Lectura Ne 3

Gobierno, poder, órganos y funciones

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

Y
EL GOBIERNO, CONCEPTO

14. El vocablo gobierno, dice Linares Quintana, indica la acción y el

efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir. En la semántica po-
lítica y constitucional, y en su significado primario y elemental, el gobierno
es la organización mediante la cual la voluntad del Estado es formulada, ex-
presada y realizada (id.). Para Duguit, el gobierno es el conjunto de órganos
directivos del Estado; para Dana Montano, el conjunto de órganos, agentes o
representantes, por medio de los cuales el Estado obra. Por eso dijimos que el
poder político, en cuanto capacidad o competencia del Estado para realizar
su fin, se desarrolla y actúa mediante el gobierno, que es el cuarto elemento
integrante del Estado. No olvidemos que en el orden de la realidad, el Estado
se nos aparece como régimen 0 empresa, que se exterioriza parcialmente a
través de un proceso de actos cumplidos por las personas que tienen calidad
de órganos del Estado y que componen la estructura gubernativa.

Hay, pues, una tendencia que define como gobierno al cúmulo de ór-
ganos estatales que tienen a su cargo todas las funciones del poder estatal;
en este sentido, integran el gobierno tanto el órgano ejecutivo, como el par-
lamento y la judicatura. Pero hay otra más restringida, que considera como
gobierno al poder ejecutivo, en oposición al órgano legislativo. En América,
el constitucionalismo habla de gobierno en el primer sentido; en Europa, el
régimen parlamentarista se ha encargado de reservar el término gobierno
para el poder ejecutivo —concretamente, para el gabinete—.

16. [sic] Pero no cabe duda que, aun involucrando en el concepto go-
bierno el ejercicio de las tres clásicas funciones del poder —legislativa, eje-

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cutiva y judicial— el núcleo gubernativo se halla en la segunda, o sea, en

el cuerpo minoritario —a veces unipersonal— que asume la conducción
del Estado, la gobernación y la administración propiamente dichas, En este
sentido, Dabin ha podido escribir que gobernar o administrar es función
general que engloba en conjunto toda situación, cualquiera sea, que llegue
a requerir la intervención del poder. Las otras dos funciones —legislativa y
jurisdiccional— son, ante todo, intermitentes en su ejercicio, y pueden ser
cumplidas por el órgano ejecutivo (por supuesto, que rechazando el princi-
pio divisorio). Queremos decir que ningún Estado puede mantenerse sin un
órgano ejecutivo, que tenga a su cargo la gobernación y la administración,
mientras podría subsistir sin parlamento, reuniendo la actividad legislativa
en aquel órgano; en cuanto a la judicatura, si bien algunos autores la con-
sideran históricamente como la primera de todas las funciones, ha existido
durante mucho tiempo sin independencia orgánica, absorbida por otros ór-
ganos. Todo ello nos revela que la única función que imprescindiblemente
exige un órgano propio que la asuma es la ejecutiva, y que las otras, además
de ser discontinuas, pueden confundirse con ella. Si todo Estado requiere,
en ciertas oportunidades, legislar y juzgar, necesita siempre de la función
típicamente gubernativa-administrativa; por eso, puede vivir, aunque sea
anormalmente, sin parlamento y sin judicatura, pero no puede subsistir sin
poder ejecutivo.

YI
PODER, ÓRGANOS Y FUNCIONES

17. El Estado, como toda institución, actúa por medio de representa-

ción. Con esto se quiere significar que el Estado, tanto en cuanto régimen
como en cuanto persona jurídica, solo obra por medio de individuos que
son sus representantes, sus órganos, o sus titulares de poder. El poder del Es-
tado se ejerce por hombres, dice Xifra Heras: solo la persona hamana pue-
de accionar los resortes que movilizan el poder de la organización política.
Pero acá cabe advertir que el representado es el Estado, y no el pueblo ni la
nación, como en la doctrina de la democracia popular. La representación,
como expresa Santamaría de Paredes, es el título en virtud del cual determi-
nados individuos personifican físicamente al Estado, ejerciendo las funcio-
nes públicas,

El poder, para realizarse, necesita de una inteligencia, de una voluntad,

de una fuerza humana que lo concreten, que lo hagan efectivo, que lo impul-

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sen. Aparece entonces el gobierno, los órganos del Estado, que lo van a hacer
funcionar. Hoy predomina la teoría del órgano, o sea, la que considera a los
gobernantes como órganos del Estado. “La única teoría aceptable, enseña
Hauriou, es la llamada orgánica. Alemana en su origen, necesita el com-
plemento y el correctivo de la idea francesa de la representación, de suerte
que los órganos sean concebidos simultáneamente como representantes, y
denominados, por último, órganos representativos”.

18. Afirma Posada que el hecho de la representación se genera cuando

el Estado actúa con “actos suyos” a través de un hombre que es “órgano”.
Por el fenómeno de la imputación, los actos de los órganos representativos
se atribuyen al Estado, se tienen como actos “del” Estado. “El individuo que
ejerce la función de órgano, escribe Villegas Basavilbaso, es el instrumento
de que se vale el ser colectivo para manifestar al exterior los poderes que
solo a él pertenecen, vale decir que la persona física investida de la calidad
de órgano no es un sujeto poseedor de poderes: los poderes son del ente
colectivo”.

19. El poder del Estado es uno solo; tal la noción de la unidad del poder,
atraído por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad
del Estado. Pero el poder se desglosa o descompone en funciones. Hay varias
funciones de un solo poder político; por “funciones del poder”, dice Da-
bin, se entiende necesariamente algo propio de la actividad de quienes rigen
al Estado; las funciones son los diferentes modos de actividad del poder
en cuanto tal; por ello, la teoría de las funciones del poder estudia, según
Sánchez Agesta, las formas en que el poder plasma su actividad en el or-
den jurídico. Funciones estatales, define Carré de Malberg, son las diversas
actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones o
diversos modos de ejercicio de la potestad estatal. Las funciones del poder
son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora
del Estado (id.).

Tres han sido las clásicas funciones del poder, o “los poderes”, si usamos
la terminología vulgar: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. Para distinguir-
las, suelen adoptarse criterios diferentes: a) uno es el criterio orgánico; b)
otro es el formal, c) y el último es el material.

Según el criterio orgánico, se considera la función por el órgano que la

cumple; así, es legislativa toda y cualquier función cumplida por el parla-
mento, sin atender a la forma que reviste el acto en que se exterioriza, ni al
contenido del mismo; desde el punto de vista Jormal, se clasifican las funcio-
nes por la forma que el acto reviste; así, es ley todo acto con forma de tal; y

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según el criterio material, que es el más acertado, se atiende a la sustancia 0

contenido del acto, sin reparar en la forma que adopta o en el órgano que lo
emite; un acto no es legislativo por tener forma de ley ni por ser cumplido
por el parlamento, sino por su esencia.

VII
LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES

20. Si aceptamos que el poder del Estado es uno solo, la frase “división
de poderes” está viciada de falsedad. El poder no se divide. Sin embargo,
dada la tradicional utilización de la expresión, podemos emplearla hecha la
mencionada reserva, para señalar el fenómeno de la separación o distribu-
ción de las funciones de ese poder único.

El propósito de instrumentar la Constitución como una ley de garantía

condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que el mismo
órgano las acumulara todas; de esa manera, se procuraba la seguridad de los
individuos, por aquel aforismo de que todo hombre que tiene poder tiende
al abuso de ese poder (Montesquieu). Sin suprimirse el poder, ni su ejercicio
necesariamente a cargo de hombres, debía buscarse una técnica para repar-
tirlo mediante un sistema de controles y frenos, en miras al equilibrio de
las funciones. No era nuevo, dice García Pelayo, el hecho de que estuvieran
divididos los poderes, pero sí lo era el sentido dado a la división, consistente
en detener al poder con el poder; o sea, creando en el seno mismo del poder
la disposición adecuada para evitar y corregir el abuso, El fin de tutelar la
libertad política orientaba esta técnica divisoria.

21. Es fácil advertir que hasta este momento, muchos autores habían
distinguido funciones diversas; así, en Aristóteles y Santo Tomás hallamos
la diferenciación entre deliberación, mando y juzgamiento, que podrían co-
rresponder, aproximadamente, a la discusión, la decisión y el enjuiciamien-
to. Pero hasta Montesquieu no aparece la distinción con el carácter de una
garantía de la libertad. Dice el escritor del Espíritu de las Leyes: “cuando en
la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura el poder legislativo
se reúne con el poder ejecutivo, no hay en absoluto libertad, porque puede
temerse que el mismo monarca o el mismo senado hagan leves tiránicas
para ejecutarlas tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder de juzgar
no está separado del legislativo y del ejecutivo... Todo estaría perdido si el
mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo
ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resolucio-

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nes públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre los particula-
res”. De Montesquieu, la fórmula pasa definitivamente al derecho político y
constitucional con la declaración francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano, cuyo art. 16 proclamaba enfáticamente que toda sociedad en la
que la separación de poderes no está determinada, carece de Constitución.

22. Pero, ¿qué es esta división? Si por un lado tiene el sentido de una téc-
nica tuitiva de la libertad y de un freno al ejercicio del poder, por otro reviste
el carácter de una división del trabajo, para tornar más eficiente el ejercicio
de cada función. La separación consiste en que no todos los órganos del
Estado ejerzan juntos, solidaria e indivisamente, todas las funciones, sino
que por el contrario, cada una o algunas de estas funciones sea ejercida de
modo distinto por titulares especializados. Bielsa la traduce en el principio
de que los actos de un poder (llamando poder al órgano que ejerce una fun-
ción específica) no estén sujetos a la autoridad de otro; ningún poder puede
rever los actos de otro en virtud de tener una mayor autoridad. En rigor, lo
que se da es una separación de órganos, pretendiendo confiar —según Xifra
Heras— cada función a órganos distintos y separados de conformidad con
los principios de la especialización funcional (cada órgano realiza todos los
actos y solo los actos propios de cada función) y de la independencia orgá-
nica (ausencia de medios de acción recíproca entre los diferentes órganos).
Pero siempre hay una colaboración recíproca entre distintos órganos, y una
participación, en mayor o menor escala, de uno en la función de otro. Por
eso Carré de Malberg insiste en que la separación de poderes, en el sentido
en que la concibe Montesquieu, es inaplicable y no se encuentra aplicada en
ninguna parte, porque cada uno de los órganos estatales acumula funciones
materiales diversas; lo que en rigor acaece es una separación de órganos,
entre los que se distribuyen distintos grados de potestad; así, según Carré de
Malberg, la separación de poderes en Francia implica atribuir a cada clase
de órgano o de autoridad grados diferentes de potestad en el ejercicio de las
funciones.

23. Lo que de la rigidez del principio divisorio se mantiene todavía hoy,

creemos que es lo siguiente: a) prohibición de que la actividad legislativa (en
sentido material) sea cumplida por un órgano no legislativo; b) prohibición
de que se afecte la independencia de los jueces en la administración de jus-
ticia. Únicamente la autoridad jurisdiccional, dice Carré de Malberg, puede
concebirse hasta cierto punto como teniendo que constituirse aparte, en pie
de independencia con respecto a las demás autoridades estatales.

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En nuestro país, la separación tripartita tiene un claro sentido práctico

e histórico; al recoger la fórmula divisoria, nuestra Constitución ha tenido
presente el caso de la asunción por Rosas de la suma del poder público, que
fulmina en el art. 29; o sea, ha procurado evitar la tiranía por la concentra-
ción de todas las funciones en el jefe del poder ejecutivo.

24, En la historia de la división de poderes, si nos retrotraemos a Grecia,

hallamos la teoría insinuada en la noción del gobierno mixto. En contrapo-
sición al poder político sin mezcla, ejercido por una sola fuerza, aparece la
propuesta de una combinación e distribución, claro que no con propósitos
de libertad, pero sí de equilibrio o equiponderación a través de formas com-
plejas de gobierno.

En la edad media, la distinción de jurisdicciones entre lo temporal y lo

espiritual —bien que no sea una división dentro del poder politico— im-
porta una contención para el primero, sustrayéndole el fuero religioso de la
persona, También podemos recordar que el poder político resulta frenado y
medido por múltiples poderes sociales, producto del pluralismo de la época,
que hacen las veces de confrapoderes. Y en este sentido, el contrapeso de la
autoridad política estaba dado por la propia fuerza de la sociedad diversi-
ficada en múltiples organizaciones, con un tono más espontáneo y natural
que el de la técnica separativa moderna, arbitrada de manera más artificiosa.

Locke es el antecedente más inmediato de Montesquieu. En su “Ensayo

sobre el gobierno civil”, distingue el poder legislativo, el poder ejecutivo, y
el poder federativo para la paz, la guerra y las alianzas con las demás co-
munidades. Y a continuación, esboza ya la ubicación del poder legislativo y
del ejecutivo en distintas manos, en razón de la naturaleza distinta de uno y
otro. Podría ser tentación —dice— capaz de usurpar el poder, que las mis-
mas personas que tienen la facultad de legislar unieran la de ejecución para
su particular beneficio.

El “Instrument of goverment”, de Cromwell, esquematiza, en el orden

positivo, la separación de los poderes. En la teoría, Bolingbroke traza la
doctrina divisoria del equilibrio de poderes, hasta que Montesquieu le asig-
na curso definitivo. De él pasa al constitucionalismo francés y americano,
aunque con matices diferentes. El régimen parlamentario ha flexibilizado al
máximo la separación, mediante el gabinete o ministerio que surge de la
asamblea legislativa y gobierna con st respaldo y su confianza; la relación
entre ejecutivo y legislativo es, así, muy íntima. En cambio, el sistema pre-
sidencial del tipo norteamericano —donde no hay propiamente ministerio
sino secretarios asesores del presidente— desconoce esa comunicación en-

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tre el parlamento y el ejecutivo. En los regímenes intermedios —como el

argentino— que se han dado en calificar de híbridos, el sistema presidencia-
lista asocia figuras del parlamentarismo, como el ministerio, donde aparece
el refrendo de los actos del presidente, y la interpelación parlamentaria.

25, En el orden de la realidad, se suele hablar de un equilibrio inestable,

porque tanto en unos sistemas como en etros, un órgano asume siempre
la preponderancia, e inclina la balanza del equilibrio a su favor. Asimismo,
nos interesa mostrar que el régimen de partidos también frustra, en parte,
el propósito de la técnica divisoria, cuando dos poderes —el legislativo y el
ejecutivo— son copados o dirigidos por hombres de un mismo partido, que
responden a la única voluntad de este último.

26. Lo que conviene señalar es que la separación no niega la armonía,

coordinación y colaboración. Al respecto, Sánchez Agesta enumera las prin-
cipales formas de coordinación en el Estado contemporáneo: a) el órgano de
una función es designado total o parcialmente por otro; b) el órgano de una
función puede ser disuelto por otro órgano; €) los diversos momentos en el
proceso de una función se atribuyen a órganos distintos; d) varios órganos
colaboran simultáneamente o sucesivamente en la realización de un mismo
acto; e) un órgano tiene el poder de aprobar el acto realizado por otro, bien
absolutamente, bien obligándolo a examinarlo de nuevo o a aprobarlo con
condiciones especiales.

27, En lo que atañe a la jerarquía de los poderes, es de advertir que el

sistema tripartito no se sostiene con una real igualdad de todos, porque he-
mos dicho ya que alguno prepondera siempre. Ya Locke se decidía por la
supremacía del legislativo, al modo como luego lo hizo Rousseau, gravitan-
do sobre la ideología de la revolución francesa. En Montesquieu, parece más
bien afirmarse la ausencia de toda superioridad de un poder sobre el otro.
Pero en el orden de la realidad, asistimos al fenómeno de desplazamiento
del centro de gravedad desde el legislativo al ejecutivo. Esta tendencia al
liderazgo del ejecutivo se ha visto impulsada por múltiples factores, que no
es del caso enunciar ahora; lo cierto resulta que el órgano minoritario tiene
siempre el comando, la conducción y la jefatura del Estado, con más proba-
bilidades de eficacia que los cuerpos colegiados de numerosos miembros. Y
en definitiva, hemos adelantado la opinión de que la función de gobierno
y administración —y por ende, el órgano que la asume— debe ser siempre
jerárquicamente superior, en cuanto ejerce una función vital, continua e im-
prescindible.

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RAÚL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

VIII
FUNCIÓN LEGISLATIVA

28. Hemos explicado ya la caracterización de las funciones según los

criterios formal, orgánico y material. Para ubicar la función legislativa he-
mos de acudir al último, o sea, hemos de considerar que la función es legife-
rante no porque la cumpla el órgano encargado de legislar, o porque el acto
se revista de la forma de una ley, sino porque tiene esencia o sustancia de ley.
Y para ello, tenemos que avanzar otro paso más, hasta descubrir cuándo un
acto estatal tiene naturaleza material de ley.

Fiorini considera, a nuestro juicio con acierto, que el mejor sistema

para ello es el que funda el carácter material de cada actividad según la dis-
tancia existente con la Constitución o norma fundamental. La función de
la actividad estatal se distingue según el plano que ocupe en la pirámide
jurídica, Hoy se maneja comúnmente esta imagen kelseniana de la pirámide
jurídica, y su consiguiente de los planos jerárquicamente escalonados de la
actividad jurídica; desde la Constitución a la sentencia hay una distancia que
se cubre con normas jurídicas diversas, que de arriba hacia abajo guardan
entre sí la relación de la subordinante a la subordinada, de la superior a la
inferior. Después de la Constitución, revestida de supremacía, hay un plano
inmediato, donde se ubica la actividad legislativa, esencialmente constituida
por la facultad de crear normas “nuevas”, de producir en primer término
normas de derecho, cuyo contenido es dado libremente. Como dice Laband,
la actividad legislativa es autónoma e independiente, porque crea una situa-
ción mueva. Solo existe la barrera de la Constitución, respetada la cual puede
vaciarse en la ley cualquier contenido, cualquiera regulación, con total in-
dependencia de un plano superior o determinante. La legislación no reco-
noce plano jurídico interpuesto entre ella y la Constitución, ní admite una
actividad intermedia. Lo que define sustancialmente a la función legislativa
es, esencialmente, su función de norma innovadora y novedosa; vale decir
que hay función o actividad legislativa en sentido sustancial cuando se crea
una situación nueva con relación al orden preexistente, o si existiendo, lo
modifica (Ranelletti).

Tal la moderna doctrina que se conoce con el nombre de teoría de la

“novedad jurídica”, porque hace de la legislación una función que crea “de-
recho nuevo”; por eso Fiorini dice que no hay actividad legislativa cuando
se reglamenta una norma o se dictan disposiciones nuevas de acuerdo con
otras preexistentes que han surgido de la legislación. La función legislativa
podrá ser inconstitucional, si infringe la Constitución, pero nunca ilegal. En

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cambio —y sobre esto volveremos en el tópico que trata de la función admi-

nistrativa— la función administrativa se encuentra sometida, no solamente
a las leyes, al provenir éstas de un órgano que es superior a ella, sino también
a las reglas generales que ella misma haya podido crear; el administrador
no puede, por vía de decisiones particulares, introducir en el orden jurídico
general ninguna modificación que atente contra los individuos (Carre de
Malberg).

29. Más común ha sido, sin embargo, definir la función legislativa —

dentro de los criterios materiales de clasificación de las funciones— por la
producción de normas generales y obligatorias. Legislar, enseña Dabin, es la
función estatal que procede mediante reglas generales preestablecidas, o en
términos de Ruiz del Castillo, la emisión de normas generales, abstractas e
impersonales. Legislación en sentido material es, para esta posición, la que
cumple cualquier órgano del Estado, cuando dicta normas generales como
reglamentos, ordenanzas, y aun sentencias con efectos erga omnes.

IX
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN. POLÍTICA Y EJECUCIÓN

30. Hay otra función estatal más importante para nosotros que la legis-
lativa, de acción continua y permanente, que no admite paralización, porque
tiene a su cargo la conducción dinámica de la vida estatal. Es la que Dabin
califica como función gubernativa, mientras otros hablan de función ejecu-
tiva, o administrativa, o ambas a la vez. Los términos no tienen importancia
decisiva, pero sí los conceptos.

La función que comentamos, la primera en importancia dentro del po-

der estatal, es la que en forma preponderante cumple el órgano del Estado
que, en sentido restringido, se denomina “gobierno”; o sea, el poder eje-
cutivo o poder administrador, Sin perjuicio de que otros órganos tengan
parcialmente a su cargo algunos aspectos de la función ejecutiva y adminis-
trativa, ésta insume casi totalmente la competencia del órgano especializado
en su ejercicio.

31. ¿Cuál es el contenido de esta función? ¿Puramente la ejecución de

las leyes dictadas por el órgano legislativo? ¿Sólo la tarea secundaria de dar-
les cumplimiento? ¿O quizás la exclusiva promoción de los servicios públicos?
Cada una de estas preguntas apunta a una verdad parcial, pero no agota la
rica actividad de la función, Para Hauriou, la función administrativa es la
actividad del Estado en cuanto se emplea para crear y hacer vivir la institu-

INSTITUTO PACÍFICO . 289

RAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

ción Estado. “Administrar consiste en proveer por actos inmediatos e ince-

santes a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos”. Lo
que interesa resaltar, en un cotejo entre la legislación y la administración, es
que entran en el campo de acción de la última todas las medidas que tienen
por objeto proveer a las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran
dentro del cuadro del orden jurídico vigente, o sea, por cuanto no introdu-
cen ningún cambio en el estatuto legal que rige a los ciudadanos (Carré de
Malberg). Son actos de naturaleza administrativa todos los que no impli-
can para los particulares ninguna modificación a su régimen jurídico, tal
cual éste se halla establecido por las leyes vigentes (id). Esto significa que la
función administrativa se halla constitucionalmente obligada, y solo puede
ejercerse bajo el imperio de las leyes, que la dominan y limitan jurídicamen-
te (id.). Es decir, que no crea derecho “nuevo”.

32, Pero conviene puntualizar que la función administrativa no es de

mera ejecución de la ley; “existen innumerables medidas circunstanciales
que el Estado ha de tomar, día tras día y de una manera incesante, por razón
de acontecimientos variables que las leyes no han podido presentir; y aun-
que la legislación hubiera previsto ciertas eventualidades, no podría prescri-
bir por anticipado las disposiciones que deban adaptarse a ellas” (Carré de
Malberg); por eso Dabin —hablando de función gubernativa— rechaza la
calificación de función ejecutiva, ya que aquélla tiene mucho de iniciativa,
y no se limita a un papel de pura aplicación de la ley. En segundo térmi-
no, tampoco es solamente administrativa. La función gubernativa contiene
a la administración, pero también a la “política”; no es solo ejecución en
un plano mediato del plano original de la actividad legislativa, porque hay
también un plano izcondicionado donde se mueve la función política, en la
que no puede omitirse la mención a les llamados “actos de gobierno” —por
ejemplo, en nuestro país, la adopción del estado de sitio a de la intervención
federal por decreto del poder ejecutivo—.

En este sentido, conviene recordar que, para Bielsa, la actividad del po-
der ejecutivo se divide en dos ramas: a) gubernativa o política, b) adminis-
trativa. En la actividad ejecutiva se ha producido una escisión; la adminis-
trativa se separa de la gubernativa, si bien no constituyéndose en un poder
separado como ocurrió con la legislación y la justicia, pero sí especificándo-
se en una actividad distinta de la de gobierno. Se habla así de una actividad
típicamente política, que se ejerce en forma libre, incondicionada, en un
plano inmediato al de la Constitución, sin más sujeción que a las pautas de
ésta, y generalmente sin contralor judicial. Frente a las funciones de rutina,
Scháfile coloca las “políticas”, que implican la toma de decisiones ante situa-

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ciones nuevas y únicas, no subsumibles en normas o precedentes. Bigne de

Villeneuve, por su parte, califica a la función política como función de libre
iniciativa, que consiste en asegurar la dirección general de los asuntos del
Estado, y en resolver de conformidad con el interés común, las cuestiones
urgentes, de importancia preponderante, que surgen sin que se pueda de
antemano reglamentarlas ni determinar las soluciones particulares que de-
bieran serle aportadas.

Los actos políticos y de gobierno —meollo de la llamada función guber-

nativa o política, por desglose de la administrativa—, tienden, en frase de
Fiorini, a la defensa unitaria de la vida estatal, y se refieren a la vida misma
del Estado como entidad suprema. El elemento o condición final de la fun-
ción política, dice Xifra Heras, le confiere el carácter de primer motor del
Estado, considerado en su conjunto y en su unidad.

33, Dentro de la actividad administrativa se ha distinguido, de antaño,

entre actividad reglada y actividad discrecional. La primera ha sido definida
por su íntima relación con la legalidad, de modo que la administración solo
puede actuar con la forma y en las condiciones que la ley establece. La acti-
vidad reglada es, así, la que no deja margen para elegir el procedimiento a
seguir según la apreciación que el agente pueda hacer de las respectivas cir-
cunstancias del caso, enseña Manuel María Diez, Pero al lado de estos actos,
con contenido predeterminado, hay otros que son una exigencia de la propia
naturaleza de la administración, la cual, sin desprenderse de la legalidad,
requiere un margen amplio de libertad para apreciar la oportunidad y el mé-
rito. La actividad discrecional deja una opción al administrador: éste tiene
libertad para determinarse según sus propias apreciaciones, y para cumplir-
las en base a criterios técnicos, políticos, de buena administración, etc. Pero
aun asi, lo discrecional no escapa a la legalidad. La administración siempre
debe moverse dentro del marco, más estrecho o más amplio, de Ja ley.

Recientemente, Juan Francisco Linares tiende en nuestro país, con muy

buen criterio, a prescindir de la distinción entre lo reglado y lo discrecional,
insistiendo en hablar de “arbitrio ordinario” y “arbitrio extraordinario”. Todo
órgano estatal, enseña el autor, goza de arbitrio, consistente en la libertad
real de ese órgano; sus actos importan siempre el ejercicio de libertad o ar-
bitrio en el margen que deja la norma superior aplicable al caso. La tesis que
acentúa el arbitrio elástico del poder administrativo discrecional, ignora que
todo órgano ejerce arbitrio en cierta medida; el llamado poder discrecional
no sería, entonces, más que una forma de arbitrio extraordinario, o sea, arbi-
trio ejercido en base a fórmulas elásticas, que dejan al órgano administrador
gran latitud de atribuciones y un arbitrio flexible en la interpretación.

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RAÚL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

Xx
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

34. La tercera función del poder estatal es la jurisdiccional, o sea, la de

administrar justicia. Desde que se prohíbe a los particulares hacerse justicia
por su propia mano, el Estado asume la obligación de administrarla (Alsi-
na). La jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados
órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones sometidas a su
competencia, Lo que caracteriza materialmente a la función jurisdiccional
para “decir el derecho” o aplicarlo, es la existencia de una contienda o contra-
dicción entre dos partes. Para Scialoja, dos elementos constituyen la función
jurisdiccional: a) una contienda jurídica; b) un órgano independiente de las
partes, con calidad de tercero en la contienda, que debe resolverla. Para Biel-
sa, el acto jurisdiccional es el que decide una cuestión promovida por quien
alega haber sido lesionado en su derecho o interés legítimo, por una resolu-
ción general o por un acto determinado; se necesitan, pues, tres elementos:
reclamación fundada, comprobación del vicio que afecta al acto o existencia
del acto ilegal; decisión expresa.

35. Algunos autores privan de autonomía a la función judicial, porque

la insumen en la función de ejecución o aplicación de la ley; no sería una
tercera función propia del poder estatal, sino una faceta de la función eje-
cutoria; y en el caso de no existir ley aplicable y de tener que ser creada la
norma aplicable al caso por el juez, se equipararía a la función legislativa. Es
común, asimismo, separar a la función de administrar justicia de los llama-
dos “poderes políticos”.

36. Pero con una postura o con otra, lo habitual es exigir la independen-
cia e imparcialidad de los órganos del poder judicial en el ejercicio de su fun-
ción. Para ello, el derecho positivo arbitra diversas garantias que aseguran la
separación del órgano, entre las cuales puede mencionarse la inamovilidad
mientras dura la buena conducta del magistrado.

37. Correlativamente con el deber del Estado de deparar la administra-

ción de justicia a los individuos, aparece el derecho de éstos a acudir ante
un órgano de la administración de justicia, derecho que actualmente se de-
nomina “derecho a la jurisdicción”; o sea, derecho a promover una cuestión
ante los tribunales en amparo de una pretensión jurídica material, para que
el Estado resuelva mediante sentencia el derecho que pueda asistir al indi-
viduo.

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GERMÁN J, BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ÓRGANOS Y FUNCIONES

XI
DELEGACIÓN DE FUNCIONES

38. El principio divisorio predica la distribución y asignación de com-

petencias a los órganos estatales, para que éstos las ejerzan por sí mismos
en la forma en que el reparto ordena. La Constitución escrita suele impedir,
en principio, sea en forma explicita, sea implícita, que esa adjudicación sea
alterada por delegación que un órgano pueda hacer a otro de sus competen-
cias, atribuciones y facultades. Delegar implica violar la Constitución, por-
que mediante la delegación, un órgano que tiene que ejercer determinadas
atribuciones de acuerdo con la Constitución, las transfiere a otro órgano que
en virtud de la misma Constitución no las posee. Quiere decir que la dele-
gación es inconstitucional. Pero ello dentro del esquema de las constituciones
rígidas, o sea, de las que no se pueden reformar sino siguiendo el procedi-
miento que ellas prevén para la enmienda; en las flexibles, donde ese proce-
dimiento específico de reforma no existe, el Congreso puede por medio de la
legislación ordinaria modificar la Constitución y, por ende, también alterar
el principio divisorio mediante normas comunes delegando las facultades
de un órgano del poder a otro.

39. En la práctica política y constitucional, las delegaciones han sido,

sobre todo últimamente, harto frecuentes. De allí que la doctrina, la juris-
prudencia, y las propias constituciones más modernas, las consientan de
acuerdo con algunas limitaciones. Por ejemplo, el parlamento puede delegar
su función legiferante en el poder ejecutivo, sujeto a las siguientes condicio-
nes: a) fijación de criterios generales dentro de los cuales debe moverse el eje-
cutivo —pautas o “standards”, se les llama en Estados Unidos—; b) fijación
de tiempo determinado durante el cual la delegación puede ejercerse por el
ejecutivo; e) mantenimiento del control por parte del parlamento sobre el
ejercicio que de la legislación delegada hace el ejecutivo; d) posibilidad de
que el parlamento reasuma en cualquier momento la facultad delegada, et-
cétera.

En esta forma, sin abdicar del principio divisorio, se procura atenuar su

rigorismo y facilitar el mejor cumplimiento de las funciones, sin infracción
ala Constitución rígida.

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