceso otorgan a las distintas hipótesis fácticas en conflicto. Las razones
normativas, en cambio, apuntan a la suficiencia o insuficiencia de esa corro-
boración, que habrá que justificar sobre la base de los estándares de prueba
aplicables al caso.
Ahora bien, de nuevo aquí se abren dos posibilidades: una decisión puede
considerarse justificada si hay razones suficientes que la funden o si, además
de existir tales razones, estas han sido analíticamente formuladas 53 , i. e., lin-
güísticamente expresadas en la sentencia 54 . En otras palabras, se trata de dis-
tinguir entre tener razones para x y dar razones para x 55 . Parece ser esta última
la forma en la que entiende la obligación de motivar el Tribunal Constitucional
español cuando afirma que
lo que[ ...] garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judi-
ciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones
de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fun-
damentan la decisión y que la motivación esté fundada en derecho 56 .
De este modo, la motivación de la decisión judicial consistiría en la expre-
sión lingüística de las razones que justifican la decisión adoptada 57 .
Sobre esta base, se sostiene que la exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas tiene dos funciones principales, que acostumbran a denominar-
se endoprocesal y extraprocesal 58 . En su función endoprocesal, la motivación
está dirigida, por un lado, a facilitar a las partes el control de la fundamentación
de la decisión judicial y su eventual impugnación en vía de recurso, y por otro,
a hacer posible la revisión de la decisión por parte del juez o tribunal ante quien
se sustancie el recurso, quien deberá controlar la corrección de la decisión im-
53 Sobre la distinción entre el modo analítico y el holista de motivar o justificar una decisión,
véase TARUFF0,1992: 307 y SS.

54 Conviene no confundir esta distinción entre dos sentidos de justificación de la decisión judi-
cial con la distinción entre motivación-actividad y motivación-documento (véase CoMANDUCCI, 1992:

219 y ss.) o como actividad y como discurso (véase TARUFFO,1975: 207-208). En las distinciones de
Comanducci y de Taruffo, la motivación-actividad tiene que ver con el contexto de descubrimiento, da
cuenta del proceso mental que ha llevado al juez a considerar verdadero un enunciado sobre los hechos
del caso, y la motivación-documento o como discurso tiene que ver con el contexto de justificación,
es la expresión de las razones que hacen que la decisión esté fundamentada. Mi distinción se sitúa, en
cambio, dentro del campo del contexto de justificación en los dos casos.
55 Véase SCHAUER, 2009: 183 y SS.
56 STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3.º La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido
contante desde sus inicios en la exigencia de motivación expresa. En cambio, como hemos visto, ha
oscilado entre la concepción psicologista de la motivación (véanse, p. ej., las SSTC 55/1987, de 13 de
mayo, y 70/1990, de 5 de abril) y la concepción racional de la motivación (véanse, por ejemplo, las
SSTC 24/1990, de 15 de febrero; 58/1997, de 18 de marzo, o 25/2000, de 31 de enero).
57 Afirma TARUFFO (2010b: 37), en este sentido, que «la motivación es [...] un discurso justifi-
cativo constituido por argumentos racionales». En el mismo sentido, GASCÓNABELLÁN,1999: 201.
58 Véanse, a efectos indicativos, C0L0MERHERNÁNDEZ, 2003: 131; IGARTUA,2003: 23; TA-
RUFF0,2009b: 516-519; ALISTESANTOS,2011: 154 y SS.
pugnada a través de la motivación contenida en la misma 59. Por lo que hace

a las decisiones probatorias, la exigencia de motivación es también parte del
denominado «derecho a la prueba», operando como garantía de cierre de las
otras facetas de ese derecho: el derecho a que sean admitidas todas las pruebas
relevantes, el derecho a que todas las pruebas admitidas sean practicadas en
contradicción y el derecho a la una valoración racional de la prueba. El derecho
a una decisión probatoria motivada es, pues, la garantía de la racionalidad de la
decisión a partir de las pruebas presentadas y practicadas 60.
Y, del mismo modo, autores como Ferrajoli y Gascón Abellán han atri-
buido a la función endoprocesal de la motivación un papel garantista. Así,
Ferrajoli considera a la motivación como garantía «instrumental» respecto de
las garantías epistemológicas de la decisión, en la medida en que permite el
control de la justificación de la decisión por instancias superiores 61 . En esta
Es muy clara, en este sentido, la Sentencia de la Court of Appeal inglesa en el caso Flannery v.
Halifax Estate Agencies Ltd., que sostiene que «cuando, debido a la falta de motivación, es imposible
decir si el juez erró en el derecho o sobre los hechos, la parte perdedora se vería totalmente privada de
sus posibilidades de apelar, a no ser que la corte conceda la apelación basada en la propia falta de mo-
tivación» (1999) 149 NLJ 284. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto énfasis
en la función endoprocesal, como posibilitadora del ejercicio del derecho al recurso. Al respecto, véase,
por ejemplo, la STEDH en el caso Hadjíanastassiou c. Grecia, de 12 de diciembre de 1992, párrafo 33.
Y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la misma línea, ha considerado que «la motivación
de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa» (Sentencia de
15 de febrero de 2017, caso Zegarra Marín v. Perú, Serie C, núm. 331, párr. 155).
60
Puede verse una presentación de las diversas facetas del derecho a la pmeba en FERRERBEL-
TRÁN,2007: 54 y SS.
61 Véanse FERRAJOLI, 1989: 132-135; GASCÓN ABELLÁN,1999: 199, donde califica la motivación
como «garantía de cierre del sistema cognoscitivista». En esta línea, el Tribunal Constitucional español
ha sostenido que la obligación constitucional de motivar «expresa la relación de vinculación del juez con
la ley y con el sistema de fuentes del derecho dimanante de la Constitución» (STC 13/1987) y que es
«una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho cons-
titucional del justiciable a exigirla [la motivación] encuentra su fundamento en que el conocimiento de
las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente
necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proce-
dan» (STC 175/1992). Conviene re-eordar en este punto que, en materia penal, este papel instrumental
de la motivación corno mecanismo que posibilita el control de las decisiones mediante los recursos tiene
también un nivel de protección internacional, en el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos a
través del art. 2.1 del Protocolo 7, que ha reconocido explícitamente el derecho al recurso, en estos tér-
minos: «Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la
declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior». La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, reconoce el derecho al recurso en materia penal a tra-
vés de su art. 8.2.h),lo que ha dado lugar al desarrollo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
del denominado derecho al doble conforme, a partir de la Sentencia de 23 de noviembre de 2012, en el
caso Mohamed v. Argentina, Serie C, núm. 255, párrafo 92. En materia probatoria, la Corte ha señalado
en dicha sentencia (párr. 100) que «[e]llo requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y
jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una inter-
dependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea
determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente,
las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados
de la sentencia condenatoria». Más allá del nivel regional, también el art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos reconoce explícitamente el derecho al recurso, en el ámbito penal, en estos
términos: «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».
misma línea de concebir el deber de motivación como instrumental, el aspecto

más importante de su función endoprocesal, en mi opinión, es la que cumple
la motivación como límite a lo decidible 62 . Así, entendida la motivación como
justificación de la decisión, el deber de motivar opera como una garantía de la
correcta administración de justicia y, por ello, del debido proceso 63 .
En su faceta extraprocesal, la motivación permite a toda la sociedad el
control de las decisiones judiciales a través de la publicidad de las propias
decisiones y de sus fundamentos. Evidentemente, no es esperable que ese
control sea efectivamente ejercido por millones de ciudadanos, pero el cono-
cimiento de la motivación permite a los juristas no involucrados en el proceso
un análisis crítico de las decisiones y el conocimiento de sus fundamentos a
los efectos de predecir decisiones futuras. Y a través de los medios de comu-
nicación se posibilita también el escrutinio ciudadano como límite y balance
imprescindibles de cualquier poder democrático 64.
Las dos funciones, endoprocesal y extraprocesal, de la motivación enten-
dida como justificación están claramente reconocidas, por ejemplo, en la doc-
trina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como puede verse
en la Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018:
La Corte ha precisado que la motivación «es la exteriorización de la justi-
ficación razonada que permite llegar a una conclusión» [Sentencia Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador, párr. 107] y conlleva una exposición racio-
nal de las razones que llevan al juzgador a adoptar una decisión. La relevancia
de esta garantía se encuentra ligada a la correcta administración de justicia y
a evitar que se emitan decisiones arbitrarias. Asimismo, la motivación otorga
credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrá-
tica y demuestra a las partes que estas han sido oídas.
Ello, se encuentra ligado con otro de los aspectos que realzan el valor de
la motivación como garantía, que es proporcionar la posibilidad, en aquellos
casos en que las decisiones son recurribles, de criticar la resolución y lograr
un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. De este modo,
la Corte ya ha señalado que «la motivación de la decisión judicial es condición
62
En este sentido, véanse IACOVIELLO, 1997: 8; GASCÓNABELLÁN,1999: 202; LOPES,2011: 89.
TARUFF0(1975: 400) habla incluso de la motivación corno «condición de "jurisdiccionalidad" de los
mandatos del juez, en el sentido de que los mismos constituyen expresión de la jurisdicción cuando se
encuentran motivados». También UBERTIS(2002: 16-20), de forma más general, considera el respeto
del debido proceso corno una condición necesaria para que pueda hablarse de jurisdicción.
63
En el mismo sentido, RoBERTS,2011: 215, al que me remito también para la jurisprudencia
inglesa allí citada. Vale la pena citar de nuevo la Sentencia de la Court of Appeal inglesa en el caso
Flannery v. Halifax Estate Agencies Ltd., en la que se considera el deber de motivar las decisiones corno
«una función del debido proceso y, por ello, de la justicia» (1999) 149 NLJ 284.
64
En este sentido, TARUFF0(1975: 361) ha considerado el deber de motivación corno una «ga-
rantía de controlabilidad democrática sobre la administración de justicia». Véanse también, en la misma
línea, NIETO,2000: 165; TARUFF0,2009b: 518-519; ALISTESANTOS,2011: 156-157. Las dos funcio-
nes de la motivación, endoprocesal y extraprocesal, pueden encontrarse también en la jurisprudencia
inglesa sobre el deber de motivar. Al respecto, véanse la presentación y las sentencias citadas en Ho,
2000: 47-50.
de posibilidad para garantizar el derecho de defensa» [caso Zegarra Marín v.

Perú, párrs. 147 y 155] 65.
3.2. Los estándares de prueba como precondición para la posibilidad

de motivar las decisiones sobre los hechos
Llegados a este punto, procede preguntarse si es posible motivar las deci-

siones sobre los hechos si se parte de un concepto de prueba o de estándares
de prueba que establezcan como criterio para que un hecho esté probado que
el juzgador crea que el hecho ocurrió. Y la respuesta no puede ser más que ne-
gativa.
Conviene recordar que quienes sostienen una concepción subjetivista de la
prueba, vinculando la prueba con las creencias de los juzgadores, consideran
decisivo que estos adquieran, de hecho, la creencia de que los hechos ocurrie-
ron de un cierto modo, no que la hipótesis correspondiente tenga credibilidad
a la luz de las pruebas presentadas. En ocasiones se añade que la creencia debe
ser racional (es decir, que lo creído sea creíble a la luz de las pruebas), pero no
deja de presentarse siempre como condición necesaria que el juzgador tenga,
de hecho, la creencia. Dado que tener una creencia, como hemos visto, no es
voluntario, el acto en sí mismo no admite el discurso de la justificación. No
podemos pedir al juez que justifique el acto de adquirir una creencia, como no
podemos pedirle que justifique el movimiento reflejo de su pierna al recibir
un golpe en una parte de su rodilla. Sí pueden ser justificados los contenidos
proposicionales de las creencias (y a ello se hace referencia cuando se habla
de creencias justificadas), pero no el hecho mental de tener la creencia. Por
ello, si el criterio de decisión es el hecho de que el juzgador tenga la creencia
(o la convicción o una creencia firme o la creencia en que un evento sucedió
con un cierto grado de probabilidad), no tiene sentido exigir que ofrezca una
justificación de ello, que es conceptualmente imposible de dar. No es extraño,
pues, que la concepción subjetivista de la prueba nunca haya requerido lamo-
tivación de las decisiones probatorias 66 .
65
Sentencia V. R. P., V.P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018, párrafos 254-255. La
vinculación entre la prueba como mecanismo para la averiguación de la verdad, la motivación y el de-
bido proceso puede encontrarse también en TARUFFO, 2009c: 134-137.
66
Para esta concepción de la prueba, solo sería posible la motivación como explicación del iter
mental que ha llevado al juzgador a adquirir la creencia. Sin embargo, en tanto que explicación, ella
no tiene ningún valor justificativo de la decisión, tampoco ninguna utilidad a los efectos de dotar de
sentido y hacer posibles los recursos, porque un tribunal superior lo máximo que podrá decir es que su
creencia es otra y manda más (que es lo que sorprendentemente dijo el Tribunal Constitucional español
en su Sentencia 124/1983, FJ !.º). Queda la posibilidad de entender la motivación como explicación
de los motivos que han llevado a tener la creencia. Más allá, sin embargo, de que una explicación de
ese tipo no tiene el menor interés para las funciones de la motivación que he presentado, sucede que el
funcionamiento de nuestro cerebro en el proceso de adquisición de creencias es, a día de hoy, opaco a
nosotros mismos: solo muy superficialmente podemos explicar qué nos ha llevado a tener una creencia
El problema, una vez más, está en la incompatibilidad de esta concepción

con el derecho al debido proceso. Si el deber de motivar las decisiones es una
exigencia del debido proceso, como hemos visto en el epígrafe precedente,
una concepción de la prueba que hace conceptualmente imposible la moti-
vación es también incompatible con el debido proceso. Es por esto, también,
que formular estándares de prueba apelando como criterio a las creencias del
juzgador no solo incumple los requisitos metodológicos expuestos en el pri-
mer capítulo, sino que, de nuevo, es contrario al derecho a un proceso con
todas las garantías. El respeto de ese derecho fundamental exige, pues, que
los estándares de prueba se formulen apelando a criterios intersubjetivamente
controlables que hagan referencia a la capacidad justificativa que tengan las
pruebas sobre las hipótesis fácticas a probar y que sean capaces de identificar
un umbral de suficiencia probatoria con la menor vaguedad posible.
Frente a esta conclusión, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se encontraron forzados
a sentar jurisprudencia sobre la compatibilidad con el derecho al debido pro-
ceso de los juicios con jurado en los que no se requiere del mismo que justi-
fique sus decisiones. El Tribunal Europeo lo hizo en la Sentencia de la Gran
Sala, Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010 67 ; y la Corte Intemame-
ricana en la Sentencia V. R. P, V. P C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de
2018, que sigue casi por completo la estrategia argumentativa de la primera.
Las dos, en un ejercicio de realpolitik, optaron erróneamente por declarar la
compatibilidad con el debido proceso de las decisiones inmotivadas de los
jurados, basadas en estándares de prueba subjetivos 68 .
y, a veces, no somos capaces de hacerlo en absoluto. En ese proceso intervienen nuestro background,
nuestras experiencias vitales, nuestros prejuicios y sesgos, nuestra ideología, etc., en un modo que no
somos capaces de reconstruir. Por ello, si «está probado que 'p'» significa que el juzgador se convenció
(adquirió la creencia) de que 'p', entonces no tiene sentido exigir motivación ni como explicación ni
como justificación.
67
Vale la pena recordar que la Sección 2." del TEDH ya se había pronunciado sobre el caso, en
Sentencia de 13 de enero de 2009, en cuyo párrafo 65 se afirma que «[e]l hecho de que los miembros
del jurado, que no son jueces profesionales, basen su veredicto en su convicción personal y no se les
exija motivar su decisión significa que no están vinculados por ninguna jerarquía entre los tipos de
pruebas que tomen en consideración. Sin embargo, esta regulación procesal no permite comprobar
si la convicción se basó de forma significativa en pruebas no derivadas de fuentes anónimas» (dado
que la policía había relatado la existencia de un testigo de cargo anónimo, que no fue examinado en el
proceso penal que dio origen a la sentencia del TEDH). Aunque la sentencia no es muy clara al respecto,
de ello parecía implicarse la obligación de motivar los veredictos de los jurados, lo que dio lugar a que
Bélgica aprobara en este sentido una reforma de las reglas del proceso penal. El Gobierno belga solicitó
posteriormente la remisión del asunto a la Gran Sala del TEDH, que dictó en 2010 la sentencia indicada
en el texto, estableciendo que el Convenio no requiere la motivación de los veredictos del jurado. Sobre
la Sentencia del caso Tm:quet c. Bélgica y la obligación de motivar los veredictos, pueden verse, entre
otros trabajos: ROBERTS,2011; TRAMAN,2011: 613 y ss.; COEN,2014; Mat. C0HEN, 2016: 422 y ss.;
JACKS0N,2016: 296 y ss.; C0EN y D0AK, 2017: 795 y ss.; NARDELLI,2019: 215 y ss.; BLOM-C00PER,
2019: 48 y SS.
68
Es significativo que las dos sentencias, de una llamativa similitud argumentativa, inician su
motivación destacando el número de Estados firmantes de los respectivos convenios internacionales
de derechos humanos que cuentan con tribunales de jurado y su tipología. Es evidente que cuántos
Es importante destacar, para lo que importa en este trabajo, que tanto la

legislación procesal penal belga como la nicaragüense que eran de aplicación
a los casos que finalmente llegaron a las instancias internacionales preveían
que la decisión que los jurados debían adoptar sobre los hechos se basara en su
íntima convicción. Así, el art. 342 del Código de Instrucción Criminal belga,
que reproducía el mismo artículo del Código de Instrucción Criminal fran-
cés de 1808, establecía que antes de proceder a la deliberación del jurado, su
portavoz debía dar lectura a la siguiente instrucción, que, además debía ser
expuesta en caracteres destacados en el lugar más visible de la sala:
La ley no pide cuenta a los jurados de los medios a través de los cuales
alcanzan su convicción; les ordena que se interroguen a sí mismos en silencio
y recogimiento, y que busquen en la sinceridad de su conciencia, qué impre-
sión han causado en su razón las pruebas presentadas contra el acusado y los
medios de su defensa. La ley no les dice: «Considerarán cierto cualquier hecho
manifestado por tal o cual número de testigos»; tampoco les dice: «No con-
siderarán suficientemente acreditada la prueba que no esté constituida por un
acta, un documento, un número de testigos o un número de indicios»; la ley
solo les hace esta pregunta, que contiene el alcance de la función que tienen
conferida: «¿tiene usted la íntima convicción?» 69 .
Prácticamente la misma formulación, fruto de la común inspiración en

el Código de Instrucción Criminal francés, estaba contenida en el art. 305
del Código de Instrucción Criminal nicaragüense 70 .
Estados tengan ese tipo de sistema de enjuiciamiento no dice nada sobre su adecuación a los derechos
reconocidos en aquellos convenios, pero sí, en cambio, ofrece una imagen de lo costoso que pudiera
ser declararlo inconvencional. Por ello, ambas sentencias consideran que es competencia de los Estados
decidir sobre el diseño del proceso judicial y, en especial, si optan por atribuir a jueces profesionales o
a jurados populares la competencia de tomar decisiones sobre los hechos, siempre que se respeten los
derechos reconocidos en las respectivas Convenciones internacionales. No forma parte del cometido
del TEDH ni de la Corte IDH, dicen ambas sentencias, uniformar los sistemas de administración de
justicia de los Estados firmantes de aquellas Convenciones. Siendo esta autolimitación muy razonable,
lo que es más discutible es que para validar los diversos sistemas de enjuiciamiento por jurado vigentes,
tanto el TEDH como la Corte IDH hayan optado por excepcionar su propia doctrina sobre el derecho
a una decisión motivada y basada, añado yo, en estándares de prueba intersubjetivamente controlables.
Argumentaré enseguida en el texto esta posición.
69
Dicho artículo fue derogado, después de la sentencia de la Sección 2.' del TEDH de 2009, por
la Ley 2009-12-21/14, relativa a la modificación de la Cour d'Assises. El vigente art. 327 del Código de
Instrucción Criminal, resultante de la modificación introducida por aquella ley, establece que «[a]ntes
de comenzar la deliberación, el presidente dará lectura a la instrucción siguiente, que estará también
colgada en grandes caracteres en el lugar más visible de la sala de deliberaciones: "La ley prevé que no
se puede pronunciar una condena salvo que resulte de los elementos de prueba admitidos que el acusado
es culpable más allá de toda duda razonable de los hechos que le son imputados"».
70
Su dicción literal era: «Al quedar solos los jurados, el presidente les hará la siguiente adverten-
cia que debe estar escrita con gruesos caracteres y fijada en la pieza en que se reúna el jurado: "La ley
no pide a los jurados cuenta de los medios por los cuales han llegado a formar su convencimiento, ni les
prescribe reglas de las cuales deban deducir especialmente la certeza de los hechos. Ella les prescribe
solamente interrogarse a sí mismos, y buscar en la sinceridad de su conciencia qué impresión han hecho
en su razón las pruebas producidas en contra y en defensa del acusado. La ley no les dice tendréis por
verdad tal hecho afirmado por tal número de testigos, ella no les hace sino esta sola pregunta, que resu-
me todos sus deberes: ¿Tenéis una íntima convicción?"».
Estas regulaciones, en las que el jurado toma la decisión sobre los he-
chos sobre la base de su íntima convicción y sin motivación, no parecieron
sin embargo contrarias al debido proceso al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ni a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El primero, en
estos términos:
[E]l Convenio no exige que los jurados motiven su decisión y[ ...] el art. 6
no se opone a que un acusado sea juzgado por un Jurado popular ni siquiera en
el supuesto de que su veredicto no esté fundamentado. Sin embargo, para que
se cumplan las exigencias de un proceso justo, el público y, en primer lugar,
el acusado, debe poder comprender el veredicto que se ha emitido. Esta es una
garantía fundamental contra la arbitrariedad 71 .
La Corte Interamericana llegó a la misma conclusión, afirmando lo si-
guiente:
[L]a falta de exteriorización de la fundamentación del veredicto no vulnera
en sí misma la garantía de la motivación. En efecto, todo veredicto siempre
tiene motivación, aunque como corresponde a la esencia del jurado, no se ex-
presa. Pero el veredicto debe permitir que, a la luz de las pruebas y el debate
en la audiencia, quien lo valora pueda reconstruir el curso lógico de la decisión
de los jurados, quienes habrían incurrido en arbitrariedad en el supuesto en que
esta reconstrucción no fuera viable conforme a pautas racionales 72 .
Finalmente, aunque el TEDH no se pronunció expresamente sobre la ínti-
ma convicción como criterio de decisión probatoria, sí lo hizo, en cambio, la
Corte IDH:
La íntima convicción no es un criterio arbitrario. La libre valoración que
hace el jurado no es sustancialmente diferente de la que puede hacer un juez
técnico, solo que no lo expresa 73 .
71
Sentencia de la Gran Sala, Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010, párrafo 90.
72
Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018, párrafo 259. En este
punto la Corte menciona la doctrina coincidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en par-
ticular el caso Saric c. Dinamarca, núm. 31913/96. Decisión de admisibilidad de 2 de febrero de 1999,
pp. 14-15.
73
Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018, párrafo 262. No es cla-
ro, entonces, si en atención a esto último un sistema de enjuiciamiento penal por jueces profesionales
basado en la íntima convicción y sin motivación se consideraría también acorde con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, con la condición de que se pudiera reconstruir (imaginar) el
razonamiento que llevó al juez a decidir a partir de las pruebas presentadas. Y si no se acepta esto, la
Corte debería argumentar cuáles son las diferencias que sí lo hacen acorde en el caso del jurado. En
todo caso, en la SentenciaLori Berenson Mejía v. Perú, de 25 de noviembre de 2004, párrafos 178-179,
la Corte IDH ya había considerado acorde con la Convención el criterio de valoración de la prueba
«en conciencia» por parte de jueces profesionales, en un sentido totalmente opuesto a cuanto estoy
defendiendo en este libro. En Taxquet c. Bélgica (párr. 91), el TEDH sí hace una explícita mención a
la obligación de motivar por parte de los jueces profesionales, sin que en mi opinión se pueda justificar
que el derecho de las partes a conocer las razones de la decisión exista solo si el juzgador de los hechos
es un juez profesional y no si es un jurado. La tensión entre el derecho a una decisión judicial motivada
y la institución del jurado se puede ver claramente también en algunas legislaciones procesales. Como
ejemplo, véase lo que establece el art. 106 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires:
«Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo sanción de nulidad. [...] En el caso del juicio
Más allá de las evidentes inconsistencias respecto de la doctrina sobre el

deber de motivación de las decisiones entre estas sentencias del TEDH y de
la Corte IDH con su línea jurisprudencia! previa 74 , conviene preguntarse si
es posible respecto de un veredicto en el que no se expresen las razones que
lo justifiquen, «comprender el veredicto» o «reconstruir el curso lógico de
la decisión de los jurados» 75 . Veamos un ejemplo no jurídico: imaginemos
que Pedro debe tomar una decisión basada en la regla «si la fuerza del viento
supera los 20 km/hora, cierre la ventada». Conocemos que en el momento
en que Pedro tomó la decisión disponía de información meteorológica fiable
y que Pedro decidió cerrar la ventada. Aun cuando Pedro no haya expresado
las razones que justificarían su decisión, podemos reconstruir el razonamiento
justificativo (que no tiene por qué coincidir con el motivacional), porque cono-
cemos los hechos (la información meteorológica de la que disponía), la regla
aplicable («si la fuerza del viento supera los 20 km/hora, cierre la ventada»)
y la decisión (cerrar la ventana). Podemos hacerlo porque todos los elemen-
tos del razonamiento, premisas y conclusión, son constatables y controlables
intersubjetivamente. ¿Es esta la situación en que nos encontramos ante un
veredicto inmotivado? La respuesta es que depende. ¿Conocemos la regla pro-
cesal que gobierna la decisión del jurado acerca de los hechos? En el caso de
los jurados nicaragüense y belga, sí. Sus respectivos Códigos de Instrucción
Criminal vigentes establecían que procedía declarar probados los hechos de
los que se acuse al imputado si el jurado alcanza la íntima convicción de que
estos se produjeron. Pues bien, dado que el criterio para la toma de decisión
es netamente subjetivo (la convicción de cada decisor), resulta claramente
imposible reconstruir por parte de otro sujeto que no sea el propio decisor
por jurados las instrucciones del juez al jurado constituyen plena y suficiente motivación del veredic-
to» (cursiva añadida). Es evidente que las instrucciones del juez al jurado (reguladas en el art. 371 ter.)
no pueden ser la justificación del veredicto, aún no producido, por lo que en realidad lo que se hace
es eximir al jurado del deber de motivar sus decisiones y establecer con ello una excepción al derecho
del ciudadano de tener una decisión motivada: un incumplimiento, en definitiva, de la garantía del
debido proceso. Si se me permite la reflexión, quizá hay algo común entre la instauración del juicio
por jurados en Inglaterra a través de la Carta Magna otorgada por Juan I de Inglaterra y la instauración
relativamente reciente en muchos de los países de habla española: una huida ante el descrédito de la
administración de justicia. El problema es que, en términos de garantías procesales y de razonamiento
probatorio, esa huida no mejora la situación, sino que únicamente cambia los sujetos que toman las
decisiones sin justificación. Nos conviene mejorar la administración de justicia y garantizar el debido
proceso, no huir de ellos.
74
Que, en el caso de la Sentencia V.R. P, V. P C. y otros v. Nicaragua, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se hace patente incluso internamente en la propia sentencia. Puede verse un
análisis más pormenorizado de esta sentencia en FERRERBELTRÁN,2020.
75
Aunque fuera posible llevar a cabo ese tipo de especulación, una cosa es que conociendo las
pruebas presentadas pueda llegar a imaginarse qué razones podrían hipotéticamente fundamentar la
decisión y otra muy distinta que esas sean las razones que, de hecho, haya tomado en cuenta el jurado.
Sin un veredicto motivado se menoscaba la función endoprocesal de la motivación (i. e., permitir a las
partes fundar un recurso y al tribunal superior controlar la corrección de la fundamentación). Tal como
ha señalado JACKS0N(2016: 301): «Si se exigiera motivar los veredictos habría al menos una base para
someter a escrutinio en cada caso si el jurado ha ofrecido una justificación racional para el veredicto».
En el mismo sentido, LrPPKE,2009: 318; CoEN y DüAK, 2017: 794.
los supuestos motivos de su decisión. Pero, además, dado que el criterio de

decisión no es solo subjetivo, sino que apela a un acto involuntario, i. e., que
el juzgador tenga una cierta creencia, su aplicación resulta conceptualmente
imposible de justificar.
Plantearé el punto desde otra perspectiva. Dado que en todo Estado de
derecho el proceso penal debe estar regido por la presunción de inocencia,
necesitamos saber en qué condiciones podrá estimarse derrotada la presunción
o, en otros términos, cuándo la hipótesis acusatoria estará suficientemente co-
rroborada para considerarla probada. Esta es precisamente la función de un
estándar de prueba: determinar el umbral de exigencia probatoria para que una
hipótesis se considere probada. Pero el umbral no es necesariamente único:
una misma hipótesis, con las mismas pruebas y el mismo grado de corrobo-
ración, puede estimarse probada si el estándar de prueba es X y no probada
si es X+ 1. Esto explica, por ejemplo, que las mismas pruebas puedan ser
suficientes para considerar probado un hecho en un tipo de proceso e insu-
ficientes para otro tipo de proceso. Para que una decisión sobre la prueba de
la hipótesis H esté justificada debemos mostrar que las pruebas disponibles
otorgan a H un cierto grado de corroboración y que ese grado de corrobora-
ción es suficiente de acuerdo con el estándar de prueba aplicable. Ahora bien,
si no conocemos el estándar de prueba aplicable o este resulta indeterminado,
no hay forma de justificar que la corroboración es suficiente. Sin estándar de
prueba no hay motivación posible (entendida como justificación) y tampoco
hay posibilidad de determinar si se ha respetado o se ha violado la presunción
de inocencia, porque se desconoce cuál es el umbral de suficiencia probatoria
para así derrotarla 76 .
En definitiva, el deber de motivar las decisiones judiciales, planteado
como garantía secundaria 77 del cumplimiento de interdicción de la arbitrarie-
dad 78 ( que sería la garantía primaria), pierde todo sentido si la decisión sobre
los hechos no está, a su vez, sujeta a criterios de racionalidad intersubjetiva-
mente controlables 79 .
76 . En el mismo sentido, entre otros, GASCÓN ABELLÁN,2005: 138; LAUDAN,2006: 104; AccA-
TINO,2011: 484; SCHIAVO,2013: 28; VIALEDEGIL, 2014: 146; TUZET,2020: 94; PEIXOTO,2021: 71.
77 Véase FERRAJOLI, 2000: 132 y SS.
78 Como sostiene la propia Corte IDH, entre otras, en la Sentencia Claude Reyes y otros v. Chile,
de 19 de septiembre de 2006, párrafos 112-113.

79 Así, por ejemplo, CASTILLO DELA TORREy GIPPINIFouRNIER (2017: 38 y SS.) han mostrado
cómo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de insistir, en materia de
derecho de la competencia, en la vigencia de la presunción de inocencia, ha sido renuente a explicitar
cuál es el umbral de suficiencia probatoria para derrotarla, apelando en distintas sentencias a que la
prueba debe ser «suficientemente precisa y coherente», «sólida, específica y corroborativa», «firme,
precisa y consistente», «convergente y convincente», etc. Como no puede ser sorprendente para el lec-
tor a estas alturas, la extrema vaguedad de esos criterios, que derivan en la indefinición de los estándares
de prueba requeridos, ha dado lugar a decisiones divergentes e incontrolables sobre la suficiencia pro-
batoria, a veces incluso por parte de los mismos jueces (véase ibid.: 39-40 y la jurisprudencia del TJUE
allí citada; también KALINTIRI,2019: 76 y ss.).
Giovanni TuzET (2020) ha mostrado que, de forma general, en los países

de cultura jurídica anglosajona se ha puesto el acento en los estándares de
prueba a los efectos de ofrecer criterios de decisión a los juzgadores, mientras
que en los países de cultura jurídica romano-germánica se ha prestado más
atención a las exigencias para la valoración de la prueba y a la motivación de
las decisiones como forma de control de aquellas. El intento de ser respetuosos
con las características de las dos tradiciones ha puesto en dificultades, como
acabarnos de ver, a los tribunales internacionales de derechos humanos. Sin
embargo, en mi opinión, ambas tradiciones culturales tienen elementos necesa-
rios pero insuficientes para un desarrollo integral del debido proceso: si no dis-
ponemos de estándares de prueba, metodológicamente bien formulados, que
determinen los umbrales de suficiencia probatoria de un modo aceptablemente
preciso y de forma intersubjetivarnente controlable, es imposible motivar (i. e.,
justificar) que el grado de corroboración alcanzado por una hipótesis fáctica
a la luz de las pruebas presentadas al proceso es suficiente. Sin estándares de
prueba no es posible la motivación 80. Y si no se exige la motivación expresa de
las decisiones no tenemos forma de controlar la corrección del razonamiento
probatorio y de la aplicación de los estándares de prueba, lo que impide tam-
bién el ejercicio del derecho al recurso por las partes. Disponer de estándares
de prueba debidamente formulados como reglas generales preestablecidas a la
decisión probatoria y exigir la justificación de esta a partir de las pruebas pre-
sentadas y los estándares aplicables son dos condiciones ineludibles para esca-
par de la arbitrariedad y, por tanto, hacer posible el debido proceso. Solo así es
posible evitar la dicotomía planteada por C. Engel, quien, haciendo referencia
precisamente a los déficits de ambas tradiciones señalados en el texto, inicia su
trabajo con esta contundente afirmación: «La regulación jurídica continental es
irracional. La regulación jurídica estadounidense es irresponsable» 81.
3.3. Una coda sobre la credibilidad y la aceptabilidad

de los enunciados probatorios
Estamos ahora en condiciones de revisitar la relación entre hechos pro-

bados y actitudes proposicionales del juzgador. He presentado en las pági-
80
Por ello, me parece equivocado el punto de vista de lACOVIELLO (2006: 3874 y ss.), quien
considera que los sistemas procesales que imponen la motivación de las decisiones no necesitan de
estándares de prueba. Una lectura atenta de los argumentos de Iacoviello, en cambio, permite observar
que el autor italiano incluye dentro de las exigencias de la motivación (para el proceso penal, en su
caso) los criterios de suficiencia probatoria que serian propios de un estándar de prueba. Así, parece no
necesitarse propiamente de un estándar de prueba, pero ello es debido a que su contenido se ha incluido
ya en los requerimientos a motivar. Por mi parte, estimo más clara una concepción de la motivación
que valga para cualquier decisión probatoria y remita al estándar de prueba aplicable las condiciones de
suficiencia probatoria cuya satisfacción deberá justificarse.
st C. ENGEL, 2009: 435. Desde luego, la irresponsabilidad cabe extenderla a todos los sistemas
que no exijan la motivación de las decisiones.
nas precedentes los inconvenientes que suscita la vinculación del concepto

de prueba (como resultado) o de los criterios de suficiencia probatoria con las
creencias de los juzgadores. Por esos inconvenientes, he propuesto en trabajos
anteriores, siguiendo a L. J. Cohen 82 , que la actitud proposicional del juzgador
respecto de la proposición que se declara probada puede reconstruirse mejor a
través de la noción de aceptación. Según L. J. Cohen:
La aceptación de una proposición 'p' es un estado mental consistente en
tener o adoptar la política de usar 'p' en el razonamiento en algunos o en todos
los contextos 83 .
La aceptación de una proposición 'p', a diferencia de la creencia en 'p', es
un acto voluntario, cuyas razones no son necesariamente epistémicas, sino que
tienen un carácter eminentemente práctico 84. Este rasgo práctico de la acepta-
ción, así como el hecho de que esta no tenga que estar basada necesariamente en
razones epistémicas, conlleva una característica adicional de especial importan-
cia para el ámbito de problemas que me ocupa en este trabajo: la aceptación, a
diferencia de la creencia, es dependiente del contexto. En palabras de Stalnaker:
Una persona puede aceptar algo en un contexto y rechazarlo o suspender el
juicio en otro. Si esa discrepancia es puesta de manifiesto no supone conflicto
alguno que deba resolverse y no necesita modificar su pensamiento para pasar
de un contexto a otro 85 .
Cuando el juez o el jurado declaran probada la proposición según la
cual 'Juan causó un daño a Pedro', están aceptando como si fuera verdadero
que 'Juan causó un daño a Pedro' a los efectos del razonamiento que están
desarrollando.
82
Véanse FERRERBELTRÁN,2002: 90 y ss.; id., 2006: 294 y ss.; L. J. COHEN, 1989a, 1991 y
1992.
83
L. J. CoHEN, 1989: 368; id., 1992: 4. Pueden encontrarse en la literatura filosófica otras deno-
minaciones para hacer referencia (con algunos ligeros matices) a la misma actitud proposicional. A títu-
lo de ejemplo vale la pena mencionar las de «creencia pragmática» (KANT, 1781-1787: A-824/B-852),
«asentimiento» (DESousA, 1971) o «consideración como verdadero» -holding as true- (ULLMANN-
MARGALITy MARGALIT,1992). Dado que el análisis de los matices diferenciadores no es el objeto
principal de este trabajo, evitaré entrar en ellos y asumiré la noción de aceptación de Cohen. Vale la
pena no obstante, aunque solo sea por la relevancia clásica del autor, observar el parecido de la noción
de «creencia pragmática» que usa Kant con la noción de «aceptación» que adopto. Así, dice Kant que
«[e]l médico tiene que hacer algo ante el enfermo en peligro, pero no conoce la enfermedad. Observa
los síntomas y decide, a falta de mejores conocimientos, que se trata de tisis. Su creencia, incluso en su
propio juicio, es meramente accidental, ya que otro podría tal vez efectuar una estimación más acertada.
Esa creencia, que es accidental, pero que sirve de base al uso real de los medios para ciertos actos, la
llamo creencia pragmática» (KANT,id; la cursiva es del autor). Una lectura atenta del pasaje muestra
que en esa noción de creencia pragmática ya están presentes los elementos de voluntariedad (porque se
«decide»), contextualidad (accidentalidad) y uso en ámbito práctico.
84
En este sentido, entre otros, COHEN,1989: 369; VANFRAASSEN, 1989: 192; BRATMAN,1992:
10 y ss.; ULLMANN-MARGALIT y MARGALIT,1992: 177 y SS. Recordemos que en el razonamiento pro-
batorio pueden operar, por ejemplo, presunciones que acaben produciendo que se acepte un hecho
(incorporándolo como premisa al razonamiento) por razones normativas y no epistémicas.
85 STALNAKER, 1984: 80-81. También en este sentido BRATMAN,1992: 4 y SS., 9 y ss.; P. ENGEL,
1998: 147.
Ahora bien, si la aceptación de la proposición por parte del juzgador fuera

una condición necesaria para su prueba, estaríamos de nuevo ante un criterio
subjetivo, en el sentido de que dependería del sujeto decisor que la proposi-
ción esté probada o no. En otros términos, no podríamos distinguir entre que
el juzgador haya declarado probado una proposición fáctica y que esta esté
probada. Para poder hacer esa distinción y poder decir, por ejemplo, que el
juez declaró probado que 'Juan causó un daño a Pedro', pero se equivocó
porque, a la luz de las pruebas presentadas y el estándar de prueba aplicable,
no está probado que 'Juan causó un daño a Pedro', deberemos distinguir entre
la aceptación de una proposición y su aceptabilidad. La aceptación es una
actitud proposicional, un estado mental, que, de hecho, podemos o no adoptar.
La aceptabilidad tiene un carácter normativo: indica que 'p' debe ser aceptado
de acuerdo con los criterios de corrección aplicables al caso. Por ello, la acep-
tación es la actitud proposicional que nos permite dar cuenta de la declaración
de hechos probados que, de hecho, realice el juzgador, pero es la aceptabili-
dad de los hechos, a la luz de las pruebas y del estándar de prueba aplicable,
lo que determina que pueda considerarse probada.
Esto nos permite dar un último paso y plantear la relación entre la acep-
tabilidad de 'p' y la credibilidad de 'p'. Hay buenas razones para considerar
que la credibilidad de una proposición 'p' a la luz del acervo probatorio apor-
tado al proceso es condición necesaria para que 'p' pueda considerarse como
probada. Es decir, si tomáramos en consideración (solo) las pruebas aportadas
al proceso, 'p' sería una creencia justificada 86 . Ahora bien, ello todavía no es
condición suficiente para su aceptabilidad: puede suceder que a partir de las
pruebas presentadas 'p' sea creíble, pero que aquellas no le aporten corrobora-
ción suficiente para considerarla probada de acuerdo con el estándar de prueba
aplicable 87 . Siendo así, la aceptabilidad de 'p' como proposición probada de-
pende, en parte, de consideraciones epistémicas (a partir de las pruebas) que
serán objeto de consideración en el momento de la valoración de la prueba
y, en parte, de consideraciones normativas, resultantes de la aplicación del
estándar de prueba 88 .
86
En el sentido de que el contenido proposicional de la creencia estaría justificado, no el acto
mismo de tener la creencia (que no admite el discurso de la justificación).
87
Sí lo considera condición suficiente, en cambio, PÉREZBARBERÁ,2020b: 51. La posición de
Pérez Barberá solo puede sostenerse ignorando el papel de los estándares de prueba al aportar criterios
de justificación de la decisión sobre los hechos o bien incorporando esos criterios a la noción de creen-
cia justificada. Pero, en este último caso, se produce la confusión entre justificación puramente episté-
mica y criterios normativos de suficiencia probatoria. Aunque ambos operan en el plano justificativo de
la decisión probatoria, cuando en la literatura se habla de creencias justificadas se hace en referencia
exclusivamente a criterios epistémicos y parece oportuno por claridad hacerlo así. .
88
Ello no tiene como consecuencia, por cierto, que la fuerza ilocucionaria de un enunciado pro-
batorio del tipo «está probado que 'p'» no pueda ser descriptiva, o que sea constitutiva, como han
sostenido DEI VECCHI,2014: 254-256; NANCE,2016: 16. Si la fuerza fuera constitutiva o pertormativa,
no habría posibilidad conceptual de error. Sostener que cuando el juez profiere que «está probado
que 'p' » constituye a 'p' como probado, no deja espacio conceptual para afirmar la falibilidad del juez
al hacerlo. En el mismo sentido, véase LAUDAN,2006: 35. Puede verse un análisis más detallado al
respecto en FERRERBELTRÁN,2002: 20-23. Que en la determinación de la suficiencia probatoria inter-
medien razones normativas no impide, por otro lado, que pueda afirmarse la fuerza descriptiva de «está
probado que 'p'». Las razones normativas cuentan para determinar el estándar de prueba, que establece
el umbral de suficiencia probatoria requerido para que pueda considerarse una hipótesis fáctica como
probada; y las razones epistémicas cuentan para determinar si, a la luz de las pruebas presentadas al
proceso, se alcanza o no ese umbral. Siendo así, nada impide sostener que es verdadero o falso que el
grado de corroboración de 'p' supera el umbral de suficiencia y, en consecuencia, que «está probado que
'p'». Un argumento en esta misma línea puede verse en PICINALI,2013.

La Motivacion de Sentencias en Materia de Hechos. Jordi Ferrer

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CAPÍTULO 111

LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS

cación excesiva de las cosas. En realidad, tres factores cruciales empujan a

estándar de prueba, el modo en que ha sido entendido mayoritariamente no la

Al mismo tiempo, la idea de que la motivación de las decisiones judiciales

tivadas y se pronunciarán en audiencia pública» 9 . Pero rnás allá de su formu-

2. LA VINCULACIÓN CONCEPTUAL ENTRE PRUEBA

9 También se recoge expresamente en el art. 111.1 de la Constitución italiana (primera en ha-

cerlo de las Constituciones de posguerra), en el art. 93.IX de la Constitución federal brasileña, en el

La relación conceptual entre la creencia en una determinada proposición

Y a nivel doctrinal, esto es lo que se dice en McCormíck on Evidence, uno

De un modo u otro, ya sea a través de la propia definición de la noción de

El primer problema se constata al observar que, de hecho, no es extraño

la profundidad del convencimiento no garantizan de ningún modo la verdad de su objeto. Muchas

prueba de una hipótesis médica depende de que mi traumatólogo lo crea? 19.

En ese contexto, lo máximo que se podrá hacer es una investigación em-

ma convicción», por fundarse en una teoría del conocimiento insostenible.

25 B. WILLIAMS,1973: 141 y ss.; REDONDO,1996: 185 y SS.

La creencia, como actitud proposicional, tiene también una segunda par-

La independencia del contexto propia de las creencias plantea serios pro-

bilidad subjetiva llamaron la disposición del sujeto a apostar en la verdad de la

37 Véase PAPINEAU,2012: 95 y SS.

3. No tener la creencia de que 'p' y que sea racional tenerla.

3. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE

La exigencia de motivación de las decisiones judiciales ha sido una cons-

3.1. Dos concepciones de la motivación

Podemos distinguir dos grandes concepciones de la motivación, que deno-

Se trata, pues, de que la decisión probatoria cuente con buenas razones

resultarán de la valoración individual y conjunta de la prueba, a los efectos de

véase TARUFF0,1992: 307 y SS.

cial con la distinción entre motivación-actividad y motivación-documento (véase CoMANDUCCI, 1992:

pugnada a través de la motivación contenida en la misma 59. Por lo que hace

misma línea de concebir el deber de motivación como instrumental, el aspecto

de posibilidad para garantizar el derecho de defensa» [caso Zegarra Marín v.

3.2. Los estándares de prueba como precondición para la posibilidad

Llegados a este punto, procede preguntarse si es posible motivar las deci-

El problema, una vez más, está en la incompatibilidad de esta concepción

Es importante destacar, para lo que importa en este trabajo, que tanto la

Prácticamente la misma formulación, fruto de la común inspiración en

Más allá de las evidentes inconsistencias respecto de la doctrina sobre el

los supuestos motivos de su decisión. Pero, además, dado que el criterio de

de 19 de septiembre de 2006, párrafos 112-113.

Giovanni TuzET (2020) ha mostrado que, de forma general, en los países

3.3. Una coda sobre la credibilidad y la aceptabilidad

Estamos ahora en condiciones de revisitar la relación entre hechos pro-

nas precedentes los inconvenientes que suscita la vinculación del concepto

Ahora bien, si la aceptación de la proposición por parte del juzgador fuera

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