Título: Derecho y actividad financiera

Autor: Corti, Horacio G.

Publicado en: LA LEY 1995-E, 1078

SUMARIO: I. Los problemas. -- II. La actividad financiera. -- III. ¿Teoría general de las
finanzas públicas? -- IV. Dogmática presupuestaria y teoría general del derecho. -- V. El
derecho de la actividad financiera. -- VI. La asimetría conceptual entre gastos y recursos. --
VII. La hacienda pública estandar. -- VIII. La constitucionalización del gasto en la doctrina
española.

Nuestras vidas van peor si vivimos en medio de la injusticia. R. Dworkin

I. Los problemas

Quisiera poner de manifiesto algunas cuestiones muy básicas relativas a la conflictiva

relación que se presenta entre dos ámbitos jurídicos: El Derecho constitucional y el
Derecho financiero. Creo que esa relación es uno de los nudos de la problemática
jurídica actual. El fondo de la cuestión está en las paradojas que surgen cuando se
aprehende, de manera simultánea, los aspectos dogmáticos (derechos y garantías) y
orgánico (organización democrática) de la Constitución por un lado, y los aspectos
financieros de la misma, por otro. ¿De qué manera los juristas, y en particular los
tributaristas, han conceptualizado esta relación? ¿Cuáles son los focos de atención y
cuáles son los rasgos dejados en penumbra en llana oscuridad? Pero también: ¿qué
limitaciones conceptuales implica el modo usual de tratar la actividad financiera?
¿Cómo se articulan los aspectos jurídicos y económicos de las finanzas públicas?
¿Cómo se articulan (y cómo deberían articularse) la teoría económica de las finanzas y
la teoría jurídica de las mismas?

Este problema, que tiene la apariencia de ser una mera disquisición dogmática, está
sugerido por circunstancias de extrema actualidad. Es indudable el peso creciente que
van adquiriendo el derecho y la política presupuestaria. No sólo por la existencia
misma de un presupuesto anual. Sino, fundamentalmente, como fuente legítima de
razones para poner en duda la validez y el ejercicio de derechos constitucionalmente
reconocidos. Dicho llanamente, el punto es el siguiente: ¿Cuál es el valor jurídico del
llamado "criterio de caja"? ¿Cuál es su peso constitucional? Es decir: ¿Resulta
jurídicamente válido, constitucionalmente legítimo, concordante con los principios que
rigen nuestro orden jurídico, oponer a un derecho la ausencia de recursos? O en
términos más abstractos: ¿Pueden las normas financieras derogar a las normas
constitucionales que garantizan derechos? Preguntas todas que conducen a las
interrogaciones del comienzo, relativas a la relación entre derecho constitucional y
financiero.

Ligado a ello hay un fenómeno relativamente novedoso que puede interpretarse como
un síntoma de aquellos problemas. Se trata del retroceso del lenguaje jurídico frente al
lenguaje económico (1). Y si no descalificamos el valor del lenguaje, ello implica el
retroceso de las instituciones jurídicas (y de los conceptos y modos de argumentación
específicamente jurídicos) frente a los requerimientos y razonamientos económicos. O
también: ello implica la disolución de la racionalidad jurídica en beneficio del imperio
universalizable de la racionalidad económica (es más: de cierta manera específica de
entender la racionalidad económica). Las leyes de emergencia económica y de
Administración financiera son ejemplos claros de esta tendencia. Con este
señalamiento no pretendo expresar un prejuicio profesional. Lo crucial es advertir que
a la par de esta tendencia se produce una devaluación (y, en ciertos casos, hasta un
desprecio) de lo jurídico en cuanto tal. Es un hecho cotidiano escuchar referirse a lo
jurídico como "simple forma" o "formalidad" y que frente a los requerimientos
económicos (que se afectan con la modalidad lógica de lo necesario") el derecho es
calificado como un "obstáculo a remover (2). La paradoja es que dado lo insalvable de
lo jurídico, el trabajo contra el derecho se hace a través del derecho. ¿Qué es lo que
está aquí en juego? Tal como lo ha recalcado la tradición liberal que ha inspirado a
nuestra Constitución, cabe decir que ante esta furia antijurídica se está en presencia
de algún tipo de despotismo. Pues si, a nivel conceptual, se realiza una devaluación del
derecho en cuanto tal, en el plano pragmático lo que se hace no es más que un
socavamiento de las instituciones y principios constitucionales que determinan los
contenidos fundamentales de nuestro orden jurídico.

Tales circunstancias han producido un insensible desplazamiento en los debates

tradicionales que aglutinaron a los juristas. Estos han girado, en líneas generales,
alrededor del valor de los derechos, de su carácter natural o específicamente jurídico
y, en definitiva, acerca de cuál es el concepto y la sustancia de la justicia. Todas las
variantes de positivismos y iusnaturalismos giran (o giraron) en torno a estas
cuestiones. Pero he aquí que hoy se presenta una naturaleza pretendidamente más
valiosa que aquélla de los derechos y de la justicia, me refiero al mercado como
realidad natural. Frente al naturalismo jurídico, que consideraba a ciertos derechos
como indisolublemente ínsitos en la propia naturaleza del hombre y que hacían a la
dignidad de éste, el naturalismo económico liga al hombre con el interés individual, ya
sea que se entienda en términos de placer o de preferencias y deseos. Ante tal
naturalidad, todo derecho y toda justicia no son más que agregados artificiales que
desvían "el curso ordinario de las cosas". De ahí que los juristas, que se manejan con
categorías valorativas (lo correcto, lo adecuado a los principios, lo justo) o con
categorías modales deónticas (lo prohibido, lo obligatorio, lo permitido), tengan que
inclinarse ante la única necesidad pronunciable de la época: La economía. El derecho
(es decir: las garantías y derechos dogmáticos, las formas democráticas de gobierno)
cae y debe someterse ante el despotismo de la necesidad. El cuestionamiento implícito
que se le hace a los juristas es éste: ¿qué valor podría tener lo correcto (y/o lo debido
y/o lo justo) frente a lo en sí mismo necesario? (3).

Obsérvese, también, cómo se desplazan las palabras, ya no se habla de "hacienda

pública" o de "derecho financiero", sino, con una modernidad de por sí incuestionable,
de "economía del sector público". Y es a ésta a la que deben sujetarse, ya sea los
principios, las garantías, ya sea los procedimientos.

¿Qué dice el Derecho financiero ante esta cuestión? ¿Qué puede llegar a decir? ¿Cuáles
son las consecuencias del discurso economicista? ¿De qué manera se ha vinculado ese
derecho con el Derecho constitucional? ¿Cómo debería vincularse? Este será el hilo
conductor de las cuestiones aquí planteadas. Muy lejos estamos de cualquier
formulación sistemática, ya que es necesario recurrir tanto a múltiples disciplinas
jurídicas como a análisis económicos, políticos o sociológicos. De esa forma pasaremos
desde lo más obvio (¿y qué más puede ser, para un jurista, recordar el adagio romano
ubi societas ibijus, tan denostado por el economicismo de hoy?) hasta sofisticadas
discusiones de la dogmática jurídica y de la teoría general del derecho.

La idea que aquí trataremos de sostener es que la actual ideología economicista (y

antijurídica y anticonstitucional), ya está en germen en los enfoques teóricos usuales
relativos al Derecho financiero y/o presupuestario y/o tributario. Es más, aun cuando
en la intención de los autores se haya rechazado dicha ideología, ciertas maneras de
entender al derecho financiero la suponen y a la vez la reafirman. Ello se advierte,
fundamentalmente, cuando se tratan las relaciones entre las "Finanzas públicas" (en
tanto teoría económica de la actividad financiera estatal) y el "Derecho de las finanzas
públicas" (en tanto teoría jurídica del derecho de la actividad financiera estatal). Estas
relaciones inciden cuando, al interior del "Derecho de las finanzas públicas", se tratan
de manera absolutamente diferente la temática relativa a los gastos públicos de
aquella relativa a los recursos. Un índice clarísimo de esa diferencia está en el alto
peso que tiene el "Derecho constitucional tributario" (análisis jurídico de las normas y
principios constitucionales referidos a los recursos públicos) por sobre el "Derecho
constitucional derogatorio" (análisis jurídico de las normas y principios constitucionales
referidos a los gastos públicos). El fundamento de este desnivel se encuentra, eso
trataremos de mostrar, en la diferente manera de tratar ambos aspectos de la
actividad financiera del Estado. Mientras que los gastos públicos se vinculan al
lenguaje de las necesidades (discurso económico) o al lenguaje de las funciones
estatales (discurso sociológico), los recursos públicos se vinculan al lenguaje de los
derechos (discurso jurídico constitucional).

II. La actividad financiera

Voy a tomar como modelo introductorio el análisis que realiza Jarach de lo que él
denomina estructura de las finanzas públicas (4). Se trata de un análisis representativo
y que, aun cuando tenga elementos que sean particulares y usualmente no
compartidos, permite presentar las ideas típicas que se sostienen en la materia.

El punto de partida es la consideración de las finanzas públicas como "la actividad

económica del sector público" (2.1.). Ella se funda en un esquema de cinco elementos:
a) el Estado como sujeto protagónico, b) las necesidades públicas, c) los bienes (y
servicios) públicos, d) los gastos públicos y e) los recursos públicos. En este parágrafo
expondremos los rasgos básicos de este esquema y, a continuación efectuaremos dos
tipos de consideraciones. Por un lado destacaremos lo peculiar del análisis, aquello que
lo distingue de la perspectiva económica usual. Por otro, los rasgos que son
incompatibles con una perspectiva jurídica y constitucional de la actividad financiera.

A. Jarach considera al Estado como "una organización humana con determinados

cometidos o funciones que le asignan --en relación con factores de variado carácter:
históricos, geográficos, étnicos, culturales, filosóficos, religiosos, sociales, económicos,
etc.--, las fuerzas políticas predominantes en un determinado contexto espacio-
temporal" (2.5.)". Las funciones dependen, a su vez, de finalidades. Ellas son de dos
tipos: a) de existencia y mantenimiento de la organización, y b) originados en los
objetivos y propósitos de la organización. La idea básica es que el estudio de las
finanzas públicas es independiente de la definición o carácter del Estado, es decir, de
cuáles sean las funciones o finalidades particulares del Estado, de qué manera se fijen
los objetivos o propósitos, de cuál sea la forma del Estado o su tipo de gobierno. De
ahí que Jarach intente "construir una teoría general de las finanzas públicas, partiendo
de la única premisa de la existencia de una organización humana llamada Estado con
contenido, o sea, con funciones distintas según las circunstancias históricas en que se
desenvuelve dicha organización y según los fines que se propone, de acuerdo con las
fuerzas políticas que predominan" (2.5.). Hacer otra cosa implicaría "parcializar" o
"circunscribir a priori dentro de límites arbitrarios" el campo objetivo del análisis. En
consecuencia, el esquema propuesto tiene "aplicabilidad universal".

B. Las necesidades públicas son una "consecuencia inmediata y tautológica de la

existencia de los fines de la organización estatal". Las necesidades, en tanto
"sensación de carencia o insatisfacción", no preexisten al Estado en cuanto tal, no se
definen en sí mismas para luego ser reconocidas por el Estado. Ellas derivan, en su
definición características y cantidad, de los objetivos que se propongan y éstos, a su
vez, derivan de la manera de organizarse del Estado. La única que podríamos
denominar "necesidad en sí necesaria" es la "de proveer el establecimiento de los
organismos que componen la organización, antes y con prescindencia del contenido
especial de los cometidos que le serán asignados en relación con los fines que ha de
perseguir" (2.6.). Hay, en consecuencia, dos tipos de necesidades: a) las relativas a la
existencia y mantenimiento del Estado y b) las que derivan de los fines (o cometidos o
propósitos) variables que se fije el propio Estado.

C. Los bienes públicos son aquellos que satisfacen a las necesidades públicas. Ellos
"pueden ser adquiridos en el mercado y prestados en esas mismas condiciones por el
Estado o bien ser producidos por el Estado a través de una verdadera transformación y
combinación de bienes intermedios y factores productivos" (2.7.). Dado que los fines
son variables y de ellos dependen las necesidades, los bienes y servicios que satisfacen
las necesidades para cumplir los fines también serán variables y no definibles a partir
de algún rasgo particular.

D. Los gastos públicos "consisten en la erogación que el Estado efectúa para adquirir
bienes intermedios y factores de la producción, a fin de combinarlos --adecuadamente-
- para la producción de bienes y servicios públicos o para adquirir directamente bienes
en el mercado destinados a asumir la función de bienes públicos, sin necesidad de
transformación por el Estado" (2.8.).

E. Los recursos públicos, finalmente, consisten en "la obtención del poder de compra
necesario para que el Estado pueda efectuar sus gastos" (2.9.). Como ejemplo de
recursos, Jarach enumera los siguientes: precios de la venta de bienes y servicios en el
mercado, tributos, deuda pública, emisión monetaria, otros recursos (del tipo: penas
pecuniarias, venta de bienes decomisados).

Toda la exposición de Jarach se asienta en un conjunto de claves que determinarán el

curso de las investigaciones: a) no hay ni fines, ni necesidad ni bienes que sean en sí
mismos públicos o privados, b) no hay pre-eminencias lógicas o cronológicas entre las
determinaciones de los gastos y los recursos públicos. Hay una "interdependencia de
las decisiones referentes a gastos y recursos". Suponer alguna preeminencia (sea, por
ejemplo, la tesis de Griziotti, de una preeminencia de los gastos sobre los recursos)
implica "una falacia perniciosa". Señala Jarach: "Es una falacia, porque la
determinación de los gastos no puede tener carácter de ineludible, cualesquiera que
fueran los recursos disponibles. Los recursos son un sacrificio de utilidad para el Estado
y por tanto representan un costo. Por muy útiles que el Estado considere los gastos
como medio de lograr --mediante la producción de bienes y servicios públicos-- los
fines estatales, la determinación de aquellos no puede racionalmente prescindir de la
consideración de los costos, incluyendo los 'opportunity costs' representados por los
recursos. Es perniciosa para la conducta de los gobernantes, porque los induce a
decidir gastos sin ninguna limitación racional, despreciando la desutilidad de los
recursos utilizables (2.9.), c) la actividad económica del Estado constituye un
subsistema del sistema económico. Este se compone de dos subsistemas que
mantienen una relación de simbiosis: La economía pública y la economía de mercado.
"La actividad financiera --las finanzas públicas-- no es un conjunto --entre muchos
otros-- de actos o acciones estatales que corrigen o modifican los fenómenos de la
economía del mercado en relación con objetivos concientemente adoptados por el
gobierno. En una palabra, la actividad financiera del Estado ... no es sólo un
instrumento o, mejor dicho, una suma de instrumentos de política económica (en
contra de la doctrina de las finanzas funcionales). Las finanzas públicas representan,
más bien, un sistema económico distinto de la economía de mercado" (2.11).

III. ¿Teoría general de las finanzas públicas?

El primer punto para considerar recae sobre la posibilidad de construir una "teoría
general" de las finanzas públicas, partiendo de la "única premisa de la presencia de
una organización humana llamada Estado". Este punto alude a tres cuestiones que son
de diferente nivel conceptual y que, por lo tanto, no cabe confundir. Uno: ¿es la
exposición de Jarach efectivamente una "teoría general" de las finanzas públicas? Si
ello no es así ¿hay alguna otra teorización que efectivamente sí construya una "teoría
general" de las finanzas públicas. Dos: ¿es en sí misma posible una teoría de ese tipo?
De ser así ¿cuál sería su vinculación con la teoría general del derecho? Tres:
suponiendo una respuesta afirmativa al interrogante anterior ¿cómo se vincula (y cómo
debería vincularse) con esa rama específica de la dogmática jurídica que es el derecho
financiero? Vemos cómo se entrelazan una serie de ámbitos diferenciables: a) la propia
teoría de Jarach como supuesta teoría general de las finanzas, b) otras posibles (y
efectivas) teorías generales de las finanzas, c) la teoría general del derecho, y d)
saberes dogmáticos particulares como el derecho financiero.

En este apartado trataremos la primer pregunta, esto es: ¿es la exposición de Jarach
efectivamente una "teoría general" de las finanzas públicas?

Ante todo cabe preguntarse cuál es el objetivo que subyace a la argumentación en

favor de una teoría general. El es el de despojarse de "prejuicios ideológicos" y realizar
una "observación científica del papel de la actividad del Estado". Ejemplos de
perspectivas basadas en prejuicios ideológicos (y por ello no científicas) serían aquellas
teorías que consideran al Estado como una "carga" o como un "parásito" del mercado.
Se trata, pues, de ideologías conservadoras que prejuzgan sobre el valor, fin y función
del Estado. A la vez serían no científicas pues desconocen que el derecho es
constitutivo del mercado en cuanto tal. Compartimos este objetivo, pero dudamos que
se haya tomado el camino correcto para diluir aquellos "prejuicios ideológicos".

En cuanto a la pregunta enunciada, considero que a partir de una lectura atenta del
texto de Jarach resulta evidente que ello no es así y que, en consecuencia, se trata de
una teoría cuyo objeto es histórico, temporalmente delimitado y, por ende, no general
sino particular y específico. Lo importante de la cuestión es que ésto incide en la
manera en que, luego, se trate el derecho financiero.

En primer lugar ello surge si se tiene en cuenta lo cuestionable de considerar a la

economía como un sistema intemporal compuesto de dos subsistemas: El sector
público y el mercado. Cualquier investigación de historia económica muestra la
existencia de diversas maneras organizativas de "lo económico" (5). En una sociedad
donde fundamentalmente los bienes no se producen para el intercambio sino para el
propio consumo de la unidad que los produce o donde, por ejemplo, el trabajo es
realizado no por trabajadores que venden su fuerza de trabajo en un mercado sino por
esclavos que son propiedad de un señor, no se ve cuál es lugar del mercado. Por
consiguiente, no se ve cuál es el lugar de la simbiosis de la que habla Jarach. Por ende,
en una teoría general de las finanzas (sea ésta como sea) no hay lugar para una
noción que, curiosamente, es fundamental en la exposición de Jarach. Lo interesante
es notar que la metodología que pretendía ser un instrumento de inmunización frente a
las ideologías conservadoras (que hacen una apología del mercado y una
desvalorización del Estado) no logre su cometido, pues acepta el prejuicio que sostiene
a estas últimas, a saber: el carácter natural del mercado como "forma" de la economía
en cuanto tal. Lejos de ellos, el mercado es una institución social contingente,
históricamente fechable y construida (o constituida) jurídicamente.

En segundo lugar, cuando se expone detalladamente el proceso que constituye la

actividad financiera del Estado, el texto se desenvuelve en tres partes: a) Presupuesto
estatal (Parte II del texto), b) Gastos públicos (Parte III) y c) Recursos (parte IV). Si
nos limitamos, por el momento, a la Parte II, podemos leer: a) "aun en la forma más
restringida de las finanzas liberales, el Presupuesto es el plan de la economía del
sector público. Su significación se descubre a través de su conjunto; no hay una simple
yuxtaposición de una serie de gastos y una nómina de recursos, sino un plan de
erogaciones tendientes a lograr determinados fines con la indicación de los recursos
correspondientes", b) "Como plan económico del sector público, el Presupuesto
constituye una ley con eficacia obligatoria para los diferentes poderes a los que se
encomienda su ejecución", c) "Las funciones que cumple el presupuesto son --
fundamentalmente-- las siguientes: a) determinar en cifras y por un período de tiempo
la futura actividad del Estado para el cumplimiento de los cometidos que ha asumido,
b) permitir el conocimiento y el control, por parte de la opinión pública y del Poder
Legislativo, de la actividad financiera del gobierno, c) evidenciar el cálculo económico
de la actividad financiera del Estado..., d) coordinar el plan económico del sector
público con el plan económico general".

Es claro que en esta exposición hay un sinnúmero de elementos particulares que no

son empíricamente generalizables, como correspondería a una "teoría general". Si
seguimos los ejemplos de Jarach, ¿hay "presupuesto" en la actividad financiera cuando
el Estado se identifica con un "señor feudal que ejerce su poder sobre sus súbditos con
derechos eminentes sobre las personas y las cosas" o con "una oligarquía de clase
como en la República de Venecia" o con "una minoría que se adueña del poder"? (1.5).
O también: ¿hay algo como un "presupuesto" en la organización de las ciudades-
estado de la Grecia del siglo V a.C., en la República o Imperio romano, en las
organizaciones germanas posteriores a la caída del Imperio romano, etc., etc.? ¿Hay,
en todos estos casos, "planes del sector público?" o, en ellos, está vedada la existencia
de una mera "yuxtaposición" de gastos y recursos? ¿Qué sucede, por ejemplo, si los
recursos se obtienen a través de la conquista de otros territorios y poblaciones, si los
bienes no se producen para el intercambio, si no existen "mercados de factores" ...?
¿Dónde está el "presupuesto"? (6).

Se trata de una cuestión conceptual y empírica, donde es necesario analizar cada caso,
pues no parece razonable suponer una intemporalidad en conceptos tales como
"opinión pública", "plan de la economía" o "plan de erogaciones", "poder legislativo", o
"control de la actividad financiera", para señalar tan sólo algunos términos usados en
el texto y que circunscriben la noción de presupuesto y a sus funciones. Sin embargo,
el análisis empírico está ausente. De ahí que se haga pasar una descripción (y una
valoración de esa descripción) de tipo particular en una descripción de tipo general.
Hay que tener en cuenta las dos operaciones, descripción y valoración. Lo primero,
pues se describe una actividad financiera específica identificada por un número
determinado de rasgos. Lo segundo, pues se valoran esos rasgos de una u otra
manera, ya sea positiva o negativamente. Pero en ambos casos se describe y evalúa
una objetividad histórica y particular y no, luego, una idealidad general y ahistórica
que abarcaría todo ejemplo empírico que se le suministre para constatar la veridicidad
de sus proposiciones. Y tampoco se efectúa, lo que sería otra opción (en este caso de
corte netamente empirista), un análisis empírico que, a partir de cierta exhaustividad
controlada, permita efectuar generalizaciones abstrayendo rasgos estadísticamente
comunes.

En consecuencia, estamos ante una teoría particular por referirse a una actividad
particular y ubicada "en determinado lugar de la historia". Y es claro que se trata de
Estado-nación moderno y de la economía mercantil moderna. Obsérvese que esto
cambia el tipo de preguntas que nos hacemos. Ya no nos interrogamos sobre cuáles
son los caracteres de unas finanzas generales y abstractas sino: a) ¿qué es lo moderno
del Estado y de la economía? y b) ¿cuál es la teoría de las finanzas más adecuada para
aprehender a ese Estado y a esa economía? Este cambio de perspectiva permite leer
de otra manera textos como el de Jarach, en la medida que muchos de sus enunciados
se pueden tomar como valiosas respuestas a preguntas que no estaban planteadas.
Estrategia usual en el despliegue de las teorías, consistente no en invalidar las
respuestas sino en invalidar las preguntas explícitas y proponer nuevas preguntas que
arrojan nueva luz sobre las viejas respuestas.

IV. Dogmática presupuestaria y teoría general del derecho

Ahora bien, se podría sostener que si bien el texto que estamos analizando no
desarrolla efectivamente una teoría general de las finanzas públicas, sí está
correctamente orientada al plantearse como general. Y, a la vez, esa generalidad se
ubicaría al mismo nivel conceptual en la que se encuentra, por ejemplo, la teoría
general del derecho. Sigamos esta vía posible.

La teoría general del derecho tiene su más prístina expresión en la teoría pura
propuesta por Kelsen, y ella ha sido continuada y reformulada por la llamada
jurisprudencia analítica, donde se destacan autores como Hart y Raz. En todos ellos,
más allá de multitud de diferencias en cuanto al tratamiento que le confieren al
derecho, hay una propuesta en favor de una teoría general del derecho. Ahora bien
¿qué significa una teoría general del derecho? Para Kelsen, se trata de captar los
rasgos específicamente jurídicos de aquello que intuitivamente se denomina "derecho".
Ello implica despejar un conjunto de categorías que se presentan como fundamentales
y que conforman un entramado conceptual básico para definir a qué se designa como
"derecho": norma, sanción, validez, sistema normativo u orden jurídico, etc. La
pretensión de generalidad se basa en la circunstancia de que no se pregunta por los
caracteres de "éste" o "aquél" derecho positivo en particular, sino por los caracteres
que permiten decir que "este" derecho positivo es efectivamente un derecho positivo.

Esto conduce a construir una teoría formal independientemente de los contenidos (que
son variables y contingentes) que pudieran "llenar" tales formas. Sin embargo hay un
tipo de contenidos que son esenciales. Ellos se vinculan a las cuestiones de la validez y
de la coacción.

En la teoría pura aquello que se predica, básicamente, de las normas es su validez. La

validez designa la peculiar existencia de las normas. Decir que una norma existe o que
una norma es válida es exactamente lo mismo. ¿Y cuándo una norma jurídica es
válida? Kelsen dirá "no por los contenidos (en el sentido de aquello que se encuentra
prescripto, prohibido o permitido) sino por su origen. Esta norma es válida si ha sido
dictada por el órgano autorizado para hacerlo. Así, una intimación fiscal será válida si
es efectuada por la Dirección General Impositiva. Esta puede efectuar tal intimación
(norma particular) si hay otra norma que la habilita para ello (normas generales
derivables, por ejemplo, de la ley 11.683 --Adla, XXXVIII-D, 3476--). Esta última será
válida, es decir: existe, si a su vez ha sido dictada por el órgano autorizado. De tal
forma, la validez sólo se entiende en términos de cadenas jerárquicas de validez.

Por otra parte, una norma será caracterizada como jurídica (y no como norma moral o
religiosa) si incluye actos coactivos (sanciones), en tanto consecuencias ante la
realización de las conductas consideradas como no deseadas (actos antijurídicos).

Tenemos así una definición general del derecho en términos de un orden normativo
(conjunto de normas válidas derivadas de un mismo fundamento de validez) y coactivo
(pues incluye consecuencias en términos de actos coactivos). De tal forma, y si
entendemos al término "contenidos" con cierta amplitud, hay dos contenidos que son
básicos para poder designar a un conjunto de normas como jurídicas: a) que sean
efectivamente un conjunto y que él mismo dependa del origen de cada una de las
normas, y b) que tengan entre sus consecuencias la realización de actos coactivos o
sanciones (7).

Esta es una versión mínima y plagada de discusiones. Se ha señalado que es necesario

considerar más de un tipo de normas (véase, por ejemplo Hart, quien añade tres tipos
de reglas que denomina secundarias: de reconocimiento, de adjudicación y de
cambio), que la coacción es característica del sistema jurídico y no de las normas que
la componen (ver, por ejemplo, la posición de Raz), que no está claro qué se entiende
por normas (ver, por ejemplo, Alchourrón, Bulygin, quienes distinguen dos
concepciones, expresiva e hilética, de las normas), que el derecho incluye tanto
normas como principios (ver, por ejemplo, las controvertidas tesis de Dworkin), que el
aspecto decisivo del derecho es la argumentación y no la deducción normativa (ver,
por ejemplo, las posiciones de Perelman o Alexi), etc. No es necesario entrar en tales
discusiones que son propias de la teoría general del derecho en cuanto tal. Lo
importante para destacar es cuál es la actividad que se denomina teoría general del
derecho.

En ese sentido hay que señalar la clara distinción entre teoría general y dogmática
jurídica (o, de alguna manera, la pretendida ciencia del derecho). La primera apunta a
las nociones básicas de cualquier derecho, la segunda, en cambio, se refiere a un
determinado derecho positivo. La teoría general puede considerarse de varias
maneras: a) construye las categorías más generales a la que tiene que acomodarse la
dogmática si quiere efectivamente describir el derecho, b) le da instrucciones a la
dogmática en el caso de que ésta pretenda convertirse en una ciencia descriptiva, c)
reconstruye a posteriori aquello que efectivamente hacen los juristas cuando hacen
dogmática jurídica, etc. Lo que queda claro es la separación entre teoría general y
dogmática.

Admitamos, por hipótesis, que sí es posible una teoría general del derecho (8) y
dejemos a un lado, por el momento, el tema de cuál es su cometido (es decir,
admitamos cualquiera de los precedentes como plausibles). En tal caso, ella le
suministraría al derecho financiero, en tanto teoría dogmática que se refiere a un
conjunto de normas (normas de contenido financiero), los criterios (las categorías o las
instrucciones) genéricos de análisis. Así, por ejemplo, cuando los juristas-tributaristas
tratan sobre lo que denominan "norma jurídica tributaria" lo que hacen es aplicar una
red conceptual extraída de alguna teoría general del derecho para presentar
formalmente el material normativo que deslindan como su objeto específico. El
"impuesto", con independencia de lo que pueda significar este vocablo en términos
económicos o sociológicos, se deja aprehender a través de las categorías normativas
generales: presupuesto de hecho, obligación, acto antijurídico, sanción, etc. Pero de
inmediato pasan, legítimamente a describir (y a reconstruir formalmente, a
sistematizar, a evaluar, a comparar, a sugerir modificaciones adecuadas a principios,
etc.) los contenidos específicos de las "normas tributarias" genéricamente delimitadas
en su forma. Todo esto no requiere, como ingrediente necesario, de una supuesta
"teoría general de las finanzas" sino, en todo caso, de una delimitación precisa y
concreta de qué se entiende por "finanzas públicas" a los efectos de identificar (por su
contenido peculiar) a las "normas financieras" (y distinguirlas, así, de las normas
civiles, administrativas o laborales) de un determinado orden jurídico. Los autores
dogmáticos (o aquellos, si se quiere, que hacen ciencia del derecho) toman los criterios
generales como un dato y se concentran en dilucidar los caracteres particularísimos de
un sector (en ocasiones pequeño, como es el caso de la dogmática tributaria que se
dirige a las normas tributarias) de un derecho positivo correspondiente a coordenadas
espaciales (un determinado país) y temporales (un determinado momento) en
particular. Y será para especificar con rigor el sector normativo que les concierne que
apelarán a otros saberes que le indiquen, por ejemplo qué significa "actividad
financiera". Pero insistimos, no se deriva lógicamente que ese saber sobre la actividad
financiera implique una teoría general. Pues lo que requiere, de alguna manera, la
dogmática (por ejemplo, la referida al derecho presupuestario) son criterios generales
sobre el derecho y no criterios generales sobre la materia presupuestaria.

Lo que sí cabe destacar es que la teoría general del derecho no queda incólume luego
de desarrollos dogmáticos efectivos. En el caso del derecho presupuestario esto es
decisivo. Es una tendencia casi unánime de la teoría general poner en la coacción el
rasgo decisivo, ya sea de normas jurídicas, ya sea del sistema normativo en cuanto tal.
En los casos en que el ejercicio de la coacción se encuentra centralizada en órganos
específicos la teoría habilitada a hablar de Estado. En ese sentido, Derecho y Estado no
son dos "entidades" diferentes. Como señalara Kelsen, el Estado no es más que un tipo
específico de orden jurídico: aquellos donde hay órganos específicos que se encuentran
habilitados a hacer uso de la fuerza. A poco que se analice la cuestión se advierte que
el ejercicio de la fuerza de manera centralizada por parte de órganos
institucionalizados requiere de recursos para financiarlos. De tal forma, parece poco
plausible sostener la existencia de mecanismos coactivos sin mecanismos de obtención
de recursos. Podría sostenerse que ello no hace a la definición esencial del derecho y
que (la existencia de normas tributarias) sigue siendo un elemento contingente de
contenidos normativos. Pero habrá que admitir, por lo menos, que la existencia de un
derecho estatal requiere, como condición de funcionamiento, la existencia de
mecanismos de obtención de recursos. De alguna manera, el ejercicio de la coacción
(es decir de la fuerza monopolizada) requiere de recursos (e implica gastos) y, la
obtención de estos recursos, requiere de la coacción o de su amenaza. Ahora bien,
este debate (aquí meramente señalado) es propio de una teoría general del derecho y
no de un campo dogmático específico. Es más, es una controversia típica en ese
sentido, pues lo que se discute es si un rasgo es o no crucial para delimitar al derecho
en cuanto tal o si la aceptación de un cargo como básico (coacción) implica, por su sola
formulación, otro tipo de rasgo a considerar también como básico (recursos) (9).

De este recorrido se concluye que no hay analogía alguna entre las teorías generales
del derecho y de las finanzas; que si el derecho financiero (o presupuestario) requiere
de alguna teorización general, ella se refiere a las categorías generales del derecho y
no a supuestas y misteriosas categorías financieras generales. Y cuando se estudia un
sector de un orden jurídico positivo en particular (espacial y temporalmente
determinado) y cuando se trata, a la vez, de un orden jurídico moderno basado en
disposiciones constitucionales (democráticas y liberales), el terreno genérico que debe
guiar al análisis dogmático particular (en este caso: el derecho financiero) es el
derecho constitucional.

Si todo esto es así ¿cuál es el valor jurídico de los lenguajes de las necesidades y de
las funciones, a través de los cuales se expresan las finanzas públicas? ¿Qué peso
tienen (y qué peso deben tener) ante el lenguaje de los derechos constitucionales?

V. El derecho de la actividad financiera

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones podemos dirigirnos, ahora, al

esquema que estructura, según Jarach, a las finanzas públicas entendidas como el
sistema económico del sector público (10). Ya no estamos en el ámbito de las
generalidades intemporales sino en un contexto determinado: el estado-nación
(democrático y constitucional) contemporáneo.

El primer elemento que destaca Jarach es el propio Estado en tanto organización con
funciones. Tales funciones son las que determinan los fines, éstos a las necesidades
(que se designan entonces como públicas) y éstas al proceso de efectuar erogaciones
(gasto público) y de obtener recursos, al efecto de hacerse de los bienes que
satisfagan aquellas necesidades. Este esquema, que parece obvio, tiene un pequeño
defecto: Es falso. Por "falso" queremos decir: conduce a un análisis jurídico
conceptualmente incorrecto y constitucionalmente inaceptable.

Pero hay que destacar que la decisión de considerar a las funciones (y a los fines)
como totalmente contingentes está orientada a remover el prejuicio, claramente
conservador, de tratar a un conjunto limitado de funciones como las "esenciales".
Observemos como confluyen elementos descriptivos (éstas son las funciones) con las
valorativas (éstas deben o no deben ser las funciones). Y si bien esta ideología
conservadora es inaceptable, no es buen camino el propuesto por el esquema básico
de las finanzas públicas que aquí tratamos.

Ahora bien, hablar en términos de "funciones" remite a un discurso explicativo

sociológico-político del Estado. En tales ámbitos conceptuales se forjan hipótesis
respecto a cuáles son efectivamente las funciones del Estado contemporáneo y, a la
vez, se forjan hipótesis que pretenden explicar porqué el Estado asume o cumple esas
funciones y no otras. Es decir que las funciones no son cualesquiera (como señala
Jarach) o ideales-doctrinarias (como pretende la ideología conservadora). Ejemplos
claros de este tipo de análisis son los de Jürgen Habermas, Claus Offe o James
O'Connor (11). Pero en estos análisis no se consideran como básicos los propósitos o
fines explícitamente seguidos por el Estado (o las funciones ideales que debería
cumplir el Estado), sino que se trata de las funciones e imperativos que hacen al
funcionamiento mismo del Estado. Será en virtud de la detección de esas funciones y
cometidos que podrán, luego, evaluarse las finalidades explícitas que se formulen (y
que podrán ser tachadas, por ejemplo, de ideológicas). De ahí que aquí no haya lugar
para el lenguaje de las necesidades públicas.

Veamos un ejemplo. Habermas señala "cuatro categorías de actividad estatal según el

modo en que esta última recoge los imperativos del sistema económico". Es decir que
se trata de rasgos "sistémicos", "objetivos", y que derivan de requerimientos que
hacen al sostenimiento y reproducción de determinada estructura socioeconómica. Los
tipos de actividad estatal son los siguientes: a) de constitución y conservación: se trata
de aportar "premisas de persistencia" (Derecho civil), "proteger al sistema de mercado
de efectos secundarios autodestructivos (p. ej. mediante el establecimiento de una
jornada normal de trabajo, la legislación anti-trust y la estabilización del sistema
monetario)", "asegurar las premisas de la producción dentro de la economía global
(escuela, transporte y comunicaciones)", "promover la capacidad de la economía
nacional para competir internacionalmente (p. ej. mediante la política comercial y
aduanera), y se reproduce a sí mismo mediante la conservación de la integridad
nacional, en el exterior por medios militares y en el interior con la eliminación
paramilitar de las fuerzas enemigas del sistema"; b) de complementación del mercado:
"El proceso de acumulación de capital exige adecuar el sistema jurídico a nuevas
formas de organización empresaria, de competencia, de financiamiento, etc."; c) de
sustitución del mercado: se trata de la "reacción frente a las falencias de las fuerzas
motrices económicas, (y) posibilitan un proceso de acumulación que ya no se deja
abandonado a su propia dinámica". Se mejora o proporciona posibilidades de inversión
("demanda estatal de bienes de uso improductivos") y de rentabilidad ("organización
estatal del progreso técnico-científico, calificación profesional de los trabajadores"); d)
de compensación "de consecuencias disfuncionales del proceso de acumulación":
asunción de los "efectos externos de la economía privada (p. ej. deterioro del
ambiente)", aseguramiento de "la capacidad de supervivencia de sectores en peligro
(p. ej. la minería o la economía agraria)" (12).

No es cuestión, aquí, de evaluar los méritos o deficiencias puntuales de esta

perspectiva, sino de mostrar cómo trabaja un análisis sistémico-funcional. No hay una
apelación a necesidades "sentidas por la organización", como dice Jarach, ni se trata
tampoco, de actividades que se expliquen a partir de los fines que esa organización
explícitamente se proponga, ni se trata por último, de funciones ideales. Al menos al
nivel sistémico de análisis, la explicación propone un conjunto de funciones que el
Estado lleva a cabo a los efectos de sostener un proceso económico de acumulación
(ésta es la particular perspectiva de Habermas). Por otra parte, tales funciones no son
simplemente "arbitrarias", sino que se explican a partir de una investigación histórica
respecto a la constitución y desarrollo tanto del proceso económico de acumulación
como del Estado.

La importancia, no menor, del análisis de Jarach (que en este aspecto es deudor de la

interpretación de Grizzioti), es la de negarse a reducir las necesidades y bienes
públicos a consideraciones de tipo económico-individual. Por un lado, no hay rasgos
esenciales, tal como lo afirman los economistas neoclásicos, de los bienes públicos. Los
bienes y servicios no son "en sí" públicos o privados. Rasgos definicionales como el
carácter divisible o indivisible del bien, la rivalidad o no en el consumo, no son
relevantes a la hora de calificar a un bien (o servicio) como público. Por otro lado, las
necesidades son públicas por derivar de declaraciones estatales (y de conflictos y
acuerdos políticos) y no como simples agregados de necesidades privadas (13). Las
necesidades públicas, definidas por su solo origen, son irreductibles a las necesidades
de los individuos o a las preferencias y deseos individuales. Sin embargo, como vimos,
no es requerido por un análisis de las funciones del Estado apelar al lenguaje de las
necesidades, ya sean reducibles a preferencias individuales, ya sean irreducibles y
autónomas.

La cuestión, entonces, radica en saber cuál es la relevancia, para la construcción de

una teoría dogmática del derecho presupuestario positivo (espacio-temporalmente
especificado), del esquema de la actividad financiera de acuerdo al circuito: funciones-
fines-necesidades-bienes-gastos-recursos. Considero que ninguna. Es más: Su
ubicación como punto de partida conduce, para emplear una expresión de Jarach, a
"falacias perniciosas".

VI. La asimetría conceptual entre gastos y recursos

Dado lo tajante de las afirmaciones precedentes es preciso avanzar con cuidado. Para
mostrar la importancia de la cuestión cabe poner de manifiesto la diferente manera de
considerar a los gastos y a los recursos. ¿Por dónde pasa la diferencia? Por lo
siguiente: mientras que el análisis de los gastos se efectúa directamente en el contexto
del lenguaje de las necesidades, el análisis de los recursos es un análisis típicamente
jurídico (lenguaje de los derechos) y, por ende, completamente ajeno al lenguaje
económico de las necesidades. Volvamos al texto de Jarach para demostrarlo.

¿Cómo se analizan los gastos públicos? Ellos se analizan en relación directa al análisis
del presupuesto, en tanto autorización de gastos y previsión de recursos. Este último
(el presupuesto) da lugar a una enunciación de principios generales. ¿Pero qué tipo de
principios se trata? Son principios técnicos, pragmáticos y, prima facie, de ninguna
manera principios jurídicos. Basta su mención para notarlo: publicidad, claridad,
anualidad, exactitud, integralidad, unidad, anticipación, especificación, anualidad y
equilibrio.

A continuación se clasifican los gastos de diversas maneras (en

ordinarios/extraordinarios o en productivos/de transferencia), siendo la clasificación de
mayor peso la que se basa en las funciones y que distingue "con criterio económico"
gastos corrientes de consumo (que sirven para la producción de servicios), gastos de
transferencia (que distribuyen a determinados beneficiarios el dinero extraído a otros
sujetos) y gastos de inversión (que incrementan el activo fijo y sirven como
instrumento de producción). Clasificados los gastos se procede a considerar los efectos
de los mismos, en los términos globales de "efectos de la economía presupuestaria
sobre la economía de marcado". Para ello se efectúa un análisis cruzado de doble
entrada que tiene en cuenta las funciones económicas de los gastos (producción de
bienes y servicios, redistribución del ingreso, estabilización de precios y desarrollo
económico-social) con las formas de financiación de los mismos (recursos tributarios,
de crédito y emisión monetaria). Por último, se ofrecen un conjunto de métodos
(multiplicador, aceleración y amplificación) que permiten cuantificar los efectos de la
economía del sector público sobre el sistema económico total.

Como puede apreciarse el análisis de los gastos públicos se encuentra completamente

absorbido en un marco conceptual de tipo economicista, ajeno a cualquier
consideración jurídica (ya sea en términos de normas o de principios). El eje del
análisis está en considerar a los gastos, por intermedio de la noción de bienes públicos,
en relación a la satisfacción de necesidades. Y, a su vez, las diferentes maneras de
satisfacer esas necesidades tendrá diversos efectos económicos globales. Podemos
resumir el contexto conceptual-discursivo de los gastos públicos de la siguiente
manera: origen sociológico en cuanto fijación de funciones-fines (lenguaje de las
funciones), derivación de necesidades y de bienes (lenguaje de las necesidades), lugar
del gasto como erogación y, en fin, efectos económicos.

¿Cómo se analizan, en cambio, los recursos públicos? Estos se consideran como "los
procedimientos mediante los cuales el mismo (se refiere al Estado) logra el poder de
compra necesario para efectuar las erogaciones propias de su actividad financiera".
Ellos se clasifican "según su naturaleza" en los siguientes tipos: patrimoniales,
tributarios de crédito, emisión monetaria y "varios". Hasta aquí no se nota distinción
alguna, pues mediante los recursos se obtienen los medios que permiten efectuar los
gastos que permiten satisfacer las necesidades. Pero para apreciar la diferencia que
hay con el tratamiento de los gastos, cabe indicar la específica caracterización de los
tributos (tasa, impuesto, contribución especial, empréstitos forzosos, etc.): "son
aquellos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio o sea por
leyes que crean obligaciones a cargo de sujetos-individuos y entidades en la forma y
cuantía que dichas leyes establezcan. Característica común de los recursos tributarios
es su obligatoriedad por imperio de la ley, siendo ésta --a su vez-- fuente de
obligaciones tributarias dentro del marco de las facultades y los límites que
establezcan las constituciones modernas". Líneas más adelante se afirma "que los
recursos tributarios nacen del poder del Estado, pero les acompañan desde el propio
nacimiento las limitaciones que la Constitución crea al ejercicio de dicho poder y las
garantías que ella establece para todos los habitantes del país". No hay que ser
excesivamente perspicaz para captar la diferencia en el lenguaje, el cambio drástico en
el vocabulario. Términos como "ley", "obligaciones", "normas", "límites",
"constitución", "garantías", "facultades", todos ellos aparecen en la propia
caracterización de los recursos. Podemos preguntarnos ¿Qué lugar ocupaban estos
términos jurídicos (o similares o conexos o afines) al tratar los gastos públicos? ¿Qué
queda del "estado en general", de sus funciones y finalidades contingentes? ¿Estamos
considerando formas abstractas de obtención de recursos o de las particulares
modalidades que caracterizan a las democracias constitucionales modernas?

Es claro que se produce, de manera simultánea, un drástico cambio de vocabulario

(jurídico) y un mantenimiento de esquemas conceptuales económicos. Por un lado, los
gastos públicos se tematizan sólo en términos de necesidades y funciones-finalidades
genéricas. Por otro, los recursos públicos se tematizan simultáneamente en términos
económicos y jurídicos. Cambio drástico pero parcial, pues ¿cómo conjugar tan
disímiles perspectivas respecto a los dos aspectos (gastos y recursos) de la "actividad
financiera"? ¿No es la "actividad financiera" un proceso conceptualmente unitario?

En diferentes momentos del razonamiento la situación adquiere gran dramatismo. Un

ejemplo de esta tensión se aprecia cuando Jarach se refiere a dos enfoques del
derecho tributario que dividen a la doctrina: el enfoque administrativo y el del derecho
tributario sustantivo. La discusión se presenta en estos términos: "El primer enfoque
tiene como punto de partida la existencia de una rama de la administración pública,
acompañada --a veces-- por cuerpos policiales o militares especializados en la materia
tributaria. Algunos nombres asignados a esos cuerpos revelan la razón de ser, a saber:
policía tributaria, guardias de finanzas o simplemente finanza. El segundo enfoque
toma como punto de partida el fenómeno de la vida social de la necesidad de recursos
estatales dentro de los cuales se destacan los impuestos, cuyo pago y fiscalización
representan el propósito fundamental de las leyes fiscales". Jarach se inclina, con
razón, por el segundo enfoque. Pero veamos en qué términos, pues se sostiene, a la
vez, que tal enfoque "tiene su punto de partida en la esencia del fenómeno
tributario"(es decir: en la serie general-financiera finalidad-necesidad-bienes-etc.) y
que "el tributo es un recurso que el Estado obtiene por medio de la coerción que nace
de su poder de imperio. En los Estados modernos de derecho, el poder coercitivo
estatal se ejerce a través de la ley, como expresión del Poder Legislativo y como
norma jurídica que define exhaustivamente los supuestos objetivos y subjetivos de la
pretensión del Estado y de la obligación correlativa del contribuyente". La discusión es
problemática y paradójica. Lo que se discute en la confrontación de estos dos enfoques
del Derecho tributario es, en cierta forma, si cabe considerar a los tributos de manera
genérica en tanto simples mecanismos extractivos de recursos (y donde las cuestiones
jurídicas pasan a un segundo plano) o, por el contrario, si cabe considerar a los
tributos de manera particular y en el contexto de los "estados modernos de derecho".
El primer enfoque parece compatibilizarse más adecuadamente con la posibilidad de
una teoría general de los gastos y los recursos y, también, con el esquema general de
la actividad financiera anteriormente propuesta. Sin embargo, Jarach se inclina por la
segunda opción (contrariando aquella posibilidad por él afirmada). Pero para hacer tal
afirmación acude tanto al discurso jurídico de corte moderno y constitucional (que
acompaña a los recursos "desde su propio nacimiento") como a la supuesta esencia del
fenómeno financiero. Esta última referencia es innecesaria, o más aún, es
problemática.
Lo que está en juego entonces es la posibilidad (y la legitimidad) de conjugar dos
perspectivas diferentes (e incluso antagónicas) de análisis. Pues el estudio de los
gastos públicos se enmarca en un lenguaje basado en la categoría de necesidad y, por
ende, ajeno e indiferente al lenguaje del derecho. Y el estudio de los recursos, por otra
parte, se enmarca en el lenguaje jurídico y constitucional de las garantías. Es más,
vemos cómo el estudio de los gastos públicos se deriva con continuidad del esquema
financiero (ligado, a la vez, a las hipótesis de una teoría general de las finanzas) y
cómo, por el contrario, el estudio de los recursos remite a consideraciones jurídico-
constitucionales sobre límites y garantías (centralidad del "Derecho constitucional
tributario") y a consideraciones derivadas de una teoría general del derecho, es decir:
análisis del hecho imponible en el contexto de un macroanálisis de la estructura de las
normas jurídicas tributarias (centralidad del "Derecho tributario sustantivo"). Veamos
los dos planos argumentativos: a) las funciones y fines del Estado son variables, de
ellos derivan las necesidades que requieren bienes y, en fin, éstos implican gastos. Y el
estudio de los gastos se mueve ya sea destacando sus funciones (lo que permite
clasificarlos), ya sea destacando sus efectos económicos; b) para efectuar las
erogaciones se requieren recursos y las formas de obtenerlos remiten a
consideraciones normativas (estructura de la norma tributaria) y constitucionales
(límites y garantías constitucionales).

Dicho en una fórmula concisa: Los gastos permiten satisfacer necesidades (basadas en
objetivos político-sociales) y los recursos deben adecuarse al derecho (basado en
razones constitucionales).

La hipótesis que quiero defender es que esta perspectiva resulta: metodológicamente

inconsistente y constitucionalmente inaceptable. La salida de este atolladero es afirmar
en todos los ámbitos del análisis la perspectiva jurídica y, luego, la perspectiva
constitucional (14). La construcción de un derecho presupuestario (en tanto teoría de
las normas y principios de la actividad financiera pública) se sustenta en una teoría
macro del derecho (que dilucida los conceptos de derecho, de principio, de norma,
etc.) y en una teoría del derecho constitucional. Por lo tanto, no se sustenta en una
metafísica económica, como quiera que ésta se presente. Es decir, si consideramos (al
igual que Jarach) la inviabilidad de un tratamiento de la actividad financiera pública en
términos de preferencias individuales (tal como hace la metodología individualista y la
doctrina neoclásica) no ganamos nada con una conceptualización en términos de
funciones y fines contingentes de las que a su vez derivamos las necesidades, de ahí
los bienes y luego los gastos y los recursos. Rechazar in totum este lenguaje
economista implica generalizar el lenguaje jurídico. Es ahí donde se encuentra una
salida coherente, compatible con las consideraciones generales sobre el derecho y en
correspondencia con las instituciones jurídicas constitucionales.

Tal como se señalara en el prólogo a un Manual de Derecho Financiero: "Sin embargo,

el mejor desarrollo del sector tributario y su influencia histórica, e incluso actual, en el
progreso de nuestra ciencia jurídica hace que algunas cuestiones sean difíciles de
resolver y que sigamos particularizando, en ocasiones, con referencia al Derecho
Tributario; así sucede, a mi juicio, con los principios de justicia financiera, que están
faltos todavía de una acabada elaboración unitaria para todo el ámbito del Derecho
Financiero"(15).

Concisamente: Tanto el estudio de los gastos, como de los recursos públicos, se

sustentan en un análisis de las garantías constitucionales.

VII. La hacienda pública estandar

Algún crítico insidioso podría decirnos lo siguiente: "Su análisis puede ser correcto,
pero es irrelevante. Ello es así pues toma como blanco de crítica una teoría de las
finanzas (la expuesta por Jarach) que no tiene general aceptación o, también, que no
es el modo usual de tratar a las finanzas públicas o, también, que se encuentra al
margen de todos los desarrollos (en especial formales o matemáticos) tanto de la
economía positiva como de la economía normativa del bienestar o, también, que
desconoce el potente instrumental que aporta la concepción neoclásica. Es ésta (y no
la exposición de Jarach) la visión de las finanzas que efectivamente tiene consenso en
la actividad académica y que resulta por completo ineludible. Y si usted está empeñado
en estudiar el derecho de las finanzas públicas debe necesariamente aceptar, como
marco teórico que le define su materia, esta versión usual de las finanzas públicas.

Ante una objeción de este talante cabe contestar que, más allá de la aceptación o no
de la exposición de Jarach en el ámbito académico económico, ella es decisiva al poner
en el centro del análisis la determinación política de los fines (y por ende de la
necesidades) públicos, al rechazar posiciones esencialistas en cuanto a la definición de
los bienes públicos o al rechazar posiciones derivacionistas basadas en preferencias
individuales. Tal centralidad de la política implica una fuerte ventaja por sobre las
perspectivas usuales (economicistas) de las finanzas públicas. Lo que justamente
consideramos falaz y pernicioso es mantener el lenguaje de las necesidades, apelar a
una supuesta teoría general de las finanzas y desvirtuar (o diluir) la incidencia del
razonamiento jurídico-constitucional en la caracterización inicial de la actividad
financiera pública.

En ese sentido, la teoría usual (o standar de las finanzas públicas se encuentra en una
situación mucho más criticable que la de Jarach, al ignorar con mucho más fuerza la
constitucionalidad jurídica. Veamos que se sostiene, por ejemplo, en un típico manual
de la materia (16). El punto de partida es que "el individuo y sus necesidades son el
centro de atención de la corriente principal de la economía, un enfoque que se refleja
en este texto". Luego, se sostiene que "se requiere algún tipo de marco general para
organizar las ideas sobre la deseabilidad de las diversas acciones gubernamentales".
Tal marco, "utilizado por la mayoría de los especialistas en Hacienda Pública es la
economía del bienestar, la rama de la teoría económica que se ocupa de la
deseabilidad social de distintos estados de la economía... Se utiliza la teoría para
distinguir las circunstancias en las cuales se puede esperar que los mercados funcionen
correctamente de aquellas otras en las que los mercados no conseguirán producir
resultados deseables". Por su parte, el teorema fundamental de dicha teoría afirma
"que en la medida en que los productores y consumidores actúen como perfectos
consumidores, es decir tomen los precios como constantes, bajo ciertas condiciones, se
conseguirá una asignación de recursos eficiente en el sentido de Pareto". Así llegamos
a una pregunta clave: "si los mercados competitivos, funcionando correctamente,
asignan recursos, de manera eficiente ¿qué papel debe desempeñar el sector
público?". Y aquí surgen las dos causas "permitidas" de intervención. Por un lado la
existencia de "fallas" en el mercado. Tal es el caso de la existencia de monopolios, de
externalidades, de asimetrías informativas, de bienes públicos. Apreciemos este último
caso: "Un bien público (a veces llamado bien colectivo) tiene dos características: 1)
Una vez que se ha suministrado, el coste adicional de recursos para que otra persona
consuma el bien es cero --no hay rivalidad en el consumo-- 2) Impedir a una persona
que consuma el bien es o muy caro o imposible --no se puede excluir del consumo--".
Luego se agrega: "la calificación de bien público no es algo absoluto. Depende de las
condiciones de mercado y del estado de la tecnología". Nótese la diferencia con la
caracterización de Jarach, para quien un bien es público si ha sido declarado tal por la
organización estatal y no en virtud de una definición aportada por el teórico de la
economía. La pregunta de la llamada economía normativa es la siguiente: ¿qué bienes
y servicios debe suministrar el sector público y en qué cantidades? La existencia de
bienes públicos implica la existencia de una falla en el mercado, de lo que deriva que
no se cumplen las condiciones de aplicación del teorema básico de la economía de
bienestar. En consecuencia, estamos ante una situación donde "la existencia de bienes
públicos puede obligar al sector público a intervenir" en el mercado.

La segunda causa "permitida" de intervención (siendo la primera la existencia de

"fallas") se basa en que "el teorema fundamental de la economía de bienestar indica
que un sistema competitivo que funcione correctamente, conducirá a alguna
asignación de la curva de posibilidades de utilidad. No hay ninguna razón, sin
embargo, para que sea el punto en el que el bienestar social es máximo". ¿A qué
denominan los economistas "bienestar social"? El es "una función de las utilidades de
los individuos, y las propiedades de distribución óptima de la renta se derivan de la
función de bienestar social". La idea que está presente es que las "funciones de
bienestar" formalizan nociones ambiguas como "equidad" o "justicia". Pero estos
términos están siempre enmarcados en los conceptos de "preferencia" o de "utilidad
individual".

En todo este esquema el eje pasa por la determinación de cuál debe ser la política
fiscal (fijación de gastos y recursos) correcta a los efectos de remediar fallos del
mercado o con el fin de redistribuir la renta de acuerdo a funciones que agregan (de
alguna manera) utilidades o preferencias individuales.

Es evidente que la versión precedente es más que resumida y no refleja la infinidad de

matices que tiene la economía de bienestar y la hacienda pública sobre ella construida,
pero muestra las líneas fundamentales: a) el carácter previo del mercado respecto al
derecho y el estado (que se "limita" a intervenir en algo ya dado), b) la reducción del
análisis en términos de utilidades y preferencias individuales, c) la introducción de
formalizaciones de la "equidad" como complemento de la "eficiencia", d) la
interpretación del gasto público como consecuencia de una intervención pública
justificada, ya sea por fallas del mercado (que conducen a resultados ineficientes), ya
sea para pasar de un resultado eficiente a otro (en virtud de alguna función de
bienestar social).

Desde el punto de vista explicativo la exposición de Jarach resulta mucho más

atractiva, pues la determinación efectiva de los gastos y los recursos deviene mejor
explicada desde un punto de vista político que desde hipotéticos análisis sobre una
filosofía utilitarista, una entidad cuasimetafísica (mercado) e intervenciones debidas a
sus fallas. Y si se consideran objeciones a la exposición de Jarach, ello sería por
mantener aún nociones misteriosas (como la necesidad) o por no efectuar un análisis
uniforme directamente sociológico y político (como es el caso de Habermas, de Offe o
de O'Connor). Desde el punto de vista normativo, esta concepción deja aún más
rezagada la preeminencia del razonamiento jurídico-constitucional. El gasto público
tiende a financiar una intervención estatal justificada a partir de caracteres inherentes
a los funcionamientos de los mercados. El lenguaje jurídico brilla por su radical
ausencia (17). En cuanto a la introducción de términos como "equidad" o "justicia",
ello se produce en el marco de nociones a-jurídicas como preferencia o utilidad (que se
"agregan" de maneras variables de acuerdo a funciones de bienestar construidas a
gusto de cada economista), donde es improbable encontrar algún rastro del lenguaje
de los derechos (la trama conceptual de las garantías constitucionales liberales y
democráticas). Cabe preguntarse ¿adónde hay que acudir, si no es a la práctica
constitucional de un orden jurídico democrático, para reflexionar sobre la "igualdad", la
"equidad" o la "justicia"?

Este largo racconto se justifica para poner de manifiesto la autonomía conceptual que
tiene el derecho financiero o presupuestario. No se duda que el análisis económico (en
el sentido neoclásico del vocablo) puede llegar a tener su importancia, pero su ingreso
está asignado por el lugar que puntualmente le atribuya el propio razonamiento
jurídico, constitucional y financiero. Y este razonamiento tiene dos anclajes. Por un
lado la teoría del derecho, que aporta las categorías genéricas de análisis. Por otro, la
teoría constitucional, que permite determinar los caracteres específicos de derecho
financiero en un derecho positivo particular. Estas son las bases del Derecho financiero
(en tanto teoría dogmática de las normas y principios financieros de un orden jurídico
positivo moderno --es decir: constitucional y democrático--) y no supuestas teorías
generales de las finanzas públicas o especulaciones económicas normativas.

VIII. La constitucionalización del gasto en la doctrina española

Considero instructivo referirme brevemente a la doctrina jurídico-financiera española,

pues si bien se mantienen los mismos criterios señalados hasta aquí, a la vez se
produce un gran avance en cuanto a la "constitucionalización" del gasto público.

Queralt y Lozano Serrano señalan que "todo grupo social organizado tiene unos
objetivos que cumplir, para cuya consecución necesita realizar unos gastos y obtener
unos ingresos con el que poder financiar los referidos gastos. La actividad encaminada
a la obtención de ingresos y realización de gastos, con los que poder subvenir a la
satisfacción de determinadas necesidades colectivas, puede calificarse actividad
financiera". El Derecho financiero, por su parte, trata de la ordenación jurídica de "la
actividad financiera". Y al tratar específicamente los gastos públicos, los autores
sostienen que "el derecho financiero deberá analizar las normas a través de las cuales
los ingresos públicos se destinan en forma efectiva a la financiación de necesidades
públicas" (18). Vemos la gran semejanza que hay entre esta presentación preliminar
de la actividad financiera y el esquema que propone Jarach.

Este lenguaje de las necesidades es también empleado por Pérez Royo, al señalar que
la actividad financiera es pública "por el sujeto (el Estado u otro ente público) como
por el objeto que se relaciona con la satisfacción de necesidades públicas", asimismo
"el presupuesto es la pieza básica que establece la asignación de recursos públicos a
las diversas necesidades colectivas, de acuerdo con las preferencias (políticas, en
última instancia) de la representación popular" (19).

Si bien parece, en consecuencia, que los gastos públicos están directamente sostenidos
en necesidades, el paisaje cambia cuando se introduce lo que la doctrina española
denomina principio de justicia financiera, considerado como una directriz común tanto
para los ingresos como para las erogaciones. Se plantea aquí una interdependencia
entre recursos y gastos que es diferente a la señalada por Jarach. Este asociaba la
interdependencia a la simultaneidad de la decisión, a lo errado de considerar a los
gastos como "dados" para luego determinar de qué manera se obtienen los recursos y,
en fin, al requerimiento de subordinar ambos aspectos de la actividad financiera a un
cálculo económico de costos y beneficios. Aquí, en cambio, la interdependencia tiene
otro sentido, pues ella se asocia a la identidad en cuanto a los principios rectores que
rigen a los dos ejes financieros, gastos y recursos públicos. La actividad financiera,
ahora, tiene una unidad jurídica (en términos de normas y principios) y no económica
(en términos de un cálculo de costos y beneficios) (20).

Resulta ilustrativo tener en cuenta la reflexión de Fuentes Quintana respecto al

mencionado principio de justicia financiera, quien en la Comisión Constitucional del
Senado Español, consideró que la equidad en el gasto "está basada en dos principios
fundamentales: En un deber de coherencia y en una obligación de trascendencia que el
gasto público tiene en las comunidades contemporáneas. En primer lugar, un deber de
coherencia. Se ha afirmado que el conjunto de los impuestos vigentes en un país
deben distribuirse con arreglo al criterio de la capacidad económica y con arreglo al
principio de progresividad. Pero la Hacienda no solamente tiene la mano del impuesto
para recaudar el conjunto de los fondos que necesita con objeto de satisfacer las
necesidades públicas y atender a los gastos, sino la mano del gasto público que
completa, como es lógico, la mano de la imposición. Constituye una incoherencia
separar estas manos, ya que la hacienda podría destruir con la mano del gasto público
lo que ha construido y edificado con la mano del impuesto. Por lo tanto, un deber de
coherencia. Lógicamente parece que si los principios de progresividad imperan en el
campo del ingreso deben tener la misma traslación o aplicación en el campo
correspondiente del gasto público, es decir, ingreso y gasto deberían estar regidos por
el mismo principio, y de aquí que la enmienda propuesta afirme que el gasto realizará
una asignación equitativa de los recursos públicos. Me importa puntualizar que esta
asignación a la que el precepto obliga es una asignación que está construida de cara a
los intereses individuales, porque el gasto público satisface necesidades de los
individuos y, por tanto, cuando estamos defendiendo que el gasto público tenga esa
asignación equitativa de los recursos públicos lo que, en definitiva, tratamos de
posibilitar es que el ciudadano concreto tenga el derecho de acceso a un conjunto de
suministros, de bienes públicos que ha conseguido o, mejor, que ha conseguido el
Estado poder satisfacer gracias a la mano correspondiente de los ingresos. Por tanto,
la coherencia parece obligar a esta transferencia, a esta traslación. Pero hay, en
segundo lugar, un principio de trascendencia. Cuando se analiza el texto constitucional
y se comprueba el conjunto de derechos que el mismo concede a los ciudadanos
españoles se comprueba que, en adelante, el gasto público tendrá lógicamente que
aumentar. Es evidente, además, que quienes han analizado el contenido del gasto
público han contrastado las deficiencias del servicio público en todas las ramas de la
actividad que naturalmente fuerzan a un crecimiento futuro del gasto y es evidente
que si este gasto público no se plegase a los principios de equidad estaríamos
incumpliendo con la mano del gasto lo que la imposición va a tratar de conseguir por la
vía de la reforma tributaria en el campo de la imposición".

En esta larga e importante cita podemos ver, ante todo, cómo se confunden dos
orientaciones diferentes para entender el derecho financiero. Por un lado, el gasto
público está entendido con respecto a la satisfacción de necesidades individuales. Por
otro, el gasto público está conceptualizado como un medio que posibilita el ejercicio de
los derechos constitucionales y se encuentra organizado por principios jurídicos
comunes. Es esta última vertiente la que hay que destacar y la que conduce, para
tomar una consigna popularizada por Dworkin, "tomarse a los derechos en serio". El
así llamado principio de coherencia es de muy diferente índole que la tradicional
interdependencia, pues como señala Goldscheid "en lugar de un análisis de la relación
entre gastos e ingresos públicos, las discusiones de la actividad financiera han
realizado comparaciones puramente superficiales de ingresos y gastos públicos. Todo
lo que se ha tratado de resolver ha sido saber si era más oportuno reducir el gasto o
aumentar los ingresos. En estas circunstancias la Hacienda Pública no tenía ninguna
necesidad de descubrir las raíces de esa relación funcional en las estructuras de la
sociedad". El principio de coherencia se refiere a la interdependencia de los principios
constitucionales que rigen a ambos aspectos de la actividad financiera y ella, a su vez,
se encuentra sometida al principio de trascendencia, que no es más que la
subordinación de la actividad financiera a los derechos constitucionalmente
consagrados y al efectivo ejercicio de los mismos.

De tal forma, los principios constitucionales tienen que entenderse que afectan tanto a
los gastos como a los recursos. En cuanto al principio de igualdad, por ejemplo, se
señala "que la igualdad en el marco del derecho tributario debe complementarse con la
igualdad en el ordenamiento del gasto público, lo que se traduce en la necesidad de
asignar equitativamente los recursos públicos".

Estas consideraciones han sido receptadas por la nueva Constitución española que en
su art. 31, inc. 2°, dispone que "El gasto público realizará una asignación equitativa de
los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de
eficiencia y economía". Tal cláusula ha sido comentada de la siguiente manera:
"Tradicionalmente la regulación constitucional del gasto público ha quedado confinada
en la proclamación del principio de legalidad presupuestaria. En el mejor de los casos,
el constituyente ha regulado también la posibilidad de que las leyes presupuestarias
anuales contuvieran disposiciones atinentes a modificación, creación o supresión de
tributos. Se regulaban, en suma, aspectos relativos a la legalidad formal del gasto
público, sin establecer criterios orientadores de la justicia en el gasto público. Esta
orfandad, siempre criticada por la doctrina, que ponía de relieve la diferencia de
tratamiento entre la ordenación constitucional de los ingresos y gastos públicos,
obedecía, en último extremo, a la arraigada convicción sobre la imposibilidad técnica
de establecer unos principios que vincularan al legislador en el momento de aprobar
las leyes presupuestarias anuales. De forma mucho más acentuada que en el ámbito
tributario, la decisión sobre los fines a que se van a destinar los ingresos aparecía
como una decisión sustancialmente política, difícilmente reconducible a unos
parámetros de generalizada aceptación. No existía en el ámbito del gasto público un
parámetro de justicia que pudiera desempeñar papel análogo al que en materia de
ingresos tributarios, desempeñaba el principio de capacidad económica".

Puede apreciarse que uno de los elementos que está aquí en juego es lo inaceptable (y
ello significa: jurídica y constitucionalmente inaceptable) de la consabida y tradicional
asimetría conceptual en el análisis de los gastos y los ingresos. Por un lado teníamos la
sujeción a límites y garantías constitucionales. Por otro, el reino de los fines, las
funciones y las necesidades. Lo inaceptable de tal asimetría también es destacada por
Simón Acosta, Eugenio, El derecho financiero y la ciencia jurídica, Zaragoza,
Publicaciones del Real Colegio de España, 1985, quien sostiene que "efectivamente, la
doctrina tradicional se ha centrado casi exclusivamente en los principios de justicia que
deben inspirar a la tributación, pero ha olvidado los principios de justicia del gasto
público. No queremos con ello expresar que la necesidad de justicia en el gasto no
haya sido sentido, sino simplemente que no se ha puesto el debido énfasis en la
misma, limitándose los autores, salvo excepciones, a una mención escueta del mismo
... Existe por tanto un principio de justicia material que informa todo el Derecho
Financiero en su conjunto y que se manifiesta en cada uno de los sectores de esta
rama del derecho, a través de especificaciones y concreciones de ese principio general.
Esta es posiblemente una de las ideas más fecundas que en los últimos años se han
consolidado como fundamento de la autonomía científica del Derecho financiero, y de
la que indudablemente cabe esperar todavía mayores logros y consecuencias".

Por su parte, Sainz de Bujanda (ver: Lecciones de Derecho Financiero, Madrid,

Ediciones de la Universidad Complutense, 1991, p. 112) señala "que el art. 31, por su
situación dentro de nuestro texto constitucional, reconoce un derecho al ciudadano
que, como tal, deberá, para ser efectivo, contar con la debida protección legal y
jurisdiccional", comentario similar al de Queralt y Lozano Serrano cuando afirman que
"incorporada la propuesta doctrinal al texto constitucional, la tarea que se presenta con
mayor urgencia es la de definir los criterios y técnicas a través de las cuales puede
conseguirse la operatividad de los principios de eficiencia y economía en la
programación y ejecución del gasto público, al tiempo que se consigue una equitativa
asignación de los recursos públicos".

Todas estas consideraciones son relevantes en la medida que mediante la última

reforma de nuestro texto constitucional se han incorporado al mismo una serie de
cláusulas cuya recta interpretación puede iluminarse teniendo en cuenta estos
antecedentes.

Sin embargo todas las reflexiones precedentes, si bien son de un alto valor (teniendo
en cuenta el predominio de las interpretaciones economicistas) no llegan al fondo de la
cuestión. Pues no se trata de la necesidad, insoslayable, de constitucionalizar el gasto
sino de efectuar, de manera sistemática, de una incorporación-integración que puede
observarse desde dos puntos de vista simultáneos y complementarios: a) la
incorporación del entramado conceptual constitucional en la definición misma de la
actividad financiera, y b) la integración del derecho de la actividad financiera en el
entramado conceptual constitucional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)La abundancia de "vocablos nuevos de técnicas financiera" (y los problemas jurídicos que conllevan) ya ha sido señalado
por Bielsa al tratar la terminología en la legislación fiscal. Ver: BIELSA, R., "Los conceptos jurídicos y su terminología", p.
166 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961.
(2)La devaluación teórica de lo jurídico tachándolo de "formalismo" no resulta una novedad, aunque sí en cambio el modo
de efectuarla. Las posiciones clásicas ponen el énfasis en los conceptos de fuerza, dominación, violencia y poder (el derecho,
así, deviene o un simple medio de ejercicio del poder o un mecanismo de encubrimiento ideológico del mismo), mientras
que el economicismo actual se basa en la mitología de la eficiencia (el derecho, así, debiene un obstáculo para la acción
económica y eficiente). Es claro que la vinculación entre poder y derecho es fundamental y, aunque no sea para nada obvia
la determinación conceptual de esa vinculación, no nos parece correcto considerar al derecho como la simple forma de una
sustancia esencial (el poder). En cambio, el economicismo actual no es más que un discurso vacío que ignora los rasgos
elementales de la juridicidad. Sobre las relaciones entre derecho, poder e ideología, ver: MARI, E., "Racionalidad e
imaginario social en el discurso del orden", en la obra colectiva "Derecho y psicoanálisis", Ed. Hachette, Buenos Aires, 1987.
(3)"Es sabido que el nombre moderno de la necesidad es: economía ... La política parlamentaria, tal como hoy es
practicada, no consiste en absoluto en fijar objetivos derivados de principios, dándose los medios para alcanzarlos. Consiste
en transformar en opinión consensual resignada (aunque evidentemente inestable) el espectáculo de la economía", ver:
VADIOU, A., "La ética", Ed. Acontecimiento, Buenos Aires, 1994.
(4)Ver: JARACH, D., "Finanzas públicas y Derecho tributario", Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1983. A pesar del tono crítico de
los parágrafos siguientes, el punto de partida es el obvio reconocimiento del texto de Jarach como una de las obras
fundamentales en materia financiera, al ir mucho más allá que los usuales y repetitivos estudios de corte neoclásico (que
encubren lo endeble de sus conceptos con sofisticadas presentaciones matemáticas).
(5)Dando por supuestas las referencias obligadas a Marx y Weber, hay que destacar la investigación de POLANYI, Karl, ver,
entre otros textos, "La gran transformación. Los orígenes políticos y económicos de nuestro tiempo", FCE, México, 1992, y
"El sustento del hombre", Mondinari, Madrid, 1994.
(6)Para una breve reseña histórica sobre la noción de "presupuesto", ver: GONZALEZ GARCIA, Eusebio, "Introducción al
derecho presupuestario. Concepto, evolución histórica y naturaleza jurídica", Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1973,
donde se sostiene "que el concepto jurídico de presupuesto es una idea relativamente reciente, y que su afirmación en el
derecho público se corresponde al nacimiento del Estado liberal de derecho" (p. 76).
(7)Ver: KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", UNAM, México, 1979.
(8)Que aceptemos aquí esta posibilidad implica que hay teorías básicas del derecho que no se consideran generales (en el
sentido de referirse a la idea genérica y ahistórica del derecho). Hay perspectivas (como la representada por la teoría crítica
del derecho) que, si bien reflexionan sobre los caracteres elementales de lo jurídico, lo hacen en referencia a un derecho
determinado (moderno) sin prejuzgar sobre la universalidad intemporal de los rasgos que destacan.
(9)Sobre la doble movilización jurídica, de fuerza y de recursos, ver las sugerencias de BOBBIO, N., "Hacia una teoría
funcional del derecho", en la obra colectiva "Derecho, filosofía y lenguaje", p. 9 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976.
(10)Los elementos del esquema de Jarach son los usuales en la literatura en la materia. Giuliani Fonrouge, por ejemplo,
señala que "el Estado debe cumplir funciones complejas para la realización de sus fines tanto en lo referente a la selección
de los objetivos, a las erogaciones, a la obtención de los medios para atenderlas y a la gestión y manejo de ellos, cuyo
conjunto constituye la actividad financiera". En concordancia con ello "el derecho financiero es el conjunto de normas
jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado en sus diferentes aspectos: órganos que la ejercen, medios en que se
exterioriza y contenido de las relaciones que origina". En cuanto al presupuesto se enumeran los principios técnicos usuales
y, en cuanto al gasto público, el mismo está vinculado a fines, que pueden ser políticos, sociales o económicos. Como era de
esperar, el lenguaje de los derechos cobra relevancia al pasar al sector de "los tributos". GIULIANI FONROUGE, "Derecho
financiero", volumen 1, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976. Ver, en igual sentido (predominio del lenguaje de las
necesidades): VILLEGAS, H., "Curso de finanzas, derecho financiero y tributario", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984;
MARTIN, J., "Introducción a las finanzas públicas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985; GRIZIOTTI, B., "Principios de política,
derecho y ciencia de la hacienda", Ed. Reus, Madrid, 1935; FRANCO, G., "Principios de Hacienda Pública", Ed. de Derecho
Financiero, Madrid, 1967, etcétera.
(11)Ver: HABERMAS, J., "Problemas de legitimación en el capitalismo tardío", Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1975;
O'CONNOR, J., "La crisis fiscal del Estado", Península, Barcelona, 1981; OFFE, C., "Contradicciones en el Estado de
bienestar", ALIANZA, Madrid, 1990.
(12)ver: HABERMAS, Jürgen, "Problemas de legitimación en el capitalismo tardío", Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1991.
La preocupación de Habermas en este texto es la de construir una teoría de la crisis de las sociedades capitales avanzadas o
"tardías" (una de cuyas facetas es la llamada "crisis fiscal"). Es claro que su tesis se vincula a demostrar la insuficiencia de
un análisis realizado sólo en términos sistémicos o funcionales o pretendidamente objetivos (de ahí la centralidad del
concepto de legitimación y su interpretación no en términos descriptivos --es legítimo un régimen efectivamente obedecido-
- sino en términos normativos --es legítimo un régimen ante el cual hay razones para obedecerlo--). En este sentido el texto
de Habermas tiene una doble importancia: a) muestra que un análisis funcional, o sistémico, es ajeno al lenguaje de las
necesidades, y b) muestra que un análisis funcional, o sistémico, es insuficiente para un análisis del derecho, del Estado, de
la actividad financiera y, en fin, de la "crisis fiscal".
(13)El texto de Jarach (y, en general, todos los textos usuales de finanzas públicas) oscila entre decir "necesidades
privadas" y "preferencias privadas". Es claro que se trata, en principio, de dos nociones diferentes. Al tratar las posiciones
metodológicamente individualistas (como la economía y finanzas neoclásicas) el término apropiado es "preferencia" (sin
embargo también hay que tener en cuenta que el término preferencia es una noción básica "no definida" en las
presentaciones axiomáticas modernas). Si bien aquí mantendremos la ambigüedad cabe tener presente la diferencia, la cual
en ciertos contextos es relevante, por ejemplo en las discusiones actuales respecto a cuál es el parámetro para definir al
"bienestar": o las preferencias individuales o las llamadas necesidades básicas. Ver, al respecto, los artículos sobre las
necesidades básicas en el núm. 7 de la Revista Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho), Alicante, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, ps. 21/100.
(14)En rigor, hay dos salidas consistentes en carácter general. Una que generalice y priorice lo jurídico desde el punto de
vista "interno" al mismo. Nos movemos entonces en el lenguaje de los derechos constitucionales. Y otra que generalice a
toda la actividad financiera el punto de vista político (y que, por ende, coloque en segundo plano los razonamientos
típicamente jurídicos al observarlos de manera "externa"). En este caso ya no tendría sentido referirse a los tributos en
términos constitucionales. Un ejemplo de esta segunda perspectiva lo encontramos en TILLY, Ch., "Coerción, capital y los
estados europeos", Alianza, Madrid, 1990, quien hace jugar de manera simultánea la coerción-represión, la guerra y la
extracción, es decir: las estrategias de control y dominio de las poblaciones, de los territorios y de los recursos. En el primer
caso ("aspecto interno") se trata de ubicar a "toda" la actividad financiera en concordancia con los razonamientos y
conceptos jurídico-constitucionales y, en el segundo ("aspecto externo"), de ubicar a dicha actividad financiera (y a lo
jurídico como tal) en concordancia con una lógica e historia de funcionamiento de lo político.
(15)Ver: Prólogo de José María Delgado a CARRERA RAYA, Francisco José, "Manual de Derecho Financiero", volumen I, p.
19, Ed. Tecnos, Madrid, 1993.
(16)Ver: ROSSEN, Harvey, "Manual de Hacienda Pública", Ed. Ariel, Barcelona, 1987. Las citas siguientes corresponden a las
Partes I, II y III (Introducción, Instrumentos de la hacienda pública y Análisis del gasto público). Otra referencia obligada es
MUSGRAVE, R. y MUSGRAVE, P., "Hacienda Pública. Teórica y aplicada", McGraw-Hill, México, 1992. En cuanto a un análisis
genérico, los trabajos claves son los de ARROW, Kennet, "Elección social y valores individuales", Ed. Planeta, Barcelona,
1994 y SEN, Amartyra, "Elección social y acción colectiva", Alianza editorial, Madrid, 1976.
(17)Todo esto es la base de la actual mitología de la "desregulación jurídica". Si el mercado es un dato primero --ya sea que
se lo considere como en sí mismo natural (Hayek), ya sea que se lo defina de manera axiomática y pura (Debreu)--, lo
jurídico deviene un agregado secundario que puede removerse para que aflore o el mercado como naturalidad o el mercado
en su pureza axiomática. En ninguno de los casos se consideran los componentes jurídicos que están "supuestos" en la
definición misma de un mercado perfecto. Frente al naturalismo, señalamos el carácter histórico-político de conformación de
los mercados. Frente al purismo axiomático, señalamos el carácter constitutivo que tiene lo jurídico respecto al concepto
mismo de mercado.
(18)QUERALT, Juan M. y LOZANO SERRANO, Carmelo, "Curso de Derecho Financiero y Tributario", Ed. Tecnos, Madrid,
1991.
(19)PEREZ ROYO, Fernando, "Derecho Financiero y Tributario. Parte general", Civitas, Madrid, 1991.
(20)Ver, en igual sentido, CARRERA RAYA, Francisco J., "Manual de Derecho Financiero", p. 87, Ed. Tecnos, Madrid, 1993:
"Tanto el sector de los ingresos como el de los gastos públicos están ordenados, regulados, normativizados. Al ser
contemplados por las normas jurídicas, deben reflejar el ideal de justicia al que, de forma natural, debe tender el Derecho.
De forma que los ingresos y los gastos deben ser justos, tienen que estar legitimados en aquel valor supremo de justicia.
Pero ¿cómo y a través de qué camino se legitiman? Si la justicia es un valor abstracto, lógicamente deben articularse una
serie de principios que ordenen esta parcela de actividad de los entes públicos como de la actividad financiera. Principios
que denominamos de justicia financiera, es decir, de justicia en los ingresos y en los gastos, los dos sectores en los que,
inescindiblemente, debe incidir aquélla".