Protocolo #1 – resumen

Introducir a alguien al derecho:

Cuando estudiamos derecho creemos que solo estamos hablando de cosas indiscutibles, o
de un elemento que estructura al Estado, pero debemos saber que el Estado tambien
estructura el derecho.
 El estado, el mercado y la sociedad se ve mediado por el derecho.
Propósito de introducirnos al derecho:
El derecho está en todas partes y estamos inmersos en él. Pensamos que lo más correcto
sería pensar si podemos extraer a alguien del derecho, de tal forma que este no modifique
su identidad y su conducta.
Estar dentro del derecho no significa que tenemos que entender por completo el derecho. Si
no que entender que estamos inmersos en el derecho es saber que nos rodea
completamente.
El derecho nos conforma, configura y determina como sujetos. Entendamos que el derecho
no nos toca principalmente en el exterior, si no en el interior porque el derecho soy yo, nos
hace sujetos jurídicos y nos modifica a tal punto de convertirnos en sujetos modernos
(feminista, ciudadanos, elle, líder social) – el derecho tambien nos ayuda a comprender el
mundo.
El derecho implica muchas cosas.
Introducción al derecho:
Estudia las maneras en como el derecho se explica.
Somos creaciones juridicas - Kelsen dice: centros de imputación juridica.
Nosotros somos:
 Órganos de sometimiento
 Órganos de aplicación
 Órganos de interpretación.
El derecho es operado por los abogados, pero no solo pertenece a ellos. Todos los días el
derecho rige nuestras vidas.
Ordenes:
Son muchos, y solo uno de ellos es derecho. Hay ordenes que no necesariamente son juridicos.
La formación de los estados modernos espera lograr el monopolio del poder, el cual debe
respaldar el derecho como el orden de los órdenes.
Tránsito de la premodernidad a la modernidad y posmodernidad: es la lucha entre los derechos de
competencia, ordenes de competencia y el orden del estado.
 El orden juridico nunca se establece como superior o exclusivo, y de tantos ordenemos que
tenemos se vuelve complicado entender por qué seguimos las reglas.
El derecho está en constante cambio todo el tiempo.

¿Qué significa introducir al Derecho -a un estudiante-?

Ya inmersos en el Derecho como ciudadanos, como personas-, y constituidos como sujetos

jurídicos, introducir al Derecho, significa crear las condiciones para adquirir las competencias
que permitan comprender el fenómeno jurídico.

Protocolo #2 - resumen
 
Importancia de los abogados en la sociedad:
 
Los derechos se encuentran en manos de los abogados. Son quienes inspiran, redactan y aplican el
derecho.
 Los jueces defienden los derechos.
 Los abogados son los representantes para que nuestros intereses sean tramitados.
Los abogados son trascendentales.
 
A veces los abogados desvían sus propositos para poder satisfacer varias violaciones a los
derechos de las personas. A veces los abogados no transitan por la protección de los derechos.
Los abogados tambien, muchas veces pueden parecer prepotentes y amenazantes, quienes usan la
ley para atemorizar.
 
Finalidades de formar abogados:
 
Hay que pensar principalmente en el ordenamiento juridico que se desenvuelva el abogado.
Nuestros abogados colombianos se desenvuelven en el Estado Social de Derecho Colombiano en
donde los poderes se encuentran sometidos a las leyes, y el Estado debe cumplir fines sociales. (a
esto deberían aplicar los abogados de Colombia)
 
El orden del estado se basa en el orden social, económico, politico y cultural. En resumen, un
abogado debería ayudar a plantear una sociedad más justa.
Necesitamos abogados que contribuyan a resolver los desafíos de la vida cotidiana y no solo los
conflictos económicos de la vida individual.
 
Gabriel Ignacio Gómez nos muestra una muy buena visión de lo necesario que es crear abogados
para la democracia y no para el mercado.
 
Porque decidimos estudiar derecho:
 
El derecho logra configurar nuestro lenguaje, logrando que las autoridades y ciudadanos actúen y
tambien se resistan.
 Rosa Parks --> luchando contra el racismo.
 Virgina Wolff --> escritora de "Tres guineas"
Estudiamos derecho no solo para aplicarlo, sino tambien para luchar contra sus preceptos.
 
Escuelas de derecho:
 
Las universidades han logrado construir grandes modelos para el cambio social. Las universidades
entienden - gracias a las mentes que supieron que debíamos conocer el derecho - que la mejor
forma de aprender derecho sea la crítica.
 
Sin embargo, en las universidades no todo ha ido bien con estos aprendizajes.
En primer lugar, las facultades de derecho "entrenan" a sus estudiantes para servir
voluntariamente al estado empresarial. Enseñan que la jerarquía es inevitable y es justa. (Dunkan
Kennedi)
Las universidades de elite han hecho que los estudiantes no se asocien con personas que no sean
de su mismo status social. Estas universidades ofrecen una visión de glamour para aquellas nuevas
personas que van ingresando, de esta forma, hacen pensar que todos podemos ingresar a una
universidad parecida cuando esto no es cierto. (Deresiewicz)
Tambien, las universidades nos plantean el problema de la mayoría de facultades de derecho que
hay hoy en día en el país, dándonos asi egresados mal formados como abogados. (García y
Ceballos)
 
Por último:
 
La tarea de la universidad es formar buenos ciudadanos. (Carlos Gaviria Días)
La educación juridica es susceptible a formar instrumentos de poder y mercado.
Los abogados tienen los derechos en sus manos.
El abogado debe ayudar a una sociedad más justa.
El leguaje de un abogado debería simplificarse para que sea comprendido tambien por ciudadanos
no abogados (destinatarios)
 
 
Protocolo #3 - resumen
 
¿Qué es el derecho?
 
Principalmente es un instrumento de regulacion social del comportamiento.
Saber concretamente que es el derecho y que no es derecho es esencial en la formación de un
jurista.
El derecho nos constituye como sujetos jurídicos (teoría de la construcción del sujeto -sujeciones-)
y, por tanto, de alguna manera terminamos siendo parte de él
 
¿Por qué se dificulta definir derecho?:
 
Muchas preguntas referentes al tema se han hecho y muchos autores estudiados han respondido
de forma diferente ante ellas.
Razones de la dificultad:
 
 Según Hart: La dificultad tiene que ver con el objeto de conocimiento (El Derecho) mismo
y los problemas para diferenciarlo de fenómenos similares:
1 ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas.
2 ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral (el Derecho y la moral
suelen prohibir matar), y qué relación tiene con ella?
3 ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

 Otra dificultad viene con la utilidad que le damos a la palabra derecho y como esta palabra
puede tener varios conceptos. Vageudad de la palabra Derecho.
 A veces, la palabra derecho carga emotiva. al calificar como Derecho un determinado
ordenamiento jurídico (por ejemplo, el de Alemania), pareciera que estamos haciendo un
comentario elogioso. Derecho significaría un “buen” Derecho. De ahí que haya habido un
gran debate entre Kelsen y Radbruch a propósito de si el orden jurídico nazi era o no
Derecho.

 
Perspectivas aproximadas para la definicion de derecho:
 
Sabemos que hay tres perspectivas dominantes, aunque no son las únicas: ius naturalismo,
positivismo y realismo juridico. Además, veremos las posiciones feministas y animalistas (en este
protocolo)
Algo importante es entender que un ordenamiento juridico no es positivista, iusnaturalista o
realista, simplemente es derecho, aunque sus contenidos sean muy variados. Lo que es de estas
tres perspectivas es la mirada del observador, alguien externo.
 
 Iusnaturalismo:
Norberto Bobbio:
La ley debe coincidir con la justicia, si una ley no es justa entonces no es una ley.
Gustav Radbruch:
Cuando una ley rechaza los derechos de un hombre debe negársele el valor juridico. Hay principios
juridicos fundamentales que son más fuertes que cualquier normatividad juridica.
 
La perspectiva iusnaturalista dice que el derecho es la regulacion justa de la conducta humana. Sin
justicia no habría derecho.
 
Por otro lado, la justicia es objetiva, tiene un valor universal - la justicia no es un valor aplicable a la
naturaleza sino a las conductas humanas.
El iusnaturalismo ve la justicia como contenido necesario del derecho.
 
Argumentos en contra del iusnaturalismo:
 Ni los propios iusnaturalistas se ponen de acuerdo con lo que es justo.
 Tienen perspectivas diferentes de donde toman su visión de justicia.
 Todo es derecho, pero hay derecho injusto, sin embargo, nos obliga y no podemos
ignorarlo.
 
 
  Positivismo juridico:
Su posicion central es la validez.
Para el positivismo juridico el derecho son las normas expedidas por las autoridades y rigen
nuestros comportamientos.
El derecho obliga incluso si es injusto.
 
Hobbes:
Dice que solo por el hecho de ser derecho ya es justo. Exige obedecer el derecho, aunque sea
injusto.
Hart:
Hace un positivismo combinado con iusnaturalismo. Defiende el positivismo, pero dice que deben
haber unos valores racionales, historicamente aceptables para que se considere un orden juridico.
Kelsen:
Dice que el derecho es definido por validez pero que la justicia es un contenido importante. El
derecho espera ser obedecido porque es un orden juridico, pero no recomienda hacerlo.
 
Para el positivismo el derecho es la regulación de la conducta humana interferida. Es decir,
permite, prohíbe y ordena. Y no se define con base en la justicia.
 
Positivismo exigido: como se aseguraban que la objetividad y literalidad de la ley se impusiera al
poder legislador.
 
 
 Realismo juridico:
Rechazan el iusnaturalismo por idealista y el positivismo por formalista.
A los realistas les interesa saber cuál es el derecho que se aplica en la realidad. El derecho es un
fenómeno histórico.
Realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los
hombres que con su actuación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan
Para el juez Holmes el derecho son predicciones acerca de lo que el juez decidirá. (creación del
juez)
 
Savigny Pucheta:
Realismo - romanticismo. El derecho son las costumbres expresadas por el pueblo y no ideales
ilustrados.
Kantorowicz:
Realismo - sociológico. Derecho libre de creación del juez.
Geny:
El derecho adapta las reglas del estado a la sociedad.
Ehrlich:
Derecho que se deriva de la sociedad y se estudia por el juez y el jurista.
 
 Teorias criticas
 Feminismo:
Es el pensamiento que apoya un cambio en el ordenamiento juridico para que las muejres tengan
no solo mas igualdad de derechos, sino tambien, que haya cambios en la sociedad y dejen de ser
reprimidas por su sexo o ser tomadas como objeto sexual.
El feminismo dice que todas las leyes fueron estatuidas por los hombres, haciendo de esta manera
que los intereses de las muejres quedaran de lado.
 
El derecho para el feminismo es androcéntrico, siendo solamente creado por hombres sin velar
por las necesidades de la población femenina.
No podemos pensar que las leyes son neutrales, pues fueron planteadas por los hombres y para
sus propios beneficios, sin pensar en que las muejres son diferentes y necesitan pues de otras
cosas.
 
El derecho es una dominación de hombres a mujeres.
 
 
 Animalismo:
Protege a los animales dándoles los mismos derechos que a un humano. Es crítico con el derecho y
propone alternativas inmediatas para proteger los animales y definir su estatus en el orden
juridico.

Definiciones acerca del derecho de autores

están asociadas a las perspectivas ya expuestas. Particularmente, a las primeras.

No todos esos autores asumen una misma perspectiva, puesto que algunas de tales definiciones
ponen el acento en el origen del derecho; otras, en sus funciones; unas más, en los fines que le
corresponderían; unas adicionales, en su carácter instrumental; y finalmente, otras, en fin, en
alguna de las determinadas características que el derecho tiene en cuanto orden normativo. No
son definiciones comparables, pero nos dan una idea acerca de lo que el Derecho es -y no es-.

1. Kelsen
2. Immanuel Kant
3. Hart
4. Mario I. Álvarez Ledezma, Introducción al Derecho, McGraw-Hill, México, 1995.
5. María de los Ángeles Soto Gamboa, Nociones Básicas de Derecho, Editorial Universidad Estatal a
Distancia (EUNED), San José, Costa Rica, 2003.
6. Francesco Carnelutti, Como nace el derecho, Italia, 1953.
7. Salvat
8. Agustin Squella Narducci, Introducción al Derecho, Chile, 1999.

Fines y valores en el derecho de diferentes perspectivas: primera aproximación

Las 3 perspectivas dominantes encaminadas a definir qué es derecho, suelen converger entre sí y
distinguirse a propósito de algunos de esos fines y valores. Asignarle finalidades al Derecho o
introducir en él otros valores, es una de las razones por las cuales el Derecho es un campo de
batalla y que nos ayuda a comprender la Lucha por el Derecho

Perspectiva histórica: cualquier finalidad y valor; son frecuentes seguridad y justicia, pero con
contenidos variados.
Perspectiva teórica de Kelsen: cualquiera, pero la paz y la justicia mínima parecieran ser un
resultado porque donde el Derecho es válido y eficaz, se pueden presumir mínimos de ellas.

Según las ideologías de los Estados respectivos: monarquías absolutas, Estados liberales, Estados
de derecho, estados comunistas, Estados de bienestar, Estados constitucionales, democráticos,
pluralistas, multiétnicos, etc.

Las perspectivas feministas y animalistas: tienden a criticar los fines antropocentristas y

patriarcales y a proponer fines asociados a los reclamos de las mujeres y a ciertas condiciones para
los animales.

Las perspectivas enfrentadas y la interpretación y la ponderación: la mayoría de los

ordenamientos jurídicos occidentales abundan en valores, fines y principios (constitucionales,
internacionales, legales y jurisprudenciales) que lucen -por lo menos- enfrentados entre sí. Ya
vimos muchos de ellos: igualdad y libertad, lo público y lo privado, derechos y deberes, orden
patriarcal y orden feminista, animalismo y antropocentrismo, en fin. Dado que el destinatario de
las normas (personas, ciudadanos, extranjeros) y las autoridades (legislador, juez, etc.) deben
aplicarlos se ven en el dilema de preferir uno sobre el otro o de ponderar. El tema es que esto
genera tensiones.

Protocolo #4 - resumen
 
Orden, desorden, reglas sociales y anomia: generación de conformidad y disconformidad:
 
Comenzamos diciendo que no podemos pensar que el derecho es lo que ordena las sociedades. El
derecho es uno de los componentes del orden social pero no siempre es el más importante.
(produce conformidad e inconformidad)
Este pensamiento viene del saber que las personas pueden nunca leer el cogido civil o un decreto
en su vida y, sin embargo, el derecho sigue rigiendo sus vidas y siguen obedeciendo las normas.
 
¿Por qué nos comportamos como nos comportamos?:
Sinceramente, es una pregunta difícil de responder. El derecho es solo uno de los muchos ordenes
que encontramos en la sociedad.
 
Orden social:
Todo lo que ya está establecido. Ciertos marcos de entendimiento e interacciones que han
permanecido con el tiempo. El orden social es la forma en que hay un grado de coordinación
social.
 
Valores:
Son criterios para la evaluación. Hay valores individuales y valores sociales. Pueden ser impuestos
externamente e internamente.
 
Normas no solo juridicas:
Lo que se espera de nosotros que hagamos. Son impuestas externamente y no por el individuo.
Las normas sociales son las que dicen lo que se espera que nosotros hagamos u omitamos. Los
seres humanos las producen, mantienen y transforman en interacciones complejas.
 
Sociología de la desviación:
Es la contradicción de los conceptos valores y normas. Plantea la no universalidad de las normas y
valores dentro de las sociedades.
Los defensores del orden siempre piensan que SU orden es bueno pues quien lo pone siempre
piensa en su propio beneficio. Pone las cosas bajo su control. No todo orden es bueno.
 
Orden:
Genera predictibilidad del comportamiento. Es una certeza de las conductas sociales predecibles.
Es decir, se sabe cómo actuar y se espera que se actúe conforme a eso.
Las conductas repetidas dentro de un orden social son tanto reflexivas como irreflexivas.
Meditadas o calculadas.
 
Reglas informales y formales:
El orden tambien se ve integrado por este tipo de reglas.
Las informales son las espontaneas y se incorporan en los usos sociales, como en los modales.
Las formales son las que ya se encuentran incorporadas y sabemos que debemos cumplirlas
siempre. (señales de tránsito)
 
Desorden y anomia:
Surge cuando hay falta de orden. La anomia hace referencia a la ausencia de normas que orienten
la conducta e induce un cierto grado de caos. La anomia puede conducir al desorden.
El derecho tambien genera caos. Muchas veces porque los órdenes establecidos chocan entre
ellos. (protestas)
 
La utopía de las sociedades sin derecho:
Hay tres ideologías que proponen que el derecho no es una valoración positiva.
 Liberalismo fuerte exitoso:
Tienen la idea de que el estado y parte del derecho son un "mal necesario". Piensa que una
sociedad puede establecerse sin muchas normas juridicas.
 Comunismo:
Rechaza el derecho y el estado y se propone una sociedad sin ellos al ser comunista. Dicen que el
derecho será innecesario y desaparecerá.
 Anarquismo:
Piensan que las sociedades pueden autorregularse sin derecho ni sanciones.

- Respecto de la justificación del Derecho, bástenos decir que, si nos atenemos a los fines y
valores que históricamente ha contenido el Derecho, debemos admitir que ha sido
necesario, pero en sentidos muy diversos y contrapuestos.
- Si tener Derecho nos hace mejores, si las sociedades progresan por el Derecho, y, de
acuerdo con estas consideraciones, la respuesta sería, “depende”. Las feministas y los
animalistas denuncian los contenidos que les resultan repugnantes en el Derecho y esos
contenidos ahí están vigentes, y muchos no los vemos.
 - Pero, nada de lo anterior prueba que el Derecho sea necesario (absolutamente
imprescindible para gobernar las sociedades), pues como ya vimos antes, el orden es
producido solo parcialmente con el concurso del Derecho. A mi entender, es imposible
gobernar sociedades complejas sin el Derecho.

 
Regulacion de la conducta humana: derecho, moral y usos sociales:
Un orden social está compuesto por muchas maneras de lograr conformidad.
Recordemos que estas tres características son conjuntos de reglas.
 Reglas morales:
Tratar a los demás como quieres ser tratado, misericordia, compasión, generosidad, lealtad, etc.
 Usos sociales:
Son aquellas que están establecidas socialmente, como los modales o las formas de vestir.
 Reglas juridicas:
Son aquellas impuestas por el orden juridico, que nos dice como debemos comportarnos como
ciudadanos y nos impone consecuencias en caso de no hacerlo.
 
Caracterización del derecho:
Recordemos que el derecho es la regulacion de la conducta humana interferida. Se establece a
través de procedimiento por autoridades y respaldada por coerción.
 Exterioridad:
El derecho deben ser conductas y no solo ideas.
 Heteronomía:
El contenido juridico producido por otras personas y no por mí.
 Bilateralidad:
Regula las conductas humanas interferidas.
 Coercibilidad:
Porque si no es cumplido tendrá una consecuencia o sanción.
 Dicotomía legal-ilegal:
El valor central es la justicia.
 
Caracterización de la moral:
Recordemos que son los valores y las normas interiorizadas. La ética es el estudio de la moral.
 Interioridad:
La expresión más fuerte de moral se encuentra en el interior de una persona.
 Autonomía:
La moral es de acuerdo al albedrio de cada persona.
 Unilateralidad:
La conducta se valora respecto a los valores interés según su propia noción de bien.
 Incoercibilidad:
Es espontánea y libre.
 Dicotómico:
Es bueno o malo, moral o inmoral. Valor central como bondad.
 
Caracterización de los usos sociales:
Tambien conocidos como convencionalismos sociales. Son las reglas del trato o decoro. Son menos
profundas que la moral.
 Exterioridad:
Son comportamientos sociales relacionados con los demás.
 Heteronomía:
Transmitidas y reclamadas por la sociedad.
 Bilateralidad:
Tiene la relacion con los demás.
 Incoercibilidad:
No está regida por normas de consecuencia.
 Dicotomía:
El valor central es el respeto. Respetuoso o no respetuoso.
 
DERECHO MORAL USOS SOCIALES

Exterioridad. Interioridad. Exterioridad.

Heteronomía. Autonomía. Heteronomía.

Bilateral. Unilarilateralidad. Bilaterales.

Coercibilidad. Incoercibilidad. Incoercibles.

Dicotomía. Dicotómica. Dicotomía.

 
Tesis de vinculación y sus criticas:
 
  EQUIVALENCIA CRITICAS

Ley positiva y  La ley positiva se tiene  La realidad no

justicia por justa siempre es un
 Si la ley positiva no se comportamiento
atiene a la ley natural debido.
deja de ser ley.  El concepto de
 Las leyes positivas injusticia es relativo.
injustas no son leyes y  El iusnaturalista
por eso no obligan. deja una gran
incertidumbre al
definir qué es y que
no es derecho.

Ley injusta y ley  Las leyes injustas  Una norma juridica

corrupta siguen siendo leyes, no se puede afirmar
pero imperfectas. como más o menos
 Hacen obedientes a valida (No se mide
aquellos que no por grados)
pertenecen al  Si la moralidad
gobierno. estuviera en todo el
ordenamiento
juridico ella
perdería la
capacidad de juzgar
 la corrección de la
ley.

Punto de vista  Podemos tener punto  En realidad, el

interno y punto de vista interno, que punto de vista
de vista moral es cuando decidimos interno no tiene que
no hacer algo que está ver con la moral.
prohibido, no porque Pues el orden
esté prohibido sino juridico impone una
por convicción propia. norma y las
(relacion entre personas lo
derecho y moral) cumplen sea o no
 Y el punto de vista de acuerdo a sus
externo son las principios.
razones prudenciales
de no obedecer al
derecho porque es
una norma y no
queremos
consecuencias.

Pretensión  Imagina que el  Podemos decir que

normativa de derecho siempre es lo una sociedad es
derecho mejor, y es lo mejor injusta, pero
(corrección) cuando se inspira en estamos
la moral. describiendo.
 El derecho siempre se  El derecho no
suma con la moral. puede tener
 El derecho se corrige pretensión, quienes
con la moral. pretenden son las
personas y esto es
sinónimo de exigir
justicia.

Razonabilidad  El derecho implica una  La razonabilidad

practica: institucionalización. está muy separada
pretensión de  Incluye moralidad al de la moral porque
razonabilidad definir derecho. normalmente es
 Las normas juridicas y estratégica, es decir,
la moral tienen una los abogados
relacion. operan de acuerdo
a su posicion, de
forma adversarial.
 La razonabilidad
practica se disocia
de la moral.
 
Teoria del derecho "pura" o "moralista"/"ideológica":
 
 Positivismo juridico Kelseniano: teoria pura del derecho.
Distingue entre la ciencia del derecho y su objetivo de estudio, el derecho. Separan rigurosamente
la ciencia del derecho.
Esta teoria es pura porque Kelsen la quiere limpiar de todo flujo moral, politico e ideológico.
 
Hay teorías que ATACAN la posicion de Kelsen diciendo que el científico no debe guardar distancia
de su objeto de estudio. El científico debe buscar mejorar el derecho en sus contenidos.
Es funcion de quien estudia el derecho transformarlo mediante sus explicaciones e
interpretaciones.
Protocolo #5 y #6 - resumen:
 
Trialismo juridico:
Tiene dentro de si las tres posiciones ya vistas. Es al mismo tiempo hecho, norma y valor. (factico,
axiológico y normativo - respectivamente)
 
El estudio del derecho requiere tres disciplinas:
 Ciencia del derecho --> cuanta de su dimension normativa.
 Sociología juridica --> dimension fáctica.
 Filosofía del derecho --> dimension axiología centrada en la justicia.
 
El trialismo busca integrar las perspectivas. Usualmente leen las normas juridicas del caso
concreto, toman el contexto factico de ser aplicadas, toman el concepto de justicia para ese
momento. (trabajo de los abogados hoy en día)
 
 Problemas del trialismo juridico:
1. Son perspectivas incompletas. Muchas veces el trialismo no puede estar completo porque
las otras perspectivas tampoco lo están.
2. No ha logrado integrar bien las perspectivas. Para algunos siempre están juntas y para
otros se unen con el tiempo.
 
Pluralismo juridico:
Dicen que el derecho no es solo el que el estado impone sino todos los derechos que hay en un
mismo territorio.
Ataca la relacion del derecho con la soberanía.
Esta posicion ataca tambien el monismo diciendo que representa violencia, barbarie y destrucción,
lo que ha sido definitivo para llegar al capitalismo moderno.
Dicen, que el monismo redacta un derecho que es local y no universal. --> de esto sale el
"localismo globalizado" que habla de establecer normas que regulen las acciones interculturales.
 
El monismo oscurece el hecho de que en los estados coexisten diversos ordenamientos juridicos.
El pluralismo juridico es un modelo de analisis que intenta desprenderse del derecho estatal como
expresión (controlado) por la soberanía. (muchas veces los abogados que apoyan el pluralismo en
el momento de un memorial reconocen jerarquía politica)
 
Tenemos dos tipos de pluralismo, el clásico y el nuevo. El primero se concentra en contextos
coloniales y el segundo en el pluralismo de los ordenamientos juridicos de los estados industriales
y postindustriales.
 
 Criticas en contra del pluralismo:
1. La falta de claridad de las definiciones dadas por los pluralistas.
2. Falta de límites entre el derecho y la sociedad.
3. entraste entre los académicos del derecho.
 
Monismo juridico:
Dice que solo existe el derecho estatal. Dicen que existe un soberano indivisible, quien crea el
derecho y garantizan el bien de la nación. Son ideas centrales del positivismo juridico.
La versión dominante del monismo se relaciona con el liberalismo. Se compromete con la
igualdad, unidad y seguridad juridica. Y ve como fundamental los valores de libertad y orden
dentro de la comunidad politica.
Para el monismo juridico liberal ciudadanos iguales deben tener los mismos derechos y
obligaciones.
 
El monismo juridico liberal ha ayudado a resolver problemas políticos y juridicos.
Kelsen:
El estado es el conjunto de normas expedidas por el poder creador de derecho. En el estado (que
es el derecho) radica la soberanía.
 
El derecho es un poder que tiene el soberano de ejercer legitima o ilegítimamente.
 
Teorías críticas del derecho:
 
 La teoria critica del derecho deriva de un pensamiento marxista. Los autores que declaran
estas teorías críticas son inicialmente de izquierda. Fundamentan el derecho como
marxista asi:
1- carácter clasista
2- fenómeno de varias formas de organización social.
3- el derecho está bajo el control de otros.
4- carácter ideológico.
5- la duda de los valores frente a la justicia o a los derechos humanos.
El derecho se puede analizar desde la perspectiva historia, "contexto", diciéndonos que nada sale
de la nada y todo tiene su razón. Y, además, debemos volver a definir las categorías juridicas.
 
 El uso alternativo del derecho:
Superar el dilema entre la ciencia y la practica juridica. Consideran que el derecho tiene
autonomía frente a la economía y la politica y que por eso no está sometido a ellas.
El objetivo principal es favorecer las clases subordinadas y construir un nuevo poder
democrático.
 
 La crítica del derecho en Francia:
Teoria basada en la pedagogía. Esta perspectiva se basa en el marxismo.
Querían que las relaciones sociales fueran conducidas al socialismo.
 
  La crítica juridica en el mundo iberoamericano:
A pesar de que fue dificil el desarrollo de una teoria critica por sus regímenes políticos
totalitarios se pudo crear desde una posicion marxista.
Incluso, muchos autores que tocan este tema hacen del discurso juridico como el discurso
del poder.
Se denuncia el monopolio estatal del derecho que oculta juridicidades informales
expresando valores de igualdad y equidad.
 
 Criticar legal estudies:
Pensamientos izquierdistas encaminados a intervenir en asuntos concretos culturales.
Proponen que la izquierda se organice académicamente e influya en las universidades.
Critican la forma de enseñar del derecho en las universidades. Cuestionan el carácter politico
y el compromiso social de derecho.
Se basan en el realismo juridico, teoria social y corrientes postmodernas.
 
Escritor Pérez Lledó:
En cuanto al ius naturalismo y al ius positivismo defienden la dimension histórica y social de
derecho. Abandonan la lectura tradicional del derecho. Reconocen su autonomía y su carácter
constitutivo.
En cuanto a la dogmática juridica toman enserio la crítica interna de la regulacion juridica y
estructura formal.
Rechazan la neutralidad valorativa del derecho.
Aceptan que el derecho es indeterminado y la subjetividad del razonamiento juridico.
Derecho como el discurso de los juristas.
Ambivalencia del derecho.
Todas estas son cosas que ellos reconocieron.
 
Justicia y ética del derecho:
Según Norberto Bobbio:
Para reconocer una norma juridica se necesita saber si es justa o injusta, si es válida o invalida y si
es eficaz o ineficaz.
 
 Problema de justicia o problema deontológico del derecho:
Estudia si la norma corresponde o no con los valores de determinado orden juridico.
Las normas se ven obligadas a corresponder con algunes valores básicos (libertad, igualdad,
solidaridad, dignidad)
Norma justa = debe ser (estado ideal de las cosas). Norma injusta = no debe ser (juicio de valor)
 
 Problema de validez o existencia del derecho:
Se cuestiona si la norma juridica existe o no independientemente de su contenido (acerca de si es
justa o no) --> prueba de existencia de derecho.
Para verificar esta existencia, primero se debe saber si quien la promulgo tenía autoridad para
hacerlo, verificar que no haya sido derogada (dejar sin efecto), ver que no sea incompatible con
otras normas.
 
 Problema de eficacia o problema de cumplimiento de norma juridica:
Ver si la norma es vista por los destinatarios. En caso de no serlo deben hacer que sea observada y
entendida.
Verifica si las personas se comportan como el derecho establece.
Bobbio:
"constamos normas cumplidas universalmente (más eficaces), otras que se cumplen cuando tiene
coaccion y otras que no se cumplen a pesar de la coaccion, y las que se violan y no se aplica
coaccion (más ineficaces)"
Protocolo #7 - resumen:
 
¿De que hablamos cuando hablamos de funciones de derecho?
Cada perspectiva nos muestra algo diferente para lo que sirve el derecho.
Recordemos que el derecho es la regulacion de la conducta humana interferida que se respalda
por la coercibilidad.
Normalmente, las personas que no estudian derecho suponen que el derecho funciona para que
exista un orden en la sociedad, para controlar personas, resolver conflictos y hacer justicia.
Josep Raz:
Dice que saber las funciones del derecho es de las cosas más importantes al estudiarlo. Se necesita
incluso para otros estudios para entender la interpretación y aplicación correcta del derecho,
explicar la relacion del derecho con las normas sociales, indispensable para los principios del
derecho.
 
Ideas a formular:
 A veces los autores no diferencian entre finalidades y funcionalidad del derecho (usan esas
palabras como sinónimos). Pero esta definicion puede ser errada porque la relacion entre
el derecho y su finalidad son correctas pero las funcionalidades del derecho no suelen
incluir sus finalidades. (las funciones son explicitas y las finalidades no)
 Las funciones del derecho usualmente son extraídas de una sociología juridica
funcionalista. Busca mantener el orden social y reducir la conflictividad social. Busca
congelar el orden social asi sea un orden social malo. (social sin cambio)
 La perspectiva conflictivista es aquella que el conflicto lo suma al orden social, dice que
este es importante para transformar sociedades. Defiende que el conflicto es importante
para avanzar las sociedades.
 Las funciones del derecho varían según el contexto de la sociedad o el determinado orden
juridico.
 A veces las funciones del derecho se definen según quien es capaz de producir el derecho,
o incluso, quien es capaz de cumplir su deseo en el ordenamiento juridico. La
funcionalidad juridica depende tambien de aquellas personas que pueden crear normas.
 Tambien, las funciones del derecho se pueden definir por el legislador, quien elige cual
norma conviene y cual no. Las normas juridicas de la constitución no están al mismo nivel
(las de mayor importancia son relevantes en la funcionalidad del derecho)
 La funcion del derecho se define tambien según la justificación del mismo, para las
democracias es importante que el contenido del derecho se justifique ante el pueblo.
 Un problema para que la sociedad entienda la funcion es la falta de correspondencia entre
los propositos normativos y la sociedad respectiva.
 A veces las normas inferiores contradicen las normas superiores (manuales de colegio) y
hace más dificil la definicion de la funcion del derecho.
 
Funciones - y finalidades - sociales de derecho:
 Criterios de clasificación variados y funciones diversas:
Vilajosona:
La funcion de derecho debe definirse derivado de tres palabras (funcion, social y derecho).
Tambien, se tiene un carácter descriptivo (el sistema juridico cumple) y una tesis valorativa (el
sistema juridico debería).
Recanses Siches:
Intenta decir cuáles son las necesidades humanas que el derecho debe satisfacer.
Rehbinder:
La funcion del ciudadano del derecho, es decir, que el derecho protege al propio derecho,
conserva, produce y reproduce.
 
 Como pueden ser encontrados, deducidos o inferidos los fines o funciones del derecho:
Vilajosana:
De los fragmentos juridicos a todo el derecho.
Raz:
Posicion intermedia. No es posible describir cada norma con diferentes funciones
 
 Fines sociales que pueden ser perseguidos u obtenidos por medios diferentes al derecho:
Recordemos que el orden juridico es solo un componente del orden social. Otros ordenes pueden
tener ciertas finalidades y posiblemente el derecho no es necesario o no es central.
 
 Analisis funcional del derecho es distinto al analisis estructural del derecho:
El analisis funcional del derecho viene de una perspectiva positivista y sociológica. Estudia cuales
funciones cumple el derecho, un ordenamiento juridico o una rama del derecho.
El analisis estructural del derecho (Hans Kelsen) se enfoca en el conocimiento y descripción de las
normas juridicas.
 
 Funciones como si contuvieran conceptos de todo o nada:
Vilajosana:
Un sistema juridico tiene o no tiene control social. Tiene seguridad y justicia o no lo tiene.
Conceptos graduales: se afirma que un sistema juridica ha conseguido un mayor o menor x.
 
Funciones y finalidades del derecho según Soriano y otros:
 La funcion de organización:
El derecho organiza la sociedad en el ámbito privado y público.
 La funcion orientativa persuasiva:
Comportamientos de las personas en la sociedad. Se relaciona con la funcion educativa del
derecho. El derecho orienta el comportamiento con premios y castigos.
Las normas juridicas pueden tener un contenido dispositivo, coactivo, promocionador, de apoyo y
de conducta.
Esta funcion es más efectiva cuando los valores y propositos del derecho concuerdan con los de la
sociedad.
 Funcion de control social:
El derecho contribuye a reforzar el orden social a partir del orden coactivo del comportamiento.
La sanción puede ser mayor o menor dependiendo del régimen politico, dictatorial o democrático.
 Funcion de resolución de conflictos:
El derecho reduce la conflictividad social y logra la seguridad juridica. El derecho tiene normas que
definen que es conflicto, establecen autoridades para tratarlo y decidir sobre él.
Establece soluciones como obligaciones.
Hay varias formas de resolver conflictos: acepta, absorbe, enfrenta, canaliza, orienta. Pero muchas
veces, los ocasiona y los empeora.
 Funcion legitimadora del poder:
El derecho hace parte de la legitimidad de un poder de un gobernante si este accedió al poder
siguiendo las reglas del derecho y además si ejerce el poder de acuerdo con las normas juridicas.
Tambien se puede ver cuando en el ordenamiento juridico se incorporan los nuevos intereses de
las sociedades contemporáneas (feminismo, animalismo, pluralismo, etc.)
 Funcion distributiva:
El derecho reparte derechos, deberes, recursos e impuestos entre las personas y los grupos
sociales.
El que distribuye depende de la sociedad, del tipo de economía y régimen politico que hagamos
referencia.
Tambien, podemos hablar de distribuir posicion social, clase y estrato, el mérito de una persona o
la necesidad (pobre)
 Funcion promocionadora:
Es una funcion encaminada al futuro y a las democracias occidentales.
Boca conducir procesos económicos, acondicionar estructuras, proteger derechos y bienes
públicos.
Es querida por los de la izquierda y no por los de la derecha.
 
Eficacia simbolica del derecho:
Es aquello que utilizan los que expiden normas juridicas, gobiernas sociedades o se interesan en
juegos de legitimidad. Para estas personas es importante la credibilidad, pero es dificil pues no
pueden obtenerla gobernando bien y con justicia y tampoco cumpliendo las normas.
Estas personas saben que es complicado cumplir y allí entra la eficacia simbolica que consiste en
quien expida la norma juridica calificara positivamente la actuación del gobernante sin saber si la
intención es cumplirla.
La eficacia simbolica del derecho juega a favor del gobernante y logra transferir el cumplimiento
de la norma a un futuro.
La eficacia simbolica permite al gobernante quedar bien frente al gobernado, aunque nunca haya
querido cumplir su promesa.
 
Disfuncionalidades del derecho en Colombia:
Producción de efectos deliberados o no. Es el cambio de las expectativas que se esperan tener con
el derecho o sus efectos.
El derecho tambien tiene funciones negativas, o que cumplen mal la funcion.
 Tardanza en las decisiones judiciales.
 Disfuncionalidad de las cárceles.
 Incrementa la desigualdad, injusticia y marginación.
 
Los conceptos de funcionalidad y disfuncionalidad del derecho no son objetivos.
El orden juridico es funcional según el lugar en el que se ejerce. El orden juridico es funcional al
mantenimiento de la familia común, pero prohíbe o dificulta otros modelos de familia.
 
Derecho y cambio social en Colombia - ¿el derecho puede ser emancipatorio?
El derecho es y ha sido emancipatorio, aunque no todo su contenido porque tambien el derecho
debe ser conservador (conservador de un orden)
Es sumamente importante que el derecho sea emancipatorio. Con el tiempo esos cambios se
institucionalizan y pueden llegar a convertirse en conservadores.
La emancipación de algo implica la pérdida de poder de otra cosa.
 
López Calera:
El derecho tiene una ambigüedad o ambivalencia ideológica. El derecho refleja lo que la sociedad
quiere (defensa de los intereses y valores dominantes) y aquí el derecho muestra una funcion
conservadora.
Por otro lado, el derecho puede promover o facilitar los cambios sociales (pero no los produce por
sí mismos), el derecho apoya, anima e incluso llega a forzar para orientar a esos objetivos y
valores. Para crear hábitos nuevos.
"El derecho puede cambiar para que cambie la sociedad"