LA OBLIGACIÓN Y NECESIDAD DE ESTABLECER EL DELITO DE

VIOLACIÓN DE INFANTE, NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE POR CULPA.

Autor: Jhon Edson Rojas Cabrera1

Resumen:
Este trabajo consiste en una propuesta para establecer el delito de violación de infante,
niña, niño y adolescente por culpa, delito de obligatoria y necesaria incorporación en el
ordenamiento jurídico boliviano; obligatoria por ser de los bienes jurídicos que más
protección merecen por parte del estado y necesaria para luchar contra el delito de
violación, y así garantizar la integridad sexual de la niña, niño y adolescente.

Palabras clave: Delito, culpa, violación, deber de cuidado, bien jurídico.

Introducción:
Este trabajo consiste en la creación e incorporación de un nuevo delito; violación de
infante, niña, niño y adolescente por culpa, figura penal que sancione a la/las personas
que vulneraron el deber de cuidado que tenían en relación al cuidado que tenían con
la niña, niño y adolescente. En ese sentido, se tratará el delito violación hacia los
niños con un enfoque diferente, presentando atención los sujeto/os que, en su
imprudencia permitieron la comisión del delito de violación previsto y sancionado el
art. 308 bis del C.P. Establecer quien o quienes son los que están en posición de
garante al momento de que se produzca una violación de un menor, y de así cual es
el deber de cuidado que vulneraron y como consecuencia de su acto negligente se
establezca una responsabilidad penal, conforme a las disposiciones vigentes en
nuestro ordenamiento jurídico.

Desarrollo:
La violación en contra de un menor de edad es uno de los actos más aberrantes e
intolerables en cualquier sociedad civilizada, describir el horror de una violación solo
se asemeja un escenario dantesco. Es un hecho que, justifica de forma sobrada el uso
del aparato punitivo del estado en su máxima expresión, sin embargo, no es
suficiente la protección que se hace mediante el ius puniendi para combatir el delito
de violación. Debemos extender su punición de una manera más severa, castigando a
la/las personas que permitieron que se produzca la violación, por su falta de
cuidado. Puede parecer un exceso del poder punitivo y lo es, pero me pregunto

1
Auxiliar de docencia: Derecho Penal I: Parte General y Criminología, Gestión 2022-2023.
Diplomado: Ciencias Penales, ver.23 Gestión 2022, Universidad Mayor de San Andrés.
Especialidad Superior: Derecho Penal ver.1 Gestión 2023(cursando).
Nivel Académico: Egresado de la Carrera de Derecho.
¿cuándo no lo es?, el solo hecho de pensar en recurrir al derecho penal ya nos
muestra que las otras alternativas han fallado, y solo nos ha quedado a recurrir al
medio más irracional/racional que se ha podido concebir a lo largo de la humanidad
a partir del siglo XIII.

1. El delito de violación de infante, niña, niño y adolescente: consideraciones

generales
1.1 El delito de violación de infante, niña, niño y adolescente en el Código Penal
Boliviano
Se ubica en el Libro II, Titulo XI, Delitos Contra la Libertad Sexual, Capítulo I,
Violación, Estupro y Abuso deshonesto, artículo 308º bis del Código Penal. Es uno de
los delitos que atentan contra los bienes jurídicos mas fundamentales dentro de
nuestra sociedad, a pesar de ello, no se pretende hacer abstracción 2 del tipo penal de
violación, debido a que, consideramos que es innecesaria y resultaría fatigosa para
entender un tipo penal por demás trabajado en la doctrina y jurisprudencia
boliviana.

1.2 El delito de violación de infante, niña, niño y adolescente vigente en el Código

Penal Boliviano

ARTICULO 308º Bis (VIOLACIÓN DE INFANTE, NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE).

Si el delito de violación fuere cometido contra persona de uno u otro sexo menor de catorce
(14) años, será sancionado con privación de libertad de veinte (20) a veinticinco (25) años, así
no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento.

En caso que se evidenciare alguna de las agravantes dispuestas en el Artículo 310 del Código
Penal, y la pena alcanzara treinta (30) años, la pena será sin derecho a indulto.

Quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de
doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años entre ambos y
no se haya cometido violencia o intimidación.

Nuestro código penal boliviano al igual que la mayoría de legislaciones en el mundo

se inscribe a sistema de número cerrado, lo que significa que para que una conducta
sea catalogada como culposa primero deber haber sido redactada de esa forma.

Así lo ha establecido el art. 13 quater de nuestro C.P., el cual señala a texto: “Cuando
la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito
doloso”. Por tanto, podemos concluir que el código penal boliviano establece el art.
308 bis, como doloso, lo que implica que para su comisión deben concurrir 2
2
“Al abstraerse se separa lo que se estima general, universal, necesario o esencial de lo individual, casual y
contingente” (Mora, 1950, pág. 35)
elementos: 1) el elemento cognitivo, es el conocimiento de que esta realizado la
conducta prohibida, 2) el elemento volitivo, es la voluntad del sujeto realizar la
conducta prohibida.

En conclusión, podemos afirmar que en el ordenamiento jurídico boliviano no se

establece la figura del art. 308 bis por culpa.

1.3 El delito de violación de infante, niña, niño y adolescente por culpa

ARTICULO 308º Ter (VIOLACIÓN DE INFANTE, NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE

POR CULPA).

El padre, madre, adoptante, tutora o tutor, que culposamente diere lugar a la comisión del
delito de violación de infante, niña, niño y adolescente, será sancionado con reclusión de un
(1) mes a un (1) año y multa de treinta (30) a cien (100) días.

Como se puede ver en la redacción del tipo penal se establece de forma expresa la
forma culposa para la el delito de violación, cumpliendo así el mandato del art. 13
quater del C.P.

Mas allá de la redacción y técnica legislativa que debe tener un nuevo tipo penal,
importa más el contenido de la misma, hay que tomar en consideración los siguientes
puntos: 1) Se amplía la estructura normativa del art. 308 bis, en relación al elemento
subjeto, extendiendo su responsabilidad penal para la/las personas que por culpa
dieron lugar a la comisión del delito previsto en el art. 308 bis, 2) Se identifica de
forma específica al o los sujetos activos, en esta parte se define quienes son los
directos responsables del no vulnerar el deber de cuidado conforme a las normas
nacionales e internacionales.

1.3.1 De la culpa en el delito de violación de infante, niña, niño y adolescente.

Simplemente me referiré a algunos aspectos generales en los delitos culposos: 1) de la

acción típica de los delitos dolosos que, se deben tomar en cuenta como afirma
(Welzel) “En los delitos culposos la acción típica no está “definida en la ley”. Sus
tipos son, por ello, tipos “abiertos”, o que “necesitan ser completados”, pues el juez
tiene que completarlo en el caso concreto” (pág. 113). Entonces, podemos limitarnos
a no señalar cual es la conducta especifica que daría lugar a la comisión del delito de
violación por culpa y dejamos la tarea al juzgador para que valore en que situación el
sujeto activo actuó con imprudencia. 2) El resultado, “la acción típica tiene que haber
dado lugar a una lesión o peligro (no dolosos) de un bien jurídico” (Welzel, 2004,
pág. 120). Por la naturaleza del delito de violación del art. 308 bis, necesariamente se
debe comprobar una lesión al bien jurídico tutelado por esta, no admitiendo así una
puesta en peligro del bien jurídico.

1.3.2 El deber de cuidado

1.3.2.1 El deber objetivo de cuidado

La observancia del deber objetivo de cuidado, tanto en la normativa nacional

(Constitución y Código de niño niño) como en la normativa internacional(tratados y
convenios), constituyen el punto de referencia para establecer cual es el deber
objetivo de cuidado que se ha vulnerado en el delito de violación de un menor de
edad por culpa.

1.3.2.2 El deber subjetivo de cuidado

1.3.3 La lesión al deber de cuidado

2. De la justificación ideológica y política

Es una exigencia actual el que, cualquier propuesta de modificación o incorporación

al ordenamiento jurídico de un país deba estar tono con las tendencias actuales en
materia de derechos humanos, cual, tuerca a un perno. Debo confesar que no me
emociona esta tarea, pues, se puede legitimar hasta lo más aberrante, hay que
recordar que, Francesco Carrara, el genio de la escuela clásica del derecho penal,
llamo al derecho penal; shifosa sciencia(ciencia asquerosa), porque el derecho penal solo
estaría legitimando el uso del poder punitivo.

Es por eso que, adecuar esta propuesta a un a este tipo de tendencia nos permite una
legitimación extrínseca3, además, crea un discurso coherente y racionalizador, tal
como se ha hecho a lo largo de nuestra historia. No pretendo justificar mi propuesta
atendiendo a que, con la creación de esta figura penal ingenuamente se pensará en
que se evitará el delito violación, si la evita será por pura casualidad, como
(Zaffaroni, 2022) afirma: “el poder punitivo solo en ocasiones o por azar cumple
alguna de esas funciones (amedrentar a algunos, escarmentar a otros, prestigiar al
estado, etc.)” (pág. 28). Al margen de mi postura personal, es algo que se debe hacer.

2.1 Del marco normativo internacional

3
“La legitimidad del derecho penal o del poder punitivo del estado proviene, pues, del modelo fijado en la
Constitución y de los Pactos y Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos
Humanos, reconocidos por la constitución” (Conde & Garcia Arán, 2007, pág. 70)
Según la Organización de las Naciones Unidas “Bolivia debe tomar acciones en favor
de las garantías fundamentales de los menores” (Unidad, 2023). Es algo lógico y
evidente, los índices de violación en contra de menores de edad son realmente
alarmante, en lo que va de este año hay 1736 procesos vigentes por el delito de
violación de I.N.N.A. (Judicial, 2023). Es una pequeña muestra de la magnitud del
problema, no hay certeza de cuantos de esos procesos penales terminaran con una
sentencia condenatoria en contra del autor o autores, y respecto al planteamiento de
nuestro problema, desconocemos los datos en relación a la circunstancia en que se
produjo los actos en contra de la integridad sexual de los niños, y todo esto debido a
que, nuestra sociedad se centra solo en el autor.

Algunos de los tratados y convenios que, Bolivia ratifico son; a) Declaración

Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948), b) Declaración de los Derechos del
niño (ONU 1959), c) Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989), d) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966), e) Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966), f) Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 1948), g) Convención Americana Sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José), h) Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará,
OEA, 1995), i) Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, j) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, entre otros, véase (Justicia, 2017). De una u otra
manera, se conmina de manera expresa o tacita a que, el estado boliviano debe
brindar una máxima protección a los niñas/os, al ser considerados nacional e
internacionalmente como miembros vulnerables de una sociedad, merecen una
mayor protección por parte del Estado, y esa protección, entre otras, debe contemplar
una protección jurídico penal, en relación a vivir y gozar de una vida libre de
violencia sexual, crecer y desarrollarse en un ambiente el cual les permita alcanzar su
proyecto de vida.

De todo lo dicho anteriormente surge la siguiente pregunta ¿Por qué a pesar de la

previsión normativa los delitos contra la integridad sexual de un menor son tan
altas?, la respuesta parece evidente para cualquiera con mínima formación jurídica,
que, el simple hecho de establecer nuevos delitos nunca será suficiente para combatir
y menos para erradicar el fenómeno delictivo. hace falta medios más idóneos y a
largo plazo para que esto pueda pasar, y como estamos lejos de ese horizonte, me
veo en la necesidad y aun mas en la obligación de proponer que se establezca un
delito que prohíba y sancione a las personas que permitieron por su negligencia que
se produzca el delito de violación hacia un menor. Prima facie, parecerá un exceso,
un abuso y un absurdo, pero nótese que este tipo penal lo que pretende es conseguir
la máxima disuasión a partir de la pena, aunque resulte ortodoxa la propuesta, dejara
de serlo si nos servimos de otros tantos ejemplos que se tuvo en nuestra historia
legislativa penal; me refiero a que el primero paso para que se piense en implementar
políticas publicas, es con la creación de una norma que visualice el problema, solo a
partir de su ineficacia se empieza a pensar en como mejorarla. Esta es una realidad
que no se puede negar, basta con revisar las muchas reformas que se hace a nuestro
ordenamiento penal para comprobarlo.

2.2 De la realidad boliviana

Para ilustrar de una mejor manera nuestra propuesta pensemos en el siguiente

escenario; una madre de 45 años que tiene 3 hijos, sale un día de compras al mercado
de su zona, pero no tiene con quien dejar a su hija de 8 años, decide dejarla al
cuidado de su vecino, vecino al cual apenas conoció hace 2 meses, el vecino la viola,
en este tipo de casos como es lógico se sancionara al responsable de la violación, pero
que ¿sucede con la madre que fue negligente en su conducta?, no puedo afirmar que
hechos imaginarios así se cometan en Bolivia, y justamente no se puede afirmar esto,
porque es una cuestión muy poco o nada visualizado en el proceso penal de
violación de menores, debido a que la conmoción de la violación de un menor hace
que, nos centremos solo en el violador y poco o nada se investiga si habría
responsabilidad penal para la persona que permitió de forma negligente que se
produzca este tipo de escenarios trágicos.

1. De la posición de garante:

Considero que este es el punto mas importante y el que merece mas atención; la
posición de garaten(buscar teorias), sin duda alguna

Conclusiones:.

Bibliografía

Conde, F. M., & Garcia Arán, M. (2007). Derecho Penal Parte General. Valencia: tirant lo blanch.

Judicial, O. D. (2023). primer - reporte - estado de situación de los procesos judiciales. Obtenido de
https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/primer-reporte-estado-de-situacion-de-los-
procesos-judiciales-de-feminicidio,-infanticidio-y-violacion-de-infante,-ninya,-ninyo-o-
adolescente-.pdf

Justicia, M. d. (2017). PROTOCOLO DE PREVENCIÓN, . Bolivia.

Mora, J. F. (1950). Diccionario de Filosofia. Buenos Aires: SUDAMERICANA.

Unidad, O. d. (2023). Noticias ONU.

Welzel, H. (2004). El Nuevo Sistema del Derecho Penal.

Welzel, H. (2004). Un Nuevo Sistema en el Derecho Penal. Madrid: Monte Video.

Zaffaroni, E. R. (2022). Criminología del ser-aquí. Ciudad de México: Ubijus Editorial, S.A. de C.V.