Influencia de La CN de 1994 4n La Constitucionalizacion Del Derecho Privado 1

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Título: Influencia de la reforma de 1994 en la constitucionalización del derecho privado

Autor: Palacio de Caeiro, Silvia B.
Publicado en: LA LEY 12/02/2020, 12/02/2020, 1
Cita Online: AR/DOC/4191/2019
Sumario: I. Introducción.— II. Constitucionalización del derecho privado.— III. Constitucionalización del
derecho privado en la perspectiva alemana.— IV. Constitucionalización del derecho privado en la doctrina
anglosajona y norteamericana.— V. Constitucionalización en el Código Civil y Comercial. Perspectivas y
alineamientos.— VI. Interpretación del derecho privado en el proceso de constitucionalización.— VII.
Disposiciones del Código Civil y Comercial directamente reglamentarias de derechos fundamentales.— VIII.
Conclusión.
La academia y la jurisprudencia comparadas, explicativas del movimiento y desarrollo internacional de
constitucionalización del derecho privado, favorecieron una corriente nacional proyectada desde la reforma
constitucional de 1994, que instauró en el Código Civil y Comercial un particular sistema de fuentes asentado en
normas fundamentales dentro del proceso de alineamiento. El bloque de constitucionalidad federal conformado
por contenidos constitucionales y tratados de derechos humanos, al integrar el sistema de fuentes, condiciona la
actividad de control de constitucionalidad y de convencionalidad. El Código Civil y Comercial concretiza la
aplicación horizontal de las normas fundamentales, cuyos contenidos valorativos complementan las
disposiciones civiles y comerciales, verificándose en el régimen argentino el fenómeno de constitucionalización
del derecho privado según los principios constitucionales y los derechos humanos.
(*)
I. Introducción (**)
La génesis y evolución del constitucionalismo en la Argentina muestra tres claras concepciones: a) el
constitucionalismo liberal e individualista en el que se inscribe la Constitución de 1853-1860; b) el
constitucionalismo social que caracteriza las reformas de 1949 (derogada) y 1957; c) el constitucionalismo de
derechos humanos y de tercera generación que profundiza la reforma de 1994, conformándose con los demás
contenidos constitucionales el bloque de constitucionalidad federal.
Señala Hernández (1) que los fundamentos del Proyecto Integral de Reforma de la Constitución Nacional
presentado en la Convención Constituyente estuvieron inspirados por las ideas principales que se plasmaron en
los tópicos siguientes:
a) Poder Ejecutivo Nacional: atenuación del presidencialismo con la figura del jefe de Gabinete de Ministros
y su responsabilidad ante el Congreso (2); reducción del mandato presidencial a cuatro años; elección directa de
la fórmula presidencial con el sistema de doble vuelta; límites a los decretos de necesidad y urgencia;
promulgación parcial de leyes y regulación de la delegación legislativa, todos con control del Congreso
Nacional; necesidad de acuerdo del Senado para la designación de los funcionarios de los organismos de control
y del Banco Central; controles externos del sector público nacional a través de la Auditoría General de la
Nación.
b) Poder Legislativo Nacional: modernización y fortalecimiento del Congreso; elección directa de los
senadores, con reducción de su mandato a seis años y aumento de atribuciones en materia federal; tercer senador
por la minoría; ampliación del período ordinario de sesiones; control de gestión del jefe de Gabinete, quien debe
presentarse mensualmente ante cada una de las Cámaras para informarlas, y competencia para removerlo por
voto de censura; mayores atribuciones para la declaración de la intervención federal; dinámica novedosa en el
proceso de sanción de las leyes; control del Congreso sobre los decretos de necesidad y urgencia y actos del
Ejecutivo derivados de la delegación del Congreso a través de la Comisión Bicameral Permanente (3); control de
la promulgación parcial de leyes por el Ejecutivo; competencia para otorgar rango constitucional a los tratados
de derechos humanos (4).
c) Poder Judicial de la Nación: garantías de independencia en la designación de miembros de la Corte
Suprema con el voto de los dos tercios de los miembros presentes del Senado mediante acuerdo en audiencias
públicas; creación del Consejo de la Magistratura de la Nación, del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados (5)
y del defensor del pueblo; instauración del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa como órgano extrapoder.
d) Federalismo: fortalecimiento del federalismo y de las autonomías municipales con el reconocimiento de
cuatro órdenes de gobierno: gobierno federal, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios
autónomos; autonomía municipal plena en aspectos institucional, político, administrativo, económico y
financiero; federalismo moderno de concertación y cooperación interjurisdiccional y regional; relaciones
económico-financieras entre la Nación y las provincias; coparticipación federal de impuestos; posibilidad de las
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provincias de celebrar acuerdos internacionales sin afectar facultades propias del gobierno central;
fortalecimiento de economías regionales; Consejo Económico Social con carácter consultivo; creación de
regiones en un marco de coordinación y consenso; regulación de la competencia provincial en establecimientos
de utilidad nacional; reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales;
reconocimiento de organismos de seguridad social con ratificación de los principios de división de
competencias y de autonomías locales; principios federales en educación, ciencia y cultura (6).
e) Afianzamiento de procesos de integración nacional y supranacional: posibilidad de creación de regiones
por parte de las provincias y celebración de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
las organizaciones supraestatales.
f) Ciudad Autónoma de Buenos Aires: otorgamiento de un nuevo status y condiciones de autonomía para
designar a sus autoridades; elección popular del jefe de la Ciudad; posibilidad de darse sus instituciones (7).
g) Nuevos derechos y garantías: rango constitucional de los tratados de derechos humanos y reconocimiento
de la prelación supralegal; mecanismos de democracia semidirecta: iniciativa popular y consulta no vinculante;
derecho a organizar partidos políticos democráticos; garantías esenciales del derecho del sufragio;
constitucionalización del amparo, el habeas data y el habeas corpus; derecho a un medioambiente sano;
derechos de usuarios y consumidores; derecho de comunidades indígenas.
Mediante la constitucionalización de los tratados de derechos humanos, la reforma de 1994 reconoció el
rango constitucional de diez instrumentos de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) (8), con posibilidad para
otros de alcanzar igual jerarquía, lo que se materializó en tres documentos más (9).
Con acierto, se destacó que la reforma "incorporó nuevos derechos y garantías al sistema constitucional;
contribuyó a insertar plenamente al país en un sistema de justicia internacional de los derechos humanos,
impuso cambios en la administración de justicia, determinó la necesidad de repensar la organización federal,
favoreció la creación de una nueva institucionalidad pública encargada de diseñar e implementar políticas de
gobierno específicas de derechos humanos; y contribuyó a la consolidación de una disciplina académica que
discutió y favoreció la aplicación de esos estándares y principios en los distintos campos del derecho público y
privado" (10).
La incorporación de instrumentos de derechos humanos en el texto constitucional ha generado calificativos
por parte de Hitters, que alude a "tratados constitucionalizados" o "Constitución internacionalizada" (11), y tuvo
decisiva influencia en todas las ramas del derecho federal, nacional y local.
Además, favoreció el denominado control de convencionalidad, cuyas características e importancia no
pueden abordarse aquí, bastando con señalar que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los
derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas
nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia (12).
II. Constitucionalización del derecho privado
La incorporación de nuevos derechos y garantías constitucionales (ambiental, consumidor, habeas data,
acción de amparo) sumados a los autorizados en los tratados internacionales de derechos humanos implicó la
modernización y ampliación de la base normativa, que se extiende de modo radial, impactando en el derecho
privado, y generó en el plano nacional un movimiento de constitucionalización del derecho civil y comercial,
que en calidad de centro del ordenamiento privado posee proyecciones en la totalidad de las ramas jurídicas.
Se desarrolló una marcada corriente para que los ejes centrales del derecho penetren en todos los ámbitos,
atendiendo a su jerarquía constitucional y a fin de garantizar la efectiva materialización de los derechos
autorizados por la reforma de 1994.
Este movimiento se encuentra en sintonía con posiciones doctrinarias del derecho comparado, que se
interrogan: ¿cómo congenian o se alinean los derechos privados con los derechos fundamentales?
En 1935, De Castro afirmaba que "Ninguna cuestión de derecho ha tenido en España tan amplia y extensa
resonancia como la del influjo de la nueva Constitución sobre las relaciones jurídicas civiles" (13).
De modo análogo, Favoreu, en Francia, aludió al "proceso de constitucionalización", aseverando que "lo
constitucional comenzaba a colorear progresivamente el conjunto de las ramas del derecho", ya que "algo está
cambiando en el ordenamiento jurídico francés (14) [...], el agrandamiento del bloque de constitucionalidad a la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano va a modificar, a dar vuelta, todo el sistema de control
de constitucionalidad" y, desde hace varios años, "muchas decisiones del Consejo Constitucional conciernen
directa o indirectamente al derecho privado".
Advertir esta primacía constitucional cuando se aborda un tema de derecho privado supone una nueva

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comprensión para la interpretación de los textos legales. Obliga, como señaló Rescigno, a una "relectura del
Código Civil". En otros términos, "la tarea del juez termina sólo cuando el resultado del proceso interpretativo
aparece en sintonía con los principios del derecho constitucional" (15).
Comanducci reconoce que en el ordenamiento italiano y en los principales países de Europa continental
(Francia, Alemania, España), a partir de resoluciones y deliberaciones de los Tribunales Constitucionales, se ha
producido en la segunda mitad del siglo XX una progresiva "constitucionalización" del derecho. "Se trata de un
proceso al término del cual el derecho es 'impregnado', 'saturado' o 'embebido' por la Constitución: un derecho
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la
jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos [...]. Siguiendo a Guastini, las
principales condiciones de constitucionalización son: 1. La existencia de una Constitución rígida, que incorpora
los derechos fundamentales. 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3. La fuerza vinculante de la
Constitución (que no es un conjunto de normas 'programáticas' sino 'preceptivas'). 4. La 'sobreinterpretación' de
la Constitución (se la interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos). 5. La aplicación
directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre particulares. 6. La
interpretación adecuadora de las leyes. 7. La influencia de la Constitución sobre el debate político" (16).
Prieto Sanchís explica el constitucionalismo posterior a 1945, desarrollado en precedentes, proponiendo
cuatro rasgos o criterios fundamentales, sin cuyo concurso —a su criterio— no hubiera podido concebirse lo
que denomina "(neo)constitucionalismos, principialistas o garantistas". Menciona "el reconocimiento de la
fuerza normativa de la Constitución como ley suprema, la incorporación a la misma de un denso contenido
material o sustantivo, en particular de derechos fundamentales, la garantía judicial y la rigidez frente a la
reforma. A este modelo, inédito en la historia política europea de los últimos doscientos años, se puede
denominar neoconstitucional o de cualquier otra manera que permita iluminar las diferencias entre la fórmula
contemporánea y el constitucionalismo sólo nominal del Estado legislativo de derecho y el constitucionalismo
sólo formal que finalmente avalaría Kelsen" (17).
Ferrajoli considera que el contraste entre un "Estado legislativo de derecho" y el movimiento de
constitucionalización conduce a sustanciales transformaciones en lo que hace a la validez de la ley, la cual
depende de la coherencia de su contenido con los principios fundamentales (subordinación legal), por lo que los
jueces deberán aplicarla cuando constaten su legitimidad constitucional. Ello es una forma de limitación al
poder y una garantía ante eventuales abusos (18).
En consonancia, el art. 18 de la Constitución de Portugal, "Fuerza en derecho", prescribe: "1. Los preceptos
constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a los
entes públicos y privados".
La academia y la jurisprudencia comparadas, explicativas del movimiento y desarrollo internacional de
constitucionalización del derecho privado, favorecieron una corriente nacional, la cual, merced a la reforma de
1994, instauró en el Código Civil y Comercial un particular sistema de fuentes asentado en normas
fundamentales, cuyo análisis se aborda más adelante.
Aunque cabe precisar, coincidiendo con Alfonso Santiago (h.), que la teoría y la ideología favorables a la
constitucionalización del derecho privado no representan una absoluta novedad en países inspirados en el
modelo constitucional norteamericano (19), donde las notas y características del denominado
neoconstitucionalismo por la ciencia iusfilosófica ya se daban en aplicaciones judiciales prácticas.
Esto sucede y puede comprobarse en la Argentina, en precedentes jurisprudenciales previos a la reforma de
1994, como los casos "Siri" (1957) (20) y "Kot" (1958) (21), que originaron la acción de amparo. Empero, luego
de tal modificación, la influencia constitucional se acrecentó debido a la recepción de los convenios
internacionales de derechos humanos.
III. Constitucionalización del derecho privado en la perspectiva alemana
La influencia de los contenidos constitucionales ha impactado en la dicotomía que se observaba en la
tradicional distinción entre derecho público y derecho privado, perdiendo significación en el derecho comparado
continental desde mediados del siglo XIX y en el transcurso del siglo XX, favoreciendo el diálogo de fuentes.
La problemática de constitucionalización del derecho privado abre interrogantes sobre lo que
tradicionalmente y en la concepción decimonónica se consideraba una relación vertical concernida en la
Constitución como protección entre Estado y ciudadano, pues pasa ahora a incidir en las relaciones horizontales
entre los ciudadanos.
Es decir, se trata de discernir cómo la Constitución afecta directamente las relaciones legales privadas, lo
que conduce a analizar cuál es el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales sobre los derechos

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privados (22).
Gert Brüggemeier (23), refiriéndose a la problemática alemana, refiere que la cuestión surgió desde la
entrada en vigor de la Constitución de Alemania Occidental de 1949, que contiene un catálogo de derechos
fundamentales vinculante, pero las condiciones previas para las controversias sobre los efectos horizontales de
los derechos fundamentales en Alemania se desarrollaron mucho antes, incluso a fines del siglo XIX y en la
primera mitad de la centuria XX.
Expone que Alemania nunca conoció una declaración revolucionaria de los derechos humanos, como lo fue
en Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, o en los Estados Unidos la
Declaración de Derechos de 1791, pues los intentos de establecer una Constitución democrática con los
derechos humanos que se llevaron a cabo a mediados del siglo XIX, con el fracaso de la Revolución de 1848,
quedaron insatisfechos. No obstante, reconoce que el proceso político constitucional en la Alemania del siglo
XIX fue acompañado de una constitucionalización subcutánea del derecho privado.
Aborda el profesor de la Universidad de Bremen la noción de "efecto horizontal" de los derechos humanos y
sus derivaciones legales sobre las relaciones privadas entre los ciudadanos. Señala que el punto de partida es el
debido proceso sancionado en la cláusula de la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (1787),
que opera junto con la XIV Enmienda (1868) y, por lo tanto, es vinculante para muchos de los Estados
norteamericanos.
Indaga el autor: "¿Cómo se garantiza constitucionalmente un derecho fundamental que, internacionalmente,
es, en opinión de la mayoría, considerado como un derecho defensivo del ciudadano contra el Estado y si al
mismo tiempo es un 'derecho privado para ser universalmente respetado'?".
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha sido decisiva en la interpretación del art. 1º de la
Constitución alemana, que prescribe que los derechos fundamentales son leyes directamente vinculantes para la
legislación, las autoridades estatales y el Poder Judicial. Los jueces de dicho Tribunal reconocieron la influencia
de la Constitución sobre las relaciones jurídicas entre ciudadanos. También los precedentes del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos así lo consideran.
De tal modo, el derecho sustantivo, las instituciones y los procesos judiciales se han visto alterados por
nuevas definiciones en la relación entre los derechos fundamentales y el derecho privado, pues la Constitución
establece un marco normativo claro (24). Ello descarta que pueda "haber dos clases de leyes civiles, una
influenciada por los derechos fundamentales y otra supuestamente libre de derechos fundamentales" (25).
Tal ambivalencia contradice la definición clara de la relación entre los derechos constitucionales y el
derecho legal subsecuente, desde que no es factible hablar, por un lado, del derecho civil y, por el otro, del
derecho constitucional. Ellos están amalgamados, y la influencia del derecho constitucional en el privado se
extiende al proceso de su interpretación (26).
Reconoce el profesor alemán que cierta doctrina basada en la tradición legal, notablemente marcada por la
dominación del derecho civil científico y su método y por la estricta separación del derecho privado y el
público, entendió que no era coherente con el principio de autonomía en las relaciones privadas (libertad de
contratar, disponer, etc.) la aplicación horizontal directa de derechos fundamentales, por lo que "los 'nuevos'
derechos civiles, deducidos de la Constitución, se hicieron sentir irritantes y limitantes a la autonomía privada"
(27).
Esto ha provocado reacciones y fuertes críticas en el derecho civil y en el contractual alemán, por parte de
cierta doctrina que alude a un "fin de la autonomía privada", que intenta rescatar la independencia de las reglas
privadas; empero —responde el catedrático—, las alternativas no son derecho civil o constitucional, sino más
bien "una ley civil contextual 'diferente'" (28).
Las relaciones horizontales entre los ciudadanos son el resultado de una armonización entre los derechos a la
autonomía privada y los derechos fundamentales, desde que los particulares y sus vinculaciones jurídicas son
directamente afectados por aquéllos mediante criterios exegéticos armónicos y sistemáticos.
El conflicto entre partes sobre derechos y deberes existentes provenientes de una relación de derecho
privado continúa siendo una controversia privada; sin embargo, se halla influenciado directamente por los
derechos y valores constitucionales para su esclarecimiento y decisión.
"La jurisprudencia puede interpretar y desarrollar el derecho civil de conformidad con la Constitución. A
través de cada uno de los actos legislativos o judiciales los derechos privados se conceptualizan y la libertad de
negociación de los particulares entre sí es diferenciada y delimitada. Esto lleva al núcleo del problema que se ha
abordado a menudo: el efecto horizontal es un proceso bidimensional" (29).

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Las cláusulas constitucionales son las puertas a través de las cuales el derecho civil y todo el derecho
privado se abren para receptar los derechos humanos y la cuestión de su efecto horizontal directo; no cambian ni
se alteran por la presencia de normas generales del Código Civil, pues tales principios redefinen las relaciones
de derecho privado a través de los derechos fundamentales.
Estas vinculaciones deben rediseñar los derechos, la libertad de acción y los deberes según los contenidos
constitucionales, pero no es posible enumerar las formas del proceso de constitucionalización del derecho civil y
del privado en general, ya que pueden diferir de un campo legal a otro y de contexto en contexto.
Esta relación directa u horizontal de los derechos fundamentales debe ser aplicada por el juez en toda clase
de procesos, ya sea que se controviertan derechos públicos o privados, y frente a circunstancias en que se violen
garantías a la defensa en juicio, audiencia imparcial, proceso justo, etc., cuya raigambre se encuentra en el texto
constitucional y protegida particularmente por los instrumentos de derechos humanos. El procedimiento judicial
está insuflado de valores constitucionales (30).
En definitiva, se tiende a lograr en las relaciones particulares el debido equilibrio con los derechos
fundamentales y la concordancia práctica entre ellos y el derecho privado.
IV. Constitucionalización del derecho privado en la doctrina anglosajona y norteamericana
En el régimen de common law, el profesor de Oxford Hugh Collins (31) asevera que la constitucionalización
del derecho privado "forma parte de un movimiento intelectual más amplio para concebir los fundamentos del
sistema legal no en términos de un sistema cerrado de reglas, sino más bien como un cuerpo coherente de
derechos individuales" (32).
Admite que la etiqueta "constitucionalización del derecho privado" ha desafiado en los últimos años al
derecho europeo, generando controversias, preocupaciones e incluso miedos, por lo que en su interesante
estudio demuestra lo potencialmente beneficioso que resulta el mecanismo que ajusta la ley común a los valores
fundamentales de libertad, igualdad y democracia.
El derecho privado, que atiende intereses particulares de las personas en su ámbito familiar y las relaciones
sociales y económicas de particulares, sociedades, corporaciones o personas jurídicas, posee como eje principal
el respeto de los derechos de los demás, y el derecho constitucional proporciona reglas y principios que
contribuyen a completar su contenido.
Para significar el movimiento de constitucionalización del derecho privado, Collins utiliza con acierto el
término "alineamiento", explicando que, en la práctica, según este requisito, "los tribunales deben interpretar y
desarrollar las normas y doctrinas del derecho privado, de manera que se garantice que su contenido se ajusta y
es coherente con los derechos relevantes protegidos en la Constitución. Los derechos relevantes son aquellos
que se encuentran en la Constitución o declaración de derechos o tratado internacional de derechos humanos
que rige la acción del tribunal particular que debe decidir una disputa de derecho privado (33) [...]. Como
consecuencia de la constitucionalización del derecho privado los tribunales deben por una cuestión de método
legal, asegurar que todas sus decisiones en derecho público y en derecho privado se ajustan a los derechos
fundamentales [...]. Los abogados y jueces siempre deben considerar si, además de las fuentes del derecho
privado en el derecho consuetudinario y estatutos, los derechos fundamentales de la Constitución o
convenciones internacionales vinculantes, requieren un ajuste de las normas de derecho privado (34) [...]. El
punto que los tribunales siempre deben preguntarse, es si el derecho privado necesita algún grado de ajuste para
alinearlo con derechos fundamentales" (35).
El proceso de alineamiento posibilita la congruencia entre los derechos constitucionales y las facultades
privadas de los particulares en pactos o convenios, desde que el principio de igualdad exige una principal
protección. Menciona dos famosas decisiones ["Shelley vs. Kraemer" (36) y "New York Times vs. Sullivan" (37)]
en las cuales la Corte Suprema de los Estados Unidos aplica el criterio de alineamiento y bloquea acciones
dirigidas a ejecutar derechos privados que socavan principios constitucionales. En la ponderación se requiere
obrar con un criterio de proporcionalidad para alcanzar un equilibrio correcto entre los derechos de las partes
(38).
Bajo el título "El temor de la constitucionalización", Collins indaga a continuación: "¿Por qué están los
juristas preocupados por este desarrollo legal y el razonamiento que ha sido etiquetado como la
constitucionalización del derecho privado?".
Para la respuesta identifica cinco presupuestos, que se resumen como sigue:
1. Preocupación de los abogados que litigan en derecho privado acerca de que la aplicación de los derechos
fundamentales sea extremadamente perjudicial por la incertidumbre que generaría en muchos litigios. Desde
este lugar, los críticos refieren que el alineamiento dará lugar a cambios radicales en la ley común, nuevas

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causas de acción y conductas injustas respecto a lo que la ley privada expresaba.

2. El derecho privado contempla los compromisos necesarios y sutiles de intereses y derechos individuales
de ciudadanos (contractual, daños, propiedad, etc.), que se encuentran arreglados y detallados para su
protección. Las apelaciones a los derechos fundamentales en casos de derecho privado sólo reabrirían las
preguntas, por el lenguaje abstracto e incierto de las cláusulas constitucionales. En la mayoría de los casos, sería
una distracción innecesaria hacia ningún cambio sustancial del derecho privado.
3. Si por el proceso de constitucionalización resultan cambios en el derecho privado, ello llevaría a empeorar
una disciplina que se ha desarrollado a través de siglos, con litigios y exámenes judiciales diferentes en orden a
construir doctrinas legales. El enfoque en los derechos fundamentales, aunque importante, es sólo un factor a
tener en cuenta. El derecho privado podría ser devaluado y marginado, perdiendo la sabiduría de la ley común y
deteriorando sus doctrinas.
4. En este punto, Collins se plantea la pregunta acerca de si es apropiado exigir a los particulares cumplir
con las normas establecidas por los gobiernos en los instrumentos constitucionales. Mientras que es correcto que
los gobiernos traten a sus ciudadanos con igualdad, preocupación y respeto, no está claro que ese imperativo
deba aplicarse siempre a los individuos en sus relaciones personales con otros. Tal requisito implicaría una
interferencia considerable en la libertad individual (p. ej., condiciones requeridas para los empleos en el
mercado laboral que interfieren con la libertad de los empleadores o empresas). Respecto a este trascendente
punto, que atañe al comportamiento de los particulares, replica que la imposición de deberes a particulares y
organismos para defender los derechos humanos es la excepción. Sin embargo, deben respetarse la autonomía y
la libertad de los individuos, alineadas y sin desconocer los derechos fundamentales (p. ej., discriminación
racial, "Shelley vs. Kraemer").
5. La objeción final presenta el profundo interrogante respecto a la arquitectura del sistema jurídico y los
límites entre el derecho público y el privado. Las plataformas del derecho público y del privado son diferentes.
Mientras que el primero —derecho público— es comprensivo del derecho constitucional, administrativo,
público provincial y local, y penal, y se refiere a las relaciones y obligaciones entre los ciudadanos y el gobierno
o las instituciones, dirigiéndose a controlar el ejercicio del poder del Estado, el segundo —derecho privado—
atiende a los derechos de propiedad, familia, contractual, responsabilidad civil, trabajo, etc., y se preocupa por
las relaciones sociales entre los particulares, caracterizadas por la autonomía y la libertad. Por ello, quienes se
oponen a la constitucionalización admiten que trasplantar las obligaciones legales del derecho público al campo
del derecho privado y a las relaciones jurídicas entre particulares implicaría ignorar las diferencias profundas y
socavaría dicha arquitectura, provocando confusiones dentro del sistema legal.
Frente a tales observaciones, Collins, abordando la quinta y fundamental objeción relativa a las distinciones
entre la ley privada y la pública, considera que hay razones para pensar que los "derechos fundamentales deben
considerarse como un especial caso en que no debe tomarse la división entre derecho público y privado como
una barrera absoluta para la fertilización cruzada [...]. Las visiones contemporáneas de la división de las leyes
públicas y privadas consideran que estas dos ramas cumplen diferentes funciones. El derecho público controla
las acciones del gobierno, incluidas sus relaciones entre las instituciones del Estado y sus ciudadanos. El
derecho privado proporciona reglas para gobernar las interacciones sociales y económicas de los actores
privados. Las leyes públicas y privadas son parte de un sistema legal integrado que no es un sistema de reglas
independientes" (39).
El movimiento de constitucionalización del derecho privado posee una visión integradora, que parte de que
todo el sistema legal se deriva de derechos humanos y derechos fundamentales que todas las personas e
individuos poseen.
La presencia de derechos fundamentales es como el magma en el núcleo de la tierra, metáfora que conduce a
sostener que los derechos fundamentales de la Constitución y los derechos humanos son la materia prima de los
derechos individuales. De ahí, el derecho contenido en la Constitución de un país es el más alto y supremo, pero
también es la fuente u origen de todas las leyes y normas que conforman el sistema legal. En Alemania se alude
a la metáfora del efecto radiante de la Constitución Federal en todos los aspectos, incluido el derecho privado.
Coincidiendo con esa alegoría, se dijo en otro lugar (40) que la observación del ordenamiento jurídico en su
conjunto permite constatar que los contenidos magnos de la Constitución Nacional funcionan simultáneamente
como vértice de la pirámide sistemática y sustrato o base de toda la construcción legislativa de la República, sin
distinciones ni diferencias. La existencia de una Constitución normativa en un auténtico Estado de derecho se
relaciona con el grado de acatamiento de la que es objeto.
Pero tales afirmaciones no ignoran que hay una considerable diferenciación funcional entre el derecho
público y el privado; que, aun cuando compartan una fuente común, tienen apreciables distinciones: a) algunos

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derechos fundamentales juegan un papel importante en el derecho público, pero marginal en las disputas de
derecho privado (p. ej., garantías que previenen abusos del poder estatal); b) los derechos fundamentales pueden
tener diferentes significados según si el problema se refiere a una relación de tipo de derecho público (conflicto
entre ciudadano y policía) o a una interacción de derecho privado (entre particulares); c) en casos de contiendas
de derecho privado, ambos lados de la disputa pueden tener derechos afectados, mientras que en el derecho
público "el gobierno no tiene ningún derecho fundamental porque la declaración de derechos cumple la función
de proteger al ciudadano contra el gobierno" (41).
La considerable diferencia funcional entre ambos derechos no es un obstáculo para atender a los derechos
individuales en un caso privado con la perspectiva proporcionada por los derechos fundamentales (teoría del
magma), aun cuando pueda ser considerada indirecta en ciertas oportunidades, según los enfoques de
interpretación del proceso de alineamiento y equilibrio de los derechos.
En tal proceso de alineamiento, la interpretación que mejor se adapte al respeto de los derechos humanos
debe ser favorecida por los efectos beneficiosos de la constitucionalización, que permiten adaptarse a la
evolución, las condiciones modernas, los valores y requisitos prácticos del mundo contemporáneo, siendo poco
probable que la inserción de los derechos fundamentales en el campo del derecho privado pueda resultar
perjudicial.
Los derechos fundamentales enmarcan los problemas en términos de protecciones para las libertades y para
el respeto ante la ley. La jurisprudencia protectoria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a las
personas vulnerables o en situación de debilidad estructural en las transacciones (trabajadores, empleados,
inquilinos, consumidores) es una muestra de ello.
Siguiendo a Dworkin en su pensamiento de los derechos del Estado de derecho (42), el profesor de Oxford
concluye que "los jueces deben hacer cumplir la ley de acuerdo con su significado simple porque las reglas
transparentes generalmente expresan una concepción pública de los derechos del individuo. Pero habrá casos,
conocidos como casos difíciles, donde será necesario apartarse de las normas legales existentes y buscar la
solución en el ordenamiento para asistir los derechos de los ciudadanos con precisión [...]. La concepción del
Estado de derecho basada en los derechos, permite la posibilidad de modificar normas legales en casos difíciles,
donde es necesario ajustar la ley para proteger una concepción coherente de los derechos de individuos bajo la
Constitución" (43).
V. Constitucionalización en el Código Civil y Comercial. Perspectivas y alineamientos
La reforma constitucional de 1994 favoreció la constitucionalización del derecho privado. La textura abierta
de las cláusulas y las puntuales disposiciones constitucionales se proyectaron en el ordenamiento privado,
reflejándose en el Código Civil y Comercial con vigencia desde el 2015 y, asimismo, en variadas leyes y
normas inferiores de diferentes disciplinas.
Como consecuencia de esta corriente, los ámbitos de protección han derribado sus barreras para introducirse
en una interacción normativa. La tendencia actual muestra una técnica legislativa que busca la complementación
y armonización de la legislación.
La reforma de 1994 fue determinante para la constitucionalización del derecho privado mediante la
introducción de los arts. 41 (derecho al ambiente sano), 42 (protección y derechos del consumidor), 43
[jerarquía constitucional de la acción de amparo, habeas data y habeas corpus, reconocimiento de derechos
difusos, colectivos y de incidencia colectiva (44)], entre otras novedosas previsiones.
Los nuevos derechos al ambiente y al consumidor introducidos por la reforma de 1994 se agregaron a los
reconocidos por el constitucionalismo clásico-liberal (libertad, igualdad, propiedad, defensa en juicio, acciones
privadas, etc.) y a los provenientes del constitucionalismo social (art. 14 bis), bajo la denominación de
"derechos de tercera generación". Asimismo, se ampliaron los contenidos fundamentales con la gama de
previsiones del art. 75, inc. 17 (reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos); inc. 18 (cláusula de progreso); inc. 19 (desarrollo humano y económico); incs. 22 y 24
(jerarquización de tratados de derechos humanos y convenciones internacionales); inc. 23 (medidas de acción
positiva para la igualdad real de oportunidades y protección de personas vulnerables; situación jurídica de la
mujer).
En especial, los tratados de derechos humanos del inc. 22, en su aplicación horizontal a las relaciones
particulares, reforzaron la protección de los derechos a la vida, cuerpo, salud, integridad personal, física y
psíquica de la persona humana, indemnización plena, etcétera.
El postulado de la constitucionalización del derecho privado argentino subyace de modo implícito y
explícito en el espíritu y cuerpo del Código Civil y Comercial y es el leitmotiv de los Fundamentos del

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Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora, donde se detallan los métodos y principios que inspiran el
proceso de unificación normativa.
En los señalados Fundamentos se expone: "La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división
tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en
general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho
privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi
todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado" (45).
Como resultado de este movimiento, que reconoce el cambio de orientación en la doctrina y la
jurisprudencia provenientes de la reforma constitucional de 1994, quedaron incorporados los tratados de
derechos humanos al cuerpo del Código Civil y Comercial, según lo detallan principalmente los arts. 1º y 2º (46),
que determinan el sistema de fuentes al que adscribe el régimen:
Art. 1º: "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho".
Art. 2º: "Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
Los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., como fuentes del derecho privado civil y comercial, obran con igual
carácter en las demás disciplinas del derecho privado (p. ej., laboral) (47) y fortalecen un efecto horizontal
directo de las cláusulas constitucionales y los tratados de derechos humanos en las relaciones privadas,
obligando a las autoridades estatales y a las personas particulares en sus concertaciones y vínculos.
Se impone el paradigma de constitucionalización del derecho privado, que implica módulos de hermenéutica
jurídica de las leyes sustantivas y procesales, desde que no pueden aplicarse con desconocimiento de los
mandatos de la Carta Magna y de los tratados de derechos humanos. El sistema de fuentes consagrado en el
Código Civil y Comercial proyecta como eje central un orden legislativo privado constitucionalizado, existiendo
una recurrencia a derechos fundamentales en variados institutos y disposiciones del régimen, al que se alude a
título ejemplificativo más adelante.
Se imponen nuevas reglas de interpretación del ordenamiento en clave constitucional, pues para la
elucidación de la ley debe recurrirse al novedoso sistema de fuentes (48).
El marco de influencia constitucional se vio particularmente fortalecido por el art. 43 de la CN, que, además
de la jerarquía superior reconocida a las acciones de amparo, habeas corpus y habeas data, ensancha su radio de
acción protectoria contra actos de particulares —lo que estaba ausente en el régimen de la ley 16.986 de
Amparo Nacional—.
Así, directamente impone que dicha acción es un medio idóneo para cuestionar y controvertir no sólo las
relaciones entre los poderes y los particulares, sino también las que generen los individuos entre sí, cuando el
acto u omisión "lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva" (49).
Un ejemplo de ello es el caso "Sisnero, Mirtha G. y otros c. Taldelva SRL y otros s/ amparo" (2014) (50). La
actora y la Fundación Entre Mujeres (FEM) presentaron una acción de amparo colectivo contra la Sociedad
Anónima del Estado del Transporte Automotor (SAETA), la Autoridad Metropolitana de Transporte (AMT) y
siete empresas operadoras que tienen a su cargo corredores del transporte público urbano de pasajeros en la
ciudad de Salta, e interpusieron dos pretensiones: una de carácter individual y otra de carácter colectivo. En
relación con la pretensión individual, alegaron la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación en
razón del género, a raíz de la imposibilidad de la actora de acceder a un puesto de trabajo como chofer en las
empresas demandadas, pese a haber cumplido con todos los requisitos de idoneidad requeridos para dicho
puesto. En relación con la pretensión colectiva, fundaron la vulneración del derecho a la igualdad y a la no

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discriminación en la falta de contratación de choferes mujeres en el transporte público de pasajeros por parte de
las empresas operadoras. La Corte Suprema provincial revocó la sentencia que había admitido la demanda de
amparo.
La Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia recurrida y se refirió al alcance del derecho a elegir
libremente una profesión o empleo y a no ser discriminado en razón del género en el proceso de selección para
acceder a un empleo como chofer de colectivos. Consagró el estándar conforme al cual para la parte que invoca
un acto discriminatorio es suficiente con la acreditación de los hechos que, prima facie evaluados, resulten
idóneos para inducir su existencia (categoría sospechosa), caso en el cual corresponderá al demandado, a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y
razonable ajeno a toda discriminación, y si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que
pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia (51).
Hemos deseado mencionar el caso "Sisnero", de índole laboral y anterior a la sanción y vigencia del Código
Civil y Comercial, para demostrar que con anterioridad a este ordenamiento la Corte Suprema utilizaba métodos
de ponderación constitucional, dando operatividad a disposiciones fundamentales para regular las relaciones
privadas de derecho del trabajo, que condujeron a invalidar los criterios empresariales discriminatorios de la
mujer, por su condición de tal, respecto a un empleo al que estaba capacitada para acceder.
Una situación análoga entre particulares se suscitó en el caso de discriminación y despido de una empresa
particular motivado por razones sindicales, en "Varela, José G. c. Disco SA s/ amparo sindical" (2018) (52),
donde el actor promovió una demanda persiguiendo la declaración de nulidad de su despido con sustento en lo
dispuesto por el art. 43 de la CN, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 87 y 98, y
el art. 47 de la ley 23.551. Sostuvo el demandante que su situación se vio alterada cuando comenzó a reclamar
el derecho a la representación sindical ante las arbitrariedades en que, según adujo, incurría la compañía.
La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Justicia de la provincia de Catamarca que había
confirmado la sentencia de la Cámara de Apelaciones de Segunda Nominación, tribunales que habían rechazado
la demanda de nulidad del despido discriminatorio y de reinstalación en el puesto de trabajo. Consideró el Alto
Tribunal Federal que no se habían considerado elementos que daban cuenta de la verosimilitud de la afirmación
del actor acerca de que su desvinculación obedeció a su actividad sindical, y que se omitió por completo
examinar si la empresa satisfizo la carga que sobre ella pesaba. Tampoco se evaluó si la causal invocada por la
empleadora estaba configurada y si, en el caso de que hubiera sido así, ello constituía injuria suficiente para
justificar la desvinculación (53).
La Corte Suprema verificó en los casos "Sisnero" y "Varela" la violación de derechos constitucionales de los
demandantes en relaciones jurídicas privadas regidas por leyes de mercado, y por la vía procesal constitucional
del amparo se aplicaron contenidos fundamentales y de derechos humanos que fueron determinantes para la
revocación de las sentencias inferiores y el reconocimiento de las garantías superiores.
En ambas situaciones, la promoción de la acción de amparo en contra de particulares condujo a la aplicación
de contenidos constitucionales en vínculos contractuales privados.
Otro caso que ilustra la aplicación horizontal de derechos fundamentales respecto a vínculos civiles entre
particulares es "Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.)" (2019)
(54), donde el tribunal de primera instancia había declarado la inconstitucionalidad del régimen de privilegios
concursales previsto en la Ley de Concursos y Quiebras que entonces se encontraba en vigencia (55). En este
marco, verificó en favor del actor —una persona con discapacidad irreversible— y sus progenitores un crédito
quirografario por el capital adeudado más los intereses, derivado de una indemnización concedida por mala
praxis médica ocurrida durante el nacimiento, que provocó una parálisis cerebral con un 100% de incapacidad
irreversible. Dispuso el pronto pago del primer crédito verificado y su inclusión en el proyecto de distribución
final presentado en los autos principales. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó la
sentencia de primera instancia, destacando que el crédito del actor no se encontraba comprendido en los
supuestos de créditos privilegiados previstos en la ley 24.522 (hoy derogada).
La Corte Suprema, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia recurrida teniendo en cuenta el particular
contexto fáctico del caso, la integración del régimen de los privilegios con los instrumentos internacionales que
fueron incorporados al sistema jurídico y la condición de la persona humana como eje y centro de todo el
sistema jurídico. Ponderó la situación de excepcional vulnerabilidad en que se encontraba el demandante en los
términos de los instrumentos de derechos humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño y Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Por ello, resolvió la fijación para el crédito del actor de un privilegio especial
de primer orden (56).

Documento
La solución, en un tema de neto corte privado comercial, encontró adecuada respuesta por la ostensible
situación de vulnerabilidad del actor, concediéndose operatividad directa a los instrumentos internacionales de
derechos humanos para establecer una prelación en la concurrencia de acreedores y la prioridad de pago del
crédito proveniente de la mala praxis médica, debido a las circunstancias especialísimas del asunto que
condujeron a la improcedencia de la aplicación mecánica de las normas en aras de la tutela judicial eficaz. Ello
es derivación directa del movimiento de constitucionalización del derecho privado.
La aplicación horizontal de las cláusulas fundamentales se materializa en numerosas disposiciones del
Código Civil Comercial, como lo son, entre otras, las dirigidas a la función preventiva del daño, las acciones
preventivas y de punición excesiva, determinadas en los arts. 1710 a 1715, que facultan a los jueces a dictar
medidas de tutela anticipada o preventiva.
Igualmente, la función resarcitoria del daño se ve atravesada por la virtualidad horizontal de los derechos
fundamentales a partir de la regulación dispuesta en los arts. 1716 y ss. del Cód. Civ. Com., en la admisión de la
teoría del resarcimiento a la incapacidad plena para todos los órdenes de la vida humana y su desarrollo
potencial, que fue admitida por gran parte de los tribunales argentinos luego de la doctrina inaugurada con
"Aquino" (2004) (57) y replicada en numerosos pronunciamientos.
Esto se corresponde con la función resarcitoria y del daño resarcible impuesto por los arts. 1737, 1738, 1739
y 1746 y ccds. del Cód. Civ. Com. de la Nación.
La legislación sustantiva, en consonancia con los tratados internacionales, contiene una revalorización de la
persona que atiende a todos los aspectos de la persona humana; el daño fundado en la dimensión del hombre en
su concreta realidad, tanto en su faceta individual como en la familiar y social, abarca la identidad personal, el
daño a la vida de relación, el daño al proyecto de vida, el daño biológico, a la intimidad, el daño sexual, el daño
psíquico, etcétera.
La protección preferente de la persona humana y de su dignidad está claramente explicada en los
Fundamentos del Anteproyecto, que rescata al hombre como "figura central del derecho". Así lo cobija el
Código Civil Comercial (p. ej., arts. 17, 31, 41, 51, 52, 53, 56, 59, 1097, 1098, 1292, 1740, 1743 y ccds.), según
se reconoce en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros tratados de igual carácter.
Las afectaciones al derecho a la privacidad, intimidad, personalidad, familia, honra, reputación, imagen e
identidad, abordadas a partir de los arts. 51 y ss. del Cód. Civ. Com., indican que los padecimientos personales
generan daños con repercusión tanto en la órbita patrimonial como también en la extrapatrimonial (art. 21,
CADH).
La tutela que dimana desde el derecho civil es extensa, ya que tiene en cuenta la lesión a la integridad
psicofísica de la víctima, esto es, que la incapacidad permanente no debe medirse en tanto repercute en la
capacidad de la persona en su faz funcional laboral, sino en toda su proyección, tanto la presente como la futura.
La integridad física y psíquica actúa sobre el patrimonio y tiene en sí misma un valor indemnizable.
En materia ambiental, la influencia de la reforma de 1994 es relevante, al instaurar el art. 41, CN (58),
parámetros esenciales de protección al medioambiente y equilibrio ecológico, siguiendo principios de los
tratados de derechos humanos, que recogen nuevas ideas y visiones respecto a la protección de los recursos
naturales, el ecosistema, las reservas hídricas y ecológicas, en fin, del medioambiente, considerado como un
trascendente bien de pertenencia colectiva de la comunidad y de la humanidad.
Esos valores fundamentales se plasmaron en la ley 25.675 General de Ambiente —LGA— y más adelante
en el Código Civil Comercial, cuyos arts. 14, 240, 241, 1737 y ss. completan el precepto constitucional, en
cuanto establecen normativamente el respeto de los derechos de incidencia colectiva (sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje) y la preceptiva de
presupuestos mínimos.
Los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema en el caso "Mendoza" (59) y su jurisprudencia posterior
en la materia conforman un escenario que da cuenta de la trascendencia que el derecho ambiental posee en
épocas contemporáneas, por su influencia territorial nacional y sobre los derechos de la humanidad y el planeta.
Los principios acuñados bajo el paradigma ambiental imponen al operador jurídico superar meras vallas u
óbices formales para ingresar en decisiones verdaderamente trascendentes para la vida de la comunidad.
Respecto al paradigma ambiental, se sostiene que "el surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha
producido un redimensionamiento de nuestro modo de examinar el derecho, puesto que incide en la fase de
planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no suscita una mutación solamente
disciplinaria sino epistemológica. Desde el punto de vista jurídico es un problema descodificante porque
impacta sobre el orden legal existente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello,

Documento
profundamente herético [...]. En el caso del derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo
penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas
características. El paradigma ambiental actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico
y protectorio, que se vincula con interacción sistémica y con los enfoques holísticos (60) [...]; el paradigma
ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza [...]. El ambientalista reconoce que la naturaleza está en peligro
y está dispuesto a limitar los derechos individuales, y por lo tanto transita un camino inverso a los anteriores, ya
que parte de lo colectivo para llegar a lo individual [...]. Por ello el paradigma ambiental opera como un
metavalor, en el sentido de que, al igual que la libertad, es un principio organizativo de todos los demás" (61).
En línea con el derecho ambiental, el derecho de dominio encuentra una limitación en la tutela del ambiente,
ya que no es sustentable la permanencia de un modelo que no lo tenga en cuenta. También el consumo debe ser
adecuado a paradigmas sustentables en materia ambiental (62).
El principio de las autonomías provinciales en materia ambiental, introducido específicamente por el art. 41
de la CN, requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y la decisión de las causas que en lo sustancial
versan sobre aspectos propios de las instituciones locales, preservando la supremacía estatuida en el art. 31 de la
CN.
Párrafo aparte merece el art. 42 de la CN (63), como reconocimiento constitucional del derecho al
consumidor, régimen que, si bien se había materializado en 1993 por ley 24.240, adquirió jerarquía superior con
la reforma de 1994. Con posterioridad, la protección fue adecuada por la ley 26.361 (2008), y finalmente la
regulación fue completada y ampliada con la sanción del Código Civil y Comercial (arts. 7º, 1092 y ss.).
Los derechos del consumidor constituyen derechos civiles constitucionalizados, lo que significa que el juez
puede directamente aplicarlos en el caso concreto (64). Rigen los principios de responsabilidad social y
solidaridad, y las medidas que se adopten por las autoridades o partes privadas deben contribuir eficazmente a
su ejercicio, teniendo en cuenta la situación desigual en el plano de la negociación comercial (p. ej., principio de
gratuidad según arts. 53 y 55 de la ley 24.240) (65).
En el régimen de los tratados de derechos humanos, la protección y el acceso al consumo derivan del art. 25
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, entre
otros documentos supranacionales.
En los Fundamentos del Anteproyecto, con relación al derecho de consumo, se sostiene: "En el
ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la
amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo
estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y
comerciales, sino también incorporar a los contratos de consumo [...]; en virtud de ello, corresponde regular los
contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (p. ej., la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (p. ej., compraventa de
consumo) y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es consistente con
la Constitución Nacional que considera al consumidor como sujeto de derechos fundamentales, así como con la
legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia".
Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los proveedores y los
consumidores o usuarios, que expresa una asimetría de la información, diferencias de poder económico y
negociador y, en definitiva, en la totalidad de las esferas de interacción.
Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar
a la parte más débil de dicha relación, por lo que el derecho del consumidor pretende elevarlo para encontrar la
necesaria nivelación en la relación, a fin de que ambas partes se encuentren en la misma situación para contratar
(66).
Debe imperar un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente
posible la finalidad tuitiva de los grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables, como
ocurre con los usuarios y consumidores (67).
Sin embargo, en algunas situaciones y aspectos que atañen al consumidor, las que por su especificidad no se
abordan aquí, se advierten alternativas que pueden presentar ciertos efectos disruptivos en el derecho civil,
según se comprueba en el caso "HSBC Bank Argentina SA c. Martínez, Ramón V. s/ secuestro prendario"
(2019) (68), en donde se revocó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que declaró
la competencia de ese fuero para tramitar el secuestro prendario, rechazándose el planteo deducido por la fiscal
general relativo a la invalidez del trámite del secuestro sin dar previamente audiencia al deudor.

Documento
La Corte Suprema, en voto mayoritario (69), admitió la bilateralidad y participación del consumidor en el
proceso de ejecución prendaria, privilegiando el ejercicio del derecho de defensa, aun cuando en el contrato de
prenda se habían concertado cláusulas en contrario. Se aseveró que correspondía tener por no convenidas las
cláusulas instrumentadas mediante un contrato de adhesión, por medio de un texto conformado por condiciones
propuestas por el acreedor que autorizaba el trámite del secuestro prendario sin dar previamente audiencia al
deudor, bajo la perspectiva de la protección especial del consumidor que tanto la Constitución Nacional como el
sistema normativo específico —art. 37, inc. b), de la ley 24.240— otorgan al usuario.
Situaciones análogas se presentan, por ejemplo, con la controvertida figura del pagaré de consumo, donde es
necesario conciliar la interferencia de los derechos fundamentales en los contratos de consumo con los civiles
asegurados en los títulos valores, caracterizados por los postulados de literalidad, autonomía y ejecutividad.
No es posible concluir este análisis sin mencionar que la doctrina civil argentina, si bien mayoritariamente
admite el movimiento de constitucionalización del derecho privado, también ha generado voces disidentes con
críticas a las disposiciones de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com. (70) y a la corriente de constitucionalización.
Empero, aun respetando esas divergencias, no es posible ignorar que tales previsiones responden a
contenidos, valores y principios fundamentales de obligatoria observancia en todas las disciplinas de derecho
público y privado, que contribuyen a dotar de completitud y armonía al sistema legal en su conjunto.
VI. Interpretación del derecho privado en el proceso de constitucionalización
La influencia del derecho fundamental se extiende al proceso de exégesis constitucional y normativa, como
explica Comanducci al ocuparse de la interpretación extensiva de la Constitución y de la interpretación
adecuadora de las leyes (71).
También Collins se refirió a la acción interpretativa imprescindible para completar el proceso de
constitucionalización en el derecho privado (72).
La interpretación conforme a las cláusulas constitucionales y al bloque de constitucionalidad y
convencionalidad, en su contexto integral, es un requerimiento de hermenéutica jurídica y una actividad
fundamental para esclarecer el contenido de las disposiciones fundamentales, leyes y normas inferiores.
En el ámbito hermenéutico, los enfoques de la interpretación constitucional, el método de la ponderación
(73) y el movimiento requerido por la sobreinterpretación en casos difíciles y lagunas legales (74) son tareas
necesarias para establecer la fuerza vinculante y la función de la Constitución, imprescindible para moldear las
relaciones privadas de los particulares (75), ordenar, organizar y limitar los poderes del Estado y proteger los
derechos fundamentales de las personas (76). Se afirma que es el derecho constitucional aplicado (77), el que
articula la necesaria relectura, de los textos fundamentales (78).
El régimen sustantivo del Código Civil y Comercial está dirigido específicamente a la resolución de casos, y
el art. 3º (79) prescribe que la decisión judicial debe ser razonablemente fundada, con lo cual se torna tarea
principal de los jueces la aplicación de reglas de interpretación constitucional en sus enfoques armónico,
sistemático, práctico, dinámico, eficaz y justo, progresista, finalista, auténtico, literal y restrictivo de las
excepciones (80).
Las leyes y normas inferiores de cualquier carácter y naturaleza deben ser también constitucionalmente
interpretadas según módulos literales, auténticos, armónicos, finalistas, conforme a principios de igualdad, no
retroactividad, derechos adquiridos. Estos parámetros son trasladados a la exégesis de las leyes provinciales,
disposiciones locales y toda clase de elementos normativos (81).
En la hermenéutica de las disposiciones de derechos humanos con jerarquía constitucional o superior a las
leyes, según el caso (art. 75, inc. 22, CN), gravitan las reglas generales de interpretación fijadas por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (favor personae o pro homini, effet utile, pro cives, favor
libertatis, evolutivas, dinámicas y progresistas, limitativas de las restricciones, conf. arts. 29 a 31 y 64) y las
orientaciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (buena fe, gramatical o literal,
sistémico o sistemático, teleológico, con atención a otros medios complementarios de interpretación, conf. arts.
31 a 33).
A ellos se agregan los criterios específicos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y las cláusulas de otros instrumentos de
derechos humanos que resulten de aplicación conforme sea la cuestión sometida a interpretación (82).
De ahí, la tarea exegética según el sistema de fuentes del Código Civil y Comercial debe apoyarse en los
derechos fundamentales para cumplir los objetivos y finalidades del Estado de derecho.
VII. Disposiciones del Código Civil y Comercial directamente reglamentarias de derechos fundamentales

Documento
Señala Guastini (83), citando a Favoreau, que el ordenamiento en su contexto está completamente
impregnado por las normas constitucionales. Esto es lo que ocurre con la normativa del Código Civil y
Comercial, donde el proceso de constitucionalización se observa y verifica —además del sistema de fuentes—
en variadas disposiciones que hacen alusión específica a derechos, principios y valores fundamentales.
Ellos son asumidos claramente en el Título Preliminar, compuesto por cuatro capítulos: cap. 1: "Derecho";
cap. 2: "Ley"; cap. 3: "Ejercicio de los derechos"; y cap. 4: "Derechos y bienes".
En el cap. 1: "Derecho", se consagra —como se dijo— el sistema de fuentes en los arts. 1º y 2º, los que se
correlacionan con el art. 3º, que exige la fundamentación de las resoluciones judiciales de modo razonable
—decisión razonablemente fundada—.
En el cap. 2: "Ley", el art. 7º alude a la eficacia temporal del ordenamiento, estableciendo que, desde su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Al establecer que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario, específicamente señala que la retroactividad establecida por una ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.
Finaliza la norma indicando que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Estas relaciones de consumo, también se expresó, se desarrollan bajo la protección del art. 42 de la Carta
Magna y de las disposiciones del tít. III del Libro Tercero, que regula los contratos y la relación de consumo, en
las que el art. 1098 exige un trato equitativo y no discriminatorio por parte de los proveedores hacia los
consumidores.
Dicho trato desecha comportamientos discriminatorios, desde que no se pueden establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial la de la nacionalidad de los
consumidores.
En el cap. 3: "Ejercicio de los derechos", se especifica que esta actividad debe estar presidida por la buena fe
(art. 9º), en condiciones que no impliquen abuso del derecho (art. 10), respetándose el orden público (art. 12).
En el respeto al orden público, la autonomía de la voluntad —convenciones entre particulares— no puede
dejar sin efecto leyes en cuya observancia está interesado el orden público. Cuando el acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa —constitucional o de derechos humanos—, se considera otorgado en fraude a la ley. En tal caso, el
acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
El art. 14 reconoce la existencia de: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva,
estableciendo que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
En consonancia, el art. 240, referido a los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes,
especifica que tal ejercicio de derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial. De ahí las condiciones de la jurisdicción impuestas por el art. 241, que federaliza los derechos, al
disponer: "Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestos mínimos que resulte aplicable".
El concepto del daño a bienes o intereses particulares o colectivos queda estructurado en el art. 1737: "Hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
Se constata que el derecho al ambiente —el cual, según se dijo, se proyecta directamente del art. 41— y los
derechos de incidencia colectiva son contemplados en el art. 43, ambos de la CN, con lo que la vinculación
normativa es directa; de tal modo, los señalados arts. 14, 240, 241, 1737 y ccds. son normas reglamentarias de
contenidos fundamentales.
Lo propio sucede respecto a los demás derechos de incidencia colectiva, intereses colectivos, individuales
homogéneos con causa fáctica o jurídica común (84), de cualquier índole y materia, cuya regulación en el
Código Civil y Comercial conecta directamente con los derechos fundamentales explícitos e implícitos (art. 33,
CN).
El cap. 4: "Derechos y bienes", define lo que se consideran bienes y derechos sobre el cuerpo humano y,

Documento
refiriéndose el artículo a las comunidades indígenas, expresa que "tienen derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 17, de la CN". También
esta norma es reglamentaria de cláusulas magnas.
En correlación, el art. 168 —Libro I, tít. II—, referido a las asociaciones civiles, impone que éstas deben
tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del
respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias,
sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. De ahí que no puedan perseguir el
lucro como fin principal, ni tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.
Nuevamente, aquí se rechazan conductas discriminatorias en las condiciones impuestas por el art. 16 de la
CN.
En relación con los bienes de dominio público y privado (arts. 235 y 236, Libro I, tít. III), el art. 237 dispone
que los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles, y que las personas
tienen derecho a su uso y goce con sujeción a las disposiciones generales y locales.
La especificación de la condición de bien de dominio público pertenece a la Constitución Nacional, la
legislación federal y el derecho público local, los que determinan su carácter nacional, provincial o municipal.
La relación con los bienes de dominio público y la jurisdicción a la que se hallan sometidos es materia
contemplada en el art. 75, inc. 30, de la Constitución, que faculta al Congreso de la Nación a sancionar una
legislación exclusiva "en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
Dentro del Libro III: "Derechos personales", está prevista en el art. 958 la libertad de contratación privada,
derivada de la autonomía de la voluntad de la persona física y de la persona jurídica. La norma, a la par de
reconocer que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, impone que su
realización sea "dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".
Las normas referidas a la interpretación de los contratos, arts. 1061 a 1068, se refieren también a valores
como confianza, lealtad y buena fe.
Estos valores se encuentran reiterados en el ordenamiento civil, como, por ejemplo, cuando el art. 1743,
relacionado con los daños resarcibles y la responsabilidad indemnizatoria, invalida las cláusulas destinadas a
eximir o limitar la obligación de indemnizar "cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe,
las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas".
Igualmente, la norma invalida las concertaciones que liberan anticipadamente, en forma total o parcial, la
responsabilidad por el daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
La recurrencia a tales conceptos deriva al intérprete a los derechos fundamentales nacidos de la Constitución
y los tratados de derechos humanos, que proyectan los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento, en las condiciones del art. 2º. Estos valores han sido incluidos en el Título Preliminar, en
el cap. 3: "Ejercicio de los derechos", como se refiriera anteriormente.
También en el Libro III se encuentra la regulación de los contratos, que incluye el contrato de arbitraje y la
jurisdicción arbitral.
En tal espacio, autoriza en el art. 1655 el dictado de medidas previas, que pueden ser dispuestas por los
árbitros a pedido de las partes cuando sean necesarias respecto del objeto del litigio. La ejecución de medidas
cautelares y diligencias preliminares corresponde al tribunal judicial. También las partes pueden solicitar al juez
dichas medidas sin que tal petición se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la
jurisdicción arbitral. Tampoco excluye los poderes de los árbitros.
Se prevé que las medidas previas adoptadas por los árbitros "pueden ser impugnadas judicialmente cuando
violen derechos constitucionales o sean irrazonables". Esta situación consagra el resguardo de la defensa en
juicio y el debido proceso, asegurados por los arts. 18 de la Constitución y 8º y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, entre otras disposiciones de otros tratados con finalidades similares.
VIII. Conclusión
La reforma constitucional de 1994 permitió la influencia de los derechos y valores fundamentales
provenientes de la Constitución y de los instrumentos de derechos humanos en las relaciones entre particulares.

Documento
El movimiento que reconoce la constitucionalización del derecho privado es compartido en esferas jurídicas
europeas y americanas, según se ha visto en las opiniones doctrinarias estudiadas, en reiterados fallos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, de Tribunales
Constitucionales, valiosos precedentes de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el plano nacional, la Corte Suprema ha producido una vasta jurisprudencia al respecto en variados casos
—cuyo análisis no es posible asumir—, dejando atrás controversias académicas relativas a la conveniencia o
pertinencia de reconocer el efecto horizontal de los derechos constitucionales en las relaciones privadas.
El cambio de perspectiva consiste en que el liberalismo (1853), que percibía la relación vertical entre el
Estado y los individuos y sus medios protectorios, luego evolucionó al ritmo del constitucionalismo social
(1949, 1957), lo que se perfeccionó con la reforma de 1994, que, constitucionalizando instrumentos de derechos
humanos, posibilitó la aplicación directa de los derechos fundamentales en las relaciones horizontales o
particulares regidas por el derecho privado. Éste, en la concepción actual, se encuentra ampliado y refuerza el
poder de protección hacia ciudadanos y extranjeros.
Los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., implantan las fuentes del derecho privado con módulos de protección
e interpretación constitucional para individuos, autoridades ejecutivas, legislativas, jueces y particulares,
quienes tienen la obligación de concertar, observar, legislar, resolver y cumplir los derechos fundamentales en
todas las instancias y esferas dentro del proceso de alineamiento del derecho privado a la Constitución Nacional.
Los derechos fundamentales ingresan en el entramado del sistema jurídico privado, ya no por obra de la
doctrina y la jurisprudencia, sino de modo normativo, adecuándose a cada relación, transacción o acuerdo,
conforme sean las circunstancias en particular (familia, niñez, salud, discapacidad, género, ambiente,
consumidor, daños, laboral, comercial, etc.).
Al constituir un orden objetivo de valores superiores, influyen en todas las áreas legales sin excepción,
incluidas las relaciones entre particulares, que continúan presentando ese carácter, pero con una novedosa visión
que conceptualiza la libertad de acción de los derechos privados dentro de los límites constitucionales y
derechos humanos. Esto implica la apertura del derecho privado sin perder su esencia.
Por ello, la influencia constitucional en el derecho privado no es una postura judicial o un enfoque
puramente interpretativo, sino una previsión explícita respecto a la libertad de negociación de los particulares,
quienes deberán respetar los valores fundamentales en sus relaciones, actos y transacciones, como, asimismo,
para los jueces en sus decisiones.
El derecho privado desarrollado en la segunda mitad de la centuria pasada ha quedado fuertemente
influenciado por las bases constitucionales, denominándolo acertadamente el profesor de Oxford con una
metáfora: "teoría del magma". Esta teoría, que considera las normas fundamentales como sustrato del orden
legal, coincide con el sistema de fuentes de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., y es un pensamiento que
posibilita la articulación y aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto.
El bloque de constitucionalidad federal conformado por los contenidos constitucionales y los tratados de
derechos humanos integra expresamente el sistema de fuentes consagrado por el Código Civil y Comercial,
condicionando la actividad de control de constitucionalidad (85) y de convencionalidad en el Estado
constitucional de derecho.
El Código Civil y Comercial concretiza la aplicación horizontal de las normas fundamentales, cuyos
contenidos valorativos complementan las disposiciones civiles y comerciales, verificándose en el régimen
argentino el fenómeno de constitucionalización del derecho privado según los principios constitucionales y los
derechos humanos.
(*) Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, ambos por la Universidad Nacional de Córdoba.
Profesora en maestrías, especializaciones y diplomaturas en universidades y escuelas de capacitación judicial.
Jueza de Cámara Civil y Comercial.
(**) Exposición principal de la Dra. Silvia B. Palacio de Caeiro en el XXIV Encuentro de Profesores de
Derecho Constitucional, "A 25 años de la Reforma de 1994", Panel IV: Tema: Impacto e influencia de la
Reforma Constitucional en el ordenamiento jurídico argentino, de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional,
(1) HERNÁNDEZ, Antonio M., "A quince años de la reforma constitucional de 1994", Ed. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acaderc.org.ar
(2) Aunque reconoce Hernández que con la creación del jefe de Gabinete no se terminó con la situación de
"híperpresidencialismo" que caracteriza al país. En este aspecto coincide con GARGARELLA, Roberto, "Un

Documento
breve balance de la reforma constitucional de 1994, 20 años después",

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/5/un-breve-balance-de-la-reforma-constitucional-de-1994-20
fecha de consulta: 2019.
(3) Ley 26.122: régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de
promulgación parcial de leyes.
(4) Empero, admite Hernández que algunos de los aspectos señalados no han tenido tampoco la vigencia
que el sistema político requiere conforme a los principios republicanos.
(5) Respecto a estas dos instituciones, expresa que las leyes reglamentarias posteriores (24.937, 24.939 y
26.080), al alterar la representación política de los miembros del Consejo de la Magistratura, afectaron el
equilibrio entre los sectores, como lo señaló el dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, aprobado en la Sesión Ordinaria del 14/03/2006 con las firmas del presidente de la
Academia, Dr. Olsen Ghirardi, y del secretario, Dr. Ernesto Rey Caro.
(6) También admite Hernández que algunas de las metas constitucionales en orden al federalismo no han
sido totalmente logradas por la extrema centralización del país, situación que respecto a la coparticipación
federal se revirtió desde el año 2015, debido principalmente a pronunciamientos de la Corte Suprema.
(7) Pese al diseño constitucional del art. 129, la reglamentación efectuada por el Congreso a través de las
leyes 24.588 y 24.620 y sucesivas no logró todavía la finalidad perseguida, como se puso de manifiesto, entre
otras obras destinadas al tema, en PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Federalismo y estatus jurídico de la
CABA en la competencia originaria. Conflictos y armonías", LA LEY, Supl. Derecho Constitucional, GELLI,
María Angélica (dir.), Sup. Esp. Const. 2019 (noviembre), 359.
(8) El inc. 22, menciona con jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño. "...Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional".
(9) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada en la 24ª Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos, 09/06/1994, en Belém do Pará, República Federativa del
Brasil; ley 24.556 y con jerarquía constitucional por ley 24.820, promulgada el 26/05/1997); Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (aprobada en la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 26/11/1968; ley 24.584 y con jerarquía
constitucional por ley 25.778, promulgada el 02/09/2003); Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (aprobada por ley 26.378, publicada 09/06/2008 y con jerarquía constitucional por ley 27.044,
19/11/2014).
(10) ABRAMOVICH, Víctor — BOVINO, Alberto — COURTIS, Christian, "La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década", Ed. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2007, p. 421.
(11) HITTERS, Juan Carlos, "La reforma de la Constitución Argentina de 1994 y los tratados sobre
derechos humanos a 20 años de su vigencia",
http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/43512/Documento_completo.pdf, fecha de consulta: 2019.
(12) Corte IDH, Cuadernillo de Jurisprudencia, nro. 7: "Control de convencionalidad". En las obras:
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. (dir.) — CAEIRO PALACIO, M. Victoria (coord.), "Tratados de derechos
humanos y su influencia en el derecho argentino", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015; PALACIO DE CAEIRO,
Silvia B. (dir.) — CAEIRO PALACIO, Eduardo S. (coord.), "Constitución Nacional en la jurisprudencia de la
CS", en Tratado de derecho federal y leyes especiales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, se han estudiado, a
través del aporte de distintos autores y de la mirada propia, las condiciones y características del control de
convencionalidad en la Argentina.
(13) DE CASTRO, Federico, "El derecho civil y la Constitución", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
año XXII, 1935, p. 33, citado en RANIERI DE CECHINI, Débora, "El neoconstitucionalismo en la reforma del
Código Civil y Comercial: el protagonismo del juez en el Estado de derecho y el problema del método de

Documento
ponderación", Anuario del Centro de Derecho Constitucional, Ed. Forum, 2013, p. 1, disponible en
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/neoconstitucionalismo-reforma-protagonismo.pdf, fecha
de consulta: 2019.
(14) FAVOREU, Louis, "L'influence de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur les diverses
branches du droit", en Mélanges Léo Hamon, Ed. Economica, París, 1982, p. 33, citado en STARCK, Christian,
"Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales", Ed. Dykinson, Madrid, p. 287,
https://books.google.com.ar/books, fecha de consulta: 2019.
(15) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — TRIGO REPRESAS, Félix — MÉNDEZ COSTA, María
Josefa, "Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe", Ed. UNL, Santa Fe, 2005, 1ª ed., p. 264, con cita de
FERRANTI, Ione, "L'interpretazione costituzionale della norma civile", en GIULIANI, Alessandro et al.,
L'interpretazione della norma civile, Ed. Giappichelli, Torino, 1996, p. 179.
(16) COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", p. 176, discurso de recepción
como académico correspondiente en Italia, pronunciado el 23/08/2005 en la Academia de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba (Argentina), disponible en www.acaderc.org.ar›doctrina›artículos›at_download›file, con
cita GUASTINI, R., "La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano", en Estudios de teoría
constitucional, Ed. Fontamara — IIJ — UNAM, México, 2001, fecha de consulta: 2019.
(17) PRIETO SANCHÍS, Luis, "Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de
interpretación de algunas divergencias", edición digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho,
34, 2011, ps. 229-244,
http://www.cervantesvirtual.com/obra/ferrajoli-y-el-neoconstitucionalismo-principialista-ensayo-de-interpretación-de-algunas-dive
(18) FERRAJOLI, Luigi, "Pasado y presente del Estado de derecho", en CARBONELL, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta, Madrid, 2009, ps. 49 y ss.
(19) SANTIAGO, Alfonso (h.), "Sistema jurídico. Teoría del derecho y rol de los jueces: Las novedades del
neoconstitucionalismo", en Las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho, Ed. Marcial
Pons, Buenos Aires, 2010, ps. 165 y ss.
(20) CS, Fallos 239:459 (1957).
(21) CS, Fallos 241:291 (1958). En este caso se afirmó: "...A los fines de la protección de los diversos
aspectos de la libertad individual, garantizados tácita o implícitamente por el art. 33 de la CN, no es esencial
distinguir si la restricción ilegítima proviene de la autoridad pública o de actos de particulares. Nada hay, ni en
la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita aseverar que la protección de los 'derechos humanos'
esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad ni que autorice la afirmación de que el ataque
ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la
protección constitucional adecuada por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de
grupos organizados de individuos [...]. Las leyes sólo pueden ser interpretadas de acuerdo con las nuevas
condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, está destinada a regir hechos
posteriores a su sanción".
(22) ENNECCERUS, Ludwig — NIPPERDEY, Hans, "Allgemeiner Teil", 14ª ed., 1954, § 78.I.2; y
"Grundrechte und Privatrecht", en Festschrift für Molitor, 1962, p. 17, citados en la obra consignada en nota
siguiente.
(23) BRÜGGEMEIER, Gert, "Constitutionalisation of private law. The german perspective"
("Constitucionalización del derecho privado. La perspectiva alemana"), en BARKHUYSEN, Tom —
LINDENBERGH, Siewert (eds.), Constitutionalisation of private law, Ed. Koninklijke Brill NV, Países Bajos,
2006, ps. 59-82.
(24) Ibidem. Se expone en la obra la variada casuística judicial resuelta por el Tribunal Constitucional
alemán y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que muestran la influencia de los derechos
constitucionales en cuestiones de derecho civil y el denominado efecto horizontal directo e indirecto de las
normas fundamentales.
(25) Ibidem, p. 68.
(26) En PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, se abordan específicamente los enfoques de la Corte
Suprema, implicando el proceso exegético en la faz práctica de los procesos judiciales una concretización de los
derechos constitucionales y derechos humanos.

Documento
(27) BRÜGGEMEIER, Gert, "Constitutionalisation of private law...", ob. cit., p. 72.

(28) Ibidem.
(29) Ibidem, p. 80. Con cita de ALEXY, Robert, "Theorie der Grundrechte", 1996, 3ª ed., p. 475.
(30) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Tratados de derechos humanos en procesos judiciales", en
MANILI, Pablo L. (coord.) — SABSAY, Daniel (estudio introductorio), Constitución de la Nación Argentina.
A 25 años de la reforma de 1994. Evolución doctrinal y jurisprudencial, Ed. Asociación Argentina de Derecho
Constitucional — Hammurabi, Buenos Aires, 2019.
(31) Vinerian Professor of English Law, All Souls College, University of Oxford.
(32) COLLINS, Hugh, "Private law, fundamental rights, and the rule of law", 121 W. Va. L. Rev. (2018),
disponible en https://researchrepository.wvu.edu/wvlr/vol121/iss1/4, fecha de consulta: 2019.
(33) Ibidem, p. 3. "En el Reino Unido, la Ley de Derechos Humanos de 1998 exige que los tribunales
garanticen que sus sentencias cumplan con los requisitos del Convenio Europeo de Derechos Humanos que
contiene una lista de derechos no diferentes a los de la Constitución de Estados Unidos. El Convenio Europeo
de Derechos Humanos ha sido ratificado por más de 40 países, incluidos Rusia, Turquía y los países de Europa
del Este. En la Unión Europea, por los 28 Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea".
(34) Ibidem, p. 8.
(35) Ibidem.
(36) 334 US 1 (1948).
(37) 376 US 254 (1964).
(38) COLLINS, Hugh, "Private law, fundamental rights...", ob. cit., p. 8. Comenta aquí Collins el caso
fallado por la Corte Suprema del Reino Unido, "McDonald vs. McDonald" —de 2016, UKSC 28 [2017] AC
273 (appeal taken from Eng.)—, en el cual se discutió la interferencia entre el derecho a la vivienda de una
joven discapacitada, amparado por el art. 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y los derechos
hipotecarios de una entidad bancaria a quien se reconocieron también sus derechos civiles vinculados con
posesiones y bienes. La Corte Suprema del Reino Unido sostuvo que, siempre que el banco siguiera los
procedimientos establecidos en la legislación para el desalojo y conforme a cualquier requisito del contrato de
arrendamiento, se alcanzaría un equilibrio adecuado entre el derecho a una vivienda y el derecho a la propiedad.
(39) Ibidem, p. 12.
(40) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia...", ob. cit., p. 1104.
(41) COLLINS, Hugh, "Private law, fundamental rights...", ob. cit., p. 14.
(42) Ibidem, p. 24, con cita de DWORKIN, Ronald, "A matter of principle 9", 1986, y "Law's empire"
(1986), y de HART, Herbert L. A., "The concept of law" (1961).
(43) Estas mismas inquietudes se desarrollaron en PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Constitución
Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia...", ob. cit.
(44) CS, "Halabi", Fallos 332:111. En este fallo se desarrollaron importantes conceptos que sentaron una
doctrina judicial seguida pacíficamente. Véase PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "La doctrina del precedente
en procesos colectivos", LA LEY, 2018-F, 585.
(45) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. La Comisión integrada por los Dres.
Ricardo L. Lorenzetti, como presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, según los
objetivos y plazos señalados por el decreto presidencial 191/2011, presentaron el "Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación" y sus "Fundamentos" en marzo de 2012. El Código Civil y Comercial fue
aprobado por el Congreso de la Nación mediante ley 26.994 (BO del 08/10/2014), comenzando su vigencia el
01/08/2015.
(46) Véanse en la doctrina nacional los comentarios al sistema de fuentes en ALTERINI, Jorge (dir. gral.),
"Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 1 y ss.;
LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), "Código Civil y Comercial comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, p. 26; MEDINA, Graciela — RIVERA, Julio C. (dirs.), "Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. La
Ley, Buenos Aires, comentario al Título Preliminar por RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, p. 1;
BUERES, Alberto J. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, comentario al Título Preliminar por FISSORE, Diego, 1ª ed., p. 69; entre otras

Documento
obras.
(47) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "El derecho del trabajo en la Constitución Nacional y tratados de
derechos humanos", Revista de Derecho Laboral, ACKERMAN, Mario E. — OJEDA, Raúl H. (dirs.), Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, cap. I, p. 11.
(48) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derechos", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 35.
(49) CN, art. 43, párr. 1º, parte pertinente.
(50) CS, Fallos 337:611 (2014). Con respecto a la inconstitucionalidad de los criterios discriminatorios para
empleos y profesiones por razón de la nacionalidad, puede consultarse Fallos 327:5118 (2004), "Hooft"; Fallos
329:2986 (2006), "Gottschau", y Fallos 331:1715 (2008), "Mantecón Valdés".
(51) Véase
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoById.html?idDocumento=7113785&cache=1566846848992,
(52) CS, Fallos 341:1106 (2018).
(53) En el voto del juez Horacio Rosatti se afirmó: "La protección efectiva contra todo acto u omisión
discriminatorios en el ámbito de la libertad sindical y de sus condiciones imprescindibles: libertad de opinión,
de expresión y de reunión son, en definitiva patrimonio de todo trabajador, sindicado o no, con pretensiones de
representatividad o no, así como recaudos necesarios para que la organización sindical libre y democrática que
asegura el art. 14 bis de la CN sea una realidad concreta y significativa".
(54) CS, Fallos 342:459 (2019).
(55) Arts. 239, párr. 1º, 241, 242 y 243, inc. 2º, de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
(56) Fallos 341:1511 (2018). Una solución análoga propició los votos en disidencia de los Dres. Rosatti y
Maqueda en "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de
crédito por L. A. R. y otros", quienes, frente a la condición de discapacidad y la naturaleza del crédito, se
pronunciaron por la interpretación armónica con la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y
garantías constitucionales para obtener resultados adecuados.
(57) CS, 2004, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales SA'", Fallos 327:3753.
(58) Art. 41, CN: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho,
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual
o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
(59) CS, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional", 08/07/2008, Fallos 331:1322. En este caso, la
Corte dictó varias resoluciones ordenativas que establecieron la legitimación activa y pasiva de quienes
demandaron y eran demandados. Asimismo, el trámite que se siguió. Véase CS, 20/06/2006, Fallos 329:2316;
24/08/2006, Fallos 329:3445; 06/02/2007, Fallos 330:22; 12/06/2007, Fallos 330:2746; 22/08/2007, Fallos
330:3663, entre otros.
(60) LORENZETTI, Ricardo, "Teoría de la decisión judicial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p.
425.
(61) Ibidem, p. 426.
(62) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. - JUNYENT DE DUTARI, Patricia M., "Acción de amparo en
Córdoba", Ed. Advocatus, Córdoba, 2016, p. 1.
(63) Art. 42, CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a
la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de
esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios

Documento
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá

procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
(64) LORENZETTI, Ricardo L., "Consumidores", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 2ª ed. actual., ps.
45 y ss.
(65) CS, "Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c. Nación Seguros SA", 2015, Fallos
338:1344, entre otros.
(66) CS, "Cambiaso de Perés de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e
Investigaciones Médicas", Fallos 330:3725; 2001, "Flores Automotores SA", 2007, Fallos 324:4349.
(67) CS, "Halabi", 2009, Fallos 332:111, consid. 13; idem, Fallos 331:819.
(68) CS, Fallos 342:1004 (2019).
(69) El voto mayoritario se conformó con la posición de los jueces Rosatti, Lorenzetti y Maqueda. Los
jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco, en disidencia, consideraron que el recurso no se dirigía contra una
sentencia definitiva o equiparable a tal.
(70) LÓPEZ ZAVALÍA, José D., "Código Civil y Comercial. El método. El Título Preliminar", exposición
dictada en el marco de la Diplomatura sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, Universidad Austral,
www.acaderc.org.ar.file:ccycmetodytituloprelimiar.pdf. El autor alude a una "pretendida constitucionalización
del derecho privado", a la que censura por los motivos que explica.
(71) COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", ob. y p. cit.
(72) COLLINS, Hugh, "Private law, fundamental rights...", ob. cit.
(73) El método de ponderación es aludido por la doctrina europea con referencia al famoso caso "Lüth",
fallado por el Tribunal Constitucional alemán en 1958, que fue uno de los precedentes a partir de los cuales se
desarrollaron las teorías relativas al neoconstitucionalismo.
(74) GUASTINI, Ricardo, "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano", en
CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo, ob. cit., ps. 49 y ss.
(75) Ibidem.
(76) COMANDUCCI, Paolo, "Formas de neoconstitucionalismo. Un análisis metateórico", en
CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo, ob. cit., ps. 83 y ss.
(77) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derechos", ob. cit., p. 85.
(78) RANIERI DE CECHINI, Débora, "El neoconstitucionalismo en la reforma del Código Civil y
Comercial...", ob. cit.
(79) Art. 3º, Cód. Civ. y Com.: "Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada".
(80) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema...", ob.
cit., ps. 51 y ss.
(81) Ibidem, ps. 145 y ss.
(82) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., "Interpretación de los tratados de derechos humanos", en
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. (dir.) — CAEIRO PALACIO, M. Victoria (coord.), Tratados de derechos
humanos..., ob. cit., ps. 119 y ss.; "El Código Civil y Comercial y el federalismo", LA LEY, 2015-C, 662.
(83) GUASTINI, Ricardo, "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano", ob. cit.
(84) Véase la introducción en la jurisprudencia de esta categoría específica en el citado caso "Halabi"
(2009), con fundamento en normas constitucionales, convenios de derechos humanos, la Regla 23 de los
EE.UU. y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (Caracas, 2004).
(85) La actividad de control de constitucionalidad fue puesta a cargo de la magistratura argentina desde los
comienzos constitucionales, según surge de los incs. 1º y 2º del art. 14 de la ley 48, que aluden a las condiciones
de validez de las leyes, lo que implica el control de adecuación y legitimidad constitucional. Esto fue reafirmado
en el art. 43 de la CN, que habilita a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de leyes, normas y actos en
contradicción con derechos fundamentales. Todo este movimiento se remonta a "Marbury vs. Madison", fallado
por la Corte Suprema de los EE.UU. en 1803, donde se estableció el marco de la supremacía constitucional.

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Título: Influencia de la reforma de 1994 en la constitucionalización del derecho privado

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causas de acción y conductas injustas respecto a lo que la ley privada expresaba.

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breve balance de la reforma constitucional de 1994, 20 años después",

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(27) BRÜGGEMEIER, Gert, "Constitutionalisation of private law...", ob. cit., p. 72.

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públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá

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