Las fuentes del derecho penal 125

Capítulo Cuarto

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

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dica Omeba, tomo IX, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina,
1958, páginas 185 y siguientes.
126 Fernando Velásquez Velásquez

I. Noción

L a expresión “fuente” se deriva del latín fons, fontis, que equivale

en el lenguaje ordinario al lugar de donde fluye un líquido de la tierra,
o al principio, causa, fundamento u origen de una cosa; aplicada esta
noción al derecho, se equipara al origen de este. De forma más técnica,
la locución fuentes del derecho designa los procesos o medios en cuya
virtud las normas jurídicas se convierten en derecho positivo con fuerza
legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia; y que, referidas
al derecho penal, equivalen a los procesos o medios que posibilitan la
conversión en derecho positivo de las normas jurídico-penales. Se quie-
re, en otras palabras, explicar de dónde fluye o emana el derecho penal
objetivo, o ius poenale; esto es, mediante qué procesos o medios se
torna en derecho positivo y adquiere carácter vinculante y obligatorio
para los ciudadanos.

La precisión anterior es importante, puesto que el concepto de

“fuente” es equívoco y se puede entender por lo menos de cuatro maneras
distintas: en primer lugar, equivale al origen del derecho, esto es, las
causas que lo han generado; en segundo lugar, designa la manifestación
del derecho, o sea, su expresión concreta y visible del mismo; en tercer
lugar, la autoridad de la que emana (entiéndase el legislador). Y, en
cuarto lugar, el fundamento de validez de las normas jurídicas.

II. Clasificación

Las fuentes de las que emana el derecho penal objetivo han sido escin-
didas por la doctrina contemporánea de diversas maneras, por oposi-
ción a las divisiones tradicionales, según criterios vinculados con el
sistema constitucional: atendidos los diversos factores de legitimación
de la producción normativa (fuentes de origen político, conforme a la
forma de Estado; y de origen jurídico, con arreglo a la actividad de
los juristas); con base a si surgen o no a partir de una producción jurí-
dica preestablecida (legales y extraordinarias: extra ordinem); según
si la producción normativa se deriva de un comportamiento previo, o
de disposiciones destinadas a ser observadas como normas jurídicas
por los destinatarios (fuentes de hecho y fuentes de acto); a partir del
origen político o sociocultural (fuentes políticas y culturales); en fin,
de conformidad con los diversos grados de eficacia normativa (fuentes
constitucionales, primarias y secundarias).
 Las fuentes del derecho penal 127

Ahora bien, desde el ángulo tradicional, la primera gran división de

las fuentes es aquella que las distingue en de producción y de cono-
cimiento. Las primeras equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurí-
dicas, o al sujeto o sujetos que establecen la norma jurídico penal;
en otros términos, los poderes reales que con facultad normativa crea-
dora originan, elaboran y establecen el sistema legal. Las segundas, o
de conocimiento, son la manifestación misma de aquella voluntad, es
la forma como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social;
por ello se les conoce también como fuentes de manifestación, pues se
concretan en los documentos que captan la existencia y el contenido de
las normas jurídicas (los códigos, los textos de las diversas leyes, etc.).

A su vez, las fuentes de conocimiento pueden clasificarse de tres

maneras distintas. En primer lugar, en directas e indirectas. Aquellas
manifiestan por sí mismas el derecho, mientras que estas lo expresan
solo a medida que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido
de las primeras. Desde esta perspectiva, la única fuente directa y exclu-
siva del derecho punitivo es el proceso legislativo penal; mientras que
son indirectas la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

También, en segundo lugar, se suelen dividir en fuentes mediatas

e inmediatas. Esta clasificación se encuentra muy relacionada con la
anterior, si se tiene en cuenta que éstas son las que tienen por sí mismas
fuerza vinculante; mientras aquéllas reciben su carácter de una fuente
inmediata, en virtud de una remisión efectuada por ésta para colmar
sus propias insuficiencias, como sucede en el derecho privado con la
costumbre en relación con la ley civil.

En tercer lugar, se clasifican en escritas y no escritas. Las unas son

las consagradas de forma expresa en la ley como producto del proceso
legislativo; las otras no lo están, como sucede con la costumbre.

La segunda gran distinción en materia de fuentes es aquella que las

diferencia en formales y materiales. Las primeras se refieren a la mane-
ra como se expresa la voluntad imperativa y sancionatoria del Estado,
o los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida
social para que tenga validez general entre todos los destinatarios, y
equivalen a las de conocimiento; en cambio, las segundas tienen que
ver con el material de donde se extrae el contenido de los preceptos
jurídicos, o al conjunto de elementos y condiciones de diferente clase
128 Fernando Velásquez Velásquez

que provocan el nacimiento del derecho, asemejándose así a las fuentes

de producción.

Como es de suponer, el problema de las fuentes del derecho encuentra

en el ámbito penal diversas peculiaridades derivadas de las sanciones
administradas por este y de la importancia de los bienes jurídicos pro-
tegidos, lo que obliga a observar con rigor las garantías que para el
destinatario de las normas se traducen en certeza y seguridad jurídicas.

III. Las diversas fuentes

A continuación se expone cada una de ellas y se hace hincapié en las

particularidades propias para el derecho punitivo.

A). La costumbre

Sin duda, ella es fuente del derecho en general; sin embargo debe
aclararse si cabe predicar lo mismo del derecho penal en particular. Se
entiende por costumbre la conducta que se repite de manera constante
y genera convicción de obligatoriedad; en otras palabras: es la reite-
ración invariable de actos con conciencia de exigibilidad que genera
carácter vinculante, bien por el aspecto activo al dar lugar al nacimiento
de nuevas normas jurídicas o, por el pasivo, cuando originan su desa-
parecimiento. La costumbre así entendida tiene dos elementos: uno, de
carácter subjetivo, esto es, la idea según la cual el uso de que se trate es
obligatorio desde la perspectiva jurídica y debe aplicarse: el animus; el
segundo, de índole objetiva, es la práctica prolongada de un determinado
proceder: el corpus.

Atendidas las clases de costumbre en sentido jurídico y los vínculos

que la unen a la ley, se puede hablar de tres formas de derecho consue-
tudinario (sentencia C-224 de cinco de mayo de 1994). En primer lugar,
el delegante, vale decir, cuando por medio de una norma jurídica no
escrita se autoriza a determinada instancia para crear un derecho escrito;
hay, entonces, para emplear una discutida división romana, una cos-
tumbre praeter legem, esto es, la que regula una materia no disciplinada
en la ley y que solo tiene validez jurídica en la medida en que la ley
reenvíe a los usos para la regulación de determinadas relaciones. Como
ejemplos de ella se mencionan las constituciones consuetudinarias, o la
delegación que ella hace en el primer constituyente o legislador origina-
rio (el llamado principio de efectividad), o las normas consuetudinarias
 Las fuentes del derecho penal 129

del derecho internacional público que suponen una representación en

los Estados particulares.

En segundo lugar, el derecho consuetudinario puede ser delegado, o

sea, cuando la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas
controversias, para completar la ley o integrarla; de ahí que se le deno-
mine “costumbre integrativa”, o secundum legem.

En tercer lugar, puede hablarse de derecho consuetudinario dero-

gatorio según el cual, cuando hay un conflicto entre una ley y una cos-
tumbre que la contraría, se da aplicación a esta última; por ello se le
denomina contra legem.

Ahora bien, el orden jurídico reconoce de manera expresa la delegan-

te: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, cons-
tituye derecho a falta de legislación positiva” (ley 153 de 1887, artículo
13 y sentencia C-224 de 1994); así mismo, es frecuente la integrativa
(Código Civil, artículos 2009 y 2044, entre otros). Y, para acabar de
completar, está prohibida la derogatoria: “la costumbre en ningún caso
tiene fuerza contra la ley” (Código Civil, artículo 8o).

Como es obvio, no deben confundirse la costumbre, los usos socia-

les y la jurisprudencia. Ya se dijo que la costumbre era la conducta general
y repetida en el medio social, considerada por este como jurídica-
mente obligatoria; ella, a diferencia de los usos sociales, no supone
una reprobación de tipo social (por ejemplo, las buenas costumbres).
Tampoco puede confundirse con la jurisprudencia que, como se dice
luego, se identifica con los criterios mantenidos por los tribunales
al interpretar las leyes; la jurisprudencia, aun siendo reiterada, solo
puede asimilarse a la costumbre cuando consagra usos y prácticas
anteriores, mas no cuando los jueces arbitran y repiten una solución
racional, puesto que ellos no representan la convicción jurídica de la
comunidad circundante; ni, tampoco, son quienes practican la regla
como vinculante en propias incumbencias, sino que la entienden exis-
tente para otro.

La confusión entre costumbre y jurisprudencia origina la llamada

costumbre jurisprudencial, esto es, aquella en cuya virtud las decisio-
nes reiteradas de los tribunales, si corresponden a la convicción jurídica
general, constituyen derecho consuetudinario vinculante. No obstante,
por reiterada y constante que sea la jurisprudencia, los tribunales
130 Fernando Velásquez Velásquez

no están sujetos a los criterios mantenidos por ellos mismos o por otros;
tanto es así, que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos
al imperio de la ley” (Constitución, artículo 230).

Para terminar, deben hacerse algunas precisiones en torno a la cos-

tumbre en el derecho penal. Dada la vigencia del principio de legalidad,
no es fuente formal, directa o inmediata del mismo, y con base en ella
no se pueden crear figuras delictivas, penas o medidas de seguridad;
no obstante, la costumbre puede tener incidencia de manera mediata,
indirecta, por la remisión que hace el derecho penal a normas o con-
ceptos del derecho civil, comercial o administrativo, etc., mediante me-
canismos como el de las normas penales en blanco en tratándose de
la costumbre integrativa o secundum legem. Y, unida a los principios
generales del derecho, puede cumplir una función complementaria, se-
gún la estructura de los supuestos de hecho de la norma penal (tipos
penales) y el carácter de la antijuridicidad, aunque debe limitarse en
muchos casos, so pena de infringir el postulado de legalidad. En cuanto
a la viabilidad de la costumbre praeter legem, admitida por la doctri-
na española en materia de causales de justificación del hecho, ello no
parece posible porque la autorización debe estar contenida en la ley;
tampoco, la costumbre contra legem tiene vigencia en el derecho penal.

Por último, está en vigor el derecho consuetudinario indígena

(Constitución Política, artículo 246 y ley 21 de 1991, artículos 8o y 9o)
a condición de que no contraríe el sistema jurídico nacional; en otras
palabras: en este ámbito está prohibida la costumbre contraria a la ley,
pero de manera excepcional se permite la secundum legem o costumbre
integrativa. Ello, no obstante, genera una serie de obstáculos teóricos
insalvables desde el ángulo del derecho legislado que es el imperante.

B). La jurisprudencia

El vocablo “jurisprudencia” tiene tres acepciones en el mundo ju-

rídico: en primer lugar, se usa para denominar la ciencia del derecho
(del latín ius, iuris: “derecho”, prudentia, ae: “sabiduría”); en segundo
lugar, se alude al conjunto de pronunciamientos de carácter judicial dic-
tados por órganos judiciales y administrativos; y, en tercer lugar, desig-
na el agregado de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de
una determinada materia o punto de derecho. Ahora bien, en el sistema
jurídico imperante se entiende por tal las decisiones de los tribunales
 Las fuentes del derecho penal 131

y de los jueces –si se utiliza la locución en sentido amplio–, o las

determinaciones de los más altos tribunales de justicia –en sentido
estricto–, por lo cual no cabe duda de que se dirige a la segunda acep-
ción asignada a tal voz.

Así las cosas, en un sistema basado en el principio de legalidad cuya

única fuente formal por excelencia es el proceso legislativo penal, los
pronunciamientos judiciales solo compelen al funcionario de categoría
inferior y a las partes que intervienen en el proceso; de resto, no revisten
en absoluto ningún carácter de obligatoriedad, por más que algunas deci-
siones judiciales pretendan todo lo contrario al postular –contra todo el
andamiaje constitucional, en especial el tenor claro y contundente del
artículo 230 de la ley de leyes, como si se tratara de Inglaterra– que las
decisiones de los supremos jueces son “fuente formal” del derecho pe-
nal al lado de la ley (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de diez de abril de 2013, radicado: 39456; la Corte Constitu-
cional, sin embargo, le da al asunto un alcance mucho más restringido:
sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011).

En el ordenamiento jurídico opera, sin embargo, la doctrina proba-

ble, según la cual tres decisiones emitidas por la Corte Suprema de Jus-
ticia cuando obra como tribunal de casación, sobre un mismo punto de
derecho y siempre que sean uniformes, constituyen doctrina probable y
los jueces podrán aplicarla en casos análogos (ley 169 de 1896, artículo
4o). Que las sentencias judiciales no son fuente de derecho, y del penal
en particular, parece desprenderse con toda claridad de lo dicho por el
Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria,
sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas” (artículo 17).

Desde luego, no cabe duda en el sentido de que en la práctica las

decisiones de los más altos tribunales de justicia obligan, pues suelen
ser acogidas con beneplácito por el inferior con base en el argumento de
autoridad, mas no por su carácter jurídico vinculante. Pese a lo anterior,
se suele afirmar que la jurisprudencia es una fuente de producción deri-
vada; incluso, mediante ella se pueden complementar muchos concep-
tos de índole valorativa contenidos en los códigos penales, y se logra la
unión entre la parte general del Código Penal y la especial.

Consideración especial merecen las decisiones de la Corte Consti-

tucional cuyas sentencias, quiérase o no, poseen un efecto derogatorio.
En efecto, si lo normal es que las leyes solo pueden ser excluidas del
132 Fernando Velásquez Velásquez

ordenamiento mediante la expedición de normatividades posteriores,

una sentencia de la Corte Constitucional –organismo al que se le confía
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, según el
artículo 241 de la ley de leyes– que declare contraria a la Carta Funda-
mental una ley, tiene como consecuencia inmediata su derogación con
efectos de cosa juzgada, como lo prevé su artículo 243.

Lo anterior significa, entonces, que dicho organismo posee un poder

legislativo negativo, pues tiene la posibilidad de declarar sin vigencia
una norma penal determinada, aunque no puede crear derecho; si ello es
así, sus fallos no producen el derecho penal, pero sí son fuente negativa,
pues tienen capacidad de derogar lo que es contrario a la Constitución
Política. Como es obvio, so pena de violentar la Carta Magna, tampoco
puede otorgárseles efecto retroactivo a las sentencias de la Corte Consti-
tucional que sean desfavorables para el encartado, pues –si se actúa al
amparo de la interpretación constitucional vigente al momento de la
comisión del hecho– no es viable sorprender a este con la aplicación de
disposiciones legales fundadas en decisiones posteriores más desfavo-
rables; desde luego, cabe invocar la retroactividad de la decisión pos-
terior más favorable al tenor de lo establecido en el artículo 29, inciso
3º, de la Carta Fundamental y deben, incluso, rectificarse sentencias
emitidas con anterioridad por los tribunales ordinarios con base en la
antigua interpretación constitucional.

C). La doctrina

Por tal se entiende el “derecho científico”, o el conjunto de juicios

emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurídica, no
solo al abordar los problemas concretos sino también cuando realizan
la exposición sistemática del derecho y emprenden la crítica del sistema
penal mismo. Los estudiosos del derecho son, entonces, auténticos por-
tavoces de la comunidad y su actividad está encaminada a mostrar los
desajustes del derecho vigente, que los confronta con la realidad social
siempre cambiante.

Así las cosas, las elaboraciones de los doctrinantes del derecho, y

del penal en particular, nunca son obligatorias para los jueces dado que
no son fuente formal del ius poenale; sin embargo, es innegable que
se trata de un valioso auxiliar en la actividad del juzgador y, gracias a
los diversos modelos de construcción dogmática, se posibilita la elabo-
 Las fuentes del derecho penal 133

ración sistemática de un determinado derecho. Tan cierto es lo anterior,

que la misma Carta Magna afirma: “La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial” (artículo 230, inciso 2o). Así la doctrina no sea
fuente formal del derecho, no deja de ser uno de sus engranajes pro-
pulsores y la más racional de las fuerzas directrices del ordenamiento
jurídico; ello explica su papel protagónico, sobre todo de la penal, en las
organizaciones estatales contemporáneas cuando se trata de impulsar
las transformaciones de la comunidad jurídica.

D). El proceso legislativo penal

Se acostumbra afirmar que la ley penal es el origen por excelencia

del derecho penal; nada más equivocado: la única y verdadera fuente
es el proceso legislativo mismo, del que la ley penal es apenas un re-
sultado. Por ello, se incurre en error cuando se emplea el vocablo “ley
penal” para designar tanto la norma como la fuente de la que emerge,
es decir, la legislación.

Desde un punto de vista formal, puede definirse la ley como toda

prescripción de carácter general formulada por el Estado con la obser-
vancia de ciertas ritualidades preestablecidas; justamente, tales formu-
lismos constituyen el proceso legislativo. No obstante, debe distinguirse
un concepto de ley formal y otro material: el primero, designa como tal
a aquella que presenta la forma de la ley, esto es, que es expedida por la
legislatura mediante el procedimiento establecido al efecto; el segundo,
se emplea para señalar toda norma de carácter general sin que importe
su origen. Esta diferencia ha sido criticada por confusa y se postula que
la única distinción de importancia es la generalidad o individualidad de
la norma que se sanciona.

El proceso legislativo se encuentra regulado en la Constitución Polí-

tica, artículos 150 a 170, y en el Código de Régimen Político y Municipal,
artículos 51 y 53; en él intervienen el órgano legislativo y el ejecutivo
y, de manera excepcional, el jurisdiccional, lo que es consecuencia de
la división del poder público en “ramas” (Constitución Política, artículo
113). Los pasos por los que se tiene que transitar –sin perjuicio de las
precisiones que deben hacerse en materia penal– son los siguientes:
134 Fernando Velásquez Velásquez

En primer lugar, la iniciativa. Es la facultad de presentar proyec-

tos de ley al órgano legislativo que, para el caso, han de versar so-
bre materias estrictamente penales; como norma general, el proceso
legislativo penal se puede iniciar en cualquiera de las dos cámaras:
Senado y Cámara de Representantes (Constitución Política, artículo
154). Tienen la iniciativa los miembros del Congreso, el gobierno na-
cional (conformado por el presidente de la república y los ministros),
la Corte Constitucional, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Na-
cional Electoral, el Fiscal general de la nación, el Procurador general
de la nación, el Contralor general, el Defensor del pueblo, y los ciu-
dadanos, en los casos de iniciativa popular, lo mismo que los diputa-
dos y concejales, en el porcentaje que señala la Constitución Política
(artículos 103-1, 154 a 156, modificado Acto legislativo 02 de 2015,
237-4, 251-4 modificado por el acto legislativo 3 de 2002, 257-4, 268-
9, 278-3 y 282-6). Debe anotarse, sin embargo, que los organismos
citados tienen la iniciativa legislativa circunscrita a las materias rela-
cionadas con las funciones que, de forma expresa, les asigna la Carta
Fundamental (artículo 156).

Por supuesto, no todos los sujetos que tienen iniciativa legislativa

pueden presentar proyectos de ley en materia penal, sobre todo si se
tiene en cuenta, como acaba de verse, que para algunos de ellos aparece
restringida al desarrollo de las funciones específicamente asignadas.
También, debe anotarse, existen casos en los que la iniciativa legislativa
–no en materias penales– está deferida al gobierno nacional (artículo 154
inciso 2o).

En segundo lugar, la publicación. Una vez presentado el proyecto

de ley respectivo, este debe ser objeto de publicación oficial por el
Congreso, con miras a lograr su difusión, de tal manera que no solo los
integrantes de las cámaras conozcan su contenido sino, también, todos
los habitantes del territorio estatal. Es de tal trascendencia la cabal reali-
zación de esta etapa, que sin su cumplimiento el proyecto no puede ser
considerado en la comisión respectiva (Constitución Política, artículo
157-1). Como es obvio, dicha exigencia se cumple con la inserción del
texto propuesto en la Gaceta del Congreso, que es el órgano oficial esta-
blecido para llevar a cabo dicho cometido.

En tercer lugar, la discusión o deliberación. Como norma general,

para que un proyecto de ley se convierta en ley de la república ha de ser
 Las fuentes del derecho penal 135

sometido a cuatro debates, el primero de los cuales debe realizarse en

la comisión permanente de cada cámara (Constitución Política, artículo
157-2). Las decisiones se toman por el sistema de quórum que, a su vez,
puede ser de varias clases: en primer lugar, el deliberatorio, esto es, el
conformado por la cuarta parte de los miembros de la respectiva comi-
sión de la Cámara o del Congreso en pleno, según el caso; y el deci-
sorio, o sea, el integrado por la mitad más uno de los componentes de la
respectiva corporación o, como dice la Constitución, la mayoría de los
integrantes (artículo 145), este es el quorum decisorio ordinario. Ahora
bien, algunas veces se exige la conformidad de un número mayor de
miembros de las cámaras, equivalente a las dos terceras partes de ellos
(Constitución Política, artículo 150-17), lo que constituye el quorum
decisorio extraordinario.

Desde luego, el quorum decisorio implica que las determinaciones

se tomen por mayoría, la cual puede ser: relativa, esto es, la mitad más
uno de los votos de los asistentes (Constitución Política, artículo 146);
absoluta, o sea, la mitad más uno de los miembros de la respectiva
corporación o comisión (como en los casos de los artículos 150-10,
inciso 1º, y 167, etc.); y calificada o especial, equivalente a las dos
terceras partes de los votos de los miembros de una y otra cámara (caso
del artículo 150-17, en materia de amnistías e indultos). Como puede
apreciarse, el quorum se refiere a las personas, mientras que la mayoría
hace alusión al número de votos.

En cuarto lugar, la aprobación. Como resultado de la discusión o

deliberación, los participantes emiten su decisión en torno al rechazo
o aprobación del proyecto por la mayoría de los votos de los legis-
ladores que se exija en cada caso concreto. Por ello, un proyecto se
torna en ley cuando ha “sido aprobado en cada cámara en segundo
debate” (artículo 157-3). Ahora bien, si se acepta –como debe hacer-
se– que toda normatividad penal debe tramitarse como ley estatutaria
(Constitución Política, artículo 152), habida cuenta de que, con mayor
énfasis que otras, afecta derechos fundamentales, para poder aprobar,
modificar o derogar una ley penal, se requeriría la mayoría absoluta de
los miembros del Congreso y ello se debería llevar a cabo “dentro de
una sola legislatura” (Constitución Política, artículo 153); no obstante
que ello es claro aun en las Constituciones que sirvieron de modelo a
la colombiana –como en la española–, la jurisprudencia constitucional
mayoritaria le da un alcance distinto al asunto.
136 Fernando Velásquez Velásquez

En quinto lugar, la sanción constitucional. Es el acto por medio del

cual el gobierno refrenda y convierte en ley el proyecto aprobado por
las cámaras; esta función le corresponde al presidente de la república,
aunque él puede objetarlo por inconveniencia o inconstitucionalidad.
Por eso, la propia Constitución Política establece que un proyecto solo
puede ser ley cuando haya “obtenido la sanción del gobierno” (artículo
157-4 en concordancia con los artículos 165 a 167, 189-9 y 200-1).

En sexto lugar, la publicación o promulgación. Consiste en dar a

conocer la ley sancionada, acto que se cumple insertando su texto en
el Diario Oficial; la promulgación debe ser ordenada por el presidente
de la república y, en casos de excepción, por el presidente del Congreso
cuando aquel se niegue a hacerlo (Constitución Política, artículos 165,
168 y 189-10).

En séptimo y último lugar, la iniciación de la vigencia. Una vez

promulgada la ley entra en vigencia, momento en el que se entiende
incorporada al ordenamiento jurídico nacional que, como regla general,
es dos meses después de su promulgación (vacatio legis o vacancia
legal), salvo dos casos: uno, cuando la misma ley señale el día en que ha
de empezar a regir o autoriza al gobierno para hacerlo; y, otro, cuando
“por causa de guerra u otra inevitable” se suspenden las comunica-
ciones de algún territorio con la capital (Código de Régimen Político y
Municipal, artículos 52 y 53).

El anterior es, a grandes rasgos, el proceso legislativo al cual es-

tán sometidas las leyes penales en el orden normativo nacional, inclu-
so las que adoptan tratados internacionales sobre la materia que, por
mandato constitucional (artículo 150-16), deben ser incorporados al
ordenamiento mediante leyes ordinarias previa revisión de la Cor-
te Constitucional (Constitución Política, artículo 241, numeral 10º).
Ello significa, entonces, que el tratado no es fuente directa o formal,
sino el proceso legislativo que origina la ley respectiva encargada de
integrarlo; la importancia de esta fuente es cada día más creciente,
sobre todo si se tiene en cuenta la manifiesta influencia del derecho
internacional en la vida moderna que presenta interesantes formas de
organización comunitaria, como el Pacto Andino –todavía en ciernes–
y la Unión Europea.

A pesar de ello, debe advertirse, la vigencia del proceso legislativo

ha sido exigua. En efecto, en el pasado el órgano ejecutivo legisló en
 Las fuentes del derecho penal 137

materia penal –con desconocimiento del principio de legalidad o de

reserva–, al expedir leyes penales que acudían a los estados de excep-
ción y a la reserva delegada mediante leyes de facultades. Incluso, el
Código Penal se tramitó mediante una ley ordinaria, lo mismo todas las
leyes que lo han modificado; y, para no ir muy lejos, son ejemplos ver-
gonzosos el acto legislativo 1 de 2016 y la ley 1820 del mismo año en
materia de amnistía. No obstante, la Carta Fundamental señala algunas
cortapisas al respecto: solo el Congreso está facultado para “expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposi-
ciones” (Constitución Política, artículo 150.º-2); y está prohibido, de
manera tajante, que tal organismo le confiera “facultades extraordina-
rias” al presidente para “expedir códigos”, con lo cual se busca evitar
que el ejecutivo legisle a su antojo (Constitución Política, artículo 150-
10, inciso 4º). Así mismo, se consagra la exigencia de que las leyes
atinentes a “derechos y deberes fundamentales”, “la administración
de justicia” y los “estados de excepción” [artículo 152, literales a),
b) y e)] se tramiten como leyes estatutarias; desde luego, las leyes
penales –atinentes a descripciones típicas o a consecuencias jurídico-
penales– son el prototipo de las que afectan derechos fundamentales.

Las leyes estatutarias se caracterizan porque sobre ellas se ejerce

un control de constitucionalidad especial: es de carácter jurisdiccio-
nal, porque lo lleva a cabo la Corte Constitucional; es automático, ha-
bida cuenta de que lo ejerce tal organismo después de que el Congreso
de la República ha aprobado el proyecto de ley correspondiente. Así
mismo, es previo, porque se efectúa antes de la sanción presidencial;
es integral, porque comprende la constitucionalidad de todo el pro-
yecto, tanto por su contenido material como por los vicios de procedi-
miento en su formación. También es definitivo, pues una vez expedida
la ley estatutaria ella no puede ser demandada en el futuro por ningún
ciudadano; y, para terminar, es participativo, porque en él interviene
cualquier persona para defender o impugnar la constitucionalidad del
proyecto de ley, y cuenta con la injerencia de las tres ramas del poder
público (legislativo, jurisdiccional y ejecutivo).

Esta exigencia, se repite, no se observa dado que el Código Penal

(y el Código de Procedimiento Penal) ha sido expedido con desconoci-
miento del trámite constitucional, lo que encuentra eco en la tras-
nochada jurisprudencia constitucional ya mencionada para la cual las
legislaciones penales no requieren el trámite de las leyes estatutarias. A
138 Fernando Velásquez Velásquez

esto añádase la forma burda como el proceso legislativo fue pisoteado

con ocasión de la introducción de la normativa del llamado “proceso de
paz” (Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016).

Como es de suponer, la operancia del principio de legalidad o de

reserva supone la auténtica consolidación del Estado social y democrático
de derecho, para lo que no bastan declaraciones simbólicas, sino hechos
concretos. En otras palabras: se requiere que el organismo encargado de
velar por la guarda, integridad y supremacía de la Constitución, trace
una jurisprudencia que de verdad sea democrática a partir de la cual se
pueda desarrollar la Carta Fundamental de cara al nuevo milenio, en un
país urgido de profundas transformaciones en todos los planos.