LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE NEUQUÉN

Por Hugo N. Prieto ()

La reforma constitucional de Neuquén. La Ley Patagonia 2006-253.

I. Introducción. II. Antecedentes. III. La Constitución de Neuquén antes de su

reforma. IV. El sentido y finalidad de la reforma constitucional de Neuquén. V. Las
principales reformas realizadas. V.1. Reformas para la democratización del sistema
político. V.1.1. Audiencias públicas. V.1.2. Iniciativa popular. V.1.3. Consulta popular
vinculante. V.1.4. Consulta popular no vinculante. V.1.5. Revocatoria de mandatos.
V.1.6. Las reformas que faltaron. V.2. Reformas para el fortalecimiento de la
institución parlamentaria. V.3. Reformas para el reforzamiento de los controles
democráticos. V.3.1. La designación del Tribunal Superior de Justicia. V.3.2. El
Consejo de la Magistratura. V.3.3. El fuero contencioso-administrativo. V.3.4. El
Defensor del Pueblo. V.3.5. La acción de amparo. V.4. Reformas para el
reconocimiento de nuevos derechos. V.4.1. Derechos reproductivos y sexuales V.4.2.
Derechos de los niños y adolescentes. V.4.3. Juventud. V.4.4. Derechos de los adultos
mayores. V.4.5. Derechos de las personas discapacitadas. V.4.6. Derechos de los
pueblos indígenas neuquinos. V.4.7. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado.
V.4.8. Derechos de consumidores y usuarios. V.4.9. Otros derechos. V.4.10. Otras
observaciones. V.4.10.1. Perspectiva de género. V.4.10.2. Tutela judicial efectiva.
V.4.10.3. Hábeas data. V.5. Reformas para la eficiencia y gobernabilidad del sistema.
V.5.1. Acceso a los cargos electivos. V.5.2. Competencias de los poderes públicos.
V.5.2.1. Relaciones federales. V.5.2.2. Servicios Públicos. V.5.2.3. Cartas orgánicas
municipales. V.5.3. Otras normas referidas a los Poderes. V.5.4. Directivas políticas.
V.5.5. Declaraciones. VI. Consideraciones finales y conclusiones

I. Introducción.
 Recientemente se reformó la constitución de la Provincia del Neuquén por la
convención constituyente convocada al efecto. La reforma comprendió varios temas que,
en necesaria síntesis, abordaré en este trabajo.

Referiré brevemente los principales caracteres de la Constitución antes de su

reforma, y cuáles fueron los fines de la misma, según expresa declaración de la ley
preconstitucional, para luego de acometer el estudio de las modificaciones realizadas.

II. Antecedentes.

La Constitución de Neuquén, sancionada en 1957, se correspondía, en términos

generales, con los paradigmas políticos, jurídicos y sociales prevalecientes en la época de
su sanción. Era, así, expresión de los idearios y valoraciones predominantes en su tiempo,
que en nuestra materia se dio en denominar constitucionalismo social.

En el año 1994, por el procedimiento de enmienda (ley modificatoria de la

Constitución aprobada por dos tercios de votos y refrendada por el electorado) se innovó
en el diseño institucional original al modificarse la composición de la Legislatura,
aumentándose el número mínimo de 25 diputados a 35 y sustituyéndose el sistema
electoral de lista incompleta por el de representación proporcional D’Hont; asimismo, se
sustituyó la prohibición de reelección del gobernador (que sólo podía aspirar nuevamente a
ocupar el cargo luego de transcurridos dos períodos posteriores a su mandato),
admitiéndosela por un período inmediato.

La declaración de la necesidad de la reforma de la Constitución fue realizada por la

ley 2471, de octubre de 2003 y la elección de convencionales constituyentes se realizó un
año después, constituyéndose el 16 de Diciembre de 2005 y concluyendo su labor
reformadora el 17 de febrero de 2006, cuando se aprobó por aclamación unánime el nuevo
texto constitucional. Las deliberaciones se iniciaron en un clima político francamente
conflictivo, que se extendió al funcionamiento de la Convención. No obstante ello, el
resultado final resultó positivo y se aprobó un texto equilibrado, producto de consensos
mayoritarios o unánimes de las diversas fuerzas políticas que estuvieron representadas en
la Convención, ninguna de las cuales, por sí sola, tenía quórum ni mayoría propias.

III. La Constitución de Neuquén antes de su reforma.1

La Constitución de 1957 era una Constitución “social”, por ser manifestación del
denominado constitucionalismo social, que consagra los derechos “sociales”.

Era también una constitución “decisoria”, porque determinó un sinnúmero de

políticas económicas y sociales, mucho más allá de la mera declaración de objetivos
específicos en la materia, decidiendo explícitamente acerca de diversas cuestiones
económicas.

Y era una constitución “federalista”, porque a pesar de las políticas y tendencias

fuertemente centrípetas del tiempo de su sanción, tanto en lo político como en lo
económico, circunstancias que conspiraban –entre otras causas- contra un efectivo
federalismo (cuya viabilidad política está fuertemente condicionada por la autosuficiencia
económica y financiera de las unidades estaduales), receptó fuertemente en el texto de sus
normas las reivindicaciones federales.

Pero, además, el diseño institucional del sistema político tenía ciertas

particularidades, que si bien no son originales, al confluir en el texto constitucional le
dieron especial singularidad. Algunas de ellas fueron definiéndose con un perfil propio en
el devenir del proceso político de Neuquén.

En particular, cabe señalar las que aparecen como sumamente valiosas, porque
hacen a la eficiencia y control del sistema de organización del poder:

1 Véase PRIETO, Hugo. La Constitución de Neuquén. Elogio, crítica y

propuesta de reforma (http://www.eldial.com/suplementos/publico/doctrina/
pu050221-a.asp).
 1) Descentralización, especialmente a favor de los municipios, por el efectivo
reconocimiento de una amplia autonomía municipal;

2) División de poderes rígida y estricta, que conlleva la prohibición absoluta de la

delegación legislativa, en cualquiera de sus formas y la estricta interdicción del Poder
Ejecutivo para sancionar normas materialmente legislativas (decretos de necesidad y
urgencia);

3) Veda de estados de emergencia o excepción;

4) Sistema de control de avanzada, porque a las técnicas de control usadas

tradicionalmente en nuestro país y a otras ya generalizadas en el derecho público
provincial -como la incorporación de los Tribunales de Cuentas como órganos
constitucionales-, se agregan dos instituciones que han tenido en Neuquén un inusual
desarrollo: el diseño del Tribunal Superior de Justicia no sólo como un tribunal judicial,
sino también como un tribunal constitucional del tipo europeo, que tiene a su cargo el
control concentrado de constitucionalidad (mediante una acción popular autónoma, entre
otras vías procesales), y competencia para resolver los conflictos entre los poderes
provinciales y municipales2.

5) Responsabilidad principal de los funcionarios públicos, subsidiaria de la del

Estado.3

2 El sistema resulta de avanzada por la combinación del control abstracto

de constitucionalidad de la ley -con efecto derogatorio-, el de la
legalidad administrativa y la amplísima legitimación para excitarlos.
Cfr. PRIETO, Hugo. La acción popular en el proceso administrativo. En
Derecho Procesal Administrativo, obra en homenaje a Jesús González Pérez,
dirigida por J.C. Cassagne, t. 1, pág. 657, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2004.
3 PRIETO, Hugo ¿Responsabilidad del Estado o responsabilidad del
funcionario? Un caso atípico: la Provincia del Neuquén. En Suplemento de
Derecho Administrativo de Jurisprudencia Argentina (Lexis-Nexis), del 12
de junio de 2002 (JA-2002-II). Allí se desarrolla el tema, en general y
con la descripción del sistema en la provincia de Neuquén.
 IV. El sentido y finalidad de la reforma constitucional de Neuquén.

El artículo 3 de la ley 2471 estableció de forma explícita el sentido y la finalidad de

la reforma constitucional:

“Artículo 3º. Sentido y finalidad de la reforma. La reforma tiene el siguiente

sentido y finalidad:
a) Concretar una profunda reforma política.
b) Democratización del sistema político.
c) Fortalecimiento de la institución parlamentaria.
d) Eficiencia y gobernabilidad del sistema.
e) Reforzamiento de los controles democráticos.
f) Reconocimiento de nuevos derechos y declaraciones.”

Como puede advertirse, el inciso a) no trasunta un fin sino, antes bien, un medio.
De modo que cabía entender que la “profunda reforma política” propugnada era para
satisfacer alguno de los fines enunciados en los demás incisos.4

V. Las principales reformas realizadas.

Analizaré las reformas realizadas teniendo en consideración el sentido y la finalidad

que las inspiraran, según la expresa proclamación de la ley preconstituyente y su relación
con las peculiaridades del diseño institucional de la Constitución neuquina, de forma
necesariamente esquemática y con la advertencia de que algunos institutos se adecuan a
más de uno de los fines de la reforma.

V.1. Reformas para la democratización del sistema político.

4 Con la salvedad del inciso a), la norma tiene su origen en el proyecto

5037 del diputado Inaudi, que propugnaba como sentido y finalidad de la
reforma los contenidos que fueron incluidos como incisos b) a f) del
artículo referido.
 “Democratización del sistema político” se refiere a la idea de expansión del poder
ascendente.5

Dice BOBBIO: “si se puede hablar hoy de un proceso de democratización, éste

consiste no tanto, como erróneamente se dice, en el paso de la democracia representativa a
la democracia directa, como en el paso de la democracia política en sentido estricto a la
democracia social, o sea, en la extensión del poder ascendente, que hasta ahora había
ocupado casi exclusivamente el campo de la gran sociedad política… al campo de la
sociedad civil en sus diversas articulaciones…”6

La locución sintetiza la idea de que el sistema político confiera más poder a los
ciudadanos, sin que ello implique quitarle poder al gobierno7 o afectar de modo alguno la
representación política, sino apuntalarla.8 Porque democracia representativa y democracia
directa no deben ser dos sistemas alternativos, sino que son dos sistemas que pueden
integrarse recíprocamente en un sistema de democracia integral.9

La reforma incluyó, en dicho orden de ideas, los institutos de audiencia pública (art.
308), iniciativa popular (art. 309), consulta popular vinculante (art. 310), consulta popular
no vinculante (art. 311) y la revocatoria de mandatos (art. 312). También la elección
popular de los presidentes de las comisiones de fomento (art. 311).

5 “el flujo del poder no puede no puede tener más que dos direcciones: o
es descendente, es decir, se mueve en dirección arriba abajo, o
ascendente, es decir, se mueve de abajo arriba. En los Estados modernos
un ejemplo típico del primero es el poder burocrático; ejemplo del
segundo es el poder político –donde se entiende por político el poder que
se ejerce en todos los niveles, ya sea éste local, regional, estatal- en
nombre del ciudadano, mejor dicho, del individuo en cuanto ciudadano”
dice BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia, p. 42 (Ed. Fondo de
Cultura Económica, México, 1991, 2ª reimpresión).
6 BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia, cit., pág. 42.
7 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, pág. 129, advierte: “menos

poder para los gobernantes no significa, automáticamente, más poder para

los gobernados.”
8 Cfr. Cap. VIII.2 del proyecto 5037. No se pretendía innovar acerca de a

perspectiva de la democracia gobernante antes que de la gobernada, porque

“la democracia representativa es gobernada, pero …sí es democracia.”
(SARTORI, Giovanni, ob. cit. cap. V. 8. ¿Demos gobernado o gobernante?,
pág. 127).
9 Cfr. BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia, cit., pág. 41.
 Veamos los principales institutos.

V.1.1. Audiencias públicas.

Las audiencias públicas pueden ser convocadas por la Legislatura, el Poder

Ejecutivo y los municipios para debatir asuntos de interés público. La norma prevé que
deba realizarse, inexcusablemente, con la presencia de los funcionarios competentes y
deriva a la ley la regulación del procedimiento y la fijación de los supuestos de
obligatoriedad. El término “ley” debe entenderse en su sentido material, de modo que en
los municipios autónomos, la reglamentación les corresponderá a ellos mediante
ordenanza.

V.1.2. Iniciativa popular.

La iniciativa popular corresponde a los ciudadanos para presentar proyectos de ley,

que deben tratarse dentro de los doce meses de tomar estado parlamentario, esto es, desde
que tuvo formal ingreso al pleno de la Cámara de Diputados. El artículo deriva a la ley la
fijación del procedimiento y sólo prescribe que debe ser acompañado por el 3% de los
electores, porcentaje que parece adecuado para que sea efectivamente posible ejercer el
derecho. Cabe observar que iniciado el tratamiento del proyecto éste sigue el trámite
ordinario de cualquier otro, sin que sea obligatorio su tratamiento por el plenario de la
Cámara de Diputados, lo que resulta apropiado, porque aparece inconveniente que la
agenda legislativa sea fijada o alterada por una minoría lo suficientemente intensa como
para promover el proyecto, pero minoría al fin, si no obtiene la mayoría en el transcurso
del trámite legislativo.

Se excluyen del objeto de la iniciativa popular los proyectos vinculados al

presupuesto y a tributos, tal como sucede con la iniciativa popular del artículo 39 de la
Constitución Nacional, y a aquellos temas que requieran mayoría agravada para su
aprobación.

V.1.3. Consulta popular vinculante.

Se trata del referéndum en sentido estricto.10

En línea con la idea de que la democracia semidirecta no debe apuntar a competir

con el parlamento ni a sustituir sus mecanismos, sino a robustecer la democracia
representativa, la modalidad que adopta el texto del artículo 310 resulta particularmente
apropiado al efecto, porque la convocatoria a la consulta popular vinculante se realiza
simultáneamente con la aprobación de la ley materia del referéndum.

De tal modo, se requiere que la decisión política que implica la sanción legislativa
sea tomada por el órgano representativo, supeditándose la vigencia al resultado del
referéndum. Así, entonces, la consulta popular vinculante no podrá hacerse para evitar el
ejercicio de la responsabilidad de los representantes del pueblo para tomar decisiones en su
nombre, sino para que la decisión adoptada se fortalezca o se deje sin efecto por el
conjunto de la ciudadanía.

La promulgación y vigencia de ley se supedita al resultado de la consulta,

requiriéndose mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos, esto es, de entre
aquellos que manifestaron su voluntad política. La mayoría requerida también resulta
adecuada porque es de prever que las leyes que sean sometidas a consulta popular
vinculante habrán de referirse a cuestiones especialmente controvertidas, resultando
atinado que la aceptación ciudadana sea claramente mayoritaria para su definitivo vigor.

10 “1. m. Procedimiento jurídico por el que se someten al voto popular

leyes o actos administrativos cuya ratificación por el pueblo se
propone.” (Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Edición.)
 La norma prohíbe someter a consulta popular vinculante aquellas materias que, para
su aprobación, exijan una mayoría agravada, tal como sucede en el orden nacional,11 o
están excluidas de la iniciativa popular.

V.1.4. Consulta popular no vinculante.

La Legislatura, el Poder Ejecutivo y los municipios pueden convocar a consulta

popular no vinculante sobre decisiones de sus respectivas competencias. Ello supone que la
consulta no vinculante ha de realizarse de modo previo a la decisión política de que se
trate, pues una vez exteriorizada por la sanción de la ley o el acto administrativo no cabe la
referencia: sería pedir opinión sobre una decisión tomada.

Más allá de las limitaciones a su ejercicio, esto es, la materia tributaria y las que
afectan al referéndum, su aplicabilidad efectiva parece limitada. En el caso de los
proyectos de ley, si no se adopta la misma solución de la ley 25432 12 y se consulta de
forma genérica sobre determinada política legislativa a seguir, se pueden socavar las bases
mismas del instituto, porque la sanción definitiva de la ley podría interpretarse como
irrespetuosa de la voluntad popular si no adopta una decisión extrema, ya que casi todas las
cuestiones tienen diversidad de matices.

La forma de presentar los asuntos objeto de consulta popular, la desigual capacidad

económica o de acceso a los medios de comunicación, pueden facilitar la manipulación del
electorado y, consecuentemente, la distorsión de los resultados.

11 “La exigencia de mayorías agravadas para determinadas leyes está

vinculada a la importancia superlativa que se ha dado al mayor consenso
para su sanción. El consenso va asociado con el compromiso, y éste sólo
es posible de obtener en el Congreso en un proceso que, visto desde la
perspectiva de las técnicas decisionales tiende a producir resultados de
suma positiva” (PRIETO, Hugo N. Consulta popular. La Ley, 1996-C-1388).
Es el criterio que adoptó la ley 25.432, reglamentaria de la consulta
popular en el orden nacional.
12 “Artículo 9. La ley o el decreto de convocatoria a una consulta
popular —según corresponda— deberá contener el texto íntegro del proyecto
de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o
las preguntas a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no
admitirán más alternativa que la del sí o el no.”
 Por ello, el instituto requiere una prudente y cuidadosa reglamentación,13 que tienda
a garantizar un proceso equilibrado de discusión y deliberación colectiva previo a la
decisión mayoritaria.14

V.1.5. Revocatoria de mandatos.

El artículo 312 consagra el instituto de la revocatoria de mandatos (recall), cuyo

ejercicio efectivo está sujeto a gravosas condiciones, en el ámbito provincial al menos,
porque su iniciación requiere la firma del 25% de los electores de la jurisdicción de que se
trate.
La verificación de su cumplimiento y posterior convocatoria está a cargo del
Tribunal Superior de Justicia, y su resultado es “vinculante” si los votos favorables a la
revocación superan a la mitad de los inscriptos en el padrón.

Semejantes requisitos no facilitan en absoluto el uso del instituto, que sólo será
viable en excepcionalísimos supuestos.

13 Dice NINO: “los plebiscitos y los referendums deben ser cuidadosamente

regulados y no deberían usarse nunca para aumentar las atribuciones del
poder ejecutivo. A pesar de que uno acoja con beneplácito la
participación directa, es muy difícil hacerla operativa debido a los
riesgos bien conocidos de manipulación y captación por parte de las
facciones. Todos recuerdan la forma en que Hitler, o más recientemente
Pinochet, trató de manipular los plebiscitos con miras a su propia
conveniencia.” (NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia
deliberativa, pág. 206. Ed. Gedisa, Barcelona, 1997).
14 “En una discusión los propios participantes son los que formulan las

preguntas, expresas sus intereses y tratan de justificarlos frente a los

otros. Una discusión no es una mera suma de reflexiones individuales que
operan de forma aislada, sino que es un proceso colectivo en el cual la
posición de cada participante se vuelve cada vez más focalizada como
consecuencia de reaccionar a los argumentos de los otros. La reflexión de
cada uno se ve así enriquecida por las de los demás. Nada de esto ocurre
en un referéndum, en la iniciativa o en la revocatoria, donde los
ciudadanos comunes sólo reciben los mensajes que los políticos manejan a
través de los medios de comunicación …los métodos tradicionales de
participación directo para la toma de decisiones centrales no están
acompañados por mejoras importantes en la tendencia general hacia
soluciones más justas. Estas mejoras sólo pueden producirse si inyectaran
en forma muy considerable más elementos del proceso de discusión moral
ideal en el proceso político. Por lo tanto, debemos preguntarnos si es
posible enfrentar en una sociedad política de dimensiones considerables y
de carácter heterogéneo los asuntos complejos típicos de las sociedad
industriales y posindustriales modernas” (NINO…, ob. cit., pág. 210).
 Pero los recaudos no son tan difíciles de alcanzar en los pequeños municipios, y
ello puede ser utilizado como instrumento de persecución o condicionamiento político a los
representantes de las minorías, lo que no contribuye a un normal funcionamiento de las
instituciones representativas.

Como dice BOBBIO: “Un sistema democrático caracterizado por representantes

revocables es –en cuanto presupone representantes- una forma de democracia
representativa, pero en cuanto estos representantes son revocables se acerca a la
democracia directa. Es un género anfibio…”15

V.1.6. Las reformas que faltaron.

Cuando una constitución, como es el caso de la neuquina, no se limita a proclamar

derechos sociales sino que determina políticas económicas y sociales, decidiendo
explícitamente acerca de diversas cuestiones económicas, se advierte un problema grave
cuando tales políticas, cristalizadas en la constitución, devienen anacrónicas, inaplicables,
inconvenientes o, lo que es más grave aún, inexpresivas de las nuevas mayorías.

Porque una Constitución que se propone establecer políticas, es decir, de contenido

político, desplaza a la voluntad popular y hace a un lado a las instituciones que toman las
decisiones políticas (el Parlamento y los gobiernos), a los que se les reserva
constitucionalmente el poder de decidir las políticas.16

15BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia, cit., pág. 40.

16 SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada, cit., pág.
213. Agrega: “Debemos tener cuidado, entonces, con las “constituciones en
que se plasman aspiraciones”... (que) son, al final de cuentas, una
desviación y una sobrecarga de las capacidades constitucionales que
resultan, finalmente, en su capacidad de funcionar. Si los constituyentes
no pueden resistir la tentación de enseñar toda la panoplia de sus nobles
intenciones, deberían limitar éstas a un preámbulo “programático” de
intenciones y de especificaciones. Sin embargo, de allí en adelante los
constituyentes deberían dedicarse sin desviaciones a lo que seriamente se
les pide que hagan, es decir, a establecer, una estructura de gobierno
que enfrente, entre otras cosas, la necesidad de gobernar.”
 Así, la adopción de decisiones políticas en el texto de la Constitución del presente
afecta el proceso democrático del futuro.17

La reforma no eliminó tal tipo de cláusulas; antes bien, al contrario, agregó varias
de ellas.

V.2. Reformas para el fortalecimiento de la institución parlamentaria.

En relación al fortalecimiento de la institución parlamentaria, la finalidad

proclamada no parece cumplida, porque sólo se extendió el período de sesiones ordinarias
(artículo 180).

Lamentablemente, porque debe recuperarse el prestigio y el rol de los ámbitos

legislativos que no se logra sólo con la excelencia de los representantes, sino que requiere
fortalecer a la institución parlamentaria.

Porque la abdicación de los parlamentos es, por sobre todo, una declinación del
debate y escrutinio democráticos. Es una tendencia inaceptable para quienes defienden la
ley de la libertad.18

17 NINO, Carlos S. Fundamentos de derecho constitucional, pág. 580

(Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992) señala: “...es fácil percibir el déficit
democrático que las decisiones mayoritarias adquieren con el paso del
tiempo: en la medida que los intereses de la gente cambian y la gente
misma cambia, hay un debilitamiento progresivo de la presunción de que la
decisión refleja la consideración imparcial de los intereses de todos los
individuos concernidos... Si la decisión en cuestión no es revisada, es
de suponer que hay una mayoría actual que la favorece, o al menos
favorece el no asumir el costo de un cambio de situación.”
18 DAHRENDORF, Ralf. La abdicación de los parlamentos, La Nación del

9/9/2002. Agrega: Ya es hora de que los parlamentos se rebelen contra la

arrogancia de los que están en el poder y contra la apatía del
electorado... A medida que los debates razonados van quedando en el
camino, los ciudadanos pierden interés por la política. Se ocupan de sus
asuntos particulares y se dejan gobernar por quienes estén en el poder.
Las elecciones han perdido su encanto, junto con los partidos y los
parlamentos.
 V.3. Reformas para el reforzamiento de los controles democráticos.

Aquí se avanzó de un modo muy importante.

La idea republicana del control recíproco entre los poderes del Estado, aunque
relativamente vigente, resulta a todas luces insuficiente para el efectivo control del poder.
El esquema tenía vigencia en democracias sin partidos, que hoy es inconcebible. Y si los
partidos son más o menos estructurados y disciplinados, el control interpoderes es
sencillamente inexistente, por la dinámica del sistema de lealtades.19

La reforma fortalece el sistema de control del poder mediante mayores exigencias

para la designación de los integrantes del Tribunal Superior de Justicia, la creación de
nuevos organismos públicos que actúan al tiempo de seleccionar a ciertos funcionarios
(judiciales) y otros que revisan la actuación del Poder Ejecutivo, en particular. Lo que es
reforzado por el funcionamiento de las instituciones de democracia semidirecta.

V.3.1. La designación del Tribunal Superior de Justicia.

En el texto original de la Constitución, cada miembro del Tribunal Superior de

Justicia era designado por la Legislatura, en sesión secreta, seleccionándolo de una terna
propuesta por el Poder Ejecutivo.

El artículo 239 de la Constitución exige ahora una mayoría agravada de dos tercios
de los miembros presentes de la Cámara, lo que obliga a obtener amplio consenso político
para su designación.

Asimismo, elimina el secreto de la sesión en que se considera la propuesta del

Poder Ejecutivo, que ya no es de una terna sino de sólo un candidato. La norma establece
ahora un número fijo de miembros del Tribunal de Justicia, cinco –como es actualmente-,

19 PRIETO, Hugo. Democracia deliberativa, parlamentarismo y eficiencia.

Una propuesta para las provincias. En: ¿Sin rumbo? Democracia, Estado,
Sociedad, PubliFadecs, U.N.Comahue, pág 180. Cfr. Constitución de
Neuquén. Elogio, crítica y propuesta, cit. en nota 1.
evitando que mediante el expediente de la modificación del número pueda manipularse su
integración para favorecer al gobierno de turno.

El artículo innova también al prever la designación de conjueces del Tribunal del

mismo modo, para subrogar temporalmente después del Fiscal y Defensor del cuerpo.

La reforma mantiene, aun con mayores requisitos de consenso y de publicidad, el

sistema de designación política de los jueces del Tribunal Superior de Justicia, en
consideración, precisamente, del poder político mayúsculo que le asigna la Constitución al
Tribunal Superior de Justicia: tribunal judicial y tribunal constitucional de acuerdo al
diseño institucional neuquino.

V.3.2. El Consejo de la Magistratura.20

La incorporación de un consejo de la magistratura para la designación de jueces ya

no es novedad en el derecho público argentino, nacional o provincial, pero la integración
del que incorporó la reforma de 2006 a la Constitución de Neuquén tiene algunas
particularidades que cabe destacar en lo que refiere a su integración: el predominio de la
representación de origen político y la minimización de la presencia de jueces.

La inserción del nuevo organismo y las funciones que se le asignan sustituyen al

sistema de designación de jueces de la Constitución de 1957, a cargo del Tribunal Superior
de Justicia, con acuerdo legislativo para los jueces.

El sistema, que cabía considerar como de nominación mixta, no obstante la

exigencia de acuerdo legislativo era el peor de todos. Como dice ZAFFARONI:

20En http://www.legislaturaneuquen.gov.ar/hln/Documentos/convencion/
reunion_04.pdf se puede consultar el debate de la sesión del 1/2/2006,
segunda ordinaria de la Convención Constituyente, al que se insertó el
debate del tema en la comisión N. 4 de Reforma política, Poder Judicial y
órganos de control, y un trabajo de mi autoría, Selección y designación
de jueces en la reforma constitucional de Neuquén. Allí expongo el tema
con amplitud, y puede tomarse como antecedente porque la conformación del
Consejo de la Magistratura, con sólo una modificación relevante, se
delineó a partir de las ideas allí expuestas.
 “La nominación mixta (política y por cooptación)21 tiene la rara virtud de reunir los
inconvenientes –o la mayor parte de los inconvenientes- de ambos sistemas combinados.
El Poder Judicial termina desapareciendo, porque los jueces son meros empleados de la
cortes o tribunales supremos, es decir, que nos hallamos con un órgano supremo designado
conforme a las simpatías o intereses de turno y un conjunto de empleados sumisos y
despedidos”.22

El Consejo de la Magistratura es un órgano extrapoder, al que la nueva sistemática

constitucional le dedica un título propio, el V. (art. 249 C.P.).

Se integra con un miembro del Tribunal Superior de Justicia, quien lo presidirá,

cuatro representantes de la Legislatura, que no sean diputados, designados a propuesta de
los bloques, según la proporcionalidad de la representación en dicho cuerpo y dos
abogados de la matrícula elegidos entre sus pares por voto directo, secreto y obligatorio,
mediante el sistema de representación proporcional (art. 249 C.P.).

Sus miembros duran cuatro años en sus funciones, se renuevan de forma

simultánea, y no pueden ser reelegidos sin un intervalo de por lo menos un período
completo (art. 250 C.P.).

Prescribe el artículo 251:

“El Consejo de la Magistratura tiene las siguientes funciones de acuerdo a lo que

reglamente la ley:
1. Seleccionar mediante la realización de concursos públicos y abiertos de
antecedentes y oposición según el orden de mérito que elabora a los candidatos a jueces y

21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Dimensión política de un Poder Judicial

democrático. (ED-149-857). En la nominación mixta “El órgano supremo del
judicial es nominado políticamente y los jueces de segunda y primera
instancias son nominados por co-optación por el órgano supremo…”.
22 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit. en nota anterior, p. 866.
funcionarios del Ministerio Público debiendo requerir la colaboración de juristas
reconocidos en el país.
2. Requerir el acuerdo legislativo para las designaciones correspondientes.
3. Periódicamente evaluar la idoneidad y el desempeño de los magistrados y
funcionarios del Poder Judicial conforme lo establezca la ley. En caso de resultar
insatisfactorio, con el voto de cinco (5) de sus miembros elevar sus conclusiones al
Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos.
4. Aceptar la renuncia de los magistrados y miembros del Ministerio Público.
5. Dictar su Reglamento Interno.
6. Las demás que le atribuya la ley.”

El diseño del Consejo de la Magistratura de Neuquén parte del reconocimiento del

poder político de los jueces23, poder que no tienen los jueces en Europa continental, donde
se originan estos organismos.24

La inclusión del Consejo de la Magistratura en el diseño institucional se justifica

por ser útil para coadyuvar a la solución de algunos de los problemas que afectan a la
Justicia (relacionados con la independencia, imparcialidad e idoneidad de los jueces), pero
debe ser también un organismo con legitimidad democrática, que debe transferir a los
jueces con poder político que designa.

Su composición fue ideada para que resulte funcional a tales premisas: contribuir a
una mejor Justicia, preservando una composición democrática que pueda legitimar, a su
vez, los nombramientos de los jueces ordinarios. De allí que la mayoría de sus miembros
representan al pueblo (son designados por la Legislatura, de forma proporcional a su
composición), y que los demás integrantes, por su particular posición, pueden contribuir a
la mejor selección de los jueces, fiscales y defensores del Poder Judicial.

23 Cfr. Selección y designación de jueces… y mi discurso como miembro

informante en la convención constituyente, en sitio de Internet citado en
nota 20.
24 Por eso SPOTA diferenciaba los sistemas como el norteamericano y el

nuestro, de Poder Judicial, y los europeos, de mera administración de

Justicia. Y afirmaba que “el Consejo de la Magistratura corresponde a
estructuras en las cuales el juez administra justicia, y nada más”
(SPOTA, Alberto Antonio. El Consejo de la Magistratura en la Constitución
Nacional. La Ley, t. 1995-D-1360, esp. pág. 1366)
 De tal modo, no hay agregación de representaciones corporativas.25 Los abogados
están representados porque, como dicen BIELSA y LOZANO, “se trata de un subconjunto
muy particular de ciudadanos, ya que -por su proximidad a los individuos que son o que
pueden convertirse en jueces- tienen un mayor conocimiento, especializado y aun
privilegiado, que los convierte en individuos especialmente idóneos para cumplir la
función de selección o designación incluso en beneficio de sus pares no directamente
participantes o representados. Al propio tiempo, los abogados están colocados en una
posición muy particular que hace coincidir frecuentemente sus propios intereses con el
interés público en lograr jueces imparciales.”26

Aunque se había postulado que integre el Consejo de la Magistratura un profesor

universitario de la especialidad de la rama del Derecho correspondiente al cargo que se
concurse, por la especial idoneidad y experiencia que tienen para evaluar conocimientos
jurídicos, se incluyó en su lugar a un juez del Tribunal Superior de Justicia, a cuyo cargo
está la administración del Poder Judicial, lo que explica su inclusión.

No se integró el organismo con representantes de jueces, para evitar los peligros de

la corporativización del Poder Judicial27, ni del Poder Ejecutivo, que no la tenía antes y no
parecía necesaria porque la legitimación democrática más genuina se encuentra asegurada.

La principal función del Consejo de la Magistratura es la de seleccionar a los

candidatos a jueces y fiscales del Ministerio Público, mediante concursos públicos y
abiertos de antecedentes y oposición, el único procedimiento democrático conocido para

25 La cuestión fue debatida intensamente, tanto en comisión como en el

plenario de la Convención Constituyente. Puede verse en el sitio indicado
en nota 20.
26 BIELSA, Rafael – LOZANO, Luis Francisco. Independencia de los jueces y

gobierno del Poder Judicial, La Ley, t. 1994-B, p. 1041.

27 La corporativización del Poder Judicial es generada por el espíritu
de cuerpo y por la cultura, que nuestras facultades de derecho han
determinado en la formación de los jueces; pero también por los grupos de
pertenencia social de los que los jueces provienen ..." (QUIROGA LAVIE,
Humberto, "La nueva Justicia: El Consejo de la Magistratura", en
Interpretando la Constitución, obra conjunta, ps. 96 y 97). ZAFFARONI,
recuerda que en Francia se sigue hablando del "Cuerpo Judicial Francés",
con lo cual se le sigue reconociendo expresamente su carácter
corporativo. (ob. cit, ps. 217/221).
seleccionar a los candidatos técnicamente más calificados para cualquier función que
requiere un alto nivel de profesionalidad. Es el único método que garantiza el control
público y que si bien no garantiza siempre que accedan los mejores, por lo menos excluye
con certeza a los peores.28

Una particularidad muy interesante es la función que se atribuye para evaluar

periódicamente la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios, conforme
lo establezca la ley. En caso de evaluación insatisfactoria, con el voto de una mayoría de
cinco miembros, se elevan las conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o al Tribunal
de Enjuiciamiento, para que inicien los procedimientos que pueden concluir en el cese del
agente.

Debe considerarse que si bien es cierto que la inamovilidad en el cargo es una

garantía funcional que hace a la independencia del juez, los mecanismos de destitución
están pensados, fundamentalmente, para casos graves de inconducta, antes que de falta de
idoneidad. Así entonces, parece enteramente razonable que, transcurrido cierto período
desde la última designación, el Consejo de la Magistratura deba evaluar nuevamente el
desempeño del juez o funcionario en ejercicio y si posee los requisitos de idoneidad
necesarios para desempeñarlo, como si nunca lo hubiera ejercido.

La atribución conferida permite equilibrar la necesidad de que el juez sea

inamovible mientras dure su buena conducta y que pueda removérselos si no puede
considerárselo idóneo, que es el recaudo que la Constitución Nacional exige para el
desempeño de los empleos públicos. El mantenimiento de la intervención del Tribunal
Superior de Justicia o Jurado de Enjuiciamiento, según el caso, impide que pueda
utilizársela como una forma de persecución política que afecte la independencia de los
jueces, antes que como una forma de preservar la idoneidad en el ejercicio de la función
judicial.

28ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Dimensión política..., cit., p. 863. Desde el

punto de vista de una sociedad moderna, si se trata de garantizar
calidad, un sistema de concursos es mejor, aún limitado a los
antecedentes y a la prueba de oposición jurídica, que cualquier otro que
se conozca. (FUCITO, Felipe. El concurso de jueces ante el Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación. La Ley, t. 2001-D, 1277.
 V.3.3. El fuero contencioso-administrativo.29

La reforma eliminó la competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de

Justicia en materia contencioso-administrativa, siguiendo la tendencia más moderna de
atribuirla a la Justicia ordinaria.

Mantuvo la exigencia de la previa denegación o retardación de la autoridad

administrativa como presupuesto para la revisión judicial de la actividad administrativa
(art. 238).

Asimismo, estableció los principios de especialidad y descentralización, previendo

que los tribunales contencioso-administrativos deberán crearse en el plazo de un año a
partir de la creación del Consejo de la Magistratura, manteniéndose, hasta entonces, la
competencia del Tribunal Superior de Justicia. De tal modo, en la materia específicamente
vinculada al control de legalidad de los actos de los poderes políticos, los jueces que la
tendrán a su cargo serán ya designados de acuerdo al nuevo sistema de selección de
magistrados y funcionarios del Poder Judicial, circunstancia que cabe destacar.

La función de resolver en instancia única las causas contencioso administrativas no

se compadecía con el relevante rol institucional asignado al Tribunal Superior de Justicia
como tribunal judicial de última instancia, tribunal constitucional, administrador del Poder
Judicial y participación de sus miembros en otros organismos constitucionales.

Además, resultan evidentes las ventajas de que los tribunales tengan especialización
en razón de la materia, porque es de toda evidencia su correlación con la idoneidad
profesional de la judicatura y, consecuentemente, la mejor calidad técnica de las
decisiones; lo que, al margen de la necesidad de mejoras organizacionales no es poca cosa.

29Cfr. El proceso administrativo y la reforma constitucional de Neuquén.

La Ley Patagonia, Agosto de 2005.
 Y, en el caso del contencioso administrativo, la especialización aparece
particularmente necesaria, porque a la notable evolución de la disciplina, que ha
acompañado la creciente trama de relaciones jurídicas abarcadas por el Derecho
Administrativo, cabe agregar el carácter local de la materia, que requiere un saber
específico.

La reforma, entonces, es plausible.

Oportunamente, la ley debería establecer que el fuero contencioso absorba no sólo

la competencia que actualmente tiene –en la materia- el Tribunal Superior de Justicia, sino
que además deberá incluir a las causas de apremio fiscal, de expropiación y de amparo,
todas los cuales pueden considerarse -sin mayor esfuerzo- materia procesal administrativa,
aunque deban tramitarse por procedimientos judiciales especiales.30

V.3.4. El Defensor del Pueblo.

La institución del Defensor del Pueblo también fue incorporada al ámbito

provincial, porque en algunas ciudades de la Provincia, como la capital, ya existían en su
jurisdicción desde que se sancionaran las cartas orgánicas.31

El artículo 265 de la Constitución lo prevé como un órgano independiente instituido

en el ámbito del Poder Legislativo, que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad y con autarquía financiera.

30 Particular relevancia corresponde al amparo, porque actualmente la

competencia está difuminada entre los jueces de primera instancia, sin
distinción de fueros y de la absorción de la misma por el fuero
específico se producirá una doble ganancia, porque a la vez que las
causas serán resueltas por jueces especializados en materia
administrativa aliviará la sobrecarga de juzgados laborales, civiles y
penales.
31 Un primer ciclo de dictado de cartas orgánicas locales se dio en los

primeros años de la restauración democrática y un segundo ciclo con

posterioridad a la enmienda constitucional realizada en 1994, que
readecuó la composición de las convenciones constituyentes municipales.
 La designación y remoción es por tres quintos de la Legislatura, y tiene las
inmunidades, privilegios y retribución de los legisladores.

La designación se hace entre aquellos postulantes previamente inscriptos. No se

trata de un concurso, sino de que la publicidad de la nómina de interesados en ocupar el
cargo permita la mejor elección, que requiere de una mayoría agravada, esto es, supone un
acuerdo amplio, del mismo modo que la designación de los integrantes del Tribunal
Superior de Justicia.

Dura en su cargo cinco (5) años y no puede ocuparlo nuevamente. El período de su

desempeño y la prohibición de redesignación en cualquier tiempo tienen el sentido de
reafirmar la independencia de criterio para el ejercicio de su labor, desvinculado de los
cambios políticos periódicos; la ausencia de expectativas de redesignación pretenden evitar
que el titular adopte conductas deferentes para con el poder político.

La Constitución le asigna tres competencias básicas. En primer término, la defensa

y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses, provengan
de la fuente que fuese (derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados
en la Constitución, en las leyes que en su consecuencia se dicten y en la Constitución
Nacional).

Luego, el control del ejercicio de toda función administrativa pública, sin que
resulte menester que medie una afectación directa e inmediata de derechos fundamentales.
De tal modo puede controlar la legalidad, eficacia y eficiencia con la que se realiza toda
actividad que se realice en ejercicio de la función administrativa, cualquiera sea el poder u
órgano que la desempeñe.

Y tiene el deber de investigar aquello que, siendo de su competencia, llegue a su

conocimiento, lo que implica que puede efectuar recomendaciones, dar a conocer informes
públicos y formular denuncias.
 La norma prevé que pueda también actuar ante la administración de los municipios
que lo requieran por no tener defensor del pueblo; ello resguarda las autonomías
municipales, pero admite su intervención por decisión de los propios municipios.

En línea con su equivalente nacional y la regla en el derecho público de la

provincia, tiene legitimación procesal amplia, pudiendo actuar ante la Administración y
accionar judicialmente frente a todo acto u omisión de autoridad pública que agreda, actual
o potencialmente, algún derecho subjetivo público. Este concepto se encuentra bien
definido en la ley de procedimiento administrativo local: “Art. 114. Derechos subjetivos
públicos. Las situaciones jurídicas subjetivas que titularizan los administrados se
denominan derechos subjetivos públicos. Entiéndese por derecho subjetivo público la
facultad de exigir, para resguardo propio o de la legalidad misma, prestaciones o
abstenciones administrativas debidas a los administrados en situación de exclusividad,
concurrencia o generalidad.”

V.3.5. La acción de amparo.

El texto de 1957 no previó al amparo con jerarquía constitucional, pero la

jurisprudencia32 le encontró sustento en las normas sobre hábeas corpus33; aunque, en mi
opinión, tal soporte debía buscarse en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre (sancionada por la Organización de las Naciones Unidas en París, en el año 1948),
incorporado al texto constitucional provincial.34

Ahora, el artículo 59 lo recepta expresamente.

Como bien ha señalado claramente SPOTA, el amparo es tanto un derecho

constitucional análogo a los reconocidos en el art. 14 y otros de la Constitución Nacional,

32 Aún con anterioridad a la sanción de la ley de amparo 1981 (año 1992).

33 “Ante la ausencia de normas –en la Provincia- que reglen el
procedimiento de amparo, sólo resultan de aplicación las contenidas en la
Constitución Provincial (arts. 43 a 46)” (T.S.J. Neuquén, R.I. 335,
25/4/86).
34 PRIETO, Hugo. Derecho de amparo en Neuquén. Revista de Derecho
Administrativo, Año 3, p. 595 Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.
cuanto una acción para cumplimentar el ejercicio de otros derechos y garantías
constitucionales.35 Como derecho conferido a todos los habitantes (amparo-derecho), tiene
plena vigencia, operatividad y alcance en todo el país, sin distinción de jurisdicciones.
Como acción (amparo-proceso), esto es, como medio de instar la tutela judicial efectiva,
principio que también incorpora la reforma (artículo 58) el amparo queda sujeto a la
regulación del proceso específico que, vale recordarlo, en nuestro federalismo es atribución
exclusiva de las provincias.

La norma constitucional del artículo 59 respeta la distribución de competencias

entre Nación y Provincias.

La provincias no pueden restringir los presupuestos del amparo36

circunscribiéndolo, por caso, a cierto tipo de actos o excluyendo del concepto de autoridad
pública a alguna de ellas, o ciñéndolo a derechos contenidos en las constituciones
provinciales.37 Como tampoco pueden prescindir de la exigencia de que la arbitrariedad o
ilegalidad resulten manifiestas.38

Así, la acción procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas (o de

particulares), que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución
Provincial, las leyes que en su consecuencia se dicten y la Constitución Nacional.

35 SPOTA, Alberto Antonio. Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del

amparo constitucional. La Ley, t. 2000-A, p. 1108.
36 RIVAS, Adolfo A. (Amparo y garantías federales. La necesaria
adecuación de los ordenamientos provinciales. La Ley, t. 1999-D-1090).
37 Las provincias regulan el amparo contra actos de autoridades públicas

provinciales o municipales, pero para tutelar los derechos y garantías

que refiere el artículo 43 C.N., esto es, contenidos en la Constitución,
tratados o leyes.
38 “Por aplicación de la disposición contenida en el artículo 31 de la

C.N., para que proceda la acción de amparo, aún cuando los actos lesivos
provengan de autoridades públicas provinciales, también deberán adolecer
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (BUSTELO, Ernesto. La
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta como recaudo sustancial de
procedencia del amparo, p. 55. En Estudios de Derecho Administrativo –VI-
El amparo contra la actividad pública. Instituto de Estudios de Derecho
Administrativo. Ed. Dike –Foro de Cuyo- Mendoza, 2001).
 Respecto de las condiciones del amparo, que dependen de la normativa procesal39
cuyo dictado -por principio- corresponde a las provincias (pero que en el caso particular
del amparo han sido parcialmente provistas por el propio constituyente en el artículo 43,
que tiene plena vigencia tanto en la Nación como en las provincias) la disposición
constitucional las ha previsto expresamente, en orden a la legitimación, vías paralelas,
oportunidad y costas.

Respecto de la legitimación cabe recordar que la ha definido directamente el

constituyente nacional40, con gran amplitud41. Que el constituyente provincial extendió aún
más, al consagrar la acción popular con jerarquía constitucional (como en materia de
acción de inconstitucionalidad), respecto de los derechos colectivos cuya protección
mediante esta vía puede ser instada por cualquier personal, el Defensor del Pueblo y las
personas jurídicas que propendan a esos fines.

El texto prevé el recaudo de la inexistencia de otro medio judicial más idóneo que
garantice una tutela judicial efectiva, debiendo entenderse al amparo como una vía
residual, excepcional, heroica.42 Y corresponde resaltar que el juicio acerca de la

39 RIVAS, Adolfo Armando. El amparo, p. 49. (Ed. La Rocca, Buenos Aires,

1987).
40 Debe resaltarse que la decisión política acerca del alcance de la

legitimación en materia de proceso administrativo (y el amparo lo es,

como señala SAMMARTINO, Patricio. Principios Constitucionales del Amparo
Administrativo. El Contencioso Constitucional Administrativo Urgente,
cap. III, esp. p. 77), tiene una proyección importantísima, en tanto la
relación que tiene el control de la legalidad administrativa con la
democracia misma (PRIETO, Hugo. La acción popular en el proceso
administrativo. En Derecho Procesal Administrativo, obra en homenaje a
Jesús González Pérez, dirigida por J.C. Cassagne, t. 1, pág. 657, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2004. Allí desarrollo el tema, en general, y con
la descripción del sistema en la provincia de Neuquén.
41 El art. 43 extiende la posibilidad de protección de los derechos pero,

además, es una de las formas que el constituyente de 1994 utilizó para

abordar el problema del control de la Administración, gran cuestión del
derecho administrativo y constitucional contemporáneos, al favorecer el
mayor y mejor control de la Administración mediante órganos jerarquizados
pero también, y especialmente, extendiendo la posibilidad de excitar el
control no sólo a estos, sino a nuevos legitimados, los “afectados”.
42 Ello quedó muy claro en el debate de la Convención Constituyente
Nacional: “El dictamen de mayoría considera la acción de amparo como una
vía excepcional. Parte del supuesto de la eficiencia de todo el orden
jurídico en la protección de los derechos y, además, reconoce que no se
puede sustituir por vía judicial el sistema republicano y democrático de
gobierno, porque el acceso al sistema judicial está expedito en
condiciones de extrema excepcionalidad” (Diario de Sesiones; 29° Reunión,
idoneidad de las otras vías judiciales idóneas debe realizarse considerando el conjunto de
los medios procesales que el ordenamiento local prevé para la tutela del derecho vulnerado
y que, en el caso específico de Neuquén tales diferencias, en comparación con el
ordenamiento nacional, son significativas.43

La norma no prevé la declaración inconstitucionalidad de oficio por los jueces,

como el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque el principio ya está receptado con
carácter general en el artículo 16.

Hay doy cuestiones procesales que están previstas en el texto. La primera dispone
que la acción se puede interponer mientras subsistan los requisitos que la norma prevé, esto
es, los presupuestos esenciales y las condiciones.

Luego, una disposición tendiente a facilitar el control popular de la actuación

administrativa, que exime del pago de costas y costos, salvo que medie temeridad, malicia
o error no excusable, cuando la acción de amparo se promueva contra autoridad pública
por la afectación de derechos e intereses colectivos o contra cualquier forma de
discriminación, y resulte rechazada.

Finalmente, debe resaltarse que analicé aquí el amparo, porque, además de la

función esencial que cumple en el sistema jurídico como garantía de la tutela de los
derechos constitucionales manifiestamente vulnerados, tiene otro importantísimo efecto en
el sistema: contribuir al control de la adecuación de los actos de la Administración al
bloque de la juridicidad administrativa, lo que ayuda a sostener el proceso democrático, en
tanto tal adecuación tiene directa relación con el cumplimiento de los fines del estado,
jurídicamente expresados en las distintas gradas del ordenamiento jurídico.44

11 de agosto de 1994; p. 4049, discurso del miembro informante del

despacho de mayoría, que resultara aprobado, Rodolfo DÍAZ).
43 Por caso, la acción procesal administrativa ordinaria prevé -entre

otras medidas cautelares- la suspensión de la ejecución del acto

administrativo impugnado, que puede peticionarse inclusive antes de
agotarse la vía administrativa (art. 21 y ccdts., C.P.A.).
44 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. ¿Es eficiente el sistema jurídico?

Constitución y organización, p. 77 (Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina,

1998) dice: “¿Cuál es la función que tiene el control en el sistema
jurídico? Lograr que el derecho se cumpla, es decir que el programa
 V.4. Reformas para el reconocimiento de nuevos derechos.

En esta materia la reforma constitucional ha sido amplia y no se ha limitado

solamente al reconocimiento expreso de algunos derechos en particular sino que ha
sancionado un sinnúmero de normas programáticas vinculadas a políticas públicas
relacionadas con los distintos derechos. 45

El análisis de todo ello excedería los límites de este trabajo, por lo que me limitaré
a exponer acerca de los derechos de mayor significación que fueron incorporados en la
reforma.

V.4.1. Derechos reproductivos y sexuales.

social que el derecho encarna no se quede sólo en programa. Si se logra

que el control jurídico funcione correctamente, se estará logrando,
también, que el control político funcione, porque la eficiencia del
derecho es directamente proporcional a la eficiencia de la política. Así
de simple.” A mayor control de la Administración hay más democracia.
45 Tal tipo de cláusulas acerca de políticas constitucionales, cuando

exceden lo programático o indicativo, afectan gravemente un correcto

proceso de toma de decisiones y limita el derecho de las futuras
generaciones a resolver por sí los problemas que le toque enfrentar
mediante la regla democrática de la mayoría afectando el proceso
democrático del futuro. Una Constitución que se propone establecer
políticas, es decir, de contenido político, desplaza a la voluntad
popular y hace a un lado a las instituciones que toman las decisiones
políticas (el Parlamento y los gobiernos), a los que se les reserva
constitucionalmente el poder de decidir las políticas. “Debemos tener
cuidado, entonces, con las “constituciones en que se plasman
aspiraciones”... (que) son, al final de cuentas, una desviación y una
sobrecarga de las capacidades constitucionales que resultan, finalmente,
en su capacidad de funcionar. Si los constituyentes no pueden resistir la
tentación de enseñar toda la panoplia de sus nobles intenciones, deberían
limitar éstas a un preámbulo “programático” de intenciones y de
especificaciones. Sin embargo, de allí en adelante los constituyentes
deberían dedicarse sin desviaciones a lo que seriamente se les pide que
hagan, es decir, a establecer, una estructura de gobierno que enfrente,
entre otras cosas, la necesidad de gobernar.” SARTORI, Giovanni.
Ingeniería constitucional comparada, pág. 217. F.C.E., México, 1994).
 La norma es una novedad en el derecho público provincial, porque las
constituciones vigentes no tienen referencias específicas acerca de la cuestión. Sólo la
constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires refiere la promoción de la maternidad
y paternidad responsables y garantiza los derechos reproductivos.

Los derechos reproductivos son reconocidos por el artículo 36 como derechos

humanos fundamentales, y se sustentan en el principio democrático de la autonomía de las
personas para elegir y materializar libremente sus vidas; lo que comprende -entre otros
aspectos-, la libre determinación acerca de sus capacidades reproductivas y su vida sexual.
El Estado garantiza su ejercicio, libre de coerción y violencia.

Se trata del derecho de decidir cuándo tener hijos, con qué espaciamiento
(intervalos intergenésicos), tener o no tenerlos, el derecho a la información sobre
procreación responsable, derecho a la anticoncepción, a los fines de alcanzar el nivel más
alto en la salud sexual y reproducción, como componente de la salud en general, a lo largo
de todo el ciclo de la vida, tanto de los hombres como de las mujeres.46

La norma lo dice expresamente y pone en cabeza del Estado el diseño e

implementación de programas que promuevan “la procreación responsable, respetando
las decisiones libres y autónomas de hombres y mujeres, relativas a su salud reproductiva
y sexual, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de
hijos y el intervalo entre sus nacimientos”.

Agrega: “Promueve la atención sanitaria especializada en salud reproductiva y

sexual, tendiente a brindar adecuada asistencia sobre el acceso a la anticoncepción,
control del embarazo y prevención de enfermedades de transmisión sexual.

Asegura el derecho a la información sobre los derechos reproductivos y diseña

acciones para prevenir el embarazo adolescente.”

46 VAZQUEZ, Claudia. Derechos reproductivos. Inserción solicitada por el

autor al Diario de Sesiones.
 El concepto adoptado para definir la salud reproductiva es amplio y está orientado
hacia el logro de cuatro objetivos específicos: a)que todas las parejas tengan la posibilidad
de reproducirse y de regular su fecundidad, b)que toda mujer pueda gozar de un embarazo
y de un parto con total seguridad de salud, c) que el resultado del embarazo tenga éxito
tanto en términos de la sobrevivencia como del bienestar de la madre y del niño y de que
todas las parejas puedan gozar de relaciones sexuales sin temor a un embarazo no deseado
o de contraer una enfermedad.47

La cláusula impone el respeto a las acciones y decisiones sobre la formación y el

tamaño de la familia, las expectativas respecto de los hijos, las prácticas anticonceptivas y
la percepción de cada individuo sobre su cuerpo y sexualidad.

V.4.2. Derechos de los niños y adolescentes.

La cláusula del artículo 47 de la Constitución reformada es vigorosa. Amplía la

base de protección de derechos contenidas a tal punto que incorpora al texto constitucional
a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia.

Aunque en la provincia rige la ley 2302, que fue de las primeras en abordar la
problemática desde una perspectiva moderna y adecuada a la jerarquía constitucional de
los principios sobre la materia, el rango de máxima jerarquía que le ha dado la reforma
aparece como clara reafirmación de la voluntad política de dar prioridad a la satisfacción
de los derechos de los niños y adolescentes.

De acuerdo al artículo 47 “La Provincia reconoce a las niñas, niños y adolescentes

como sujetos activos de derechos, les garantiza su protección y su máxima satisfacción
integral y simultánea”48.

47Aut. Y ob. cit.

48 En términos generales es posible afirmar que una ley se alista en el
marco de la protección integral de los derechos de la infancia cuando:
precisa los derechos de los niños y adolescentes e instituye que en caso
de que alguno de esos derechos se encuentre constreñido o vulnerado, es
deber de la familia, de la comunidad o del Estado devolver el ejercicio
 Ello implica el derecho de los niños y adolescentes a ser informados, consultados,
escuchados,49 y a que se preserve su intimidad y privacidad.

Luego, “El Estado legisla y promueve medidas de acción positiva tendientes al

pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de
hecho su efectiva y plena realización.”

El mandato constitucional está dirigido al Estado, debiéndose entender que abarca a

los tres poderes, para que – a los fines de hacer efectivos los derechos reconocidos-
50
promueva medidas de acción positiva. La efectivización de tales derechos es prioritaria
en el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas.

Finalmente, la cláusula le da existencia constitucional a los órganos especializados

del Ministerio Público que, junto a los demás órganos competentes, “promueve por sí o
promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección y promoción de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su interés superior.”

V.4.3. Juventud.

del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos seguros

(administrativos, judiciales); desjudicializa asuntos relativos a la
falta o carencia de recursos materiales; respecto de la política
criminal, reconoce a los niños las garantías que le corresponde a los
adultos en los juicios penales según las normas nacionales y los
instrumentos internacionales pertinentes, creando un sistema de
responsabilidad penal juvenil” (Cfr. BELOFF, M, " Los Sistemas de
Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina" en Garcia Mendez, M.
Beloff: Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Ed. Temis, Bs. As.,
1998, pág. 88).
49 El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece:

"Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de

formarse un juicio propio el derecho de expresarse su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez"
50 Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad
garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos
culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos (GELLI,
María Angelica. Constitución de la Nación Argentina comentada y
concordada, pág. 597. 2ª ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2004”).
 El artículo 48 prescribe que “La Provincia y los municipios garantizan a los
jóvenes la igualdad real de oportunidades y de trato, y el goce de sus derechos a través de
acciones positivas que faciliten su inserción política y social. Aseguran, mediante
procedimientos directos y eficaces, su participación en las decisiones que afecten al
conjunto social y especialmente a su sector. Promueven su acceso al empleo, vivienda,
crédito y sistema de cobertura social”.

La norma está dirigida a las autoridades estatales y es de carácter programático.

V.4.4. Derechos de los adultos mayores.

También esta cláusula, del artículo 49, está dirigida al Estado, para garantizar a las
personas adultas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus
derechos. Que lo alcanza conjuntamente con los demás sujetos obligados legalmente a
protegerlas.

Pero “En caso de riesgo o desamparo corresponde al Estado proveer dicha

protección, sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones
para demandar a quienes estuvieran obligados legalmente a asistirlos.”

V.4.5. Derechos de las personas discapacitadas.

De modo similar a las cláusulas analizadas, la previsión del artículo 50 está dirigida
al Estado, que “garantiza el pleno desarrollo e integración económica y sociocultural de
las personas discapacitadas, a través de acciones positivas que les otorgue igualdad real
en el acceso a las oportunidades y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Leyes y esta Constitución,
sancionando todo acto u omisión discriminatorio.”
 A tal fin “Promueve y ejecuta políticas de protección integral y de fortalecimiento
del núcleo familiar, entendido como el espacio fundamental para el desarrollo integral de
las personas, tendientes a la prevención, rehabilitación, educación y capacitación, e
inserción social y laboral.

Promueve y consolida el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales,

culturales, comunicacionales, sociales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de
cualquier otro tipo.”

El término “persona discapacitada” no sólo es descriptivo y evita los eufemismos

de “capacidades diferentes o “especiales” sino que pretende que se entienda a la
discapacidad como un resultado social antes que como una característica propia del
individuo.

La norma da sustento a las políticas públicas más modernas en la materia, que

tratan de superar los modelos médico y asistencialista para dar paso al modelo social.51

Concordantemente, el artículo 122 disone: “El Estado garantizará el derecho de

las personas discapacitadas o con otras necesidades educativas especiales, a educarse en
instituciones creadas para tal fin y ejercer tareas docentes, y promueve su integración en
todos los niveles y modalidades del sistema.”

V.4.6. Derechos de los pueblos indígenas neuquinos.

El artículo en análisis garantiza la convivencia dentro de la diversidad multicultural

y la posibilidad de elegir y llevar a cabo la propia identidad y proyecto de vida a quienes
tienen raíces en pueblos indígenas que habitaran el actual territorio provincial, para que
puedan mantener sus propias culturas, lengua y religión, evitando ser discriminadas o que
resulten licuadas dentro de la cultura predominante.

51 La Argentina suscribió en 1999 y ratificó al año siguiente, la

Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, mediante ley 25.280.
 La cláusula no violenta la garantía de igualdad y resulta equilibrada. 52

La primera parte es una declaración, pues “La Provincia reconoce la preexistencia

étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la
identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural. “.

La “preexistencia étnica y cultural” no puede ir más allá de lo declarativo sin

afectar las bases fundamentales del Estado argentino53. Luego, “pueblo” se refiere a
“Conjunto de personas de un lugar, región o país” y no a “País con gobierno
independiente”54 lo que se reafirma a continuación al considerarse a los “pueblos indígenas
neuquinos” como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia de la Provincia. La
referencia en plural a “pueblos” abarca a todos los que habitaran la Provincia antes de su
estatalizad (actualmente, el principal es el mapuche).

La Provincia garantiza el respeto a la identidad, esto es, el derecho a un tratamiento

igualitario sin pérdida ni renuncia de la identidad, a ser diferentes de los demás, sin que
ello pueda implicar la no sujeción al Derecho que obliga a todos los habitantes.

El derecho a una educación bilingüe e intercultural no obsta sino que reafirma las
pautas establecidas en la propia Constitución para la educación de los habitantes.55

52 SARTORI advierte que no debe reforzarse la propia identidad y después

cerrarse en comunidades que en realidad son guetos. Está “en contra de
inventar o reinventar una identidad, reforzarla y crear subsociedades
cerradas que producen fenómenos de marginación e incluso de revuelta”.
(SARTORI, Giovanni. En entrevista publicada en el diario Río Negro del
31/12/2005. Enfoques, pág. 4): “El multiculturalismo no es una medicina,
es una enfermedad”.
53 Cfr. EKMEKDJIAN, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, pág. 529

(Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997); SEGOVIA, Gonzalo-SEGOVIA, Juan

Fernando. La protección de los indígenas, en Derecho Constitucional de la
Reforma de 1994 (AA.VV. t. I, pág. 318 y ss. Depalma, Buenos Aires, 1995)
54 Son las acepciones 3 y 5, respectivamente, del Diccionario de la
Lengua Española, 22ª. Edición.)
55 Art. 110: Las leyes que organicen y reglamenten la educación deberán

ajustarse a las bases siguientes: …e) Es obligatoria la enseñanza del

idioma, la geografía, la historia, realidades económica, social y
política del país y del Neuquén en especial; de la Constitución Nacional
 La segunda parte de la cláusula es programática, y reproduce la misma fórmula del
artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, sólo que en lugar del infinitivo utiliza el
tiempo verbal futuro. Asimismo, deja librado al accionar de los poderes constituidos la
articulación de las acciones positivas en su favor que resulten convenientes para la
consecución de los fines enunciados.

V.4.7. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado.

La cláusula del artículo 54, ubicada en el capítulo de derechos de incidencia

colectiva, reconoce el derecho-deber de preservación ambiental, delinea los contornos de la
protección ambiental y fija algunas pautas al Estado para que este nuevo derecho tenga
validez y vigencia efectivas.

Recoge el concepto de desarrollo sustentable concebido como el que satisface las

necesidades presentes, sin comprometer la posibilidad de las generaciones futuras de
satisfacer las propias.

El artículo prevé que todos somos sujetos activos del derecho a gozar de un
ambiente sano y equilibrado y sujetos pasivos de la obligación de proteger el ambiente y
tenemos el deber de preservarlo.

Asimismo, recoge expresamente el derecho de información ambiental, del que

resulta titular todo habitante de la Provincia, quienes tienen derecho, a solo pedido, a
recibir libremente información sobre el impacto que causen o pudieren causar sobre el
ambiente actividades públicas o privadas. La norma supera a su similar nacional, porque es
clara, específica y directamente operativa.

y Provincial e instituciones republicanas, federativas y comunales, en

todos los establecimientos de educación… Art. 112: La enseñanza se
impartirá en idioma castellano respetando la diversidad cultural de las
personas. Es inadmisible cualquier forma de discriminación.
 En la nueva sistemática de la Constitución reformada se incorporó una Segunda
Parte que lleva por título “Políticas de Estado” la que dedica el primer capítulo de su Título
II a “Ambiente y recursos naturales”, que regula detalladamente la materia, de forma
concordante con la cláusula del artículo 54.

El artículo 90 se dirige al El Estado, que “atiende en forma prioritaria e integrada

las causas y las fuentes de los problemas ambientales; establece estándares ambientales y
realiza estudios de soportes de cargas; protege y preserva la integridad del ambiente, el
patrimonio cultural y genético, la biodiversidad, la biomasa, el uso y administración
racional de los recursos naturales; planifica el aprovechamiento racional de los mismos, y
dicta la legislación destinada a prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental
imponiendo las sanciones correspondientes.”

La misma norma, a continuación prescribe: “La Provincia garantiza la educación

ambiental en todas las modalidades y niveles de enseñanza.”, avanzando respecto de la
cláusula nacional.

El artículo 91 prohíbe el ingreso de residuos radiactivos peligrosos o susceptibles

de serlo al territorio de la Provincia.

En relación a la delimitación de competencias en la materia con Nación, el artículo

92 prescribe que “Corresponde a la Provincia el dictado de normas ambientales
complementarias de las nacionales, y de protección ambiental de aplicación a todo su
territorio, pudiendo los municipios dictar normas pertinentes de acuerdo a sus
competencias.” Asimismo, reivindica las potestades de la Provincia en la materia: ”No se
admite en el territorio provincial la aplicación de normas nacionales que so pretexto de
regular sobre presupuestos mínimos ambientales, traspasen dichas pautas, excedan el
marco de las facultades constitucionales delegadas a la Nación, o menoscaben los
derechos que la Constitución Nacional reconoce a las provincias en el artículo 124
párrafo segundo, o su jurisdicción”.
 Luego, establece con amplitud el deber de evaluación previa del impacto ambiental
de todo emprendimiento público o privado, aún no generado en la provincia pero que
proyecte consecuencias en su territorio.

Finalmente, el artículo 93 reitera la reivindicación de la jurisdicción provincial.

V.4.8. Derechos de consumidores y usuarios.

Del mismo modo que su similar nacional, la cláusula del artículo 55 establece una
garantía institucional sobre todas las formas de mercado.

En particular, respecto de los servicios públicos prescribe que las autoridades

garantizan la calidad y eficiencia, garantizando el derecho a la uniformidad, universalidad
y a tarifas razonables en su prestación. La referencia a autoridades incluye, a más de las
provinciales, a las municipales, que en el ordenamiento neuquino tienen amplísimas
atribuciones para la prestación de los servicios públicos.

Asimismo, instituye de modo expreso el poder de policía de tales autoridades, en

materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Provincia.

V.4.9. Otros derechos.

La reforma incluyó también derechos vinculados a: la asistencia y protección, que

la provincia garantiza mediante las acciones positivas que disponga la ley a sus veteranos
de la guerra de las Islas Malvinas (art. 51); la familia, a la que el Estado asegura su
protección social y jurídica (art. 46); la cultura (art. 105 a 107)”; el derecho de las víctimas
de delitos a una asistencia integral y especializada para su recuperación (art. 69).
 Extendió también, y cabe vincularlo con los derechos, el ciclo obligatorio de
educación que el Estado garantiza hasta el nivel medio (art. 110, inc. a).

V.4.10. Otras observaciones.

V.4.10.1. Perspectiva de género.

En relación a la inclusión de nuevos derechos cabe agregar que la reforma

constitucional incorporó la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas
públicas, como consecuencia de que el Estado garantiza la igualdad entre mujeres y
varones y el acceso a las oportunidades y derechos en todos sus ámbitos (art. 45).

V.4.10.2. Tutela judicial efectiva.

El artículo 58, ubicado en el capítulo de garantías, prescribe que la Provincia

asegura la tutela judicial efectiva, y el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad en los
trámites y asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes, y la inviolabilidad
de la defensa de la persona y de los derechos en todo proceso administrativo o judicial.

La norma está en línea con las tendencias más modernas.

V.4.10.3. Hábeas data.

Introdujo también la acción de hábeas data (art. 61), como un medio útil para
preservar los derechos inherentes a la personalidad e intimidad por la difusión de sus datos.

La acción de hábeas data, normada en un artículo distinto al del amparo, no es una

subespecie suya, sino una acción autónoma e independiente, también expedita, pero que
guardan poca similitud. No se exige para su procedencia ilegalidad ni arbitrariedad
manifiesta. Debe mediar interés legítimo, porque la acción se refiere a los datos de una
persona determinada.

El artículo es más amplio que el de la Constitución Nacional dado que habilita, a

diferencia de éste, a conocer la “fuente” y el “origen” del dato, que obren en registros,
archivos o bancos de datos de organismos públicos o privados, éstos últimos siempre que
ejerzan la función de suministrar informes.56 Asimismo, prevé su procedencia en caso de
error y respecto de datos sensibles, supuestos no contemplados en la norma nacional.

Sujeto pasivo de la acción puede ser todo registro público (corresponda a

organismos provinciales, municipales o para estatales), siendo suficiente que ejerzan la
función de suministrar informes, aunque no esté específicamente destinado a ello. Aunque
la norma es amplia, el legislador podrá imponer excepciones fundadas, por caso, para la
prevención y represión del delito.

Finalmente, se veda la procedencia de esta acción ante el secreto profesional, que la

propia Constitución Provincial garantiza, y la posibilidad de afectar el de las fuentes de
información.

V.5. Reformas para la eficiencia y gobernabilidad del sistema.

Este objetivo proclamado de la reforma constitucional cabe entenderlo en su

vinculación con el sistema institucional que redefine.

Gobernabilidad se refiere a la aptitud del diseño institucional para que la dirección

política de la sociedad pueda hacerse efectiva de modo eficiente. Para que pueda haber
gobernanza, esto es, una manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un

56 La redacción de la norma procuró eliminar cierta inteligencia que se

le ha dado al artículo 43 en el sentido de que sólo habilita a conocer
datos habidos en registros públicos destinados a proveer informes y no a
dar con datos habidos en registros públicos que carezcan de tal puntual
propósito. Ver: Ganora, Mario F. y otra”, CNCrim y Correc., sala de
feria, agosto 3 de 1997.
desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio
entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía.57

Ya referí varios cambios en las instituciones políticas, en el capítulo vinculado al

reforzamiento de los controles democráticos por cuanto el sentido de su existencia se
vincula principalmente con aquella finalidad de la reforma, pero también tienen estrecha
relación con la eficiencia y gobernabilidad del sistema.

Como la tienen también las herramientas que originalmente fueron instituidas para
la protección de los derechos individuales, porque contribuyen a asegurar la supremacía de
la Constitución y ayudan a brindar eficacia a la función estatal que le es propia a cada uno
de los poderes.58 Ello sucede con la jurisdicción contencioso-administrativa en general, que
se aproxima a la que ejerce la de control de constitucionalidad.59 Porque, con Tomás
Ramón FERNÁNDEZ, juzgar a la administración contribuye a administrar mejor.60

Aquí trato, específicamente, las modificaciones constitucionales que tienen

incidencia en la integración de las instituciones democráticas y las vinculadas a las
competencias de los poderes públicos, provinciales y municipales, pues todo diseño
institucional está dirigido a a establecer una estructura de gobierno que enfrente, entre otras

57 Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Edición.

58 SAMMARTINO, Patricio. Principios Constitucionales del Amparo... p. 58.
59 “Quien pretende está requiriendo –aunque no se lo proponga- una
decisión con efectos que se expanden y repercuten en la vida comunitaria
y también hacia el futuro” (BARRAGUIRRE, Jorge. Legitimación y proceso
contencioso administrativo, p. 1224. En Derecho Administrativo, en
homenaje a Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1998).
60 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Juzgar a la administración contribuye a
administrar mejor. Revista de Derecho Administrativo, Año 6, p. 33 (Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1994): “juzgar a la administración contribuye a
administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las
soluciones en cada caso exigidas por la administración obliga a ésta a
analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a
valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de
cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y
efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la
improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus
agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que
éstos y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y
de hoy.”
cosas, la necesidad de gobernar.61 Finalmente, una breve enunciación de directivas
políticas y declaraciones que la Constitución reformada proclama.

V.5.1. Acceso a los cargos electivos.

Las reformas realizadas sobre esta materia formaban parte de lo que dio en
denominarse reforma política, que fue enunciada como uno de los fines de la reforma
constitucional.

El artículo 305 dispone la prohibición de reelección en un mismo cargo, sea

provincial o municipal. Innovó así respecto de ciertos mandatos, como los de los diputados
provinciales –que hasta ahora podían ser reelegidos indefinidamente- o el de los
intendentes o concejales de municipios de segunda y tercera categorías, no regidos por sus
cartas orgánicas (porque, en general, éstas prohíben la reelección del intendente por más de
un período inmediato, pero no de los concejales, ahora alcanzados por la prohibición).

La reforma reafirmó la norma expresa que, en el mismo sentido ya tenía la

Constitución desde su enmienda de 1994 (antes existía prohibición de reelección y para
postularse nuevamente al cargo de gobernador o vicegobernador debían transcurrir al
menos dos períodos constitucionales).

Y, como originalidad que cabe destacar, permitió que el proceso de reforma

constitucional no estuviera centralizado en la temática de la posibilidad de reelección
indefinida del gobernador, como sucedió en la generalidad de las reformas constitucionales
de las provincias constituyendo, en realidad, la principal inspiración de las mismas.

Luego, el artículo 306 dispone: “Ningún ciudadano puede postularse a un cargo

electivo provincial en forma simultánea con otra candidatura.”

61 Cfr. SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada, cit.,

pág. 213.
 Tales disposiciones resultan plausibles, y se compadecen adecuadamente con los
más sanos principios republicanos.

V.5.2. Competencias de los poderes públicos.

V.5.2.1. Relaciones federales.

La Constitución de 1957 tenía varias disposiciones vinculadas al dominio y

jurisdicción de los recursos naturales, en particular los del subsuelo.

Desde entonces, y mientras el dominio de los recursos naturales en general y los del
subsuelo en particular pudieran ser atribuidos legítimamente a la Nación o a las provincias,
según la determinación del Congreso, como entendía la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, las normas provinciales que reivindicaban la pertenencia a su dominio y
jurisdicción podían considerarse inconstitucionales porque –según esa interpretación- de
tal modo las provincias se inmiscuían en las competencias reservadas al Congreso de la
Nación.62

Claro que el vicio de inconstitucionalidad que pudiera haber afectado a las

prescripciones de la Constitución Provincial no les quitó validez y vigencia generales a las
cláusulas locales, por cuanto en el sistema de control de constitucionalidad que rige en el
orden nacional, la declaración sólo tiene efectos de inaplicación de la norma en el caso
concreto sometido a juzgamiento.

Pero la fuerza normativa que dimana del artículo 124, último párrafo, de la
Constitución Nacional reformada en 1994, así como tuvo inmediatas implicaciones en
legislación hasta entonces vigente, de contenido contrario a sus prescripciones, tuvo directa
incidencia en relación a las normas provinciales que reglaban acerca de recursos naturales
que la vieja legislación atribuía a la titularidad de la Nación.

62Sobre esta cuestión y las vinculadas, véase: PRIETO, Hugo. El dominio

de los recursos naturales. La titularidad de las provincias y sus
consecuencias en materia de hidrocarburos. La Ley, t. 2005-E-1181.
 Del mismo modo que resultaron derogadas las leyes nacionales que desconocían la
titularidad provincial sobre el dominio de los recursos naturales, las normas provinciales,
tanto de rango constitucional como legal, congruentes con la cláusula del artículo 124
C.N., recobraron la plenitud de su fuerza normativa porque, aunque pudieron considerarse
inconstitucionales, nunca perdieron validez y vigencia generales.

En otras palabras: si, antes, tales normas de las constituciones provinciales pasaron
a ser letra muerta, ahora son cláusulas vigentes en su plenitud, ajustadas a la Constitución
Nacional.

De tal suerte, las normas incorporadas por la reforma constitucional provincial que
declaran o reivindican potestades propias exceden lo meramente declarativa, en tanto se
ajusten a la distribución de competencias que establece la Constitución Nacional entre
Nación y provincias, correctamente interpretada.

En este orden de ideas, cobra importancia la norma del artículo 8, cláusula federal,
que cabe transcribir:

“La Provincia conserva y ejerce en plenitud todo el poder no delegado en la

Constitución Nacional al Estado Federal y todos los que le reconocen los artículos 124 y
125 de la Constitución Nacional.

En función de lo establecido en el párrafo anterior, la Provincia, entre otras

acciones:

1. Promueve un federalismo de concertación con el Gobierno federal y entre las

provincias, con la finalidad de satisfacer intereses comunes, participa en organismos de
consulta y decisión de nivel federal y establece relaciones intergubernamentales o
interjurisdiccionales, mediante tratados y convenios.
2. Ejerce en los lugares de su territorio donde se encuentran instalados organismos
nacionales todas las potestades provinciales, que serán de cumplimiento obligatorio.
3. Concerta regímenes de coparticipación federal de impuestos.
4. Promueve, mediante leyes específicas y con fines de promoción económica y social, la
construcción por sí, a través de terceros o asociado a terceros, de líneas férreas y
ductos en general destinados a interconectar pueblos y regiones de su territorio o
integrar a éste con corredores bioceánicos y a favorecer el intercambio comercial y la
complementación económica; el fomento de la navegación de cursos y espejos de agua
en su jurisdicción; la colonización de tierras necesarias para los propósitos antes
enunciados; el aprovechamiento integral de sus fuentes de energía; la construcción de
centrales hidroeléctricas y la implementación de planes de irrigación.

Todo representante provincial está obligado a ejecutar las acciones positivas pertinentes
en defensa de la autonomía y los derechos e intereses de la Provincia frente a cualquier
pretensión ilegítima de cualquier Poder nacional, provincial o municipal.”

En la misma línea se encuentran el artículo 94, específicamente referido al dominio

y jurisdicción provincial sobre áreas afectadas por parques y reservan nacionales, su
ambiente y recursos naturales, el artículo 5 sobre intangibilidad de su integridad territorial,
patrimonio natural y ambiente.

V.5.2.2. Servicios Públicos.

La reforma constitucional atribuyó a la Legislatura competencia para dictar leyes de

organización de los servicios públicos de jurisdicción provincial, que establezcan los
principios que orientarán su prestación, y la creación de entes específicos de regulación y
control, que gozarán de autonomía funcional y autarquía financiera (art. 189, inc. 31); y
sobre defensa de la competencia y protección de los usuarios de servicios públicos
prestados por el Estado o por terceros (art. 189, inc. 32). A tales disposiciones se adiciona
la del artículo 55 que manda a las autoridades garantizar la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y el derecho a la uniformidad, universalidad y a tarifas razonables en su
prestación.
 Asimismo, también en el ámbito provincial dispuso excluir “de la obligación
licitatoria” a los entes autárquicos provinciales y a las sociedades cooperativas
preexistentes, integradas por vecinos usuarios en actual prestación de los servicios y con
sede en la ciudad donde deban prestarlos, los que podrán ser adjudicatarios directos en la
prestación de servicios públicos, en las condiciones que establezca la legislación provincial
respectiva (art. 80).

Además, en un aspecto criticable de la reforma, incrementó la incidencia de la

normativa provincial en el ámbito de la autonomía municipal. Lo hizo al mantener la
vigencia de la norma del antiguo artículo 207 (ahora 292) que prescribe serias y precisas
limitaciones para el ejercicio de la potestad de otorgar concesiones de servicios públicos
locales por los municipios, ya que exige, para el otorgamiento o renovación de concesiones
mayores de diez años, licitación pública, mayoría agravada del Concejo Deliberante para
aprobarla y un referéndum posterior; a todo lo cual agregó la misma cláusula que la
genérica del articulo 80 (referido en el párrafo anterior) agregando a los entes autárquicos
municipales.

Y, lo que es más grave aún, mediante una cláusula transitoria (IV), dispuso: “Las
actuales concesiones o autorizaciones para la prestación de los servicios públicos de
distribución de energía eléctrica, agua potable y de saneamiento, vigentes o prorrogadas,
u otorgadas de cualquier modo por los municipios a sociedades cooperativas integradas
por vecinos usuarios de las mismas o entes autárquicos provinciales, quedan extendidas
en forma directa y automática por un período máximo común de diez (10) años, contados
desde el día de entrada en vigencia de las reformas de esta constitución.”.

De esta forma, la convención constituyente tomó una decisión política que por
principio corresponde a los poderes constituidos. Y a los poderes constituidos municipales,
no provinciales.

Es muy claro que, más allá del acierto o error de la decisión (que no puede
analizarse sino caso por caso), se avanzó indebidamente sobre las competencias de los
municipios autónomos de la provincia.
 Es que existe una intrínseca relación entre el orden administrativo de la autonomía
municipal y la materia propia del municipio. La materia comprende cuestiones tales como
servicios públicos, obras públicas, poder de policía, organización democrática, etc. e
implica “el reconocimiento de un contenido específico con facultades de legislación,
ejecución y jurisdicción” .

Del mismo modo que el mayor o menor grado de autonomía institucional del
municipio tiene relación con los límites que establece cada Constitución Provincial, el
mayor o menor grado de autonomía administrativa está directamente relacionada con las
específicas competencias que los ordenamientos provinciales les atribuyen, en cada caso, a
los municipios.63

Y es inherente a la autonomía la potestad de regular las relaciones que se derivan

de la competencia material atribuida al municipio, en la fase de producción normativa con
carácter general (ley en sentido material) y en la etapa de la ejecución normativa mediante
actos de administración.

De tal forma, para considerar que el municipio autónomo tiene la capacidad política
decisoria que le es inherente, no basta con atribuirle potestades de administración, sino que
se requiere de facultades materialmente legislativas sobre el conjunto de su competencia
material. Y tanto mayor será el grado de autonomía como mayor sea la extensión de la
materia propia municipal siempre que incluya la potestad legislativa respecto de ésta.64

Así, entonces, la competencia material que en cada caso se asigna a los municipios
conlleva la potestad para reglar mediante ordenanzas y en ejercicio de la función
materialmente legislativa, las relaciones jurídicas implicadas.

63 PRIETO, Hugo. Responsabilidad Contractual del Municipio. Revista de

Derecho Pùblico, 2005-I, pág. 235, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
Éstas incluyen, en la Provincia del Neuquén, numerosísimas competencias
que les asigna la Constitución, entre las que cabe destacar las
atribuidas para la prestación de los servicios públicos locales -por sí o
mediante concesión a particulares-, las extensas potestades tributarias y
las facultades necesarias para la administración local.
64 PRIETO, Hugo, Responsabilidad Contractual del Municipio, cit.
 Sobre ello avanzó indebidamente el poder constituyente, en un claro retroceso y
creando un peligroso antecedente.

En mi opinión, parece elemental que el municipio autónomo titular del servicio

público cuya concesión puede contratar ha de ser el que opte por un determinado
procedimiento de selección del contratista, y que fije términos y condiciones de la
contratación. Parecía más razonable que cada municipio pueda considerar, en ejercicio de
su libre autonomía, la mejor forma de adjudicar las concesiones de servicios públicos
confiriéndoles la potestad de sancionar el régimen aplicable y eliminando los recaudos de
licitación pública y referéndum posterior que se exige para las concesiones de más de 10
años.

V.5.2.3. Cartas orgánicas municipales.

En sustitución del antiguo artículo 188 sobre revisión de las cartas orgánicas por la
Legislatura, el último párrafo del artículo 276 dispone que las cartas orgánicas y sus
reformas posteriores deben remitirse a la Legislatura, la que podrá formular observaciones
parciales en un plazo no mayor de noventa días de tomado estado parlamentario. La
Cámara debe comunicarlas a la Convención Municipal, la que podrá rectificar el texto
original en el término de treinta. Si no lo hace, queda sancionado el texto original de forma
automática.

La norma limitó la intervención de la Legislatura que en el texto original era mayor

y había sido criticada por la intromisión provincial en la autonomía municipal.

La facultad revisora de la Legislatura respecto de las cartas municipales es

equiparable a la que tenía el Congreso respecto de las constituciones provinciales, y están
enderezadas a controlar preventivamente la eventual inconstitucionalidad de sus normas,
en casos lo suficientemente graves y que afecten el sistema mismo establecido por la
convención constituyente local.
 El texto de la norma posibilita un control circunstanciado, pero siempre dirigido a
la adecuación constitucional de la carta orgánica municipal con la Constitución Provincial,
por lo que la reforma es plausible.

V.5.3. Otras normas referidas a los Poderes.

En concordancia con la Constitución Nacional, el artículo 9 ordena mantener la

fuerza normativa de la Constitución, que no pierde vigencia aun cuando por acto violento o
de cualquier naturaleza se interrumpa su observancia.

La norma prevé sanciones de todo orden para quienes ordenen, consientan o

ejecuten actos de esta índole, o ejerzan las funciones previstas para las autoridades de la
Constitución.

Aunque redundante, porque el principio ya se encuentra en el artículo 12 que

prohíbe la delegación de funciones entre los Poderes y la atribución por cualquiera de ellos
de los que corresponden a otro, el artículo 215 prescribe que el Poder Ejecutivo no puede,
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Se
mantiene así, un principio de división estricta de poderes.

El artículo 229 introdujo de modo expreso la obligación de magistrados y

funcionarios del Poder Judicial de capacitarse y actualizarse en forma permanente bajo
pena de incurrir en causal de mal desempeño, correspondiendo al Tribunal Superior de
Justicia organizar la capacitación y actualización obligatoria y permanente y proveer en
forma anual la oferta académica (art. 240, inc. I).

Asimismo, mantuvo el principio de intangibilidad de las remuneraciones judiciales,

con la aclaración de que pagan los impuestos generales y los aportes previsionales que
correspondan en plena igualdad de condiciones con los demás contribuyentes. El principio
es sano, ante lo que aparece como un privilegio irritante.65

La reforma precisó además lo referido a los plazos de reunión de la Convención

Constituyente, para que los plazos se correspondan con el efectivo período de sesiones (art.
316).

V.5.4. Directivas políticas.

Con las prevenciones más arriba indicadas (cap. V.1.6.), la reforma constitucional
incluyó directivas políticas explícitas en orden a la regionalización (art. 6), organizaciones
de la sociedad civil (art. 52), cultura (art. 105), patrimonio cultural (art. 106), expresión
artística (art. 107), principios de administración de los Poderes del Estado (art. 153), etc.

Asimismo, en orden al régimen tributario (art. 144), en materia de coparticipación

de recursos con los municipios (art. 150) y presupuesto (art. 189, inc. 8)

Y, muy importante, más allá de la educación formal, el artículo 160 obliga a los
Poderes públicos a promover y difundir el estudio y la enseñanza de la Constitución.

V.5.5. Declaraciones.

En el artículo 5 la Provincia reivindica la intangibilidad de su territorio y rechaza

toda pretensión que afecte o pretenda afectar su integridad, su patrimonio natural o su
ambiente.

Declara al Escudo oficial, a la Bandera provincial y al Himno provincial “Neuquén

Trabún Mapu.” Como símbolosoficiales de la Provincia del Neuquén (Art. 7).

65 ALBERDI decía, en Sistema Económico y Rentístico… pág. 228: “La

contribución es mas capaz de dañar por la desproporción y desigualdad que
por la exorbitancia...”
 VI. Consideraciones finales y conclusiones.

Las principales características de la Constitución de 1957 han sido mantenidas y

aún profundizadas por la reforma constitucional de 2006.

Así, sigue siendo una constitución “social”, manifestación del denominado

constitucionalismo social, aunque remozado.

Aunque no creo que sea bueno, continúa siendo una constitución “decisoria”, que
determina un sinnúmero de políticas económicas y sociales, mucho más allá de la mera
declaración de objetivos específicos en la materia.

Acentuó muy fuertemente, además, su carácter “federalista”.

Y en relación al diseño institucional de su sistema político mantuvo las

peculiaridades que le son propias y que aparecen como muy valiosas: la descentralización,
especialmente a favor de los municipios, sólo afectada en materia de servicios públicos; la
división de poderes rígida y estricta; la veda de estados de emergencia o excepción y la
responsabilidad de los funcionarios.

El gran acierto fue la mejora del diseño institucional y de su ya avanzado sistema

de control del poder.

La Constitución de Neuquén es hoy una Constitución acorde a su época. Y mejor.

() El autor es profesor regular ordinario a cargo de la cátedra de Derecho Público

Provincial y Municipal de la Universidad Nacional del Comahue, y fue convencional
constituyente provincial 2005/2006, presidente del Bloque de la Unión Cívica Radical
y presidente de la Comisión de Redacción.