Lección 9

Efectos de la ley en el tiempo (ámbito de vigencia temporal de la ley)

1. Planteamiento del problema

Ya se ha señalado arriba que la vigencia de la ley comienza desde su inicio hasta
su término. Esto significa que todas las hipótesis que de acuerdo a los demás ámbitos
de vigencia (espacial, personal, material), suceden en ese lapso, quedan
comprendidas por la ley, son afectadas por ella o, lo que es lo mismo, dan lugar a los
efectos que la ley vigente contempla para ellos.
Hay, sin embargo, dos fenómenos que escapan a esta descripción general. El primero
de ellos alude a la situación en que una ley define su ámbito de vigencia temporal a
partir de una fecha anterior en la que materialmente ha podido entrar en vigencia al
ser publicada, por ejemplo, una ley que señala que regirá determinadas hipótesis que
se han concretado a partir del 1 de Enero de 2012, pero que es publicada el 1 de
Agosto de 2012. Este fenómeno se conoce con el nombre de retroactividad. El
segundo, alude a la posibilidad de que una ley pueda tener efectos normativos con
posterioridad a su derogación expresa o tácita. En estos casos se habla de
ultractividad o supervivencia de la ley. Comenzaremos por ésta, por ser una figura de
alcances más acotados y menos problemáticos que la retroactividad.

2. Ultractividad
a) Concepto
Por ultractividad de la ley se entiende el fenómeno que se produce cuando una ley o
en general un precepto legal que se encuentra tácita o expresamente derogado,
conserva su vigencia para determinadas hipótesis.
b) Fuente positiva
La ultractividad es una figura que tiene consagración positiva en el art.22 de la Ley
de 7 de Octubre de 1867 sobre el efecto retroactivo de las leyes. Según este precepto,
al celebrarse un contrato incorpora las leyes vigentes al momento de su celebración.
De este modo, si las leyes son posteriormente derogadas, pero el contrato sigue
vigente, al momento de presentarse un conflicto , y llegar a juicio, el juez tendrá que
aplicar las leyes vigentes al momento en que el contrato se celebró (aunque
derogadas) y no las leyes actuales.

c) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación es doblemente excepcional. En primer lugar, como lo señala
el art. 22 de la ley de 7 de Octubre de 1867, sólo se extiende a las leyes aplicables a
los contratos. En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que
las leyes a que alude este artículo, y respecto de las cuales se presentan la
ultractividad, son aquellas que se denominan supletorias de la voluntad de las partes.
De este modo, si con posterioridad a la celebración de un contrato se deroga un

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 precepto de orden público y es remplazado por otro, regiría el nuevo, y no el que se
encontraba vigente al tiempo de la celebración del contrato.

3. Retroactividad
En principio, no hay ningún obstáculo lógico, de la naturaleza de los preceptos
legales, que impida que tengan efectos retroactivos. Pero obviamente que atenta contra
la racionalidad que va implícita en la idea del derecho el que una ley establezca ciertos
efectos para conductas que pude realizar pero que, en el momento en que las realicé, no
tenían ese efecto, o no tenían efecto alguno. Si la norma jurídica, como toda norma,
persigue orientar el comportamiento humano en uno u otro sentido, sería un absurdo
pretender que cumpla esa función con posterioridad a la realización de las conductas
que se pretende regular. Es por eso que aparece, como primera idea, el que las leyes no
debiesen tener efecto retroactivo. Sin embargo, en algunos casos el efecto retroactivo
puede ser beneficioso, o meramente ordenador. Y es por eso que el ordenamiento
jurídico tiende a rechazar la retroactividad que puede producir efectos negativos para
una persona, y tiende a ser más bien benevolente con aquella retroactividad que puede
beneficiarlo.

a) Concepto
Puede definirse la retroactividad, en el plano jurídico, como una cualidad
predicable de las fuentes en cuanto, en un momento dado, atribuyen efectos
distintos a aquellos que a determinadas hipótesis (actos, hechos) les atribuía el
sistema de fuentes vigente al momento del acto o hecho respetivo, y siempre que
dichos efectos vayan a considerarse precisamente con anterioridad a la entrada
en vigencia de la nueva fuente.
Cada uno de los elementos del concepto es relevante. En especial, esta
definición permite distinguir la retroactividad de la mera modificación, en el
tiempo, de la regulación de los efectos jurídicos de determinados hechos o actos.

b) Regulación constitucional

Hay constituciones que contemplan disposiciones generales sobre la

retroactividad. Por ejemplo, el art. 34 de la constitución costarricense dispone
que “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o
de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas
consolidadas”.
Nuestra Constitución no contiene un precepto general que permita o prohíba la
retroactividad. Por lo tanto, puede decirse que, a nivel constitucional, las leyes
retroactivas están permitidas. Sin embargo, hay algunos preceptos que limitan la
posibilidad de dar efectos retroactivos a un precepto legal, o a un acto derogatorio.

i. Irretroactividad de la ley penal desfavorable:

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 Una de estas disposiciones es la que señala que ningún delito será
castigado sino es en virtud de una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado (19 Nº 3 i. VII
CPR). La verdad es que, en estricto rigor, debemos entender que el requisito es el
de la publicación de la ley (más que la promulgación). Lo importante es que aquí
no se prohíbe la retroactividad de la ley penal de manera general, sino solamente
en cuanto a que no podrá hacerse retroactivo el carácter de delito de una
conducta, o agravarse la pena a un delito ya existente. O sea, si algo no es delito
hoy, y yo realizo esa conducta, una ley del 10 de Julio del 2013 no podrá,
válidamente, señalar que tal conducta es delito. Tampoco podrá regularse, con
posterioridad, que la pena para un delito es mayor que la que regía para ese
delito al momento de su comisión. Si en cambio sería compatible con la
Constitución que se liberarse de sanción, retroactivamente, una conducta
penalizada; o podría rebajarse su pena.

ii. Protección de los derechos adquiridos

Otra disposición que tiene alguna relación con leyes retroactivas es la
disposición del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en virtud del cual nadie
puede ser privado de su propiedad si no es en virtud de una expropiación y con su
correspondiente indemnización. De este modo, si una ley dispusiese que no se
podrá cobrar más de un determinado porcentaje de intereses por prestamos de
dinero celebrados a partir del año 2008, sería contraria a la Constitución, ya que
el mayor porcentaje que se hubiese podido cobrar en ese tiempo 1 ya había
ingresado al patrimonio de quienes habían prestado en ese período; a menos que
la ley dispusiese una indemnización para los afectados. Aquí se observa que el
problema no es propiamente la retroactividad; la ley, como tal, podría tener
carácter retroactivo, pero, en este caso, debería disponer de la indemnización. De
tal modo que la forma correcta de enunciar esta regla es que la ley no puede
disponer retroactivamente de los derechos adquiridos de las personas, si no
contempla la correspondiente indemnización.
Se dice que un derecho adquirido es aquel derecho que ha sido
incorporado al patrimonio de una persona por un hecho apto para adquirirlo bajo
el imperio de la ley vigente al momento de la adquisición, o, más sencillamente,
un derecho que es consecuencia de un hecho o acto apto para adquirirlo bajo el
imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho ha tenido lugar o el acto ha
nacido. Esto, sin importar que la oportunidad para hacer valer este derecho se
presente en el tiempo en que rige otra ley.

iii. Prohibición de efectos retroactivos de la derogación como efectos de una

sentencia del Tribunal Constitucional

1
La retroactividad se plantea aquí respecto del período de inicio del pago de los intereses y la entrada en vigencia de
la ley. Desde el momento de entrada en vigencia de la ley en adelante, el problema que se plantea es otro, que debe
ser distinguido, y que es la posibilidad de que una ley en curso modifique los derechos vigentes al momento en que
entra a regir. Ese es un tema que también toca la regulación constitucional, pero que es conceptualmente distinto al
tema de la retroactividad.

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 El único caso en que la Constitución prohíbe expresamente y con mención explícita
la retroactividad, es en el caso del artículo 94, refiriéndose al efecto derogatorio que
las sentencia del Tribunal Constitucional tienen en determinados casos.

c) Regulación a nivel legal

i. La retroactividad en el Código Civil

El artículo 9 del Código Civil establece, con carácter general, el principio
de irretroactividad de la ley. Sin embargo, como el Código Civil es una ley, este
principio no obliga al legislador (que solo está limitado por la Constitución). De
este modo, se entiende el precepto del artículo 9º como dirigido a los jueces: el
juez nunca deberá darle a la ley un efecto retroactivo (a menos que ello esté en el
mandato normativo de la propia ley).
Una situación particular la constituyen las denominadas leyes
interpretativas, que son aquellas en que el legislador se limita a declarar el
sentido que tiene otra ley; es la interpretación a la que alude el artículo 3º del
Código Civil, realizada por el legislador (interpretación generalmente obligatoria.
“Generalmente” no significa aquí “la mayor parte de las veces y otras no”, sino
que alude a una interpretación obligatoria con carácter general).
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada (desde el
momento de su entrada en vigencia) y por lo tanto, viene a tener una aplicación
retroactiva. Por ejemplo, supongamos que existe una ley determinada XYZ, que
entra en vigencia el 01.01.2000, que regula los efectos del contrato de
arrendamiento de tierras, (bienes inmuebles diríamos en derecho), entre chilenos
y extranjeros, en la zona austral. Pero esa ley deja la duda de si la ley sigue
siendo aplicable al contrato celebrado entre chilenos y extranjeros cuando el
extranjero se nacionaliza posteriormente chileno. Algunos casos se han llevado a
tribunales; en algunos, se ha aplicado la ley XYZ a esta hipótesis, en otros, se ha
dicho que se someten a la ley común (como contrato celebrado entre chilenos).
Para solucionar esto se dicta una nueva ley, interpretativa ABC, el 15.05.2009, en
que se declara interpretada la ley XYZ en el sentido que también se aplicará a
aquellos casos en que el extranjero se nacionalice. ¿Qué sucede con las
sentencias ya dictadas en un sentido diverso? Nada, no se alteran. Pero, ¿y qué
sucede con todos los contratos celebrados desde el 01.01.2000 entre chilenos y
extranjeros que posteriormente se nacionalizaron? Se entiende que la ley
interpretativa rigió conjuntamente con la entrada en vigencia de la ley
interpretada y por lo tanto se aplicará a los contratos, incluso los celebrados en el
período desde el 01.01.2000 y el 15.05.2009, celebrados entre chilenos y
extranjeros posteriormente nacionalizados. Por lo tanto, si hubiese controversias
sobre hechos acaecidos en el 2002, los jueces deberán resolverlas aplicando la
ley XYZ en su interpretación ABC, y por lo tanto aplicarla al conflicto entre un
chileno y un extranjero que lo era al momento de comprar y que posteriormente
se nacionalizó. Esto es lo que dice el inciso II del artículo 9 del Código Civil. Se
concluye entonces que la ley interpretativa tiene aplicación retroactiva.

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 Precisamente por ello es muy delicado el concepto de ley interpretativa.
Para que una ley tenga ese carácter, en primer lugar, no puede agregar nada al
contenido dispositivo de la ley interpretada. Y en segundo lugar, debe ceñirse a
declarar un sentido de dos o más sentidos posibles atribuibles a una ley. Lo
normal será que esta pluralidad de posibilidades surja en la práctica, en los
conflictos entre particulares y, principalmente, en la jurisprudencia de tribunales.
La finalidad de las leyes interpretativas es aportar certeza jurídica al sistema,
entendida esta certeza como la posibilidad de conocer la situación normativa en
que se encuentra una persona o se aplica a una hipótesis (la noción de certeza se
estudia con más detalle en la asignatura de Teoría del Derecho).

ii. Retroactividad en otras leyes

El artículo 18 del Código Penal contiene una regulación de la retroactividad de la ley
penal. Consagra tanto el principio ya visto a nivel constitucional, como las hipótesis
de cambio posterior de la ley penal (sea o no retroactiva) cuando el cambio es
favorable (se exime al hecho de toda pena, o le aplica al hecho una pena menos
rigorosa).
El art 3 del Código Tributario regula en general el momento de entrada en vigencia
de la ley tributaria, y contiene una regulación sobre efecto retroactivo de las
disposiciones favorables en casos de infracciones y sanciones.

4. El cambio de regulación en el tiempo

Una cosa es la extensión, por parte de la ley, de su vigencia a hechos acaecidos o
actos realizados antes de su publicación. Una cosa distinta es qué sucede con los
cambios legislativos que puedan afectar una misma situación o estado en el tiempo. Si
se celebra un matrimonio, y las leyes que regulan las relaciones entre cónyuges
(disposiciones de orden público) van cambiando ¿cómo se aplican? Si me case a los 20,
y posteriormente, cuando tengo 23, la ley exige 25 años para contraer matrimonio ¿dejo
de estar casado?; si contraté determinados servicios continuos a lo largo del tiempo, y
cambia la ley procesal ¿a qué ley recurro para hacer efectivos mis derechos?. Todas
estas preguntas las soluciona la ley de 7 de Octubre de 1867, mal llamada sobre efecto
retroactivo de las leyes. De acuerdo a esta ley, como regla general puede decirse que
el estado (arts. 2, 3, 5, 10) y capacidad (arts. 8, 9) de las personas, los derechos
(arts. 6, 11, 12, 16) y la posesión de los bienes (art. 13), se adquieren en los
términos de la ley vigente al momento de su adquisición; pero se ejercen en
conformidad a las leyes posteriores. Los requisitos de los actos se rigen por la ley
vigente al momento en que se celebran, pero sus efectos se rigen por la ley
vigente en el tiempo en que corresponda se produzcan o se hagan valer (arts. 18,
19,20, 21, 23).
Una disposición muy importante de esta ley es la contenida en el artículo
7, que permite hacer la distinción entre meras expectativas y derechos adquiridos.
Las meras expectativas, como su nombre lo dice, constituyen simplemente la
posibilidad de llegar a incorporar un derecho o facultad al patrimonio, o de
adquirir un estado o capacidad, supuesto que llegue a cumplirse la hipótesis de
hecho contenida en la ley. Los derechos adquiridos, en cambio, son aquellos
derechos que por un hecho o acto del hombre, o por el sólo ministerio de la ley,
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se entiende que ya se han incorporado al patrimonio de una persona o bien, se
han adscrito como un atributo de su personalidad. Por ejemplo, para quienes
tienen 16 años hoy, constituye una mera expectativa llegar a ser mayores de edad
(y plenamente capaces) a los 18, como lo dispone la ley vigente. Solo lo serán,
efectivamente, si bajo la vigencia de esta ley cumplen los 18. Si, en cambio, un
día antes de su cumpleaños cambia la ley e impone 21 años de edad como
requisito para la mayoría de edad, no hay derecho a reclamo porque sólo tenían
la expectativa de llegar a ser mayor de edad bajo la vigencia de la ley anterior,
cuando se cumpliese efectivamente 18 años. A la inversa, si una persona cumplió
18 años y al día siguiente cambia la ley e impone 21 años como requisito para la
mayoría de edad, puede decirse que la persona ya adquirió la calidad de mayor de
edad, se trata, en un sentido amplio de la expresión, de un “derecho” que ya
adquirió, y del cual no puede ser privado por la nueva ley.

Amplíe su vocabulario
Estar conteste: presentar concordancia, coincidencia en algo. Testigos contestes:
testigos coincidentes en sus declaraciones.

Actividades: lea el art 1 de la ley de 7 de Octubre de 1867. Debe quedar en

condiciones de explicar por qué se dice que su nombre está mal puesto a partir de
este artículo.

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Lección 10
Forma de los efectos de la ley

1. Clasificación de los efectos de la ley

Se ha dicho en la lección 7 que los efectos de la ley son su obligatoriedad y la
presunción o ficción de conocimiento de la ley. Corresponde ahora examinar de
qué formas puede obligar la ley. La tipología básica es sencilla, los modos en que
la ley disponen sus efectos, son pocos. La estructura básica de toda regulación
legal es la de la descripción de una hipótesis con la prescripción de una
consecuencia, dentro de esto podemos encontrar las siguientes variaciones
principales:

a) La descripción de una conducta asociada a una sanción o castigo, en materia

penal), administrativa: impone al sujeto una consecuencia que soporta
negativamente en su persona en su patrimonio o en su posición jurídica, que el
individuo no puede satisfacer por si mismo
b) La descripción de una conducta asociada a una consecuencia jurídica distinta a
un castigo penal (reparar un daño en caso de haberlo causado, restituir una cosa
de la que se está en posesión, rehacer algo que se ha destruido, cuando es
posible).
c) La imposición de un deber de conducta asociado a una consecuencia jurídica
en caso de incumplimiento, consecuencia que puede ser a) –como en el caso del
deber de pagar tributos, si no se cumple, da lugar a sanciones o b) como en la
caso del deber de pagar alimentos,
d) El enunciado de ciertos requisitos para que un determinado acto jurídico
público o privado tenga validez, o eficacia respecto de algunas personas
e) El enunciado de ciertas restricciones o prohibiciones que impiden la validez de
un acto jurídico público o privado cuando se transgreden
f) El otorgamiento o la imposición de un estado o calidad de la cual pueden
derivarse a su vez otros efectos, como si la ley crease y reconociese un vínculo
jurídico entre convivientes

2. Clasificación de las leyes según sus efectos

a) Según la forma de imperar

Se distingue el modo en que operan las diversas disposiciones de derecho
privado; hay leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes prohibitivas,
también conocidas como forzosas negativas, son las que, como su nombre lo
indica, prohíben del todo un acto (ej.: art. 402 del C.C., 1796 C.C.), y su
sanción, por regla general, es la nulidad absoluta de dicho acto (art. 10 C.C.) en
especial cuando se trata de contratos prohibidos por la ley (art. 1466 C.C.), a
menos que la ley señale expresamente otra sanción (ej.: art. 745, 769 C.C.).
Las leyes imperativas, también conocidas como forzosas positivas, en cambio,
pueden ser de dos clases:
i. las que someten un acto a un determinado requisito o autorización, de tal
modo que primera vista el acto puede aparecer como prohibido (ej.: art. 2144 del

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C.C.), pero en realidad puede ser realizado si se cumplen con las exigencias de
ley, y en este sentido son imperativas en cuanto ordenan el cumplimiento de
dichas exigencias. En el caso de estas leyes, la sanción por contravención va a
estar determinada por la entidad del requisito o exigencia que se ha incumplido;
por ejemplo, si se exige instrumento público para un acto y éste se realiza por
instrumento privado, se considerará inexistente; si se trata de formalidades
establecidas en relación a la calidad o estado de las personas, la sanción será la
nulidad relativa (art. 1682 C.C.);
ii. las que imponen un comportamiento, como el deber de prestar alimentos que
recae sobre algunas personas, respecto de determinados parientes. En estos casos
no hay una sanción (ya que estas disposiciones imponen deberes de
comportamiento no vinculados a la celebración de un acto) y lo que ellas ordenan
puede ser perseguido en tribunales (por ejemplo, un menor que demanda a sus
padres para que cumplan con su obligación legal de prestarle alimentos.
Por último, las disposiciones permisivas son aquellas que expresamente
habilitan a una persona para realizar un acto (ejs.: art. 12, art. 1117 i. I del C.
C). Tomando en cuenta que en el ámbito del derecho privado se puede hacer todo
aquello que no está prohibido, las leyes permisivas, así entendidas, son más bien
escasas: adquieren relevancia cuando, en el contexto, un determinado acto o
comportamiento pudiese aparecer prohibido, de modo tal que la ley permisiva
habilita un actuar que de otro modo sería antijurídico.

b) Según la posibilidad que se reconoce a los particulares de modificar sus

efectos
En segundo lugar, se distingue entre disposiciones supletorias de la voluntad de
las partes y disposiciones de orden público. Esta clasificación está
estrechamente vinculada al ámbito del derecho privado, y más precisamente, al
ámbito contractual. Las normas que son supletorias de la voluntad de las partes
son aquellas que regulan materias sobre las cuales las partes tienen libertad de
disponer una regulación distinta (y que, por lo tanto, pueden alterar de acuerdo
al principio de autonomía de la voluntad), pero no lo han hecho. O sea, en estas
materias, si las partes callan, si no expresan una voluntad específica, entran a
regir estas normas supletorias. Así, por ejemplo, si compro una cosa, y no
acuerdo con el vendedor algo distinto, la cosa que compro me debe ser entregada
de inmediato, de acuerdo al art. 1826 del C.C. Pero: esta regla sólo rige si no hay
una época fijada en el contrato: si hemos acordado que deberá ser entregada en
cinco días, ese término es el que vale.

En contraste, encontramos las disposiciones denominadas de orden público,

que tienen la característica de imponerse por sobre la voluntad de las partes: si
éstas llegaran a celebrar un acuerdo con infracción a estas disposiciones dicho
acuerdo es nulo y de ningún valor.
En sus orígenes, el orden público es un concepto que surge en el ámbito de
derecho privado para limitar la autonomía de la libertad de las partes; se trata de
aquellas disposiciones que no pueden ser modificadas por ellas, en el ámbito

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dentro del cual ellas usualmente pueden disponer (su libertad de actuar). Hoy en
día, por extensión, se señalan que son de orden público las normas de derecho
público; las normas del derecho penal, del derecho constitucional, etc.. Ello es
correcto en el sentido que el ámbito del derecho público no se encuentra a
disposición de las partes; pero la verdad es que, en este ámbito, las partes nunca
han tenido la facultad de actuar. Por lo tanto, no es erróneo decir que las normas
de derecho público son de orden público, para aludir a que ellas no pueden ser
alteradas por las declaraciones de voluntad de las partes, pero carece de utilidad.
Las normas de orden público son disposiciones que no pueden ser alteradas por
la voluntad de los particulares cuando celebran un contrato o, en general, en
ejercicio de su libertad: en el derecho público todas las normas rigen siempre y
con el mismo carácter imperativo.
En el campo del derecho privado, en cambio, si tiene sentido resguardar
ciertas disposiciones a las cuales los individuos no pueden sustraerse. Estas
disposiciones de orden público se manifiestan en particular en el ámbito de las
leyes
i. que rigen el estado y la capacidad de las personas y, en general, en el ámbito
del derecho de familia
ii. que resguardan el interés de personas que no pueden valerse por si mismas o
presentan una capacidad disminuida en el derecho, o en la contratación en
general

En definitiva, para determinar si una disposición tiene el carácter de norma de

orden público es necesario atender a sus fundamentos y finalidad. Cuando ella
tiende a garantizar ciertos aspectos básicos de la organización social, más que al
interés individual, hay un fuerte indicio para calificarla como de orden público.
El concepto de orden público es esquivo. Señala Alessandri, en su curso de
Derecho Civil, que ningún autor, ningún jurista, ningún legislador ha dado una
respuesta satisfactoria. Y citando a un autor llamado Mourlon, señala que estas
cosas se “sienten” mejor que se definen. Intentando una definición, Alessandri
señala que orden público es “el conjunto de normas y principios jurídicos que se
inspiran en el supremo interés de la colectividad y son esenciales para asegurar
el correcto funcionamiento de ésta en determinado momento histórico, por lo
que no pueden derogarse por los particulares”. Podría decirse también que el
orden público es un conjunto de principios que subyace al ordenamiento jurídico,
expresando ciertas creencias compartidas sobre lo debido y lo correcto, y que
llega a juridizarse a través de la remisión genérica al mismo. Por ello, es un
concepto esencialmente variable con el tiempo: cambia en la medida en que
cambia la sociedad.

3. La renuncia de los derechos

Los efectos que producen las leyes son derechos y obligaciones para las
personas, o bien los habilitan para crear derechos o los ponen en la hipótesis de
determinados casos de responsabilidad. En este contexto, la ley permite a una
persona renunciar a sus derechos, bajo dos condiciones que expresa el art. 12 del
C.C.:

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i. que su renuncia no esté prohibida por la ley, y
ii. que sólo afecten al interés individual del que renuncia.

Es importante destacar que se renuncia a los derechos que una persona pueda
tener, y no a las leyes. Alessandri define la renuncia como una declaración
unilateral del titular de un derecho, dirigida a abandonar el derecho mismo sin
traspasarlo a otro sujeto. Extingue el derecho por la sola voluntad de su titular;
es un acto abdicativo unilateral, exento de formalidades salvo en los casos en que
por regla general se exige una formalidad, como es el caso de los inmuebles (en
que se exige instrumento público), es un acto abstracto (no interesan los motivos
del renunciante) irrevocable y voluntario; aun cuando en algunos casos la ley le
da a actos distintos, el efecto de una renuncia.

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Lección 11
La costumbre

1. Introducción

La costumbre ha sido una fuente del derecho muy importante a lo largo de la

historia. Fue la principal fuente del derecho en la Grecia Antigua, y en toda la
Edad Media, así como en la comunidad internacional (regida por el derecho
internacional) hasta nuestros días, no obstante la importancia adquirida por las
fuentes escritas del derecho internacional público.
En general, la costumbre adquiere un rol prevalente como fuente del derecho en
todos aquellos casos en que no existe un legislador institucionalizado , que
despliegue una actividad legislativa intensa.

2. Concepto
Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste en la
reiteración de ciertas conductas en el tiempo, realizadas con la convicción de que
constituyen un imperativo jurídico. Sin embargo, como se está hablando de una
fuente del derecho , no es preciso definirla usando como género próximo la
expresión “hechos”. De este modo, resulta más adecuado decir que la costumbre
es el sentido normativo que se atribuye a la reiteración en el tiempo de ciertos
comportamientos realizados con la convicción de que su seguimiento constituye
un deber jurídico. Así, si decimos que algo es jurídicamente debido según la
costumbre, no se está afirmando que ese algo sea debido según ciertos hechos,
sino que según una norma, cuyo contenido o significado hemos obtenido a partir
de la forma de apreciar esos hechos.

3. Elementos de la costumbre
Al primer elemento constitutivo de la costumbre (reiteración de comportamientos
en el tiempo) se le denomina elemento objetivo y al segundo (la convicción de
que constituyen un deber jurídico), elemento subjetivo u opinio iuris. La
importancia de esta distinción es que permite evaluar de manera más precisa
cuándo estamos ante la presencia de la costumbre, examinando por una parte si
se cumple el elemento objetivo, y los requisitos que se impongan a los hechos
para que se entienda que pueden llegar a constituir la costumbre, y por otra,
evaluando si, habiéndose cumplido dichos hechos, efectivamente existe la
convicción de que existe un deber jurídicos de cumplir con los comportamientos
que se han reiterado en el tiempo.

4. Clasificación de la costumbre, de acuerdo a su relación con la ley

Con el avance de la recepción del derecho romano, y el resurgimiento de la
actividad legislativa del monarca (siglos XIII en adelante) surgió el siguiente
problema. Los respectivos territorios contaban con su costumbre, y frente a ella
se alzaba los intentos por dar reglas a través de fuentes escritas, ya fueren
propias, ya imponiendo las del derecho romano. A fin de delimitar el ámbito de
aplicación, se empieza a distinguir entre distintas situaciones. En algunos

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territorios, sólo se va a aceptar la costumbre cuando el gobernante, a través de un
acto suyo (la ley), la llama expresamente a regir. Se habla aquí de una costumbre
que rige por el llamamiento de la ley, según el llamamiento de la ley o,
simplemente, según la ley. En otros territorios, se deja que la costumbre y la ley
coexistan, y la costumbre puede regir sin necesidad de que la llame la ley. Dicho
de otro modo, la costumbre puede regir con independencia de las referencias que
la ley haga a ella. Puede regir, entonces, al margen de la ley. En estos casos, eso
si, se dice que tiene un límite; en caso de conflicto entre la ley y la costumbre,
prevalecerá la ley, no se acepta aplicar una costumbre que vaya contra la ley (o
contra legem). De este contexto surge la principal clasificación de la costumbre
en el sistema de fuentes, que atiende al criterio de la relación que la costumbre
presenta con la ley: aquella (la costumbre) que rige cuando es llamada por la
propia ley (costumbre según la ley o secundum legem); aquella que rige al
margen de la ley, sin contravenir a ésta (costumbre praeter legem o más allá, al
margen de la ley) y costumbre contra legem, o contra ley (que no se acepta, sin
perjuicio de lo discutido previamente sobre el desuetudo).

5. Costumbre en el Código Civil

Nuestro Código Civil sólo acepta la costumbre según la ley, de acuerdo a la
regla que formula en su art. 2. Diversas disposiciones del Código hacen, a su vez,
referencias a la costumbre (por ejemplo, art. 1546).

6. Costumbre en el Código de Comercio

a) Rol de la costumbre como fuente del derecho y regulación de sus elementos
constitutivos
El Código de Comercio acoge en mayor medida la costumbre, lo que es
comprensible tomando en cuenta la importancia que ella tuvo en su tiempo como
fuente del derecho comercial: la acepta como costumbre praeter legem, la
costumbre rige sin necesidad de que la ley la llame expresamente, y entra a suplir
los silencios de la ley, según la regla del art. 4 Co. Co. Al mismo tiempo, fija los
requisitos del elemento objetivo necesario para constituir la costumbre: los
hechos que la constituyen deben reunir los cuatro: deben ser uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la república o en determinada localidad, y a lo largo
de un tiempo que el juez apreciará prudencialmente.
b) Prueba de la costumbre
El Código de Comercio también regula la forma de probar la costumbre
suponiendo que al juez de comercio no le conste: art. 5 y 825 del Co.Co. La
referencia a que no le conste al juzgado de comercio la costumbre se remonta a
un tiempo en que los tribunales de comercio estaban formados por comerciantes
y, por lo tanto, podía efectivamente constarle a los jueces la costumbre que se
estaba discutiendo.

c) Función interpretativa
Junto con su función como fuente supletoria de la ley, el art. 6 del Co.Co. le
asigna otra función a la costumbre: una función interpretativa. Así por ejemplo, si

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en un contrato de transporte marítimo una cláusula libera a la otra de
responsabilidad por “pérdida del conocimiento”, de acuerdo a la costumbre
comercial marítima (aunque hoy también por la regulación legal existente) se
puede interpretar esa cláusula no refiriéndose a una pérdida temporal de las
facultades sensoriales y de la conciencia de un individuo, sino que a la pérdida de
un documento que cumple, entre otras funciones, la de ser un recibo
representativo de la carga transportada.

Importante
Las definiciones suelen tener una estructura clásica, que corresponde al binomio
género próximo y diferencia específica. Así, por ejemplo, para definir un elefante
se puede decir que es un mamífero (el género conceptualmente más próximo)
dotado de trompa (que es un rasgo o diferencia específica entre el elefante y otros
mamíferos). Si se trata de definir mamífero, puede decirse que es un animal
(género próximo) que en una etapa temprana de su vida se alimenta de leche
provista por glándulas de su madre (diferencia específica), etc. Los conceptos
que usted ha visto hasta ahora corresponden a esta estructura (vg. Acto jurídico
es una manifestación de voluntad (género próximo) dirigida a producir efectos
jurídicos (diferencia específica), aun cuando en algunos casos la diferencia
específica pueda ser más compleja (vea el concepto de tratado.

Clasificación/ partición.
En términos lógicos, una clasificación permite ordenar distintos individuos
dentro de un universo determinado, de acuerdo a un criterio. Una partición
permite descomponer una individualidad en elementos diferenciables. Los
elementos de la costumbre corresponden a una partición de la misma.

47
Lección 12
Los reglamentos

1. Concepto.
Por reglamento se entiende, en general, un acto normativo de carácter
general y abstracto dictado por una autoridad distinta a la autoridad legislativa.
Bajo esta denominación encontramos reglamentos de distintas autoridades
administrativas, reglamentos de otras autoridades, y actos de naturaleza
reglamentaria que no reciben esa denominación. También existen reglamentos
que no tienen naturaleza de acto público, sino que de autoridades privadas a las
que el derecho reconoce la facultad de dictarlos, como los reglamentos de
copropiedad de las comunidades de los edificios de departamentos, y los
reglamentos de seguridad e higiene de las empresas.

2. Reglamentos administrativos
En un sentido más especifico, se suele aludir con la expresión reglamento,
o reglamento administrativo a los actos normativos dictados por las autoridades
administrativas. Dentro de estos encontramos:
a) reglamentos dictados por el Presidente de la República. Estos
reglamentos pueden ser de dos tipos. Los reglamentos autónomos son los
reglamentos que dicta el Presidente y que no recaen sobre materias de ley; y los
reglamentos subordinados o de ejecución, que son los reglamentos que dicta el
Presidente de la República sobre materias que han sido reguladas por una ley,
con el propósito de permitir su ejecución o aplicación, complementando aspectos
de detalle o procedimiento que especifican las disposiciones de la ley, sin
modificarla en punto alguno.
b) reglamentos dictados por autoridades descentralizadas como los
gobiernos regionales y las municipalidades. En el caso de las municipalidades,
los tipos de actos reglamentarios que pueden existir se encuentran en el artículo
12 de su ley orgánica constitucional.
c) actos de naturaleza reglamentaria pero que no se denominan
reglamentos. Por ejemplo, ciertas circulares interpretativas que dicta el Servicio
de Impuestos Internos, y que regulan la forma en que se interpretarán ciertas
disposiciones legales sobre impuestos internos

3. Reglamentos de otras autoridades

La Constitución otorga a autoridades que están fuera de la estructura de la
administración la facultad de dictar reglamentos; por ejemplos, a las cámaras del
Congreso, al Consejo de Seguridad Nacional. En otros casos, esta facultad le ha
sido conferida a ciertas autoridades por ley, como es el caso de la ley orgánica
constitucional del Ministerio Público, que otorga estas facultades al Fiscal
Nacional.

48
4. Actos de naturaleza reglamentaria con una denominación distinta a la
de reglamentos
Por último, dentro de los reglamentos encontramos regulaciones que no
tienen ese nombre, pero que corresponden al concepto dado en el punto 1. a
reglamentos en sentido amplio. Los autos acordados de distintos tribunales
corresponden a regulaciones que no emanan de la autoridad legislativa.
Originalmente estaban previstos para ordenar cuestiones internas del
funcionamiento de tribunales, pero en el último tiempo se ha producido una
expansión de los autos acordados como fuente del derecho.

5. Reglamentos emanados de particulares

La ley reconoce en ciertos casos una potestad para dictar reglamentos a
particulares, como autoridad de ciertos ámbitos. Las asambleas de propietarios,
en caso de la denominada propiedad horizontal (propiedad con una regulación
especial en que unidades en propiedad privada comparten una cuota de propiedad
común, como en el caso de los departamentos y casas que vulgarmente llamamos
condominios) dictan reglamentos de copropiedad para el uso de los bienes
comunes (diversos artículo de la ley 19537, en particular arts. 28 a 30). El
empleador de una empresa puede dictar un reglamento de orden, higiene y
seguridad, según lo dispone el art 153 del Código del Trabajo. Las disposiciones
legales en materia educacional habilitan a los respectivos establecimientos para
dictar reglamentos de estudios, evaluación y convivencia escolar.

Para tener en cuenta en la lección siguiente

En derecho, el uso del lenguaje es muy preciso. Cuando, para definir
jurisprudencia, se dice que corresponde a las opiniones jurídicas de las personas
formadas en derecho, la expresión “jurídica” es esencial (es la diferencia
específica, frente al género próximo de la “opinión”). Una opinión jurídica es una
opinión sobre una materia jurídicamente relevante, realizada a partir del
conocimiento y formación jurídica. No es una opinión sobre temas no jurídicos, o
sobre temas jurídicos desde una perspectiva no jurídica.

49
Lección 13
La jurisprudencia

1. Concepto
La expresión jurisprudencia, en su sentido más, amplio, alude a las
opiniones jurídicas de las personas formadas en derecho. Una opinión jurídica
es una opinión sobre una materia jurídicamente relevante, realizada a partir del
conocimiento y formación jurídica. (No es una opinión sobre temas no jurídicos,
o sobre temas jurídicos desde una perspectiva no jurídica).
Dentro de esta acepción caben tanto las opiniones vertidas en las
decisiones judiciales, como en las decisiones administrativas, y las de los
estudiosos del derecho. A las primeras se las suele llamar jurisprudencia judicial,
a las segundas jurisprudencia administrativa y a las terceras se las agrupa dentro
de la referencia genérica de doctrina, o doctrina de los autores.

2. Jurisprudencia judicial
a) Valor de las sentencias de tribunales como fuente del derecho según la
postura tradicional
En nuestro sistema jurídico, y de acuerdo al régimen previsto en el Código Civil,
art. 3, i. II, las sentencias de los tribunales de justicia no son una fuente primaria
del derecho. Expresado de otra manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no
tiene el deber jurídico de resolverlo tomando en consideración lo que otros
tribunales hayan resuelto previamente en otros casos como ese, ya sea en cuanto
a la forma de interpretar la ley, ya sea en la forma de apreciar los hechos.
(Respecto del mismo caso, eso si, los tribunales quedan vinculados por lo que
Ud. estudiará más adelante como el efecto de cosa juzgada).

b) Discusión actual sobre la materia

Lo dicho en el párrafo precedente corresponde a la postura clásica sobre la
materia. Actualmente se discute si, a la luz de la prohibición de discriminación
arbitraria que contempla la Constitución en su art. 19 Nº 2, un juez puede
simplemente desentenderse de lo que otro juez haya sentenciado en un caso
jurídicamente igual al que tiene que resolver. Si la Constitución prohíbe cualquier
discriminación arbitraria, y un tribunal no puede dar un argumento que le permita
fallar en un caso de manera distinta que lo que los tribunales han fallado en otro
sustancialmente igual (en lo jurídico), debiese fallar del mismo modo en que ya
se ha hecho ( de lo contrario, la diferencia sería arbitraria).

c) Situación de las sentencias del Tribunal Constitucional

Lo que se dice de las sentencias de los tribunales en general, de acuerdo al
art. 3º i. II del C.C., no es aplicable a cabalidad a las sentencias del Tribunal
Constitucional. Al menos en teoría, cuando el Tribunal Constitucional dicta
sentencia y lo hace expresando cuál es el significado que le atribuye a la
Constitución, los demás órganos del estado debiesen seguir esa interpretación. A
fin de asegurar esto, en otros países (por ejemplo, Alemania, España) se regula
que las sentencias de sus respectivos tribunales constitucionales tienen fuerza de

50
ley (o sea, son equivalentes a la categoría estudiada de los preceptos legales). La
razón de la fuerza de ley que se otorga a las sentencias del Tribunal
Constitucional radica en que se atribuye a la Constitución el ser la fuente de
todas las demás fuentes, de modo tal que la interpretación que se haga de ella por
necesidad ha de afectar a todo el sistema de fuentes.
En Chile no se ha regulado este efecto, y en la práctica, si un juez dicta
sentencia (falla) en contra de una sentencia del Tribunal Constitucional no se le
puede acusar penalmente por haber fallado en contra de ley expresa, a sabiendas
(una de las formas posibles del delito de prevaricación)

d) Valor de la jurisprudencia como fuente secundaria

Sin perjuicio de que las sentencias de los tribunales no constituyan fuente
primaria o directa de derecho, son una importante fuente secundaria. Por
ejemplo, se recurre a la jurisprudencia para apoyar una determinada
interpretación de las fuentes primarias, o bien justificar la plausibilidad de una
determinada postura jurídica. Pero cuando se habla de jurisprudencia no siempre
se alude a una misma cosa. Ocasionalmente, se escucha decir a algún abogado
que sobre determinado punto existe “jurisprudencia”. Con ello puede querer
decir, a lo menos, dos cosas bien distintas. La primera –y la más usual en estos
días de vulgarización de los términos incluso en el lenguaje de la comunidad
jurídica- consiste en sostener que, sobre ese punto ha encontrado una (¡a veces
sólo una!) o más sentencias, con independencia de si marcan una línea de
decisiones determinadas en un sentido, en un período de tiempo. Es en este
sentido que si , de diez sentencias sobre responsabilidad de las grandes tiendas
por hurtos sufridos en sus estacionamientos, seis absuelven al establecimiento
comercial y cuatro lo condenan, un abogado podrá decir que hay “jurisprudencia”
que apoya la postura de que en estos casos la gran tienda deberá responder.
Un segundo sentido, más riguroso de jurisprudencia judicial, alude a la
existencia de decisiones a lo largo de un determinado período de tiempo que
mantienen una misma línea de decisiones, que confirman la aplicación de una
misma regla de derecho a casos que en lo jurídico son sustancialmente iguales.
Es en este sentido que puede hablarse de jurisprudencia judicial como fuente
secundaria del derecho.

3. Jurisprudencia administrativa.
Por jurisprudencia administrativa se entienden los dictámenes u
opiniones jurídicas que emanan de los órganos administrativos dotados de la
competencia para emitirlos. El principal órgano que cuenta con esa competencia
en nuestro país es la Contraloría General de la República, seguido por la
Dirección del Trabajo. La jurisprudencia administrativa se refiere a las materias
propias de la actividad administrativa, por ejemplo, en la duda si determinados
bienes del sector público deben ser administrados por una municipalidad o por el
Ministerio de Bienes Nacionales, si corresponde el pago de viáticos en una
hipótesis determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a un
particular para realizar una actividad, etc. Es fuente de derecho de gran
importancia para los funcionarios de los servicios de la administración sometidos

51
a la fiscalización o el control del órgano que produce los respectivos dictámenes:
junto con las leyes y reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los
correspondientes dictámenes. La situación cambia frente a los tribunales, que no
están obligados a seguir la jurisprudencia administrativa, pueden acoger o
rechazar el criterio jurídico adoptado por un órgano administrativo al producir su
jurisprudencia administrativa.

4. La doctrina de los autores.

Por doctrina de los autores entendemos la reflexión y desarrollo del derecho
por parte de personas que, sin tener el rol de operadores jurídicos, o sea, sin
estar encargados de realizar actos de aplicación del derecho en un contexto
institucional, articulan un conjunto de proposiciones sobre el sentido y alcance
de las disposiciones del sistema de fuentes, o sobre determinadas instituciones o
problemas jurídicos e incluso, eventualmente, sobre la forma adecuada de
solucionar determinados casos o interrogantes particulares. La regla general es
que no constituye fuente primaria o directa del derecho nacional (ver por ejemplo
el art 170 del Código de Procedimiento Civil) ; sin embargo, en el derecho
procesal penal, se admite que los jueces apoyen parte sus decisiones en razones
doctrinarias, como se aprecia en la lectura del art. 342 lit. d, del C. Procesal
Penal. También es reconocida en derecho de familia.
Dentro de los trabajos elaborados por diferentes autores, en este contexto,
suelen destacar unos más que otros, reconocidos por la propia comunidad jurídica
y/o académica. No existen criterios o procedimientos fijos que expliquen dicho
reconocimiento y, por lo mismo, es parte del saber adquirido en cada una de las
ramas del derecho el relativo a cuáles son los autores que llevan la opinión o
doctrina dominante (aunque muchas veces no sea, numéricamente, mayoritaria).
Aunque no sea fuente directa del derecho, la doctrina de los autores juega un
papel importante al momento de argumentar a favor de una u otra postura,
respecto de un cuestión jurídica, y los tribunales hacen frecuente uso de
referencias a la misma en sus sentencias. En otros sistemas jurídicos se prohíbe a
los jueces hacer citas doctrinarias en sus sentencias, sobre el predicamento de que
la decisión del juez debe gozar de autoridad por si misma y la solidez de sus
razonamientos, y no por remitirse a lo que otras personas han dicho (en especial
porque se asume que el juez está, al menos, a la altura de esas otras personas,
cuando no a una altura mayor en términos de razonamiento jurídico).

52
Lección 14 La aplicación del derecho

1. Sentido de la expresión “aplicación del derecho”

En la concepción contemporánea predominante sobre el derecho, se entiende que

éste es formulado por la fuentes orgánicas y que pre-existe, en las fuentes
formales, al momento de su aplicación. Así concebido el derecho, por aplicación
del derecho se entiende el conjunto de operaciones involucradas en la toma de
decisiones relativas a un caso o situación concreta, a partir de las fuentes
vigentes en una comunidad jurídica.

2. Etapas de la aplicación del derecho

a) Identificación de una situación dada como jurídicamente relevante

La primera operación de aplicación del derecho consiste en identificar una
situación como jurídicamente relevante, y relacionarla, al menos
provisionalmente, con alguna fuente del derecho. Por ejemplo, si se plantea un
caso de una persona cuyo paradero se ignora, y de la cual no se han tenido
noticias en una cierta cantidad de tiempo (situación de hecho), usted puede
identificar la posibilidad de que estemos ante un caso de muerte presunta, según
las disposiciones de los arts. 81 y ss. del Código Civil. Luego, deberá revisar esos
preceptos para verificar que efectivamente estén dados los requisitos para la
declaración de muerte presunta.

b) Integración
Una vez que se ha identificado una situación jurídicamente relevante a
partir de su nexo al menos provisional con una fuente del derecho, se pasa a
considerar con detención el conjunto o universo de fuentes aplicables a dicha
situación. A esta operación la denominamos integración y, desde un punto de
vista lógico2, consiste en determinar cuál es el derecho aplicable, lo que implica
decir, identificar cuáles fuentes, y en qué relación recíproca, deben considerarse
para el análisis y decisión del caso. Así, por ejemplo, en un contrato de
compraventa de una casa no sólo tendré que examinar el contrato mismo, las
reglas generales sobre la compraventa, sino también aquellas que
específicamente regulan la compraventa de bienes inmuebles. Si se produce un
conflicto con una persona que está contratada como empleado o empleada
domestico/a, no sólo debo considerar el contrato mismo, las reglas generales del
Código Civil sobre los contratos, las reglas generales del Código del Trabajo , las
reglas específicas que regulan la actividad de trabajadores domésticos, y así
sucesivamente. En esta etapa, junto con identificar cuáles son las fuentes
aplicables y situarlas en sus respectivas relaciones recíprocas (de jerarquía, de
especificidad, de precedencia temporal), hay que examinar los posibles vacíos o

2
Pero no cronológico. Las operaciones involucradas en la aplicación del derecho se asemejan más bien a la
combinación de un movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la mirada intelectual va y vuelve (lo
que el autor K. Engish llama “el ir y venir de la mirada”) , y a la vez circula examinando diversas alternativas
relevantes posibles (método tópico).

53
lagunas legales, determinar la necesidad de aplicar fuentes subsidiarias, etc, se
denomina integración de las fuentes.

c) Interpretación
Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se ha destacado
el rol principal que juega la ley y en general, todo el derecho “puesto” (una de las
acepciones de derecho positivo). Justamente, a la idea de este derecho puesto
subyace la idea de que es posible formular reglas jurídicas plasmándolas por
escrito. Dentro de las fuentes del derecho, la mayor proporción o, si se quiere,
volumen de ellas, está constituida por fuentes escritas. Se plantea entonces un
problema específico, que consiste en que, para “aplicar” esas fuentes escritas, el
operador jurídico (funcionario administrativo, y ante todo, el juez) tendrá que
responder dos preguntas fundamentales: ¿cuál es la regla jurídica que se puede
fundar en el o los textos pertinentes para la resolución del caso? Y ¿es aplicable
dicha regla a este caso en particular? Estos problemas han sido tradicionalmente
aludidos como los problemas de determinar “el genuino sentido y alcance” de
una disposición (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al ámbito de la
interpretación jurídica.
i. Concepto tradicional
La tradicional concepción de la interpretación estuvo mucho tiempo
asociada a una especial forma de entender la relación entre el legislador y los
jueces. Como se entiende que la ley es un acto de voluntad del legislador, se
asumía que la regla de derecho que debía ser aplicada, ya estaba formulada por el
legislador; lo único que tenía que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla. O
sea, la interpretación se entendía como una operación de “descarga” de un
contenido o mensaje ya presente en el “vehículo” utilizado por el legislador para
enviar este mensaje; dicho vehículo eran las palabras de la ley. Esta visión sigue
presente en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico (como por
ejemplo en el Código Civil, el art. 1 y las disposiciones de los arts. 19 a 24; en la
Constitución el art. 64 en su inciso final)
ii. Frente a la concepción tradicional, hoy se acepta casi sin disidencias
que la formulación de cualquier texto normativo no se identifica con la noción de
norma jurídica: mientras que el texto son signos, señales sensibles para el
proceso de construcción de significado del lenguaje humano (objeto de la
interpretación), la norma es el producto o resultado de una actividad reflexiva
compleja, dentro de la cual se encuentra la interpretación, junto con otras
operaciones intelectuales. De este modo, se entiende que los jueces son los que,
al tomar sus decisiones, formulan la norma aplicable al caso, a partir de las
distintas fuentes existentes y, dentro de ellas, de la interpretación que hacen de
los textos normativos.
iii. Interpretación en el Código Civil
Nuestro sistema jurídico, formulado en sus bases civiles a partir del
Código Civil de 1855, da cuenta de las ideas predominantes en el tiempo de este
cuerpo legislativo, y formula reglas para entender diversas fuentes del derecho.
Reserva al legislador la posibilidad de realizar interpretaciones con alcance
general (art 3 C.C.) Contiene reglas para la interpretación judicial de las propias

54
leyes (arts. 19 a 24 del C.C), de los contratos (arts. 1560 a 1566 C.C.) y de las
disposiciones testamentarias (dispersas en el respectivo libro III del Código).
Arts. 19, 20, 21. Elemento gramatical o lógico. La primera regla de
interpretación trata de evitar que el juez altere un mensaje que aparezca
relativamente claro en la ley, so pretexto de que la solución a la que se arriba con
ese texto va en contra de su espíritu (o razón de ser, objetivo perseguido). El
ejemplo típico que se plantea aquí es una disposición vigente en los andenes de
los trenes, en países europeos a principios del siglo XX: “Se prohíbe ingresar con
perros al andén”. Una persona entra con un pequeño oso atado a una correa. ¿Qué
debe hacer el juez que juzga el caso?
El sentido claro del tenor literal de la ley aparece entonces para el enfoque
del C.Civil, como un elemento básico de interpretación, donde las palabras que
utiliza la ley deben tomarse, en este orden; ya sea por la definición que de ellas
haya hecho la ley (art. 20 C.C., segunda parte), a falta de ellas en su sentido
técnico –a menos que del contexto aparezca claramente que han sido usadas en
otro sentido (art. 21 C.C.)- o bien en su sentido natural y obvio, de acuerdo a su
uso común (art. 20 C.C., primera parte). Se suele denominar a esto el “elemento
gramatical”, o “lógico gramatical” de interpretación, aunque la denominación
está emprestada de un autor, Savigny, que con este nombre se refería a algo
diferente: lo mismo vale para los siguientes nombres de elementos de
interpretación
A falta de un claro tenor literal –lo que el Código llama “expresión
obscura”, se permite al juez consultar la intención o espíritu de la ley, pero no
intuitivamente: debe manifestarse claramente, ya sea en ella misma (como
cuando una ley expresa su objetivo) o bien, en la historia fidedigna de su
establecimiento (el mensaje presidencial o moción parlamentaria que da inicio al
procedimiento legislativo, y los respectivos informes y discusiones
parlamentarios, el llamado elemento histórico) (art. 19 i. II C.C.).
Art. 22. Elemento sistemático. El llamado elemento sistemático, o lógico
sistemático, corresponde al expresado en el art. 22 del C.C.; la interpretación de
una ley no puede producir un absurdo al interior del propio cuerpo normativo.
Este imperativo, a nivel de cada ley, y de las leyes en general, como señala el
inciso II de este artículo, es muestra de lo dicho más arriba: el orden o
sistematicidad de las fuentes no es un dato dado, sino un encargo que se hace a
los operadores jurídicos.
Art. 23. Prohibición de distinción entre lo favorable u odioso de una
disposición. El art. 23 C.C. prohíbe la distinción en razón de lo favorable u
odioso de las disposiciones, una regla de antigua historia que se remonta a los
conflictos de aplicación de normas del Medioevo. En determinados casos, el
criterio para decidir si aplicar o no una ley, en caso de conflicto entre leyes, era si
la ley tenía un carácter favorable (otorgaba beneficios o privilegios), o un
carácter odioso (disminuían privilegios o imponían sanciones o gravámenes).
Art. 24 Espíritu general de la legislación, equidad natural como elementos
subsidiarios de interpretación. Por último, el art. 24 C.C. consagra una regla
supletoria de interpretación que, por una parte, remite al espíritu general de la
legislación (algo distinto al espíritu de la ley) y a la equidad natural como forma

55
de interpretar pasajes oscuros, siempre y cuando no haya sido posible aplicar las
reglas precedentes.

Respecto de las reglas legales de interpretación de la ley, se plantea una

primera pregunta: ¿tienen sentido? Ya que ellas mismas deberán ser, a su vez,
interpretadas, y así al infinito (¡y más allá!). Por otro lado, dan cuenta de las ideas
dominantes en su tiempo, para tratar de reducir el arbitrio del juez al manejar el
texto legal. Tanto estas reglas, como las relativas a contratos, disposiciones
testamentarias y en general, los problemas que plantea la interpretación jurídica,
son objeto de estudio de una asignatura propia, Interpretación Jurídica.

3. Antinomias o colisiones normativas

a) Concepto Las antinomias, o colisiones normativas se producen
cuando aparecen, con la misma pretensión de vigencia, dos o más normas cuya
simultánea aplicación a un caso es incompatible lógicamente.

b) Fundamento y formas de solución

Si estoy juzgando a una persona y, para este caso, aparece en el análisis
una norma que me lleva a la conclusión de que debe ser condenada, y otra que
lleva a la conclusión de que debe ser absuelta. Si esta situación pudiese
mantenerse, no tendría mucho sentido hablar de “sistema” de fuentes y, además,
la resolución misma de casos conforme a derecho resultaría imposible. Por ello,
se han elaborado principios aplicables a las colisiones normativas, para
solucionarlas. Algunos de ellos ya han sido mencionados precedentemente.
i.- El principio de especialidad. Cuando la colisión normativa se produce
entre normas de una misma jerarquía, en ocasiones es posible apreciar que una de
las normas tiene un campo de aplicación más reducido que la otra; en estos casos,
se soluciona la antinomia haciendo prevalecer la norma especial por sobre la
general. Un caso sencillo es aquel en que una disposición hipotética obliga a los
vehículos de transporte a pagar una patente de 2 UTM anuales, mientras que otro
precepto impone una patente de 1 UTM anual a los vehículos de tracción animal.
Como la segunda disposición tiene un campo de aplicación más reducido que la
primera, se la hace prevalecer por principio de especialidad.
ii. El principio de precedencia, o ley posterior deroga la ley previa. Cuando la
colisión normativa se da entre preceptos de una misma jerarquía, se asume que la
disposición más reciente expresa la “voluntad normativa” vigente de la respectiva
fuente orgánica, y se hace primar la disposición más reciente a través de la figura
de la derogación tácita.
iii. El principio de jerarquía. Cuando la colisión normativa se da entre
preceptos de distinta jerarquía, se entiende que ha de prevalecer aquél que tiene
mayor jerarquía: la Constitución por sobre todas las fuentes, la ley por sobre los
reglamentos de ejecución o subordinados, etc.

4. Los vacíos legales

a) Concepto

56
 La idea de vacío legal surge de la mano con la idea de la ley como fuente
principal del derecho, y la de plenitud de la ley como dicha fuente. Se habla
entonces de vacío o laguna legal cuando para una hipótesis, que se estima
requerida de solución jurídica, no es posible encontrar una disposición legal
que, incluso interpretada extensivamente, permita formular una norma que le
sea aplicable a la hipótesis en cuestión.

b) Principio de inexcusabilidad
En íntima conexión con esta idea de vacío o laguna se encuentra el
denominado “principio de inexcusabilidad” que se aplica a los jueces. ¿Qué
significa esto? Nuevamente nos encontramos con una herencia de los tiempos en
que se pensaba en un legislador omnipotente, que en la ley prefiguraba las
soluciones a los casos que se llevarían a tribunales, y en que el juez se limitaba a
declarar estas soluciones ya adoptadas por el legislador. Si este fuese el modelo,
cuando el juez encuentra un caso que no está solucionado en la ley, no debiese
hacer nada, y hacer constar en su decisión, en su sentencia, que el caso no está
regulado y por lo mismo se excusa de adoptar una decisión.
La primera señal de alerta respecto de la teoría del legislador
omnicomprensivo fue la constatación de que, efectivamente, no todos los casos
estaban “ya resueltos” en la ley. Muchos carecían de regulación legal. Por ello,
hubo que consagrar el principio de que el juez no sólo tiene que dictar sentencia
en todos los casos de que conozca, sino que, además, no puede excusarse de
resolver el asunto sometido a su conocimiento, so pretexto de que falta la ley
aplicable.
Ahora bien, este principio sólo se aplica a aquellos ámbitos en que es el
propio juez el que puede decir la relevancia jurídica de un caso. Por ejemplo, si
no existiese el art. 98 del Código Civil, una podría preguntarse si el compromiso
de matrimonio (los esponsales) genera responsabilidad civil en el caso de no
cumplirse. Aquí, el juez tendría que decidir si se trata de una cuestión de
relevancia jurídica, y si lo es, tendría que resolver, creando la norma para
solucionar el caso.
No se aplica el principio de inexcusabilidad, en cambio, cuando una hipótesis
sólo adquiere relevancia jurídica en la medida en que la recoge la ley. Esto es lo
que sucede por ejemplo en materia penal: lo que vaya a ser considerado delito
sólo puede ser lo que la ley define como tipo penal. No rige, aquí, por lo tanto, el
principio de inexcusabilidad, aunque se mantiene el deber del juez de dictar
sentencia (que será absolutoria) si una persona es acusada por una conducta que
no está tipificada. Del mismo modo, en el ámbito constitucional, todo aquello
que no está regulado por la Constitución queda abierto al ámbito de acción del
legislativo: el Tribunal Constitucional no podría, so pretexto de que existe una
“laguna constitucional”, colmarla con derecho constitucional de creación propia
y declarar, por ejemplo, que una ley es contraria a algo que la Constitución no
dice, pero que los jueces constitucionales sostienen que es una regla
constitucional.

c) Formas de colmar los vacíos legales

57
 i. Analogía
Las formas como un juez puede colmar un vacío legal son diversas. Una
de ellas es la analogía. En la analogía, el juez extrae intelectualmente un precepto
legal que no es aplicable a la hipótesis de que se trata, una norma de mayor nivel
de abstracción, que luego aplica al caso que debe resolver. Si el día de mañana un
robot daña a un ser humano, el juez podría extraer por analogía, del precepto que
señala que los amos responden del daño que causa sus animales, una regla que
diga: “los dueños responden por los daños causados por bienes de su propiedad
que tengan capacidad de comportamiento autónomo”. Claramente, la regla legal
no es aplicable (el robot no es un animal ni en la más aventurada construcción
interpretativa), y hay una materia de relevancia jurídica (el daño producido a una
persona); la regla extraída por analogía, en cambio, si es aplicable al robot. Se
puede entender entonces, por analogía, la operación de aplicación, a un caso
determinado no susceptible de ser adscrito a la interpretación del derecho
positivo, de la regla construida a partir de la abstracción de aquella que se
obtiene de fuentes positivas, previstas para casos distintos, pero de los cuales se
extrae un elemento valorado como común y que habilita la comunicación del
principio regulatorio subyacente.
(¡Wow! No se supone que ud. se aprenda de memoria este concepto: pero si,
que sea capaz de explicarlo en sus distintas partes)

ii. Recurso a otras fuentes del derecho

Otra forma de solucionar los vacíos legales es recurriendo a fuentes
subsidiarias del derecho, como la equidad o los principios generales del derecho.
La primera está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico: ya la hemos visto
en su función subsidiaria como regla de interpretación. También aparece en un
rol subsidiario como fuente del derecho en el art 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil.
Es importante señalar que en determinados casos la equidad puede ser fuente
primaria de derecho: cuando, en el caso de un tribunal formado por jueces
árbitros, se les otorga una calidad denominada “arbitradores” (o “amigables
componedores”) . En esa calidad quedan habilitados para fallar conforme a lo
que su prudencia y equidad les dicte.
El concepto de equidad y su contenido concreto es muy discutido, pero se
suele señalar que se trata del sentimiento de justicia aplicado al caso concreto.
Dicho de este modo, la referencia a la equidad como fuente supletoria del
derecho vendría siendo un llamado al juez para aplicar su propio sentido de
justicia al momento de constatar el vacío legal.
Los principios generales del derecho son una fuente supletoria no prevista por
nuestra legislación, y muy discutidos en cuanto a su contenido. Se trataría de
directrices inmanentes al derecho mismo, y que marcan una orientación al
operador jurídico al momento de resolver o construir la solución normativa al
caso. El único principio general del derecho que aparece como ejemplo en los
diversos textos sobre la materia es el principio de buena fe; eventualmente se
menciona también el principio de stoppel o preclusión (no vale volverse contra
los propios actos).

58
Para tener en cuenta
La expresión “provisional”, en derecho, se opone a permanente o definitivo.
Medidas provisionales, por lo tanto, significa medidas que se toman mientras no
se llegue a una decisión definitiva.

La decisión de qué fuentes resultan aplicables a un caso determinado está dada

por su ámbito de validez. Una fuente será aplicable cuando sus ámbitos de
validez material, espacial, temporal y personal correspondan al caso en cuestión.

59
Lección 15
La relación entre el ordenamiento jurídico nacional y otros ordenamientos:
El derecho internacional privado y el derecho internacional público.

1. Introducción
Hasta aquí se han estudiado las fuentes del ordenamiento jurídico
nacional, esto es, as que emanan del Estado, o que el Estado reconoce. Para
completar el estudio de las fuentes del derecho debe tenerse en cuenta que el
ordenamiento jurídico del Estado se relaciona con ordenamientos distintos a él;
ya sea, en cuanto le son ajenos (como el ordenamiento jurídico de otros estados),
ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento jurídico que incluye al Estado
como un sujeto más, entre otros, que constituyen la comunidad jurídica
internacional. El conjunto de reglas que se aplican a la primera relación
constituyen el derecho internacional privado; el de las que se aplican a la
segunda, el derecho internacional público.

2. Derecho internacional privado

Si bien cada estado aplica en su territorio su propio ordenamiento jurídico,
es un hecho que las personas se relacionan más allá de las fronteras. Esto hace
que un estado no pueda simplemente desconocer que, por así decirlo "pasan
cosas" en otras partes, y que, cuando esas cosas pasan, tienen una regulación
jurídica. Las personas se casan, tienen hijos, mueren, hacen testamento, celebran
contratos, crean sociedades, y las consecuencias de esos actos pueden darse en un
territorio distinto que aquel en que tuvieron lugar. Sucede entonces que, sobre
determinada hipótesis pueden concurrir ordenamientos jurídicos de distintos
estados, aun cuando las personas o los bienes a los cuáles se apliquen se
encuentren específicamente en un estado determinado. Este es un problema que
es anterior al Estado moderno, y una parte importante de las soluciones se
discutieron en la Edad Media, donde la aplicación del derecho con criterios de
vigencia personal hacía muchos más frecuentes estos problemas (Los principios
lex locus regit actum y lex rei sitae provienen de los tiempos de Bartolo de
Sassoferrato). La pregunta que debe responder un juez es qué norma aplica
cuando el caso del que está conociendo reclama, por así decirlo, que se tome en
consideración el derecho de otro país. Como hemos visto, esta es una pregunta
que siempre se responde a partir del derecho del propio país; Los estados, para
coordinar sus respuestas en esta materia, han celebrados convenios en vistas a
solucionar los posible conflictos de normas que pueden producirse al pretender
aplicar las disposiciones de ordenamientos jurídicos distintos. Esto, en especial,
tomando en cuenta que la aplicación del principio de territorialidad no busca
desconocer del todo los efectos jurídicos que determinados actos o hechos
puedan haber producido en estados distintos a aquél en que se juzga un asunto.
El conjunto de reglas que decide qué legislación debe aplicarse en cada
caso, (normas de conflicto) es lo que conocemos como derecho internacional
privado. Un sitio en internet señala al respecto: "La norma de conflicto recibe
esta denominación por el papel que se le atribuye: dar una solución al llamado
«conflicto de leyes». Con esta última expresión se hace referencia

60
tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas
situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto
con dos o más ordenamientos, pueden calificarse como internacionales. En la
actualidad se considera poco preciso hablar de la existencia de un conflicto
para describir el mencionado problema, pero la terminología, al menos en lo
que afecta a la denominación de la norma, se puede considerar asentada tanto
en las legislaciones como en la doctrina y en la práctica judicial".
(http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-
conflicto.htm, consultada el 3.9.2012, 17:01 horas). De este modo, lo particular del
derecho internacional privado es que no sirve para resolver conflictos, sino para
determinar quién debe resolverlos (conflictos de jurisdicción), qué derecho debe
aplicarse (conflictos de ley aplicable) o quien debe ejecutar una decisión judicial
(conflictos de ejecución).
El cuerpo normativo que regula estas materias para nuestro país es el
denominado Código de Bustamante, adoptado como anexo integrante de la
Convención Internacional de Derecho Internacional Privado de la Sexta
Conferencia Interamericana celebrada en La Habana, Cuba, en 1928.

3. Derecho internacional público: el derecho de la comunidad

internacional
a) Origen
Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el surgimiento
del derecho internacional público, el que en sus orígenes se entiende como el
derecho que rige o se aplica a las relaciones entre estados. Convencionalmente se
identifica como punto de partida del nacimiento de este derecho los tratados de la
Paz de Westfalia de 1648, ya que en ellos por primera se vez se reconoce
jurídicamente la existencia de unidades políticas soberanas separadas del
imperio. De este modo, las reglas jurídicas que regían las relaciones entre señores
bajo un marco jurídico común se transforman y pasan a constituir una nueva
rama del derecho que, hasta el siglo XIX, estuvo caracterizada por el respeto al
principio de soberanía estatal y por un sistema de fuentes basado en la costumbre
y el derecho convencional bilateral. En el siglo XX surgen nuevos sujetos de
derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y se observa una
tendencia a la fijación por escrito del derecho internacional consuetudinario.
Comienza a declinar el principio de soberanía estatal con el reconocimiento,
hacia fines de ese siglo, de materias que, tradicionalmente reguladas por la
jurisdicción doméstica de cada estado, van a pasar a ser de interés y objeto de
regulación para el derecho internacional público; en particular, los derechos
humanos.

b) Relación entre el derecho internacional público y el ordenamiento

jurídico interno

61
 La relación entre ambos ordenamientos jurídicos es una cuestión
discutida, con la que se encontrará más de alguna vez en su estudio del derecho y
posteriormente en su ejercicio profesional. Hay tres posturas sobre la materia,
cada una de las cuales admite variantes o matices. Por tratarse éste de un curso
introductorio, sólo se expondrá aquí la idea central de cada una de ellas

i. La teoría dualista
Expuesta por autores como Dionisio Anzilotti (1869-1950) y Heinrich
Trieppel (1868-1946), sostiene que el ordenamiento jurídico internacional y el
ordenamiento jurídico nacional constituyen órdenes normativos separados, de tal
modo que ni las normas de derecho internacional rigen al interior de los Estados,
ni las normas de los Estados son relevantes, en cuanto derecho, para el
ordenamiento jurídico internacional. El efecto práctico del monismo es que, si un
Estado se obliga por una fuente de derecho internacional público, esa fuente no
rige dentro de su ordenamiento interno, a menos que exista un acto positivo, de
derecho interno, que la incorpore.

ii. La teoría monista

Su principal exponente es Hans Kelsen (1881-1973), sostiene que el
ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico interno
constituyen una unidad. Para la variante más extrema de esta teoría, el derecho
internacional público puede ser invocado ante los tribunales nacionales de un
país sin necesidad de que éste haya realizado un acto de incorporación del
derecho internacional, a su propio ordenamiento jurídico.

iii. Teorías eclécticas: la tercera corriente agrupa tanto a los monistas como a
los dualistas moderados. En cada uno de estos casos, la afirmación principal de
las dos corrientes anteriores se mantiene, pero se admiten excepciones (en
principio, diría un dualista moderado, el ordenamiento jurídico internacional y el
ordenamiento jurídico nacional son dos órdenes separados, pero en determinados
casos se acepta que el derecho internacional público sea invocado ante tribunales
nacionales – incluso sin acto formal de incorporación; en principio, diría un
monista moderado, el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento
jurídico nacional constituyen una unidad, pero en determinados casos se acepta
que el derecho internacional público requiera de actos específicos de
incorporación para poder ser invocado ante tribunales nacionales).

c) Fuentes del derecho internacional público

Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos de cada unos
de los estados, y las posibles conexiones que puedan haber entre ellos; y otra
cosa distinta es el derecho que corresponde a la comunidad internacional. Al no
existir, para esta comunidad, una autoridad como la que existe en el estado

62
moderno, que centraliza la aplicación y la producción del derecho, el derecho de
la comunidad internacional o derecho internacional público muestra una
estructura de fuentes radicalmente distinta a la de los estados nacionales. Por lo
pronto, no existe una constitución de la comunidad internacional, ni un legislador
obligatorio para los estados. En la medida en que los estados son soberanos, el
carácter vinculante que puedan tener las reglas de derecho internacional se
vincula de manera mucho más cercana con el consentimiento que presten a estas
reglas. Ciertamente, la comunidad internacional puede aplicar un derecho que se
estima vinculante incluso para el estado que no ha manifestado su voluntad de
obligarse por él, como es el caso con la costumbre internacional y especialmente
aquella categoría de reglas denominada ius cogens; y excepcionalmente también
se ha aceptado que un estado, o sus agentes, sean sometidos a una jurisdicción a
la que no han consentido (como los tribunales de Nürenberg tras la II Guerra
Mundial). Pero la parte principal de las actuales fuentes del derecho
internacional público reposa en la adhesión de los estados por la vía de los
tratados, tanto a las obligaciones respectivas, como a la jurisdicción de los
tribunales de que se trate.
Es importante destacar que cuando se habla de derecho internacional
público no se hace referencia a una materia determinada, como si ocurre cuando
se habla del derecho penal, del derecho administrativo, etc. Los contenidos del
derecho internacional público son tantos y tales cuantos la propia comunidad
estime necesario y pertinente regular.
Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho internacional
público es examinar una lista de estas fuentes contenidas en al art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (órgano de la Organización de
Naciones Unidas), que señala literalmente lo siguiente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59 3.

3
Art. 59 CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido”.

63
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir
un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren

i. Los tratados
Las convenciones internacionales corresponden a la denominación
genérica de lo que llamamos coloquialmente tratados internacionales. Los
tratados internacionales tienen la estructura obligacional de un contrato: se trata
de manifestaciones de voluntad de un estado para obligarse conforme al derecho
internacional público, y están regidos, a su vez, por acuerdos internacionales,
dentro de los cuales destaca la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven para regular
materias específicas de interés de las partes contratantes, o bien para crear
organizaciones internacionales. Cuando un tratado crea una situación jurídica que
afecta a terceros estados que no son parte del tratado, se dice que crea una
situación jurídica objetiva; aunque los terceros estados no sean parte, esta
situación se les aparece objetivamente como una realidad dentro del mundo
jurídico. Por ejemplo, la creación de una organización internacional, o la fijación
de determinados límites entre dos estados, da lugar a las respectivas situaciones
jurídicas objetivas (la respectiva organización, los respectivos límites).
La complejidad de los tratados está dada por las formalidades y
procedimientos que se establecen para que un estado (el estado completo, no sólo
uno de sus órganos) se obligue para con otro u otros estados ante la comunidad
internacional: de allí sus especiales requisitos que se estudiarán en la asignatura
correspondiente (Derecho Internacional Público) y que incluyen, al menos, una
etapa de negociación, una etapa de acuerdo y autenticación del tratado, una etapa
de firma, una etapa de ratificación y eventualmente canje o depósito de
instrumentos y por último, la entrada en vigencia. De acuerdo a los requisitos de
tramitación que se imponen para que el Estado se obligue por un tratado se suele
distinguir entre tratados solemnes y acuerdos en forma simplificada

ii. La costumbre internacional.

La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo ya dicho
respecto de la costumbre jurídica (en cuanto a su elemento objetivo y subjetivo),
con la particularidad de que, como los integrantes de la comunidad internacional
no son muchos, y las ocasiones de contacto jurídico no son cotidianas, la
costumbre internacional podría surgir con relativa rapidez; por ejemplo, por dos o
tres formas de proceder de los estados, en un período relativamente breve, o bien,
muy distante en el tiempo. Para evitar el surgimiento de la costumbre a partir de
determinados actos de otros estados, un tercer estado puede protestar, esto es,
hacer una declaración formal de que no considera afectado ni vinculado por

64
determinados comportamientos de otros estados. La costumbre internacional fue
la gran fuente del derecho internacional hasta el siglo XX; a partir de ese
momento se da un auge de lo que se ha venido en llamar la codificación del
derecho internacional (sin ser codificación en el sentido técnico de la expresión,
alude a la fijación en tratados internacionales de ciertas reglas de origen
consuetudinario), así como de la legislación internacional (nuevamente, en un
uso poco preciso del término, no se trata de actos legislativos de una autoridad
superior vinculantes para los estados, sino que de la producción de textos
normativos por parte de organizaciones internacionales).

iii. El ius cogens

La noción de ius cogens no alude a una específica fuente del derecho
internacional, aunque en sus orígenes estuvo vinculada a la costumbre
internacional. Cuando se habla de ius cogens se habla de una norma imperativa
de derecho internacional público, vinculante para los estados con independencia
de la adhesión que puedan manifestarle. De este modo, si una norma se reconoce
con el carácter de ius cogens, no podría un estado liberarse de su sujeción a ella
mediante una protesta, ni celebrar válidamente un acuerdo con otro estado en que
se acordara que no seguirán las reglas de ius cogens. Sería por ejemplo inválido
para el derecho internacional un tratado entre dos o más estados en que se
regulara el comercio de esclavos, o se estableciesen reglas para repartirse
territorios obtenidos por medio de la fuerza; tanto la esclavitud, como la fuerza
como medio para adquirir territorios, están proscritos por normas imperativas de
derecho internacional, esto es, por normas de ius cogens.

iv. A falta de una profusa legislación, en el derecho internacional público

asumen importancia otras fuentes que en el derecho nacional ceden lugar a la ley.
Es por eso que el art. 38 de la CIJ menciona los principios generales del derecho
y luego la jurisprudencia (judicial y de los autores) inmediatamente a
continuación de la costumbre. A diferencia de lo que ocurre en el derecho
nacional, aquí un solo precedente judicial ya puede ser importante para afirmar
la vigencia de una regla de derecho internacional público. (precisamente porque
lo que afirmará el respectivo precedente será la vigencia de una determinada
regla de derecho internacional público).

v. La equidad
Por último, en el derecho internacional también existe la posibilidad de
que las partes encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o
sea, de acuerdo a la equidad.
vi. Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en día otras
fuentes de derecho internacional público. Es así como se ha dotado a
determinadas organizaciones de la facultad para adoptar acuerdos que tienen un
cierto efecto vinculante para los estados partes o, al menos, inciden en la

65
aplicación del derecho internacional público: muchas veces, bajo la forma de
recomendaciones o soft law.

Para tener en cuenta

● Aunque está presente en su nombre, es importante retener que el derecho
internacional privado se aplica a la colisión de normas de derecho privado, y no
de derecho público.
● La expresión "derecho comparado" se utiliza cuando se quiere introducir un
argumento a partir del ordenamiento jurídico de otro estado, que se trae como
modelo o elemento de comparación respecto del derecho nacional. El derecho
comparado sólo alude a los ordenamientos jurídicos de otros estados, no así del
derecho internacional público.
● Así como no existe una potestad legislativa en la comunidad internacional, los
estados no están sometidos a las cortes internacionales en general, sino que en
aquellos casos en que hayan reconocido la jurisdicción de estas cortes (para un
caso particular, o con carácter general). Cada corte o tribunal internacional aplica
el derecho internacional de acuerdo a las fuentes que las partes acuerden, o que
estén previstas en sus instrumentos constitutivos.

Pregunta
Se señala en los apuntes que, a falta de una potestad universal creadora y
aplicadora del derecho internacional público, las fuentes del mismo reposan
esencialmente sobre la aceptación de los Estados. ¿Podría usted identificar en qué
partes del art 38 del ECIJ se puede apoyar esta afirmación?

66
Lección 16
Las ramas del derecho

1. Importancia de la distinción entre ramas del derecho

La distinción del derecho en diferentes “ramas” se justifica cuando ellas se
basan en la existencia de ciertas instituciones y principios propios que hacen que
el sistema de fuentes de la respectiva rama tenga características especiales. Esto,
a su vez, influye en el manejo de esas fuentes y en la interpretación que se realiza
al interior de cada disciplina. También es relevante que la regulación se refiera a
un objeto o materia específicos (propios), aun cuando ello, por si mismo, no
basta para constituir una rama del derecho.
Para entender el surgimiento de las distintas ramas del derecho es
necesario recurrir a la historia y, más precisamente, a la historia del derecho.
Después de un período de decaimiento, el derecho romano es “descubierto” en la
Europa Medieval, a partir del siglo XI. De la unión entre este derecho romano, el
derecho canónico y las costumbres (fundamentalmente de origen germánico) y
las doctrinas más difundidas surge un “derecho común”. La expresión derecho
común tiene varias connotaciones; por ejemplo, es derecho común el que se
opone a los ordenamientos locales; o bien, el derecho que se aplica a falta de
reglas específicas sobre determinadas materias. En Inglaterra, es derecho común
el conjunto de reglas y principios que desarrollan los tribunales del rey, en
oposición a los tribunales señoriales.
En lo que nos interesa, la idea de derecho común hace alusión a la
existencia de un solo cuerpo o masa de derecho, sin la existencia de ramas o
disciplinas jurídicas diferenciadas. Sin embargo, al poco andar, y de la mano de
los cambios en la organización política y económica, se van a producir una
diferenciación.

2. El derecho civil
Desde una cierta perspectiva, puede considerarse que el tronco o cuerpo
principal del derecho común subsiste hoy día en el derecho civil: de ahí el rol
primordial que esta asignatura toma en la formación jurídica de los futuros
abogados. Dentro del derecho privado (noción se explica más abajo) el derecho
civil regula los principios generales, con carácter supletorio, de las demás ramas
del derecho (véase el art. 4º del Código Civil y el art 2º del Código de Comercio),
el régimen jurídico las personas, los bienes, la sucesión por causa de muerte, y
los contratos y las obligaciones en general.

i. Dentro del régimen jurídico de las personas se regula el comienzo y

término de la existencia legal de las denominadas “personas naturales”; algunos
de los atributos de la personalidad, como el domicilio y el estado civil,
incluyendo en esto las relaciones de filiación; la celebración, efectos y término

67
del matrimonio, los derechos y obligaciones entre padres e hijos; el régimen a
que están sometidas ciertas personas cuya capacidad civil es inexistente o está
disminuida, y la constitución y régimen de la forma mas usual que pueden
adoptar las denominadas “personas jurídicas”.
ii. El régimen jurídico de los bienes comprende la terminología aplicable y
las distinciones entre distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles, derechos
reales y derechos personales), así como el estatus del dominio y otros derechos
reales, y la forma de adquirir los bienes (tradición, ocupación, accesión,
usucapión, etc), la posesión, etc.
iii. El régimen de la sucesión por causa de muerte regula los efectos de la
sucesión intestada (o sea, los efectos de la muerte de una persona cuando ésta no
ha hecho testamento, o en la parte para la cual no ha dispuesto en su testamento)
y los requisitos y efectos de los testamentos, y las figuras o instituciones del
albaceazgo y la partición.
iv. Por último, la regulación jurídica de las obligaciones comprende tanto la
parte general de los contratos como los contratos en particular; las otras fuentes
de las obligaciones, como lo es la responsabilidad extracontractual (por daños
causados fuera de una relación contractual, el caso típico, el daño que se causa a
un auto de otra persona cuando uno la choca); la forma de modificar y extinguir
las obligaciones, etc.
Cuando se habla del derecho civil, es importante mencionar un fenómeno
que se desarrolla en los dos últimos siglos. Hacia fines del siglo XVIII y
principios del siglo XIX se desarrolla y empieza a concretarse el movimiento de
la codificación que, al menos en lo que toca al derecho civil, sostenía que todas
las regulaciones del mismo debían contemplarse en un mismo cuerpo legislativo,
elaborado de manera ordenada y sistemática, y que agotara las disposiciones
sobre la materia (de tal manera que, por ejemplo, todo el derecho civil de un país
estuviese contenido en su código civil). Nuestro Código Civil está construido
sobre este programa o ideología jurídica; pero con el tiempo –tal y como ha
pasado en otros países- se ha producido un fenómeno de descodificación: una
cantidad importante de materias de derecho civil, incluso propias de instituciones
tratadas en el propio Código, han sido objeto de una regulación extracodicial: por
citar algunos ejemplos, el matrimonio, por la ley de Matrimonio Civil; la filiación
adoptiva, por la legislación sobre adopción; la propiedad, por la ley de
copropiedad inmobiliaria (forma elegante de aludir, principalmente, a los
departamentos) y una serie de otras regulaciones que condicionan las
posibilidades del uso del suelo, para la propiedad intelectual, industrial, etc.;
leyes especificas para cierto tipo de contratos, como el contrato de
arrendamiento de predios urbanos, el mutuo o préstamo de dinero, etc. etc. Por lo
tanto, si bien puede decirse que en lo fundamental el derecho civil conserva el
núcleo de contenidos reseñados más arriba, lo hace no sólo en el Código Civil,
sino también en una cantidad importante de leyes fuera de éste código.

68
3. El derecho comercial
Las cruzadas van a producir una reapertura del Mediterráneo como vía de
intercambio van a producir, a partir de los siglos XII y XIII, el auge del
comercio, en especial del comercio marítimo. Esta mayor actividad comercial (y
con ella, económica en general) va a hacer surgir el imperativo de instituciones
que faciliten el intercambio de mercancías y valores a grandes distancias.
Por ejemplo, la figura de un documento en que se encarga a una persona
que está en otro lugar que entregue al portador de dicho documento una
determinada cantidad de dinero, evita tener que transportar dicha suma, e implica
una forma básica de crédito. Este es el origen de la letra de cambio, en que un
librador (quien emite la letra) encarga a otra persona (librado) pagar una
determinada cantidad de dinero a un tercero (tomador o beneficiario).
Adicionalmente, este instrumento permite transacciones entre lugares donde
circulan monedas de distinta denominación.
La necesidad de compartir los riesgos a que se veían sometidas las
mercancías, en especial en los viajes por mar, mueve a las personas a compensar
a aquellos cuyas mercancías son arrojadas al mar para alijar una nave en peligro
de zozobrar, con parte el producto de las ventas de las mercancías que llegaron a
salvo a puerto. Esta institución, denominada avería gruesa, es el antecedente de
la idea de constituir un fondo común de tal manera de compensar de manera
anticipada las pérdidas que puedan producirse; este es el origen del instituto
jurídico del seguro.
La posibilidad de compartir riesgos y ganancias mueve a las personas a
idear distintas formas de sociedades.
La necesidad de cubrir las deudas de un comerciante con una serie de
acreedores, de una manera lo más satisfactoria posible para los intereses de esos
acreedores, fundamenta el surgimiento de los procedimientos concursales dentro
de los cuales se destaca el procedimiento de la quiebra, que obedece a la forma
que tienen los comerciantes de realizar continuamente negocios, requiriendo para
ello un continuo flujo de caja. En la quiebra, se procede a liquidar los bienes del
deudor que ha dejado de pagar (no necesariamente de aquel cuyas deudas son
superiores a su patrimonio).
En fin: surgen una serie de instituciones cuyo sustrato común es la
búsqueda de instrumentos idóneos para realizar la actividad comercial, y que
muestran una gran flexibilidad y adaptabilidad en el tiempo. Su fuerza normativa
no reposa en el derecho común (o sólo lo hace indirectamente), sino que
fundamentalmente en la costumbre; y esto, entre otros motivos, porque los
conflictos entre comerciantes requieren rápida solución, y usualmente se recurría
a personas que estuviesen al tanto de estas prácticas comerciales, para
resolverlos: por ello, durante mucho tiempo existieron tribunales de comercio
constituidos por los propios comerciantes. Los tribunales de consulado, en
especial los Consulados de Mar, era tribunales de comercio; hoy en día han
desaparecido los tribunales de comercio de la organización del Poder Judicial,

69
pero las cámaras de comercio han organizado centro de arbitraje que sirven para
estos propósitos: para un ejemplo puede ver http://www.camsantiago.cl .
Esta es la rama que denominamos derecho comercial que, si bien hoy se
encuentra codificada, o regulada en leyes especiales, sigue otorgando especial
importancia a la costumbre como fuente del derecho, como lo hemos visto al
estudiar el sistema de fuentes en el Código de Comercio.
El ámbito de regulación del derecho comercial aparece bastante bien
definido en el artículo 1º del código del ramo: se trata de regir las obligaciones de
los comerciantes que se refieran a las operaciones mercantiles (y no, por lo tanto,
a sus operaciones civiles, como podría ser la compra de una casa para su uso
personal); las obligaciones de personas que no son comerciantes, pero que
aseguran las obligaciones mercantiles (como si Ud. se constituyese en fiador del
quien lleva un comercio de distribución de equipos de surf) o bien las
obligaciones que resultan de contratos exclusivamente mercantiles, como por
ejemplo el contrato de transporte marítimo. Esta especificación es importante
porque, de no ser por ella, las respectivas materias podrían entenderse
simplemente reguladas por el derecho civil. Y ello es relevante ya que la
regulación comercial contiene reglas distintas, específicas, respecto de las reglas
del derecho civil.. Estas especialidad de las reglas del derecho comercial dice
relación con la realidad del comercio, que se funda en la confianza, en el tráfico
habitual o regular de bienes y servicios y por lo tanto, no se aviene bien con
algunas de las formalidades del derecho civil. Los principios propios del derecho
comercial se identifican con este énfasis en la confianza y, en algunos casos, en
una disminución de las formalidades exigidas por el derecho civil para la
celebración de determinados actos. En materia del sistema de fuentes, aunque
fuertemente matizada por el incremento de la legislación en la materia, la
costumbre adquiere un rol de mayor relevancia que en el ámbito del derecho
civil.

El derecho comercial regula tanto lo que se entiende por actos de

comercio, los comerciantes y agentes de comercio, las sociedades comerciales,
los contratos con regulación comercial especifica (de compraventa, mandato
comercial), los contratos específicos del derecho comercial (por ejemplo seguro,
cuenta corriente, de cambio), los efectos de comercio , el transporte terrestre,
marítimo y aéreo, y los procedimientos concursales (quiebra) destinados a
enfrentar la insolvencia de los comerciantes. Tal y como se dijo a propósito del
derecho civil y del Código Civil, hoy hay una gran cantidad de materias propias
del derecho comercial que no se encuentran en el Código de Comercio y que han
experimentado una especialización incluso al interior del propio derecho
comercial; el derecho de las sociedades, el derecho de los bancos, el derecho de
los seguros, el derecho de los valores, la regulación de una serie de contratos
especiales como el leasing, el factoring o factoraje, el franchising o franquicia,
etc. etc. Algunas materias se encuentran a medio camino entre el derecho
comercial y el surgimiento de disciplinas propias, como puede ser, por ejemplo,

70
la regulación de la libre competencia, o la legislación de protección al
consumidor.

4. Derecho administrativo, aduanero y tributario

Con el desarrollo del Estado Moderno, a partir del siglo XIV y XV, se
empieza a desarrollar un cuerpo de funcionarios, y una cantidad de actividades
que precisan de regulación. Por otro lado, para solventar sus gastos, el estado
empieza a organizar de manera sistemática el cobro de tributos- de origen
milenario- , y a racionalizar su gestión financiera. Surgen de este modo tres
ramas del derecho. La primera, encargada de regular el funcionamiento de los
órganos y funcionarios del monarca (aun no existe una diferencia, como la
conocemos hoy, entre Administración, Justicia y Legislación) y su actividad que,
denominada en un tiempo “actividad de policía”, va a tomar hacia fines del siglo
XVII el nombre de actividad administrativa. Esta rama la conocemos hoy como
derecho administrativo que, en el Estado Moderno, se encuentra bajo varios
principios.
En cuanto la Administración es la encargada de ejecutar la ley y para ello
debe hacerse cargo de una serie de aspectos que usualmente no están regulados
en la ley, o al menos no en detalle, destaca en el derecho administrativo la
importancia de las fuentes reglamentarias, textos normativos de los que ya se ha
hablado en este curso. Sin perjuicio de su importancia, los reglamentos
administrativos están sometidos estrictamente al principio de legalidad, que
significa que, después de la constitución, la ley (los preceptos legales) constituye
la fuente y límite de toda actividad de la administración. En el caso de nuestro
país, además, junto con las fuentes reglamentarias en diferentes niveles
(reglamentos, instrucciones, actos singulares de aplicación) es muy relevante la
jurisprudencia administrativa constituida por los dictámenes emitidos por la
Contraloría General de la República que, preliminarmente, podemos calificar de
un órgano de control de la actividad de la administración. Dentro de esa función
se pronuncia sobre lo que es jurídicamente correcto o incorrecto en el actuar de la
administración, y esos dictámenes (esa jurisprudencia administrativa) deben ser
acatados por la administración.
Por otro lado, es una característica del derecho administrativo una especie
de tensión entre la prosecución del interés general (manifestado en las tareas
especificas de cada uno de los órganos y reparticiones administrativas) y el
respeto por los derechos de las personas. Esta tensión es de especial importancia
al momento de juzgar la actuación de la administración, y por eso en muchos
países se constituye una jurisdicción especial, denominada contencioso-
administrativa, para conocer de estas causas. La gran diferencia es que no se
trata de juzgar aquí el enfrentamiento de intereses particulares, sino del interés
público con los derechos individuales.

71
 Dentro de esta idea surge la noción de servicio público, ya sea como
órgano de la administración encargado de satisfacer necesidades colectivas de
manera regular y continua 4, ya sea como una actividad que, no importando por
quien sea desarrollada, persigue una finalidad de interés general . Esta idea es
fundamental para entender el sentido y finalidad de la actuación administrativa
regida por el derecho administrativo, en el contexto del estado moderno en que,
en su faz administrativa, se entiende fundamentalmente como un estado
prestacional.
El derecho administrativo ha sufrido una evolución importante desde su
surgimiento, junto con el Estado Moderno, hasta nuestros días, en especial en los
siglos XIX y XX; de esa evolución resulta un derecho que, por un lado, se
encuentra sometido a una serie de principios generales que orientan su actuar 5 y,
por otro lado, tiene un alto grado de especialización en cada una de las áreas y
reparticiones de la Administración Pública (por ejemplo: Derecho Municipal,
Derecho Eléctrico, Derecho Urbanístico), y en cada una de las materias que trata.
El derecho administrativo cubre tantos contenidos cuantas son las esferas
de acción de la administración, pero tiene un núcleo básico que puede
circunscribirse a la regulación de los actos administrativos, contratos
administrativos y y procedimientos administrativos; las reglas aplicables a los
órganos administrativos y a los servicios públicos, al estatuto de los funcionarios
públicos y al régimen de los bienes públicos. Visto que sigue la estructura
administrativa del estado, las reglas de este núcleo básico se extienden a la
administración centralizada y las administraciones descentralizadas (gobiernos
regionales, municipalidades y servicios públicos descentralizados)
Las otras dos ramas que podrían considerarse dentro del Derecho
Administrativo, pero que tienen una evolución propia, e incluso en un caso
anterior al surgimiento del Estado Moderno son el derecho tributario y el
derecho aduanero. La distinción entre ambos es que el primero se refiere a la
aplicación de tributos de cualquier naturaleza que no sea el acto u operación de
internar bienes o servicios desde el extranjero al país; mientras que el derecho
aduanero se encarga precisamente de aplicar los aranceles, que son tributos que
gravan las operaciones de internación de bienes y servicios al país. Ambos se
caracterizan porque la autoridad que aplica estos tributos suele estar dotada, en
nuestro país, al menos, de amplias facultades de carácter reglamentario e
interpretativo, para determinar los casos de aplicación de los tributos (Eso si: los
tributos mismos sólo pueden encontrarse establecidos en la ley.) Adquieren, así,
una especial importancia las circulares e instrucciones de los respectivos
directores regionales y del Director Nacional como fuentes del derecho
Tributario, y del Director Nacional, como fuente del Derecho Aduanero.

5. Derecho penal
4
Definición que da nuestro ordenamiento positivo, en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
del Estado.
5
Pueden encontrarse en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la
Ley que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos..

72
 A partir del siglo XVIII encontramos el surgimiento de una nueva rama
del Derecho. Desde antiguo existían disposiciones sobre el castigo de los delitos,
pero éstos a veces ni siquiera se describían con precisión; y la pena misma era
muchas veces cruel e inhumana. Se dice que con los postulados de Cesar
Bonesana, marqués de Beccaria, en su obra De los delitos y las penas, (1764),
surgen las bases del derecho penal moderno.
En primer lugar, se introduce la pena privativa de libertad y la idea de
prevención y rehabilitación, antes que el carácter de retribución de la pena
(retribución; se debe pagar por lo que se ha hecho). Propone también la
eliminación de los castigos corporales y la idea de proporcionalidad de las penas
(no todos los castigos iguales, sino que proporcionales al disvalor que represente
la ofensa cometida; a mayor gravedad, mas pena).
Los principios más relevantes, sin embargo, son los de legalidad e
irretroactividad de los delitos y las penas, que señala que los delitos y sus penas
sólo pueden establecerse por ley expresa y escrita, y que los delitos no puede
castigarse sino cuando ya habían sido consagrados como tales por una ley, al
momento de la ejecución del hecho en que consisten, y con las penas previstas
para ese delito en ese momento.
Estas características se mantienen hasta hoy a nivel del derecho penal, con
especiales exigencias derivadas del hecho que la aplicación del derecho penal
conlleva las más fuertes sanciones que conoce el ordenamiento jurídico
(privación de libertad, incluso la muerte en algunos casos). Es así como la noción
de tipicidad, que uno puede encontrar en distintos ámbitos del derecho (como el
conjunto de elementos de un hecho o conducta que permiten su calificación como
una figura jurídica específica) se destaca de una manera especial en derecho
penal como exigencia de la descripción de las conductas que serán sancionadas.
Del mismo modo, el derecho penal tiene un sistema de fuentes que se
agota en la ley, sin descender al nivel reglamentario, salvo casos
excepcionalísimos que suelen ser fuertemente criticados. Por esto mismo, y por
la demanda de certeza que la sociedad dirige al sistema sancionatorio penal es
que el derecho penal es una de las ramas del derecho donde mayor relevancia
adquiere la doctrina como fuente secundaria; a veces, de seguir una u otra teoría
los efectos de la aplicación de la ley penal pueden cambiar radicalmente.
Adicionalmente, rigen principios interpretativos propios con consagración
positiva (prohibición de la analogía, interpretación restrictiva, art 5 C. Procesal
Penal)
El estudio del derecho penal se divide en dos partes, una parte general, en
que se estudia la teoría de la ley penal, la teoría del delito y la teoría de la pena, y
una parte especial, en que se estudian los delitos en particular. Tal y como sucede
en otras disciplinas, no sólo se encuentran conductas tipificadas como delito en el
Código Penal, sino que también en otras leyes.

6. Derecho constitucional

73
 La Ilustración y los antecedentes del pensamiento político ilustrado dan
lugar a un movimiento que se denomina Constitucionalismo, durante el siglo
XVIII. Este movimiento persigue dotar a las comunidades de constituciones en
un sentido moderno, como documentos escritos que, de una vez, fijan las bases
fundamentales de la organización política jurídica, y consagran una división de
poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, con
carácter de superioridad respecto de las otras leyes. Con el surgimiento de las
constituciones en sentido moderno surge, también en ese sentido, el derecho
constitucional, cuyo rasgo más relevante en la actualidad es la supremacía del
instrumento constitucional respecto de todos los órganos y todo el ordenamiento
jurídico.
Si bien actualmente existe la tendencia a extender el derecho
constitucional a los más diversos contenidos, su objeto propio de regulación es la
estructura básica de los poderes públicos, en particular del poder ejecutivo y del
legislativo, y los derechos civiles y políticos de los individuos. Durante la
segunda mitad del siglo XX se ha difundido, en muchos países, como contenido
propio de la constitución, la regulación de una jurisdicción constitucional, de uno
o más órganos encargados del control de la constitucionalidad de las leyes y de
otros actos de órganos públicos.

7. Derecho del trabajo y de la seguridad social

La Revolución Industrial y el surgimiento del trabajo por salario en
reemplazo de la antigua actividad artesanal, organizada sobre la base de gremios
o gildas, da origen a una nueva realidad, la del trabajo asalariado y dependiente.
En sus orígenes, esta actividad se rigió de acuerdo a las normas del derecho
común, específicamente, del derecho civil; el contrato de trabajo era una
actividad económica más y se regía por las reglas del arrendamiento de servicios
personales. Sin embargo, esto se prestaba para enormes abusos por parte de los
empleadores, en desmedro de los trabajadores. Tras un movimiento de varias
décadas y que en algunos casos se desarrolló hasta bien entrado el siglo XX,
surge una nueva rama del trabajo, caracterizada por un principio fundamental: su
carácter protectivo del trabajador dependiente, a partir de la constatación de la
desigualdad existente entre las partes contratantes empleador y trabajador. La
institución propia de esta rama del derecho es la de ciertos derechos que van a
tener carácter irrenunciable, de modo de evitar que alguien pueda contratarse
como trabajador sin someterse a ciertas reglas mínimas en cuanto a jornada de
trabajo, períodos de descanso, remuneración mínima (y pagada en moneda legal),
etc. Es así como surge el derecho laboral o del trabajo. Junto con su carácter
protectivo del trabajador individual, se busca dotar a los trabajadores de un poder
de contrapeso frente al empleador: surge aquí la regulación del derecho a huelga
y los mecanismos de negociación colectiva, como otras instituciones propias de
esta rama.
En el sistema de fuentes, los contratos colectivos de trabajo constituyen
un caso especial dentro de la regulación de los contratos, porque se sobreponen a

74
los contratos individuales de trabajo para efectos de, por así decirlo,
enriquecerlos. (El contrato colectivo de trabajo puede mejorar las condiciones del
contrato individual de trabajo, pero no desmejorarlas). La situación del trabajador
al interior de la empresa hace necesario regular de manera especial sus
condiciones de trabajo, lo que se realiza a través de un reglamento especial, el
reglamento interno de la empresa, dictado por el empleador (vea le art. 153 del
Código del Trabajo). Por otro lado, es importante destacar que en materia laboral
juega un rol importante la jurisprudencia administrativa constituida por los
dictámenes de la Dirección General del Trabajo.
La nueva realidad de organización del trabajo dependiente y desaparición
de los gremios deja al descubierto las necesidades derivadas de la ausencia de
alquien que cumpliera el rol que jugaban éstos en casos de necesidad,
enfermedad, viudez, orfandad, etc. Es así como surge el derecho de la seguridad
social para regular las situaciones derivadas de esos riesgos sociales. En la mayor
parte de los países, este derecho está marcado por ciertos principios de
solidaridad para enfrentar los riesgos sociales mencionados: en nuestro
ordenamiento jurídico esta idea de solidaridad aparece fuertemente disminuida y
con ello, también la autonomía de esta rama del derecho, que podría
eventualmente asimilarse a otras (una mixtura entre derecho civil, administrativo
y comercial, esto último en el caso de la securitización de muchos riesgos -seguro
de cesantía, seguro de accidentes del trabajo, seguro de enfermedades
catastróficas).

8. Derecho procesal
En contra de lo que vulgarmente se cree, lo que podríamos llamar “la vida
del derecho” tiene lugar en su mayor parte fuera de los tribunales. Los individuos
consideran las reglas existentes, negocian, celebran y cumplen contratos, los
funcionarios administrativos realizan exigencias y cumplen procedimientos
conforme a las leyes y reglamentos y, los padres y madres cuidan a sus hijos y
los proveen de alimentación, vestido, vivienda y educación, y en cada uno de
estos actos no se produce a la intervención de un juez. La contrapartida de esta
relativa ausencia de la judicatura en la vida del derecho es que, cuando el caso es
serio, y no hay acuerdo sobre una materia de relevancia jurídica, son los
tribunales los que tienen la última palabra, y se puede recurrir a ellos cuando no
hay otros medios para resolver una controversia. Ciertamente, los tribunales
cumplen ocasionalmente otras funciones que no son la resolución de
controversias; pero tanto en éstos como en aquellos casos, (o sea, exista
controversia, o no) los tribunales son las instituciones encargadas de
pronunciarse de manera vinculante y definitiva sobre el derecho de un caso.
Es interesante destacar que, desde un punto de vista lógico, lo que se
podría denominar “el momento” del derecho tiene su lugar ante los tribunales, ya
que aunque la mayor parte de las conductas que se realizan se evalúan como
conformes al derecho, de acuerdo al sistema de fuentes, sin necesidad de llegar a
tribunales, sólo éstos están dotados de la facultad de “decir el derecho” (iuris

75
dictio) en definitiva. Es por esto que algunos autores dicen, y con razón, que el
derecho es lo que los tribunales dicen que es. Esta reflexión refuta una tesis muy
difundida, que señala que las ramas del derecho como el derecho civil, comercial,
penal, etc., son “el derecho sustantivo”, mientras que el derecho que regula la
organización y procedimiento ante tribunales sería el “derecho adjetivo”. La
afirmación correcta parece ser la inversa: lo sustantivo en la realidad institucional
es la existencia de tribunales y de sus facultades decisorias; y lo accesorio, un
conjunto de fuentes formales que pueden ser alegadas ante estos tribunales, y que
ellos considerarán, o no, de acuerdo a la forma que tengan de comprenderlas.
En cada uno de los ámbitos de regulación jurídica es necesario regular la
forma en que será tratado un asunto si se plantea ante tribunales. El derecho
procesal es aquella rama del derecho que organiza los tribunales, regula sus
procedimientos y los efectos de las resoluciones judiciales.
Desde el punto de vista de la organización de los tribunales existen dos
grandes alternativas. Una es someter todas las cuestiones a un mismo tipo de
tribunales con competencia común. La otra es el desmembramiento de los
órganos judiciales en tantas “jurisdicciones” como ramas especiales se van
desgajando del derecho común; o, al menos, en algunas de ellas. Así, por
ejemplo, se van creando tribunales de comercio, tribunales administrativos,
juzgados del trabajo... en algunos casos, la constitución de los órganos judiciales
se hace aún más refinada: así, por ejemplo, en materias civiles surgen tribunales
especializados para conocer asuntos determinados, en el ámbito administrativo
surgen tribunales aduaneros, tributarios, tribunales en lo social (para aludir a
aquellos que se encargan de los temas de seguridad social, no es el caso en
Chile). El surgimiento de jurisdicciones especializadas para el juzgamiento de
estas ramas del derecho tienen un sentido; por regla general, los jueces de una
determinada jurisdicción se caracterizan por imbuirse de los principios de la
respectiva disciplina. A veces, incluso, se ha dado la relación inversa: la
existencia de tribunales especiales para una determinada materia ha condicionado
una especial evolución, y principios propios aplicables a esa materia, de modo tal
que llega a surgir una rama del derecho. Este es, por ejemplo, el origen del
derecho administrativo, que surge en Francia del siglo XIX como una
elaboración de un órgano especial, el Consejo de Estado, que empieza a afirmar
en sus decisiones que las relaciones de la administración con los administrados
no se rigen por las reglas del Código Civil, sino que por principios propios que
parcialmente se apartan de ellas. Las reglas jurídicas construidas a partir de estos
principios van a desarrollar el derecho administrativo francés como una rama
propia del derecho.
Las cuestiones disputadas en cada caso pueden hacer necesario, o
conveniente, distintas formas de llevar adelante el juicio. Sobre la base de ciertos
principios comunes, lo usual es que se dote a cada jurisdicción de unos
procedimientos propios; es así como en Chile, aparte de los procedimientos
ordinarios aplicados por los tribunales ordinarios con competencia civil, hay
procedimientos especiales en materia penal (ante los juzgados de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal), en materia laboral (de los que conocen los

76
tribunales del trabajo), en materia de familia (de los que conocen los tribunales
homónimos), de libre competencia, de propiedad intelectual, en materia
constitucional, etc.
La estructura básica de los procedimientos oscila entre dos grandes
principios: el dispositivo y el inquisitivo. Allí donde rige el principio dispositivo,
las partes son las encargadas de impulsar el procedimiento y, por regla general,
pueden disponer del objeto de la controversia (o sea, pueden renunciar al objeto
de la controversia e incluso, llegar a un acuerdo sin intervención del juez).
El principio inquisitivo –término precisamente vinculado a los
procedimientos que usaba la Inquisición- consiste en que es el tribunal el que
lleva adelante el procedimiento, el que le da impulso y procura las diligencias y
actuaciones necesarias para que quede en estado de dictar sentencia. En materia
penal el antiguo procedimiento tenía carácter inquisitivo (los tribunales estaban
encargados de la investigación, de la acusación del sospechoso, y de su
juzgamiento); hoy, la reforma se basa en un procedimiento acusatorio, con un
órgano -ministerio públicos- encargado de investigar los delitos y acusar, si le
parece que alguien debe recibir un castigo penal, y un tribunal colegiado de tres
integrantes encargado de juzgar si procede o no. El juez de garantía vela porque
durante la investigación no se afecten los derechos de los imputados, y lleva a
cabo ciertos procedimientos específicos , cuando no se llega a juicio oral ante el
tribunal respectivo; y un sistema de defensoría penal pública vela por la defensa
jurídica de quienes no tienen medios para procurarse, o no se han procurado un
abogado defensor
El derecho procesal que se encarga de la organización y atribuciones de
tribunales regula la composición de los tribunales, los requisitos que deben
cumplir quienes quieren ser jueces, el estatus de esos jueces, las disposiciones
sobre organización interna de los tribunales y los auxiliares de la administración
de justicia y las disposiciones sobre la competencia de los tribunales, esto es, el
ámbito dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones. En nuestro país la
columna vertebral de la judicatura está regulada en el Código Orgánico de
Tribunales.
El derecho procesal que se encarga de los procedimientos debe
contemplar, al menos, un procedimiento general aplicable a todas las cuestiones
que no tengan procedimientos especiales; para las materias contenciosas de
derecho privado, este procedimiento está previsto en el Código de Procedimiento
Civil, ya sea como regulación del procedimiento ordinario para el juicio
ordinario, ya sea como procedimiento ordinario para el juicio sumario (vea los
arts. 1, 2, 3, 254 y 680 del Código de Procedimiento Civil).
Dentro de la asignatura derecho procesal civil estudiará la teoría del
proceso; las reglas que son aplicables a todo procedimiento: las reglas del juicio
ordinario, con su estructura básica en la etapa de discusión (demanda,
contestación, réplica y dúplica con sus correspondientes posibles contenidos,
acciones, excepciones, defensas), de prueba (con el estudio de los casos en que
procede la prueba, la forma y el momento de producir la prueba, los medios de

77
prueba y las reglas que rigen su valoración por parte del juez), la etapa de
sentencia, la discusión de cuestiones accesorias en los llamados incidentes, y los
recursos judiciales a través de los cuales se pueden impugnar las resoluciones
judiciales a lo largo del juicio (los principales: reposición, apelación, casación en
la forma (que significa la anulación de una resolución por defectos o vicios de
forma y procedimiento) casación en el fondo (anulación por defectos en la
aplicación de la ley), etc. Estudiará, también, el procedimiento destinado a
ejecutar las resoluciones judiciales.
En materia procesal penal, estudiará tanto la regulación de las actuaciones
previas a la entrada en la etapa procesal, como es la investigación y
formalización de un imputado, como la etapa procesal propiamente tal, desde el
momento en que se formulan cargos y se entra en un procedimiento adversarial,
con una parte acusadora (el ministerio público) y la parte acusada, defendida por
un defensor privado o por un representante de la defensoría pública; este
procedimiento se desarrolla en un juicio oral de carácter público. (Existen
procedimientos simplificados que no necesariamente llegan al juicio penal oral, y
que se tramitan ante el juez de garantía; ya tendrá tiempo de estudiarlos en el
ramo de derecho procesal penal)

9. Ramas emergentes del derecho

En la actualidad, y principalmente a partir de los avances tecnológicos,
aparecen como ramas emergentes del derecho el derecho ambiental, el derecho
informático, el derecho genético, etc. Habrá que atender a su evolución para ver
si alcanzan principios propios de tal modo de poder, en un tiempo, predicar su
autonomía como ramas del derecho o ver si simplemente se trata de
especialidades dentro de las ya existentes.

10. Derecho privado y derecho público

Al cerrar esta parte, es necesario hacer mención a una distinción que lo
acompañará durante gran parte de su estudio; la distinción entre derecho privado
y derecho público. Lo que interesa aquí es destacar que esta distinción da cuenta
de una diferencia entre los sujetos que actúan en el derecho y la posición que
ocupan respecto del derecho. En el derecho constitucional de principios del siglo
XX esto se conoció como principio de distribución: el ámbito propio del actuar
de los particulares es el de la libertad, una libertad que no está definida por el
derecho y en que éste puede decirse que en cierta medida (o mejor: con ciertas
excepciones) está a disposición de los particulares, para perseguir los fines que
estos elijan. En cambio, el ámbito propio del actuar de la autoridad es el del
ejercicio de sus potestades, definidas por el derecho. El derecho público crea las
potestades de los órganos (públicos), y rige su ejercicio, mientras que el derecho
privado introduce orden en el ejercicio de la libertad de los particulares, una
libertad que no tiene su origen en el derecho. Ello no obsta a que las autoridades
públicas puedan ejecutar actos regidos por el derecho civil (por ejemplo, si una
autoridad ministerial decide comprar un edificio, o el Congreso recibe en
comodato determinados cuadros de un pintor famoso); pero el criterio divisorio
es, en esencia, ese. Es de este modo que se explica el apotegma o lema “en
78
derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíbe, en derecho público
sólo se puede hacer lo que la ley expresamente autoriza”.
Tradicionalmente se han utilizado tres criterios para definir cuándo
estamos en el ámbito del derecho público y cuándo en el ámbito del derecho
privado:
i. un criterio tiene en consideración el interés involucrado en la relación jurídica
respectiva (sería de derecho público aquella relación en que está involucrado el
interés público, y de derecho privado aquella relación en que sólo está
involucrado el derecho privado, lo que se critica porque hay muchas relaciones
de derecho privado en que está involucrado un interés público, como por
ejemplo, la regulación de la familia);
ii. el segundo criterio, toma como base la igualdad o desigualdad que pueda
existir entre las partes. Se critica porque hay relaciones entre partes en un plano
de igualdad que pertenecen al ámbito del derecho público (por ejemplo, las
relaciones entre poderes del estado, o entre dos estados) y otras en un plano de
desigualdad que pertenecen al derecho privado (por ejemplo, la compra de un
terreno por parte del Fisco a un particular)
iii. el tercer criterio, hoy por hoy el más aceptado, señala que una relación des de
derecho público cuando al menos una, si no ambas partes involucradas, ejercen
sus potestades ; por ejemplo, el Estado cuando expropia un terreno a un particular
(pero no cuando se lo compra); o la relación existente entre dos estados cuando
celebran un tratado.
Es parte del derecho público el derecho internacional público, el derecho
constitucional, el derecho administrativo, tributario y aduanero, el derecho penal,
el derecho procesal; es parte del derecho privado el derecho civil, el derecho
comercial, el derecho del trabajo (si bien el carácter de derecho privado de este
último, por la gran cantidad de derechos irrenunciables, y la intervención de la
autoridad administrativa en algunos casos, es discutido; muy probablemente sus
profesores y profesoras de derecho laboral lo califiquen como un derecho "sui
generis".)

Actividades
.-Identifique en el Código de Comercio, o en la legislación fuera del Código, la
regulación de las instituciones mencionadas en esta lección para dicha rama del
derecho.
.- Para apreciar las diferencias de instituciones entre derecho civil y comercial puede
comparar la regulación de los contratos de compraventa y mandato en el Código Civil y
en el Código de Comercio.
.- Lea los primeros artículos del Código del Trabajo e identifique a lo menos un artículo
que se aparte de lo que usted podría considerar la regulación común proveniente del
derecho civil, y otro en que podría fundarse el carácter sui generis que algunas personas
predican del derecho del trabajo.

79
*
Unidad II

Sujeto de derecho, personalidad jurídica

y atributos de la personalidad

Lección 17
Nociones básicas

1. Concepto de sujeto de derecho y de personalidad jurídica

El derecho puede ser visto desde diferentes perspectivas. Desde una
perspectiva , y de manera muy sencilla, podría decirse que es un conjunto de reglas.
Tomando esta idea, es importante tener presente que el propio derecho define quiénes
son los que pueden participar, o actuar conforme a dichas reglas, en un sentido que sea
relevante para el derecho (o: jurídicamente relevante), y cómo se puede producir esa
actuación para que sea relevante.
Por ejemplo, si un perro me muerde, nadie diría hoy que ha cometido “un
delito”; no consideramos que el actuar de los animales sea relevante en el derecho, al
menos no como un actuar de ellos mismos. Podrá traer otras consecuencias (por
ejemplo, para el dueño del perro que no cuidó que llevara un bozal), pero el derecho no
reconoce al perro como alguien capaz de actuar de tal manera que su comportamiento
vincule consecuencias jurídicas a su calidad de agente. La noción de agente, para estos
efectos, alude a quien tiene "agencia", esto es, la capacidad que posee una entidad para
actuar en un mundo determinado.
Al perro del ejemplo tampoco se le reconocerá la posibilidad de tener derechos,
o de quedar obligado. No será dicho animal el que, por ejemplo, tendrá que verse
privado de su manta (tampoco podríamos hablar de "su" manta") para que, con la venta
de ella, se me pague la curación de mi herida.
La posibilidad de una entidad de actuar de un modo tal que la conducta sea
vinculada , en el plano del derecho, al agente que se comporta de una determinada
manera, de modo tal que se produzcan consecuencias para dicho agente; asi como el
hecho de que el derecho admita la posibilidad de predicar de una entidad cualquiera
que tiene derechos u obligaciones, son dos categorías conceptuales básicas en el
derecho.
De ambas, la más elemental y básica es la de ser sustrato de derecho y
obligaciones. Si podemos predicar de alguien o algo que tiene derechos u obligaciones,
decimos que tiene la calidad de sujeto de derecho. La categoría "sujeto de derecho" es
amplia, y comprende toda entidad a la que el derecho hace centro de imputación de
efectos jurídicos. En este sentido, el sujeto de derecho se contrapone a los objetos del
derecho, entendidos como consecuencias jurídicas (derechos, obligaciones, estados
jurídicos) que se asocian, precisamente, a un sujeto.

80
 La posibilidad de desarrollar agencia, en el mundo del derecho, se atribuye a la
categoría conceptual de persona. El derecho otorga la calidad de persona a diversas
entidades; tanto a seres con una existencia corporal, como en el caso de individuos de
la especie humana, como a otros que sólo pueden ser concebidos idealmente, como una
sociedad o una corporación. Aunque en nuestro sistema jurídico se habla en un caso de
"personas naturales" y en otro caso de "personas jurídicas", en ambos casos su
personalidad se trata de una calidad reconocida u otorgada por el derecho.
Aun cuando usualmente están intimamente asociadas, las nociones de sujeto de
derecho y persona jurídica presentan, analíticamente, una diferencia. Las personas
jurídicas son sujetos de derecho dotados de agencia en el mundo del derecho- con
independencia de cómo dicha agencia se manifieste-.
Más allá de esta distinción conceptual, en términos prácticos se suele asimilar el
sujeto de derecho a la persona, la que puede definirse como todo ente dotado de
personalidad jurídica. La idea de persona va asociada a la noción de cumplir un
determinado rol. Según una creencia más o menos difundida, la voz “persona” alude a la
máscara usada en los antiguos teatros griegos, máscara que permitía identificar el rol o
papel del “personaje” (de ahí el término, también). Si esto es así, bien puede decirse que
la idea de personalidad jurídica alude al rol que puede jugar un individuo, una entidad
colectiva, u otro tipo de entidades 6 en el derecho. En un paralelo con los juegos, las
personas, sean los individuos dotados de personalidad jurídica (lo que nuestro C.C.
llama persona natural), sean los entes colectivos dotados de personalidad jurídica (que
nuestro C.C. llama persona jurídica), son aquellas entidades a quienes las reglas del
propio juego del derecho reconocen como jugadores.
El que alguien tenga la calidad jurídica de persona, o sea, tenga personalidad
jurídica, es algo que define el propio derecho. Se examinará en esta unidad el régimen
jurídico de la personalidad jurídica que el derecho otorga a los individuos de la especie
humana, asi como el de la figura que nuestro ordenamiento llama "personas jurídicas".

2. Atributos de la personalidad
La personalidad, como rasgo de los sujetos de derecho, está configurada por
reglas de derecho respecto de su inicio, su término y sus características. Los específicos
rasgos o características que definen la personalidad, sus elementos constitutivos, se
denominan atributos de la personalidad. Estos atributos de la personalidad son las
cualidades jurídicas que definen lo que podría considerarse la máxima expresión de un
sujeto de derecho, y permiten a quien goza de personalidad jurídica, actuar en el plano
del derecho y radicar en si, como agente, las consecuencias de su actuar. Así, las reglas
relativas a la capacidad permiten evaluar si estamos ante el actuar relevante de un ente
en el mundo del derecho; las relativas al nombre y domicilio nos permiten identificarlo
y ubicarlo, jurídicamente, en el espacio, las reglas relativas al patrimonio nos permiten
conocer el conjunto de sus derecho y obligaciones apreciables en dinero, mientras que
las reglas relativas al estado civil, en el caso de las personas naturales nos permiten
ubicarlo en sus relaciones con otros individuos de la sociedad, relaciones de las que
nacen derechos y obligaciones Aquí, aunque tanto los individuos como algunos entes

6
Actualmente se discute, y hay precedentes judiciales y legislativos, para reconocer la calidad
de sujetos de derecho, y eventualmente personalidad jurídica a animales y cosas. La ley Te Awa
Tupua, de Nueva Zelandia, reconoció en marzo de 2017 personalidad jurídica -legal personality,
en inglés- al rio Whanganui. A finales de ese año se dictó en Buenos Aires, Argentina, la
sentencia judicial que acogía una acción de habeas corpus en favor de la orangután Sandra.
81
colectivos sean reconocidos como personas jurídicas, existen diferencias de regulación,
por razones que algunas líneas más adelante le parecerán obvias.

Así como el individuo en la realidad material consiste en una serie de partes,

algunas de las cuales pueden faltar o encontrarse modificadas mientras que otras son
infaltables si queremos hablar de un ser humano, así también la persona jurídica, como
una entidad en el mundo del derecho, tiene ciertos atributos.
Los atributos de la personalidad jurídica del individuo son el nombre, la
nacionalidad, el estado civil, el domicilio, la capacidad y el patrimonio. En el caso de
las personas jurídicas, sus atributos son el nombre, la nacionalidad, el domicilio, el
patrimonio y la capacidad; carecen de estado civil ya que no tienen relaciones de
familia.

Lección 18
La calidad de persona (existencia legal) de los individuos de la especie humana

1. Reconocimiento
El reconocimiento de la personalidad jurídica de los individuos no ha sido una
cuestión uniforme a lo largo de la historia. Por ejemplo, mientras que hoy se estima que
a todo individuo de la especie humana debe serle reconocida la calidad de persona, en el
pasado había seres humanos a quienes no se les reconocía tal calidad y, en
consecuencia, tenían jurídicamente la calidad de objetos. Por ejemplo: los esclavos.
Durante mucho tiempo la decisión de reconocer o no la calidad de personas a los
individuos de la especie humana quedó entregada a la ley. Nuestro legislador tomó
tempranamente la decisión de reconocer como personas a todos los individuos de la
especie humana, en el artículo 55 del Código Civil.
Nuestra Constitución nada dice al respecto. Ante señalaba en su inciso I “Los
hombres nace libres e iguales en dignidad y derechos” Por reforma constitucional esto
se cambió y hoy el texto señala “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos” lo que debilita la posición de un individuo que quiere que se reconozca su
calidad de personas (en la primera mitad del siglo XIX todas las personas eran libres e
iguales…el pequeño problema es que los esclavos no eran personas).
Hoy en día, es un deber internacional del estado hacer este reconocimiento,
deber consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16 7) y
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 3 8). Dicho de otra manera,
el ordenamiento jurídico de un país parte de estos pactos no podría disponer, por su
derecho interno, que ciertos individuos de la especie humana no fuesen reconocidos en
su calidad de personas.
2. El individuo como sustrato de diversas personalidades jurídicas
Tradicionalmente se reconoció a cada individuo la posibilidad de ser sustrato o
base solamente para su propia personalidad jurídica. Cuando más, se aceptaba la
posibilidad de que una misma persona pudiese ser titular de patrimonios diversos. Sin
embargo, en nuestro ordenamiento jurídico existe una figura especial, que vincula a un
individuo una personalidad jurídica distinta a la suya en cuanto tal individuo. Es el caso
de las denominadas empresas individuales de responsabilidad limitada, introducidas por

7
“Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”.
8
“Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
82
nuestro ordenamiento en la ley Nº 19.857. Esto se aprecia claramente de su regulación.
Así, su art. 2° dispone: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una
persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial
y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda
clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las
sociedades anónimas”.

3. Comienzo y fin de la existencia legal del individuo

3.1. Principio de la existencia legal

El comienzo y fin de la existencia de los individuos en cuanto personas jurídicas
se encuentran regulados por el Código Civil. Es de vital trascendencia esta
determinación ya que hay una serie de institutos jurídicos que están asociados a la
existencia de la persona (por ejemplo, el que pueda ser titular de determinados
derechos), o al fin de esa existencia, (por ejemplo, lo que usualmente llamamos herencia
y que en derecho es la regulación, altamente compleja, de la sucesión por causa de
muerte).
Previo a entrar al estudio de la existencia legal cabe precisar que la doctrina distingue la
existencia natural, que va desde la concepción hasta el nacimiento, de la existencia
legal, que va desde el nacimiento (cumplido ciertos requisitos) hasta la muerte, que
puede ser natural (real) o presunta.
El comienzo de la existencia legal del individuo se encuentra regulada en el
Código civil, en su artículo 74, que dispone: “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”
Por lo tanto, la existencia legal de una persona comienza al nacer, cumpliéndose
con ciertos requisitos:a) que la criatura sea separada de su madre; b) que la separación
sea completa, y c) que logre sobrevivir a dicha separación un momento siquiera.

El requisito de la separación ha dado lugar a discusión doctrinal:

i . Parte de la doctrina considera que este requisito significa que no haya ningún vínculo
entre la madre y el hijo, ni siquiera el cordón umbilical, que une al feto con la placenta.
Habría por consiguiente “separación completa” cuando la criatura ha sido expulsada
totalmente y cortado el cordón umbilical o cuando sin haber sido cortado, la placenta ya
estuviere expulsada.
ii. Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho que la criatura
salga toda del vientre materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o
no, basta que el cuerpo íntegro del hijo haya sido expulsado, aunque todavía esté unido
a la madre por el cordón umbilical. Postura que se basa principalmente en los siguientes
argumentos:
Primero: el cordón umbilical y la placenta no forman parte del cuerpo de la
madre, de manera que, aún en el caso de que el cordón umbilical exista en su integridad,
la criatura ya está separada completamente de su madre.
Segundo: el dar una importancia esencial al corte del cordón umbilical es
entregar el nacimiento, con todas las consecuencias jurídicas que él acarrea, a la
voluntad de terceros.
Tercero: el mismo hecho de exigir el corte del cordon significa transformar un
acto natural, como es el nacimiento, en un acto humano.

83
 A estos argumentos se responde señalando que el tenor literal de la disposición
revela que el legislador habla de una separación material, a la cual nada debe faltar para
que se estime “completa” y si el cordón une al hijo con la madre, faltaría su
seccionamiento para que la separación sea completa; no bastaría una separación
fisiológica, que no implique el corte del cordón umbilical.

Nota: Este tipo de discusiones o controversias son propias del derecho, en que muchas veces
nos enfrentamos a situaciones con argumentos a favor y/o en contra de peso equivalente. Lo
importante es conocerlas y saber si uno encuentra un argumento para inclinarse por una u otra.

3.2. Protección al nasciturus y reconocimiento de sus eventuales derechos

La doctrina tradicional, de acuerdo a la regulación que el Código Civil hace,
sostiene que el nasciturus, la criatura que está por nacer, no es persona en el
ordenamiento jurídico nacional, no ha iniciado su existencia legal (aun cuando desde el
punto de vista biológico ha iniciado una vida, y desde el punto de vista filosófico
pudiésemos sostener que la vida del individuo comienza desde la concepción). Cabe
recordar que la existencia legal de una persona, importa, principalmente para determinar
desde cuando será sustrato de derecho y obligaciones.
El Tribunal Constitucional, en su fallo rol Nº 740, afirma que el nasciturus es
persona, desde el momento de la concepción. Hay que reconocer que, en todo caso, no
es un fallo muy bien razonado. En la sentencia N° 3729 (considerandos 62 y ss) el
Tribunal Constitucional dice que el nascitirus no es persona. (Razona un poco mejor
aquí, aunque no de manera elegante o rigurosa)
Con independencia de esta discusión, el nasciturus goza de protección
constitucional y legal.
a) El precepto del artículo 75 C.C, contiene una disposición que ha sido posteriormente
elevada a rango constitucional en el art. 19 Nº 1 de nuestra Constitución, y que señala:
“La ley protege la vida del que está por nacer”.
b) Se vela por su existencia, y se impone el deber de postergar (diferir, dice el Código)
todo castigo contra la madre que pudiese hacer peligrar la vida o la salud del nasciturus,
hasta después del nacimiento (art. 75 C.C.) ;
c) Protección de sus derechos eventuales. Los derechos que le corresponderían a la
creatura que está en el seno materno si hubiese nacido y viviese, quedan en suspenso
hasta el nacimiento (art. 77 C.C.). Si el nacimiento implica un principio de existencia (o
sea si el recién nacido sobrevive un momento siquiera a la separación) se radican en él
todos esos derechos. Si no constituye principio de existencia, pasan a otras personas
como si nunca hubiese existido.
Esto tiene de particular que, como ya se ha dicho, el nasciturus no es una
persona, no es un sujeto de derechos, pero de todas maneras la ley toma en cuenta aquí
el dato objetivo de su existencia no legal, o sea, como mero individuo que está por
nacer, para radicar condicionalmente en él derechos que, bajo un régimen estricto, no le
corresponderían. Ejemplo: si el padre de una criatura que está por nacer muere, como
ese nasciturus no tiene existencia legal, lo que correspondería sería aplicar las reglas de
la sucesión intestada a favor de los herederos, sin considerar al futuro hijo. En cambio,
la ley toma el dato del que está “por nacer” y lo va a considerar como heredero, eso sí,
supeditado al hecho de que cuando nazca alcance al menos a producirse un comienzo o
principio de existencia legal. Y si es así, entra a ser titular de esos derechos.
¿Qué utilidad tiene considerarlo como titular de esos derechos aunque sólo
alcance principio de existencia y muera a los pocos minutos? Tomando el mismo caso

84
anterior, supongamos que entre el padre y la madre del niño no hay ningún vínculo
legal. Si muere el padre, a la madre no le corresponde heredarlo en nada. Pero si el niño
llega a nacer y luego muere, se radican en él los derechos hereditarios que le
corresponden como hijo de su padre, y al morir, esos derechos pasan, según el orden
hereditario, a su madre. Si el niño nace y no sobrevive a la separación un momento
siquiera no hay principio de existencia y a la madre nada le corresponde (art. 77 oración
final C.C.);
d) Fuera del Código Civil, se mencionan como formas de protección al nasciturs el
permiso prenatal, en el derecho laboral, y la penalización del aborto, en el derecho
penal.

Es importante ser precisos terminológicamente, pues en esta materia no

hablamos ni de bebé, fetos, guagua u otra análoga sino de la creatura o criatura que está
en el vientre materno o nasciturus.

3.3. Nacimiento y concepción

El momento del nacimiento es tomado por la ley como el dato basal de una
presunción de derecho relativa al momento de la concepción (momento de la
fecundación del óvulo por el espermio). El artículo 76 dispone: “Se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales,
y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento”. Por lo tanto, la concepción ha de haberse producido en un lapso
que va de los trescientos días anteriores a los 180 días anteriores al nacimiento.

Presunción de derecho:

< 300 días_________________________180_días______________________ *

Concepción Nacimiento *
(hecho desconocido) (hecho cierto)

Tratándose de una presunción de derecho, no es admisible, jurídicamente, probar

lo contrario.

¿Por qué es importante conocer la fecha de la concepción?

a) La razón principal es que a partir de ella se empieza a aplicar la regla del
artículo 77, sobre los derechos que se encuentran en suspenso.
b) Es importante para efectos de determinar si una persona fue o no concebida
dentro del matrimonio. Esto antes era mucho más importante que ahora porque la ley
establecía una serie de diferencias entre hijos legítimos, naturales y simplemente
ilegítimos; hoy esta diferencia se ha modificado porque todos los hijos cuya filiación se
encuentra determinada tienen los mismos derechos, pero subsiste la importancia para
efectos de la determinación de la filiación (art. 180 i. I C.C.: la filiación es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o nacimiento del
hijo). En efecto, en esta materia existe una presunción importante, la del art. 184 del
CC9: Regla: se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 siguientes a la disolución del matrimonio o la
separación judicial de los cónyuges.

9
Importante es una presunción distinta y diferenciable de la presunción de la época de la
concepción.
85
 Excepción: no se aplica si nace antes de expirar los 180 días siguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad.
Contra-excepción: no se podrá desconocer la paternidad si el marido por actos
positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
c) En general, se trate o no de filiación matrimonial, los efectos de la filiación
legalmente determinada se retrotraen a la época de la concepción del hijo (art. 181
C.C.).

3.4. Término de la existencia legal por muerte natural

a) La muerte natural
La forma usual de fin o término de la existencia legal de la persona (individuo)
es su muerte natural, así lo indica expresamente el art. 78 del CC. El Código no define
qué debe entenderse por muerte natural, tradicionalmente se ha entendido el cese de las
funciones vitales de respiración y actividad cardiaca, pero el problema hoy se ha
mostrado mucho más complejo que eso. El derecho no regula de manera general el
momento en que debe entenderse producida la muerte y entrega esta calificación al
facultativo, médico habilitado para certificar la muerte (art. 141 Código Sanitario, art.
45 de la Ley Nº 4808 sobre Registro Civil). Por excepción, tratándose de la regulación
legal para los transplantes de órganos, se regula de manera específica y estricta la
declaración de muerte para estos efectos, de conformidad al art. 11 de la Ley Nº 19.451,
ella acontece con la “abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas”.
Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias
jurídicas, la ley ha tomado diversas medidas con el objeto de comprobar su efectividad
en cualquier momento y evitar su falseamiento: certificado del médico que asistió al
difunto, inscripción en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de
sepultar el cadáver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna
en que haya ocurrido la defunción, etc.

b) Teoría de los comurientes

El llegar a determinar con precisión el momento en que una persona muere
puede tener gran importancia jurídica, especialmente, en materia sucesoria. En efecto,
puede acontecer que dos o más personas llamadas a sucederse recíprocamente una a
otra, mueran sin que se sepa cuál falleció primero: surge en este caso el problema de los
comurientes. Fallecidos en un mismo acontecimiento estas personas llamadas a
sucederse recíprocamente, no se puede determinar quien sucede a la otra, pues no se
sabe cuál ha sobrevivido, o dicho en otros términos, sin que se pueda saber el orden de
sus fallecimientos.
Para solucionar esta hipótesis el Código los considera fallecidos en un mismo
momento y elimina la posibilidad de que una hubiese sobrevivido a las otras (arts. 79,
958 del CC.) Esto adquiere especial relevancia para efectos sucesorios. Si Juan y Carla,
que son hermanos, no tienen hijos, respectivamente, ni otros parientes vivos en el
mundo, salvo el cónyuge de Carla, mueren en un accidente, y se sabe que Carla murió
después de Juan, eso significa que ella alcanzó a suceder a Juan, antes de morir a su vez,
y de este modo la herencia de Juan, habiendo pasado brevemente al patrimonio de
Carla, pasará a su vez al cónyuge de ésta (en cuanto herencia de Carla). En cambio, si se
estima que ambos murieron al mismo tiempo y que, por tanto, ninguno sucedió al otro,
los bienes de Juan pasarán al Fisco (art. 995 C.C.)

86
 Se trata de una presunción simplemente legal, la cual puede ser destruida
demostrando con cualquiera de los medios probatorios que admite la ley, que cierta
persona falleció antes o después que otra u otras.
El art. 79 se aplica no sólo en los casos que la disposición señala sino en
cualquiera otra circunstancia en que no puede saberse el orden en que han ocurrido los
fallecimientos.

c) Efectos de la muerte distintos a la extinción de la personalidad

La muerte pone término a la existencia legal de una persona; pero también,
produce otros efectos asociados. Algunos de ellos son consecuenciales al término de la
existencia legal de la persona: por ejemplo, la muerte de cualquiera de los cónyuges
pone término al matrimonio (que según la fórmula tradicional es "hasta que la muerte
los separe") art. 42 ley Nº 19.947 de matrimonio civil. Otros son objeto de una
regulación específica. Así, una vez que se declara la muerte (o "estado de muerte") bajo
el procedimiento de la ley de transplantes de órganos (Nº 19.451), se puede proceder a
obtener los mismos para su finalidad quirúrgica.
Otros efectos de la muerte son menos dramáticos. Desde ya, da lugar a la
apertura de la sucesión de los bienes de la persona fallecida. También tiene el efecto de
extinguir ciertos derechos (art. 739, 806 C.C.); en algunos casos, determina el plazo en
que se pueden ejercer ciertas acciones (art. 218 i. II C.C.), etc.

3.5 Término de la existencia legal por declaración de muerte presunta

a) Concepto y requisitos
La existencia legal de una persona puede terminar también, en ciertos casos, sin
que se constate su muerte natural. Esto es la mejor prueba que existencia física y
existencia legal son conceptos relacionados, pero diferenciables.
El fin de la existencia legal de un individuo puede darse también por la
declaración de su muerte presunta, institución asociada a la idea de certeza jurídica. La
definiremos como “aquella (muerte) declarada por el juez en conformidad a las reglas
legales respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora su
existencia”.
La muerte presunta opera respecto de individuos que han desaparecido,
ignorándose si viven. Esto es importante ya que, en la medida en que las personas están
involucradas en una serie de derechos y obligaciones, y su existencia define el estatus
de otras personas, y de ciertos bienes, para el derecho resulta inadmisible un prolongado
estado de incertidumbre. Por poner un solo ejemplo: Sebastián desaparece al día
siguiente de su matrimonio ¿podrá pedírsele a su cónyuge que lo espere por el resto de
su vida en el estado civil de casada? ¿o en algún momento encontrará solución en el
derecho para el término de este vínculo y así, eventualmente, poder contraer nuevo
matrimonio?
La muerte presunta se declara a través de una resolución judicial que se dicta
previa verificación de ciertos requisitos legales. Estos son:
i. período de desaparición de cinco años, contados desde las últimas noticias que se
tuvieron de la persona (durante ese período se mira el desaparecimiento como mera
ausencia (art. 83 C.C.)
ii. incertidumbre sobre su existencia
iii. justificación respecto de la ignorancia del paradero del desaparecido

87
iv. acreditar que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, siendo el
mínimo para ello la citación del desaparecido en el diario oficial, por tres veces,
mediando dos meses entre cada citación.

b) Contenido de la declaración judicial de muerte presunta

Declarada la muerte presunta, la resolución tiene un contenido específico:

i. Fija la fecha de muerte presuntiva de la persona (último día del primer bienio contado
desde las últimas noticias), importante para el ejercicio de los derechos (art. 92 C.C.);

ii. Otorga la posesión provisoria de los bienes de la persona desaparecida a los

herederos presuntivos (art. 84 CC), entendiéndose por tales los testamentarios o
legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85 inc. 1). (Herederos
testamentarios son los instituidos en el testamento que puede haber dejado el
desaparecido y herederos legítimos son los abintestatos, los que la ley llama)
 Se les concede la posesión provisoria hayan o no solicitado ellos mismos la
declaración de muerte presunta. Se precisa que ellos representan a la sucesión
frente a terceros (87 C.C.),
 Como esta posesión de los herederos presuntivos es simplemente provisoria,
precaria, la ley les impone obligaciones con el objeto de garantizar los intereses
del desaparecido, pues pueden verse obligados a restituir los bienes. Ellas son:
Levantar inventario solemne: (artículo 86): su objetivo es conocer de qué bienes
responden los poseedores provisorios (artículo 858 y siguientes del C.P.C.).
Rendir caución de restitución y conservación: (artículo 89 parte primera, lea
art.46).
Por regla general, no pueden enajenar los bienes, para hacerlo deben cumplir con
los ciertos requisitos que prevé el legislador, distinguiendo si se trata de bienes
muebles o inmuebles ( véase artículo 88).
 En virtud del decreto de posesión provisoria, se producen otros efectos, por
ej:queda disuelta la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, según cual hubiere entre los cónyuges (ambos son regímenes de la
administración patrimonial del matrimonio).

c) El decreto de posesión definitiva

El derecho regula los efectos de la desaparición de manera gradual. Es así como
los efectos del decreto de posesión provisoria, como lo indica su nombre, suponen un
régimen transitorio atendido que el desaparecido puede aparecer. Sin embargo, si las
probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida
nos encontraremos ante el decreto de posesión definitiva de los bienes del desparecido.
Éste tiene lugar, si han transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido, o en cualquier fecha si se acredita que, cumplidos a lo menos cinco años
de desaparecimiento, el desaparecido habría cumplido setenta. En casos especiales,
previstos en el art. 81 Nºs 7, 8 y 9, los plazos pueden ser menores, por razones bastante
comprensibles.
Otorgada la posesión definitiva de los bienes cesan las restricciones de la posesión
provisoria; y si no se hubiese declarado antes, operan las reglas de la sucesión por causa
de muerte según las reglas generales (art. 82, 90, 91 C.C.)

d) Rescisión del decreto de posesión definitiva (artículos 93 y 94)

88
Causales
La rescisión del decreto de posesión definitiva tiene lugar en los casos que
conllevan a que la presunción de muerte, se destruya. Acontece:
i. Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido
ii. Si se tuvieren noticias exactas de la muerte del mismo
iii. Si el presunto muerto reapareciere.

Beneficiarios
Conforme al art. 93 C.C, el decreto de posesión provisoria puede dejarse sin efecto a
favor:
i. Del desaparecido si reapareciere. Toda la muerte presunta está basada en la
“presunción” de la muerte del desaparecido, por lo cual queda sin efecto frente al hecho
real y efectivo de su reaparecimiento.
ii. A favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Son legitimarios las
personas indicadas en el artículo 1182: así por ejemplo, un hijo habido durante el
desaparecimiento y cuya existencia se ignoraba podría pedir esta rescisión.
iii. A favor del cónyuge por matrimonio contraído durante el desaparecimiento. Nótese
que se trata del matrimonio contraído durante el desaparecimiento, luego de una persona
que se ha vinculado al desaparecido durante ese período.

Efectos y buena fe
Los efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva están previstos en el
artículo 94 Nº 4 al Nº6. La norma encuentra su explicación en el hecho que la ley
permite a los poseedores definitivos gozar de los bienes como verdaderos dueños. Así,
podrán devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin que tengan que responder, a
menos que se les pruebe mala fe (artículo 94 Nº 5). Tampoco están obligados a devolver
el precio que hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.
“Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe,
a menos de prueba contraria”, lo que es una simple aplicación del artículo 707 del
Código civil. Se aplicarán las reglas de las prestaciones mutuas establecidas en la
acción reivindicatoria.
La última regla del artículo 94 Nº 6 consagra una presunción de derecho relativa a la
mala fe “el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe” (lo que es una excepción al artículo 707).

3.6 La muerte civil y la figura de la comprobación judicial de la muertes

Antiguamente existía una tercera forma de término de la existencia legal de una
persona, respecto de sus bienes, denominada la muerte civil que se aplicaba a los
religiosos que tomaban votos perpetuos; pero esto se encuentra derogado desde 1943.
Implicaba la pérdida de la calidad de titular de derechos patrimoniales. En algunos
países se utiliza esta expresión en un sentido distinto, como una suerte de sanción,
consistente en la privación de ciertos derechos políticos. En nuestro ordenamiento no se
encuentran trazas de este uso del lenguaje.

Además, se debe tener presente que la reciente ley nº 20.577 introduce una
nueva figura en nuestro Código Civil, la cual viene a ser establecida en el Párrafo
Cuarto del Título II del Libro Primero. : Señala dicha ley:
“Sustitúyese el Párrafo "§4. De la muerte civil", del Título II del Libro Primero,
por el siguiente:

89
 "§4. De la comprobación judicial de la muerte
Artículo 95.- Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en
circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere
hallado, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de
cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles
y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuere posible la identificación del
cadáver.
Artículo 96.- Un extracto de la resolución que tenga por comprobada la muerte del
desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días, contado
desde que ésta estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá contener, al menos, los
antecedentes indispensables para su identificación y la fecha de muerte que el juez haya fijado.
Artículo 97.- La resolución a que se refiere el artículo 95 podrá dejarse sin efecto conforme a lo
dispuesto en el párrafo precedente.

Lección 19
Atributos de la personalidad de la persona natural (1): nombre, nacionalidad,
estado civil y domicilio

1. El nombre
a) Concepto y fuentes
El nombre es la o las palabras que sirven para distinguir legalmente a una
persona de las demás. Permite la individualización de una persona en el mundo
jurídico. En la actualidad distinguimos el nombre propio, individual o de pila, y el
apellido, o nombre propiamente tal (de familia o patronímico).
El nombre no tiene una regulación en el Código Civil, y las reglas que le son
aplicables resultan de a lo menos dos fuentes distintas: la ley Nº 4808 sobre Registro
Civil y la ley Nº 17344, sobre cambio de nombres y apellidos.

b) Reglas aplicables
En Chile el nombre de una persona es el que consta en su partida de nacimiento
inscrita en el registro civil, donde se consigna como nombre el que solicite la persona
que requiere la inscripción (art. 31 i. I Nº 3 de la Ley Nº 4808); y el derecho a llevar el
nombre se predica respecto de este nombre (art. 1 i. I Ley 17.344 de 22.09.1970.)
Existen restricciones respecto de los nombres que se pueden inscribir: nombres
extravagantes, ridículo, impropio de personas, equívocos respecto del sexo o contrario
al buen lenguaje (art. 31 i. III de la Ley Nº 4808). Si el oficial del registro civil, fundado
en lo anterior, se opone a la inscripción y se insiste en el nombre propuesto será el juez
el encargado de resolver.

90
 c) Cambio de nombre
La regla general es considerar que el nombre es inmutable. Sin embargo, éste
puede cambiarse por tres vías:
Por vía principal: en un procedimiento que tiene por objeto el cambio de
nombre, regulado en la ley Nº 17.344, art. 1º, i. II. Conforme a la citada ley, ello puede
tener lugar, por una sola vez, en los siguientes casos:
i. Que sus nombres sean ridículos, risibles o les impliquen menoscabo moral o
material.
ii. Haber sido conocido por más de 5 años con otros nombres.
iii. Para agregar un apellido a los hijos cuya filiación no se encuentra
determinada o tengan ambos apellidos iguales.
iv. Cuando las voces del nombre y/o apellido no sean de origen español para
castellanizarlas o modificar su pronunciación o escritura.
Modificada la partida de nacimiento la persona, en el futuro, sólo podrá usar sus
nombres y apellidos nuevos. El cambio de apellido no se hace extensivo a los padres del
solicitante ni altera su filiación. Alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad,
respecto de los demás, sólo si lo solicitan (art.4º).

Por vía de consecuencia, con ocasión de cambios en la filiación; reconocimiento

de un hijo por el padre, legitimación por matrimonio posterior, de un hijo de filiación
originalmente no matrimonial reconocido originalmente sólo por la madre; legitimación
adoptiva, adopción plena (se estudian en derecho civil, en el acápite relativo a derecho
de familia), y como consecuencia del ejercicio de las acciones de filiación (arts. 195 y
ss. C. Civil).
Por ejercicio del derecho a la identidad de género: conforme a la ley N° 21.120
(D.O. 10.12.2018). , este derecho consiste en la facultad de toda persona cuya identidad
de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de
éstos.

2. Nacionalidad
La nacionalidad se define como el vínculo de carácter permanente que une a
una persona con un estado determinado, y en cuya virtud se le reconocen ciertos
derechos y se le imponen ciertos deberes. Dentro de los principales derechos se
encuentran el de residir en el propio país y el de, cumplido los demás requisitos, acceder
a la calidad de ciudadano. Dentro de sus deberes se encuentra, por ejemplo, el deber de
soportar las cargas asociadas a la defensa de la patria.
La nacionalidad es una calidad jurídica a la que se puede acceder por diversas
vías que se denominan fuentes de la nacionalidad, que en Chile se regulan en la
Constitución y se estudian en la asignatura de derecho constitucional. Anticipando, si,
se distingue entre fuentes naturales, originarias o biológicas, y fuentes legales o
derivadas. Las primeras atienden al lugar de nacimiento (ius solis) o bien a la
nacionalidad de los progenitores (ius sanguinis), en ambos casos con algunas
excepciones y variantes; las segundas permiten adquirir la nacionalidad a través de un
acto administrativo, cumplidos los requisitos legales (nacionalización por carta) o bien
por una especial gracia otorgada por el legislador (nacionalización por ley). La
nacionalidad es muy importante no sólo por los derechos y obligaciones que otorga sino
porque determina en algunos casos la legislación aplicable a determinados actos (vea los
arts. 27 y 36 del Código de Derecho Internacional Privado, como ejemplos). En otros
casos, es supuesto de la existencia de ciertos derechos y obligaciones (recuerde el art 15
del C.C.). Es objeto de estudio más detallado en la asignatura de derecho constitucional.
91
3. Estado civil
a) Concepto
El estado civil se encuentra definido por el Código Civil en su art. 304 “es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
obligaciones civiles”.
Se critica esta definición ya que ella más bien corresponde al concepto de
capacidad. De este modo, un concepto doctrinario más preciso señala que el estado civil
“es la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles” (Alessandri Somarriva Vodanovic, Tratado de Derecho Civil,
Tomo I, pág. 433.)

¿Cuáles son los derechos y obligaciones que confiere o impone el estado civil?
Ejemplos:
i. Deberes y derechos alimentarios. Los alimentos son prestaciones pecuniarias
que ciertas personas deben a otras a fin de permitirles a éstas su manutención. Salvo una
sola excepción, basada en deberes de gratitud, los alimentos se dan entre personas que
están vinculadas por relaciones de familia (cónyuges, ascendientes, descendientes)
ii.- En el ámbito del derecho sucesorio, las asignaciones forzosas son las debidas
por ley a determinadas personas. Dentro de ellas, las denominadas legítimas, y la cuarta
de mejoras corresponden a personas que se encuentran con el difunto en una
determinada posición.
iii.- En materia de familia, la patria potestad y el cuidado personal de los hijos
están dados por el estado civil de padre o hijo de una persona respectivamente.
iv.-En materia contractual, el estado civil determina inhabilidades o
incapacidades específicas, para contraer matrimonio, por ejemplo, o para celebrar
contrato de compraventa

Como puede observarse, el estado civil corresponde a una posición en una red de
relaciones jurídicas. Sus efectos no están dados por la regulación del propio estado civil
en el Código, sino por las respectivas regulaciones (de familia, sucesoria, contractual,
etc.) En el título XVII del libro primero, aparte el concepto de estado civil, y algunas
reglas especiales sobre los efectos de las sentencias en esta materia, el Código se
encarga de regular la prueba del estado civil, como por lo demás lo anuncia su propio
epígrafe, “De las pruebas del estado civil”.

b) Fuentes del estado civil

Las fuentes de las que emana el estado civil, esto es, los actos o hechos idóneos
para modificar el estado civil de una persona pueden ser
i. La ley, cuando otorga a una persona el carácter de hijo de filiación
matrimonial a un individuo (sin que intervenga su voluntad)
ii. Hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte (da origen al estado
civil de viudo)
iii. La voluntad de las partes, como en el caso del matrimonio (da lugar al
estado civil de casado) o de una persona (reconocimiento de hijo, da lugar al estado civil
de padre e hijo respectivamente)
iv. La sentencia judicial, como en el caso del estado civil de separado
judicialmente (art. 305 C.C.)

92
 El estado civil, en cuanto depende de las relaciones de familia, se encuentra muy
relacionado con la filiación, que puede definirse como la relación que existe entre una
persona y sus padres. Antes de la Ley Nº 19.585 esta materia era de crucial importancia
y atravesaba una serie de instituciones jurídicas, ya que se distinguían tres tipos de
filiación: la legítima (proveniente del matrimonio), la natural (hijos reconocidos, pero
no nacidos al interior de una relación matrimonial) y la simplemente ilegítima (hijos no
reconocidos por el padre, eventualmente sólo por la madre); y la ley establecía
profundas diferencias entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos. Hoy,
entre la filiación matrimonial y la no matrimonial sólo subsiste la diferencia de nombre,
pero los derechos y obligaciones entre padres e hijos son los mismos en cualquiera de
ambos casos; mucho más importante es que la reforma al Código ha desarrollado una
serie de instrumentos que permiten la investigación de la paternidad y la maternidad, y
la impugnación de la filiación.

c) Características
i. Todo individuo tiene un estado civil
ii. El estado civil es uno e indivisible. Un mismo individuo no puede tener más
de un estado civil, sin perjuicio de que dicho estado civil acepte distintas categorías o
elementos dependiendo de la fuente (hecho o acto) de la cual emana: puedo ser hijo con
filiación matrimonial, casado, y padre; pero si lo soy, lo seré igualmente para todas las
personas (no puedo estar casado para algunos y estar soltero para otros, aun cuando a
algunos/as individuos/as les cuesta entender este punto). A eso se refiere su carácter
indivisible.
iii. las normas sobre el estado civil son de orden público
iv. el estado civil es permanente: se mantiene mientras no se adquiere otro

d) Prueba del estado civil

¿Qué sucede si a una persona se le disputa el estado civil que dice tener?
¿Cómo prueba que tiene una filiación matrimonial, que es viudo, o casado, o soltero, o
hijo de alguien?
Se reconocen cuatro medios de prueba:
i. Las respectivas partidas o certificados otorgados por el Registro Civil, a partir
de los registros en que constan nacimientos, defunciones y matrimonios (art. 4808 art.
2º); son el medio principal (art. 305 C.C.): los siguientes medios sólo entran a
considerarse si no es posible contar con esa certificación (art. 309 C.C.);
ii. Documentos auténticos relativos al estado civil (como si en un testamento
alguien reconoce como su hijo a alguien);
iii. Declaración de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del
estado civil (ej: testigos del parto, respecto de la madre, testigos del matrimonio,
respecto de los cónyuges);
iv. La posesión notoria de estado civil, que consiste en demostrar que se ha
gozado de un estado civil a vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Se aplica
al matrimonio (posesión notoria de estado de matrimonio), art. 310 C.C., se aplicaba
a la calidad de hijo legítimo (antiguo 311 C.C., actualmente derogado), hoy
simplemente a la calidad de hijo respecto de determinada persona (arts. 200, 201)
Debe basarse en una posesión notoria de diez años continuos para el matrimonio, y
cinco años para la calidad de hijo, por lo menos, y debe probarse por un conjunto de
testimonios que la establezcan, dice el Código, de modo irrefragable, o sea, de
manera concluyente e indiscutible;

93
 v. En el caso particular de la filiación (relación entre padres e hijos) se admite
además la prueba pericial biológica (examen de ADN) (art. 199 C.C.)

e) Sentencias en materia de estado civil

Es importante destacar que las sentencias en materia de estado civil constituyen
una excepción al principio del efecto relativo de las sentencias, ya que valen respecto
de todos, supuesto el cumplimiento de determinados requisitos (art. 315, 316 C.C.).
No obstante lo anterior, tratándose de cuestiones de filiación, la sentencia no impide
que el verdadero padre o madre, o el hijo que es desconocido, ejerza las acciones
correspondientes (art. 320 C.C.)

4. Domicilio

a) Concepto
El domicilio permite determinar el lugar donde una persona debe ejercer ciertos
derechos y cumplir sus obligaciones, y eventualmente soportar ciertas cargas. Del
mismo modo, el domicilio determina en ciertos casos los efectos jurídicos de algunos
actos, la legislación aplicable y los tribunales que conocerán de determinado asunto.
Según el diccionario de la RAE el domicilio es el lugar en que se considera establecida
una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. El
domicilio se encuentra determinado por el derecho, a diferencia de la residencia, que es
un hecho: el lugar donde habitualmente vive una persona.
Nuestro Código Civil incorpora la noción de residencia dentro del concepto de
domicilio, señalando que el domicilio es la residencia acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (art. 59 C.C.). La definición de
domicilio del Código ha sido criticada. Por lo pronto, muchas veces encontramos una
idea de domicilio absolutamente separada de la residencia. Este es el caso de los
domicilios convencionales. Además, el domicilio de una persona depende de otros
factores como por ejemplo el estado civil (el que vive bajo patria potestad sigue el
domicilio paterno o materno, y el sometido a tutela o curaduría, el domicilio de su tutor
o curador, art. 72 C.C.); el domicilio de una persona lo es también el de los criados que
residen con ella. Por ello se observa que el propio Código no sigue, en su regulación, la
definición que da de domicilio.
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Se distingue de
la habitación o morada, que es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona, y que tienen mucha importancia en algunos casos (lea arts. 41 y 42 del Código
de Procedimiento Civil).
La residencia y la habitación constituyen un hecho; el domicilio, en cambio, es
un concepto jurídico que debe en cada caso ser calificado por el juez a la luz de los
elementos dados por el legislador, esto es, residencia y ánimo real o presunto de
permanecer en ella.

Con relación a las presunciones de ánimo, el Código intenta mantener algún

grado de coherencia entre la definición de domicilio que da, y diversas circunstancias
particulares que podrían hacer pensar que, de acuerdo a esa definición, se ha cambiado
el domicilio. Así, la regla del art. 63 C.C. inhibe la constitución del domicilio en casos
en que el cambio de residencia podría llevar a concluir que cambia el domicilio. Los
factores decisivos son los siguientes: o bien se tiene hogar doméstico en otra parte (y
por lo tanto se asume que el cambio de habitación o residencia no implica un ánimo de
modificar ese domicilio, el del hogar), o bien la “residencia” es por su naturaleza
94
accidental (y por lo tanto no hay ánimo de permanecer en ella). El art. 65 reitera esta
regla, ilustrándola para casos especiales de actos de autoridad que hacen modificar el
lugar donde una persona vive.
A la inversa, el art. C.C. 64 señala en qué casos puede presumirse que va a haber
un ánimo de establecer domicilio en algún lugar distinto. Lo esencial aquí es un
establecimiento durable o la calidad de largo tiempo que ha de tener el empleo: de estas
ideas se desprende la voluntad de establecerse en un lugar y por lo tanto, de fijar ahí el
domicilio, cambiando el domicilio anterior.

b) Clasificaciones del domicilio

i. El Código distingue el domicilio político y civil, señalando que el domicilio
político es el relativo al territorio del estado en general, quien lo adquiere se hace parte
de la sociedad chilena aunque siga siendo extranjero. Este tipo de domicilio tiene
especial relevancia en el ámbito del Derecho Internacional Público y más aún en el
campo del Derecho Internacional Privado. También en materia de derecho tributario: la
ley de impuesto a la renta obliga a pagar este impuesto a toda persona domiciliada en
Chile.
El domicilio civil, también llamado vecindad, (arts. 61, 62 C.C.) es el relativo a
una parte de la República y se conserva según el Código, no obstante la residencia
prolongada en otro lugar, si se conserva la familia y el asiento principal de sus negocios
en el lugar del domicilio anterior (art. 65 C.C.)
El domicilio civil o vecindad admite una clasificación:
i. Real o de hecho: es aquel en el que concurren los dos elementos del
domicilio. Hay que considerar las presunciones que la ley establece, algunas son
positivas (artículos 62, 64, 66, 68) otras negativas (artículos 63 y 65);
ii. Legal o de derecho: es aquel que establece el legislador en sus artículos 73 y
74. Ej. Los hijos sujetos a patria potestad siguen el domicilio paterno o materno.
iii. Convencional: es aquel determinado por la voluntad de las partes en un
acuerdo (art. 69 C.C.); por ejemplo, si las partes señalan que para efectos del contrato
tal fijan su domicilio en la ciudad de Valparaíso. (Ocasionalmente puede fijar domicilio
una parte unilateralmente: ver por ejemplo, lo dispuesto en el art. 49 del Código de
Procedimiento Civil, señalamiento de domicilio para efectos de la notificación en un
juicio).
De conformidad al art. 67 una persona puede tener más de un domicilio civil, es
decir, se acepta la pluralidad de domicilios.
También se divide en domicilio (a secas) o domicilio general, y domicilio
especial, éste último es el que se refiere al ejercicio de ciertos derechos o relaciones
jurídicas especialmente determinadas (art. 67, 70 C.C.). Ambos pueden ser legales o
convencionales.

c) Importancia del domicilio

El domicilio de una persona tiene importancia como requisito de ciertos actos.
Ejemplos:
i) a falta de estipulación, el pago de cosa genérica debe hacerse en el domicilio
del deudor (art. 1588 i. II C.C.);
ii) la sucesión de los bienes de una persona se abre en su último domicilio (art.
955 i. 1º CC);
iii) en materia procesal, la regla general es que el juez competente para conocer
de una demanda es el del domicilio del demandado (art. 134 Código Orgánico de
Tribunales);

95
 iv) el juez competente para declarar la muerte presunta de una persona es aquel
del lugar del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile;
v) para la adecuada identificación e individualización de la persona que actúa en
un negocio o un acto jurídico solemne debe manifestarse o declararse el domicilio:
otorgamiento de testamento (artículos 1016,1025 inciso 5, 1024 inciso 2); toda escritura
pública debe expresar el domicilio de los comparecientes (artículo 405 del C.O.T.); en
los asuntos procesales debe consignarse el domicilio en los escritos de demanda y de
contestación (artículos 254 y 309 del C.P.C.), etc.

La mera residencia, por su parte, puede tener importancia en la medida en que

hace de domicilio para las personas que no tengan domicilio civil en otra parte (art. 68
C.C.). La Constitución, por su parte, establece un requisito de residencia en la
correspondiente región para ser elegido diputado (arts. 48 CPR), y establece una ficción
de residencia en el art. 51 CPR (es una ficción porque no se trata de presumir nada;
aquí el hecho conocido, que el parlamentario está usualmente habitando en la sede del
Congreso, actuaría en contra de la presunción; y se hace para mantener el requisito de
residencia, a pesar de eso).
La residencia y la habitación constituyen un hecho; el domicilio, en cambio, es
un concepto jurídico que debe en cada caso ser calificado por el juez a la luz de los
elementos dados por el legislador, esto es, residencia y ánimo real o presunto de
permanecer en ella.

d) Características del domicilio

i. Fijeza: no cambia por el solo hecho de mudar la residencia
ii. Necesidad: toda persona tiene que tener un domicilio, y cuando no lo tiene la
ley le otorga tal carácter a la residencia (art. 59 C.C.)
iii. Es posible tener una pluralidad de domicilios (la teoría clásica sostiene que
sólo debería haber un domicilio, nuestro Código acepta la pluralidad de domicilios).

Actividad:
Averigue la forma en que la ley 21.120 fija su fecha de entrada en vigencia y reflexione
sobre si ella satisface la garantía de certeza que se desprende de las reglas del Código
Civil

Lección 20
La capacidad en sentido amplio.

1. Concepto
La capacidad, en términos muy amplios, es la aptitud que reconoce el
derecho a un individuo para que su actuar sea relevante en términos jurídicos.
Como atributo de la personalidad se manifiesta en diversos ámbitos y bajo
diferentes formas. Asi por ejemplo, para que la conducta de alguien sea
considerada relevante en materia penal, ese alguien debe tener la capacidad de
cometer crimen o simple delito. Para que alguien pueda intervenir en la
"creación" de un acto jurídico válido, también requiere de cierta capacidad (que
puede ser específica dependiendo del tipo de acto de que se trate). En un tercer
ámbito (hay otros), usualmente quien causa un daño a otro debe indemnizarlo,
pero sólo si..... (ya debe adivinar) cumple con los requisitos legales para ser
96
capaz de ello. (Si: aunque parezca curioso, en derecho hay que "ser capaz" para
poder ser hecho responsable del daño causado.)
Es así como, por ejemplo, el derecho desconoce del todo la capacidad
jurídica a los animales, incluso respecto de las consecuencias materiales de su
actuar. Así, si un perro muerde a una persona, nuestro ordenamiento jurídico no
prevé una consecuencia de responsabilidad para ese perro. El perro no irá preso;
y, en la medida en que no es sujeto de derecho y carece de patrimonio, tampoco
puede ser hecho responsable civilmente (esto es, no se le va a poder exigir una
indemnización). Y mas alla de ese ejemplo: obviamente los perros no pueden dar
origen a actos jurídicos.

2. Capacidad en materia de responsabilidad fuera del ámbito de los contratos

o actos jurídicos en general (responsabilidad extracontractual)
Si un niño de tres años conecta el interruptor de una línea eléctrica y
produce una descarga que daña todos los artefactos de una casa en la que se
encuentra de visita, no es responsable de los daños causados (al menos, no él:
podrían ser responsables quienes lo tenían a su cuidado, pero eso es una cosa
distinta). Si una niña de ocho años hace eso, si responde. ¿Cuál es la diferencia?
El hecho es el mismo, pero en el segundo caso el derecho reconoce a la niña la
capacidad para producir, a partir de su comportamiento, daños que deben ser
resarcidos; o sea, la capacidad para cometer delito o cuasidelito civil (art. 2319
C.C.), o, en otros términos, para ser responsable en un ámbito que se denomina
extracontractual: fuera del contrato, ya que entre quien causa ese daño y la
persona afectada no hay ningún acuerdo o contrato relativo a esa materia. De
conformidad al precepto señalado, podemos distinguir tratándose de la capacidad
en sede extracontractual:
a) Los incapaces: los menores de 7 años y los dementes, cualquiera sea su
edad.
b) Los plenamente capaces de cometer un delito o cuasidelito civil: los
mayores de 16 años.
c) Aquellos que el juez determina que son capaces porque actuaron con
discernimiento, tratándose de los menores que son mayores de 7 años y
menores de 16 años.

3. Capacidad en materia penal.

Cosa similar sucede en sede penal: la misma conducta realizada por un
sujeto es apreciada de manera distinta, desde la perspectiva de su capacidad para
actuar de manera relevante en el ordenamiento jurídico. El menor de 18 años está
exento de responsabilidad criminal, aunque si es mayor de 14 puede ser sometido
a ciertas consecuencias previstas por la ley denominada, imprecisamente, ley de
responsabilidad penal adolescente. Quien tiene menos de 14 años no es capaz,
jurídicamente hablando, de cometer delito, aunque sea “capaz” en el plano de los
hechos, de realizar la respectiva conducta. Esta capacidad se trata en derecho
penal bajo la noción de imputabilidad. Son inimputables las personas que no son
capaces de cometer delito o cuasi delito penal. Los menores de 14 son
inimputables, al igual que el loco o demente (lea el art. 10 N° 1 C. Penal).

97
4. Capacidad civil en sentido estricto
Cuando hablamos de capacidad en sentido amplio hablamos del universo
total de significados que pueden ser incluidos dentro de la noción de capacidad.
Dentro de ese universo podemos identificar un ámbito de significado más
acotado, que alude a la capacidad para concurrir a la formación de actos
jurídicos, que son manifestaciones de voluntad destinadas a producir efectos
jurídicos. A esto llamamos capacidad en sentido estricto.
Esta capacidad para concurrir a la formación de actos jurídicos tiene una
regulación diferenciada dependiendo del ámbito del derecho en que nos
encontremos. Así, por ejemplo, la plena capacidad para ejercer derechos políticos
se denomina ciudadanía, y habilita para ejercer el derecho de sufragio activo, esto
es votar, lo que es una manifestación individual de voluntad dirigida a formar una
voluntad colectiva para la adopción de decisiones públicas o la elección de
cargos públicos, y la adquieren los chilenos a los 18 años, cumplidos que sean
ciertos requisitos adicionales. Algunos extranjeros puede también ser capaces
para ejercer el derecho de sufragio, cumpliendo ciertos requisitos. En materia
civil, hay una regulación relativa a la capacidad para contraer obligaciones, otra
para celebrar matrimonio (art. 5 ley 19.947), otra para testar (art 1005 C.Civil)
En materia procesal, la capacidad presenta una serie de distinciones, pero en esta
materia se habla de una capacidad para actuar procesalmente, e incluso la
capacidad más específica para comparecer ante tribunales, regulada por la ley Nº
18.120.
La capacidad no se encuentra regulada de manera general en el Código
Civil, en un acápite que se refiera a todos los actos jurídicos. Es por esto que se
ha construido una teoría general de la capacidad a partir de las disposiciones
previstas en el Código con ocasión de los contratos, y se ha completado teniendo
a la vista otras disposiciones del Código que se refieren a la capacidad en materia
de otros actos jurídicos; y, a partir del carácter supletorio que se atribuye al
Código a partir de su art. 4, se aplica esta teoría de la capacidad en materia de
actos jurídicos en los ámbitos en que no hay una regulación específica. Como
contrapartida, por sobre esta teoría general de la capacidad priman las reglas
especiales, incluyendo aquellas del propio ámbito civil, por ejemplo, para
determinados actos unilaterales como donaciones y testamentos, e incluso
bilaterales, el matrimonio).

Lección 21
La capacidad en la doctrina y regulación civil

1. Concepto y contenido
La doctrina civilista define la capacidad como aquel atributo de la
personalidad que consiste en la aptitud para adquirir derechos y poder
ejercerlos por si mismo. De acuerdo a esta definición se puede dividir la
capacidad en

98
a) capacidad de goce: aptitud de una persona para adquirir derechos, para ser
titular de los mismos. Como usted podrá apreciar, en esta parte la noción de
capacidad de la doctrina se aparta del esquema expuesto en la lección precedente,
ya que se confunde con, o es equivalente a, la calidad de sujeto de derecho, y
b) capacidad de ejercicio: aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones
por si mismo, o, en el concepto del C.C. consiste en “poder obligarse por sí
mismo, y sin el ministerio o autorización de otro” (art. 1445 i. 2º Código Civil.)

En estos conceptos es importante destacar una cosa. Tradicionalmente se

ha dicho que toda persona tiene capacidad de goce, pero que no toda persona
tiene capacidad de ejercicio. Sin embargo, esto no implica que las personas que
no tienen capacidad de ejercicio estén del todo impedidas de realizar actos en el
ordenamiento jurídico: se trata simplemente de que están impedidas de actuar
por sí mismas. Para aquellas personas que no tienen capacidad de ejercicio, el
ordenamiento jurídico les asigna representantes legales (art 43 del C.C.)
De este modo, hay que concluir que toda persona:
a) tiene capacidad de goce (en cuanto tal persona, en cuanto sujeto de dercho), y
además ,
b) puede ejercer sus derechos, ya sea por si mismo (en cuyo caso hablamos de
capacidad de ejercicio) ya sea por sus representantes, o debidamente autorizado
por éstos, según sea el caso.

2. Capacidad de goce
La capacidad de goce es indicativa de la personalidad jurídica y, por lo
tanto, no se concibe su ausencia total en una persona. No existe la falta de
capacidad o incapacidad de goce de carácter general. Sin embargo, en algunos
casos el ordenamiento jurídico establece incapacidades para ser titular de algunos
derechos en particular (ej.: art. 964 y 965 del Código Civil). En otros casos, la
incapacidad se manifiesta como un impedimento para que una persona pueda
llegar a revestir una posición jurídica. El artículo 256 del Código Orgánico de
Tribunales señala quiénes no pueden ser jueces - originalmente incluía a
personas no videntes y sordas-, los artículos siguientes contemplan diversas
causales de incapacidad. Las sanciones en unos y otros casos son distintos. Por
ejemplo, en el caso de los artículos 964 y 965 C. Civil, si se hace testamento a
favor de esas personas incapaces, la disposición testamentaria es nula; es también
el caso de los arts. 256 y 257 del COT; pero en los siguientes artículos del COT,
se genera el efecto de un deber de traslado de las personas que participan en la
inhabilidad.

3. Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio, como adelantábamos, es la aptitud legal de una
persona para ejercer por si misma, los derechos que le competen, sin el
ministerio o autorización de otra (art. 1445 i. II C. Civil). Este es un concepto del
derecho civil que se puede generalizar para todo ámbito del derecho: capacidad
de ejercicio es la aptitud para ejercer las facultades otorgadas por el
ordenamiento jurídico por sí mismo.

99
 La regla general en este ámbito es la capacidad legal: sólo son incapaces
(de ejercicio) aquellos a quienes la ley declara como tales (art. 1446 C.C.).
Dentro de las incapacidades se distingue entre incapacidades absolutas e
incapacidades relativas; existen también incapacidades particulares.

i. Son incapaces absolutos los impúberes (art. 26 C. C.), los dementes y los
sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente. La razón es
clara: si los derechos se ejercen a través de actos jurídicos, y estos se definen
como manifestaciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos, quien
no puede expresar su voluntad no puede ejercer sus derechos.
ii. Son incapaces relativos los menores adultos y quienes se encuentran en
interdicción de administrar lo suyo por prodigalidad10.
La diferencia entre incapacidad absoluta y relativa es que los actos de los
incapaces absolutos no tienen ningún valor, y conducen a una sanción de nulidad
absoluta, mientras que los actos de los incapaces relativos van asociados a una
sanción de nulidad relativa y pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos (art. 1447 C. Civil)11. Especialmente, los actos de los
relativamente incapaces son susceptibles de ratificación, en virtud del
consentimiento dado al acto, con posterioridad a su celebración, por quien debió
haberlo autorizado.
Las personas absolutamente incapaces sólo pueden actuar en el derecho a
través de sus representantes legales (art. 43 C. Civil: hay que aprender bien este
artículo); los incapaces relativos pueden actuar ellos mismos cuando están
autorizados (y obviamente, siguiendo las reglas generales, pueden actuar también
representados).

iii. Las incapacidades particulares consisten en impedimentos para realizar

determinados actos, impuestos a una persona civilmente capaz de realizarlo.
Ejemplo de estas incapacidades particulares las encontramos en los artículos
1796 y 1798 del Código Civil.

10
La prodigalidad, la calidad o conducta habitual de pródigo, alude a un comportamiento que da
cuenta de una falta de criterio para apreciar el valor patrimonial de las cosas. Vea el art. 445 del
Código Civil. El derecho civil contempla la posibilidad de declarar a una persona que es pródiga
o disipadora como relativamente incapaz, para proteger su patrimonio.
11
Los efectos de la nulidad relativa y la nulidad absoluta son los mismos, pero ambas
instituciones difieren en algunos aspectos que usted estudiará en la asignatura de derecho civil.

100
Mapa conceptual NCR (nomenclatura, conceptos y regulación) de la capacidad, en general
Denominación/ concepto/explicación
Capacidad de goce:
equivalente a la calidad de
sujeto de derecho.
Capacidad en sentido
amplio: aptitud de un
agente para que su actuar
sea considerado relevante
en el ordenamiento
jurídico
Regulación
Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones 55, 57, 549, 556 CC.
No se reconocen incapacidades generales, sólo
incapacidades especiales
Aptitud para que Imputabilidad (capacidad Art. 10 Código Penal: exento de responsabilidad
comportamientos o penal) penal el menor de 18 años(N°2), el loco o demente
conductas no o quien ha actuado transitoriamente privado de
constitutivas de razón (N° 1). Responsabilidad entre 14 y 18 años:
actos jurídicos sean ley 20084.
reconocidas como Capacidad para cometer 2319 CC: incapaces de delito o cuasidelito civil los
relevantes para el delito o cuasidelito civil infantes y dementes; entre 7 y 16 años, decide el
derecho juez si tienen o no discernimiento. A partir de los
16 años, plena capacidad en materia de delito y
cuasidelito civil
Categoría Capacidad para adquirir la 723 CC: puede adquirir la posesión cualquiera, aun
intermedia posesión (no para ejercer los cuando pueda administrar libremente lo suyo, con
(discutida) derechos que emanan de tal que no sea infante o demente
ella)
Aptitud para Capacidad de ejercicio 1445 CC Concepto
celebrar actos (regla general a falta de 1446 CC regla general
jurídicos regulaciones especiales) 1447: CC incapacidades : absolutas, relativas,
particulares
Capacidad para testar Habilidad para testar art. 1005 CC
Capacidad para celebrar Art 5 Ley de Matrimonio Civil N° 19947.
matrimonio
Capacidad para ejercer el Art. 13 i.II, art. 14 i. I respecto de los extranjeros,
101
derecho de sufragio CPR

102
Lección 22
Patrimonio y una categoría sui generis: los derechos de la persona

1. Concepto de patrimonio: teorías

La teoría clásica del patrimonio, creada por los autores Aubry y Rau, concibe
al patrimonio como una universalidad jurídica de cosas apreciables en dinero
(bienes) y deudas, que constituye un atributo de la personalidad. En este concepto, el
patrimonio se confunde con la capacidad de goce, y sirve para explicar algunas
instituciones jurídicas que usted estudiará más adelante, como el denominado
“derecho de prenda general de los acreedores” y la sucesión por causa muerte a
título universal. Esta teoría se denomina subjetiva, porque pone el énfasis en el
sujeto que es titular del patrimonio. Nuestro Código Civil parece haber seguido,
originalmente al menos, esta línea, ya que la muerte civil se definía en torno a la
pérdida de la capacidad de ser titular de derechos de naturaleza patrimonial.
Una segunda teoría es la teoría objetiva, que aprecia que existen
universalidades de derechos y obligaciones que no aparecen necesariamente
vinculadas a una determinada persona, sino que más bien a una finalidad. Esto es lo
que se denomina posteriormente patrimonios de afectación, porque los bienes y
obligaciones están afectos (vinculados) a un determinado fin. Para esta doctrina, el
patrimonio no es un atributo de la personalidad, sino que una categoría conceptual
que puede encontrarse desvinculada de una persona en particular. Para esta teoría
pueden haber personas sin patrimonio (por ejemplo, alguien que carece de bienes) y
pueden existir patrimonios sin personas.

2. Patrimonio y personalidad de goce

La importancia de distinguir entre capacidad de goce y patrimonio puede
radicar en que, en algunos ordenamientos jurídicos, una persona puede ser titular de
distintos patrimonios (pero no de distintas capacidades de goce). La idea de
distinguir patrimonios en una misma persona es hacer posible que determinados
bienes y obligaciones queden separados de otros; de tal manera, por ejemplo, de que
si alguien desarrolla una actividad comercial, no afecte su patrimonio personal con
las obligaciones contraídas en ese giro comercial. Estos patrimonios separados se
corresponden a aquellos que la doctrina objetiva llama “patrimonios de afectación”.
No son reconocidos, en términos generales, en nuestro ordenamiento jurídico 12. No
obstante ello, existen regulaciones en el Código Civil que admiten ser interpretadas
de mejor manera bajo la idea de patrimonios de afectación: lea los arts. 150, 166,167
250 N°1 y 251 del C.C. Esta podía haber sido una alternativa a las E.I.R.Ls tratadas
en la lección 18, párrafo 2.

12
En esta parte puede consultarse a Alessandri Somarriva Vodanovic, Tratado de Derecho Civil
Parte General Tomo I págs. 476 y ss. : el tema es complejo. Afortunadamente, y a diferencia de
otros temas de Introducción al estudio del derecho, existe aquí una obra completa dedicada al tema:
El Patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yañez (Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago de
Chile 2008).
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

3. Una figura cercana a los atributos de la personalidad: los derechos de la

persona
Junto con los atributos de la personalidad, que como se ha dicho
corresponden a los elementos que el derecho define para configurar un sujeto
derecho, que va a actuar en el mundo jurídico, se le reconocen a los individuos una
serie de derechos en su calidad de individuo de la especie humana; ya no destinados
a permitir su desenvolvimiento jurídico, sino el desarrollo de su vida como ser
humano. En la medida en que algunos de ellos se han estimado particularmente
importantes, y han sido objeto de ataques o restricciones en el pasado, es que desde
hace algunos siglos se les otorga una protección especial, primero a nivel
constitucional, luego a nivel de instrumentos internacionales; estos son los derechos
fundamentales (a nivel constitucional) o derechos humanos (en la nomenclatura
internacional).

Lección 23
Las personas jurídicas (entes colectivos dotados de personalidad jurídica).

1. La personalidad jurídica de los entes colectivos

Junto con la personalidad jurídica que se reconoce a los individuos de la
especie humana, existe también el reconocimiento de la calidad de sujeto de
derecho, de reconocimiento de personalidad jurídica, a entes colectivos. De acuerdo
a la nomenclatura del Código, ya mencionada, usualmente se suele aludir a éstos
como “personas jurídicas”, en contraposición a las “personas naturales” que serían
los individuos. Esto no es un error siempre que uno recuerde que la personalidad
jurídica de los individuos también está dada por el derecho (no les es consustancial).
O bien, dicho de otro modo; tanto los individuos de la especie humana como los
entes colectivos a los cuales se les reconoce tal calidad, gozan de la calidad jurídica
de personas, gozan de personalidad jurídica, sólo en virtud del derecho ( y no por
algún atributo inherente o natural).
Ahora bien: a diferencia del individuo, que tiene una existencia extrajurídica
(podemos percibirlo sin aplicar criterios jurídicos), lo que distingue a un grupo de
personas, a un ente colectivo dotado de personalidad jurídica, de otro que no está
dotado de la misma, es solamente el derecho. Por lo mismo, han surgido diversas
respuestas frente a la pregunta de qué rol, específicamente, juega el derecho respecto
de la personalidad jurídica de los entes colectivos. Estas respuestas se verán a
continuación.

2. Concepto y formas de adquisición de la personalidad jurídica

Junto con la personalidad jurídica que se le otorga al individuo de la especie
humana (llamado usualmente “persona natural”) el ordenamiento jurídico otorga y
reconoce personalidad jurídica a entes colectivos, dados ciertos supuestos. Para
aludir al ente colectivo como tal (sin consideración a si tiene o no personalidad

104
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

jurídica), se usa la expresión “persona moral”. Y tradicionalmente se denomina a

estas entidades colectivas, cuando están dotadas de personalidad jurídica, como
“personas jurídicas”.
Respecto de la naturaleza que tiene la personalidad jurídica que se reconoce a
estos entes colectivos o, usando el lenguaje común (que suena algo curioso),
respecto de la naturaleza de la personalidad jurídica que se reconoce a las personas
jurídicas existen diversas teorías. Se destacan tres.

a) La teoría de la ficción: según esta teoría, la persona moral no constituye nada

distinto a la colectividad de individuos que la componen. Por lo tanto, el dotar a esta
colectividad de personalidad jurídica es simplemente una ficción que no tiene
correlato en el mundo real, y que se acepta por la necesidad práctica de dar a la
persona moral la capacidad de actuar como sujeto de derecho. Como consecuencia,
la personalidad jurídica que se reconoce a un ente colectivo es una gracia o
concesión que el ordenamiento jurídico le otorga, y no un derecho o un atributo que
dicho ente pueda reclamar. La persona jurídica sólo existe desde el acto en que se le
otorga dicha calidad, y no antes. Y este acto tiene efecto constitutivo (constituye, da
lugar o “nacimiento” a la persona jurídica).

b) La teoría de la realidad: según esta teoría, la persona moral es una realidad que el
derecho debe reconocer. Ella existe como tal, distinta de los individuos que la
componen, con independencia del derecho. Por lo tanto, la personalidad jurídica se
les “reconoce” más bien que se les otorga. El acto de la autoridad no “otorga”
personalidad jurídica, no constituye a la persona jurídica, sino que se limita a
declarar su existencia como un hecho preexistente que, a lo más, viene a ser
formalizado por el derecho. Y por lo mismo, un ente colectivo que puede acreditar
su existencia como tal puede reclamar el reconocimiento de su personalidad jurídica
como un derecho.

c) La teoría de la institución, por último, y sin ser ecléctica, puede decirse que
combina elementos de ambas. Para esta teoría, un ente colectivo puede ser, como
puede no ser, una realidad distinta de los individuos que la componen. Lo será
cuando constituya una institución, esto es, una colectividad en la que es posible
reconocer ciertos rasgos; una idea o propósito como finalidad colectiva; un acto
fundacional; cierta organización y ciertas reglas de funcionamiento que le permitan
formar una voluntad distinta de la de sus integrantes.

Nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la Constitución (art. 19 nº 15, art.

Nº 19), deja abierta la posibilidad de que el legislador asuma cualquiera de estas
teorías. Y así lo ha hecho: el Código Civil sigue la teoría de la ficción (art. 545). La
ley 19.638 parece seguir la teoría de la realidad, respecto de las confesiones
religiosas (el procedimiento se limita a constatar el hecho de su existencia: vea los
arts. 9 a 12 de dicha ley). Por último, en el caso de los sindicatos (CPR 19 Nº 19)

105
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

parece seguir la teoría de la institución: se les reconoce como una realidad en

cuanto, al menos, depositen sus estatutos.

3. Clasificación de las personas jurídicas.

a) Las personas jurídicas de derecho público

Las personas jurídicas pueden clasificarse según distintos criterios. El
primero de ellos atiende fundamentalmente13 al origen y al estatuto regulatorio que
se les aplica, y se distingue aquí entre personas jurídicas de derecho público (creadas
o reconocidas por el ejercicio de una potestad pública actuando como autoridad) y
personas jurídicas de derecho privado (creadas por los particulares o por entidades
públicas actuando con competencias no potestativas). Dentro de las personas
jurídicas de derecho público se encuentran, a su vez, las de derecho público nacional
y las de derecho internacional público.
La personalidad jurídica de derecho público, a nivel nacional, se asoció
tradicionalmente al hecho de creación o reconocimiento de una persona, ya por la
Constitución, ya por la ley. Es así como la personalidad jurídica de derecho público
de la Iglesia Católica estuvo dada por su reconocimiento e inclusión en el marco
constitucional de la Carta de 1833. Otras entidades, como la Iglesia Ortodoxa y la
Editorial Jurídica de Chile, fueron creadas por ley. La nota distintiva de las personas
jurídicas de derecho público era, entonces, que creadas por Constitución o la ley,
sólo podían ser privadas de dicha calidad por la misma Constitución o la ley, pero no
por acto de autoridad administrativa o judicial.
Esta noción de personalidad jurídica de derecho público se alteró con la
dictación de la ley Nº 19.638, que regula la personalidad jurídica de entidades
religiosas, y que denomina “personalidad jurídica de derecho público” a algo que,
según el uso tradicional, no lo era. Y no lo era porque la personalidad específica de
cada entidad no tiene su origen en la Constitución ni en la ley, y porque, además,
pueden ser disueltas de acuerdo a sus propios estatutos (sin requerir ni siquiera
aprobación de la disolución por parte de la autoridad) o bien por resolución judicial.
Las principales personas jurídicas de derecho público, hoy, son el Fisco (que
es la personificación del estado para efectos patrimoniales; a su amparo se desarrolla
la actividad de la administración centralizada); los gobiernos regionales, las
municipalidades; ciertos órganos constitucionales, como el Banco Central, los
servicios públicos dotados de personalidad jurídica, como el Servicio de Registro
Electoral, etc. Fuera del estado encontramos que en Chile tienen personalidad
jurídica de derecho público otorgada por ley, la Iglesia Católica y la Iglesia Cristiana
Ortodoxa, la Editorial Jurídica de Chile. En su tiempo tenían también personalidad
jurídica algunos colegios profesionales.
13
El asunto es un poco más complejo: no siempre coinciden este origen con el estatuto regulatorio.
Por lo tanto, en esta parte la explicación debe entenderse justamente como una introducción al tema,
un bosquejo general. Con el tiempo y en especial con el ejercicio profesional el alumno podrá
descubrir la fascinante complejidad de este tema. Al menos, la complejidad.
106
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

En el caso de las personas jurídicas de derecho público, la manifestación de

voluntad, la producción de actos jurídicos queda entregada a los órganos que
contemple la respectiva regulación; en este sentido, se asemejan a las personas
jurídicas de derecho privado. Sin embargo, por regla general la manifestación de
esta voluntad queda regida por el derecho público. No obstante ello, hay que tener
en cuenta que no todas las personas jurídicas de derecho público ejercen potestades
públicas; de este modo, podrían encontrarse personas jurídicas de derecho público,
regidas por el derecho público en su existencia y composición, pero que quedan
sometidas al derecho privado - o a otros derechos- en su actuar. Es así como por
ejemplo, la Iglesia Católica es persona jurídica de derecho público, está sometida al
ordenamiento que le impone la legislación chilena, pero dispone de un cierto ámbito
de libertad jurídica; tanto, que tiene su propia regulación interna -derecho canónico-
y en la mayor parte de sus actos opera, también, sobre la base del derecho privado
nacional. Y no ejecer potestades en sentido estricto, sin perjuicio de contar con las
facultades que, con respecto a su personal y a sus fieles le otorga su propia
regulación interna.

b) Personas jurídicas de derecho privado; con y sin fines de lucro

Las personas jurídicas de derecho privado son aquellas que se forman con
arreglo al derecho privado y, por tanto, no son creadas por ley. Dentro de ellas es
usual distinguir entre personas jurídicas con y sin fines de lucro, aun cuando ésta
distinción es aplicable a personas de derecho público, si llega a ser el caso. El fin de
lucro atiende al objeto de la persona jurídica, y no a si tiene resultados económicos
favorables o negativos. Así, una sociedad comercial no deja de ser una sociedad con
fines de lucro por no tener utilidades en los últimos tres años; ni una corporación de
beneficencia se transforma en una persona jurídica con fines de lucro por el sólo
hecho de terminar el año con más ingresos que egresos.
Las personas jurídicas con fines de lucro pueden tener carácter civil o
comercial. El contrato de sociedad civil se estudia en derecho civil; las sociedades
colectivas, por acciones, en comandita y anónimas se estudian en derecho comercial.
La sociedad de responsabilidad limitada puede tener carácter civil o comercial. Una
forma importante de sociedades en la economía moderna son las sociedades
anónimas en que se separa completamente lo que es, por un lado, la participación en
el capital de la empresa, a través de las acciones, y por otra, la gestión de la misma,
encargado a un directorio.

4. Las personas morales y las personas jurídicas en nuestro ordenamiento

jurídico
Nuestro ordenamiento hace referencia a entes colectivos que podemos
calificar como personas morales, y además, regula el otorgamiento en algunos casos,
y el reconocimiento en otros, de personalidad jurídica a los entes colectivos.

107
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

a) A nivel constitucional se menciona a la familia (art. 1º i. II, V, 19 Nº 4), grupos

intermedios, (art. 1º i. III), grupos (art. 6º i. II), confesiones religiosas (19 Nº 6 i. II,
III), organizaciones sindicales (19 Nº 19), etc. Se trata en estos casos de personas
morales.
Las personas jurídicas, por su parte, aparecen mencionadas en términos
genéricos en algunas disposiciones: art. 19 Nº 12 i. IV; los sindicatos art. 19 Nº 19.
Determinados entes colectivos mencionados por la Constitución, aun cuando
ésta no los califica de personas jurídicas, difícilmente podrían actuar sin estar
dotados de esa calidad. Por ejemplo, es lo que sucede con los partidos políticos (19
Nº 15 i. V) y los colegios profesionales (19 Nº 16 i., IV).
En otros casos encontramos disposiciones constitucionales que reconocen
expresamente la personalidad jurídica de derecho público de una entidad: sucede
con las municipalidades, en el art. 118 i. IV CPR. La Constitución también dota de
personalidad jurídica de derecho público al órgano encargado de la administración
regional, que se llama gobierno regional (art. 111. i II).
b) Regulación infraconstitucional
Fuera de la Constitución, la regulación común de las personas jurídicas de
derecho privado y sin fines de lucro (ver art. 547 CC) se encuentra en el Título
XXXIII del Libro I del Código Civil, “De Las Personas Jurídicas”. Fuera del CC
existen regulaciones especiales para personas jurídicas sin fines de lucro. Así, por
ejemplo, los partidos políticos son personas jurídicas que no persiguen fines de lucro
y están regidos por su propia ley (art. 1 Ley 18.603). De la misma manera, los
sindicatos encuentran regulado el acceso a la personalidad jurídica en la propia
Constitución, y su estatuto en el Código del Trabajo (art. 221 y ss.). Las
organizaciones gremiales están reguladas por el D.L. 2757 de 1979.
Las sociedades civiles con fines de lucro (“industriales”, las llama el CC) se
encuentran reguladas a partir del art. 2053 que las define como un “contrato en que
dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ella provenga”. Su inciso 2º precisa que “la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. El artículo
2059 del CC. nos indica que la sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades de civiles.
Un tipo especial y frecuente de sociedad, las sociedades de responsabilidad
limitada, se encuentran reguladas en la Ley Nº 3.918 y pueden tener carácter civil o
comercial, dependiendo de su objeto y giro o actividad. Otro tipo de sociedades, las
sociedades anónimas, se encuentran reguladas por una ley especial, la Nº 18.046.

5. Ámbito de aplicación del Título XXXIII, Libro I, Código Civil.

La regulación de este libro, como se ha dicho, es la regulación común de
personas jurídicas de derechos privado y sin fines de lucro: esto, por la exclusión
que hace el art. 547 de los preceptos de este título a los ámbitos ahí señalados
(básicamente, a personas jurídicas que buscan fines de lucro, y personas jurídicas de

108
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

derecho público). De ahí que el inciso II del art. 545 restringe las especies de
personas jurídicas a corporaciones y fundaciones: debe entenderse, en éste ámbito de
regulación. Para efectos de este párrafo (5), cuando se hable de persona jurídica se
está haciendo alusión a la persona jurídica que define el art 547 del C.C. y más
precisamente, a personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.

a) Concepto y características de la persona jurídica

Nuestro Código adhiere a la teoría de la ficción, como se desprende de la
definición de persona jurídica contenida en el art 545 i. I del CC. “Se llama persona
jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Confirma esta idea lo
dispuesto en el art 546: “si no ha sido establecida por ley, o que no se hayan
constituido conforme a las reglas de este título”, las fundaciones o corporaciones no
son personas jurídicas, o sea, no gozan de personalidad jurídica. Si actúa en la vida
jurídica si contar con personalidad jurídica, sólo se obligan sus integrantes, con una
carga especial: la obligación es solidaria, lo que significa que cualquier acreedor
puede demandar de cada uno de los miembros de la colectividad el total de la deuda
que ésta haya contraído (obviamente, después el demandado podrá cobrarles a los
demás miembros de la comunidad su parte en la deuda que él pago: pero desde ya,
soportar la carga de una demanda por el total es bastante gravoso). Con esto se
persigue disuadir a los miembros de una colectividad que no goza de personalidad
jurídica, de actuar “como si ella existiese”. Vea el art. 549 i. final CC.
La persona jurídica tiene un patrimonio distinto y separado del de sus
integrantes: art. 549 i. I. El art. 556 en su inciso 1º se reconoce que las asociaciones
y fundaciones podrán adquirir, conservar y enajenar toda clase de bienes, a cualquier
título y su inciso 2º precisa que el patrimonio de una asociación de integrará,
además, por los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus
socios.

b) Corporaciones y fundaciones
El artículo 545, tras la modificación de la ley 20.500 14, incorpora una noción
de corporación y fundación. Una asociación o corporación se forma por una reunión

14
La ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial el 16 de febrero de 2011, sobre asociaciones y
participación ciudadana en la gestión pública, modifica en su Párrafo 6º el título XXXIII del Código
civil, en especial la constitución de Corporaciones y Fundaciones. Su entrada en vigencia, de
conformidad al artículo segundo transitorio de la misma ley, será 12 meses después de su
publicación en el Diario Oficial. O sea, entró en vigencia hace un buen tiempo.
Los procedimientos de concesión de personalidad jurídica, que antes de la entrada en vigencia de la
ley se encontraba en curso, continuarán hasta su conclusión de conformidad a la regulación antigua,
en caso de haberse formulado observación a la constitución o a los estatutos. Lo mismo acontecerá
en caso de procedimientos pendientes que tienen por objeto la cancelación de la personalidad
jurídica, aprobación de reforma de estatutos y acuerdos relacionados con la disolución de las
corporaciones. En los demás casos, el interesado podrá acogerse a las normas de la ley nº 20.500.
(Véase disposición cuarta transitoria de esta ley).
109
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados. Una Fundación,

mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.
La diferencia esencial entre corporaciones y fundaciones es que éstas existen
sobre la base de un sustrato de bienes afectos al cumplimiento de su objeto (art. 564
CC). En ambas, tanto en las corporaciones como en las fundaciones, hay miembros,
un elemento personal; la gran diferencia es que respecto de una fundación basta, por
así decirlo, el grupo de personas necesario para administrar los bienes que
constituyen la fundación, en dirección al propósito u objeto de la misma.

c) Otorgamiento de personalidad jurídica

La concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, tras la
entrada en vigencia de la ley Nº 20.500, se encuentra regulada íntegramente en el
Código civil. Con anterioridad, lo sustancial de su regulación estaba entregada a un
reglamento, el DS Nº 110 de 1979, del Ministerio de Justicia, Reglamento sobre
concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.
Dentro de los requisitos sustanciales que deben cumplir las corporaciones y
fundaciones para su constitución, está el que sus estatutos deben contener ciertas
disposiciones esenciales previstas en el artículo 548-2:
i. El nombre y domicilio de la persona jurídica;
ii. La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
iii. La indicación de los fines a que está destinada;
iv. Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se
aporten;
v. Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán
integrados y las atribuciones que les correspondan, y
vi. Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona
jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en
este último evento.
Tratándose de una corporación sus estatutos, además, deberán determinar los
derechos y obligaciones de los asociados, las condiciones de incorporación y la
forma y motivos de exclusión.
Tratándose de una fundación sus estatutos, además, deberán precisar los
bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio, así como las reglas
básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales
y para la determinación de los beneficiarios.
En todo caso, y para facilitar el trámite, el Ministerio de Justicia dispone de
ciertos formularios que contienen estatutos-tipo, que uno puede aprovechar porque
ya se encuentran homologados o aprobados por la autoridad.

d) Nombre, objeto, medios y organización

En cuanto al nombre, el de estas personas jurídicas debe hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad. Además, hay que considerar que existen restricciones:
no puede coincidir o tener similitud susceptible de confusión con otra persona

110
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

jurídica u organización vigente, ni pública ni privada, ni con personas naturales,

salvo el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hubieren
transcurrido 20 años desde su muerte (art.584-3).
En cuanto al objeto, ni corporaciones ni fundaciones persiguen fines de lucro.
La corporación tiene objetivos de interés común a los asociados. La fundación
persigue un fin determinado de interés general. La ley Nº 20.500, en su artículo 1º,
tras consagrar el derecho de todas las personas a asociarse libremente para la
consecución de fines lícitos, indica que ello comprende la facultad de crear
asociaciones que expresen la diversidad de intereses sociales e identidades
culturales. Se prohíben las asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la
seguridad del Estado. Ellas no podrán realizar actos contrarios a la dignidad y valor
de la persona, al régimen de derecho y al bienestar general de la sociedad
democrática. La Constitución señala como límites el orden público, la moral y la
seguridad del Estado (19 Nº 15 i. IV CPR).
En cuanto a los medios, las corporaciones deberán contar con aquellos que
garanticen el cumplimiento de sus fines; y consisten básicamente en los bienes que
conforman su patrimonio inicial, si los hubiere; aportes ordinarios y extraordinarios
que la asamblea imponga a los asociados de conformidad a sus estatutos. Su
patrimonio también lo integran los bienes que adquiera a cualquier título (art.556).
En el caso de las fundaciones, su estatuto debe precisar los bienes o derechos
que aporta el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas de aplicación de
los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales. Su patrimonio también lo
integran los bienes que adquiera a cualquier título.
Para efectos de su organización interna, hay una regulación general (lea
arts.550, 551, 551-1,551-2 del Código Civil). Los estatutos, como se señaló, deben
contar con disposiciones que establezcan sus órganos de administración, su
integración y atribuciones. La dirección y administración de una asociación recaerá
en un directorio de a lo menos 3 miembros. El presidente del directorio lo es
también de la asociación y la representa judicial y extrajudicialmente, quien detenta
las demás atribuciones que el estatuto le señale.
Los miembros de una corporación quedan sometidos a su estatuto y a las
sanciones que en virtud del mismo les apliquen sus órganos competentes. La
potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados se
ejercerá a través de una comisión de ética u otro organismo de similar naturaleza.
Sus facultades las debe ejercer mediante un procedimiento racional y justo, con
respeto a los derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus
asociados (art. 553).
La fiscalización de las asociaciones y fundaciones corresponde al Ministerio
de Justicia (art.557).

e) Término de la personalidad jurídica de las corporaciones

Causales: según el Código Civil, artículo 559, las corporaciones pueden
disolverse válidamente:

111
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

i. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;

ii. Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria. Se requiere para ello de la
aprobación de los 2/3 de los asociados que asistan a la respectiva asamblea (art.558).
iii. Por sentencia judicial ejecutoriada, dictada en juicio incoado por el Consejo de
Defensa del Estado, a petición fundada del Ministerio de Justicia, en caso de:
 estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus
estatutos, o
 haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, o
 por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.

Efectos: la disolución de una corporación tiene como efecto la disposición de

sus propiedades en la forma prevista en sus estatutos, y a falta de previsión para este
caso, pasan al estado con el deber de aplicar los bienes a objetos análogos a los de la
institución, que señalará el Presidente de la República (art. 561 CC).
Cabe precisar que, de conformidad al artículo 556 inciso final, las rentas,
utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los
asociados ni aún en caso de disolución.

f) Fundaciones, algunas particularidades

Las fundaciones son personas jurídicas sustentadas en un fondo o conjunto de
bienes afectos a un fin determinado de interés general. Deben su existencia al acto
de un fundador (una persona o conjunto de personas) que afecta un conjunto de
bienes a una finalidad, debiendo constituirse la respectiva fundación como persona
jurídica para efectos de llevar una existencia separada de la del fundador.
Las fundaciones se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere
dictado. En caso que no hubiese manifestado éste su voluntad o fuere incompleta
habrá que estar al procedimiento para modificar los estatutos de la fundación, es
decir, se requerirá acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio de
Justicia, siempre que resulte conveniente con el interés fundacional; no cabe
modificación alguna si el fundador lo hubiere prohibido.
Cabe considerar en su regulación, la remisión que efectúa el artículo 563 a la
aplicación de los artículos 549 al 561, que reglan las corporaciones y los miembros
que la componen, a las fundaciones y a los miembros que la administran.
A diferencia de lo que sucede con las corporaciones, la desaparición de los
bienes afectos al fin de la fundación conlleva su extinción (art. 564 C.C.)

6. Los atributos de la personalidad de las personas jurídicas entes

colectivos
Cuando un ente colectivo es reconocido o adquiere personalidad jurídica,
pasa a tener los atributos de la persona jurídica que ya se han visto, con algunas
modificaciones. La primera de ella es que, puesto que no tiene relaciones de familia,
la persona jurídica del ente colectivo no tiene el atributo de la personalidad del
estado civil. Si tiene una nacionalidad, un nombre, un domicilio y un patrimonio.

112
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

Usualmente, existen disposiciones especiales para determinar la nacionalidad, el

nombre y el domicilio de las personas jurídicas. En cuanto al patrimonio, la persona
jurídica tiene derechos y obligaciones como cualquier persona jurídica de sustrato
individual.
El único punto en que la personalidad jurídica de los entes colectivos se
aparta más radicalmente de las reglas que rigen los atributos de la personalidad
jurídica de los individuos es en lo tocante a la capacidad. Los entes colectivos
dotados de personalidad jurídica no son ni capaces ni incapaces “per se” (aunque el
Código Civil defina a la persona jurídica como una persona capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles); lo que existe son reglas que establecen los
requisitos y el procedimiento para que llegue a nacer una voluntad que le sea
imputable a la respectiva persona jurídica: qué órgano u órganos deben participar en
un proceso de toma de decisiones, y bajo qué procedimientos. (Vea, para hacerse
una idea, el art. 550 del C.C). Por otro lado, como la persona jurídica nunca puede
comparecer “por si misma”, tiene que actuar siempre representada; los actos del
representante sólo obligan a la persona jurídica en los términos de lo que se le ha
encomendado (ver art. 552 C.C.).
En el caso de las personas jurídicas de derecho público, su actuar se regula
por las disposiciones que las crean, y éstas siempre contemplan un órgano (o más de
uno) que pueda adoptar decisiones vinculantes para la respectiva entidad, y una o
más personas que la representen.

Lección 24
Sujetos de derecho en el derecho internacional público

Para el derecho internacional público rige lo dicho hasta ahora, en el sentido

que es el propio ordenamiento jurídico de una comunidad el que establece las reglas
que permiten reconocer a quiénes pueden actuar como sujetos de derecho en ese
ordenamiento.
Tradicionalmente, y hasta ¿ algo avanzado el siglo XX, la regla general
(simplificando bastante) fue que sólo eran reconocidos como sujetos de derecho
internacional público los estados. ¿Quiénes podían crear el derecho internacional
público? Los estados. ¿Quiénes podían contraer obligaciones en el DIP? Los
estados. ¿Quiénes, por último, podían demandar el cumplimiento de las obligaciones
internacionales o denunciar la infracción del DIP? Los estados. Así, si en acciones
de guerra un particular era lesionado en su patrimonio o en su persona por el ejército
de un estado que actuaba en contravención a un tratado internacional, ese sujeto no
podía demandar al estado infractor por esos daños; si podía hacerlo su propio estado
(¡siempre y cuando, si, fuera parte del respectivo tratado!). El derecho internacional
público era concebido como el derecho que regulaba las relaciones entre los estados
en la comunidad internacional. Excepcionalmente se reconocía la personalidad
jurídica a entidades no estatales, , como la Orden de Malta, la Santa Sede (como
distinta y distinguible del Estado del Vaticano) , el Patriarcado de Antioquía, y el

113
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana

Comité de la Cruz Roja Internacional. Todos estos son sujetos originarios de

derecho internacional público.
Durante el siglo XX, la situación cambió. En la actualidad se reconoce, junto
con la calidad de sujeto de derecho internacional público de los estados, a las
organizaciones internacionales (como por ejemplo la OEA, la ONU), y a ciertas
organizaciones supraestatales como la Unión Europea. Recientemente ha surgido la
discusión, y un cierto grado de acuerdo, en torno a reconocer como sujeto de
derecho internacional público a los individuos, al menos parcialmente 15, ello en el
contexto del surgimiento del derecho internacional de la persona.
En estos casos se hablan de una calidad derivada de sujetos de derecho
internacional público en la medida en que, naciendo a partir de un tratado
internacional, la fuente última de su calidad de sujeto deriva de la capacidad jurídica
de derecho internacional público de los estados que han celebrado los respectivos
tratados.

15
Si le llama la atención esta materia, puede consultar el fallo LaGrand de la Corte Internacional de Justicia,
de 27 de Junio de 2001.

114