LAS OBLIGACIONES PATRIMONIALES

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

En este este breve ar culo trataremos algunos aspectos de las

obligaciones patrimoniales en general, tales como la tutela aquiliana del
crédito, las fuentes y las clases de obligaciones, y también veremos lo
relacionado con las obligaciones divisibles e indivisibles, así como lo
tocante a las obligaciones solidarias y las mancomunadas, y a las
alterna vas y faculta vas, todas ellas reguladas en el Libro VI de nuestro
Código Civil.

Adicionalmente trataremos el tema de la cesión de derechos de crédito

y el de la cláusula penal en sus dos pos.

ABSTRACT

1
 In this brief ar cle we will deal with some aspects of patrimonial
obliga ons in general, such as the Aquilian protec on of credit, the
sources and the types of obliga ons, and we will also see what is related
to divisible and indivisible obliga ons, as well as what concerns
obliga ons joint and several, and the alterna ves and faculta ve ones,
all of them regulated in Book VI of our Civil Code.

Addi onally, we will deal with the issue of the assignment of credit rights
and the penalty clause in its two types.

I. APROXIMACIÓN A UNA DEFINICIÓN DE LAS OBLIGACIONES

PATRIMONIALES.

I.1 Para definir con alguna precisión lo que se en ende por obligaciones
patrimoniales, lo primero a tener en cuenta es establecer qué se
en ende por “obligación” en sen do estricto; así, la definición de
“obligación” puede estar referida a la relación jurídica obligacional que
se crea entre el acreedor y el deudor por cualquier causa, pero siempre
con contenido patrimonial o, en un sen do menos amplio, puede estar
referida a la obligación como la prestación patrimonial debida al
acreedor por el deudor. Esta metonimia (sinécdoque) hace que se
confunda el todo, que es la obligación como relación jurídica, con la
parte, que es la obligación como prestación con contenido patrimonial a
cargo del deudor, y eso, desde luego, dificulta el tratamiento del tema
desde una perspec va epistemológica y también, aunque en menor
medida, sintác ca.

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Lo cierto es que, en adelante, cuando nos refiramos a la “obligación” (o
a las “obligaciones”), estaremos refiriéndonos al vínculo jurídico (el todo)
y no a la parte, término que es más coloquial que legal. Esta dificultad
puede allanarse denominando a la obligación como “relación jurídica
obligacional”, que es jurídicamente más precisa, pero, lamentablemente,
bastante más extensa.

I.2 En este orden de ideas, se dice que la obligación es un vínculo

jurídico que relaciona a dos sujetos con dis ntas calidades: uno en
calidad de acreedor, es decir, de tular de un derecho subje vo, frente a
otro en calidad de deudor, es decir como tular de un deber jurídico que
debe cumplir frente al primero.

Este deber jurídico a cumplir se denomina “prestación”, la cual debe

tener siempre un contenido patrimonial para considerarse como una
obligación contemplada dentro del Libro VI de nuestro Código Civil. Si
carece de ese necesario contenido patrimonial puede, no obstante, ser
considerada una obligación, pero de otra naturaleza, desde luego, como
la es el deber de cohabitar que enen marido y mujer, deber (obligación)
que, por su naturaleza, excluye todo contenido patrimonial y no es, por
lo tanto, una obligación en el sen do que le damos aquí. Sobre la
“patrimonialidad de la obligación” puedo recomendarles el libro del
jurista italiano Michelle Giorgianni “La obligación” (hay disponible una
edición en castellano del año 2018) que define la obligación de la
siguiente manera:

“Es obligación aquella relación

jurídica en virtud de la cual una persona
determinada, llamada deudor, esta constreñida a un
comportamiento patrimonialmente valorizable, a fin de sa sfacer

3
 un interés, incluso no patrimonial, de otra persona determinada,
llamada acreedor, la cual ene derecho al cumplimiento.”

En esta definición, como se advierte, se pone de relieve la

patrimonialidad de la obligación, entendida ésta como que la prestación
(que es el objeto de la obligación) es suscep ble de apreciación
dineraria, es decir que puede ser valorizada en dinero (lo que supone,
necesariamente, que tenga un valor en el mercado; de ahí que la cesión
de créditos o cualquier otro medio de transmisión del derecho de crédito
sirva para crear un mercado secundario de valores). Por eso, aún una
obligación personalísima incumplida es capaz de tener un valor
patrimonial, como la obra de un pintor de fama que se contrata para
pintar un retrato y cuya tarea es interrumpida por la muerte del ar sta;
en estos casos hay una responsabilidad patrimonial en tanto que la obra
ene obje vamente un valor de mercado (dejando de lado el valor
subje vo que casi siempre acompaña a este po de obligaciones).

I.3 Otra caracterís ca fundamental (al menos, así se la consideraba hasta

hace algunos años) de la obligación es su carácter rela vo; en efecto, el
derecho subje vo del acreedor se ejerce solamente frente al deudor de
la prestación y no frente a terceros ajenos a esa relación; esto, desde
luego, no implica que los terceros, ajenos al negocio jurídico celebrado
entre las dos partes, no se encuentren obligados (pasivamente) a
respetar ese derecho rela vo, como veremos a con nuación. En sen do
nega vo, significaba que la obligación no debía desplegar efectos
respecto de terceros, concepto que, ahora, ha cambiado radicalmente,
como veremos seguidamente.

En efecto, la rela vidad no puede entenderse como que la obligación

como tal, par cularmente el derecho subje vo del acreedor, no deba de

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gozar de protección frente a los demás (ajenos a la misma), protección
que en términos generales se conoce como “tutela aquiliana del derecho
de crédito”, que pone de manifiesto que la dicotomía clásica entre
derechos reales -oponibles erga omnes (lo que ahora un sector de la
doctrina llama “sujeto pasivo universal”) - y los derechos de crédito
oponibles a un sujeto en par cular, el deudor- resulte de cierta manera
obsoleta, pues ambos derechos gozan de protección frente a terceros; el
concepto de lo que se conoce como “tutela aquiliana” lo
desarrollaremos más adelante, en el siguiente punto II del presente
trabajo.

I.4 Entonces, cuando hablamos de rela vidad de la obligación solo

queremos significar que ésta establece un vínculo jurídico entre dos
partes que actúan con dis ntas calidades dentro de esa relación (lo
que, obviamente, no excluye la existencia de las obligaciones recíprocas,
donde ambas partes son acreedor y deudor a la vez).

Pero esa rela vidad tampoco significa que el derecho del acreedor no
goce de una protección frente a los demás, lo que implica que no está
exento de ser dañado o alterado o desaparecido por obra de un tercero,
tal como puede serlo un derecho real, así que, en ese sen do, tanto el
derecho real como el personal derecho de crédito son suscep bles de
sufrir un daño ocasionado por un tercero, por eso ambos deben gozar de
la protección que les otorga el Derecho (como sistema); la tutela erga
omnes no es priva va de los derechos reales ya que los derechos de
crédito son derechos subje vos y, como tales, forman parte del
patrimonio de las personas, esto es, son dignos de protección por el
Derecho, al igual que los antes nombrados. En este sen do, poco
importa si los primeros son rela vos y los segundos absolutos: ambos
merecen por igual la protección del sistema de Derecho al cual se
adscriben.

5
Seguidamente vamos a ocuparnos de esa defensa de los derechos de
crédito comúnmente llamada “tutela aquiliana”.

II. LA TUTELA AQUILIANA DEL CRÉDITO.

II.1. La tutela extracontractual del derecho de crédito, o “tutela

aquiliana”, no debe ser priva va de los derechos reales que,
indiscu damente, han gozado siempre de esa protección
extracontractual por ser derechos oponibles erga omnes; sin dejar de
lado la rela vidad del derecho de crédito, no existe jus ficación alguna
para que esa misma tutela no deba extenderse a esos derechos en tanto
forman parte del patrimonio del acreedor, por lo que, dejando de lado la
teoría (o principio, como quiera llamársele) de la rela vidad de los
contratos (que, por lo demás, cada día resulta más obsoleta .-doctrinaria
y jurisprudencialmente- para los fines de su protección), los derechos de
crédito con contenido eminentemente patrimonial también deben
gozar de esa tutela aquiliana que los proteja de los daños
extracontractuales que los terceros pudieran inferirle a ese derecho
como tal o al objeto de la prestación patrimonial que debe cumplir el
deudor o a los ataques directos (que abarca los casos en que la conducta
del tercero provoca de forma directa y por sí misma la lesión del derecho
de crédito ajeno, impidiendo al deudor cumplir su obligación) u oblicuos
(indirectos, pero con la misma finalidad) que pueden dirigirse contra el
obligado a fin que desista de cumplir dicha prestación en perjuicio del
derecho de crédito de su acreedor (lo que, en general, se conoce como
la lesión de un derecho de crédito ajeno por un tercero, que sin duda
cons tuye un supuesto de responsabilidad extracontractual en la
medida que se incumple la obligación genérica social, a cargo de todos y
cada uno de nosotros, de no dañar a los demás (neminem laedere).

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En nuestro país esto ha sido reconocido en el Fundamento VI.1 de la
sentencia en casación que fue objeto de examen en el VII Pleno
Casatorio Civil (donde se trató el eterno tema de la prevalencia del
embargo inscrito versus el derecho de propiedad no inscrito, y que acabó
dándole preferencia a este úl mo, con lo cual se consagró un
despropósito de incalculables consecuencias, en tanto que esta decisión
favorece la propiedad clandes na en demérito del principio fundante
de publicidad que cumple el registro público) que tuvo lugar en el mes
de noviembre del año 2015 en estos términos:

VI.1 La protección extracontractual de los derechos reales y de crédito,

A juicio de este Alto Tribunal, e impone la necesidad de rechazar el

argumento tradicional que se fundamenta en la supuesta inexistencia
de la tutela erga omnes para el derecho de crédito. Se ha podido
constatar que la doctrina contemporánea acepta esta clase de tutela.
Así, por ejemplo, la doctrina francesa actual afirma que “la
responsabilidad extracontractual interviene, en efecto, muchas veces
hoy para sancionar la inejecución o la mala ejecución de un contrato
cuando ésta se debe al hecho de un tercero o perjudica a un tercero”.
Esa misma doctrina indica que la tutela extracontractual del derecho de
crédito parece chocar con el principio clásico de rela vidad de los
contratos, pero la doctrina y jurisprudencia de este país no ha dudado
en replantear los alcances del llamado principio de rela vidad
contractual. De hecho, en pleno siglo XIX, los jueces franceses no
dudaban en sancionar a ac tud de personas ajenas al contrato cuando
ellas se habían asociado, con conocimiento de causa, al deudor para
concretar el incumplimiento. “(…) la jurisprudencia no ha cesado de
reconocer además a la víc ma el beneficio de una verdadera acción en
responsabilidad contra el tercero que se asocia a la violación de sus
derechos contractuales, despreciando la objeción derivada de los
vínculos de esta responsabilidad con el contrato”.

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II.2. Este reconocimiento tardío de nuestra jurisprudencia ene un
antecedente jurisprudencial que consideramos es el más relevante a esta
solución (que opta por la protección del derecho de crédito dejando de
lado el principio de la rela vidad de los contratos) y es un fallo de la Corte
Suprema de Casación italiana del 26 de enero de 1971 (caso Meroni, un
jugador de fútbol profesional fallecido en un accidente de tránsito, que
obligó al causante a pagar una indemnización por daño extracontractual
al Club -Calcio Torino- al que pertenecía el finado, reconociendo así que
ese derecho credi cio del Club gozaba de la tutela aquiliana en virtud del
cual tenía derecho a ser indemnizado por causa de dicho accidente que
frustró las prestaciones a cargo de jugador).

Al respecto el profesor chileno Luis Bustamante Salazar, en un ar culo

tulado “LA TUTELA AQUILIANA DEL DERECHO DE CRÉDITO Y LA
REVOCACIÓN POR ACCIÓN PAULIANA”, dice lo siguiente:

“… que (ese fallo) supera la clásica dis nción entre derechos absolutos
y derechos rela vos y declara que quien provoca dolosa o
negligentemente la muerte de un sujeto (deudor, a su vez, de una
obligación de hacer personalísima) y causa daños a la esfera jurídica
ajena incurre en responsabilidad extracontractual; o sea, el sujeto
causante (tercero) de la muerte del deudor está obligado a resarcir los
daños y perjuicios causados al tular del derecho de crédito lesionado.
El fallo en cues ón obligó a los tratadistas italianos a replantearse el
tema de la protección aquiliana de los derechos de crédito. Desde ese
empo, los tratadistas italianos se muestran en su mayoría favorables
a admi r la tutela aquiliana de los derechos de crédito en el Derecho
italiano. Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina enfa zando
en el carácter rela vo de los derechos de crédito y citando a estos fines
el ar culo 1372 del Código Civil italiano, sigue manteniendo que los
derechos de crédito no gozan de la protección aquiliana. El acto de un
tercero no puede lesionar el derecho de crédito ajeno, sino que éste

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 sólo puede ser lesionado por el deudor. El argumento no hace sino
confundir dos cosas dis ntas como son la rela vidad de los derechos
de crédito y el deber de respeto a todos los derechos subje vos ajenos.
El ar culo 1372 del Código Civil italiano enuncia el principio de la
rela vidad de los derechos de crédito, pero no significa que los terceros
tengan libertad para lesionar los derechos de crédito ajenos” (Para una
exposición de las doctrinas existentes sobre el tema léase Francesco
Donato Busnelli: “La lesione del crédito da parte di terzi”, Milán, 1964;
actualmente hay una edición en castellano del año 2018 de fácil
acceso).

Para resumir el tema y como bien dice Angelo Venchiarutti (Responsabilità

Civile – Lesione del Crédito; Universitá degli Studi di Trieste)

“Ya no existe ninguna duda sobre la aplicación del recurso

indemnizatorio en caso de vulneración de derechos subje vos rela vos
(derechos de crédito). Sin embargo, no siempre fue así. Durante mucho
empo, la doctrina del derecho civil, si bien con algunas excepciones
significa vas, se ha opuesto a la aplicación de las reglas de la
responsabilidad civil extracontractual en caso de infracción de un
derecho de crédito, apoyándose en una pluralidad de argumentos. Solo
recuerda la catalogación del arte. 2043 como regla secundaria y
meramente sancionadora de preceptos establecidos autónomamente
por la ley, y por tanto la inadecuación del ar culo recién mencionado
para ser u lizado como base de la legi mación del acreedor para exigir
la reparación del daño que le ha causado el tercero. La superación de
la tradicional nega va frente a la tortuosa tutela de los derechos de
crédito se alcanzó por etapas. Los pasajes son conocidos: bastan
algunas pistas para resumirlos. En primer lugar, conviene recordar que,
en el contexto del debate sobre los aspectos dogmá cos de la cues ón,
se afinan las crí cas al principio tendientes a considerar únicamente la
vulneración de derechos subje vos absolutos que podrían ac var las
instancias de protección aquiliana. los estudios de más de un autor

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 terminan desembocando en una noción de "injus cia" del daño
suscep ble de incluir la vulneración del derecho de crédito.”

III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

III.1 Las fuentes de las obligaciones no son otra cosa que los orígenes o
causas de las mismas.

El ar culo 1089 del Código Civil dice al respecto:

“Las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasi contratos, y

de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia”.

En este orden de ideas tenemos que, estadís camente al menos, los

contratos son la fuente más numerosa de las obligaciones, seguidos por
los casos de responsabilidad extracontractual (que, a su vez, enen su
origen en un acto ilícito u omisión ilícita); los cuasi contratos y las
obligaciones que se originan como consecuencia de actos jurídicos
unilaterales, generalmente no recep cios, así como también la que nace
del enriquecimiento sin causa (aunque esto úl mo es bastante polémico,
como vamos a ver).

III.2 De las obligaciones patrimoniales nacidas de la ley no vamos a

ocuparnos en este ar culo (aunque podemos adelantar, como ejemplo,
que la indemnización por causa de responsabilidad extracontractual
nace de la ley), pero sí podemos señalar que muchas veces la voluntad
de las partes puede derogarlas o modificarlas en tanto no se tate de
normas de carácter impera vo.

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Tampoco vamos a detenernos en estudiar lo que son los contratos
porque es una noción fácilmente aprehensible, aun cuando su estudio
serio puede demandar varios volúmenes, pero en cuanto a los cuasi
contratos puede servir de ejemplo de ellos la ges ón de negocios ajenos.

III.3 También es fuente de obligaciones la promesa unilateral plasmada

en un acto jurídico unilateral no recep cio. Como ejemplos de estos
casos de promesas unilaterales tenemos la publicidad de, por ejemplo,
supermercados que ofrecen descuentos al público en general (el llamado
sujeto universal) de ciertos productos. Estas promesas unilaterales valen
como verdaderas ofertas en el sen do jurídico de la palabra, puesto que
vinculan jurídicamente al oferente con el público en general a par r de
su aceptación, de manera que si una persona acude a comprar el
producto ofrecido por el supermercado éste está obligado a vendérselo
al precio de oferta a ese sujeto indeterminado que es el público
consumidor en general.

III.4 En cuanto a los casos de responsabilidad civil extracontractual, esta

es la que no nace de contrato alguno, sino que se genera como resultado
de un acto ilícito; tampoco aquí necesitamos extendernos en su noción,
pues todos sabemos que resulta de un caso en que las partes recién se
vinculan jurídicamente a través de un hecho dañoso atribuible a una de
ellas, al contrario de los contratos en que el vínculo jurídico nace como
consecuencia de la celebración de los mismos, es decir, de un acuerdo
de voluntades.

III.5 Con relación a la ges ón de negocios, que pusimos como ejemplo

pico de lo que vendría a ser un cuasi contrato, esta figura se da cuando
una persona toma a su cargo la ges ón de ciertos asuntos ajenos sin que

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tenga poder de representación del tular; esto origina para el gestor una
responsabilidad personal en la medida que, si el tular no ra fica los
actos jurídicos prac cados por el gestor, este queda obligado
personalmente frente a los terceros con quienes celebró esos actos. Por
si acaso, aclaramos que esta figura jurídica es dis nta a la del mandato
sin representación (que sí es un contrato y, además, nominado), porque
en esta úl ma existe un encargo expreso del mandante hacia el
mandatario para celebrar uno o más actos jurídicos en su nombre,
aunque el mandatario no tenga poder de representación de su
mandante, que es todo lo contrario de lo que sucede en el caso de la
ges ón de negocios.

III.6 Existe cierta polémica respecto a considerar si el enriquecimiento

sin causa es o no una fuente de obligaciones en general (porque es un
caso par cularmente contemplado en la ley; en nuestro caso está
contemplado en el ar culo 1954 del Código Civil bajo esta fórmula:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está
obligado a indemnizarlo”), pero a nuestro juicio si lo es en la medida que
quien acrece su patrimonio a expensas del detrimento de un patrimonio
ajeno, sin que exista causa jus ficada para ello, debe responder ante este
úl mo por ese menoscabo sufrido sin causa que lo jus fique.

IV. CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN AL TIPO DE PRESTACIÓN.

IV.1 Primero es necesario dejar en claro ciertas nociones:

1) una es que la prestación es el objeto de la obligación; el

deudor de una obligación debe cumplir una determinada

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 prestación para que se en enda cumplida su obligación. Y,
dos, que, a su vez,

2) el objeto de la prestación es una ac vidad que, para

simplificarla, puede consis r en una de tres conductas: en
un Dar, en un Hacer o en un No-hacer.

Lo anterior significa que el deudor de una obligación puede estar

constreñido a cumplir una cualesquiera de esos tres pos de
prestaciones (aunque nada impide, desde luego, que pueda obligarse a
más de un po de prestación determinada; por ejemplo: dar una suma
de dinero y a la vez ejecutar una obra).

IV.2 La obligación de Dar implica casi siempre la de entregar un bien al

acreedor; desde luego, una de las más difundidas es la de dar una suma
de dinero; el contrato de mutuo y el de compraventa son los mejores
ejemplos de este po de obligaciones de Dar, porque en el primero el
mutuatario se obliga frente al mutuante a entregar un bien a cambio del
recibido de éste, y en el segundo el comprador se obliga frente al
vendedor a pagarle una suma de dinero por concepto de precio del bien
adquirido de este úl mo; a su vez, el vendedor se obliga frente al
comprador a transferirle la propiedad del bien vendido, obligación que
en el caso de inmuebles se cumple conforme al ar culo 949 del Código
Civil y en el caso de bienes muebles implica la entrega del bien al
comprador (art. 948 del mismo código). Aquí una digresión sino
necesaria al menos ú l: el régimen legal peruano ha optado por el
sistema de la “Unidad del Contrato” en la modalidad de yuxtaposición
de los principios de la unidad y la tradición ( tulo y modo), por lo que
además del contrato ( tulo) se requiere de un acto jurídico adicional

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como, por ejemplo, en la venta de bienes muebles, la entrega del bien
(modo) al adquirente con el fin de transferir el tulo.

IV.3 En cuanto al contrato de prestación de servicios que no cree una

relación de dependencia entre las partes (empleador – empleado,
porque esto ya pertenece al Derecho Laboral y no al Civil patrimonial)
sirve para ilustrar en qué consisten las obligaciones de Hacer; en el
contrato de servicios profesionales, por ejemplo, un abogado se obliga a
hacer por cuenta de su cliente ciertas prestaciones de carácter
profesional en beneficio de éste; en este po de obligaciones (de Hacer)
se suelen dis nguir las obligaciones de medios de las obligaciones de
resultado. De este modo, cuando un abogado pacta un honorario de
éxito, podría estar obligándose a obtener ese resultado, pero no
necesariamente es así pues, al menos en principio, la obligación de todo
profesional es de medios (poner lo mejor de sí para lograr un cierto
resultado) pero sin obligarse a obtener necesariamente tal resultado
provechoso para su locatario, aunque nada impide establecer un
honorario exclusivamente en función al resultado obtenido, como ocurre
cuando se le con a a un abogado una cobranza de una suma de dinero,
donde generalmente se establece como honorario un porcentaje de las
sumas recuperados por éste como consecuencia de su ges ones, de
manera que si no recupera suma alguna no ene derecho a cobrar tal
honorario.

IV.4 Las obligaciones de No Hacer son obligaciones de abstención a

diferencia de las anteriores que hemos visto, en las que, por el contrario,
el deudor debe realizar necesariamente cierto po de ac vidad para
cumplir la prestación a su cargo; al contrario de esos dos pos de
obligación, las obligaciones de No Hacer son aquellas en las que el
deudor debe abstenerse de una determinada conducta, que siempre

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consiste en la abstención de una determinada ac vidad. Por ejemplo, los
llamados acuerdos de confidencialidad que se les hace firmar a ciertas
personas por razón de la naturaleza del contrato que celebran, son un
buen ejemplo de ello; de igual modo, la obligación de no compe r en el
mismo ramo comercial o industrial durante un empo prestablecido a
que se sujetan, por ejemplo, los ex accionistas de una sociedad que ha
sido adquirida por otra considerando en su valor de adquisición esa
noción como de absoluta importancia para la determinación del precio
final de las acciones transferidas.

V. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y MANCOMUNDAS Y LAS

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. LAS OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS Y LAS FACULTATIVS.

V.1 Hasta ahora nos hemos ocupado de las obligaciones singulares, que
relacionan a dos sujetos con dis ntas calidades (acreedor y deudor) así
que ahora nos toca ocuparnos de las obligaciones plurisubje vas de
prestaciones divisibles e indivisibles de que tratan los ar culos 1171,
1175 y 1176 del Código Civil y del objeto mismo de la obligación que es
la prestación, la que puede ser divisible o indivisible según su naturaleza
o según el acuerdo (o mandato de la ley) al que se haya llegado sobre el
cumplimiento de la prestación divisible, la que en virtud del mismo debe
cumplirse como si se tratara de una indivisible.

Ar culo 1175.-

“La obligación es indivisible cuando no resulta suscep ble de división o

de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la
prestación o por el modo en que fue considerada al cons tuirse”.

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V.2 También vamos a estudiar las obligaciones solidarias y
mancomunadas, ín mamente relacionadas con las anteriores y que
vinculan jurídicamente a varios individuos entre sí por razón al modo en
que se obligan los sujetos que intervienen en esa relación obligacional
(solidariamente o mancomunadamente, lo que, desde luego, supone la
par cipación de una pluralidad de sujetos ac vos o pasivos o de ambas
calidades) en una misma relación obligatoria.

Entonces es la naturaleza de la prestación (o la ley o el acuerdo sobre el

objeto), la que hace que una prestación sea o no divisible. Por ejemplo,
por su naturaleza, un cuadro o pintura (retrato, naturaleza muerta, un
paisaje, etc.) o un automóvil o un perro, para llevar estos ejemplos al
extremo, no son divisibles, de modo que si la prestación consiste en la
entrega a su nuevo dueño (obligación de Dar), la única forma de
cumplirla es entregando la pintura o el automóvil o el perro en su
integridad sica, porque ninguna de esas prestaciones es divisible por su
naturaleza, como es evidente, pues todas ellas, separadamente
consideradas, son una unidad indivisible: no se puede par r en dos una
pintura ni un automóvil ni mucho menos un perro. Esto no quiere decir
que una prestación que es divisible por su naturaleza no pueda ser
considerada como indivisible por las partes, de manera que una caja de
vinos, que normalmente con ene 10 o 12 botellas, es decir, que es
divisible por su naturaleza, puede tornarse en indivisible si la obligación
(la prestación) consiste en la entrega al acreedor de la caja con todas sus
botellas como una sola unidad; también la ley puede establecer la
indivisibilidad de una prestación divisible por naturaleza).

V.3 Por otro lado, las obligaciones solidarias y las mancomunadas (que
suponen por definición la par cipación de más de dos personas) son
definidas como tales por el modo en que los par cipantes se obligan a
su cumplimiento.

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 Ar culo 1182.-

“Las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las

obligaciones divisibles”.

En el caso de las obligaciones solidarias pasivas (que son las que enen
más de un deudor), la totalidad de los deudores queda obligada al
cumplimiento de la prestación, y cualquier acreedor (en el caso de
solidaridad ac va) puede exigirle a uno cualquiera de los deudores el
cumplimiento íntegro de la misma, sea la prestación divisible o
indivisible.

Esto lo consagra el ar culo del Código Civil que a con nuación

reproducimos:

Ar culo 1176.-

“Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores

la ejecución total de la obligación indivisible. El deudor queda liberado
pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si
éste garan za a los demás el reembolso de la parte que les corresponda
en la obligación”.

También lo contempla el ar culo 1186 en estos términos:

Ar culo 1186.-

“El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores

solidarios o contra todos ellos simultáneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las
que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte
pagada la deuda por completo”.

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En esto consiste la obligación solidaria pasiva: todos los deudores
quedan obligados al cumplimiento de la prestación y cada uno de ellos
separadamente responde por el todo, es decir que el acreedor o los
acreedores (en el caso que también exista solidaridad ac va) puede
exigir a todos o a uno cualesquiera de ellos el cumplimiento del íntegro
de la obligación, sea la prestación indivisible o no.

V.4 En el caso de deudores mancomunados de una prestación divisible,

el acreedor (o acreedores) solo puede exigirle a cualquiera de los
deudores mancomunados que cumpla la prestación a su cargo, pues en
eso consiste la mancomunidad pasiva; esto está plasmado en el ar culo
1172 de nuestro Código Civil que textualmente dispone lo siguiente:

Ar culo 1172.-

“Si son varios los acreedores o los deudores de una prestación divisible
y la obligación no es solidaria, cada uno de los acreedores sólo puede
pedir la sa sfacción de la parte del crédito que le corresponde, en tanto
que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a
pagar su parte de la deuda”.

Contrariamente a lo anterior, cuando estamos frente a una obligación

mancomunada, los deudores de la prestación divisible no pueden ser
compelidos al cumplimiento del todo, sino de la parte a la que se han
obligado (véase el ar culo 1175 del CC); esto, desde luego, no puede
aplicarse en el caso que la prestación sea indivisible, porque ésta ene
que cumplirse en su integridad, sin que sea posible alegar que los
deudores solo se obligaron mancomunadamente frente al acreedor (o
acreedores). Esto está consagrado en nuestro Código Civil en el ar culo
1182 que hemos transcrito arriba, según el cual las obligaciones
mancomunadas se sujetan a las reglas de las obligaciones divisibles,

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régimen que, obviamente, excluye a las obligaciones con prestaciones
indivisibles (es decir que no puede exis r una prestación indivisible en
una relación obligacional en que los deudores son mancomunados y no
solidarios, pues no hay manera de exigir a los primeros que cumplan con
el íntegro de la prestación dado el modo parcial con que se han
obligado).

V.5 LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y LAS FACULTATIVAS.

En la obligación alterna va se deben varias cosas y se pueden pagar con

cualesquiera de ellas; a diferencia de esta, en la obligación faculta va se
debe una sola cosa determinada, concediéndosele al deudor la facultad
de pagar con otra que se designa, pero que no se debe (es decir, no está
en la obligación).

Esto se expresaba con este concepto acuñado por el Derecho romano de

esta forma:

“Duae res sunt in obliga one, una autem in solu one o plures res
sunt in obliga one, sed una tantum in solu on”.

O también con esta expresión la na que no varía mucho de la anterior:

Duae res, vel plures, sunt in obliga one, una autem in solu one

Es decir, que una o varias cosas están comprome das (in obliga one),
pero solo una —o más de una, pero no todas— será objeto de
cumplimiento o pago (in solu one).

Como en las obligaciones alterna vas el deudor es quien elige cuál será
la cumplirá, debe comunicarlo al acreedor según las formas que

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establece el ar culo 1163: “La elección se realiza con la ejecución de una
de las prestaciones, o con la declaración de la elección, comunicada a la
otra parte, o a ambas si la prac ca un tercero o el juez”

Tratándose de prestaciones periódicas, la elección hecha para un

período obliga para los siguientes salvo que lo contrario resulta de la ley,
del tulo de la obligación o de las circunstancias del caso: esto está en el
ar culo 1164 del Código Civil

La ley prevé en el ar culo 1171 del Código Civil que en caso de duda
sobre si la obligación es alterna va o faculta va, se tendrá por
faculta va. Esto es al revés en otros códigos del con nente, es decir que
en caso de duda se ene por alterna va.

En la obligación faculta va el acreedor no ene derecho para pedir otra

cosa que aquella a que el deudor se ha directamente obligado, y si dicha
cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste cons tuido en
mora, no ene derecho para pedir cosa alguna.

Finalmente, el ar culo 1169 del CC señala que “La obligación faculta va

se ex ngue cuando la prestación principal es nula o imposible, aunque
la prestación accesoria sea válida o posible de cumplir”.

VI. LA EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD.

Ciertos medios de ex nguir las obligaciones, tales como la novación, la

compensación, condonación o la transacción ex nguen la obligación
solidaria celebrada con alguno de los deudores solidarios, lo que
beneficia a todos lo demás deudores solidarios que no han intervenido
en el acto jurídico respec vo; esto está contemplado expresamente en
el ar culo 1188 y ar culo 1189, respec vamente del CC.

20
El primero de los mencionados dice en su parte per nente lo siguiente:

Ar culo 1188.-

“La novación, compensación, condonación o transacción entre el

acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la
obligación, libera a los demás codeudores”.

Desde luego, esta ex nción de la solidaridad también puede ser parcial,

de manera tal que solo concierna al deudor solidario que transige y no a
los demás; esta es, precisamente, la hipótesis de hecho contemplada en
el ar culo 1189 que a con nuación transcribimos:

Ar culo 1189.-

Si los actos señalados en el primer párrafo del ar culo 1188 se

hubieran limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros
no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte.

Esto es muy importante tener en cuenta cuando se transige

judicialmente, pues -aunque infrecuente- sucede que en algunos casos
se transige con la intención de liberar a todos los deudores solidarios y
el resultado es que luego se interpreta la transacción como si esta se
hubiera celebrado para liberar solamente a los deudores que
intervinieron en la misma, limitando así el efecto de la transacción a esos
deudores. El resultado contrario también es posible, esto que se transija
con el fin de liberar solo a los deudores que intervienen en la transacción
ya final esto redunde en beneficio de todos.

21
Hay un caso jurisprudencialmente emblemá co sobre este tema que
está contenido en la sentencia dictada en la Casación N° 3065-2010 Lima
(conocido como caso “Utopía”).

VII. LA CESIÓN DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO.

VII.1 DEFINICIÓN

La cesión de derechos de contenido patrimonial (créditos), como

mecanismo de transferencia de los mismos, está regulada en Título VIII
del Libro VI del Código Civil: Transmisión de las obligaciones, en un
Capítulo Único denominado “Cesión de derechos”; en el Código de 1936
recibía el nombre de “Cesión de créditos”, que es más apropiado, desde
que lo que se transmiten son derechos de crédito, como vamos a ver.

El ar culo 1206 del Código Civil la define en estos términos:

Ar culo 1206.-

“La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite

al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un tulo dis nto.

La cesión puede hacerse aun sin el asen miento del deudor”.

Esto quiere decir que la cesión es un acto jurídico que consiste en que el
tular de un crédito, que para estos efectos se denomina “cedente”,
transfiere a un tercero, al que se le llama “cesionario”, a tulo oneroso o
gratuito, el crédito que ene frente a su deudor sin necesidad de requerir
el consen miento de éste, deudor que para estos efectos es llamado
“deudor cedido” o simplemente “cedido”.

22
Al no requerirse el asen miento del deudor, este es un convenio que
solamente involucra a dos partes: el cedente, como transferente del
derecho de crédito, y el cedido, como adquirente del mismo; el deudor
o cedido, como se dijo, no ene porqué asen r ni menos disen r pues
su obligación (su deuda) no sufre ninguna transformación ni menos
agravio alguno, toda vez que sigue obligado frente al cesionario (nuevo
tular del crédito) en los mismos términos que lo estaba ante su
acreedor anterior (cedente);

En efecto, el crédito se transmite al cesionario cum omni causa, tal cual

se encontraba en el patrimonio del cedente, esto es con todas sus
virtudes y con todos sus vicios; incluso, si el deudor tuviera excepciones
personales contra el nuevo acreedor (compensación, etc.) puede
oponerlas cuando se le pretenda cobrar lo que adeuda. Sin embargo, se
pone en duda si también conserva las excepciones personales que pudo
haber tenido contra su acreedor primi vo (precisamente por su carácter
de personales). Este es un punto importante, porque de negársele ese
derecho sí se estaría desmejorando su situación como deudor al
sacrificar, por ejemplo, su derecho de compensar un derecho de crédito
que hubiera tenido frente a su acreedor primi vo (el cedente) y que no
pudo hacer valer en su momento por cuanto todavía no era exigible. La
cesión, como dijimos, no puede modificar en modo alguno su condición
de deudor porque, en ese caso, ser requeriría que el cedido aprobase la
cesión en tanto que ésta puede desmejorar su obligación o hacerla más
gravosa. La razón de ser de que no se requiera de su asen miento para
que la cesión se perfeccione por el acuerdo escrito entre el cedente y
el cesionario es esa: que su obligación como deudor no se modifica: no
desmejora ni sufre gravamen alguno, de manera que si se le privara de
ese derecho de compensación como efecto de la cesión se estaría
atentando contra ese principio.

23
VII.2 La responsabilidad del cedente

También es muy importante tener en cuenta cuando se adquiere un

crédito que el cedente, si bien responde por la existencia y exigibilidad
del mismo (veritas) no responde por la solvencia del deudor (bonitas) a
menos que se haya obligado a ello de manera expresa y, desde luego,
también por escrito, pues todo convenio de cesión de derechos de
crédito debe necesariamente plasmarse siempre por escrito bajo
sanción de nulidad, tal como lo manda el ar culo 1207 (“La cesión debe
constar por escrito, bajo sanción de nulidad”). Como es fácil de
advertir, se trata de una formalidad ad solemnitatem causa de modo
que si no se plasma en un instrumento escrito la cesión es nula, tal
como cualquier acto jurídico que requiera una formalidad para existir
como tal. Este escrito donde consta la cesión del crédito sirve además a
los fines de hacer constar la transmisión de la propiedad del crédito, que
según las reglas de nuestro Código Civil, constituye un bien mueble
inmaterial; esto está plasmado en el artículo 1207 del CC. que dispone
en su 2do. Párrafo que “Cuando el acto o contrato que constituye el título
de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve
de constancia de la cesión”, ya que el derecho de propiedad sobre un
bien mueble inmaterial no requiere de la desposesión (que es un acto
físico) para transmitirse.

Sobre este punto voy transcribir una cita de Manuel de la Puente y

Lavalle (tomada de su libro sobre contratos), relativa al título y al modo
que ilustra muy bien estos dos aspectos de las obligaciones y contratos;
dice lo siguiente:

“También en puridad y aplicando la teoría del título y el modo que

informa el Código Civil peruano, tratándose de la compraventa de una
cosa, el contrato de compraventa es el título de adquisición y la entrega

24
 (cosas muebles) o la concurrencia del artículo 949 del Código Civil
(cosas inmuebles) es el modo de adquirir, y tratándose de la
compraventa de un derecho, el contrato de compraventa es el título de
adquisición y la cesión de derechos contemplada en el artículo 1206 del
Código Civil es el modo de adquirir” (p. 38).

Según este autor, el título sería cualquier contrato con función traslativa
(por ejemplo, la compraventa, la donación, etc.) mientras que es modo
es la cesión como traslativa del derecho contemplada expresamente en
el artículo 1206.

Ahora bien, cuando el cedente se ha obligado a responder por la

solvencia del deudor, esa responsabilidad queda restringida a los
límites de cuanto ha recibido como precio, pero queda obligado al pago
de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el
cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto;
esto lo establece el artículo 1213 del CC.

Este también es un punto muy importante a tener en cuenta, pues un

derecho de crédito tiene un valor nominal que el cesionario puede hacer
valer contra el deudor, pero la cesión en sí puede haberse hecho por una
suma muy por debajo de ese valor nominal, y lo que este artículo está
diciendo es que en el caso de haberse prestado la garantía de solvencia
el cedente solo responde por la suma que realmente ha recibido en
pago del mismo por el cesionario, lo que limita su responsabilidad frente
a éste a esa suma, pero debe pagar intereses y reembolsar los gastos de
la cesión en que y los gastos judiciales incurridos por el cesionario para
cobrar la deuda.

VII.3 El contenido del derecho cedido

25
En cuanto al contenido del derecho materia de la cesión este comprende
la trasmisión al cesionario de los privilegios, las garan as reales y
personales, así como los accesorios del derecho trasmi do (salvo pacto
en contrario), como establece el ar culo 1211 del CC.

Este ar culo contempla también el caso de un bien dado en prenda,

hipótesis en la cual el bien debe ser entregado al cesionario si estuviese
en poder del cedente, pero no si se encontrase en poder de un tercero
(porque en este caso se en ende que se ha efectuado el desplazamiento
del mismo).

Por úl mo, la cesión de derechos de crédito pude darse ministerio legis,

es decir cuando opera por ministerio de la ley, en cuyo caso y conforme
al ar culo 1214 del Código Civil “… el cedente no responde de su realidad,
ni de la solvencia del deudor”, es decir no responde ni de la “veritas” ni
de la “bonitas” del crédito cedido por efecto de lo que ley dispone.

VIII. EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN.

Esto es casi lo úl mo de lo que vamos a ocuparnos, pues el pago es el

medio natural por el cual se ex ngue toda obligación.

El pago consiste en el cumplimiento de la prestación por el deudor (o,

eventualmente, por un tercero, tenga o no interés en el cumplimiento
de la obligación) que se hace con el fin de ex nguirla.
El pago de se rige por tres principios básicos: el de “iden dad”, el de
“integridad” y el de “oportunidad”.

Según el primero, el pago debe consis r en el cumplimiento de la misma

prestación a la cual se ha obligado el deudor; el objeto de la obligación,

26
que es la prestación, debe cumplirse tal cual se iden ficó al contraerse
la deuda. Se paga la prestación debida y no otra.

El de “integridad” consiste en que el pago debe ser hecho en su

totalidad; no puede dividirse su cumplimiento si la prestación fuera
divisible (pagar una suma de dinero, por ejemplo), salvo que el acreedor
consienta un pago parcial.

El tercero y úl mo manda que el pago se haga en su oportunidad, es

decir cuando la obligación resulte exigible para el acreedor o al
vencimiento del plazo de la obligación, si esta estuvo sujeta a un plazo;
en un ar culo anterior hemos tratado sobre la dis nción que debe
hacerse entre el plazo accidental y el plazo esencial: el primero es un
elemento accidental del acto jurídico (y, como tal, requiere que las partes
lo añadan al acto), mientras que el segundo es un elemento sustancial
del acto, pues si ese careciera de un plazo no podría exis r como tal,
como ocurre en el caso del contrato de arredramiento o de suministro o
de mutuo.

IX. OTROS MEDIOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Las obligaciones también pueden ex nguirse por otros medios dis ntos
del pago.

IX.1 Así la novación ex ngue una obligación creando una nueva. Sólo
para recordar conceptos, elementalmente, la novación puede ser
subje va o pude ser obje va. En el primer caso cambia algún sujeto de
la obligación primi va, la que desaparece y, en el segundo, cambia el
objeto de la obligación, que es la prestación inicialmente acordada por
una nueva prestación, lo que ene como producto que se hace lugar a

27
una nueva obligación ex nguiéndose la primi va. En la novación siempre
hay dos dipos dis nto dos elementos que deben estar presentes: el
subje vo, denominado “ánimo de novar” o “animus novandi” (que
puede ser expreso o tácito), y el obje vo que son los que acabamos de
desarrollar.

IX.2 También la ex ngue, hasta donde alcance, la compensación de un

crédito que se opone al crédito del acreedor como excepción de fondo,
es decir que cuando el acreedor acciona para el cobro de la obligación
que le es debida, el deudor opone a esa acción un derecho de crédito
que ene frente a ese mismo acreedor; la compensación exige que las
prestaciones sean recíprocamente homogéneas (de la misma especie y
calidad; las prestaciones dinerarias son el mejor ejemplo de éstas) y
exigibles, u que sean otras cosas fungibles entre sí.

IX.3 La condonación es otra forma de ex nguir una obligación mediante

la remisión o perdón de la deuda o de una parte de ella por el acreedor.
Esto no requiere de mayores nociones dado que se explica por sí solo
este medio de ex nción.

IX.4 La consolidación en la persona del acreedor de las calidades de

acreedor y deudor al mismo empo también la ex ngue, pues nadie
puede exigirse a sí mismo el pago de la prestación que le era debida.

IX.5 La transacción judicial o extrajudicial, que implica concesiones

recíprocas entre los sujetos, también ex ngue la obligación en sus
propios términos. La de carácter judicial le pone fin a un juicio ya
iniciado, mientras que la extrajudicial evita su eventual inicio
solucionando la controversia de manera autocomposi va.

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IX.6 Finalmente, el mutuo acuerdo entre las partes concernidas le puede
poner fin a la obligación, también en sus propios términos; esto se
conoce como “mutuo disenso”, pero en verdad la denominación entraña
un oxímoron (porque es una contradicción terminológica, ya que disenso
es desacuerdo sobre algo y aquí hay lo contrario) por lo que debería
denominársele mutuo consenso.

X. LA CLÁUSULA PENAL

X.1. En términos generales, la cláusula penal, en sus dos pos, es una

forma de garan zar el cumplimiento de las obligaciones.

Nuestro Código Civil ene dos pos de cláusula penal: la penal de

incumplimiento o compensatoria, que es una liquidación an cipada de
los daños que puede causar el incumplimiento del deudor, y la cláusula
penal de retardo o moratoria, que cumple una función compulsiva, ya
que su finalidad es que el deudor cumpla su obligación en la oportunidad
acordada para ello. Ambos pos de cláusula penal cons tuyen una
obligación de garan a del cumplimiento de la obligación a la cual se
adscriben.

Como dijimos, hay dos pos de cláusula penal: la compensatoria y la

cláusula penal moratoria o de retardo, según la finalidad que cumpla la
cláusula dentro de la obligación a la que se añade como pacto. En el caso
de la primera, cumple una función indemnizatoria y en el caso de la
segunda una función compulsiva.

X.2. En ar culo 1341 del Código Civil contempla la Cláusula Penal

Compensatoria (penal de incumplimiento), que ene el efecto de limitar
el resarcimiento a esta prestación; para mejor comprensión vamos a
transcribir este ar culo:

29
 Ar culo 1341.-

El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento uno de

los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, ene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva
la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya es pulado la
indemnización del daño ulterior. En este úl mo caso, el deudor deberá
pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de
los daños y perjuicios si fueran mayores.

Para resumir: dejando de lado su finalidad, el primer efecto de esta

cláusula es limitar el resarcimiento del deudor en caso de
incumplimiento; el segundo, es obtener la devolución de la
contraprestación, si la hubiere. Cuando se pacta la indemnización del
daño ulterior, el deudor, además de pagar la penalidad pactada, debe
pagar la indemnización demandada por el acreedor, caso en el cual la
penalidad se resta de la suma establecida como tal. Para algunos autores
esto no ene mucho sen do, porque al haberse limitado el
resarcimiento del deudor -an cipadamente- no cabría demandar un
daño ulterior (que, obviamente se considera mayor al es mado al
pactado como resarcitorio).

X.3. Por otro lado, la cláusula penal de retardo o moratoria ene por
finalidad hacer que el deudor no deje de cumplir en empo oportuno,
pues se vería expuesto a incurrir en mora y a que se desencadene la
sanción correspondiente.

Ar culo 1342.-

Cuando la cláusula penal se es pula para el caso de mora o en

seguridad de un pacto determinado, el acreedor ene derecho

30
 para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la
obligación.

El ar culo se explica por sí solo, de manera que no vamos a detenernos

en pretender interpretar algo que no requiere esfuerzo alguno en tal
sen do.

Nueva York, noviembre de 2021.

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