FACULTAD DE DERECHO

TEMA

“PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO DE FAMILIA”

CURSO

Derecho Civil VI

“Familia”

DOCENTE

Andrea Verónica Gómez Moscoso

INTEGRANTES

Benítez Ríos, Lesslie Pamela

Calderón Paredes, Camila Vanessa

Calizaya Vizcarra, Sebastián André

Escobedo Mamani, Andrea Dannae

López Mamani, Carlos Jesús Manuel

Arequipa - Perú

2023
I. INTRODUCCIÓN

Uno de los nuevos y actuales principios del derecho a la familia, según Cristián Lepin
(2014) se refiere a la autonomía de la voluntad. Estos son fruto de la incorporación de las
progresivas reformas, precisamente de las generadas por los tratados sobre derechos
humanos. Cuando de la voluntad de las personas se constituye una familia, es decir, se
contrae matrimonio, se reconoce a un hijo, se brinda una herencia, se adopta un hijo, etc.
Estamos frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de las relaciones de familia.

La presente breve monografía tiene por objeto, explicar el principio de la autonomía de la

voluntad en el derecho de familia basándose en una breve profundización de
investigación doctrinal y jurisprudencial peruano y algunos países tales como Chile y
Colombia. De los cuales, vale decir, se tiene mayor actualización del tema medular.

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 II. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

2.1. Concepto

De acuerdo con la concepción jurídica es aquella potestad que tiene toda persona con
plena capacidad de ejercicio, para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio
de su libre albedrío cuyos efectos jurídicos serán regulados y también pueden ser objeto de
sanción por el derecho. Se manifiesta sobre todo en convenios, contratos o declaraciones de
voluntad que no vayan en contra de lo estipulado en la ley, el orden público, las buenas
costumbres o que afecte derechos de terceros; el principio de la autonomía de la voluntad
nació como consecuencia necesaria, teniendo como finalidad permitir la ejecución de actos
en el campo familia - personas, actos jurídicos y negocios jurídicos, donde se podrán
determinar libremente el contenido y efectos con ciertas limitaciones.

Siguiendo a León Duguit se puede colegir que la autonomía de la voluntad es aquel

derecho de querer jurídicamente1, el poder en un acto y bajo ciertas condiciones crear una
situación jurídica y su vez de no querer hacerlo, puesto que un individuo también es libre
para no contraer ninguna obligación, si así le ve por conveniente. Nadie puede exigir a
alguien que contraiga obligaciones que él no consiente, a excepción de ser por orden dictada
por la ley.

2.2. Evolución

En Roma se encontró el primer vestigio para la evolución de la autonomía de la

voluntad, donde se creó las dimensiones del individuo y Estado como dos realidades
autónomas y complementarias, a pesar de que lo “religioso” como las solemnidades y rituales
místico-religiosos era mezclados con lo jurídico, pero gracias a la figura del praetor, en la
actualidad llamado juez, mediante la interpretación de la voluntad de las partes se empezó a
evidenciarse como un elemento esencial. Posteriormente, en el Renacimiento afirmó que la
autonomía individual era la base de las relaciones jurídicas privadas. Es así como, la
Revolución Francesa con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en el año
1789, creó la política de la autonomía individualista y encontramos magnificado al hombre, a
quien se le atribuye un derecho libre y autónomo que sirve para integrar su personalidad
jurídica.

2.3. Límites

Sin duda establecer límites siempre será necesario, incluso en la manifestación de la

autonomía de la voluntad, ya que deberá adherirse al interés social, es decir, aquella
manifestación no debe situarse contra lo estipulado por la ley, el orden público, las buenas
costumbres o que afecte derechos de terceros.

III. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO

FAMILIAR

3.1. Regulación en el Código Civil peruano

Para entender la voluntad en el Perú una de los aspectos más importante es saber
respecto el Código Civil (a partir de ahora CC) y en éste ubicarnos el artículo 140 y 141 del

1 León Duguit, P. (s.f) Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón.
Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.

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CC2 sin restarle importancia al artículo 219 inciso 1 del CC3, en el cual nos refieren de lo más
importante en las relaciones civiles y en toda decisión que se toma en la vida, lo cual es la
voluntad. Pero como bien se sabe, la voluntad en el ámbito familiar y más en el matrimonio
es más compleja ya que aquí se refiere a dos personas las cuales quieren formar una familia o
por lo menos la creación de una unión de hecho, donde de por sí ya se puede tener una idea
más clara y es que en las situaciones de creación de una familia no corresponde a una sola
persona, sino, a más. El caso del matrimonio es el caso más fácil de resaltar debido a que es
una promesa recíproca entre ambas partes donde al momento de darse habrá la pregunta si
ambas partes tienen la voluntad de casarse, no solo eso sino que las personas que quieran
casarse por la vía civil deben hacerlo oral o escrito a un alcalde provincial, distrital o un
notario en cualquiera de los casos, teniendo en cuenta claro, los impedimentos que existen y
en casos como el matrimonio entre menores de edad, la voluntad de los padres.

En el caso de la herencia ocurre lo mismo, por parte del testador al dejar la herencia
así sus herederos dando la voluntad de querer dejar y de aceptar la herencia el heredero debe
de constar en un documento público o privado que tiene la voluntad de aceptar, en caso de no
aceptar tendrá 30 días naturales para decir si acepta o renuncia sin más.

El caso de la adopción, pues es claro que debe de haber una voluntad de los padres de
querer adoptar a una persona que no tiene ningún vínculo sanguíneo, hasta esa parte todo
bien, no habría ningún problema, pero la legislación peruana en la Casación 74-2018, Lima,
nos da a entender que no solo se necesita la voluntad de los adoptantes para que estos puedan
adoptar, sino, que ahora sabemos que existen “menores maduros” en el sentido que son
personas que pueden decidir que lo más importante para su futuro, el juez tomará en cuenta
su manera de ser, tanto como si llega a distinguir entre lo bueno y lo malo para su propio
futuro, para eso se necesita un análisis exhaustivo a lo largo de todo el proceso.

3.2. Legislación Colombiana

Como es de conocimiento general, muchas legislaciones a lo largo del mundo no

tienen una definición exacta para describir a lo que hoy en día podemos denominar familia, es
así como muchos países con el ánimo de no caer en discriminación brindan una noción
general de lo que podría ser considerada una familia, caso contrario a ello, Colombia tiene
una definición encapsulada de familia bajo el artículo 42 de su Constitución, la cual estipula
que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales
o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”4.

En cualquiera de los casos, la familia siempre es y será considerada como el núcleo de

la sociedad sin motivo a discusiones y citando los motivos de la Asamblea General
Constituyente, podemos decir que “ Se reconoce a ella este lugar de privilegio, dentro de la
escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia” 5, es debido
a esto, que el Estado otorga a la familia autonomía sobre las decisiones tomadas en su círculo
2 Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales es el acto jurídico es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
Artículo 141.- Manifestación de voluntad la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital,
electrónico, mediante la lengua de señas.
3 Artículo 219.- Causales de nulidad: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente
4 Constitución Política de Colombia. (1991).
5 De Cervantes, B. V. (1991). Resumen de la exposición de motivos del Proyecto de articulado para una
constitución política de Colombia. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.

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y poder para que estas puedan ser respetadas, ya que se trata de proteger siempre la honra, la
dignidad y la intimidad de la familia como derechos inviolables de esta.

En un resumido análisis de las leyes colombianas sobre familia, podemos decir que se
protege la independencia de decisiones que estas tienen sobre sí mismas y que el Estado
respeta que hay varias normas no coercibles que se sostienen bajo las diferentes creencias que
las familias pueden llegar a tener, ya que como lo hemos mencionado antes, las familias no
tienen una forma universal, sino que pueden ser variadas infinitamente bajo las distintas
circunstancias que las preceden, es por ello que el Estado no tiene una regulación estricta
como tal sobre las mismas ya que estas pueden aplicar libremente sus creencias o las
regulaciones normativas existentes en su accionar diario, cada familia se vuelve responsable
de su accionar con los miembros que la incluyen, es por ello que las normas planteadas están
sujetas a su cumplimiento únicamente por la conciencia de cada una de las familias que las
tenga presentes, aun así, las leyes tienen muy en claro los límites que puede llegar a tener
cada una de las acciones que se puedan tomar, regulando la violencia, abuso de autoridad,
priorizando el bienestar de los menores y la madre, entre otros.

IV. MATERIAS EN QUE OPERA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD SEGÚN

LA LEGISLACIÓN CHILENA
4.1. Derecho de alimentos
Se considera que la materia de alimentos es fundamental para dar estabilidad familiar,
por lo que las pensiones de alimentos se puede regular de mutuo acuerdo esta materia puede
recurrirse a una transacción sobre alimentos futuros, esta transacción puede realizarse en las
notarías, en Chile para que haya validez legal de la transacciones un requisito que sea
presentada al juzgado de la familia competente, con la finalidad de que este preste su
aprobación, este procedimiento no es un juicio, sino que busca comprobar que se cumplan
todos los requisitos legales y velar porque no se vulneran derechos irrenunciables.
4.2. Relación directa y regular
La relación directa y regular es otra materia de gran importancia en donde la
autonomía de la voluntad, de acuerdo al artículo 229 del Código Civil de Chile dispone ´´El
Padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni
quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejerce con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo´´.
La ley expresamente entrega la regulación de esta materia a los padres, quienes de
común acuerdo pueden determinar la frecuencia y libertad con que se ejercerá este derecho y
la solución judicial del asunto procede sólo en subsidio.
4.3. Cuidado personal
En esta materia el artículo 225 del Código Civil dispone “Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Sin embargo, el inciso segundo
de esta norma contempla la posibilidad de modificar la regla, en los siguientes términos:
“No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán

4
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo
podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades”.
4.4. Compensación económica
Esta situación es diferente, aquí sí hay un juicio: un juicio de divorcio y por ende sí
hay intervención judicial con facultades decisorias, en este juicio uno de los cónyuges estima
que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía o por lo que solicita que se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
El artículo 63 de la Ley Nº 19.947 dispone “La compensación económica y su monto
y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que consta en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal”.
Así, los cónyuges pueden determinar de común acuerdo si existe derecho a
compensación económica y, en caso de ser afirmativa la respuesta, cuál será su monto y
forma de pago.
V. EJEMPLOS

Una ejemplificación del ejercicio de voluntad en las familias, podemos encontrar a la

voluntad que tienen las parejas al momento de elegir casarse o no, de poder elegir entre una
unión de hecho o directamente sobre el matrimonio, la potestad que tienen para decidir si
es que desean tener hijos propios o si es que los quieren adoptar, de igual manera el modo de
crianza de sus hijos también recae en las creencias y posibilidades de cada familia, ya sea si
sus hijos estudian en cada, en una institución privada o en una estatal, la familia es la
encargada de decidir sobre todas estas situaciones, el estado no tiene ni tendrá ningún poder
coercitivo para poder limitar sus decisiones en este tipo de aspectos.

El matrimonio no es el único modo de ver la voluntad en la familia; encontramos

también que la herencia es una manera de voluntad por parte del derecho de la familia debido
a que las personas deben dar su voluntad al momento de crear y aceptar el testamento, por
parte del testador, para tener la voluntad de que bienes les quiere dejar a los testamentarios, o
por parte de los testamentarios para aceptar esta misma herencia, todo bajo su voluntad.

VI. APORTES CONCLUSIONES

- El principio de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, se caracteriza y
destaca por ser imperativo y poder conceder derechos irrenunciables, por lo que
genera que haya la buena voluntad frente a acuerdos jurídicos.
- Respecto a la legislación comparada, las leyes colombianas protegen a la familia a
grandes rasgos, no son invasivos al momento de legislar ni limitan el poder interno de
cada familia, respetan sus creencias y permitan que estás se desenvuelvan a su mejor
parecer, eso no implica que no protejan los derechos de sus miembros ya que su
legislación también pone límites claros sobre algunas acciones que estás pueden
ejercer.
- En el ordenamiento peruano, existe escasa información académica respecto al
principio de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia. Por tanto, se

5
 sugiere ahondar más en el tema para poder incentivar a la actualización como lo han
realizado otros países sudamericanos.

VII. BIBLIOGRAFÍA
Corte suprema de justicia de la república, sala civil transitoria (2018). Casación 74-2018
Lima, tenencia y custodia del menor. Recuperado de
https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/11/Casacion-74-2018-Lima-LP.pdf
De Cervantes, B. V. (1991). Resumen de la exposición de motivos del Proyecto de artículado
para una constitución política de Colombia. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.
Recuperado de https://www.cervantesvirtual.com/obra/resumen-de-la-exposicion-de-
motivos-del-proyecto-de-articulado-para-una-constitucion-politica-de-colombia-896964/
León Duguit, P. (s.f). Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el
Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.
Lp. (2022, Diciembre 15). Código Civil peruano [realmente actualizado 2022] | LP. LP.
https://lpderecho.pe/codigo-civil-peruano-realmente-actualizado/
Parra Benítez, J. P. (1995). Principios Generales Del Derecho De Familia. 1 edición. pp 95-
118
Pincheira, M. (2009, July 2). La autonomía de la voluntad en el derecho de familia. Duda
Legal. Retrieved March 26, 2023, recuperado de https://dudalegal.cl/autonomia-voluntad-
derecho-familia.html
San Vicente Parada, A. (2013). Principio de autonomía de la voluntad. México. pp 1-30.