UNIVERSIDAD DEL SUR

MAESTRO: LIC. ITURIEL HERNÁNDEZ VÁZQUEZ

MATERIA: INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ALUMNA: YARENI WANDALY PEREZ RUIZ

MATERIA: DERECHO

Actividad: ENSAYO “ANTECEDENTES HISTORICOS DEL

DERECHO”

PRIMER CUATRIMESTRE

TUXTLA GUTIERREZ, CHIAPAS.

 LAS FUENTES DEL DERECHO

En la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a

considerarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o
interesante ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de
actitudes escépticas hacia el tema.

La mayoría de los autores definen las fuentes como los principios, causa u origen
del derecho. García Máynez plantea que la terminología jurídica del vocablo fuente
tiene 3 acepciones, las cuales se debe diferenciarlas con mucho cuidado. Se
habla de fuentes formales, reales e históricas. Luego dice (García Máynez) que el
término de fuente comprende, en el derecho, todo acto autor de reglas jurídicas.
Sin embargo, no van a ser fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a
generar, cambiar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones por medio de la
aplicación de las reglas existentes.
García Máynez nos plantea que se parten en formales, reales e históricas. Ésta es
la que conoceríamos luego como ideología clásica del Derecho.
En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es
necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales
e históricas. Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las
normas jurídicas Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que
determinan el contenido de tales normas.

El término fuente histórica, por último, se aplica a los documentos (inscripciones,

papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes En este
postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, el Código y
las Novelas, son fuentes del derecho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas.
Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada
fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden
y deben realizar determinados supuestos.
De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son
la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reunión de los elementos que
integran los procesos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la
validez de las normas que los mismos procesos engendran:

1. Fuentes históricas:

Documentos que encierran el escrito de una ley o grupo de leyes. Por ser el
Derecho una obra humana, abstracta, de vida ideal, se hace primordial plasmarlo
de algún modo: en documentos, papiros, estelas, monumentos, los cuales
conforman las fuentes históricas del Derecho.
El Derecho Indiano, puede ser una ejemplificación perfecta de las fuentes
históricas de nuestro estado. Este viene del sistema jurídico que existe en la era
colonial. Su profundo sentido religioso se prueba en el fin sustancial de dicho
ordenamiento jurídico que era la conversión de los nativos a la fe de Cristo y a la
protección de la religión católica.

2. Fuentes reales:

Según García Máynez las fuentes reales son los componentes y recursos que
determinan el contenido de tales reglas. Entre los primordiales componentes que
influyen en el contenido de las reglas de derecho son: los componentes reales y
los componentes racionales e ideales.
Los componentes reales se parten en datos biológicos (Ej. Las diferencias de
sexo, edad, defensa de la dama, etcétera.), datos económicos (El derecho
mercantil, el financiero, el fiscal son influenciadas por éste factor), datos sociales
(Ej. La alianza, por cierto, el alcoholismo, etcétera.) Y al final permanecen los
datos políticos que son esos en los cuales se observa el fenómeno del poder, o
sea, la diferenciación entre gobernante y gobernados.
3. Fuentes formales:

García Máynez entiende por fuente formal los procesos de construcción de las
reglas jurídicas. Las formales son procesos de manifestación de reglas jurídicas.
Cada fuente formal está conformada por distintas fases que se suceden en cierto
orden y tienen que hacer determinados supuestos.
Las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la
jurisprudencia. La junta de los recursos que incorporan los procesos legislativo,
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las reglas que los
mismos procesos engendran.
La legislación es el proceso por el que uno o diversos órganos del Estado
formulan y promulgan determinadas normas de observancia general a las que se
da el nombre específico de leyes. La jurisprudencia es el grupo de principios y
doctrinas contenidas en las elecciones de los tribunales.
La costumbre es la utilización implantado a una colectividad y considerado por
ésta como jurídicamente forzoso.
Hay 2 maneras de generar las fuentes formales: la originaria y la manera
derivativa. La manera originaria es una vez que está establecida una totalmente
nueva organización jurídica en un territorio no correspondiente a Estado alguno.
La manera derivativa se da una vez que la manera de producción del Derecho es
construida según un proceso ya predeterminado por el propio sistema, el cual
dispone qué órganos y por medio de qué métodos van a ser desarrolladas las
reglas de derecho.
García Máynez nos menciona la legislación, la costumbre y la jurisprudencia como
divisiones de las fuentes formales, no obstante, no nos menciona la ideología
como tal:
1- Legislación:

Para García Máynez la legislación, está definida por las situaciones reales que el
legislador debería regular, las necesidades económicas o culturales de los
individuos a quienes la ley está dedicada y, más que nada, la iniciativa del derecho
y las exigencias de la justicia, la estabilidad y el bien común.
En las naciones de derecho escrito, la legislación es la más rica e fundamental de
las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el que uno o
diversos órganos del Estado formulan y promulgan determinadas normas jurídicas
de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes. La ley no
es fuente de derecho, sino producto de la legislación.
Históricamente, las prácticas fueron previas a la obra del legislador, en los
estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada,
mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al
independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza
consuetudinaria, y no ha sido sino en etapa subjetivamente presente una vez que
el proceso legislativo se comenzó y aparecieron los primeros códigos.

En la Edad Media, las pretensiones a la fijeza del derecho manifiestan base, sea
en la redacción de cartas que estable cían los derechos respectivos del señor y los
súbditos, sea en la redacción de prácticas, primeramente, a idea privada,
después a título oficial.
Por otro lado, el derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano
(Digesto, Institutas, etcétera.), ocupa el lugar de honor entre los juristas: denomina
basele el derecho escrito; las zonas meridiona les de Francia, en donde su
predominación era preponderante, eran denominadas país de droit écrit, en
contraposición al país de coutumes (norte de Francia).
En Alemania, este extenso fenómeno, ocurrido primordialmente en los siglos XIV y
XV, ha recibido en la historia el nombre de recepción del derecho romano.

2- Costumbre:

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta

como jurídicamente forzoso; es el derecho nacido consuetudinariamente.
François Gény la define como “un uso que existe en un conjunto social, expresa
un sentimiento jurídico de las personas que conforman dicho grupo”
El derecho consuetudinario tiene 2 propiedades primordiales:

A. Está incluido por un grupo de normas sociales derivadas de un uso más o

menos extenso; y
B. Tales normas se convierten en derecho positivo una vez que las personas
que las practican les reconocen obligatoriedad, como si se tratara de una
ley.
La costumbre tiene dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste
en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto,
aplicarse; el segundo, consiste en la práctica, suficientemente prolongada, de un
determinado proceder.
Jorge Jellinek es autor de una teoría que permite explicar la formación de la
costumbre jurídica. Queremos referirnos a la doctrina de la fuerza normativa de los
hechos, que expone en el tomo primero de su Teoría General del Estado. Los
hechos tienen dice el mencionado jurista cierta fuerza normativa. Cuando un
hábito social se prolonga, acaba por producir, en la conciencia de los individuos
que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo
acostumbrado, transformase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso,
es visto más tarde como manifestación del respeto a un deber. O, como dice
Ehrlich: "la costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro"

Las costumbres en el derecho mexicano, desempeña un papel muy secundario

solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga el carácter. No es fuente
inmediata, sino mediata o supletoria. La costumbre no puede derogar la ley

En nuestro derecho penal la costumbre no asume papel alguno, pues tal materia
se halla denominada por el principio "No hay delito sin ley, no hay pena sin ley". La
costumbre tiene fuerza obligatoria, no en sí misma, sino por un reconocimiento de
la ley.
 3.- La Jurisprudencia.

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas: en una de ellas equivale

a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para
designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales.
En ocasiones, la ley da a las tesis expuestas en las soluciones de ciertas
autoridades judiciales, carácter forzoso, subjetivamente a otras autoridades de
inferior rango. En nuestro derecho, ejemplificando, la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia ordena a nuestra Corte y a los Tribunales Unitarios y, Colegiados
de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden común
de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales
y federales.
"Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia en funcionamiento en Pleno
conforman jurisprudencia, continuamente que lo resuelto en ellas se sus tente en 5
ejecutorias no interrumpidas por otra en opuesto y que hayan sido aprobadas al
menos por catorce ministros" (párrafo segundo del artículo 192 de la Ley de
Amparo”
Según el artículo 193 bis de la misma Ley de Amparo, "la jurisprudencia que
establezcan los Tribunales Colegiados.de Circuito, en temas de su competencia
única, es forzosa para los mismos Tribunales, así como para los Juzgados de
Distrito, Tribunales Judiciales del fuero común, Tribunales Administrativos y del
Trabajo que funcionen en su jurisdicción territorial.”
"Las ejecutorias de los tribunales colegiados de Circuito conforman jurisprudencia,
constantemente que lo resuelto en ellas se sustente en 5 ejecutorias no
interrumpidas por otra en opuesto y que hayan sido aprobadas por unanimidad de
votos de los magistrados que los unen".
En las posiciones legales citadas el término jurisprudencia úsese en un sentido
más restringida que el indicado en un inicio, debido a que solamente se aplica a
las tesis que reúnan los requisitos señalados por las mismas posiciones En lo cual
atañe a nuestro derecho podernos dialogar, por consiguiente, de jurisprudencia
forzosa y no forzosa. Subjetivamente a las autoridades mencionadas en aquellos
preceptos, las tesis jurisprudenciales poseen la misma fuerza normativa de un
escrito legal. Dichas tesis son de 2 especies: o interpretativas de las leyes a que
se refieren, o integradoras de sus lagunas.
Expliquemos, con ayuda de un caso muestra, la excepción entre tesis y ejecutoria.
Si la Corte, en funcionamiento en Pleno, formula una interpretación del artículo
133 constitucional, y la ejecutoria (o sentencia) que la con tiene es aprobada, la
tesis interpretativa no es jurisprudencia forzosa. La jurisprudencia es un concepto
clave del ejercicio jurídico, ya que permite la formación de criterios jurídicos
necesarios para los jueces. Así, no actúan mecánicamente, siguiendo la ley al pie
de la letra, sino que pueden interpretarla, considerarla a la luz de su propia historia
y de la historia del derecho local.

4.- Normas Individualizadas.

En las secciones precedentes nos hemos referido a los procesos que culminan en
la creación de normas generales. Pero el derecho vigente en un cierto país y una
cierta época no está exclusivamente integrado por preceptos de esa índole.,
Subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas, que,
como su nombre lo indica, sólo se aplican a uno o varios miembros,
individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-sujeto de los
preceptos generales. Que les sirven de base.
Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos
y los contratos; y, en el orden internacional, los trata dos. Así como en el caso de
los preceptos genéricos la creación de los mismos está condicionada por una serie
de requisitos de orden formal, en el de las individualizadas hay también una serie
de condiciones de validez, lo que nos permite hablar de los procesos creadores de
dichas normas.
Relativamente a los contratos, por ejemplo, hay que distinguir entre la norma
contractual y el proceso de contratación; en el caso del fallo judicial y en el de las
resoluciones administrativas, debemos distinguir, igualmente, la resolución del
juez o del órgano administrativo y el proceso que debe seguirse para la
formulación de tales normas.
De manera parecida, los tratados internacionales, que tienen también el carácter
de normas individualizadas, puesto que sólo obligan y facultan a las partes
contratantes, no se confunden con los acuerdos conducentes a su formulación.
Declarar que la convención o el tratado son fuentes formales del derecho de
gentes es error análogo al cometido por quienes afirman que la ley es fuente del
orden jurídico en vigor.

5. La doctrina.

Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho.
La doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los
particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria
La doctrina puede, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una
disposición legislativa que le otorgue tal carácter. Las opiniones de ciertos
jurisconsultos de la roma imperial eran obligatorias para el juez por disposición del
emperador.
Toda facultad ejercitada conforme a la norma jurídica transforma el derecho de
potencial en real, de posible en derecho adquirido y, por tanto, la ley nueva no
puede desconocer, violar, restringir o extinguir ese derecho. El respeto se impone
por un principio de seguridad y estabilidad sociales.
En cuanto a las facultades legales, como simples posibilidades de actuar conforme
a la norma, sin llegar al ejercicio de estas, no engendran derechos adquiridos y,
por consiguiente, la nueva ley puede modificarlas, cambiando el régimen jurídico
referente a su ejercicio en el futuro, sin que por ello sea retroactiva.
En mi opinión, lo único que procede es entender el Derecho como
una práctica guiada por el ideal de la certeza jurídica. Es decir, verlo como una
práctica orientada a tratar de erradicar los términos indeseables de “decisión libre
de los casos no regulados” y de “no diferenciación entre estándares jurídicos y no
jurídicos”. En este sentido, tomarse en serio el principio y/o valor de la certeza del
Derecho presupone tomarse en serio la erradicación de los términos indeseables
del referido dilema. La práctica jurídica guiada por el ideal de la certeza es una
práctica que trata de minimizar el decisionismo en la resolución de los problemas
jurídicos y, en consecuencia, necesita operar con ambos conceptos de fuentes; y
ello es así porque necesita, por un lado, distinguir entre
estándares jurídicos y estándares que no lo son y, por otro, necesita también
justificar la solución según el Derecho.