LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

Milton Marino Velásquez Moreno

Martin Alirio Cortes Martínez

Introducción al Derecho, Derecho

Universidad la Gran Colombia
Bogotá
2023
 INTRODUCCIÓN

La fuente nos remite a la idea de origen, surgimiento, causa o principio, desde un

punto de vista ordinario acuñado a un vocablo más común la expresión fuente
denota “como una obra arquitectónica, hecha de algún material, que sirve para
suministrar agua, de manera análoga y metafórica podemos afirmar que los
sistemas normativos surgen como el agua, siendo en este caso las diferentes
interacciones sociales la fuente.

Cuando se habla del concepto de fuentes de derecho muchos jurisconsultos

tienen concepciones distintas; Du Pasquier señala que “las fuentes traen a la
superficie del Derecho, las reglas jurídicas emanadas de la profundidad de la vida
social”, otros autores manifiestan que las fuentes son hechos o actos que hacen
que el ordenamiento jurídico dependa de la producción de la norma, todos estos
conceptos suelen crear discrepancia y términos inequívocos al momento de
conceptualizar.
 OBJETIVO

Este presente ensayo tiene como objeto general traer a colación el concepto de
fuentes desde la noción del derecho penal, así mismo explicar de manera taxativa
y solemne su clasificación, y las distintas divisiones que las conforman, haciendo
referencia en las particularidades inherentes del derecho punitivo, sin antes no
mencionar de forma concreta el concepto que a consideración se debe de tener en
cuenta para su clara comprensión e interpretación. Todo esto partiendo de la idea
del Derecho Penal como un conjunto de normas jurídicas dirigidas aquellos actos
punibles contrarios a ley, los cuales pueden asociarse a ciertas penas, sanciones
o medidas de corrección como efecto preventivo, del mismo modo como un
método de control social de cara al orden social y al estudio de la desviación de la
conducta.
 CONTENIDO
Las fuentes del Derecho Penal son donde surge o emana el Derecho Penal
Objetivo, adquiriendo en el proceso un carácter vinculante y de obligatoriedad. De
forma más técnica, la locución fuentes del derecho designa los procesos o medios
en cuya virtud las normas jurídicas se convierten en derecho positivo con fuerza
legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia; y que, referidas al derecho
penal, equivalen a los procesos o medios que posibilitan la conversión en derecho
positivo de las normas jurídico-penales (Velasquez Velasquez, 2020, pág 126).
Por lo que, las fuentes del Derecho Penal son las causas o las ideas que
conllevan a la constitución y creación de nuevas normas, de igual modo alude al
origen, pero tales fuentes se caracterizan por portar el principio de legalidad
imperante en los ordenamientos jurídicos y con mayor auge en el Derecho Penal.

Ahora bien, las fuentes del derecho penal se clasifican en dos grandes grupos; las
Fuentes de producción o inmediatas, destacándose puesto que en ella las
normas jurídicas penales emanan de la voluntad de las autoridades, es decir,
aquellos sujetos que poseen la facultad para dar origen, elaborar y crear el
sistema normativo legal, y las Fuentes de Conocimiento o meditas, es la
manifestación misma de lo anterior, a través de códigos, leyes y textos, en otras
palabras, es la evidencia clara de cómo se vive el Derecho penal Objetivo en el
entorno social. Este tipo de fuente a su vez se subdividen en; Fuentes Directas e
indirectas, las cuales resultan ser no solamente manifestaciones del Derecho,
sino que son expresiones de el mismo, mientras que la primera conlleva a la
producción de normas jurídicas penales de manera directa como lo es el proceso
Legislativo Penal, la otra no es capaz de generar preceptos jurídicos penales por
sí mismo, siendo estos la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
En este orden de ideas, dentro de las fuentes Indirectas podemos hallar en un
primer momento La Costumbre, entendida como el conjunto de actos o/y hechos
reiterados, uniformes, y públicos, que se aplican dentro de un territorio
determinado, aceptados por los miembros de una sociedad y por tanto posee
carácter de obligatoriedad al momento de cumplirse, o como lo mencionó
ABELARDO TORRES “ Actos jurídicos derivados de la repetición”, o bien sea
“actos con conciencia de exigibilidad que genera carácter vinculante. Porta
además un carácter activo y pasivo, el primero en la medida que permite la
creación de nuevas normas jurídicas, y pasivo cuando originan su
desaparecimiento” (Velásquez, 2020, p. 128).

Cabe mencionar que la costumbre posee dos elementos distintivos uno objetivo,
dado que hace alusión a la práctica extensa de un señalado proceder, el cual es el
corpus; y uno subjetivo, el cual sustenta la concepción de un determinado uso
visto desde lo jurídico como obligatorio: el animus.
Igualmente, la costumbre cuenta con tres formas llamativas de Derecho
Consuetudinario; primeramente, el Delegante o también denominada la costumbre
preter legem, esta consiste en ordenarle a un a instancia la autorización realizar la
transacción de una norma no escrita a un derecho positivo escrito, en este sentido
la costumbre es la encargada de dictar la ley, se considera que posee carácter
obligatorio antes de ser reconocida jurídicamente.
Sin embargo, el Derecho Consuetudinario puede ser Delegado, ya que, la
costumbre pasa a cumplir una función integradora, en la medida que se puede
remitir a ella por medio de la ley, cuando en un caso concreto esta última
mencionada carezca de vicios o vacíos al momento de darle solución a un caso en
particular, llamada de igual modo Secundum legem; en tercer lugar la costumbre
toma mayor rigor e importancia dejando sin ningún efecto a la ley, siendo esta la
Costumbre Derogatoria o también Contra legem, no obstante, esto no quiere decir
que en el sistema jerárquico la costumbre se plante por encima de la Ley.

Consecuentemente como fuente de conocimiento y no directa se halla la

jurisprudencia es eventual que a raíz de ella surjan tres concepciones o
significados distintos, primeramente es considerada como ciencia del derecho,
segundo como el conglomerado de sentencias y fallos dictados por los jueces,
dando paso tanto a la doctrina probable como a la analogía, y tercero visto como
un órgano de sentencia dictada sobre un mismo eje, por su parte GARCÍA
MAYNEZ expresó en su momento que la jurisprudencia es “el conjunto de
principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales” destacando
es este aspecto que la acepción indica para su contextualización es la segunda.
Se añade que este tipo de fuente tiene sus orígenes en el tribunal supremo de
justicia gracias al proceso de casación.

Así mismo la Doctrina no es una fuente directa ni formal del Derecho Penal, por lo
que, no es obligación del juez basarse en ella al momento de dictar una sentencia,
más aún es una fuente auxiliar muy valiosa, en el sentido que posibilita la creación
de sistemas determinados de Derecho.
La Doctrina está compuesta por los escritos elaborados por los tratadistas,
jurisconsultos o verdaderos estudiosos del Derecho, con el fin de exponer las
opiniones propias que se tengan acerca de la validez o la aplicabilidad de ciertas
normas, y de este modo poder criticar el sistema penal.

De todo esto se puede colegir que la expresión fuente puede ser entendida en
diversas acepciones, como origen del Derecho, así como manifestación de este
mismo, como fundamento que le otorga validez, incluso para hacer referencia a la
autoridad de la que proviene el Derecho, sin embargo, desde el ámbito jurídico
penal se refiere concretamente al instrumento donde emana el Derecho Penal
Objetivo, visto no solamente como la causa misma de la formación de nuevas
normas, también como el modo en cómo se vislumbra en la realidad social tal
ordenamiento jurídico.
A simple vista se puede determinar que consta de las mismas fuentes presentes
en todo tipo de disciplina del Derecho, pero difieren de las otras al llevar el
principio de legalidad, dominante en todos los ángulos del Derecho Penal.
Esta fuente se puede clasificar en dos; de Producción y de Conocimiento
distinguiéndose porque la primera posee la voluntad para dictar nuevas normas
penales, siendo la segunda solo la manifestación misma de esas leyes en el
ámbito social, subdividiéndose a la vez en dos grandes fuentes Directas o
inmediatas e Indirectas o mediatas, en este aspecto es preciso destacar que la ley
Penal o mejor dicho el Proceso Legislativo Penal, es la fuente única directa del
Derecho penal, convirtiéndose en este punto el Estado como el garante y
productor de normas jurídicas penales que determinen a ciencia cierta cuando un
acto es delictivo y sanciones penales promulgar en ese sentido.
 CONCLUSIONES

Finalmente, podemos concluir además que las fuentes del Derecho Penal son
importantes en tal punto que facilitan el proceso de conversión de una norma
jurídica al Derecho Positivo, que tales fuentes no solo son la base del derecho
penal como tal, de igual forma son el pilar primordial para el correcto
funcionamiento de toda sociedad, y son de gran utilidad para nosotros los
estudiantes, debido que nos suministra una idea clara y precisa de cómo se crean
las normas penales teniendo en cuenta que factores o fenómenos priman en su
formación.