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UNIDAD 8 – Fuentes del Derecho

• 8.1. Noción de fuente del derecho. Fuentes formales y materiales. La prela-ción de las fuentes.

• 8.2. La ley: concepto general. Ley en sentido formal y material. Definición de Ley. Santo Tomás y
Suárez. Obligatoriedad de las leyes. Enervación, abroga-ción y derogación. Procedimiento de
creación de las leyes. Clasificación de las leyes. Aplicación de la ley con relación al tiempo y al
territorio (conflicto de leyes).

• 8.3. Concepto de costumbre. La costumbre jurídica. El derecho consuetudi-nario. Diferencia con

los usos y convencionalismos sociales. Clases de cos-tumbre jurídica. Prueba.

• 8.4. La jurisprudencia: concepto. Diferentes acepciones. Su valor como fuen-te del derecho.
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia: recurso ex-traordinario, de casación y fallos
plenarios.

• 8.5. La doctrina: concepto. Su valor como fuente del derecho. Otras fuentes del derecho:
públicas y privadas.

FUENTES DEL DERECHO

El término fuente del derecho responde a una concepción que se remonta a la antigüedad romana
y que se mantiene hasta nuestros días. Primero aparecen las costumbres, luego las decisiones
judiciales, después se sanciona la ley, y finalmente aparece la doctrina. Con el avance de las
culturas y de la sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del derecho a la que las demás
fuentes han quedado subordinadas.

Para la teoría egológica, las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los
jueces, abogados, legisladores o juristas para la decisión de sus conflictos, facilitando el
entendimiento colectivo.

La palabra fuente significa manantial que, llevado al derecho, sigue mantenien-do su sentido
original en sentido figurado y puede ser utilizada al menos en tres acepciones.

La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada
norma, haciéndose referencia al origen de la norma.

La segunda acepción, denominada causal, se vincula a la idea de cómo el orde-namiento jurídico

ha llegado a obtener su actual forma y contenido, es decir, el porqué las instituciones del derecho
son como son en la actualidad. Se dice en-tonces que las fuentes del derecho han sido la tradición
(derecho consuetudina-rio), las decisiones judiciales y la articulación de los preceptos por vía
legislati-va.
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La tercera y vigente responde a la idea de dónde y cómo nace el derecho vigente en un momento
determinado, es decir, cuales son las formas de producción o creación de las normas jurídicas
obligatorias de un Estado y que constituyen su derecho positivo. En síntesis, como se positiviza en
normas el Derecho.

Fuentes de producción y de conocimiento

Debe efectuarse una distinción entre fuentes de producción y fuentes de cono-cimiento: fuentes
de producción hace referencia a los hechos o actos jurídicos que tienen como efecto la creación,
modificación o derogación de las disposicio-nes o normas de un ordenamiento jurídico. Este es el
significado con el que se alude a la ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho.
La ex-presión “fuentes del Derecho” se utiliza también en el sentido fuentes de cono-cimiento,
denotando el conjunto de instrumentos que permiten conocer tales disposiciones o normas.
Fuentes son entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el
conocimiento del Derecho.

Cuando los juristas usan la expresión “fuentes del Derecho” sin ninguna otra especificación,
normalmente, están hablando de las fuentes de producción del Derecho. Por fuentes de
producción o fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurídicos que, a partir de
normas sobre la producción jurídica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la
creación, modificación o derogación de las normas que lo integran.

En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el
ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear normas. La producción normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstracción de la costumbre, la
distinción entre fuentes de conoci-miento y fuentes de producción no es tan rígida, pues el
Derecho escrito se produce a través de textos normativos cuya publicación es, casi siempre, con-
dición necesaria para la entrada en vigor de los mismos.

Clasificación de las fuentes: Formales y Materiales

Las clasificaciones de fuentes son diversas, pero actualmente se tiende a dis-tinguir

exclusivamente entre formales (o directas) y materiales.

Fuentes formales: Son la manifestación exterior de la voluntad dispuesta a crear derecho, a dar
nacimiento a una nueva norma jurídica. En otros térmi-nos, son las dotadas de autoridad, de
obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo, siendo la ley la principal
fuente del derecho. Asimismo puede decirse que constituyen los distintos modos de manifestación
del derecho positivo, o si se quiere, de las normas jurídicas enfocadas con res-pecto a su origen.
Son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas
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jurídicas, el procedimiento especifico para ser sancionadas. Por ejemplo, el procedimiento formal
establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de las leyes fuentes formales.

Como la costumbre y la jurisprudencia también suelen ser reconocidas por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, en ocasiones se las incluye como fuentes formales del
derecho.

Fuentes materiales: Están constituidas por un conjunto diverso y complejo de factores morales,
sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les
dan su contenido particular. Otros auto-res afirman que no tienen autoridad u obligatoriedad
nacida del mismo orde-namiento positivo, pero constituyen factor o elemento que contribuye a
fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su certera apli-cación. En
otros términos, son aquellas que contribuyen a determinar el conte-nido concreto de las normas
jurídicas, todas esas causassociológicas por las cuales las normas en determinada comunidad
tienen cierto contenido concreto. Por ejemplo, una convicción religiosa. Todas las normas
materiales para adve-nir en Derecho es necesario que pasen por el molde que imponen las fuentes
formales, deben adquirir la forma de las fuentes formales. Es decir que una fuente material no
alcanza la jerarquía de Derecho aplicable hasta que no pase por el procedimiento formal que la
convierta en una norma. Son fuentes mate-riales la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Costumbre, jurisprudencia y doctrina

Costumbre: consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto com-portamiento por los

miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

De acuerdo al artículo 17º del Código Civil, “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no re-gladas legalmente”. (Texto conforme ley
17.711).

Jurisprudencia: Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las
decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Es el conjunto de sentencias que dan
los jueces antes cuestiones de características análogas. La sentencia es la decisión formal de un
juez o el tribunal cuando culmina una instancia de proceso judicial. En la República Argentina la
juris-prudencia no es obligatoria. El articulo 15º del Código Civil establece que el juez no puede
dejar de juzgar con el pretexto de silencio o insuficiencia de le-yes, siempre se debe anunciar, a
través de la sentencia; y si en uno de los casos establece que no puede juzgar, debe recurrir a las
leyes análogas (leyes pareci-das o recurrir a los principios generales del derecho).

Doctrina: es la opinión de los autores de los estudiosos de derecho. Los autores no imponen una
determinada forma.
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Culturas jurídicas occidentales

En el mundo occidental coexisten dos culturas jurídicas diferentes:

- la romano-germánica (derecho codificado) que es el llamado sistema conti-nental y

- la del Common Law (derecho judicial).

La primera de ellas tiene un fondo común romano germánico con predominio del derecho romano
que se extiende a lossistemas jurídicos de Europa Conti-nental basándose en el análisis de las
obras del emperador Justiniano.

La segunda, al Common Law, se adscribe sistemas jurídicos con el modelo de inspiración Derecho
Inglés que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canadá y en todos los
países que se sometieron a la domina-ción británica.

Se oponen así los sistemas “nomocéntricos” (Estructura legislativa como norma general emanada
del poder del estado) a los sistemas “judicéntricos” (estructura jurisprudencial) que se muestran
abiertamente como Case Law (derecho de ca-sos) frente a los derechos de expresión legislativa. Se
ha dicho que la historia de los sistemas jurídicos romanistas es la historia de los Códigos y grandes
doctri-nas, mientras que la Historia del Derecho en países anglosajones es la de los grandes jueces.

Prelación de las fuentes

Si se consideran las jerarquías de las diversas fuentes en los dos sistemas jurí-dicos imperantes en
el mundo, podemos señalar que:

En el Sistema continental, de origen romano, que se aplica en Argentina, se es-tablece que la ley
es, en general, la fuente más importante del derecho. El Or-den jerárquico de las fuentes en el
derecho argentino es el siguiente:

1- La ley

2- La costumbre

3- La jurisprudencia

4- La doctrina

Los tres primeros son denominadas fuentes inmediatas en tanto que la doctrina es fuente
mediata.

En el Common law, aplicado por ejemplo en Inglaterra, la jurisprudencia es, en general, la fuente
mas importante del derecho.
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Replanteo Egológico

Cossio empezó señalando que las fuentes del Derecho, sean materiales o forma-les, son invocadas
en las sentencias para dotar a estas de fuerza de convicción. Esa fuerza viene dada
simultáneamente, por la ausencia de “contradicción en elempleo de la ley que se aplica al caso
para subsumirlo” y por proceder “de acuerdo con las valoraciones jurídicas vigentes”.

Exigencia de objetividad:

El criterio lógico de verdad jurídica nos permite determinar que no hay ver-dad, que la sentencia
carece de fuerza de convicción cuando la solución que ella da al caso se sale del marco de
posibilidades determinado por la norma su-perior.

Para Cossio la norma superior es la fuente formal.

El criterio axiológico de verdad jurídica permite señalar, dentro de las diver-sas posibilidades
contenidas en el marco lógico de las normas generales, aque-lla que constituye la mejor
posibilidad, dotando así de fuerza de convicción a la sentencia. Este es el criterio positivo de
verdad.

Por eso para Cossio:

• La norma es fuente formal

• El valor la fuente material

De esta manera podemos decir que las fuentes son aquellos hechos que deno-tan la aceptación
comunitaria de un sentido general, donde los sentidos gene-rales siempre expresan un contenido
axiológico, un valor. Cuando esos hechos denotan un sentido axiológico no expresado
normativamente, estamos frente a una fuente exclusivamente material, pero cuando esos hechos
denotan un sen-tido general que tiene expresión normativa estamos frente a una fuente formal.

Existe además otra clasificación de las fuentes, que a manera de síntesis se de-talla en el siguiente
cuadro:

Costumbre

Jurisprudencia

Fuentes de producción Ley

Doctrina
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Ley

Inmediatas Costumbre

Jurisprudencia

Fuentes de conocimiento

Mediatas

Doctrina

Remotas Valores puros

positivos

LA LEY

La fuente formal por excelencia es la ley, que se puede definir como la regla so-cial obligatoria
establecida por una autoridad pública, es escrita y es general, porque se aplica a un número
indeterminado de personas. La definición más conocida de ley fue expresada por Suárez, quien
expresa que la ley “es el pre-cepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”.

A partir de estas expresiones se puede concretar una primera clasificación del concepto de ley
como regla general que implica una relación entre hechos, o sea, un orden:

1. Ley natural es la relación necesaria (causalidad) entre fenómenos deter-minados, como serían
las leyes de la física (causa – efecto), pudiendo ex-presarse como “dado A es B”.
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2. Ley social es aquella que rige el comportamiento humano, que adopta la forma “dado A es
probable B”.

3. Ley de conducta (norma jurídica) es la relación de los hombres respecto a otros hombres, donde
se espera determinada conducta en un marco li-bertad, expresándose como “dado A debe ser B”.

En consecuencia la expresión ley sugiere la idea de un orden, de una imposi-ción, para orientar y
dirigir la actividad de los hombres en la vida social, como también la existencia de una autoridad
competente que la ha sancionado (el legislador): De ahí provienen dos sentidos diferentes, que
hacen referencia al contenido y al origen de la ley:

• Ley en sentido formal, es la ley en particular. Esto significa que se trata de toda norma emanada
desde el Congreso conforme al mecanismo cons-titucionalmente determinado, siendo obligatorias
pero referidas a aspec-tos individuales, como cuando se otorga un subsidio, se dispone un gasto
especial o se autoriza al Presidente a viajar.

• Ley en sentido material o substancial, es la ley general. Señala el conte-nido de la palabra y la

caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular
obligatoriamente un número indefinido de casos. En esta acepción, son leyes en sentido material
las constitucio-nes, las leyes emanadas del Legislativo, las ordenanzas y las demás re-glas que sean
formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales.

También puede considerarse el sentido sociológico (fáctico), es decir, su legiti-mación ante la

sociedad, aunque este aspecto tiene escasa importancia en la legislación argentina.

Evolución

Para el mundo romano y el estado visigodo Lex es toda norma establecida o im-puesta que la
diferenciaba en última instancia del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la palabra ley tuvo
una gran cantidad de sinónimos (canon, regla, precepto, consejo). San Agustín señala el carácter
imperativo del termino Lex que significa ligamento o atadura de donde surge su fuerza obligatoria.

En el siglo XII la actividad legislativa va a acrecentarse. A partir de esa época estamos en presencia
del proceso del renacimiento del derecho romano y obser-vamos la práctica de los ordenamientos
legislativos y de las ordenanzas como modos de expresión de la ley. Es allí donde empieza una
nueva etapa que se va a extender hasta el siglo XVIII, época que se caracteriza por el desarrollo de
la ciencia jurídica.

Es así que las partidas de Alfonso el sabio definen a la ley diciendo: “Ley tanto quiere decir como
leyenda en que yace enseñamiento et castigo, que liga et apremia la vida del homme que non faga
mal, et que muestra et enseña las co-sas que el homme debe facer et usar”

Los teólogos se ocuparon de señalar lo que denominaron las tres notas caracte-rísticas de la ley: su
función ordenadora, que son establecidas, que son racio-nales.
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Santo Tomás y Suárez

Santo Tomas dijo, en la Suma Teológica, que la ley “es cierta ordenación de la razón dirigida al bien
común promulgada por quien tiene el cuidado de la co-munidad”. Otra traducción indica que la ley
es el “precepto racional orientado hacia el bien común, promulgado por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad”.

En ambos casos surgen los caracteres de la ley que son:

1. Es un ordenamiento de la razón y, como tal, es una prescripción que impone la necesidad de

cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros. Es decir, la razón concibe la norma y la voluntad la
hace efectiva.

2. Persigue el bien común, debiendo recordarse que los fines del derecho (justi-cia, orden, paz y
seguridad) se resumen en la noción más amplia del bien común que es la finalidad suprema del
derecho. La ley, general o particular, debe atender el bienestar de la comunidad y de los
individuos.

3. Debe ser sancionada por autoridad competente, obrando en el ejercicio de sus atribuciones y en
la forma prescripta en la Constitución o en las normas jurídicas que hayan otorgado el poder de
legislar, pues en caso contrario se-rá inconstitucional o ilegal.

4. Se requiere que sea promulgada y publicada, o sea, tiene que traducirse en fórmula escrita (ley
proviene de legere: leer) que debe llevarse a conocimiento del público (publicación) para que
tenga fuerza obligatoria (promulgación).

Los teólogos del siglo XVI van a esbozar definiciones análogas, como la clásica expresada por
Suárez, quien afirma que la ley “es el precepto común (norma formulada en términos generales,
para un número indeterminado de actos), justo (igualdad de tratamientos en situaciones iguales),
estable, suficientemente promulgado (establecido por el legislador conforme al mecanismo
institucio-nal)”.

De esta forma se inicia en este período y se prolonga hasta el siglo XVIII una actividad legislativa
intensa que conduce al paulatino predominio de la ley so-bre las demás fuentes del derecho.

En el siglo XIX se va a producir un fenómeno que eleva y jerarquiza el concepto de ley. Fue la
coalición del positivismo la ley se convierte en el medio o el ins-trumento que posee el estado para
dirigir a la sociedad, por eso atiende prefe-rentemente a que la ley sea promulgada por autoridad
competente.

El mencionado pensador y teólogo español Francisco Suárez (1548-1617), es famoso por su

importante contribución a la filosofía de la ley, a la que define, además de las características
fundamentales ya expresadas, de la siguiente manera:
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“Es la primera razón que a la ley pertenece ordenar, o sea, es la ordenación de la razón. Pero
ordenar no pertenece a la voluntad sino al entendimiento, porque encierra algún raciocinio; de
donde las cosas que carecen de razón no pueden ordenar; luego la ley es acto del entendimiento.
De la ley es propio iluminar e instruir, pero iluminar es propio del entendimiento. La ley es regla,
pero la vo-luntad no es regla, antes bien, debe ser regulada por la razón, luego la ley está en la
razón. No puede decirse que ningún acto de la voluntad sea ley; la volun-tad de mandar no es ley
si no sigue el mandato, el cual pertenece al entendi-miento; luego en él está la ley.”

El mencionado nació en Granada el 5 de enero de 1548 y estudió Derecho ca-nónico en

Salamanca. Continuó sus estudios teológicos y filosóficos en colegios privados y de 1571 a 1580
impartió clases sobre ambos temas en Ávila, Segovia y Valladolid. Fue profesor en el Colegio
Romano, en Roma, hasta 1585, cuando volvió a España para enseñar en Alcalá y Salamanca.
Ocupó la cátedra de teo-logía de la Universidad de Coimbra, Portugal, donde murió el 25 de
septiembre de 1617.

Prolífico escritor y adepto a la filosofía de santo Tomás de Aquino, Suárez está considerado como
un teólogo eminente. Fue un famoso expositor y analista del pensamiento doctrinal jesuita y sus
tratados resuelven por primera vez el pro-blema de la naturaleza escolástica de la teología, la
metafísica y el Derecho. Ra-zonó en contra de la teoría del derecho divino de los reyes y desarrolló
un sis-tema de Derecho civil y penal que abarca los principios de responsabilidad civil y justicia
legal. Condenó la despiadada explotación de los indígenas de Nueva York por los colonizadores
españoles y calificó las diferentes naciones y Estados del mundo como "comunidad natural"
dentro de una unidad política y moral. Se anticipó al Derecho internacional al sostener que las
relaciones internacio-nales estaban regidas por la ley de los pueblos (ius gentium) basada en la ley
natural y establecida por un conjunto de costumbres y tradiciones, y en el de-recho positivo,
establecido por estatuto.

Obligatoriedad de las leyes

Después de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período hasta que entra en
vigencia y adquiere fuerza obligatoria. La vigencia de la ley significa que ésta debe cumplirse por
aquellos a quienes se dirige y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran.

La misma ley puede señalar el momento en que comienza su obligatoriedad o dejar librada la
solución de este problema a otras normas generales existentes.

El artículo segundo del Código Civil dispone en este sentido que “las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán
obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.

La fuerza obligatoria de las leyes deriva de dos condiciones: la autoridad del le-gislador y su
conformidad a los principios de justicia y bien común. Es que la ley es un acto intelectual y un acto
de imperio, es simultáneamente pensamien-to y voluntad.
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Si aparece como solamente un producto arbitrario de la voluntad no tendrá el fundamento

racional que debe caracterizarla, no tendrá validez intrínseca. Pero además carecerá de esa validez
intrínseca si se dictan prescindiendo de las fi-nalidades de justicia y bien común, por cuya razón
dejarán de ser moralmente obligatorias para resultar una imposición sin fundamental racional,
calificán-dose de arbitrarias o injustas.

Si es puro pensamiento que no se enuncia mediante las fórmulas establecidas no será la expresión
auténtica de la voluntad del legislador, no tendrá validez extrínseca.

Enervación de la ley

Condición en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no tiene o ha perdido utilidad,
fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden citar dos causas:

1. El desuso, esto es, la no utilización de la ley, aspecto que revela su carencia de valor social.

2. La inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o más ve-ces y mientras más
sean más enervada resultará la ley.

Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparición efectiva de la ley, como norma real y
existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que está próxima su caducidad.

Abrogación, derogación y subrogación de la ley

La abrogación y derogación de la ley se consideran como sinónimos en el voca-bulario jurídico

moderno, empleándose actualmente casi exclusivamente la pa-labra derogación para referirse a
cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogación
comprendía toda la ley, la deroga-ción sólo una parte de ella, en tanto que subrogación consistía
en el reemplazo de una ley por otra (además de expresar la acción de ocupar el lugar de otro en
una obligación).

La derogación o caducidad de las leyes puede ocurrir:

1. Por causas intrínsecas a la misma ley, porque contiene normas temporarias o porque han sido
dictadas previendo limitados actos de ejecución. Algunas leyes se sancionan para regir durante un
tiempo, acabado el cual caducan espontáneamente; otras que contienen normas individuales
pierden fuerza obligatoria cuando se concretó su objetivo o al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento, como es el caso de las leyes que ordenan un gasto o dis-ponen una moratoria.

2. En virtud de causas extrínsecas por las cuales dejan de ser aplicadas por los jueces y de ser
cumplida por sus destinatarios.
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2.1. La forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley. La
derogación puede ser expresa o tácita, total o parcial:

2.1.1. La derogación expresa resulta de los términos empleados por la nueva ley, que menciona los
textos legales cuya caducidad de-clara, pudiendo ser total o parcial.

2.1.2. La derogación tácita proviene, o bien de la incompatibilidad en-tre los nuevos preceptos y
los anteriores, o bien de la declara-ción genérica (frecuente en nuestro derecho) que dispone la
de-rogación “que se opongan a la nueva ley sancionada”, sin men-cionarlas expresamente. En el
caso de derogación tácita, es preciso analizar si existe la incompatibilidad que quita fuerza
obligatoria a la ley anterior o algunos de sus artículos. También en este caso puede ser total o
parcial. Dentro de esta posibili-dad, el problema es más complejo cuando el conflicto se plantea
entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes épocas, En principio, la ley general
posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intención resulte claramente manifes-tada o
ésta sea contraria al espíritu que anima a aquella. En cambio, la ley especial deroga (en la materia
a la cual se refiere) los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general.

2.2. La derogación puede provenir también de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley
(desuetudo) o por la costumbre contraria a la ley (cos-tumbre abrogatoria):

2.2.1. La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que pres-cinde totalmente de una ley
y actúa como si ella no existiera. Aunque esta forma de caducidad no se admite en nuestra legis-
lación, pues los tribunales siempre deben aplicar las leyes en vigencia, no por ello dejan de ocurrir
casos en que el desuso quita fuerza obligatoria (enervación) a los preceptos legales. Es el caso
mencionado de leyes declaradas inconstitucionales que pierden su imperio porque nadie las
cumple ni las aplica judi-cialmente.

2.2.2. La costumbre abrogatoria es menos admisible. Consiste en la práctica contraria a la ley,

creando normas de conducta opues-tas a las establecidas legalmente. Si bien estas costumbres
pueden surgir en la vida jurídica, se trata de hechos que no modifican el derecho vigente pues el
cumplimiento de éste po-dría ser reclamado judicialmente. En nuestro derecho no se admite la
costumbre abrogatoria, tal como se establece en el ar-tículo 17º del Código Civil, el que expresa
que “los usos y cos-tumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se re-fieran a ellos o
en situaciones no regladas legalmente”.

Procedimiento de creación de las leyes

El proceso de creación de las leyes está determinado por la Constitución Nacio-nal y requiere nota
de las cámaras de Diputados y Senadores y del Poder Ejecu-tivo. Pueden distinguirse cinco etapas:
iniciativa, discusión, sanción, promulga-ción y publicación, aunque las tres últimas son las más
importantes.
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1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al poder le-gislativo, por quien
esta facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa:

1.1. Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara.

1.2. Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier cámara el proyecto.

1.3. Judicial, no existe en nuestro país, para evitar que los jueces inter-vengan en cuestiones
políticas.

1.4. Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos so-ciales.

2. Discusión: es el acto mediante en cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones:

2.1. En general: esta discusión versa sobre la idea del proyecto en su con-junto.

2.2. En particular: se tratan artículo por artículo y se va votando sobre si se los modifica, se los
suprime o se los deja como están.

3. Sanción: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cámaras) aprueba un proyecto de ley.

4. Promulgación: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto
de ley. La promulgación puede ser:

4.1. Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmado por
el Presidente y por los ministros según co-rrespondiere por materia del decreto.

4.2. Tácita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido.
(se reputa aprobado poder el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de 10 días
útiles).

5. Publicación: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la
promulgación del proyecto de ley. Además de la promulgación es necesario que la ley sea llevada a
conocimiento de todos los habitantes del país. Las leyes no serán obligatorias sino después de su
publicación en el boletín oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de ex-cusa y
no impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusara la res-ponsabilidad por los casos
lícitos.

Proceso

La iniciativa de una ley puede tener lugar por cualquiera de las cámaras del Congreso o por el
Poder Ejecutivo, excepto contribuciones y reclutamiento de tropas que se reserva la iniciación a la
Cámara de Diputados.
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Los proyectos son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cámara de origen para su
tratamiento en general y en particular (artículo por artículo); una vez aprobados pasan a la cámara
revisora donde se somete a un procedi-miento similar y, sin son aprobados, se los envían al Poder
Ejecutivo para su promulgación.

Si el proyecto es desechado totalmente por la cámara revisora, no se lo puede volver a tratar en el

transcurso del año. Si es modificado, vuelve a la de origen; si ésta acepta la modificación, pasa al
Ejecutivo.

Pero si la cámara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta últi-ma debe insistir con
los dos tercios de sus miembros presentes. Si no obtiene esa mayoría, prevalece el proyecto de la
cámara iniciadora y pasa al Ejecutivo. Si la cámara revisora obtiene los dos tercios de los votos, el
proyecto vuelve a la de origen y si ésta no obtiene los dos tercios de los votos prevalece el voto de
la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los dos tercios de los votos prevale-ce el voto de la
cámara de origen. Como se aprecia, siempre existe una ventaja de la cámara iniciadora sobre la
revisora.

Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cámaras firman la aproba-ción y ella queda
sancionada con fuerza de ley.

En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que tiene 10 días para vetarla (re-chazarla) o
promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar parcialmente la ley (eliminar parte de la ley
que no vulnere su espíritu).

Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletín oficial y entrará en vigen-cia luego de ocho

días de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si el Po-der Ejecutivo opta por el silencio,
luego de esos diez días la ley se dará como aprobada y deberá también publicarse en el Boletín
Oficial.

Hay también leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones reservadas de las
cámaras y tratan especialmente de temas vinculados con las relaciones internacionales y las
fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir por funcionarios oficiales que son notificados
especialmente.

Especificaciones

Veto: es lo contrario a la promulgación expresa que puede ser total o parcial y se puede publicar lo
aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga autono-mía (coherencia)

Aprobación tácita: guarda silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicación directamente.

Veto parcial: En principio el veto parcial tiene que volver para reformulación, pero sin embargo si
las partes promulgadas mantienen su coherencia y espíritu se publica.
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Todas las posibilidades para aprobar o rechazar un proyecto se resumen en los siguientes cuadros:

Caso cámara de origen Cámara revisora Resultado

1° Aprueba Aprueba Pasa al poder ejecutivo

2° Desecha totalmente ........... No podrá repetirse en el proyecto en las sesiones de ese año-

3° Aprueba Desecha totalmente

4° Aprueba

Modifica Vuelve a Cámara de origen

Aprueba con modifica-ciones ....... Pasa al poder ejecutivo

5° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza con modifica-ciones No reúne 2/3 para in-sistir en modificaciones Pasa al poder ejecutivo,
sin modifica-ciones

6° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza modificacio-nes Insiste en 2/3 Vuelve a cámara de origen

No reúne 2/3 para insistir en su sanción ............. Pasa al poder ejecutivo, con modifica-ciones

7° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza modificacio-nes Insiste en 2/3 en modi-ficaciones Vuelve a cámara de origen

Rechaza modificacio-nes con 2/3 ........... Pasa al poder ejecutivo, sin modifica-ciones

Considerando la participación del Poder Ejecutivo, se verifican:

Caso Cámara de origen / c. revisora Poder ejecutivo Resultado

1° Pasa al poder ejecutivo Promulga o deja pasar 10 días hábiles Es ley

2° Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cámara de origen

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Insiste con 2/3. Debe promulgar Es ley

3° Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cámara de origen

Difieren sobre las objeciones .................................. No podrá repetirse en las sesiones del año

Clasificación de las leyes

Las leyes pueden clasificarse de diferentes maneras, siendo las principales las que se detallan a
continuación:

Por su lugar de aplicación: pueden clasificarse en

Nacionales, determinadas por las Cámaras y el Poder Ejecutivo nacionales; o,

Provinciales, sancionadas y promulgadas por los órganos específicos de los es-tados de Provincia.

Por su estructura y técnica de aplicación, las leyes pueden ser:

Las Leyes rígidas son aquellas cuya disposición es concreta y precisa.

Las Leyes Flexibles son elásticas.

Por la Naturaleza de la Sanción Frente al Incumplimiento de sus Preceptos:

Perfectas: son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto. Por Ejemplo: “Son nulos los actos
jurídicos otorgados, por persona absolutamente incapa-ces”.

Más que Perfectas: son aquellas en que la sanción consiste no solo en la nuli-dad del acto; sino
también en una pena civil adicional. Por Ejemplo: “la falta de un testigo en una escritura, causa su
nulidad y da lugar a una grave sanción contra el escribano”.

Menos que perfectas: aquí la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que se
puede llamar menos importante. Por Ejemplo: “el que ha incu-rrido en dolo incidente, debe pagar
los daños ocasionados, pero el acto mantie-ne su validez”.

Imperfectas: son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o in-dicación, pero su
violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.
 16

Según el Alcance

Imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares
sometidos a ellas. Su contenido es de “orden público” y consi-guientemente el comportamiento
previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una
regulación diferente. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad
de las personas, familia, derechos reales, etc.

Supletorias: también llamadas interpretativas, son aquellas que las partes, de común acuerdo,
pueden modificar o dejar sin efecto. Las leyes supletorias son numerosas en materia de contratos
y obligaciones.

Por el interés en juego

Leyes de Orden Público: son leyes fundamentales que contienen principios y dan esencia y
estructura a la organización social. Responden a un interés gene-ral colectivo. Son irrenunciables,
imperativas. “Es lo que el interés jurídico de-termina y necesita para cumplir su función social,
reguladora del derecho y na-da más”. Pueden dividirse en:

a) Derecho Interno: es el que esta vigente en nuestro país.

b) Derecho Externo: es el que rige en otros piases.

El orden público implica que prevalezca el interés general público o social sobre el individual. Sus
consecuencias son:

• Las leyes del orden público derogan todas las convenciones de los particula-res.

• Son imperativas y no supletorias.

• Impiden la aplicación de la ley extranjera.

• No se puede invocar contra ellas derechos irrevocables adquiridos.

De Orden Privado: ellas solo juegan un interés privado o particular. Las Leyes de Orden Privado
son renunciables, permisivas.

Según su Sentido de la Disposición Legal

Prohibitivas: prescriben un comportamiento negativo.

Dispositivas: imponen que se haga algo determinado

 17

Aplicación de la ley con relación al tiempo y al territorio

Una norma positiva existe cuando es válida y fue creada por un acto que trans-curre en el espacio
y en el tiempo y se aplica a individuos en ese mismo espacio y tiempo, teniendo además una
validez material e individual.

Aplicación espacial: espacio terrestre, marítimo y aéreo hasta donde es obliga-toria la ley.

Aplicación temporal: Desde cuando y hasta cuando es obligatoria.

Aplicación material: se refiere a una materia y no a otra (actos de comercio).

Aplicación personal: categoría de personas cuya conducta regula (por ejemplo, comerciantes).

Evolución histórica de los sistemas

Para los nómades el derecho se desplaza con el grupo y el derecho territorial no puede aplicarse,
alcanzando el orden jurídico hasta donde llega la coacción del grupo.

• Sistema de la personalidad de la ley: Cuando el grupo se mezcla, la ley se erige en sistemas para
conservar el grupo. Esto ocurrió, por ejemplo, en Es-paña cuando los invasores tenían sus leyes y
los vencidos romanos conserva-ron las propias por un tiempo. El imperio de la ley no se
determinaba a un territorio determinado ni regía a todas las personas que se encontraban en él.

• Sistema de la territorialidad de la ley: Con el tiempo se deterioró el sistema de personalidad y se

produjo una función cada vez más estrecha entre quie-nes vivían en el mismo suelo. Se pasó al
feudalismo sustentado por la fideli-dad al señor estableciendo un vínculo estrecho entre el
hombre y la tierra, dando origen a pequeños estados con derechos locales (con leyes que no te-
nían valor fuera de su territorio).

• Sistema estatutario: En la Edad Media, glosadores y pos glosadores intenta-ron dar una
respuesta a la aplicación de la ley según el territorio. La doctrina estatutaria nace en Italia en los
siglos XIII y XIV, se extiende a Francia en el siglo XVIII y subsiste hasta hoy en los países
anglosajones. En el siglo XIV Bartolo de Saxoferrato ofrece una clasificación de los estatutos o
derecho de la ciudad. dividiéndolos en reales (carácter territorial) y personales (sigue a la persona
donde se encuentre, extra territorial).Esta clasificación sufrió varias modificaciones hasta que
Carlos Dumoulin lo introduce en Francia, dividién-dolas en estatutos imperativos (no delegables
por voluntad de las partes, que se subdividen en de fondo y de forma) y en estatutos supletivos
(de voluntad de partes). Si hacemos un análisis crítico, la división fundamental de los es-tatutos en
reales y personales no es correcta como ocurre en el Estatuto In-glés donde hay contradicciones.

Sistema de la comunidad del derecho

 18

Savigny sienta las bases del derecho internacional privado moderno en el siglo XIX, abandonando
el concepto de territorialidad absoluta y admite una comu-nidad de derecho entre los pueblos.
Tiene en cuenta los siguientes aspectos y sus soluciones, afirmando que las relaciones de hecho
que pueden servir para determinar el asiento de la relación jurídica y entre las cuales habrá que
elegir en cada caso son el domicilio, el lugar donde está situada la cosa, el lugar del acto jurídico o
el lugar del tribunal:

• Estado de las personas: se rige por la ley del domicilio de las personas.

• El derecho de las cosas: se rige por el lugar de ubicación de las cosas en el espacio.

En ambas soluciones se aplica el principio de la sumisión voluntaria.

• El derecho de obligaciones: por el lugar de ejecución

• El derecho sucesorio: por el último domicilio del causante.

• El derecho de familia: por el domicilio del marido.

Sistema de la nacionalidad

Pascual Mancini es el principal exponente de la escuela italiana moderna de la nacionalidad,

admitiendo que en los casos que haya un bien se aplica la ley te-rritorial pero cuando está
afectada solo la persona admite la autonomía de la voluntad, siendo la vía de acceso para la
aplicación del derecho extranjero (la ley nacional debe seguir a las personas donde quiera que
vaya), que ofrece el inconveniente de no poder siempre identificar la nacionalidad de la persona.

Sistema de domicilio

La escuela americana estableció como base el domicilio para la aplicación de la ley. En la

actualidad sigue el sistema del domicilio la doctrina anglosajona y en general la americana.

El domicilio de una persona es el asiento principal de su residencia y de sus negocios, ofreciendo la

ventaja de la certeza aunque tiene el inconveniente de su fácil alteración.

Conflicto de leyes: principios admitidos en el derecho positivo argentino

No hay una sola forma para resolver el problema del derecho internacional pri-vado. En general se
acepta la territorialidad del derecho y solo se apartan de este principio respecto a las leyes
vinculadas a la condición de las personas, aunque para estas últimas subsisten dos sistemas
contrapuestos, el de la na-cionalidad y el del domicilio.
 19

El derecho argentino acepta el principio del domicilio, ya que Vélez Sarfield se inspiró en Savigny.
Las principales soluciones del derecho argentino se resu-men en los siguientes puntos:

Son territoriales las siguientes:

• Normas del derecho público.

• Normas relativas a los bienes inmuebles y muebles que tienen situación permanente.

• Normas relativas a la capacidad o incapacidad de las personas.

Se rigen por las leyes del lugar las que detallamos:

• Las formas y solemnidades de los actos jurídicos

• Las formas de substanciación de los juicios

Se rigen por la ley del domicilio:

• La capacidad o incapacidad de hecho de las personas

• Los bienes muebles que no tienen situación permanente.

• El domicilio del marido o del padre determinan las normas jurídicas aplica-bles al matrimonio.

Respecto a las leyes extranjeras:

El derecho extranjero puede ser aplicado cuando la parte interesada lo solicite estando a su cargo
aportar las pruebas (artículo 13º del código civil).

Para que este artículo se cumpla los requisitos son:

• Pedido expreso de su aplicación

• Prueba de su existencia por la parte interesada.

No son aplicables (artículo 14º del código civil):

• Cuando contradiga las leyes argentinas.

• Cuando su aplicación no sea compatible con el espíritu de nuestra legisla-ción.

• Cuando fuese de mero privilegio.

• Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjera, fuese más favorable a la
validez de los actos.

Ámbito temporal de validez de la ley

 20

Las normas no pueden alterar los hechos producidos antes de su vigencia (irre-troactividad del
derecho), aunque pueden existir casos excepcionales de re-troactividad, siempre que no afecten
derechos constitucionales.

Pero cuando una ley sigue teniendo eficacia a pesar de haber sido reemplazada estamos frente a
un caso de ultra actividad de la norma.

De acuerdo con Roubier, las leyes se clasifican en:

• Leyes retroactivas, son aquellas que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo el imperio de la
ley anterior.

• Leyes de aplicación inmediata, las que rigen los efectos posteriores a su san-ción aunque deriven
en una relación jurídica anterior.

• Leyes de aplicación diferida, las que rigen solamente las relaciones jurídicas constituidas con
posterioridad a su sanción, dejando que los efectos de las relaciones jurídicas anteriores se rijan
por la ley anterior.

Por ejemplo, una ley declara prohibido el préstamo con interés.

Si se aplica solamente a los préstamos posteriores a su sanción, siendo válidos los anteriores es
una ley de aplicación diferida.

Si se aplica a los préstamos posteriores y a los anteriores (en el sentido que no devengarán
intereses en el futuro), será de aplicación inmediata.

Si además considera los intereses como mal habidos cobrados bajo el imperio de la ley anterior,
imponiendo al prestamista la obligación de devolverlos, sería una ley de efectos retroactivos.

Los Principios consagrados en el derecho positivo argentino (civil y penal) son los siguientes:

• No hay delito si no hay ley que lo incrimine (derecho penal).

• Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo ni pueden alte-rar derechos
adquiridos. Los derechos individuales no pueden afectar el or-den público.

• La retroactividad establecida por una ley en ningún caso podrá afectar dere-chos amparados por
garantías constitucionales.

• El principio fundamental sigue siendo el de la irretroactividad de la ley.

• Las leyes no son retroactivas en materia penal y en las demás ramas del de-recho el Congreso
puede dar carácter retroactivo a las normas.

Principios admitidos en nuestro derecho

 21

Los principios indicados en el punto anterior se encuentran contenidos en la Constitución

Nacional, el Código Penal y el Código Civil.

1. Derecho Penal. El principio de irretroactividad esta contenido expresa-mente en la Constitución

que establece también una prohibición de re-troactividad de material procesal penal, ya que la
competencia del juez debe estar deferida por una ley anterior. “Ningún habitante de la nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho en pro-ceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces desig-nados antes del hecho de la causa”; “Si la ley
vigente al tiempo de come-terse el delito fuese distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la con-dena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, los efectos de la nue-va ley se operaran de pleno derecho”.

2. Derecho civil. “A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicaran aun a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existen-tes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden publico, salvo disposi-ción en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún
caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso
de ejecución no sol aplicables las nuevas leyes supleto-rias”

Reglamentación de la ley: los decretos

En general dentro de los regímenes políticos que consagran la separación de poderes, se

denomina decreto a las normas jurídicas emanadas del Poder Eje-cutivo. Son una manifestación
escrita y unilateral que crea status generales, impersonales y objetivos.

Se clasifican en:

1. Decretos reglamentarios: son los que reglamentan las leyes dictadas por el legislativo que
facilitan su fácil y exacto cumplimiento.

2. Decretos autónomos: dictados por el jefe de gabinete de ministros en vir-tud de atribuciones

propias como son las conferidas por la constitución (reglamento o estatuto de empleados
públicos)

3. Decretos delegados: dictados por el poder ejecutivo en virtud de una dele-gación que de sus
facultades puede hacer excepcionalmente el poder le-gislativo.

4. Decretos de necesidad y urgencia: dictados por el poder ejecutivo frente a un estado de

necesidad que no admite demora, sobre materias de compe-tencia legislativa.

5. Decretos leyes: no se trata de normas de un régimen constitucional, son las normas dictadas por
gobiernos de facto en uso de facultades reserva-das al congreso, cuando este ha sido disuelto.
 22

COSTUMBRE JURÍDICA

La costumbre es, en términos generales, una conducta repetida. La costumbre jurídica es la

repetición de conducta en interferencia ínter subjetiva, el hacer de uno en relación con el impedir
de otro. La costumbre en forma genérica no tie-ne sanción jurídica pero puede tener sanción
social. La comunidad tiene con-ciencia de obligatoriedad (todos creemos que se debe repetir esa
conducta).

Para la escuela histórica, la fuente de la costumbre es el “volksgeist” (espíritu del pueblo), aunque
este fue muy criticado.

Se pueden distinguir dos elementos fundamentales de la costumbre jurídica:

1. Un elemento objetivo o material: la práctica repetida durante tiempo sufi-cientemente

prolongado. Es la “inveterada consuetudo” de los romanos que requiere de tres requisitos
esenciales: generalidad, largo uso y noto-riedad. Entonces, la costumbre se revela por el uso
repetido y permanen-te, sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coacción al-guna
que la imponga, recayendo sobre modos de obrar que se practican de modo espontáneo. Se
requiere que no haya al mismo tiempo otra cos-tumbre diversa o contraria, porque perdería la
generalidad que debe ca-racterizarla.

2. Un elemento subjetivo, psicológico o espiritual: formado por el convenci-miento de que aquello

debe hacerse, de que es jurídicamente obligatorio, porque no depende del arbitrio subjetivo, sino
que es exigible por los de-más. No basta entonces la repetición constante de un uso, sino que es
indispensable que exista la convicción relativa a su naturaleza jurídica y que al violarlo se incurrirá
en una sanción, haciendo surgir el sentimien-to de obligatoriedad que aparece después de
afirmarse como hecho social. El elemento subjetivo de la costumbre, llamado “opinio iuris”,
requiere que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos lícitos, justos y úti-les a la
comunidad.

Los caracteres de la costumbre jurídica son, principalmente:

1. surge espontáneamente

2. es de formación lenta

3. no tiene autor conocido

4. suele ser incierta e imprecisa

5. es particularista (pues siempre abarcan una esfera cuyos limites no son solo geográficos, sino
también sociales)
 23

Convenciones sociales

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos socia-les, pero al

agregársele una sanción jurídica, más efectivas que las sanciones sociales, la costumbre se
convierte en una norma del derecho cuyo cumpli-miento puede ser exigido por los demás. Se
distingue, por tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas la sensación de
tener el dere-cho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

Esto es, las convenciones sociales, son también conductas repetidas pero las mismas se
desenvuelven dentro de un ámbito facultativo, son aquellas conduc-tas en la que los individuos
ponen autónomamente los contenidos de su liber-tad. Los usos sociales no son coercibles, si bien
pueden acarrear sanciones co-mo exclusión social.

En síntesis, las convenciones sociales:

1. Son bilaterales, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque ri-gen la conducta en
relación con las otras conductas posibles del sujeto (interferencia subjetiva).

2. Son heterónomos, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque deben cumplirse
independientemente de la opinión que merezcan. Ej: el luto que debe llevarse aunque al sujeto le
parezca innecesario.

3. Son incoercibles, igual que la moral y a diferencia del derecho pues nadie puede obligarnos por
ejemplo a ser corteses.

Evolución de la costumbre

La costumbre se nos presenta como la repetición constante en un medio social, de determinados

modos de obrar, repetición acompañada de un profundo con-vencimiento de su obligatoriedad,
en cuanto podría ser coactivamente exigida, en caso de trasgresión, por otros sujetos.

Es que cuando no existe norma respecto a una situación particular, las perso-nas actúan de
manera tal de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es lícito y valido. A medida
que avanza el tiempo, cuando los actos son más repetidos y coincidentes, nos encontramos frente
a un modo de establecer los preceptos y las norma, en este caso la costumbre. Sin embargo es
importante remarcar que esa costumbre no debe ser contraria a la Ley de Dios, al derecho natural
y a la razón.

La costumbre también responde a una doctrina. En el derecho romano clásico resulta importante
la repetición de los actos y los romanos llaman a esto con-suetudo, que quiere decir uso común. A
estos actos o consuetudo se los rela-ciona con las antiguas costumbres, que constituyen el punto
de partida de los preceptos formulados.
 24

En principio las costumbres son normas completas que se traducen con el uso, como lo señalan las
Siete Partidas de Alfonso el Sabio, quien afirma que “la cos-tumbre es la repetición de actos en el
tiempo y que ella nacen del uso lo que la eleva al carácter de norma”, agregando que si “se las
menciona en dos o en tres sentencias ya esta cumplido este requisito”.

Derecho consuetudinario

Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una
necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario. Este derecho puede definirse como
el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido
sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias.

Según Heinrich el derecho consuetudinario se clasifica en:

• Delegante: Se produce cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a una
determinada instancia para crear derecho escrito. La costum-bre está supra ordenada a ley.

• Delegado: En aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la cos-tumbre para la

solución de determinadas controversias. Por ejemplo, cuando la ley se remite a los usos
mercantiles.

• Derogatorio: Es el derecho consuetudinario que existe toda vez que una ley carece de vigencia
por obra de la costumbre, pudiendo derivar en dos casos: el desuetudo y la costumbre
abrogatoria.

Clases de costumbre jurídica

Por razón de los efectos, la costumbre se divide en:

la costumbre “secundum legem” (conforme a la ley): significa que los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.

la costumbre “praeter legem” (fuera de la ley): Es la norma consuetudi-naria que rige una
situación no prevista por la ley. Esto es: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en
situaciones no regladas legalmente “.

costumbre “contra legem” (contra ley): Es la constituida en contradic-ción de la ley.

Los tratadistas están de acuerdo en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza de
obligar, porque la primera confirma la ley, y porque la se-gunda la suple. Respecto a la costumbre
contra ley, los autores están divididos, negándole unos que surtan efectos de ley, y opinando otros
que tiene fuerza de obligar. En general los juristas se han inclinado por lo que es posterior, es de-
 25

cir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si la costumbre es

posterior a la ley, en contra de la ley pero nace después de la ley, lo que vale es la costumbre.

El pensamiento racionalista admite la costumbre secundum legem y la praeter legem pero no así
la contra legem aun cuando fuera posterior a la ley. En las últimas décadas del siglo XX se produjo
un renacimiento de la doctrina de la costumbre, en especial como fuente del derecho comercial y
el internacional público.

Relaciones entre la costumbre y la ley

En los orígenes de la legislación el imperio de la costumbre fue absoluto. Al asentarse el Estado, la

ley que en un principio se limitaba a repetir y precisar lo establecido por la costumbre, termina por
modificarla y abrogarla.

Ley Costumbre

• No implícita

• Creada por medio de un acto

• Por un legislador

• Rápida

• Rígida • Implícita

• Creada por una serie de actos.

• Por autor anónimo

• Lenta

• Flexible

La costumbre en nuestro derecho

En nuestro ordenamiento positivo, dadas las características propias de esta fuente normativa, no
es posible descartarla a priori, sino que es menester estu-diar en cada caso si existe o no. Si una
costumbre, cualquiera sea, se ha for-mado, constituye un hecho cuya existencia es imposible
desconocer y cuya efi-cacia normativa no puede ser puesta en duda.
 26

Hay instituciones que fueron y son reguladas por la costumbre, por ejemplo, el derecho al
nombre, al uso del apellido del marido para la mujer casada, entre otros. La relación con otras
ramas del derecho puede sintetizarse de la siguien-te manera:

• Derecho constitucional: la constitución admite una fuente legal y otra con-suetudinaria. En la

nuestra prevalece la legal.

• Derecho civil: en su artículo 17 dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

• Derecho comercial: la importancia de la costumbre es notable en esta rama del derecho.

• Derecho penal: no es posible excluir a las costumbres de las fuentes del de-recho penal. El
principio “nulo el crimen, nula la pena, si no hay ley” impide la formación de cualquier costumbre
incriminatoria.

Prueba de la costumbre

La prueba de la costumbre, como expresa Orgaz, no siempre es fácil, “como que mientras la ley es
objetiva, tangible; la costumbre es subjetiva, no escrita, in-forme”, por cuya razón, sobre quien
alude a una costumbre recae el peso de la prueba.

Podría hacerse la prueba por cierto números de testigos que deberían referirse a la realidad de la
costumbre a través de un período de años determinados, ge-neralmente los exigidos para la
prescripción adquisitiva, o bien, la existencia de la costumbre se demuestra por haberse invocado
en juicio y admitido en varias sentencias anteriores.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias, dictadas por órganos jurisdiccionales del
Estado. Esta definición permite incluir también la jurispru-dencia administrativa además de los
fallos judiciales.

Se considera, tal como se expresara, que es fuente de derecho, dado que el juez o el intérprete
acuden a los fallos anteriores buscando en ellos objetivizar el sentido jurídico de su caso

La palabra jurisprudencia adquirió un significado diferente al que tenía en la antigüedad. En Roma

la “iurisprudentia” era la ciencia del derecho, formada por “ius” y “prudencia” equivalía al estudio
del derecho y de la ciencia que con-duce a la realización de la justicia. Los “jurisprudentes” o
simplemente “pru-dentes” eran en realidad los juristas dedicados al estudio doctrinario del dere-
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cho. Este sentido permaneció hasta mediados del siglo XIX e incluso se man-tiene como ciencia del
derecho en muchos países de Europa en la actualidad.

Diferentes acepciones

En el Common Law la jurisprudencia es la forma habitual o uniforme de pro-nunciarse en

tribunales, el sentido concordante de los fallos es un fenómeno universal. En Inglaterra, por
ejemplo, el fenómeno se implanta directamente sobre la “costumbre general” y se lo interpreta
como manifestación de la obliga-toriedad del precedente. La obligatoriedad del precedente se
convierte en la norma fundamental misma de este sistema, es decir, la jurisprudencia siempre es
plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisdiccional. En ellos existen pocas leyes,
teniendo el juez dos fuentes principales, que son:

1. La jurisprudencia.

2. La costumbre.

En la Argentina la obligatoriedad de la jurisprudencia esta subordinada a la ley pero es obligatoria

con relación a las leyes antiguas y afecta en mayor medida a los tribunales inferiores que a los
mayores. Sin embargo es importante tener presente que el sentido genérico fijado por la
jurisprudencia no ha sido estable-cido ni por la comunidad ni por el legislador, sino por los jueces,
por cuya cau-sa diferir de su criterio no significa necesariamente alzarse contra la comuni-dad.

Su valor como fuente del derecho

La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende de la amplitud de los

poderes acordados a los jueces. En nuestro sistema, Continen-tal o Romano, la jurisprudencia es
fuente material, ya que en ella se encuen-tran concretadas las valoraciones vigentes y es, en
algunas ocasiones, fuente formal, ya que aparecen diseñados y conceptuados positivamente en
ella los géneros de conducta a los cuales el juez o el interprete subordina el caso some-tido a su
conocimiento a fin de hallar en él su sentido objetivo. La jurispruden-cia no es obligatoria en la
misma medida que en el common law ya que en los sistemas romanistas o legislativos aparece en
primer plano la ley.

Procedimientos para unificar la jurisprudencia

Los procedimientos principales para uniformar la jurisprudencia son el acuerdo plenario, el

recurso de casación y los recursos extraordinarios, los que se deta-llan brevemente.
 28

1. Fallo o acuerdo plenario: resuelve el problema que trae la existencia de di-versos tribunales
finales de la misma jerarquía. Diversas leyes de los tribu-nales de un Estado Provincial han previsto
la convocatoria de todos los jue-ces que integran las cámaras con competencia sobre la misma
materia para que fijen con la mayoría, el criterio del tribunal sobre el punto en cuestión. Este
sistema busca evitar el escándalo jurídico de sentencias contradicto-rias, asegurando los valores
jurídicos de orden y seguridad. Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias:

1.1. Primera instancia: juzgados unipersonales o tribunales inferiores.

1.2. Segunda instancia: se encuentran las cámaras de apelaciones, cada una se divide en salas y
cada sala esta compuesta por 3 jueces.

1.3. Tercera instancia: se encuentra la Corte Suprema de la Nación.

El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la cámara
que lo dicta. El plenario tiene una duración de 10 años y solo puede ser modificado por otro fallo
plenario que verse sobre el mismo tema. Pasados los 10 años si la cámara no dice expresamente
que si-gue en vigencia, ese fallo pierde obligatoriedad (pero se lo puede seguir invo-cando). Se da
en todas las ramas del derecho menos en el penal. En este se da el recurso de casación.

2. Recurso de casación: (del francés “casse” = anular) se limita a observar si el inferior ha aplicado
correctamente al caso la doctrina legal correspondiente y si entiende lo contrario anula el fallo
recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categoría de aquel
cuyo fallo aca-ba de anular, para que lo decida conforme a derecho.

3. Recurso de inaplicabilidad de la ley: se usa para determinar en que casos la aplicación de la ley
ha sido correcta, dictando sentencia al mismo tiempo que señala criterios interpretativos. Recurso
es el medio procesal que esta-blece la ley con el cual la parte afectada puede obtener la
modificación o la revocación de una sentencia dictada por un juez o tribunal. Amparo se refie-re a
la protección de los derechos fundamentales del individuo consagrados en la Constitución.

4. Recurso extraordinario: es el método técnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la

supremacía de la Constitución. Es, en rigor, la reglamentación práctica del artículo 31º de la
Constitución Nacional, en cuanto le da una je-rarquía suprema con respecto a las demás normas
jurídicas. Este recurso fue implantado por el artículo 14º de la ley 48, dictada el 14 de septiembre
de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo con esta disposi-ción, “una vez radicado un
juicio ante los tribunales de provincia, será sen-tenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y
sólo podrá apelarse a la Corte Suprema las sentencias definitivas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes: 1º) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de
un tratado, de una ley del Congreso o de una autori-dad ejercida en el nombre de la Nación, y la
decisión haya sido contra su va-lidez; 2º) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitu-ción
Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley
o autoridad de provincia; 3º) cuando la inteligen-cia de alguna cláusula de la Constitución, o de un
 29

tratado, o ley del Congre-so, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, privilegio o exen-ción que se funde en
dicha cláusula y sea materia de litigio”. En 1902 la ley 4.055 amplió esa facultad de rever los fallos
de los tribunales de provincia, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al derecho
federal, exten-diendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias definiti-vas
dictadas por las Cámaras Federales, las de la Capital Federal y los tri-bunales militares. De esta
manera se generalizó el recurso extraordinario, convirtiéndolo en una garantía contra cualquier
resolución inconstitucional, con el objeto de asegurar la primacía de la ley suprema.

DOCTRINA

La Doctrina es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que
explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.

Su valor como fuente

Es considerada fuente puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la
fuerza de convicción objetiva de sus fallos. Además la doctrina funciona como fuente mediata,
pero no estrictamente en el sentido formal, ya que no obligan ni a los particulares ni a los jueces
aunque denota una valora-ción vigente. Esto es, la doctrina carece de obligatoriedad propia de la
ley y la costumbre y en la que participa en cierta medida también, la jurisprudencia.

El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido ob-jetivo del caso y
señala en ella la ínter subjetividad necesaria, pero no se en-cuentra constreñido a ello por la
comunidad ni directa ni indirectamente.

El derecho natural y las fuentes del derecho

A pesar de que hay autores que han sostenido que el derecho natural es fuente de normas
jurídicas, basándose en que los principios esclarecidos por el iusna-turalismo han servido de
fundamento a numerosas decisiones judiciales, es la Doctrina, la verdadera fuente positiva, el
vehículo mediante el cual los princi-pios del iusnaturalismo han sido positivizados. Por esta razón
el derecho natu-ral no es fuente por sí mismo, sino que es la Doctrina iusnaturalista la que al ser
aceptada por los jueces, los legisladores o la comunidad toda, puede llegar a producir cambios en
el Derecho positivo.
 30

Aportes de la Doctrina

Las obras de los jurisconsultos que se traducen en la doctrina, tiene tres pro-pósitos
fundamentales:

1. Científico: mediante el análisis y la sistematización de los preceptos jurídi-cos vigentes, con lo

cual llegan a encontrar los principios generales.

2. Práctico: por la exposición del ordenamiento jurídico y la Interpretación de las leyes y la

jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el dere-cho.

3. Crítico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematización de las normas para
juzgar su justicia o conveniencia y su adecuación a los fi-nes que el derecho debe perseguir.

Fuentes públicas y privadas

También algunos autores clasifican a las fuentes del derecho por origen, causa o nacimiento del
derecho (fuentes públicas) y como formas de manifestación y modos de aparición (fuentes
privadas).

Origen iusprivatista de la teoría de las fuentes del derecho

La problemática sobre las fuentes es una constante histórica en la Historia del Derecho. Esto es
porque las fuentes del Derecho no son sino una expresión de la distinta relevancia normativa que
una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir Derecho.

La construcción centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la
definición clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompañado de la
necesaria sistematización, las nuevas leyes se sobreponían a las anteriores sin que estas ultimas
perdieran su vigencia. En oposición a esta situación se desarrolló la técnica de las compilaciones a
partir del siglo XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislación iba per-diendo su
eficacia como instrumento de certeza jurídica.

La jerarquización de las fuentes fue acompañada de la centralización del Estado hasta finales del
siglo XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y
tradiciones jurídicas diferentes. Decidida-mente fue la centralización del Estado la que acabó con
la dispersión normati-va, hasta culminar con la imposición de una fuente con pretensiones de
exclu-sividad.

A finales del siglo XVIII la dispersión normativa, la persistencia de privilegios jurídicos, la dificultad
para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales
constituían trabas constantes para la seguri-dad jurídica. La burguesía y el Estado fueron aliados
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naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurídicas y por eliminar la dispersión y el
des-orden típico del sistema jurídico medieval. Pero ambos aliados partían de mode-los distintos
de codificación: frente al garantismo que pone el acento en los de-rechos fundamentales y
especialmente en el derecho de propiedad, el estatalis-mo que acentúa el aspecto autoritario y
que aspira a la supresión de los parti-cularismos locales. La seguridad jurídica adquiere una doble
faz que responde a fuerzas e ideológicas contrapuestas.

La seguridad jurídica no requería el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si
impulsó en el Derecho continental, al que adhirió Argentina, la imposición de una jerarquía, de un
orden de prelación entre las fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad
de los tribunales.

La Escuela Histórica del Derecho estableció el moderno concepto de “fuentes del Derecho” de una
manera sistemática. En tal concepción se encuentra ya gran parte de las distinciones que después
se utilizarían frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del Derecho,
entre fuentes formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción.

La formulación conceptual moderna del significado de la expresión “fuentes del Derecho”, así
como la configuración de la “teoría de las fuentes” se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela
Histórica. Dicho autor considera las fuentes del Dere-cho como las bases del Derecho en general y
las instituciones mismas y las re-glas particulares que separamos de ellas por abstracción.

La doctrina explícita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurídica del XIX
y en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y como la
entendemos actualmente, porque es-taba destinada a criticar la doctrina que terminaría
imponiéndose: el predomi-nio del Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional
tuvo co-mo función principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídi-co.

La doctrina de las fuentes sitúa en el Parlamento la tarea de producción norma-tiva de un Derecho

nuevo, manifestado a través de la ley, expresión de la volun-tad popular. La incardinación de esta
“teoría de las fuentes” dentro de los estu-dios iusprivatistas resultaba plenamente congruente.
Solo el Derecho aplicable debía ser objeto de análisis en su manifestación productiva. La teoría de
las fuentes no se ocupaba en profundidad de cómo se elaboraba y aprobaba una ley y de cuales
eran los requisitos de validez de la misma. Este era un aspecto que ni estaba regulado en los
códigos ni debía ser objeto de tratamiento cientí-fico.

La teoría de las fuentes que formulará Savigny (doctrina tradicional) resultaba idónea para
asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emer-gente, promoviendo el
desarrollo del positivismo y el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. El
tratamiento de la doctrina de las fuentes se ge-neralizaría en la dogmática iusprivatista,
desarrollándose hasta una época re-ciente y su estudio tuvo su sede en la parte general del
Derecho civil además de llevarse a cabo también, específicamente, para cada rama o sector del
ordena-miento jurídico.
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Fuentes públicas del derecho

A partir de la contribución dogmática alemana a la configuración de la teoría de las fuentes de

finales del siglo XIX y principios del XX, comenzó a desplazarse el interés sobre el tema al ámbito
del Derecho público, imponiéndose una concep-ción distinta marcadamente formalista pero
opuesta a la “jurisprudencia de conceptos”. Con la aportación de Hans Kelsen, la teoría de las
fuentes va a ini-ciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos de producción
normativa. Se expresa ésta con la figura de la “pirámide jurídica” kelseniana, donde se sostiene
una concepción dinámica del sistema jurídico, basada en los actos normativos que iba a suponer
una superación del dogma de la omnipo-tencia del legislador.

La concepción dinámica del sistema jurídico parte de nuevas premisas. El or-denamiento jurídico
se concibe como un sistema de actos normativos o precep-tos escalonados gradual o
jerárquicamente. El ordenamiento jurídico es un con-junto de normas estructurado
jerárquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemático.

Esto va a suponer una ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia jurídica,
terminando con la idea del automatismo en la aplicación del Derecho.

Las fuentes estarían ordenadas conforme el principio de jerarquía normativa. Esto puede
entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creación de otra norma o que el
Derecho establece una relación de subordina-ción.

Las normas se encontrarían en posición de subordinación unas con respecto a otras. Esto ha
conducido a la distinción entre normas básicas o primarias y se-cundarias, o reglas de conducta, de
estructura y de delegación.