Ley de Contrato de Trabajo - Tomo IV

Ley de Contrato

de Trabajo

Comentada, anotada

y concordada

2aedición actualizada y ampliada

Tomo IV

(Arts 208 a 277)

Director

Jorge Rodríguez Mancini

Coordinadora

Ana A. Barilaro

Colaboradores

Carlos M. del Bono - Luis E. Ramírez Bosco

Juan A. Confalonieri (h)

Ricardo A. Foglia - Gabriel A. Tosto

©Jorge Rodríguez Mancini, 2013

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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ISBN978-987-03-2578-9(Tomo IV)

ISBN978-987-03-2574-1(Obra completa)

SAP 41557918

SET41557919

Argentina

Jorge Rodríguez Mancini

Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La

Ley, 2013.

v. 4, 1072 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2578-9

1. Derecho Laboral.

CDD 344
 Título X

De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto

Capítulo I

De los accidentes y enfermedades inculpables

Plazo. Remuneración

Art. 208.— Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del
servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un
período de 3 meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de 5 años, y de 6
meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviera cargas de familia y por
las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los
períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se
extenderán a 6 y 12 meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o
superior a 5 años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada
enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 años. La remuneración
que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que
perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que
durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por
aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del
empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se
liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último
semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración
del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no
haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador
dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas
adecuadamente.

La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador

no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos
previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

Sumario: A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. B)

Condiciones de validez de la suspensión. C) Enfermedades y accidentes
inculpables. Conceptos. a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas
valorativamente no neutral. Otros estados de cosas. b) Inculpabilidad. 1)
Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas. 2) Inculpabilidad como
calificativo de la conducta del trabajador. Salud. c) Derecho y obligación. El
deber de prestación. El compromiso de la capacidad de trabajo. La
justificación de la suspensión de prestación. D) Condiciones de aplicación de
la norma. E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas). F) Propiedades
relevantes: La antigüedad y carga de familia. G) El supuesto de pluriempleo y
el período de prueba. H) Suspensión de los efectos de ciertas obligaciones del
contracto de trabajo en relación a las modalidades contractuales. I) Carga de
familia: a) Sentido y alcance. b) El caso del hijo por nacer.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 77, 79, 92 bis, 129, 2º párr., 152, 153, 170, 177, 209 a 212,
LCT. Normas relacionadas: LRT.

A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

La doctrina acuerda en reconocer que una de las manifestaciones típicas del

contrato de trabajo es la posibilidad de que soporte alteraciones temporales, más o
menos prolongadas, que no tienen per se y como corolario la extinción del contrato
sino que desaparecidos los presupuestos de hecho que dieron origen a la
suspensión de ciertos efectos de algunas de las obligaciones contractuales, el
contrato adquiere plena vigencia(1) .

Como se sabe el objeto del contrato de trabajo es la prestación de una actividad

personal e infungible a cargo del trabajador que se efectiviza con la puesta a
disposición de su capacidad laboral al empleador; según se acepta, la prestación de
una de las partes es su propia vida(2) . Entonces, cuando tal cumplimiento no es
posible la relación laboral ingresa en un tránsito irregular para su
desenvolvimiento(3) .

El mecanismo descripto, trascendente en el derecho del trabajo(4) , asienta

funcionalmente para el aseguramiento de la estabilidad del contrato de trabajo a
través de la regla de conservación(5) ; en suma, el ordenamiento prevé el
acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o circunstancias que
impedirán el cumplimiento de la prestación laboral por un período razonable de
tiempo que a través de la suspensión de ciertos efectos de algunas obligaciones del
contrato posibilitan la conservación del vínculo(6) .

B) Condiciones de validez de la suspensión

Las condiciones de validez para la producción de la suspensión son las siguientes:

a) Un presupuesto de hecho o circunstancia discernida legalmente (en forma

expresa) o que sea derivación lógica del deber de previsión(7) o de un estado de
emergencia económica y social(8) .

Sin pretensión de exhaustividad los presupuestos de hecho o circunstancias con

origen en el trabajador que puedan determinar la suspensión pueden ser de orden
biológico, patológico, social, imposibilidad material o moral, gremial o reactiva a una
conducta del empleador. Con origen en el empleador tenemos las de orden
económico o técnico, informativo, gremial o reactivo a la conducta del trabajador. La
fuerza mayor, orden del príncipe o cívico, exceden a ambas partes, y con origen en
estas se puede pensar en la voluntad concurrente (individual o colectiva)(9) .
Rodríguez Mancini distingue como causas eficientes de la suspensión la autonomía
de la voluntad individual, la colectiva, la ley, la conducta del trabajador a partir de un
comportamiento inequívoco y la voluntad del empleador en supuestos
especiales(10) .

b) Un plazo limitado de tiempo, esto es, la condición de temporalidad(11) o

transitoriedad de la suspensión.

c) Una relación de proporcionalidad entre el hecho o circunstancia que justifica la

suspensión y el tiempo que traerá aparejado el recobro de la vigencia plena de las
obligaciones del contrato de trabajo.

Es de conocimiento extendido que las enfermedades y los accidentes que regula la

LCT son los denominados inculpables. Refieren a presupuestos de hecho o
circunstancias de orden vital que se vinculan al riesgo genérico que las personas
tienen respecto de padecimientos en su salud que pueden afectar, en forma
temporal o definitiva, total o parcialmente, su integridad psíquica y física.

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos(12)

Aquí se hace necesaria una exploración descriptiva destinada a esclarecer los

variados significados del supuesto de hecho que justifica la aplicación del art,
208, LCT.

La aplicación del derecho suele concebirse como la actividad consistente en

determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia jurídica para
un caso judicial. Para tal fin, de modo estándar, se trata de mostrar que el caso
individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable
correlaciona con una consecuencia jurídica(13) . A tal operación se la suele
denominar subsunción.

Las normas jurídicas correlacionan casos generales (supuestos de hecho o hipótesis

fácticas genéricos) con consecuencias jurídicas de igual alcance. Los casos
generales, de modo tipo, se identifican a partir ciertas características definitorias
elegidas por el legislador que califican los hechos a los que por subsunción se la
asignarán las consecuencias jurídicas.

Es recomendable, también, problematizar la noción de norma jurídica, distinguiendo

entre formulación normativa (disposición) y norma (significado de la disposición):
ello, pues influye, además, sobre la noción de aplicabilidad, haciéndola, a su vez,
problemática. Lo que se ha dicho hasta ahora tiene sentido si usamos "norma" como
significado (interpretación) ya atribuido a una formulación normativa, o bien como
formulación con "su" significado incorporado.

Para comprender en qué consiste la interpretación es conveniente partir del

concepto de definición. Interpretación y definición son especies de un único género.
Se usa el término "definición" para referirse: a) por un lado, a la actividad que
consiste en determinar el significado de un vocablo (definición-actividad); b) por otro,
al resultado o producto de esta actividad (definición-producto).
En lo que sigue, los términos "definición" y "significado" deberán ser entendidos en el
sentido de definición-producto o significado-producto. El resultado de la actividad
definitoria (la definición-producto) o de la asignación de significado es un enunciado:
un enunciado definitorio.

La formulación normativa del art. 208, LCT, contiene la siguiente hipótesis fáctica

que refiere a ciertos hechos genéricos: accidente o enfermedad inculpable que
impida la prestación del servicio.

Las características definitorias del enunciado del hecho genérico son: a) accidente o
enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestación del servicio.

El supuesto de hecho luce complejo, pues requiere interpretar las características

definitorias, tarea de variada dificultad. Es que "enfermedades" y "accidentes"
remiten a ciertos estados de cosas que además de su identificación como
fenómenos son dependientes de un concepto de difícil determinación, esto es, la
salud del trabajador, bien jurídicamente protegido en un contexto normativo de
preferente tutela al hombre que trabaja.

A la vez, tales antecedentes de hecho, una vez identificados, solo tienen virtualidad
para habilitar la aplicación de la consecuencia jurídica en tanto que impidan la
prestación de servicio. Se sigue, en una interpretación, que podría identificarse un
accidente o una enfermedad pero que por carecer de entidad para impedir la
prestación no habilite la consecuencia jurídica (omisión justificada de prestación con
licencia paga).

Ahora bien, ¿sería posible identificar un estado de cosas no susceptible de

calificarse como "accidente" o "enfermedad" (p. ej.: cansancio, tedio, vejez) pero que
por tener el efecto de impedir la prestación de servicio habilite la aplicación de la
consecuencia jurídica?

Finalmente, ese impedimento de prestación de servicio, producido por un

menoscabo en la capacidad laboral, debe resultar sin culpa en el obrar del
trabajador. Ello en tanto en la disposición se expresa como accidente o enfermedad
inculpable. Lo "inculpable" califica al accidente o la enfermedad.

Como se sabe, la inculpabilidad requerida en la producción del estado de cosas

(incapacidad laboral del trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o
enfermedad) remite, en una interpretación, a un cierto estado mental al que no es
posible acceder por observación directa (caja negra) sino a través de ciertos
comportamientos externos que nos permitan inferir tal estado. En otra interpretación,
la inculpabilidad califica al mismo estado de cosas (incapacidad laboral del
trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o enfermedad) como
resultado de factores ajenos al trabajo.

La descripción del uso que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia de las

características definitorias del enunciado que describe el supuesto de hecho
contenido en la formulación normativa es el propósito de este tramo de nuestro
comentario. Si tenemos éxito la presentación mostrará qué significados se les han
atribuido. De este modo procuraremos exhibir las variadas interpretaciones del
enunciado fáctico presupuesto de la aplicación de la norma del art. 208, LCT.
a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas valorativamente no neutral

Se denomina así a los fenómenos que como acontecimientos o estados de cosas

integran la realidad del mundo en la medida en que sean materialmente
identificables a partir de percepciones concretas. Se los usa como un modo
extendido de calificar los riesgos a lo que se encuentra expuesto el hombre.

Como acontecimientos remiten, en el primer uso, a un acaecer súbito, sorpresivo y

traumático; en el segundo, a una evolución paulatina, gradual y esperada. Ambos,
refieren a factores externos (ambientales) e internos (sujeto) con cierta permanencia
temporal y criterios de identificación pragmáticos y consolidados históricamente. En
tanto estados de cosas identifican un resultado que se traduce, sin pérdida de
sentido y de modo extendido, en un daño o menoscabo a la salud.

En el lenguaje de los juristas "daño" a la salud remite a un cierto estado de cosas

que se describe en comparación con criterios consuetudinarios, decisiones de los
hablantes o normas jurídicas. Tal estado de cosas es descripto por la identificación
de las características definitorias dentro de una clasificación que depende de una
determinada evaluación y que puede traer alguna consecuencia al interior de un
sistema jurídico.

El estado de cosas no es valorativamente neutro. La calificación de un estado de

cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco
normativo. La calificación del estado de cosas, en tanto menoscabo a la salud,
depende del marco jurídico de referencia.

En el contexto del derecho del trabajo, y en lo que interesa aquí, "daño" remite de
consuno al menoscabo que sufre el trabajador en su integridad psicofísica y social al
no poder realizar su prestación laboral, lo que le irroga pérdida salarial. Se ha dicho
que interesan las condiciones y su resultado: la pérdida de ganancia que debe
repararse(14) . Las condiciones en que se produce el menoscabo determinan el
sistema normativo jurídico aplicable, la extensión, la forma, el modo de reparación y
el sujeto responsable.

En suma, el menoscabo a la integridad psicofísica y social del trabajador que

provoca pérdida salarial depende para su descripción y reparación del sistema
normativo de referencia: 1) Ley de Contrato de Trabajo por accidentes y
enfermedades en las que no interviene el factor trabajo o riesgo de empresa
(denominadas inculpables), 2) la ley de riesgos de trabajo (ley de prevención y
reparación especial) por accidentes y enfermedades profesionales o susceptibles de
declaración donde media el factor trabajo y el riesgo de empresa, y 3) el sistema del
derecho común, arts. 1067, 1073, 1109, 1113, entre otros, del Código Civil por
hechos dañosos causalmente vinculados con el contrato de trabajo con factores de
atribución por culpa, dolo, riesgo creado o garantía. También pueden interponerse
en la identificación, según el caso, las normas penales.

La Ley de Contrato de Trabajo y la ley de riesgos de trabajo tratan de modo distinto

a los términos "accidente" o "enfermedad". La primera no los define, deja a la
comunidad jurídica (abogados, juristas y jueces) la determinación del uso que se le
dará a tales palabras. Por el contrario la ley de riesgos del trabajo le ha sustraído a
la comunidad de hablantes la potestad de convenir un uso, pues en su redacción
actual el apart. 1º del art. 6 º de la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) establece:
"1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento
ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere
interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador
podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72)
horas ante el asegurador, que elitinerese modifica por razones de estudio,
concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente,
debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de
los tres (3) días hábiles de requerido".

La norma se completaba originalmente en el apart. 2º con el siguiente texto: "2. Se

consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el
listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo
anualmente, conforme el procedimiento del art. 40, apart. 3º, de esta ley. El listado
identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de
determinar por sí la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el
listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles". El
listado fue aprobado por el dec. 658/1996 y sólo recibió una modificación por el dec.
1167/2003(15) .

El modelo legislativo establecía, con el segundo apartado original, una lista cerrada
de triple columna luego flexibilizada por el dec. 1278/2000 que, a través de su art. 2º,
permite actualmente dar cobertura, en los casos concretos, a enfermedades que,
aunque provocadas por la actividad laboral del trabajador, no daban derecho a las
prestaciones del sistema con la antigua redacción(16) .

La ley de riesgos sustrajo a la comunidad jurídica la posibilidad de convenir cómo

usar los términos "accidente de trabajo", "enfermedad profesional" o "enfermedad
profesional declarada" en tanto determinó, legislativamente, las características
definitorias para su uso en el sistema jurídico de referencia.

El diseño es problemático. Remite a la cuestión del uso de las definiciones en la

legislación, sus ventajas y desventajas, como medio adecuado para la regulación de
la conducta e identificación de ciertos estados de cosas relevantes. Asunto del que
nos ocupamos en otro lado.(17) Sí debe señalarse que la decisión de utilizar
definiciones en los textos legislativos es una prerrogativa del legislador y no hay un
argumento de "naturaleza de las cosas" que decida la cuestión a favor o en contra
de la usanza. Dependerá de la utilidad y finalidad que persiga la autoridad. Las
normas sustanciales y procesales y, también, las declaraciones y garantías de
derechos humanos están plagadas de definiciones. Algunas aceptadas y otras
denostadas.

Es claro que uno de los fines de las definiciones legales es dar precisión al ámbito
de aplicación de una norma (caso general y consecuencia jurídica) con
determinación del alcance del dispositivo y así reconocer un término. Sirven, pues,
para la identificación de la norma.

Otros estados de cosas

Mario Ackerman ha propuesto que, bien entendido, el deterioro físico que afecta la
capacidad de prestación (una de las características definitorias del presupuesto
fáctico del art. 208, LCT) puede remitir a otra circunstancia que producida sin culpa
del trabajador y no calificada rigurosamente como enfermedad o accidente, habilite
la aplicación de la consecuencia jurídica (omisión justificada de prestación con
licencia paga). El reconocido autor piensa en el cansancio, el tedio o la vejez.(18)

La propuesta es decisiva para precisar el alcance del supuesto de hecho de la

disposición. Cabe recordar que el alcance de una norma es una función de los casos
que regula. El autor no estipula que tales estados de cosas puedan calificarse como
"enfermedad" o "accidente", sino que lo que cuenta como decisivo es la
"incapacitación inculpable" como resultado de cualquier otro acontecimiento. En su
asignación de significado elimina de la disposición una de las características
definitorias del enunciado del presupuesto fáctico: los accidentes y las
enfermedades como causa de la incapacitación. Este modo de comprender el
supuesto de hecho presupone que las características relevantes del factum no lo
precisan de modo conjunto (a + b + c) sino que solo cuenta las características b + c,
esto es, una incapacidad inculpable.

La comprensión de la disposición elimina la característica (a) por lo que su resultado

es un producto interpretativo (norma) que amplía el alcance de la disposición. Para
ejemplificarlo podemos imaginar un caso individual en que el trabajador se
encuentre, sin culpa, aburrido (tedio)(19) y que tal estado (mental) merme su
capacidad de trabajo. Con la interpretación que solo comprende en el supuesto de
hecho a la incapacitación inculpable, se podría solicitar el amparo de la
consecuencia jurídica de la disposición comprendida (justificación de la no
prestación de tareas con pago de salario).

b) Inculpabilidad

1) Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas

El modelo histórico de identificación diverso de los términos "accidentes" y

"enfermedades" en los sistemas jurídicos, tiene influencia en la determinación de sus
significados en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo ello pues la doctrina y la
jurisprudencia han estipulado estos por exclusión. En efecto, identifican el uso de los
términos accidentes y enfermedades inculpables como aquellos estados de cosas
que no es posible asemejar con los identificados en el sistema jurídico de la ley de
riesgos de trabajo o de accidentes y enfermedades profesionales en su antigua
denominación(20) , de consuno, se los denomina como "accidentes" o
"enfermedades" comunes.

Esta actividad interpretativa tiene como resultado restarle relevancia, en la

disposición del art. 208, LCT, a la calificación de "inculpable" a la conducta del
trabajador y señalar a los estados de cosas a los que califica: accidente o
enfermedad. Así, se procede a la eliminación de esta característica definitoria de la
conducta del trabajador (b) por lo que el alcance de la disposición se ensancha en
tanto que solo requiere un accidente o enfermedad (común) (a ) que afecte la
capacidad laboral del trabajador impidiendo la prestación de tareas(21) (c).
Los productos interpretativos (normas) que eliminan la nota de inculpabilidad
extiende el alcance de la disposición, pues en la calificación del caso individual será
irrelevante tal característica de la conducta del trabajador en la causación del
accidente o la enfermedad.

El ejemplo que quedaría comprendido en la disposición así interpretada podría ser el

caso individual de un trabajador (profesional de la salud de una clínica especializada
en enfermedades respiratorias) fumador crónico informado que es consciente de las
consecuencia que el tabaco incorporado en importantes cantidades y por tiempo
prolongado provoca en su salud y, por tanto, en la merma de la capacidad laboral.
Otro caso individual lo podría configurar el accidente de un trabajador, empleado de
comercio de un negocio de venta de pirotecnia, que en su domicilio y para la
navidad, se quema como consecuencia de un incendio que provocó al clavar un
cajón con elementos de pirotecnia en su interior sin tomar las debidas precauciones.
(22) Así, se podría pensar que han quedado comprendidos los casos individuales de
licencias de un trabajador internado en un nosocomio por consumo de drogas o por
las secuelas de un intento de suicidio.(23)

2) Inculpabilidad como calificativo de la conducta del trabajador

La doctrina discrepa a la hora de asignar significado al término "inculpabilidad" (falta

de culpa del trabajador). ¿A qué ausencia remite?: ¿A la intención de dañarse? ¿A
la culpa calificada? ¿A l a carencia de conducta temeraria, conducta imprudente,
culpa consciente o dolo eventual? Todas estas preguntas puede resumirse en una:
¿Con qué propósito lo hizo? ¿Solo menoscabar su salud? ¿Comprometer su
capacidad de trabajo?

Las interpretaciones que requieren la existencia de un cierto estado mental del

trabajador(24) deben enfrentarse con la dificultad de la prueba de la intención (en
sentido general).

El problema de la atribución de intenciones a otros sujetos, puede ser vinculado, por

un lado, con el problema filosófico de la explicación de las acciones humanas y, por
otro lado, con el problema jurídico-procesal de la prueba. Aquí se distingue entre dos
tipos de concepciones, según asuman una postura cognoscitivista o no con relación
a la validez de estas atribuciones. Una concepción cognoscitivista debe proponer un
esquema de razonamiento apropiado para la prueba judicial de la intención basado
en un principio de racionalidad mínima: esto es, mostrar la conexión entre intención
y racionalidad y sugerir que esta conexión puede usarse para probar la intención.

La atribución de intenciones, esto es, la asignación a la acción realizada por un

agente de la propiedad de haber sido realizada por éste para lograr un objetivo
determinado (o, dicho de otra manera, la respuesta a la pregunta "¿con qué
propósito hizo A la acción x?") es una cuestión con múltiples facetas interesantes,
tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista jurídico.
Algunas de ellas son las siguientes:

1) En primer lugar, se trata de una cuestión que atañe a la prueba judicial de los
hechos. La atribución de una intención a la acción de un agente es necesaria para
dos tipos de propósitos: Por un lado, para determinar qué tipo de acción es la que el
agente ha realizado: por ejemplo, establecer si fumar o clavar el cajón con
pirotecnia, o drogarse, o dispararse en la cabeza, se realizó con la intención
menoscabar la salud o procuraba impedir o comprometer su capacidad de trabajo.
Lo dicho es una circunstancia relevante para la descripción de la acción y su
clasificación como un tipo u otro de acción. Por otro lado, para concluir si la acción
fue realizada con dolo (y en qué grado) o imprudentemente. Por tanto, determinar la
intención con la que se actuó no solo puede ser relevante para la prueba del dolo,
sino también para probar que se realizó una acción de un tipo concreto.

2) En segundo lugar, plantea el clásico problema filosófico del conocimiento de los

estados mentales. Los hechos internos o estados mentales -como la intención, las
creencias o las emociones- tienen unas características peculiares que los distinguen
marcadamente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por
medio de la consciencia, es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia
empírica (o de inferencias a partir de ella); y tienen un modo subjetivo de existencia
(los dolores, temores, sensaciones, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una manera
exclusiva y sólo ese sujeto es consciente directamente de ellos). Los hechos
externos, por el contrario, pueden ser conocidos a partir de la observación empírica
(y de inferencias a partir de ella) y son objetivos, en el sentido de que existen con
independencia de su percepción por parte de los sujetos. Estas peculiaridades -entre
otras- han suscitado entre los filósofos muchas dudas acerca de si son hechos en el
mismo sentido que los hechos externos, acerca de cómo "encajan" en la concepción
científica del mundo y acerca de cómo pueden ser conocidos por terceros.

3) En tercer lugar, la atribución de intenciones tiene que ver también con el problema
filosófico de la explicación de la acción y de cuál es el modelo adecuado para tal
explicación, lo que a su vez tiene relevancia para la cuestión metodológica de si las
ciencias humanas tienen un patrón de explicación distinto del propio de las ciencias
de la naturaleza. Frente al monismo metodológico, que sugiere que existe un mismo
modelo de explicación para todos los fenómenos, el dualismo metodológico trata de
mostrar que la explicación de la acción humana, tomada como un fenómeno con
significado, requiere partir de la intención del agente para dar cuenta de por qué
realizó la acción sin incurrir en ningún tipo de reduccionismo.

4) Y, en fin, en cuarto lugar, apunta también al problema planteado desde la filosofía

de la acción acerca de si el lenguaje de las acciones es propiamente descriptivo o,
por el contrario, es adscriptivo y normativo. En "The Adscription of Responsibility and
Rights", H.L.A. Hart sostuvo que "[...] nuestro concepto de acción, como nuestro
concepto de propiedad, es un concepto social que depende lógicamente de reglas
de conducta generalmente aceptadas. Es un concepto, en su caracterización
fundamental, no ya descriptivo, sino adscriptivo". En esto (a través de la tesis de que
las intenciones no se descubren, sino que se imputan), en ocasiones la doctrina
procesal y los jueces han sostenido tesis próximas a las de Hart (aunque éste último
se retractó posteriormente del adscriptivismo).(25)

Tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren a los accidentes y las

enfermedades como menoscabos a la salud. Sin embargo, cabría precisar el
concepto, pues "menoscabo" es una característica relacional de salud; entonces, en
tanto el concepto de salud sea robusto o amplio mayores menoscabos serían
posible identificar. Lo inverso vale.
La Ley de Riesgos del Trabajo y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -
Organización Mundial de la Salud (OMS) estipulan de modo diverso el concepto de
"salud". El laudo que reglamenta la ley 24.557 usa el enunciado como "integridad
anatómica y funcional del organismo humano en su conjunto", tales características
definitorias servirían para identificar lo que constituye un estado de salud óptimo o,
dicho a secas, sin pérdida de sentido: "salud". Los hechos a los que responde esta
proposición y la hace verdadera se pueden llamar "estado de cosas". La disminución
de aquella integridad, o su menoscabo, puede llamarse, descriptivamente, daño a la
salud(26) . Los criterios de identificación de las características que se consideran
definitorias para conformar el estado de cosas son elegidos por el hablante. Es que
depende de la decisión del hablante apreciar cierto segmento de la realidad con
relación a la preferencia que le atribuye.

Las descripciones de los estados de cosas sirven a factores pragmáticos y a los

criterios de relevancia de nuestros intereses en orden a cómo identifiquemos los
objetos, los delimitemos, los clasifiquemos y recortemos los conceptos que
aplicamos a los estados de cosas.

La OIT-OMS cuentan con una definición común de la salud en el trabajo, adoptada

por el Comité Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunión (1950) y
revisada en su 12ª reunión (1995) donde "salud" se identificó como "bienestar físico,
mental y social de los trabajadores"(27) . Luego, el menoscabo al bienestar físico,
mental o social puede llamarse aquí "daño a la salud". La definición elegida por el
Comité Mixto es problemática, pues el término "bienestar" requiere una evaluación y,
por tanto, remite a problemas de identificación. Además, no todos los sujetos
alcanzan el mismo "bienestar" con los mismos "bienes", ya que aquél envía a cierto
estado de conciencia o percepción. Claro que "bienestar" no expresa un juicio ético.
Entonces, se puede pensar que un estado de bienestar usualmente significa que un
cierto estado satisface conforme a las preferencias conscientes de un cierto sujeto,
en un grado mayor que la mayoría de los estados, los criterios —cualesquiera que
sean— de bienestar.

Con estas aclaraciones, se podría reemplazar "bienestar" con "integridad" para

homogeneizar la comparación entre una definición y otra. Sin embargo, ambas
estipulaciones necesitan de refinamientos adicionales para la determinación
concreta de las características relevantes o criterios de uso para la identificación del
estado de cosas denominado "salud".

Parecería que el Laudo usa para la constitución e identificación del estado de cosas
denominado "salud" una característica relevante: lo físico. Esto se deduce de
considerar el conjunto "anatómica y funcional del organismo humano". En cambio, el
concepto OIT-OMS incorpora, además, la cuestión "mental" y "social". Ahora bien,
todo depende de qué significado se asigne a las características definitorias que
constituyen y delimitan cada conjunto, desde que en una cierta concepción la
distinción entre físico, mental y social es irrelevante en tanto la primera "expresa" o
"provoca" a las otras sin interrupción(28) .

Lo hasta aquí dicho aclara que las herramientas conceptuales elegidas por el Laudo
179/1996 y por el Comité Mixto OIT/OMS son distintas, pues distintos son los juicios
de relevancia que sirven a distintos intereses y criterios pragmáticos de los que
profieren la descripción. Los intereses pueden ser diversos y discordantes. Un
modelo descriptivo puede abarcar en el estado de cosas mayor cantidad de objetos
y relaciones que otro modelo. Así, se evidencia que "lo descriptivo" tiene una función
instrumental con relación a lo valorativo, pues la capacidad de abarcar objetos y
relaciones en la descripción de un estado de cosas, como "salud", puede responder
a distintos intereses y dependen de diversas decisiones.

c) Derecho y obligación. El deber de prestación. El compromiso de la

capacidad de trabajo. La justificación de la suspensión de prestación

Es complejo el uso de las palabras derecho y obligación. En la cultura jurídica se

utiliza la primera, entre otros modos, como la ausencia de una norma que convierta
en ilícita una acción posible de un sujeto, la presencia de una norma que declare
lícita una acción, el hecho de ser un sujeto beneficiario de una obligación ajena, la
potestad de exigir que se aplique una sanción al autor de un acto ilícito perjudicial
para un sujeto, la posibilidad de intervenir en la creación de normas generales,
impedir la aplicación o requerir la derogación de otras normas generales en ciertas
circunstancias.

La Ley de Contrato de Trabajo regula las conductas del trabajador y del empleador
como forma de motivación a través de la amenaza de privar de un bien a quien las
infrinja.(29) La conducta en cuya virtud se aplica a algunos de los sujetos del
contrato de trabajo una sanción se lo llama acto ilícito. Si el trabajador o el
empleador se hallan en posición de ser objeto de una sanción se dice que están en
una situación de responsabilidad. Finalmente, la conducta cuya omisión es ilícita o la
omisión de la conducta cuya comisión es ilícita se llama obligación.

De lo expresado se sigue que si aceptamos como derecho el hecho de ser un sujeto

beneficiario de una obligación ajena o a la potestad de exigir que se aplique una
sanción al autor de un acto ilícito perjudicial para un sujeto y si denominamos como
obligación a la conducta cuya omisión es ilícita o la omisión de la conducta cuya
comisión es ilícita, entonces el empleador tiene el derecho de requerir del trabajador
actos, obras o servicios (arts. 21 y 26, LCT) y la puesta a su disposición de la
capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT); por tanto, el trabajador tiene la
obligación de ejecutar actos, obras o servicios a favor del empleador (arts. 21 y 26,
LCT) y de comprometer su capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT).

Del mismo modo, el trabajador tiene el derecho de cobrar la remuneración por el

trabajo prestado o dispuesto (arts. 74, 103 y 197, LCT) y el goce íntegro y oportuno
de los beneficios que le acuerden las leyes (art. 79, LCT); en consecuencia, el
empleador tiene la obligación de pagar la remuneración debida (arts. 74, 103 y 197,
LCT) y cumplir con las obligaciones que resulten de la ley (LCT, estatutos
profesionales, convenciones colectivas de trabajo y del sistema de la seguridad
social) (art. 79, LCT). Este conjunto es lo que la doctrina llama derechos y
obligaciones de contenido patrimonial.

Mutatis mutandi, si al trabajador es 'obligatorio: realizar actos, ejecutar obras, prestar

servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador', esto puede
decirse: 'no permitido: no realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o
afectar su capacidad de trabajo' al empleador (art. 21, LCT). Si al empleador es
'obligatorio pagar salario' y es 'obligatorio cumplir la ley' en relación al trabajador,
esto puede traducirse: 'no permitido no pago de salario' y 'no permitido no cumplir la
ley' en relación al trabajador (arts. 74, 103 y 79, LCT).

Ahora bien, la disposición del art. 208, LCT introduce una justificación o causa de
justificación a la omisión de la obligación de realizar actos, ejecutar obras, prestar
servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador. La
justificación torna en lícita la omisión. Entonces, el trabajador le es permitido no
realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o sustraer su capacidad de
trabajo en tanto un cierto estado de cosas (accidente o enfermedad) producido sin
culpa se lo impida o se lo desaconseje.

Así cuando se encuentra menoscabada la integridad psicofísica social del trabajador

sin culpa es lícito omitir la obligación de prestación de tareas en tanto aquella merma
impida o desaconseje la obligación.

Interpretar el supuesto de hecho que justifica la aplicación del art, 208, LCT es
complejo.

La norma (disposición interpretada) dependerá de cómo se entienda a) accidente o

enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestación laboral.

Asimismo, el resultado de la actividad interpretativa será diverso en tanto las

características definitorias del supuesto de hecho sean consideradas de modo
conjunto (a + b + c) o se dé prevalencia a una eliminado otras.

La identificación de lo que cuenta como derecho para resolver los casos judiciales
no puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las
construcciones conceptuales.

Aquella actividad se nutre de las preferencias del intérprete a las que se recurre para
decidir. Esta decisión tiene dos límites bastante difusos: uno, cuánto se sienta
obligado el intérprete ante la ley que le proporciona un marco de decisiones posibles
por delegación del legislador (explícitas) o producto de la textura abierta del lenguaje
(implícitas). El otro límite depende de la aceptación del producto interpretativo por
parte de la comunidad profesional de hablantes.

En efecto, entre la fuerza de la ley (conciencia jurídica formal) y la fuerza de sus

propias preferencias (conciencia jurídica material) el intérprete produce un punto de
equilibrio que da como resultado una interpretación que lanza al ruedo de la propia
comunidad profesional de hablantes, con la esperanza de que su interpretación sea
plausible, esto es, que los otros jugadores del juego del derecho la consideren
aceptable para resolver el conflicto (caso judicial) y no el resultado de un exceso o
de otra clase de juego.

En suma, la decisión interpretativa (norma), corolario de la construcción

interpretativa, se sostiene en las preferencias del intérprete, en el sistema jurídico y
en la comunidad profesional de hablantes. El desafío es saber hasta dónde y cuál es
el papel de lo valorativo para que siga siendo el juego del derecho.

Algunos piensan que si lo valorativo conduce a un esquema "real" (descriptivista),

ello es bastante para resolver el problema, pues la disputa queda zanjada por la
apelación a tal esquema: se contrasta el producto interpretativo con los valores.
Otros argumentan que las preferencias valorativas complican el panorama y ponen
de manifiesto los defectos lingüísticos o lógicos del sistema jurídico. Tal vez ambas
posiciones tengan un grano de razón. Los problemas interpretativos no son
exclusivamente axiológicos, pero se revelan a partir de las divergencias de
preferencias.

También la interpretación es, ante todo, decisión del intérprete. Como no existe un
método intersubjetivamente aceptable para dirimir preferencias opuestas en materia
axiológica, quizás sea prudente en este campo no usar los criterios de verdadero o
de falso para calificar el significado o la interpretación que damos a las palabras de
la ley.

Conforme el actual diseño legislativo las remuneraciones que se abonan con motivo
de la incapacidad responde a una prestación de linaje laboral con base en la
particular estructuración del contrato de trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las
considera prestaciones de la seguridad social que hoy están a cargo del empleador
pero que en un futuro deberían ser satisfecha con un sistema de seguridad
social(30) ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas,
además de los trabajadores en relación de dependencia.

Se afirma que los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo

económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la
compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social
que trasciende el plano de las relaciones laborales. Entonces, no parece justificado
que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso,
las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional
o sectorial(31). En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la
seguridad social puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su
responsabilidad individual, sino en otra más amplia, de naturaleza social, que se
funda en el objetivo de preservar el bien común y el bienestar general(32).

Grisolía argumenta que sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad

social, las asignaciones del art. 208, LCT, configura una manifestación evidente del
principio de protección, la LCT establece la obligación del empleador de pagar al
dependiente la remuneración —que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si
hubiese estado trabajando— durante el tiempo en que el trabajador no puede
concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un
plazo máximo que varía según la antigüedad y las cargas de familia; vencidos los
plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el
trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva
de puesto, que dura, como máximo, un año; en ese lapso el trabajador se puede
curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y
transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211, LCT, que
establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en
ese caso, no se paga indemnización.

D) Condiciones de aplicación de la norma

Se admite que las condiciones de aplicación de la norma son: 1) Que la enfermedad

o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya
producido por un acto intencional —dolo— del trabajador, interpretándose el
concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyéndose del
amparo las dolencias producto de la intención o producidos por la temeridad por
culpa grave de la víctima. La nota de inculpabilidad que se debe mantener en el
transcurso del período de suspensión(33) . 2) Que sea incapacitante, es decir, que lo
imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste durante la relación laboral; se
incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el
proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas.

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

La doctrina ha relevado de la jurisprudencia los casos particulares comprendidos en

el concepto d e accidente o enfermedad inculpable. Sin pretensión de exhaustividad
se pueden considerar de modo simplemente enunciativo(34):

a) Los accidentes derivados de la práctica de algún deporte en las horas de

esparcimiento del trabajador y las consecuencias a causa de la práctica o accidentes
sufridos en el ámbito doméstico:

b) Accidentes de tránsito que no sean calificables in itinire;

c) Enfermedades de transmisión sexual o productos de virus;

d) Enfermedades mentales, cardíacas, tumorales, respiratorias, articulares y

gástricas;

e) Alteraciones en la salud derivados de intervenciones quirúrgicas (estéticos,

reparadoras, preventivas);

f) Lesiones por disparos de armas de fuego;

g) Alteraciones en la salud derivadas de adicciones;

h) Alteraciones en la salud de origen psicológico o social (compulsión adictiva,

violencia doméstica y marginalidad).

F) Propiedades relevantes: La antigüedad y carga de familia

El sistema establecido por la LCT a los fines de determinar los plazos de licencias
retribuidas con motivo de cada accidente o enfermedad inculpable(35) se exhibe a
partir de dos propiedades relevantes: La antigüedad del dependiente, según sea
menor o mayor de 5 años, y tenga o no cargas de familia; efectivamente, el
trabajador gozará de 3 meses de licencia retribuida, si su antigüedad en el servicio
fuere menor de 5 años, y de 6 meses si fuera mayor. Si el trabajador tuviera cargas
de familia, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su
remuneración se extenderán a 6 y 12 meses respectivamente, según si su
antigüedad fuese inferior o superior a 5 años. Los plazos de 3 a 12 meses
retribuidos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, por tanto un
trabajador puede padecer diversos accidentes o enfermedades en el año y cada
alteración en la salud genera períodos retribuidos independientes de licencia para
cada enfermedad. Si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de
enfermedad retribuido, los días no utilizados pueden ser gozados en el caso de
producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad —que la ley
denomina recidivas (repeticiones) — dentro del plazo de dos años desde que fue
notificada fehacientemente al empleador. Agotado dicho plazo, las recidivas no
generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su
primera manifestación.

La suspensión por causas económicas o disciplinarias que puede disponer el

empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los
plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevivientes; entonces, el derecho
del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se desbarata cuando la
dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o
disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador
debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opción de aplicar
la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica
comience a correr la suspensión o se complete el período faltante.

G) El supuesto de pluriempleo y el período de prueba

En caso de estar en relación de dependencia en más de un trabajo (pluriempleo), un

infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad
profesional —y, por ende, cubierto por la LRT— respecto de un empleador y ser un
accidente o enfermedad inculpable respecto de otro(36) .

H) Suspensión de los efectos de ciertas obligaciones del contracto de trabajo

con relación a las modalidades contractuales

En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el

régimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichas
modalidades contractuales. La extensión de los plazos establecidos en el art. 208,
LCT, están limitados por la duración del contrato y en orden a la efectiva prestación
de tareas. La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o
accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato
(agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y
en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya
que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones.

En el período de prueba, el trabajador goza de la protección en materia de accidente

o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad
absoluta: el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad
inculpable como máximo hasta el vencimiento del plazo del período de prueba (tres
meses).

I) Carga de familia

a) Sentido y alcance. La denotación del conjunto "carga de familia" es una cuestión

disputada en doctrina y en la jurisprudencia. Efectivamente, se refiere, en una
interpretación, a las personas vinculadas con el trabajador y que tengan derecho a
percibir asignaciones familiares (aplicación restrictiva); en otra significación
(aplicación amplia) se argumenta que debe considerarse no sólo a las personas
vinculadas al trabajador y de las que se percibe asignaciones familiares sino también
a los sujetos comprendidos por la legislación de obras sociales(37) , criterio del que
parece participar Gnecco, en razón de calificar como inadecuado y no equitativo a la
primera posición(38) .

Grisolía afirma que el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de

Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar
primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no
emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial
o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que
estén a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares
oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a
cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores
cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se
incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de éste
trato familiar ostensible. Asimismo, la Dirección Nacional de Obras Sociales puede
autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por
consanguinidad del afiliado titular y que estén a su cargo (art. 9º)(39) .

b) El caso del hijo por nacer. Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es
pacífica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los
plazos de licencia remunerada. En efecto, en tanto unos han argumentado que el
hijo por nacer no debe asimilarse a las situaciones comprendidas en el
art. 208, LCT; otros, han determinado que el concepto de "carga de familia" del
art. 208, LCT, que habilita la extensión del período de licencia paga por enfermedad
comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la asignación del
hijo por nacer —prenatal—.

Reseña jurisprudencial

A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"Cuando una misma enfermedad

produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos
años de su primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia,
es decir que, a efectos del cómputo del plazo de la licencia paga deben sumarse los
distintos períodos de ausencia abonados por el empleador".(CNTrab., sala III,
31/10/2007, Polutranka, María Alejandra c. Consolidar AFJP SA Cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330).

Accidentes y enfermedades inculpables. Carga de familia: "En cuanto a la negativa

de la empleadora a que el dependiente tuviera cargas de familia a los fines de
extender el plazo de la licencia paga por enfermedad conforme lo dispone el art.  208
de la LCT, le asiste razón al trabajador en tanto tenía derecho a gozar de seis meses
de licencia paga, pues el concepto de carga de familia debe ser entendido con un
criterio realista y amplio, y comprendiendo al grupo familiar primario, el cual está
constituido por los hijos y el cónyuge del trabajador". (CNTrab., sala III, 30/6/2010,
Yapur, Gerardo Marcelo c. Meditea Eletromédica SRL, Cita
Online: AR/JUR/45917/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).
Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"La negativa del empleador a
otorgar una segunda licencia por enfermedad a un trabajador que sufría dos
patologías distintas —en el caso, una psicológica y otra oncológica—, configura una
injuria suficiente en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que
justifica el despido indirecto decidido por aquel". (CNTrab., sala VIII, 28/5/2009,
Almirón, Aurora del Carmen c. SPM Sistema de Proteccion Medica SA, Cita
Online: AR/JUR/21028/2009).

B) Condiciones de validez de la suspensión

Accidentes y enfermedades inculpables. Stress laboral. Remuneración. Reserva de

puesto:"Es injustificada la situación de despido en que se colocó la trabajadora ante
la falta de pago de los salarios en que habría incurrido su empleador mientras se
encontraba con licencia por stress laboral, pues, ni de la demanda, ni del
intercambio telegráfico, ni de la prueba rendida, surge que hubiera denunciado su
padecimiento como enfermedad profesional sino hasta que se le notificó que
comenzaba con el período de licencia por reserva del puesto, de modo que el caso
debe encuadrarse en los arts. 208 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.,
sala VI, 16/7/2010, Campos, Mariela Gisela c. Nación Seguros de Vida SA Cita
Online: AR/JUR/42876/2010, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por enfermedad. Extinción:

"Resulta improcedente el reclamo del trabajador despedido por el supermercado
demandado, sustentado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT,
1976-238), pues no se ha demostrado que al momento del distracto aquél gozara de
licencia paga por enfermedad". (CNTrab., sala X, 30/11/2005, Montenegro Giménez,
Guillermina c. Coto C.I.C. SA Cita Online: AR/JUR/7231/2005, La Ley Online).

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos

"Los accidentes y enfermedades inculpables son aquellos que no tienen ninguna

relación con el trabajo". (SCBA, 30/3/1982, "Maurizio Noé c. Techint, SA" en
Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H., Digesto Práctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Son enfermedades inculpables todos aquellos estados patológicos cuya etiología,

patogenia y/o mecanismo de producción no guardan vínculo de relación con la tarea
realizada por el dependiente, ni hayan sido modificados en su evolución por el
trabajo". (TTrab. Trenque Lauquen, 26/8/1993, Robledo Jesús c. Marengo SA en
Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H., Digesto Práctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Un accidente o enfermedad es inculpable cuando se produce por una causa ajena a
la labor realizada. Da derecho a gozar de licencia con goce de haberes". (ST, Jujuy,
Plenario. Exped.: 4919/1995, 28/12/1995).

"Cabe destacar que, la enfermedad o accidente inculpable está constituida por

aquellas lesiones o enfermedades que para ser tal, deben exteriorizarse durante la
vigencia del contrato de trabajo por un "hecho extraño a él", que imposibilite en
forma momentánea o transitoria el normal cumplimiento de tareas, provocando
suspensión de alguno de los efectos de la relación laboral. Lo que las caracteriza es
que las causas que la provocan, agravan o aceleran no tienen ninguna relación con
el contrato de trabajo. El "accidente inculpable" es el que acaece, por ejemplo,
cuando el trabajador pasea con su familia por la sierras en un día de descanso. La
"enfermedad inculpable" es toda enfermedad que no tenga relación alguna con el
trabajo, por ejemplo la gripe, la pulmonía, la hepatitis, etc. es decir, es el infortunio
no profesional. Por el contrario, de la doctrina, ley y jurisprudencia se extrae que el
accidente de trabajo es el que ocasiona un daño en el cuerpo humano, en forma
súbita o violenta, por una causa externa, por hecho o en ocasión del
trabajo". (Sent. 397, "Nieva Carlos Andres c. Juan M. Teran Fútbol Club s/pago de
haberes (casación) "Corte Suprema De Justicia De Tucumán - 8/7/1994, elDial -
BB1B63).

"El derecho del trabajo ampara al que sufre un infortunio durante la vigencia del
contrato, si es por el hecho o en ocasión del trabajo, se lo llama "accidente de
trabajo" o "enfermedad del trabajo"; por el contrario si no tiene ninguna relación con
el contrato laboral, se lo denomina "enfermedad o accidente inculpable". En
consecuencia al trabajador en relación de dependencia lo ampara la Ley de Contrato
de Trabajo y la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 y sus modif.), y la ley 22.250
registra la situación del trabajador que sufre accidente o enfermedad inculpables".
("Vicencio José Miguel en J: Vicencio José M. c. Racconto Femenia SA ots.
s/ordinario - Casación", Fallo: 95199142, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 10/3/1995,
Corte en Pleno, Aguilar - Salvini - Nanclares, elDial - MZ2EB4).

"En verdad, la inculpabilidad referida en la norma no tiene por objeto la exclusión de

los accidentes de trabajo, ni de las enfermedades-accidente, ya que la definición
técnica de "enfermedad inculpable", no es tenida en cuenta por la ley al hacer uso de
la expresión, sino que cuando lo utiliza, lo hace en sentido lato, según la acepción
común y amplia del término. Con lo cual las únicas excepciones admisibles a la regla
de la compatibilidad resultan ser los infortunios causados por culpa o dolo del
empleado. No estamos, entonces, frente a dos resarcimientos con idéntica causa y
con el mismo objeto, sino ante dos indemnizaciones que persiguen resarcir dos
hechos diferentes, cuales son las pérdida del empleo y la incapacidad sufrida por el
empleado (Conf.: CNTrab., en pleno, 27/9/1982 in re "Guerrero Oscar vs.
Ferrocarriles Argentinos" LT, XXX, p. 1034)". (Sent. 495, "Pérez Juan Angel c.
Frigorífico Industrial del Norte SA Fidensa s/indemnización enfermedad accidente
(casación)", CS Tucumán, 23/8/1994, elDial - BB1D16).

D) Condiciones de aplicación de la norma

Vacaciones anuales pagas. Licencia por enfermedad:"Si en los primeros meses de

la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el
plazo de ésta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en
cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generación del derecho a
vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestación de servicios, en
proporción al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el
art. 152, LCT, dispone claramente que se "computarán como trabajados los días en
que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional,
o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o
por otras causas no imputables al mismo". En síntesis, la enfermedad genera
derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el
trabajo efectivo". (CTrab., sala III, sent. 74.903 del 30/9/1997, "Suvercase, Adriana c.
Gador SA s/despido", elDial - AL228).

Horas Extras. Pago:"En la primera remuneración que debe percibir el trabajador

impedido de prestar servicios por causa de enfermedad inculpable, se debe incluir
como variable la percibida como horas extras y, en consecuencia, liquidarse el
monto respectivo, de acuerdo a la forma para ellas prevista en el art. 208 de la Ley
de Contrato de Trabajo, es decir, haciendo el promedio del último semestre".
(Causa: 242, 12-1995, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay,
Bazterrica - Papes - Sacco, Rodríguez Juan Carlos c. Ashira SA y otra - accidente y
otros", 5000244, sum. 5000243).

Pago de licencia:"Si se acreditó que la licencia por enfermedad a que se refiere el

art. 208 de la ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalización
de la misma coincidió con la fecha de inicio de conservación del año de empleo del
art. 211 de la ley citada, como asimismo, que el actor estaba física, síquicamente y
también jurídicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el
reclamo de pago efectuado".(Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cámara, sala del Trabajo -
Concepción del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnización y otros, Provincia de Entre Ríos, elDial - ATBA5).

Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilación. Preaviso. Enfermedad

inculpable o accidente:"La finalidad inherente al preaviso, es decir que el trabajador
perciba las remuneraciones correspondientes y que pueda utilizar un lapso de la
jornada para procurarse nuevo empleo, están ausentes de la disposición del
art. 252, LCT. El trabajador en este último caso, sólo debe iniciar el trámite jubilatorio
ante la intimación del patrono y esperar a que la agencia previsional se pronuncie o
se agote el plazo de un año, por lo que no corresponde la suspensión del plazo por
enfermedad inculpable o accidente de trabajo. Una vez que el dependiente ha
iniciado el trámite, la circunstancia de que se encuentre imposibilitado para trabajar
por causa de enfermedad o accidente no incide sobre el trámite de su solicitud
previsional". (CTrab., sala VIII, sent. 21.649/0 del 31/10/2000 "Varela, Enrique c.
Aerolíneas Argentinas SA s/despido", elDial - AL557).

Despido. Ausencias injustificadas:"La justa causa del distracto patronal, cimentado

en ausencias reiteradas e injustificadas de la trabajadora, se encuentra plenamente
probada, al extremo de que la propia actora admite que en el lapso en que pretendía
acceder a licencia por enfermedad inculpable en la accionada, se desempeñaba en
el mismo rol de enfermera en otro nosocomio, con lo que sus ausencias en la
demandada eran no sólo injustificadas —ya había sido advertida y sancionada por
otras anteriores— sino que también, maliciosamente, se pretendían justificar,
fabulándose una dolencia inexistente en orden a impedir el desempeño de la
accionante, lo que torna plenamente aplicable el art. 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (Causa: 301 3886, 4/10/1995, sent. Cámara del Trabajo, sala primera -
Paraná. Mag. Muzio - Nardin - Reviriego, Bustamante, María Cristina c. Centro
Medico Clínica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ríos, elDial -
AT11F8.).

Despido. Justa causa:"La enfermedad que halla su protección en las normas legales
y que acarrea como consecuencia la suspensión de la prestación de servicios, debe
ser de tal entidad que impida la realización de las tareas, aunque no llega a grado de
postración, no compadeciéndose en absoluto el hecho de que el trabajador, gozando
de licencia por enfermedad, sea inculpable o por accidente de trabajo, haya
realizado viajes a la República Oriental del Uruguay, porque ello está demostrando
que el grado de su dolencia no llega al extremo tal de no permitirle realizar sus
tareas, presentándose así una situación altamente abusiva de parte del obrero, que
implica pérdida de confianza y constituye una injuria que en los términos del art. 242
de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza el distracto con justa causa". (Causa: 245,
5-12-1995, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Papes -
Bugnone - Bazterrica, Tonetti Jorge D. c. Petro Rivas SA y otra - indemnización por
enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre
Ríos, elDial - ATA37).

Contrato de trabajo. Período de prueba. Enfermedad inculpable:"El art. 1º de la

ley 25.250 en su inc. 6) estableció que durante el período de prueba el trabajador
tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y también
por accidente o enfermedad inculpable "...que perdurará exclusivamente hasta la
finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo
durante ese lapso...", de lo cual se colige que, más allá del acierto o error de la
norma, específicamente en el caso, con relación al art. 208 LCT, lo cierto es que de
su redacción no es posible inferir, sin más, que la intención del legislador fuera la de
"suspender" el plazo del período de prueba hasta tanto se agoten los plazos de
licencia paga por accidente o enfermedad inculpable, como tampoco en relación a
los previstos en la ley 24.557, en su caso".(CTrab., sala II, expte. nro. 24.898/2001,
sent. 91.842, 17/7/2003, "Ostanel, Luis c. decide SRL s/despido" (B. - G. -), elDial -
AL90E).

Trabajo agrario. Rescisión del contrato:"Habiéndose determinado que la enfermedad

del actor es inculpable y que, consecuentemente, ninguna relación causal o con
causal con el trabajo ha existido, ante tal patología fue correcto el proceder de la
demandada que abonó los haberes correspondientes durante seis meses y conservó
el empleo por un año, según los arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso,
no puede pretenderse la aplicación de la norma del art. 71 del estatuto mencionado,
invocando auto despido por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la
aplicación de la norma citada queda supeditada a la rescisión del contrato por parte
del empleador y no, como en el caso, en que la relación fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El potrero SCA s/indemnización por incapacidad y
despido". 16/2/1999, sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial -
AT2200).

"Indemnización - Trabajador agrario:"La ley 22.248 establece que, cuando por causa

de un accidente o enfermedad inculpable el trabajador se viese impedido de prestar
servicios, tiene derecho a percibir su remuneración durante un período que va de los
tres meses a los seis, según su antigüedad en el empleo". ("Birreto, Gustavo Javier
c. Schlegel, Emilio s/laboral". 22/11/1999 sala Laboral de la Cámara de Concordia,
elDial - AT224C).

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

Licencia. Por enfermedad. Consumo de drogas. "Labilidad emocional":"Si el actor

debido a un cuadro de 'labilidad emocional' que lo condujo al consumo de drogas
debió hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situación encuadra
en las disposiciones de los arts. 208 y siguientes de la LCT. El criterio adoptado en
tal sentido debe reputar tal afección como enfermedad inculpable semejante al
alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio toda vez que las
causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes
psicológicos y sociales como ser compulsión adictiva, violencia doméstica y
marginalidad."(CTrab., sala II, sent. 87.343 del 8/2/2000 "Tapia, Ciro c. empresarios
transporte automotor de pasajeros SA Etapsa s/despido" (R. - B.), elDial - AL4B8 y
pronunciamientos citados en Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H.,
Digesto Práctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, ps.
464/465).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por maternidad:"Las enfermedades

inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por
maternidad, sino que sólo suspenden -por una causa diferente- la exigibilidad de la
reincorporación de la reciente madre, una vez vencido el plazo de la licencia
posparto y la operatividad de la opción prevista en el art. 183 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976)". (CNTrab., sala VIII, 26/7/2005, L., A. B. c. Supermercados
Ekono SA, Cita Online: AR/JUR/3509/2005, LA LEY 10/11/2005, 7 - LA LEY 2005-F,
314 - TySS 1/1/1900, 883).

Enfermedad accidente - Enfermedad inculpable:"Hipertensión arterial: La

hipertensión arterial es una enfermedad que en ningún caso puede ser causada por
el trabajo, por lo que, en principio, se está ante una típica enfermedad inculpable;
para que ella pueda responder al concepto de enfermedad-accidente se hace
indispensable la demostración de la influencia que en algún sentido, sobre ella, ha
tenido el tipo de tareas realizada". (Causa: 119, 3/8/1994, sent. Cámara, sala del
Trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica - Bugnone - Rodríguez, Pereyra Omar
c. Municipalidad de Concepción del Uruguay y otra, indemnización, Provincia de
Entre Ríos, elDial - AT9B6).

Tabaquismo. Dolo eventual. Improcedencia:"En el presente caso, la pericial

demuestra que el actor abandonó el hábito de fumar aproximadamente una década
antes al momento que se efectuó la pericia. De modo que resulta difícil achacarle
culpa por haber adoptado en la adolescencia un vicio socialmente aceptado y
profundamente difundido, hasta que, seguramente advirtió, por propia experiencia,
su real perniciosidad y/o informó suficientemente sobre la misma. De manera que la
tesis de la recurrente no resulta aceptable, dado el presumible grado minúsculo de
culpa que implica el haber sido fumador y, con ello, haber contribuido a generar o
agravar la enfermedad cardiovascular que soporta el actor. La imputación de "dolo
eventual" con que la accionada pretende calificar la subjetividad del accionante, a
raíz de haber sido éste tabaquista, no es correcta. En efecto, la insuficientemente
clara representación intelectual del posible resultado dañoso de su propio
comportamiento no es dable de ser supuesta, habida cuenta del nivel social y
cultural del accionante, de los arriba mencionados condicionamientos sociales, de la
temprana edad en que se contrajo el vicio y de la adicción, y acostumbramiento que
él produce (situación que lleva a considerarlo como una verdadera enfermedad). Por
otra parte, no está de más añadir el mecanismo psicológico de autodefensa que
conduce frecuentemente a creer que los accidentes y las enfermedades graves son
vicisitudes que suceden a los demás... lo cual no es otra cosa que el oscurecimiento
de la percepción del riesgo en virtud de una reacción defensiva de carácter pre-
consciente. Arribar a una conclusión diferente significaría tanto como convertir a las
víctimas, en culpables. Tan así es que, recientemente, la prensa diaria ha dado
cuenta de importantes y reiteradas decisiones judiciales producidas en los EE.UU.,
favorables a las pretensiones indemnizatorias de víctimas del tabaquismo o de sus
deudos frente a empresas productoras de cigarrillos". (Sent. 126, "Vorges Dante
Edmundo c. Establecimiento Cotella SA s/indemnización por invalidez (Casación)" -
CS Tucumán - 12/3/1996, elDial - BB24EF).

Enfermedad inculpable: Distrofia muscular progresiva:"Claramente establecido el

tipo de dolencia que padece el actor —distrofia muscular progresiva—, que
aparecerá cualquiera fuera la actividad que se realice pues es hereditaria, sin
tratamiento específico, mal puede ser hallada incidencia alguna del trabajo en su
desarrollo o agravación, de lo que resulta que se trata de una —303— enfermedad
inculpable, a la que alcanza el régimen de laLey de Contrato de Trabajo y no de las
enfermedades del trabajo, que tiene amparo en las disposiciones de la ley especial,
y en la que el trabajo —oficial mecánico—, incluso, pudo ayudar a retrasar la
evolución al evitar la rigidez articular".(Causa: 574, 8/3/1993, sent. Cámara, sala del
Trabajo - Concepción del Uruguay, Rodríguez - Bazterrica - Bugnone, Martínelli
Cosme Damian c. Eichhorst Samuel, Indemnización por accidente, Provincia de
Entre Ríos, elDial - ATB83).

Enfermedad inculpable - Nexo de causalidad:"Cáncer de testículo: El cáncer de

testículo —seminoma puro—, es un típico caso de enfermedad inculpable en la cual
la actividad laboral y muy especialmente un posible traumatismo en la zona, no
guarda ninguna relación con la enfermedad. De ello se infiere que no se ha
configurado ninguno de los supuestos contemplados por la ley 24.028, en tanto no
se prueba que la enfermedad padecida sea producto de un accidente ocurrido en
ocasión del trabajo y tampoco que las tareas realizadas hayan incidido en el
agravamiento de la misma tal como se requiere en la norma contenida en el art. 1º
de la ley citada, por lo que no media responsabilidad patronal frente al empleado por
las consecuencias de invalidez que puedan generarle al mismo la afección
padecida".(Sanabria, Raúl R. c. Aizcar SA s/despido, Preaviso Y Accidente.
29/4/1998, sala del trabajo de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial -
AT20D4).

I) Carga de familia

Carga de familia. Hijo por nacer:"El hecho de que el hijo en gestación tenga
existencia como persona hace a la capacidad, pero no se asimila a las situaciones
comprendidas en el art. 208, LCT, que son aquellas en las que una persona "a
cargo" (o que origina una carga) determina mayores erogaciones que justifiquen la
prolongación del lapso de enfermedad pago". (CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Ochoa,
Patricia c. El Hogar Obrero", en Grisolía, Julio Armando, cit.).

"El concepto de 'carga de familia' del art. 208, LCT, que habilita la extensión del
período de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la
trabajadora embarazada percibe la asignación del hijo por nacer —prenatal
—". (Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) (sala Trab.,
23/2/2000, "Cabelier, Silvana G. c. Bic Argentina SA", TySS, 2000-931, en Grisolía,
Julio Armando, cit., p. xxx y sala laboral de la cámara de concepción del Uruguay CU
2264 S 23/2/2000, Juez Bugnone (MA), Cazzulino - Bugnone - Pirovani, elDial -
AT265D).
"A la actora sólo le correspondía un período de tres meses de licencia paga por
enfermedad inculpable, atento que su antigüedad era inferior a cinco años ya que, la
circunstancia de estar embarazada no la coloca en la situación de trabajador con
cargas de familia para duplicar dicho período de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. En consecuencia, no puede considerarse
a la empleadora como autora de incumplimiento a sus obligaciones laborales cuando
deja de abonarle salarios y le comunica que inicia el período de reserva del puesto
de acuerdo a lo prescripto por el art. 211 de la citada norma, deviniendo en
infundado el despido indirecto que pone fin al vínculo laboral entre las partes, lo que
determina la improcedencia de la totalidad de los rubros reclamados por la
accionante". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2264 S
23/2/2000, Juez Cazzulino (MI), Cabelier Silvana Gabriela c. Bic Argentina SA
s/Haberes y Rubros adeudados, Indemnización, Preaviso, Cazzulino - Bugnone -
Pirovani, elDial - AT265B).

"Trabajador sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar: El

art. 208 LCT dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de
una 'carga de familia'. No contiene descripción, individualización de su contenido, ni
delimitación de su alcance y no puede dársele una interpretación restrictiva donde el
espíritu de la ley no lo inspira. La norma describe a un trabajador que reviste la
calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carácter
el presupuesto necesario para que se produzca la duplicación del tiempo de
duración de la licencia paga por enfermedad inculpable conforme lo dispone el
art. 208 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.
Exp. 17.185/2003. S.D. 13.377. 16/2/2005. "Amaro Belki Janet c. Centralab SA y otro
s/despido", sala X. Corach. Scotti), elDial - ALBDD).

"Carga de familia: Oportunidad de su invocación: Debe rechazarse la pretensión de

la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo período de seis
meses de enfermedad, acreditando recién en juicio las cargas de familia que le
otorgarían tal derecho, puesto que si no medió comunicación o requerimiento previo
alguno hasta que finalizado el período en el cual el empleador creía que se estaba
operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de
Trabajo recién inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las
partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de
Trabajo. Así como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir
las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de
Contrato de Trabajo, también debe informar el trabajador su situación familiar, si es
que de ella surgirá un tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994,
sent. Cámara sala del trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia,
Chistianse de Contreras Ledys M. c. La Avícola de Caseros SA - Indemnización -
Provincia de Entre Ríos, elDial - AT94F).

 Aviso al empleador

Art. 209. — El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la
enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la
primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir
por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la
remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente,
teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente
acreditada.

Sumario: A) Aviso de la enfermedad o accidente. B) Comunicación. Modo y

oportunidad.

Disposiciones Relacionadas

Normas concordantes: Arts. 62, 63, 170, 208 y 210, LCT.

A) Aviso de la enfermedad o accidente

Se acepta de consuno que el deber de dar aviso de la enfermedad o accidente y del

lugar que se encuentra por parte del trabajador dimana del deber de fidelidad(40) .
La norma regula una conducta al trabajador en su propio interés (carga)(41) , pues
de no hacerlo pierde el derecho de percibir haberes por enfermedad.

El mandato habilita la posibilidad (facultad) de que el empleador pueda efectuar el

control a través de un facultativo que a tal fin designe. Sólo el caso de fuerza mayor,
que debe ser acreditada por el trabajador, exime de la obligación de dar aviso la que
debe acaecer en el transcurso de la primera jornada de trabajo con relación a la cual
el trabajador estuviera imposibilitado de concurrir, la jurisprudencia existente antes
de la reforma sólo requería aviso oportuno(42) . En tanto el trabajador no de
cumplimiento a la carga de comunicación, pierde el derecho a percibir la
remuneración, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, por su carácter
y gravedad, resulte posteriormente inequívocamente demostrada(43) .

La norma no prevé un modo determinado de instrumentación por lo que se puede

efectuar por cualquier medio: En forma escrita, nota, telegrama, carta documento,
intervención de la Autoridad Administrativa, e incluso telefónicamente o a través de
un tercero. Este último modo puede conllevar dificultades probatorias, si luego es
controvertida la existencia del aviso(44) , en el tema rige la máxima que reza: Quién
elige el medio, corre con el riesgo de la eficacia del instrumento para la notificación y
con las secuelas de la orfandad probatoria ante la negativa de la existencia de
aquella(45) .

La ausencia sin aviso, además de la perdida de salarios, puede traer como

consecuencia la calificación de la inasistencia como una inconducta que no
consienta la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT) o, en las
circunstancias que la ley prevé un abandono de trabajo(46) .

B) Comunicación. Modo y oportunidad

No se verifican exigencias en el contenido de la comunicación, pero es aconsejable,

para el caso que el trabajador haya podido consultar a un facultativo, que exhiba el
diagnóstico con relación a la enfermedad o el accidente, esto es, describir cuál es la
alteración del estado normal de la salud física o mental del trabajador, qué tipo de
incapacidad le provoca, en suma, cuál es la limitación para el trabajo que presenta y
durante cuánto tiempo se encontrará imposibilitado para la prestación de tareas. Si
el trabajador enfermo no ha podido consultar un profesional de la salud es claro que
sólo deberá comunicar la indisposición para el trabajo. Asimismo, debe indicar el
lugar en que se encuentra el trabajador o dónde se asiste. La doctrina acuerda que
si la última mención se omite debe entenderse que el trabajador enfermo se
encuentra en su domicilio(47) .

Reseña jurisprudencial

A) Aviso de la enfermedad o accidente

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión:"Procede el reclamo de los

salarios por enfermedad inculpable efectuado por un trabajador, pues, si bien el
empleador alegó que aquél no dio el aviso exigido por el art. 209 de la LCT, mal
puede exigir como condicionante de dicha prestación dineraria el cumplimiento del
requisito de un régimen laboral, cuando objetó la aplicación íntegra de éste al
contestar la demanda". (CNTrab., sala VIII, 24/11/2010, Rodríguez López de
Osornio, Edgardo Martín c. Rava Sociedad de Bolsa SA y otro. Cita
Online:AR/JUR/79474/2010, DT 2011 (mayo), 1165, con nota de Claudio Aquino).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión. Razones objetivas:"El

derecho al cobro de los salarios caídos por enfermedad subsiste si la dolencia
padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan
explicable la falta de aviso al empleador". (CNTrab., sala II, 9/6/2009, Edintar
Constructora SA c. Sciorra, Eduardo Atilio, Cita Online: AR/JUR/75526/2009, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Domicilio de permanencia:"Si bien es

cierto que el trabajador impedido de prestar tareas debe permanecer en su domicilio
sin que quepa efectuar disquisición alguna acerca de la jornada laboral, y que la
trabajadora no se encontraba en su domicilio cuando se ejerció el control, resulta
injustificado el despido dispuesto con fundamento en las inasistencias, toda vez que
aquella se mantuvo en contacto con la empresa dando aviso de su enfermedad y
además se reintegró a sus tareas normalmente". (CNTrab., sala I, 29/5/2006, Lobo,
Lorena M. F. c. Alt consultores SA y otros, Cita Online: AR/JUR/2925/2006, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión:"Resultó justificado el

despido directo, en tanto el trabajador omitió dar oportuno cumplimiento del deber de
dar aviso al empleador de su enfermedad previsto en el artículo 209de
la LCT". (CNTrab., sala V, 27/8/2010, Machuca, Eduardo David c. Linser SAC.I. y de
Servicios, cita Online:AR/JUR/51377/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Enfermedad. Enfermedad inculpable. Aviso tardío al empleador:"Del juego armónico

de los arts. 209 y 210 se impone al trabajador la obligación de dar aviso al
empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare
imposibilitado de concurrir y someterse al control que en su caso se efectúe por el
médico designado por el empleador. Un aviso tardío por parte del empleado sólo
derivaría en la pérdida del salario, pero de ningún modo la norma dispone la
inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante
certificados que para invalidarlos, necesitarían la producción de prueba por parte de
la empleadora". (CTrab., sala II, sent. 86.157 del 11/6/1999 "SILVA, José c. SA
Organización Coordinadora Argentina s/despido" (B. - R. -), elDial - AL3FE).

Incumplimiento de la obligación:"Considero que el actor, no cumplió con la obligación

que le impone el art. 209 de LCT, ni al momento del accidente, ni en fechas que
indican los presuntos certificados médicos. Por ello, considero que no se le adeudan
al actor, remuneraciones por enfermedad inculpable. Tampoco prueba el actor que
estuviera imposibilitado de cumplir con su obligación de notificar el accidente. De
acuerdo a la prueba del actor analizada. La versión correcta de los hechos es la
proporcionada por la demandada en su responde ("...Sorpresivamente el actor dejo
de concurrir, sin prestar explicación de ninguna índole, y transcurridos numerosos
meses se recibe telegrama intimatorio). Corrobora la posición de la demandada la
presunta fecha de emisión de los certificados médicos". (Sent. 199, "Brandan
Gustavo Adolfo c. Autoservice Ruiz Hnos. S.H. s/cobros" - del trabajo, sala 5 -
11/10/2001, elDial - BB4EAB).

Despido - Enfermedad inculpable:"La falta del aviso o de su prueba, no puede ser

suplida por certificados médicos, ya que en tal caso se estaría desconociendo la
facultad que la ley otorga al empleador de constatar, en forma inmediata y por
profesional a su elección, la existencia y entidad del impedimento, todo ello sin
perjuicio de la imposibilidad del aviso y de aquellas enfermedades o accidentes cuya
existencia, dado su carácter o gravedad, resulten inequívocamente acreditadas —
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo—, supuestos estos últimos de excepción,
que no fueron aducidos ni probados en el juicio". (Causa: 3437 6500153, 4/2/1995,
sent. Cámara sala del trabajo - Concordia, Mag. Rovira - Ponce - Spinelli, Salazar,
Juan Carlos, c. TIA SA —Diferencias de sueldos y otros rubros—, Provincia de Entre
Ríos, elDial - AT1EB).

Despido: justa causa. Enfermedad inculpable no probada. Principio de buena fe.

Pérdida de remuneración:"La cuestión a resolver en la presente, encuadra dentro de
los parámetros del principio de buena fe, que hace que las prestaciones de conducta
que responden a las relaciones que las partes deben entre sí, mientras subsiste el
contrato. La buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones 'sine
qua non' para que ellas puedan realizarse en forma armónica, permitiendo a cada
una de ellas cumplir con sus obligaciones. La LCT siguiendo la línea trazada por
el Código Civil, en su reforma por la ley 17.711, incorpora de manera expresa el
principio de la buena fe como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y
empleadores en la celebración, ejecución y extinción del contrato o de la relación de
trabajo. Como consecuencia, se les exige a las partes que adecuen sus conductas a
'tipos sociales' medios, que denomina buen empleador y buen trabajador, así como
en el derecho civil se habla del buen padre de familia, o en derecho comercial del
buen hombre de negocios. Se trata de una pauta general, de que los jueces harán
aplicación según las circunstancias de cada caso, de acuerdo a principio de equidad
y de justicia, considerando que el deudor no sólo está obligado a lo que formalmente
esté expresado en los contratos, sino también a todas las consecuencias
virtualmente comprendidas en la obligación con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Es decir, la
obligación debe cumplirse lealmente sin defraudar la confianza de la otra, (conforme
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, 3º ed., Bs. As. Ver
Posse Carlos. Anotaciones sobre el principio de buena fe, Legislación del Trabajo,
XXX p. 1089). Si bien la actora comunicó al inicio su estado de enfermedad
entregando certificado médico de 'cólico hepático y gota aguda', a partir de allí se
limita a comunicar un estado de 'hepatitis viral tipo A', sin certificación alguna que la
avale. La pericial médica de autos demuestra la inexistencia de la dolencia argüida
por la trabajadora, no hay otra prueba que enerve la mencionada. Por lo que
considero, compartiendo el criterio jurisprudencial de 'que la falta de ejercicio de la
facultad patronal no exime al trabajador de acreditar en caso de controversia
(CNTrab., sala III, ED, XXIX-381)'. Del texto del art. 209 LCT surge que el derecho al
cobro de las remuneraciones por enfermedad se pierde se esa causal no es
inequívocamente probada. Y correspondiendo a la patronal agotar los medios para
verificar la real existencia de la enfermedad invocada por la dependiente, en uso de
la facultad conferida en el art. 210 LCT, el principio de buena fe cobra total vigencia.
La valoración de la buena fe para establecer la existencia de la injuria es de
aplicación constante en nuestros tribunales, y no todo incumplimiento de
obligaciones contractuales o legales autoriza a la parte afectada a rescindir el
contrato en el presente si bien la accionada aduce varias causales, la injuria
ocasionada por el proceder de la actora, alegando y obteniendo con ello sustraerse
a su obligación de prestación laboral, es grave y no consiente la prosecución de la
relación laboral, apreciada tal gravedad en el marco de las circunstancias del caso y
a la luz del principio de buena fe. Por lo expuesto se tenga al despido dispuesto por
la empleadora, fundado en justa causa, no devengando consecuencias
indemnizatorias". (Sent. 154, "Núñez Imelda del Valle c. Abdenur E. y Budeguer
(S.H) y otro s/indemnizaciones" - Del trabajo, sala 4 -10/9/2001, elDial - BB4C60).

Enfermedad inculpable indemnización:"Debe rechazarse la pretensión de la actora

de que se le abonen remuneraciones por un segundo período de seis meses de
enfermedad, acreditando recién en juicio las cargas de familia que le otorgarían tal
derecho, puesto que si no medió comunicación o requerimiento previo alguno hasta
que finalizado el período en el cual el empleador creía que se estaba operando la
reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recién
inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un
contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así como
se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones
por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo,
también debe informar el trabajador su situación familiar, si es que de ella surgirá un
tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cámara sala del
trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de
Contreras Ledys M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnización - Provincia de
Entre Ríos, elDial - AT94F).

"El art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo condiciona el pago de las

remuneraciones durante el período de la enfermedad inculpable del trabajador, a
que éste dé aviso de la misma y del lugar en que se encuentra, perdiendo el derecho
a la percepción mientras no diera aviso, salvo que la existencia de la enfermedad
resulte luego inequívocamente acreditada. El art. 208 de la Ley de Contratos de
Trabajo hace depender la extensión de este derecho de la antigüedad del enfermo
en su empleo, estableciendo que será de tres meses si dicha antigüedad es menor
de cinco años, plazo que se duplica cuando el trabajador tuviera cargas de
familia". (Causa: 406, 9/7/1991, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del
Uruguay, Rodríguez - Bazterrica - Bugnone, Protzman Emilio Alfredo c. Amin Raúl
Justo y/u otros - Despido incausado - Provincia de Entre Ríos, elDial - ATADC).
Abandono de trabajo - No configuración:"No ha mediado abandono de trabajo por el
demandante, sino que su obligación de prestar servicios estaba suspendida por la
causal justificante de enfermedad inculpable, avisada y conocida por el empleadora,
lo que devela la improcedencia de su intimación a retomar servicios que dirigiera al
actor".(CLab., sala I - Paraná PA, L301 5487 S 6/7/2001, Juez Muzio (SD), Bianchi
Claudio J. c. Transporte Mariano Moreno SRL s/Cobro de pesos, Muzzio - Reviriego
- Nardin, elDial - AT2A5D).

Despido: abandono de trabajo. Recaudos objetivos formales. Enfermedad

inculpable. Posiciones contrapuestas. No se configura el abandono:"Las posiciones
contrapuestas acerca de la enfermedad inculpable (cualquiera fuera ésta), aleja la
idea del 'abandono laboral', que como se ha dicho consiste en el retraimiento sin
causa o motivo alguno por el trabajador de cumplir con su obligación laboral, o la
acreditación de alguno en particular, como el que se insinúa en el responde: que el
actor trabaja en otras actividades; o que por ejemplo simulare la enfermedad.
Extremo no acreditado. Fuera de ello y alejado el aspecto subjetivo, los recaudos
objetivos formales (intimación fehaciente, plazo de reintegro), deben acumularse
para el despido por esta causal. El abandono como acto de incumplimiento sólo se
configura previa constitución en mora, mediante intimación fehaciente para el
reintegro en un plazo acorde con las circunstancias del caso, no teniendo
expresamente uno determinado. El hecho de la no presentación frente a la
intimación al reintegro, su consecuencia (art. 244 LCT); queda sujeta a las
contingencias de lo que ha de acreditarse y valorarse en la causa; la omisión no
alcanza al incumplimiento 'voluntario' a pleno discernimiento de ilicitud, o
antijuridicidad". (Sent. 158, "Grosso Luis Julio c. El Galgo SRL s/indemnizaciones",
Del Trabajo, sala 2, 25/8/2000, elDial - BB46F3).

Contrato de trabajo enfermedad inculpable —salario— percepción - aviso

oportuno:"Se acredita que el trabajador sufre un accidente inculpable —fractura de
tibia— pero no se acredita que haya dado aviso oportuno al empleador durante la
primera jornada de trabajo, ni después de ella, sino que la empleadora toma
conocimiento de la misma, meses después según certificado médico reconocido en
autos. Por ello, no asiste razón al trabajador para reclamar los salarios por
enfermedad conforme arts. 208 y 209 de la LCT. La ley no determina cuál es el
medio para comunicar la enfermedad, por lo que se estima que puede ser cualquiera
que sea fehaciente". ("Bastías, Raúl c. Daniel Calliari s/ordinario", Fallo: 99190607-
Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 22/11/1999, Corte en Pleno, Cano -
Campellone - Salassa, elDial - MC2BF6).

B) Comunicación. Modo y oportunidad

Contrato de trabajo suspensión de ciertos efectos - Enfermedad - Prueba: El actor

no ha traído al proceso ninguna certificación o diagnóstico médico que acredite
fehaciente o indubitablemente que al momento del distracto se encontraba en uso de
licencia o impedido de laborar, habiéndosele impedido en razón del distracto el goce
remunerado del "suspenso" del trabajo. De esta forma, el empleador no puede
presumir la incapacitación del obrero, y el hecho de estar o haber estado el
trabajador enfermo, ni el de encontrarse sometido a un tratamiento médico eximen a
aquel automáticamente de poner su capacidad de trabajo a disposición del dador de
trabajo (núcleo de sus obligaciones contractuales), en tanto las dolencias no le
impidan hacer. Como consecuencia lógica de ello corresponde al trabajador la carga
de probar que la enfermedad inculpable trae aparejada la interrupción de los
servicios, extremo éste que debe acreditarse en forma categórica". ("Cano, Antonio
c. Empresa de Transporte el Plumerillo SA s/sumario", Fallo: 89190209-Primera
Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 28/6/1989, Corte en Pleno, Lorente - Cittadini -
Farrugia, elDial - MC2D51).

Incapacidad laboral: enfermedad inculpable. Notificación de su existencia. Deber del

trabajador: "Corresponde al trabajador acreditar la notificación de la enfermedad o
bien la existencia de la misma, conforme a lo prescripto por el art. 209 LCT siendo
pacífica la posición de la jurisprudencia al respecto (CNTrab., sala III, 23/6/1981,
causa "Borgobello J. R. c. Empresa Transporte Fournier SA; CNTrab., sala I,
31/8/1960, DT, XX, 526; CNTrab., sala III, 30/6/1948, DT, IX, 155; CNTrab., sala II,
17/5/1955, LL 81,232; etc. - Cabe puntualizar que la ley no exige una comunicación
formal, ya que el aviso podría darse por cualquier medio, sino que incluso permite
ella que se lo sustituye por la prueba posterior de la incapacidad. (Sent. 153,
"Agüero de Jorge Sara D. c. Panificación Alou y otros s/despido (sala IIIA.)" - Del
Trabajo, sala 3, 16/9/1993, elDial - BB133B).

 Control

Art. 210. — El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el
facultativo designado por el empleador.

Sumario: A) Facultad de control del empleador. B) Alcance y condiciones del

control. C) Discrepancias.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 63, 64, 208 y 209, LCT.

A) Facultad de control del empleador

Como se ha visto la carga (deber) de dar aviso de la enfermedad o accidente y lugar

dónde se encuentra el trabajador tiene como correlato hacer posible la facultad del
empleador de ejercer el control del hecho que justificaría la suspensión de la
prestación(48) .

Se afirma que la facultad de escrutinio de la existencia de la dolencia, carácter

incapacitante y duración, se encuentra debidamente justificada en tanto la ley
impone al empleador la obligación de tolerar la ausencia en la prestación de tareas
(suspensión de prestación de laboral) y el deber de pagar salarios por
enfermedad(49) . Asimismo, el empleador debe contar con la información necesaria
para adecuar la organización de la empresa con relación al personal ausente.

B) Alcance y condiciones del control

La norma en comentario no determina el alcance y las condiciones en que el

empleador puede efectuar el control, ha sido la labor de los jueces del trabajo
quienes al resolver los distintos casos judiciales en que se discrepaba sobre esta
cuestión, ha delineado el tópico, así el trabajador tiene que someterse en todo lo que
razonablemente conduzca a establecer la verdad de su estado físico, no teniendo
facultades para exigir del trabajador estudios complementarios; en suma, la facultad
se limita a la verificación de la existencia cierta de la enfermedad incapacitante(50) .

Como es una facultad el empleador puede o no ejercer el derecho de control, si así

lo hace el trabajador enfermo debe prestar colaboración, obligación que dimane del
principio de buena fe(51). Sin embargo, como se ha visto, la obligación cesa si la
facultad exorbita arbitrariamente la dignidad del trabajador o le impone una conducta
supererogatoria. Ahora bien, el no sometimiento injustificado al control médico del
empleador configura un incumplimiento contractual pasible de una sanción
disciplinaria(52). Cuando el empleador no ejerce el control, no puede luego invocar
la ausencia de enfermedad para eximirse del pago de salarios.

Es una práctica consolidada que el trabajador enfermo justifique posteriormente su

ausencia médica con certificado médico y el empleador acepte el mismo dándose
por satisfecho. Sin embargo, esta práctica no dimana de una regulación legal por lo
que no existen obligaciones concurrentes en tal sentido(53) .

C) Discrepancias

Las discrepancias en orden la justificación del estado de salud que imposibilita al

trabajador reintegrarse a su labor o apartarlo definitivamente del empleo son
frecuentes. Sus secuelas desembocan en los presupuestos de hecho regulados en
los arts. 211, 212 y 213, LCT o, en la denuncia del contrato de trabajo (directa o
indirecta) por conductas que no consienten la prosecución del vínculo.

La norma no ha previsto un mecanismo para dirimir las discrepancias. La justicia del

trabajo en diferentes pronunciamientos ha determinado diversas pautas, las que
tomadas por la doctrina se las puede enunciar del siguiente modo(54) :

a) No cabe asignarle, en principio, mayor o menor peso a ninguna de las opiniones

médicas de cada una de las partes. Sin embargo, si el médico del trabajador se
identifica como el profesional a cargo de un tratamiento razonablemente consolidado
este tiene una posición epistémica que debe ser debidamente evaluada.

b) El empleador posee un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios
para una solución que procure conservar el vínculo. Sin embargo, lo dicho no es
óbice para que el trabajador proponga algún mecanismo igualmente eficaz para
dilucidar la cuestión, aun cuando no esté obligado a ello;

c) Ambas partes están obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y
pasivamente en un marco de buena fe y colaboración

Reseña jurisprudencial

A) Facultad de control del empleador

Accidentes y enfermedades inculpables. Control médico:"El art. 210 de la Ley de

Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) acuerda al empleador el derecho
de control de la enfermedad por el facultativo que éste designe y el empleador que
recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de
verificar su estado, por lo que si este derecho no lo ejerce pierde la posibilidad de
cuestionar la aptitud física de su dependiente para trabajar en tanto no estará en
condiciones de aportar una opinión profesional para controvertir la imposibilidad que
aquél invocó". (CNTrab., sala I, 28/11/2000, Rodríguez, Rosa I. c. Ajuza SA, Cita
Online: AR/JUR/2501/2000. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social - Director: Estela Milagros Ferreirós, LA LEY
2003, 146, con nota de Dora Eva Temis; DT 2001-A, 984).

Despido - Enfermedad inculpable:"Ante la comunicación de la enfermedad por el

trabajador, el demandado pudo hacer uso del derecho que le confiere el art. 210 de
la Ley de Contrato de Trabajo, de efectuar el control de la enfermedad aducida por
medio de un facultativo por él designado. No efectuado dicho control, queda en pie
el certificado en cuya virtud las inasistencias de la actora reconocían como causa
una enfermedad; por lo tanto, un despido fundado en tales ausencias, no encuadra
en ninguna de las situaciones que contempla el art. 244 de la citada norma, por lo
que se ajusta a derecho la solución dada por el juzgador de considerar injustificado
el despido". (Causa: 434, 6/10/1991, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción
del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Sotelo de Viollaz Anselma A. c.
Lescano y Asociados SRL - indemnización y otros", Provincia de Entre Ríos, elDial -
ATAF7).

Enfermedad inculpable - Omisión del empleador:"El derecho del trabajador a percibir

las remuneraciones por el período de enfermedad avisada, surge de haber
acreditado el mismo los períodos de incapacidad médicamente establecidos y las
comunicaciones pertinentes, y la omisión del control a que el art. 210 de la Ley de
Contrato de Trabajo autoriza al empleador, quita a éste todo derecho de
cuestionamiento posterior". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay
CU 2443 S 22/6/2000, Juez Cazzulino (SD), Aldana Dionisio c. Coop. Agricola
Lucienville Ltda. s/diferencias salariales y otros, Cazzulino - Bugnone - Pirovani,
elDial - AT27A2).

Accidentes y enfermedades inculpables. Certificado médico:"La vigencia de la

licencia por enfermedad sólo comienza cuando el trabajador o su esfera cercana
cumplen los requisitos establecidos en los arts. 209 y 210 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (DT, t.o. 1976-238), tales como informar tal situación al empleador,
entregar o poner a su disposición los certificados médicos pertinentes y sujetarse a
los controles de salud que el mismo establezca". (CNTrab., sala VI, 26/10/2004,
Peralta, Leonardo J. c. B. Roggio e Hijos SA y otros. cita Online: AR/JUR/4356/2004,
La Ley Online".

B) Alcance y condiciones del control

Enfermedad inculpable - Certificado médico:"Ante la existencia de certificados

médicos contradictorios de la actora y de la demandada, la cuestión debió dirimirse a
través de un tercer dictamen, no pudiendo desconocerse e invalidarse, por decisión
unilateral, una constancia médica como la aportada por el trabajador. Se trata de
una de las situaciones en las que se contradicen constancias médicas y, si bien es
cierto que la ley 21.297 derogó la solución normativa, en virtud de la cual se
designaba un médico oficial, por la vía administrativa, por lo cual existe un verdadero
vacío legislativo en relación al art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello no
implica desistir de una salida razonable y objetiva, cual es la de obtener un tercer
criterio, opinión o dictamen médico". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del
Uruguay CU 2468 S 22/11/2000, Juez Bugnone (SD), Caballero, Marcelo F. c. Frig.
Avícola Basavilbaso s/Cobro de pesos, Bugnone - Cazzulino - Pirovani, elDial -
AT27C5).

Enfermedad inculpable: facultades del empleador."Si el trabajador, pone en

conocimiento del empleador de una de sus enfermedades, en el período de
conservación del empleo por enfermedad inculpable, esto es, mientras se encuentra
subsistente la relación de trabajo, puede el empleador ejercer su facultad de control,
a efectos de determinar la existencia de la dolencia del trabajador y su carácter
incapacitante; si no lo hace, su abstención debe interpretarse como aceptación de la
dolencia."(Fallo: 98220180, Santiago del Estero, sent. 19/8/1998, Cámara 1, Mag.
Giuggiolini - Ponce - Salvatierra de Montes De Oca, Montenegro Miguel Angel c.
GRAFA SA y/o responsable - sueldos caídos por enfermedad, etc. (reconstrucción)
elDial - AZ1A97).

C) Discrepancias

Accidentes y enfermedades inculpables. Alta médica. Discrepancia:"Resulta

justificado el auto-despido dispuesto por el trabajador que se encontraba con licencia
por enfermedad psiquiátrica y requirió ocupación para cumplir tareas habituales
durante cuatro horas diarias, por haber recibido el alta de su médico de cabecera —
en el caso, fue notificado por el empleador del comienzo de la licencia sin retribución
prevista en el art. 210 de LCT, por objetar el alta médica—, pues al no existir un
método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de
cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinión
del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor
conocedor del estado y aptitud del trabajador". (CNTrab., sala VIII, 22/8/2008,
Farías, Héctor Fabián c. Coto C.I.C.SA, cita Online: AR/JUR/9629/2008, La Ley
Online).

Enfermedad inculpable médica: sometimiento - Haberes - Contrato de trabajo:"Si

ambos contendientes se sometieron a las resultas de una junta médica, luego de
varios meses de ausencia al trabajo, por causa de la enfermedad que invoca la
trabajadora y rechaza la patronal, durante los cuales esta última abonó los
respectivos por sesenta días más para lograr su efectiva recuperación. La
accionante cumplió con sus obligaciones legales, porque intentó entregar a su
empleadora los nuevos certificados médicos que seguían prescribiéndole reposo y,
en razón de no ser recibidos, los puso a su disposición en su domicilio particular,
sometiéndose a un nuevo control en los términos del art. 212, LCT, que la
demandada no efectuó. La actora no obró "con apresuramiento" —como le imputa la
Cámara— al rescindir el vínculo, fundada en que la patronal le suspendió el pago de
haberes, luego de cuatro meses que venía abonándole por igual causa y sin que
hubiese cumplido el término legal máximo fijado en el art. 208LCT. La naturaleza
alimentaria del crédito laboral y la impostergable necesidad de percibir haberes en
los plazos establecidos, máxime en la situación de enfermedad en que se admite se
hallaba la actora, tiende singular gravedad el comportamiento de la empleadora
remisa al pago, lo que autorizaba a la accionante —incumplida la intimación
efectuada— a considerarse en situación de despido, tal como lo hizo". (Raballo de
Páez, Susana Rita c. Grecor SRL s/recurso casación - despido indirecto - extinción
de contrato - enfermedad inculpable tribuna - Tribunal Superior de Córdoba -
22/9/1989, elDial - CAA25).

 Conservación del empleo

Art. 211. — Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o
enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su
empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado
desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo
subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de
rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de
responsabilidad indemnizatoria.

Sumario: A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones. B) Obligaciones de las

partes. C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 10, 152, 208, 212 y 239, LCT.

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

La doctrina acuerda en considerar que si la incapacitación del trabajador con motivo

de una enfermedad o accidente inculpable no cesa en el transcurso del período en
que la ley le asegura el pago de las remuneraciones, vencido que fuere, el
empleador debe conservarle el empleo por el plazo de un año, término que se
comienza a contar desde el vencimiento del período de pago. La conservación no
acarrea la obligación del pago de remuneraciones(55).

B) Obligaciones de las partes

Durante el transcurso del plazo de reserva de puesto puede ocurrir que el trabajador
adquiera las condiciones para su reingreso al empleo y así lo solicite, en cuyo caso
el empleador se encuentra obligado a admitirlo; si el trabajador re-establecido de su
dolencia no se presenta a requerir tareas en un plazo prudencial su conducta puede
calificarse como una abandono-renuncia de la relación(56). García Martínez se
pronuncia por la prórroga indefinida de la conservación hasta tanto una de las partes
exprese fehacientemente su voluntad extintiva(57).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporación: Si el

trabajador ya había agotado el plazo de licencia por enfermedad paga y había
transcurrido gran parte del lapso de un año de reserva del puesto, la posterior
recaída luego de su reincorporación no le da derecho a iniciar un nuevo año de
licencia sin goce de sueldo.(58)

C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

La finalización del plazo de conservación del empleo no extingue automáticamente
el vínculo laboral sino que requiere la manifestación de la voluntad extintiva, ello se
deduce del conjunto de vocablos usado por la norma: Decida y notifique. Acaecido
ello no se derivan consecuencias indemnizatorias(59) .

Reseña jurisprudencial

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporación del

trabajador. Deber de ocupación. Obligación del empleador:"En virtud de lo previsto
en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, en los supuestos en que el reintegro
del trabajador al trabajo no afecta la propia salud del trabajador o sus compañeros,
el empleador sólo puede eximirse de su obligación de dar ocupación efectiva
fundando su aserto en la imposibilidad del cumplimiento del contrato, por ello es
condición para eximirse de dicha obligación que el trabajador se halle imposibilitado
de volver al empleo".(CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I.
Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica. Jornada

parcial:"El empleador demandado resulta responsable por el cese de la relación
laboral, si los certificados médicos presentados por el trabajador dan cuenta de la
recomendación del médico tratante con relación a su incorporación en un horario de
cuatro horas, pues, configura injuria su silencio y falta de citación a análisis para
evaluar su propia responsabilidad con relación al dictamen del facultativo de su
confianza". (CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I. Instituto
Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica:"Deviene

justificado el despido indirecto en el que se colocó un trabajador ante la negativa de
tareas por parte de su empleador una vez finalizada su licencia por enfermedad,
pues éste último rechazó la reincorporación por falta del alta médica, no solicitó
estudios necesarios para decidir sobre dicha alta y prescindió de las constancias
médicas que presentó el trabajador referidas a que podía retomar sus tareas
habituales, máxime si frente a su patología no se otorga un alta médica sino que se
realiza un seguimiento de por vida". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c.
Benefits SA, cita Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica.

Discriminación. Daño moral:"Corresponde otorgar una indemnización por daño moral
a la trabajadora que se desempeñaba como promotor de productos estéticos, en
virtud de que configuró una conducta discriminatoria la negativa de tareas dispuesta
por el empleador, pues rechazó su reincorporación luego de la licencia por
enfermedad, por falta de alta médica, siendo que aquella acreditó que podía retomar
sus tareas habituales y no se explicitó qué aspectos de esas tareas eran las que no
podía desarrollar". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c. Benefits SA, cita
Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).
B) Obligaciones de las partes

"Cabe consignar que el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no establece ni

siquiera prohibición respecto al pago de remuneraciones durante el período de
reserva del empleo, en caso de accidente o enfermedad inculpable, sino que lo
único que determina es la no obligación patronal del pago de las remuneraciones,
más allá de los plazos que expresamente fija, ni tampoco que tal liberalidad vaya
más allá de las remuneraciones". (Causa: 3489 6500204, 9/6/1995, sent. Cámara,
sala del Trabajo - Concordia, Mag. Spinelli - Rovira - Ponce, Musser, Juan Carlos c.
EANDI, Raúl Alfredo y otro - Cobro de Pesos - Provincia de Entre Ríos, elDial -
AT223).

"Si se acreditó que la licencia por enfermedad a que se refiere el art. 208 de la

ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalización de la misma
coincidió con la fecha de inicio de conservación del año de empleo del art. 211 de la
ley citada, como asimismo, que el actor estaba física, síquicamente y también
jurídicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el reclamo
de pago efectuado". (Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cámara, sala del Trabajo -
Concepción del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnización y otros", Provincia de Entre Ríos, elDial - ATBA5).

"Habiéndose determinado que la enfermedad del actor es inculpable y que,

consecuentemente, ninguna relación causal o con causal con el trabajo ha existido,
ante tal patología fue correcto el proceder de la demandada que abonó los haberes
correspondientes durante seis meses y conservó el empleo por un año, según los
arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso, no puede pretenderse la
aplicación de la norma del art. 71 del estatuto mencionado, invocando auto despido
por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la aplicación de la norma
citada queda supeditada a la rescisión del contrato por parte del empleador y no,
como en el caso, en que la relación fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El Potrero SCA s/indemnización por incapacidad y
despido". 16/2/1999 sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial -
AT2200).

"El a quo consideró que la demandada calificó correctamente la situación fáctica

como accidente inculpable, abonando al trabajador los salarios por el tiempo
establecido en el art. 208 LCT y que comunicó oportunamente el comienzo del plazo
de conservación del puesto establecido por el art. 211 ib., el que finalizaba el seis de
noviembre de 1996.

"No se encuentra controvertido que el 22/10/1996 Altamirano acusó que su

incapacidad se encontraba consolidada, que requirió reincorporarse y que la
empleadora le indicó control médico el 29/10/1996 ante el Dr. Ricardo Tiano.

"Ahora bien, la manifestación del hoy accionante colocaba a la empleadora en la

obligación de corroborar lo afirmado y en su caso proporcionarle tareas acordes
(art. 212, 1º párr.). Y aunque ejerció su derecho de controlar, no demostró el
resultado ni lo reveló al trabajador. Además a fs. 97/99 obra el informe de la pericia
médica efectuada en autos el día 30/10/1996 en presencia del Dr. Tiano. Esto es
antes del vencimiento del plazo del art. 211, ib. Y del mencionado informe surge que
la incapacidad era parcial permanente y del 20 % de la t.o.
"En las circunstancias dadas era el empleador quién debía acreditar que la
minusvalía dificultaba la reincorporación por la naturaleza de las labores o la
imposibilidad de destinarlo a otras, lo que no aconteció.

"En conclusión la actitud silente luego del control efectuado aparece reñida con el
principio de buena fe que debe imperar aún en la finalización del contrato y por eso
la rescisión deviene injustificada". (TSJ, Córdoba, sent. Nº 90, 29/12/2005, autos:
"Altamirano Sergio O. c. ORPI SA - demanda y sus acumulados - recurso directo").

C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

"Debe rechazarse la pretensión de la actora de que se le abonen remuneraciones

por un segundo período de seis meses de enfermedad, acreditando recién en juicio
las cargas de familia que le otorgarían tal derecho, puesto que si no medió
comunicación o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el período en el
cual el empleador creía que se estaba operando la reserva del empleo que
establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recién inicia el juicio, tal
conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo
deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así como se exige el aviso de
la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que
ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, también debe
informar el trabajador su situación familiar, si es que de ella surgirá un tratamiento
distinto a su derecho”. (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cámara sala del trabajo -
Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras
LEDYS M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnización - Provincia de Entre Ríos,
elDial - AT94F).

"Cuando la empleadora decide despedir a un empleado por reestructuración,

conociendo que ha estado con licencia por enfermedad, debe extremar sus
previsiones antes de proceder a su despido, porque nada obsta a que la empleada
pruebe que la enfermedad subsiste y en ese caso, además de la indemnización que
prevé el art. 245 de la LCT y la indemnización sustitutiva de preaviso, el patrón debe
abonar los salarios hasta el alta médica o hasta el vencimiento de las licencias
pagas de acuerdo con el art. 208 de la LCT". ("Ciciliani, Laura Hebe c. Banca
Nazionale del Lavoro SA s/ordinario", Fallo: 97190472-Primera Cámara Civil,
Circuns. 1, Mendoza, 3/6/1997, Corte en Pleno, salassa - Cano - Campellone, elDial
- MC2BB4).

"De acuerdo al art. 213 de la LCT el empleador puede despedir al trabajador durante

los plazos de licencia por enfermedad inculpable, abonándole además de las
indemnizaciones por despido arbitrario, los salarios caídos desde el despido y hasta
el vencimiento de los plazos legales o la fecha de alta médica. El despido no está
prohibido, ni es nulo, pero la sanción confirma que no debió despedirse hasta tanto
el trabajador no hubiere recuperado la salud. Este temperante es lógica y se funda
en el carácter protectorio del derecho del trabajo. Consecuentemente prospera la
indemnización del art. 213 de la LCT, preaviso e integración y los meses de licencia
paga previstos en el art. 208 LCT". ("Galdame, Juana c. Consorcio Dorya II
s/ordinario", Fallo: 98190474-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 30/4/1998,
Corte en Pleno, Salassa - Cano - Campellone, elDial - MC2BD1).

 Reincorporación
Art. 212.— Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o
enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del
trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que
anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin
disminución de su remuneración.

Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le

fuera imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista
en el art. 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la

aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una
indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el

trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la
expresada en el art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales
o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

Sumario: A) Ámbito que regula la norma. B) Primer párrafo. C) Segundo párrafo. 1)

Carga de la prueba. 2) Posiciones. D) Tercer párrafo. E) Cuarto párrafo. 1) La noción
de incapacidad absoluta. 2) El grado de incapacidad. 3) Condiciones de existencia
de la incapacidad absoluta. F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la
norma. G) Requisitos para la procedencia de la indemnización. H) El fundamento de
la obligación de indemnizar la incapacidad absoluta. I) El quinto párrafo.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 37, 245, 247 y 254.

A) Ámbito que regula la norma

Las normas precedentemente analizadas se refieren a los casos de incapacidad por

enfermedades y accidentes inculpables (arts. 208 a 211, LCT). El mandato en
comentario regula diversas situaciones que se pueden presentar con motivo de la
determinación definitiva de algún grado de incapacidad del trabajador, parcial o total,
y de cómo tal estado afecta al contrato individual. Las circunstancias que se pueden
presentar son que el trabajador se encuentre imposibilitado de desempeñar las
tareas que anteriormente cumplía, imposibilidad justificada del empleador de otorgar
tareas adecuadas al nuevo estado de capacidad del trabajador, negativa injustificada
del empleador de otorgar tareas adecuadas e incapacidad absoluta(60) . Algunas de
las hipótesis resultan neutras a la vigencia del contrato de trabajo, aunque afecten
su desarrollo; en otras, conllevará un efecto extintivo del vínculo(61) .

La pérdida de capacidad es definitiva cuando no se verifican justificadas razones de

orden científico médico que abonen la posibilidad de recuperación de la
disminución(62) .
La doctrina ha destacado que el título genérico del artículo es reincorporación lo que
muestra la intención del legislador, esto es que del hecho del infortunio no debiera
derivar la extinción del vínculo, sino la continuación del mismo adaptado a las
condiciones psicofísicas del trabajador dañado en su salud(63) ; asimismo, de
consuno se identifican las diversas hipótesis en función de los cuatro párrafos que
contempla la norma.

B) Primer párrafo

El supuesto, en principio, carece de consecuencia puntual sobre el contrato, ya que

prevé la efectiva reincorporación del trabajador a un puesto laboral acorde a su
nueva capacidad. En efecto, se acuerda en referir, en relación al presupuesto fáctico
de la norma, que si del accidente o enfermedad inculpable que hubiera sufrido el
trabajador resultare una disminución definitiva de la capacidad laboral y el sujeto no
estuviera en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía el
empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar, sin disminuir la remuneración,
desde que la norma no autoriza la merma en razón de la menor proporción del
trabajo que realice.

El trabajador debe acreditar que ha sido dado de alta con incapacidad habiendo
requerido tareas adecuadas(64). Sin embargo, se discute, lo que tiene impacto en
las disposiciones indemnizatorias de la norma, en torno a cuáles son las pautas que
tienen carácter obligacional hacia el empleador en aras a acatar el dispositivo
legal(65). En efecto, la jurisprudencia ha señalado que el mantenimiento del empleo
del trabajador parcialmente incapacitado por una enfermedad o accidente de trabajo,
en las tareas que cumplía con anterioridad al siniestro o en otras acordes con su
minusvalía sin mengua de su remuneración, no es más que el cumplimiento de la
obligación que el art. 212 de la LCT impone al empleador(66).

Ahora bien, se verifica discusión en torno al deber del trabajador de aceptar la nueva
función o tarea, en tanto si bien no conlleva disminución salarial puede tener un
sentido de descalificación profesional o agravio moral. La norma no requiere la
conformidad del trabajador respecto del nuevo puesto a desempeñar, a diferencia de
lo que acontece con el art. 184, LCT, al producirse el reingreso de la trabajadora
luego de vencido el período de excedencia.

La doctrina en tal sentido propone hacer una prudente evaluación para verificar si el
empleador en función de la incapacidad constatada y la asignación de un puesto
laboral calificada como peyorativa no está ejerciendo de manera abusiva el ius
variandi en búsqueda de lograr la desvinculación del trabajador, que ya no es de la
misma utilidad que antes del siniestro; por otra parte, si en todo caso el trabajador
puede cuestionar tal asignación de tareas, afirmando que existen otras que resulten
más compatibles con la labor que venía desarrollando con anterioridad a favor de la
demandada(67) .

Toselli no observa obstáculos en que el trabajador efectúe cuestionamiento, pero en

tales casos la carga de la prueba de su capacitación para la tarea que pretende le
sea asignada le corresponde, además tener también que acreditar la existencia de
vacantes en dicho puesto laboral como para que pueda ser cubierto por él, sin
originar desplazamiento de otro personal.
El tema genera tensión pues la impugnación del trabajador significa una cierta
intromisión en la facultad empresarial de organización de su estructura funcional;
quedará pues al prudente arbitrio judicial y en su resolución deberán conjugarse
distintas disposiciones legales (arts. 65, 66 y 68, LCT) para verificar a quién le asiste
la razón y prueba, teniéndose presente el último párrafo del art. 68, LCT que ordena
que: "Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo
en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho"(68).

La doctrina ha verificado un criterio jurisprudencial en el sentido de que el

empresario debe adoptar un criterio de elasticidad con relación a la estructura
organizacional empresaria a fin de posibilitar la disposición de puestos de trabajo
acordes a la nueva capacidad del trabajador dañado(69) .

C) Segundo párrafo

El caso genérico regulado por la norma determina la extinción del vínculo en función
de sostener el empleador, en forma justificada, la inexistencia de puestos laborales
acordes a la nueva capacidad psicofísica del trabajador.

1) Carga de la prueba. En la doctrina y en la jurisprudencia se aceptada, en forma

extendida, que en razón de que la consecuencia de dicho modo de culminación
contractual determina el abono de una indemnización atenuada o reducida, la carga
de acreditación de tal carencia ocupacional le corresponde a quien la invoca, es
decir, al empleador(70) .

2) Posiciones. Sobre el tópico existen posiciones restrictivas y amplias. Entre las

primeras se encuentra la que sostiene a los fines de la aplicación del art. 212, 2º
párr., LCT que además de acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa se
debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con
su capacidad residual, con arreglo a su actividad de la explotación(71) .

Toselli critica la postura pues determina la obligatoriedad empresarial de crear un

puesto laboral anteriormente inexistente o cubierto por otro personal en actividad
para el trabajador que pretende reincorporarse en su seno, implicando una clara
injerencia en la estructura de funcionamiento de la empresa, incluso con afectación
de recursos patrimoniales. Si se exige el desplazamiento del trabajador que estaba
en el puesto que ahora se le asigna al trabajador con incapacidad, ello puede traer
conflictos con el desplazado (art. 66, LCT) violentando la disposición del art. 64,
LCT.

En suma, postula que la inexistencia de tareas que requiere la norma se

corresponde con tareas reales, existentes a la fecha de la petición, desde que la
norma en manera alguna implica que la empresa deba procurar un cargo que no
tiene en su organigrama laboral, es decir, en otras palabras, la empresa no está
obligada a crear un cargo acorde al estado de salud del trabajador, ni mucho menos
debe desplazar a quien está ocupando el cargo que sería el adecuado para el
trabajador parcialmente incapacitado, la vacancia debe existir al momento de la
petición(72) .
La demostración de la empresa debe ser eficaz para desplazar la regla de
conservación del contrato. En general se ha considerado conducente los elementos
de conocimientos tales como organigrama de funcionamiento, con la nómina del
personal que ocupa los diversos puestos a los que podría acceder el trabajador,
pruebas técnicas, contables y médicas, que justifique su posición de resistencia al
requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad
de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador(73) .

Si, en definitiva, la extinción se produce conforme las condiciones de validez que

dispone el párrafo en análisis, la parte demandada debe abonar por tal denuncia de
la relación laboral la indemnización prevista en el art. 247, LCT, es decir, lo que se
ha dado en denominar media indemnización.

Toselli refiere que la disposición patrimonial ha merecido críticas de quienes

sostienen la necesidad de cobertura de estos siniestros por parte del sistema de
seguridad social, desde que no existe responsabilidad alguna del empleador en la
generación del daño emplazándose el caso general en el contexto de inculpabilidad,
por una parte, y, por otra, fuera de un supuesto de extinción del contrato imputable al
empleador (ilícito) por cuanto el mismo se determina por inexistencia de labores
acordes a la salud del dependiente, luego del período de licencia por enfermedad
inculpable(74)Se la propone también como una patrimonialización por tiempo de
servicios en compensación por la vigencia de la relación sin que ello conlleve
reparación; finalmente, también se predica el carácter contractual y remuneratorio de
la especie, como una obligación a cargo del empleador derivada de su deber de
previsión(75)y del principio de protección.

D) Tercer párrafo

Cuando la extinción se produjese por la decisión injustificada del empleador —no

proveer tareas existentes acordes a la capacidad del trabajador— la situación se
equipara, en sus consecuencias patrimoniales, al despido sin causa justificada, por
tanto corresponde pagar la indemnización común o plena, en función de la remisión
al art. 245, LCT, e indemnización por el preaviso omitido(76) . Grisolía no refiere a la
indemnización por el preaviso omitido(77) .

El conflicto en el caso genérico regulado por la norma se origina con la

comunicación del trabajador de que su médico tratante le ha otorgado el alta médica,
razón por lo cual intima para que en el término de dos días hábiles, de conformidad
a lo previsto por el art. 57, LCT, se le provea de tareas acordes a su capacidad
psicofísica, bajo apercibimiento de proceder al despido indirecto por exclusiva culpa
y responsabilidad patronal.

La respuesta patronal puede ser de cuestionamiento a dicha decisión médica, es

decir negando la existencia de la aptitud laboral en grado a reiniciar de manera
inmediata el vínculo que se encontraba suspendido. En el supuesto conforme las
cargas probatorias corresponderá al trabajador la demostración de su afirmación, ya
que ello va a ser el elemento causal de la injuria que habilitó su decisión rescisoria y
por ende generó su demanda resarcitoria(78) .
También, puede acontecer que no exista respuesta alguna al requerimiento del
trabajador o que la misma no lo sea en tiempo propio. El empleador tiene obligación
de expedirse de conformidad a lo prescripto por el art. 57, la LCT, pues de lo
contrario se consolida la injuria y habilita la decisión del trabajador de extinguir el
vínculo de manera indirecta, la que de todas maneras para ser eficaz debe ser
fehacientemente comunicado al empleador(79) .

Existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As., que parecen

requerir un mayor despliegue de intimaciones por parte del trabajador(80),
especialmente cuando el mismo se encontraba, no en la época de la licencia paga
del art. 208, LCT, sino ya en la reserva del puesto laboral sin goce de haberes.

La remisión a la pauta indemnizatoria del art. 245, LCT, es plena, es decir, con todas
las limitaciones allí estipuladas en materia referida al modo de determinación de la
indemnización, mínimos legales y tope vigente(81) .

E) Cuarto párrafo

A diferencia de los párrafos anteriores donde existe una actitud patronal, ya sea por
vía de acción, al extinguir el vínculo sosteniendo la inexistencia de puestos laborales
acordes a la salud del trabajador disminuido en su capacidad o por omisión al no
otorgar tales puestos cuando los mismos son viables o ante su silencio en función
del requerimiento del trabajador, en el caso del cuarto párrafo, la extinción del
vínculo se produce de pleno derecho por causas ajenas a la voluntad de ambas
partes del contrato laboral en tanto se haya derivado de las enfermedades o
accidentes inculpables una incapacidad absoluta(82) .

Aunque las partes pretendiesen la continuidad del contrato, la misma no resulta

posible por un hecho médico que impide al trabajador permanecer en su puesto
laboral, en tanto que producida la situación prevista en el mandato bajo comentario
la extinción del contrato se opera por la imposibilidad de su subsistencia(83).

1) La noción de incapacidad absoluta. A partir de determinada jurisprudencia Arias

conceptúa que existe incapacidad absoluta cuando por motivos no imputables al
trabajador, éste ya no puede realizar las tareas que cumplía regularmente en la
empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de la misma, de tal modo que
obsta al ingreso al mercado de trabajo en condiciones de mínima
competitividad(84) , (85).

De modo similar la define Etala, refiriendo que se verifica incapacidad absoluta

cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar
tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se configura como
una situación que es impeditiva de la prestación de servicios actuales del
dependiente y se proyecta a sus posibilidades de empleo futuro, afectando
definitivamente sus posibilidades de ganancia al ser impeditiva de reinserción en el
mercado de trabajo.

Herrera ha esbozado una definición señalando que el trabajador se halla afectado

con una incapacidad de carácter absoluto, cuando en razón de su estado físico y
mental se encuentra imposibilitado de manera total y permanente para el
desempeño de cualquier trabajo adecuado a sus particulares condiciones
personales y profesionales. Es decir, cuando de las circunstancias de hecho tanto
personales o psicofísicas, como socio-económicas, se infiere que el trabajador no
tiene posibilidades concretas de mantenerse en el mercado de trabajo(86) .

2) El grado de incapacidad. En forma extendida se admite que el grado (porcentual)

de incapacidad requerido por la norma es el mismo que establece el sistema
integrado de jubilaciones y pensiones para el otorgamiento del retiro por invalidez,
es decir, el 66% de la t.o.; el mismo porcentaje también es requerido por la ley de
riesgos del trabajo para la consideración de incapacidad absoluta. En este sentido la
incapacidad absoluta que requiere la norma debe asimilarse al porcentaje de
minusvalía previsto en las leyes previsionales para acceder al beneficio de la
jubilación por invalidez, pues la existencia de una reducida capacidad residual no
puede considerarse como posibilidad real de desempeñar una tarea productiva en
condiciones de competencia(87) .

No obstante se verifican pronunciamientos que denegaron el beneficio requiriendo

que el trabajador poseyera una incapacidad equivalente al 100% de la t.o. o como
mínimo que le impidiese en forma absoluta la realización de cualquier actividad
remunerada, no sólo en la que venía desarrollando, sino en cualquier otra potencial
actividad(88) .

También existen algunos pronunciamientos que sin llegar al porcentaje de

incapacidad señalado (66% de la t.o.) han considerado que la incapacidad debía
tenerse por absoluta ya que portando tal grado le impedía desarrollar de manera
plena la actividad remunerada que venía efectuando antes de la enfermedad(89) .

Toselli refiere que en cuanto a la incapacidad absoluta, la misma puede estar

enlazada a: a) La categoría profesional desempeñada; b) la posibilidad de la
empresa que no está en condiciones de asignarle otras tareas o c) la imposibilidad
de inserción no sólo en la empresa sino en el mercado de trabajo(90) .

3) Condiciones de existencia de la incapacidad absoluta. La existencia de la

incapacidad absoluta debe ser determinada encontrándose vigente el contrato de
trabajo, ser ésta la causa de su extinción para la procedencia de esta indemnización,
sin que la incapacidad deba guardar relación causal o con causal con las tareas que
desempeñaba el trabajador.

En ese sentido se ha señalado que deben evaluarse tres elementos: a) Personal, el

estado de salud del trabajador al momento de la extinción del contrato; b) temporal,
el hecho que la incapacidad se haya consolidado dentro del plazo que establece el
art. 212, LCT, no existiendo esperanzas de recuperación y 3) socio-económico, la
posibilidad o imposibilidad concreta de realizar trabajo económicamente productivo
en relación de dependencia(91) .

F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la norma

La CSJN, se expidió a favor de la constitucionalidad del diseño establecido por el

legislador de la ley general laboral, ante la tacha de inconstitucionalidad por la que
se sostenía que se producía afectación de patrimonio conforme art. 17 de la CN y
por cuanto violaba el art. 14 bis de la Carta Magna al condenarla al pago de un
beneficio propio de la seguridad social y por una cuestión de doble imposición ya
que por una parte se encontraba obligada al resarcimiento de la incapacidad
absoluta prevista en la norma y por otra parte debía contribuir con su aporte patronal
obligatorio al sostenimiento del régimen previsional(92) .

G) El fundamento de la obligación de indemnizar la incapacidad absoluta

Se sostiene, que la indemnización por incapacidad absoluta es un resarcimiento

ante la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios actuales y
se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, impidiéndole la reinserción en
el mercado de trabajo(93) . La Suprema Corte de Justicia de Bs. As. ha señalado
que la indemnización legal del mandato en comentario es una prestación
eminentemente tutelar e irrenunciable, que, en realidad correspondería al área de la
seguridad social, impuesta por ley a cargo de los empleadores y que tiene como fin
compensar al dependiente incapacitado totalmente por la pérdida del trabajo y su
marginación del mercado laboral(94) .

Ackerman, por su parte, sostuvo que la finalidad es claramente de reparación por el

daño sufrido; sin embargo, reconoce que se impone de modo extendido que las
indemnizaciones asignadas por el art. 212, LCT, están destinadas a reparar la
extinción del contrato de trabajo(95) .

Los autores que la consideran obligación de índole laboral se basan no sólo en el

aspecto contractual del surgimiento de la misma, sino en la teoría del riesgo
empresario y en el concepto de solidaridad, de donde emana una obligación
extendida de soportar las cargas de las asociaciones en las cuales tiene
participación en los provechos y de contribuir a la persecución de su desarrollo(96) .

Toselli argumenta que pertenece a la órbita de la seguridad social, pero ello no

implica que el empleador deba desobligarse de su pago, ya que ese ha sido el
diseño del legislador de la misma manera que determina el monto mensual por la
cual debe contribuir para el financiamiento del sistema estatal de reparto en el
régimen jubilatorio, insistiendo en que no toda prestación de la seguridad social debe
ser asumida por el Estado, sino que es viable la transferencia hacia quien utiliza los
servicios prestados por el trabajador, más allá de que el empleador pueda ser
completamente ajeno a su producción, ya que no constituye exigencia legal de
imputación culposa al empleador para su percepción(97) .

H) Requisitos para la procedencia de la indemnización

Se ha sostenido que para que proceda la indemnización deben darse dos requisitos
esenciales: a) La ruptura del contrato de trabajo y b) que dicha ruptura obedezca al
hecho de la incapacidad que portaba el trabajador(98) .

Han existido diversos precedentes donde la extinción del vínculo se había producido
por la aplicación de las normas de prescindibilidad, por ejemplo las leyes 21.274 y
21.580 para obreros ferroviarios(99); sin embargo, constatado que a la fecha de tal
notificación el trabajador portaba una incapacidad absoluta se ordenó pagar la
misma descontando del monto a abonar el monto inferior abonado por las leyes
mencionadas supra. Para esta posición lo estructural es la existencia del grado de
incapacidad al momento de la extinción del contrato laboral, aunque el mismo no
hubiese operado por aquel motivo y aunque el trabajador hubiese estado prestando
tareas hasta la fecha de la culminación del contrato laboral, como fueron los
supuestos de trabajadores que presentaron su renuncia para acogerse al beneficio
de la jubilación ordinaria y no obstante lo cual se les reconoció el derecho al
mentado beneficio.

Vázquez Vialard ha expresado que no puede perjudicarse al trabajador por el hecho

de seguir trabajando, sea con un esfuerzo no exigible, con peligro de su salud o
gracias a una enorme tolerancia de su empleador(100); no obstante, la prueba de la
incapacidad ha de ser concluyente. Comparto esta línea de análisis señalando que
basta que al momento de la extinción del vínculo el trabajador porte un porcentaje de
incapacidad suficiente para hacerlo acreedor al beneficio, para generar su derecho,
aunque ello no fuese conocido por el empleador a ese momento y aunque éste
invocase como causal de extinción otra diferente, como sería por ejemplo un
despido con justa causa, o la renuncia del trabajador(101)e incluso la jubilación por
invalidez, cuya compatibilidad está prevista en la última parte de la norma.

También señalo que no resulta necesario que hayan transcurrido los plazos de los
arts. 208 y 211. LCT, para generar el derecho al resarcimiento.

I) El quinto párrafo

El último párrafo del artículo prevé la posibilidad de acumular dicha indemnización

con la prevista en otras disposiciones legales, convencionales o estatutarias, lo que
se relaciona a aquellos convenios que tienen alguna gratificación al cese del
contrato de trabajo cualquiera que fuese la causa de la misma.

En el supuesto regulado por la norma como el contrato se extingue con causa en la

incapacidad del trabajador no resulta posible acumular la indemnización de
cualquiera de los supuestos del art. 212, LCT, con aquellas que tengan como fuente
la extinción del vínculo laboral, ya que no pueden existir dos indemnizaciones por la
misma causa. En ese sentido se ha sostenido que la indemnización del art. 212,
párr. 4º no es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos
de desvinculación originados en distintos motivos legales porque el contrato de
trabajo se extingue por una única vez y por una causa legal determinada(102); sin
embargo, se verifican razones para sostener que la indemnización en cuestión no
está generada en la disolución del contrato de trabajo, sino en que el obrero no
puede trabajar y en consecuencia es acumulable a la indemnización por el despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, postura que sostuvo Ackerman cuando
afirmó que la reparación es autónoma y corresponde su pago con total
independencia de los resarcimientos que corresponden abonar en razón de
incumplimiento contractual y aun cuando no se extinguiera la relación laboral(103).

Reseña jurisprudencial

A) Ámbito que regula la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporación. Tareas acorde a su nueva

capacidad:"Contando el trabajador con alta médica otorgada por el facultativo que lo
atiende y que tiene la responsabilidad a ese efecto, corresponde que el empleador
cumpla con otorgar tareas, y en todo caso, armonizando la obligación del art. 78 LCT
con lo que dispone el art. 212 de ese cuerpo normativo, establezca el tipo de tareas
acordes que el dependiente debe realizar". (CNTrab., sala VI, 31/3/2010, Barrios,
Ángel Martín c. Cervecería y Maltería Quilmes SA, cita Online: AR/JUR/7667/2010,
Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

"En el caso de una enfermedad inculpable que genera una situación de incapacidad
absoluta por lo general se aplicará el procedimiento gradual del art. 212, LCT, así
entonces, comenzará por la licencia de seis meses, la reserva de empleo, la
reasignación de tareas livianas, la media indemnización en caso de imposibilidad.
Empero pueden existir situaciones excepcionales en que la incapacidad aparezca
súbitamente, en cuyo caso carece de sentido el respeto del procedimiento gradual
previsto por los arts. 208 a 211, LCT y será de aplicación el art. 212 apart. 4, en
forma directa, lisa y llana". ("Vela Pedro Jose en J: Vela Pedro c. Consorcio de
Propietarios Edifício Godoy Cruz 428 Med. Prec. s/ordinario - inconstitucionalidad -
casación", Fallo: 97199219, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 28/8/1997, Corte en
Pleno, Nanclares - Salvini - Böhm, elDial - MZ31F2).

"La mal llamada 'indemnización por invalidez' que establece el art. 212, LCT, se halla
sometida a una serie de requisitos que si bien no surgen de La Ley, la doctrina y
jurisprudencia están conteste en reputar como tal. En primer lugar, que el trabajador
se halle afectado de una incapacidad 'total y permanente', es decir 'absoluta' que lo
imposibilite para desarrollar una tarea productiva en condiciones de cierta
normalidad. En segundo lugar, que dicha incapacidad tenga como origen un
'accidente o enfermedad inculpable'. Condición ésta que surge de la ubicación de la
norma en la sistemática de la LCT. En tercer lugar, dicho estado debe hallarse
consolidado durante la vigencia del contrato, es decir, durante el lapso de prestación
efectiva, suspensión por causa de enfermedad o accidente con goce total o parcial
de haberes y período de reserva de puesto si lo hubiere. Es decir que si no se probó
que la incapacidad se consolidó en el plazo de los arts. 203 y 211, LCT, la extinción
al término de la licencia paga mayor del convenio colectivo de trabajo no genera
obligaciones indemnizatorias (Conf. Herrera E., 'Extinción del contrato de trabajo por
incapacidad del trabajador', DT, 1984-B, 1220; CNTrab, sala III, 17/4/1980,
sent. 39.507 y 29/5/1981, sent. 41.261). En cuarto lugar, que el contrato se haya
extinguido. A nuestro juicio, toda vez que el trabajador se incapacite vigente la
relación laboral, nace un derecho subjetivo para cobrar la llamada indemnización del
art. 212,LCT, al cumplirse una condición suspensiva a la que queda sometido el
efectivo pago de la misma; la extinción de la relación laboral. En esta óptica, si bien
el derecho al cobro de esa suma de dinero, queda conformado in bonis con la
consolidación de la incapacidad en determinado lapso, el pago no se hace exigible
hasta que la relación se extingue por cualquiera de los medios admitidos por la ley.
Consideramos que la ley no somete el pago a que la denuncia se formule en
determinado momento, sino al hecho que la incapacidad se consolide en de
terminado lapso, el de vigencia del contrato y hasta el agotamiento del período de
reserva si lo hubiere". (Sent. 448, "Villagran Carlos Esteban c. José Minetti y Cia.
Ltda. SA s/indemnización - casación", Corte Suprema de Justicia - 21/12/1992, elDial
- BBFB1).

B) Primer párrafo

"El salario del trabajador que pasa a desempeñar tareas livianas en virtud de una
enfermedad inculpable no puede ser afectado, por lo que corresponde que se le
abone el adicional del 20 por ciento que percibía con anterioridad a la misma (no
importa la denominación de premio, asignación especial o adicional) a tenor del
art. 212 de la LCT".("Vilches, Antonio Roque c. Fábrica de Cerámica Alberdi SA
s/ordinario", Fallo: 94190639-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 3/3/1994,
Corte en Pleno, Rauek - Arroyo - Catapano, elDial - MC2C78).

C) Segundo párrafo

"Cuando la dolencia de la trabajadora responde al ambiente de trabajo, y a pesar de

los reiterados cambios de tareas, la enfermedad subsiste y no habiendo tareas
disponibles fuera de tal ambiente, puede ser despedida de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 212, apart. 2 de la LCT, abonándosele la indemnización reducida prevista
por el art. 247 de la LCT". ("Vergara, Eva Dora c. Industria Vinagrera Argentina SRL
s/ordinario", Fallo: 96190345-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 9/9/1996,
Corte en Pleno, Campellone - Salassa - Cano, elDial - MC2B75).

"A los fines de la aplicación del art. 212, párr. 2do., LCT no basta con acreditar que
no existe ninguna vacante en la empresa demandada, sino que el empleador debe
demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su
capacidad residual, con arreglo a su actividad empresarial". (SCBA, 16/2/1988,
"Chesani Sirio c. Fuerte Barragán SA, 39.184·", LA LEY, 1988-C, 408, DJ,
1988/02/803).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporación. Inexistencia de tareas

acordes a la nueva capacidad. Indemnización:"Si la empleadora no tiene vacantes
en su plantel normal para ocupar al trabajador afectado por una incapacidad —
art. 212 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo—, no se le puede exigir que
acredite la realización de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo,
pues, la norma prevé una empresa en marcha, con capacidad razonable para
absorber a un trabajador con menor capacidad en un puesto diferente, pero no lo
obliga a crear plazas innecesarias al efecto". (CNTrab., sala I, 28/8/2008, Almiron,
Carlos Alberto c. Celulosa Campana SA s/despido, cita Online: AR/JUR/7312/2008,
La Ley Online).

E) Cuarto párrafo

Accidentes y enfermedades inculpables. Prueba. Indemnización.

Improcedencia:"Corresponde confirmar la sentencia que denegó la indemnización
prevista en el art. 212, inc. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez
que el actor no logró demostrar con elementos suficientes que la incapacidad
constatada existía a la fecha del cese de la relación laboral, ya que si bien invocó
haber sido atendido por diversos facultativos, no acompañó ninguna constancia que
permita afirmar que las dolencias se encontraban presentes a la época de su
renuncia y del examen pericial médico no surge convicción suficiente al respecto".
(CNTrab., sala I, 28/12/2004, C., N. O. c. Telecom Argentina - Stet - France Telecom
SA, cita Online: AR/JUR/5011/2004, LA LEY 23/6/2005, 7 - LA LEY 2005-C, 891).

Accidentes y enfermedades inculpables. Incapacidad absoluta y definitiva.

Jubilación. Indemnización:"El trabajador tiene derecho a percibir la indemnización
por incapacidad absoluta y definitiva consagrada por el art. 212, 4° párr. de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), aun cuando la incapacidad aparezca
durante el preaviso dado por jubilación en virtud del art. 252 de la normativa
mencionada, pues es irrelevante que aquél haya renunciado a su empleo para
acogerse a los beneficios jubilatorios, ya que la indemnización reclamada
corresponde por el solo hecho de encontrarse en tal estado físico y no por otra
razón".(CNTrab., sala III, 24/2/2004, Pedreira, Néstor E. c. Transportes José Beraldi
SA, cita Online: AR/JUR/485/2004, LA LEY 2004-D, 404 - TySS 1/1/1900, 603).

Enfermedad inculpable. Incapacidad absoluta: carácter. Indemnización:

procedencia:"El carácter provisorio difiere del estado de incapacidad absoluta que
ampara el art. 212, 4º párr., LCT. La ley pone a cargo del empleador un pago frente
a la pérdida material que sufre el trabajador de su aptitud para prestar servicios,
siempre que dicha situación impeditiva se proyecte sobre las posibilidades futuras de
empleo al acotar definitivamente la reinserción en el mercado de trabajo en
condiciones de competitividad".(TSJ, Córdoba, sala laboral, 3/9/2002, S. 62, "Del
Bosco, Oscar Miguel c. Banco de la Provincia de Córdoba - demanda laboral -
accidente de trabajo - recursos de casación y directo" - elDial - AA1537).

"Para acceder a la indemnización del art. 212, 4º apart., de la LCT, resulta menester

la prueba que el trabajador se halle afectado de una incapacidad total y permanente,
es decir, absoluta, que le imposibilite para cumplir cualquier tarea productiva en
condiciones de cierta normalidad; que esa imposibilidad reconozca como origen un
accidente o enfermedad inculpable; que dicho estado se haya consolidado durante
la vigencia del contrato de trabajo y que éste se haya extinguido cualquiera sea la
causa invocada". (Sent. Tribunal y Sala: Cámara, sala del Trabajo - Concordia, Mag.
Ponce - Rovira - Spinelli, Actor: Delgado, Oscar Horacio, Demandado: Pindapoy SA,
Objeto: Cobro de pesos - (indemniz. art. 212 LCT y otros), Observaciones: LAS - II
— 20/9/1994 - 418. Laboral. Provincia de Entre Ríos, elDial - AT1B8).

"Tanto el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo como el art. 41 del Convenio

Colectivo de Trabajo 55/1989, no requieren para el beneficio de las indemnizaciones
que establecen que la incapacidad sea consecuencia de un accidente de trabajo o
de una enfermedad profesional sino que el primero, relacionado con el art. 211 de la
ley 20.744, abarca tanto de las incapacidades derivadas de una enfermedad
inculpable como de un accidente, mientras que el segundo hace acreedor al
trabajador que quedare incapacitado total y permanentemente para el trabajo por
circunstancias distintas a los accidentes de trabajo o a las enfermedades
profesionales, es decir, que la indemnización prevista tanto en el art. 212 de la citada
norma como su similar prevista en el convenio, no obedecen a que la incapacidad
derive o no de un accidente de trabajo sino que el trabajador se encuentre o no
incapacitado en forma total y permanente". ("Quiróz Esteban Felipe c. Dirección
Provincial de Vialidad s/accidente de trabajo". 30/6/1999 sala Laboral de la Cámara
de Concordia, elDial - AT220C).

"A los fines del inicio de la actualización en el caso de indemnización previsto por el
art. 212 cuarto párrafo de la LCT, debe estarse a la fecha de ruptura del vínculo por
renuncia del empleado para acogerse a los beneficios de jubilación por invalidez,
porque la extinción de la relación se operó por imposibilidad física del trabajador de
continuar la prestación laboral". ("Lucero Teresa Aida En J: Lucero Teresa Aida c.
Angel Espiño e Hijos SAI.C. s/ordinario - Casación", Fallo: 91199197, SC Circuns. 1,
Mendoza, sala 2, 24/4/1991, Corte en Pleno, Porras - Nanclares - Salvini,
Expedientes: 48.253-Ubicación: S221-018, elDial - MZ2935).
"Si al concederse el alta del trabajador aquejado de enfermedad o accidente
inculpable (lo que equivale a la declaración médica de que ha terminado el proceso
transitorio de la dolencia inculpable) se lo de clara con incapacidad absoluta (al
efecto, según la corriente doctrinaria y jurisprudencia prevalente, se considera que
ésta existe cuando supera el 66% de la total), el empleador deberá abonar la
indemnización común que corresponde por despido arbitrario (art. 212, 4º párrafo de
la LCT) (Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I,
2º Edición, Astrea, Bs. As. 1981, ps. 375/376)". (CSJN, 8/7/1994, sent. 397, "Nieva
Carlos Andrés c. Juan M. Terán Fútbol Club s/pago de haberes (casación) ", elDial -
BB1B64).

"El trabajador que estuviere prestando tareas a la fecha del cese, para hacerse
acreedor a la indemnización establecida por el art. 212, párrafo 4to de la LCT, debe
ser particularmente cuidadoso en obtener la demostración indubitable de su
incapacidad absoluta. La presunción de que está en condiciones de realizar tareas
—aunque sean livianas— debe ser destruida para obtener ese resultado; la prueba
ha de ser contundente". (SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hipólito c. Algodoneras Flandria",
DJBA, 122-321).

I) Quinto párrafo

"La mal llamada 'indemnización por incapacidad absoluta' o 'del art. 212 LCT', es

una prestación o asignación de seguridad social (seguro de capacidad o de vida),
que la ley ha puesto a cargo del empleador a fin de asistir al trabajador totalmente
incapacitado, cuando la contingencia se presenta en curso de la relación laboral.
Consecuentemente, se plantea si su percepción resulta compatible con el goce de
otras prestaciones dinerarias previstas por la ley o el convenio colectivo para las
mismas o similares circunstancias... por su propia naturaleza este "capital" que se
abona como un verdadero 'seguro de vida', es un complemento natural de otras
prestaciones... La ley 9688 establece un sistema indemnizatorio destinado a reparar
las incapacidades resultantes de accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales. Por lo demás, la misma ley posibilita la reparación por vía del derecho
común ¿La percepción de esta indemnización, tarifa da o no, según los casos, es
compatible con lo que estable el art. 212LCT? Las opiniones se hallan
sustancialmente divididas: algunos autores se pronuncian por la incompatibilidad, en
razón de que la LCT exige como condición que la incapacidad provenga de una
enfermedad o accidente inculpable, lo cual excluiría toda posibilidad de aplicar el
principio a los infortunios del trabajo. En el mismo sentido se pronuncian algunos
fallos. En cambio, una buena parte de la doctrina se inclina por las tesis opuestas,
señalando que la 'inculpabilidad' a que se alude en la norma no tiene por finalidad
excluir los infortunios del trabajo, que también son "inculpables" en esta óptica.
Desde este punto de vista lo que la ley tiende a excluir únicamente son los siniestros
provocados con dolo o culpa del trabajador. Por lo demás, señalan que no se trata
de dos indemnizaciones con la misma causa e idéntico objeto, sino de dos importes
que 'reparan' a su manera circunstancias diversas: pérdida del empleo en un caso,
incapacidad sufrida en otro. Siguiendo estos lineamientos se ha pronunciado
también la jurisprudencia. La Suprema Corte de Bs. As. se pronunció por la
acumulación de ambas indemnizaciones (SCBA: 30/3/1982, LT, XXX-666 y TSS IX-
643; íd., 10/5/1983, LT, XXXII-239). Por su parte, la CNTrab., en un plenario reciente
se pronunció de manera coincidente... (CNTrab., en pleno 27/9/1982, "Guerrero
Oscar vs. Ferrocarriles Argentinos", LT, XXX - 1034 con nota de Ackerman Mario,
"Un Pronunciamiento Necesario y Trascendente", D. XLII-1442...) (Herrera Enrique,
en Vázquez Vialard y otros Tratado de Derecho del Trabajo, t. V, ps. 559/562)".
(Sent. 70,"Acuña Julio Octavio c. Cruz Alta SA s/cobro de australes (Casación) ",
CS, 4/4/1994, elDial - BB1763).

"La indemnización del art. 212 LCT por incapacidad absoluta y permanente, derivada

de enfermedad inculpable, es acumulable, no sólo a los beneficios previsionales,
sino también con la indemnización por accidente o enfermedad accidente de
carácter laboral. Así lo estableció este tribunal en sent. 70 del 4/4/1994 ('Acuña J. O.
vs. Cruz Alta s/cobro de australes')". (Sent. 388, "Movane Julio c. Empresa el
Centauro y/o suc. Elías Said Nader s/cobro de australes por indemnizacion
(Casación) ", CS, 6/6/1996, elDial - BB2658).

"No es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos de

desvinculación originados en distintos motivos legales porque el contrato de trabajo
se extingue por una única vez y por una causa legal determinada". (SCBA,-
27/10/1987 Autos: "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793).

 Despido del trabajador

Art. 213. — Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las

interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar,
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la
fecha del alta, según demostración que hiciere el trabajador.

Sumario: A) Materialidad de la norma. B) La compatibilidad con la

indemnización de la ley de riesgos del trabajo.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 208, 239, 242 y 245, LCT y LRT.

A) Materialidad de la norma

La norma castiga al accionar del empleador que sin tener en consideración el estado
de salud de su operario, con contrato suspendido por causa de imposibilidad médica
de concurrencia, procede a comunicar la extinción del vínculo.

Corresponderá al trabajador demostrar que su licencia médica se extendía hasta el

vencimiento del plazo de su licencia remunerada, ya que de lo contrario la
procedencia salarial lo será únicamente hasta la fecha de baja médica que
contemple el último certificado médico acompañado a la patronal.

Idéntica solución acontece en el supuesto de extinción del vínculo en período de

prueba, conforme art. 92 bis, apart. 6 (texto según art. 2º de la ley 25.877)(104) .

B) La compatibilidad con la indemnización de la ley de riesgos del trabajo

La doctrina ha sostenido que si el siniestro laboral se deriva una incapacidad
absoluta, la empresa deberá abonar al trabajador la indemnización del art. 212, 4to
párr., LCT, mientras que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, tendrá a su cargo
la prestación dineraria por incapacidad absoluta, conforme ley 24.557 reformada
por decreto 1278/2000y en su caso las prestaciones en especie, a más de aquellas
prestaciones dinerarias especiales o adicionales, como es el supuesto del gran
inválido. Si la empresa donde presta sus labores se encuentra autorizada para
funcionar mediante auto aseguramiento, conforme autorización otorgada por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en esa hipótesis, deberá responder por
ambas indemnizaciones en razón de la distinta naturaleza jurídica de ambos
beneficios

Si del siniestro laboral se deriva una incapacidad parcial y permanente la solución

será proceder conforme se ha analizado para los distintos supuestos del
art. 212, LCT, reincorporando al trabajador una vez que la ART le otorgó el alta
médica con incapacidad definitiva en un puesto laboral acorde a su capacidad
residual o en su defecto se activarían los mecanismos previstos en los párrafos
segundo y tercero del referido artículo. Lo que surge expresamente de la ley 24.557
en su art. 16 apart. 1. al señalar: "La percepción de prestaciones dinerarias por
Incapacidad Laboral Permanente es compatible con el desempeño de actividades
remuneradas por cuenta propia o en relación de dependencia".

Existe complejidad con respecto a la reserva del puesto laboral, por cuanto de
conformidad al mecanismo establecido para las grandes incapacidades es decir
aquella superior al 50% de la t.o. existe un período de provisoriedad de la
permanencia que se puede extender hasta 36 meses, con posibilidad de prórroga
hasta 24 meses más. El interrogante radica en verificar qué sucede con el contrato
laboral en ese ínterin, ya que sin duda alguna que se podría asimilar el período de
Incapacidad Laboral Transitoria (ILT) al de la licencia paga prevista en el art. 208,
LCT, pero no parece razonable equiparar el período de Incapacidad Laboral
Permanente Provisoria al período de reserva del puesto laboral, con lo que
deberíamos sostener que se produce una suspensión ipso jure del contrato laboral
hasta que se notifique a la empresa el otorgamiento de la Incapacidad Laboral
Permanente Definitiva ya sea Parcial o Total.

Si la misma es Parcial, la empresa deberá proceder a su reincorporación laboral o

en su defecto serán de aplicación los supuestos de extinción del segundo o tercer
párrafo del art. 212 LCT.

Si en cambio la misma es total, en ese momento se le deberá abonar la

indemnización derivada de la extinción del vínculo de conformidad a lo previsto en el
art. 212, 4to párr. Lógicamente que si estamos hablando de una situación que como
mínimo ha implicado el transcurso de 4 años (los 12 meses de Incapacidad Laboral
Transitoria, más los 36 meses de Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria,
conforme art. 9º apart. 1 de la ley 24.557) la remisión que hace el art. 212, 4to párr.
al art. 245 de la LCT deberá readecuarse con salarios a valores constantes.

Por otra parte no está determinada cuál es la situación del trabajador durante el
período de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Provisoria, ya que salvo que
fuese médicamente contraindicado, nada parecería inferir, al menos de la legislación
vigente, que no pudiese concurrir a requerir de su empleador el otorgamiento de
tareas laborales, lo que eventualmente podría dar lugar a la aplicación del segundo o
tercer párrafo del art. 212 de la LCT.

Sí debe quedar claro que si el trabajador en función de la autorización expresa del

art. 16 de la ley 24.557 comienza a prestar otro tipo de tareas ya sea como
trabajador dependiente con otro empleador o en forma autónoma, se entenderá que
ha mediado la extinción del contrato anterior en función de lo dispuesto por el
art. 241 de la LCT y consecuentemente perderá todo derecho indemnizatorio de la
anterior vinculación laboral(105).

Reseña jurisprudencial

A) Materialidad de la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Despido. Notificación de

enfermedad:"Si el empleador despidió al trabajador casi inmediatamente después de
que le comunicara por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento
que debía proseguir —en el caso, quimioterapéutico—, ese modo de proceder crea
un indicio cierto respecto de la real motivación para despedirlo, máxime si la causal
de 'reestructuración empresaria' alegada no fue explicitada en la comunicación y
además omitió justificar por qué se hacía necesario prescindir del actor". (CNTrab.,
sala V, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP SA) Cita Online:
AR/JUR/2094/2005, La Ley Online.

Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Indemnización.

Improcedencia:"Es procedente confirmar la sentencia que no hizo lugar a las
pretensiones indemnizatorias del trabajador con fundamento en el art. 213 de la Ley
de Contrato de Trabajo, pues los argumentos desarrollados por el quejoso resultan
insuficientes toda vez que no controvierten los argumentos centrales del fallo
puestos en crisis, en tanto llega firme y consentido que el despido se produjo
mientras el trabajador se encontraba prestando efectiva tarea, circunstancia que
obsta reproche formal alguno". (CNTrab., sala VII, 10/5/2007, Volpe, María V. c.
Massalin Particulares SA, cita Online: AR/JUR/1999/2007, DJ2007-III, 860).

Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Salarios caídos.

Improcedencia:"Resulta improcedente el reclamo de salarios de acuerdo al art. 213
de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), formulado por un dependiente
de una sociedad, pues no demostró que al momento del despido se encontrase
padeciendo una enfermedad que imposibilitara la prestación de tareas y menos aun
la obtención de un alta médica posterior".(Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, sala V, 14/3/2005, Fan, Carlos c. Dendol SA y otros, cita
Online:AR/JUR/2921/2005, DT2005 [diciembre], 1776).

"Es improcedente el reclamo fundado en el art. 213, LCT, ya que la Ley de Contrato

de Trabajo en el artículo citado al regular la situación de los trabajadores afectados
por accidentes o enfermedades inculpables condiciona la protección legal a la
concurrencia de tres requisitos: a) que la enfermedad o accidente sea incapacitante;
b) que sea inculpable y c) que se manifieste durante la relación laboral. Es decir, el
no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para invocar la normativa citada
sino que la enfermedad denunciada debe imposibilitar el trabajo del dependiente,
pues lo contrario significaría que todo aquel que padece de una anomalía crónica
quedaría relevado de trabajar.

"En el caso de autos llega firme a esta instancia (atento no haber sido materia de
agravios) que la dolencia crónica que padece el actor (narcolepsia cataplexia) no se
había manifestado hasta el momento del despido por lo menos en forma
laboralmente incapacitante. Ello así, no acreditados en autos los requisitos
necesarios para la procedencia de los salarios reclamados, no cabe más que
confirmar lo resuelto al respecto en la etapa anterior". (Expte. 24.426/1996 (9493)
Sent. 6544, "Arevalo Menchaca, Víctor Fernando c. Deutsche Bank Program
Manager SA y otros s/despido" - CNTrab., sala X - 28/6/1999, elDial - AA1B3).

"En autos no media constancia probatoria alguna que demuestre objetivamente que
el actor no se encontraba apto para realizar tareas al momento de producirse su
egreso, y a ello cabe añadir que no se advierte que el alta médica oportunamente
otorgada por la profesional que atendiera al trabajador en forma particular, hubiera
estado "condicionada" a que no se le atribuyeran tareas con atención directa al
público, en tanto que de los términos expuestos en la constancia emitida por la
referida profesional sólo surge efectuada una mera "sugerencia" en tal sentido, lo
cual no puede interpretarse de suyo como una prescripción expresa y vinculante que
obligase a la empleadora a otorgarle al actor otras tareas, que no fueran las que éste
realizara en forma habitual.

"El trabajador debió haber comunicado oportunamente a la principal su oposición a

realizar las tareas asignadas o eventualmente la imposibilidad de cumplir con su
débito y someterse al contralor que la empleadora pudiera haber ejercido a la sazón,
a través de sus prestadores médicos (arts. 63, 209 y 210, LCT), extremos que no se
advierten verificados, en la especie.

"La mención que efectuara la Dra. G. al brindar su declaración testimonial, en orden

a las supuestas presiones y hostigamientos de la empleadora a los que habría sido
sometido el accionante para que retomase sus tareas habituales carecen de
ritualidad probatoria, ya que dichas versiones fueron producidas de los dichos que
vertiera el propio demandante en el marco del tratamiento psicoterapéutico
efectuado con la mencionada profesional, sin que se encuentren corroboradas
mediante elemento de juicio objetivo alguno, en la causa (art. 386, CPCCN y art. 90,
LO)". (Expte. 16.518/2002 S. 92.842, "Ramírez Marcelo Carlos c. Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles SA s/despido" - CNTrab., sala II - 8/9/2004, elDial -
AA24AB).

"En cuanto a la procedencia del pago de los salarios correspondientes al supuesto

previsto en el art. 213 de la LCT, entiendo que el actor probó acabada y
documentadamente en juicio el derecho que le asiste al perseguir el cobro de tales
salarios (que en realidad se trata de asignaciones por enfermedad) correspondientes
a todo el tiempo que faltare para el vencimiento (de la licencia), o a la fecha del alta
médica. Ello por cuanto el mismo no sólo cumplió con la carga probatoria de la
existencia de una enfermedad inculpable que le imposibilitó la prestación de
servicios, sino porque además incorporó al proceso los instrumentos y/o
certificaciones médicas correspondientes en sustento de su pretensión y derecho
que le asiste". (Sent. 157, "Sal Manuel A. c. sind. emp. y obr. gastronómicos
s/indemnizaciones" - Del Trabajo, sala 6-14/9/2001, elDial - BB4E94).
"Ni en el régimen de la LCT ni el de la primitiva ley 9688 se exige la vigencia del
contrato de trabajo para tener derecho a salarios. Así, expresamente el art. 213 LCT,
dispone la continuidad del pago de salarios aunque medie el despido del trabajador
enfermo. La ruptura del vínculo no es obstáculo para que el trabajador que se halla
de baja médica continúe percibiendo sus salarios. El lucro cesante existe para el
trabajador con independencia de la relación laboral. No puede laborar para su
empleador pero tampoco puede hacerlo para otro a causa de su enfermedad. El
tema a decidir es si la norma prevista para el despido directo, cuando es el
empleador quien ha decretado la medida expulsiva de un trabajador incapacitado,
abarca también el supuesto de despido indirecto, cuando es el propio empleado
quien adopta la decisión rescisoria. En el primer caso, y aun cuando se parta de que
la afección que portaba la actora era inculpable y no una enfermedad prueba
suficiente de que su incapacidad se hubiese consolidado, todo ello indica que el
Tribunal fijó como hecho, que la consolidación de la incapacidad del actor —no
habiéndose determinado con antelación a la fecha del despido— se produjo en esa
ocasión, fecha en la cual ya regía la ley 23.643. Es que el retiro por licencia por
enfermedad por sí sólo —no constituye prueba suficiente, de que se hallaban
reunidos todos los factores que condicionaban el nacimiento de la relación
obligatoria. De allí que se ubique dicho momento en el punto extremo de la relación
—al tiempo de su disolución— y a esa época ya regía la reforma (voto de la Dra.
Kaller de Orchansky) Si la responsabilidad del empleador se extiende durante todo
el período que abarcó su relación con el dependiente, es preciso determinar —frente
a la falta de ruptura del contrato— si el alcance de tal responsabilidad debe juzgarse
a la luz de una normativa vigente en esa época, o si en cambio corresponde aplicar
la ley 9688 —sin la reforma introducida por ley 23.643— como pretende el
recurrente, porque dicha ley era la que regía en el momento en que el actor dejó de
cumplir su débito laboral por entrar en un período de licencia. Si, en el caso, la
relación laboral subsistía al momento de iniciarse la demanda y contestarse la
misma, aunque no consta con exactitud qué día se produjo la disolución del vínculo,
de allí que la Juzgadora ubica en una fecha— posterior a noviembre de 1988 y por
tanto ya vigente la ley 23.643— la consolidación del daño y la toma de conocimiento
de la incapacidad, porque entiende que el hecho de que el actor hubiese dejado de
cumplir sus servicios no constituye la vía de casación, la enfermedad accidente y
profesional que generó la obligación de indemnizar se consolidó después del
16/11/1988, es decir, vigente la reforma introducida por ley 23.643 a la ley 9688, por
lo tanto es la norma que debe aplicarse (Voto del Dr. Moisset de Espanés)".(López,
Miguel Antonio c. Panificadora Alaminos s/indemnizacion - recurso de casación -
Tribunal Superior de Córdoba - 15/12/1992, elDial - CAF7E).

"El despido dispuesto unilateralmente pone término a las relaciones contractuales a

partir del momento en que la voluntad se ha manifestado. Tal principio es aplicable
aun cuando la ruptura se disponga durante el curso de una enfermedad, pues debe
distinguirse la obligación que tiene el empleador respecto de un dependiente que se
halla enfermo (a fin de abonar las sumas durante el tiempo de incapacidad pues ésta
es una obligación que la ley le impone), de la posibilidad de que el contrato se
resuelva en la fecha en que el mismo se notifica. Ello tiene fundamento en el
régimen de estabilidad relativa impropia impuesto al contrato de trabajo en nuestro
sistema, que sólo protege contra el despido arbitrario. Por tal motivo, el hecho de
que el trabajador esté enfermo, no convierte al contrato (durante ese período) en
uno de estabilidad absoluta. El art. 213, LCT, no prohíbe el despido del trabajador ni
establece la ineficacia del que se dispusiere; sólo pone a cargo del empleador en tal
caso, la obligación de pagar los salarios hasta la fecha de alta o hasta el vencimiento
de la interrupción paga, "además de las indemnizaciones por despido injustificado",
cuando así correspondiera". (Hilal, Carlos N. c. Abud Wakin SRL y Otro s/despido -
Recurso de Casación - TS, Córdoba - 15/6/2000, elDial - CA161A).

"El art. 213, LCT prohíbe el despido del trabajador durante el plazo de las

interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, debiendo pagar
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltara para el vencimiento de aquella o a la
fecha del alta. Para el reclamo de los salarios se exige simplemente la constatación
de la existencia de la licencia. No tiene importancia sustancial que el trabajador haya
estado gozando de una licencia por accidente o por enfermedad inculpable, basta el
hecho del goce de la licencia por enfermedad para no permitir la norma la ruptura de
la relación laboral". ("Rezinovsky Guillermo A. EN J: Rezinovsky Guillermo A. c.
Meller SA Meller Comunicaciones SA U.T.E. s/sumario - Inconstitucionalidad -
Casación", Fallo: 97199164, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 2/4/1997, Corte en
Pleno. Mag.: Nanclares - Salvini, elDial - MZ3192).

"Luego de agotado el período de conservación del empleo "las partes tienen derecho
a mantener el vínculo sine die o a notificar a la contraria la decisión de resolver la
relación laboral". Cualquiera de estos derechos pueden ejercer y si optaren por la
continuidad de la misma, debe ser considerada como prolongación de lo
normado LCT por tener vigencia sólo frente a un despido arbitrario".
(Sent. 301, "Osores, Roque Alberto c. Tecotex SA s/indemnizacion por antigüedad" -
Del Trabajo - 30/3/1989, elDial - BB89A).

"El actor invoca la existencia de una suspensión temporaria dentro del contrato de
trabajo originado en la existencia de una enfermedad inculpable, acogiéndose al
respecto el art. 213 LCT. Cuando existe una justa causa con la entidad tal que no
consienta la continuación del vínculo laboral, el mismo debe ser disuelto aun cuando
el trabajador se encuentra en período de enfermedad inculpable, ya que lo
suspendido en ese supuesto es el deber de poner a disposición su fuerza de trabajo
por la existencia de una patología que se lo impide, debiendo dentro del período que
se prevé al respecto, proceder a abonar la remuneración del mismo por el
empleador, no se suspende la facultad disciplinaria y por ende de surgir una injuria
grave, la misma ha de ser comunicada al trabajador para que éste si se encuentra
en condiciones, pueda ejercer su derecho de defensa, la LCT cuando habla del
despido durante la interrupción del contrato por enfermedad del trabajador, lo hace
para el supuesto de despido incausado o arbitrario, es decir que el empleador que a
fin de evitar el pago de los salarios durante el período de la enfermedad, decide
despedir sin causa a su trabajador, deberá a más de las indemnizaciones que se
prevé para el despido arbitrario, los salarios que le correspondieren por el tiempo
faltante hasta el vencimiento de la licencia por enfermedad o el alta médica, ello a fin
de evitar lo que sería una desnaturalización del instituto de la Enfermedad Inculpable
o sea del derecho del trabajador a percibir su salario aun cuando se encuentra
enfermo". (Sent. 10, "Santillán Augusto Edmundo c. Rega SA s/indemnizaciones" -
del trabajo, sala 2, 19/2/1999, elDial - BB43D9).

 Notas:
(1)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. 1, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, ps.
406/407, Gnecco, Lorenzo, "Alteraciones en el desarrollo de la relación", en Rodríguez Mancini, Jorge, Curso de
derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 364 y Ackerman, Mario, cit., en RDL, 2003-
1, p. 29.

(2)Vázquez Vialard, Antonio, "El sentido del instituto de la suspensión de algunos de los efectos del contrato de
trabajo", en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 11.

(3)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 406 y Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral,

Hammurabi, Bs. As., 1985, p. 77; y Ackerman, Mario, Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi,
Bs. As., 1987, p. 37.

4) Ackerman, Mario, E., "¿Qué, por qué y cuándo se suspende?, en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 25.

(5)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo. México: Porrúa, t. 1, 1980, p. 234 y Rodríguez
Mancini, Jorge, "Autonomía individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.

(6)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(7)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 407.

(8)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, ps. 14/15.

(10)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 37.

(11) Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(12) Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 40,
Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457, 
Sardegna, Miguel A., cit., ps. 454/455 y Etala, Carlos A., cit., p. 520. De Diego, Julián A., Manual del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis - Depalma (Lexis 1303/006726), Bs. As.

(13) Moreso, Juan J., "Conflictos entre principios constitucionales", en Carbonell, Miguel, Neo
constitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, ps. 99-100.

(14)Vázquez Vialard, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1986, p.
3.

(15) Incorporó al listado de enfermedades profesionales, previsto en el art. 6º, inc. 2 apartado a), de la ley
24.557 y sus modificatorias, aprobado por el dec. 658/1996, los agentes HANTAVIRUS y TRYPANOSOMA
CRUZI como causante de las enfermedades cuyos cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de
determinar consignó.

(16)Ackerman, Mario, E., "Responsabilidad civil del empleador por enfermedades 'laborales no profesionales'",
en RDL Actualidad, 2008-1, p. 283.

(17)Tosto, Gabriel, "Análisis doctrinario y jurisprudencial" en Rodriguez Mancini, Jorge - Foglia, Ricardo
A., Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, ps. 370-371; 374-404.

(18)Ackerman, Mario, "La 'incapacitación inculpable' del trabajador", RDL 2003-1, p. 345.

(19) "El aburrimiento es un estado de malestar caracterizado por un sentimiento de vacío, en el límite de la
angustia, cuyo origen es atribuido por el sujeto a los objetos que él cataloga como aburridos, es decir,
etimológicamente odiosos. [...] sensación de pérdida de interés por las cosas [...], [...] un inútil estancamiento  in
situ al que se une un 'odio al tiempo' que no termina de pasar." (De Mijolla-Mellor, Sophie, Aburrimiento, Alain De
Mijolla (dirección) Diccionario internacional de psicoanálisis. Madrid: Akal, 2007, p. 25.)

(20)Arias, Juan M., "Accidentes y enfermedades inculpable", en Ojeda, Raúl Horacio(coordinador) Ley de
Contrato de Trabajo. t. 3, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 73.Costamagna, Olivio R., "De los accidentes y
enfermedades inculpables", en Altamira Gigena, Raúl (director), García Vior, Andrea - Sueldo, Tomas
E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 2, Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 1143-1144; Machado, José
D., "El doscientos ocho (Efectos de la suspensión temporaria debida a la incapacidad inculpable del
trabajador)", RDL 2003-1, ps. 359-360. Guisado, Héctor, "La suspensión por enfermedad o accidente inculpable
del trabajador" en Goldín, Adrián (director) - Alimenti, Jorgelina (coordinadora), Curso de derecho del trabajo y la
seguridad social, La Ley, Buenos Aires: 2009, ps. 460-461.

(21)Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p.
40, Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457.

(22)CNCiv., sala E, 3/4/1967, RepLL, XXVIII-772, Nº 77, citado en: Bellucio, Augusto (director) -Zannoni,

Eduardo (coordinador), Código Civil y leyes complementarias, t. 2, Astrea, Buenos Aires: 1979, p. 627.

(23)Costamagna, Rubén O., cit., p. 1144.

(24)Ackerman, Mario, cit., ps. 90 y 341; Arias, Juan M., cit. p. 78.

(25)González Lagier, Daniel, "La prueba de la intención y la explicación de la acción" enIsegoría 35, julio -
diciembre 2006;

(26) Al solo efecto expositivo hemos tomado la acepción de "daño" de la tabla de evaluaciones de incapacidades
laborales de la ley 24.557, en DT 1996 - B, p. 1920.

(27)CSJN, 18/12/2007, S. 1789. XL. "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Silva, Facundo Jesús
c. Unilever de Argentina SA" (Disponible en línea: www.pjn.gov.ar), p. 15.

(28) "Desde que conozco mejor el cuerpo - dijo Zaratustra a uno de sus discípulos —el espíritu no es ya para mí
más que un modo de expresarse; y todo lo imperecedero— es también sólo un símbolo". La muerte de Dios. F.
Nietzsche, en Ospina Escobar, Johny Esteban, "Las huellas de Friedrich Nietzsche en el psicoanálisis",
en Revista Electrónica de Psicología Social «Poiésis», ISSN 1692-0945, Nº 18 - Diciembre de 2009.

(29)Tosto, Gabriel, "De los derechos y deberes de las partes", en Altamira Gigena, Raúl (director), García Vior,
Andrea - Sueldo, Tomas E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 1, Errepar, Buenos Aires: 2010, ps.
328-513.

(30)Vázquez Vialard, Antonio, cit.

(31)Grisolía, Julio Armando, cit., p. 458.

(32)De Diego, Julián, cit., Lexis 1303/006726.

(33)Ackerman, Mario, E., cit., p. 51.

(34)Sardegna, Miguel A., "De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo", en Ley de contrato de
trabajo (Altamira Gigena coordinador), t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 268, Krotoschin, Ernesto - Ratti,
Jorge, Código del trabajo, Depalma, Bs. As., 1975, p. 143.

(35)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371 y Etala, Carlos, cit., p. 524.

(36)Grisolía, Julio A., cit., ps. 458/459.

(37)Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, 1981, p. 271.

(38)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371.

(39) Cf. Grisolía, Julio A, cit., p. 459.

(40)Etala, Carlos, cit., p. 527 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 30.

(41)Ackerman, Mario, cit., p. 253 y Elías, Jorge, "Aviso y control de enfermedad", en "Las suspensiones en el
contrato de trabajo" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 398.

(42)Elías, Jorge, cit., p. 399.

(43)Sardegna, Miguel A., cit., p. 459 y Elías, Jorge, cit., p. 402.

(44)Etala, Carlos, cit., p. 528.

(45)Elías, Jorge, cit., ps. 400/401.

(46)Elías, Jorge, cit., ps. 403/404.

(47)Etala, Carlos, cit., p. 528

(48)Elías, Jorge, cit., p. 404.

(49)Etala, Carlos, cit., p. 529.

(50)Elías, Jorge, cit., ps. 404 y 405.

(51)Etala, Carlos, cit., p. 529 y Ackerman, Mario, cit., 263.

(52)Ackerman, Mario, cit., 266.

(53)Elías, Jorge, cit., p. 407.

(54)Elías, Jorge, cit., ps. 409/413 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p.
766.

(55)Etala, Carlos, cit., p. 531 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 769.

(56)Etala, Carlos, cit., p. 531, Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 416, Ackerman, Mario, cit., 1987, p. 193
y Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, ps. 278/279.

(57)García Martínez, Roberto, "Enfermedades y accidentes inculpables", en LT, XXVVI - A, 9.

(58) CNTrab., sala III, 31/10/2007, Polutranka, María Alejandra c. Consolidar AFJP SA, cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330.

(59)Etala, Carlos, cit., p. 532.

(60)Gnecco, Lorenzo, cit., ps. 374/375.

(61)Sardegna, Miguel A., cit., p. 463 y Grisolía, Julio A., cit., p. 462.

(62)Grisolía, Julio A., cit., p. 462.

(63)Toselli, Carlos, "Extinción del contrato por causa de infortunio", en Tosto, Gabriel - Toselli, Carlos - Arese,
César, Extinción del contrato. Diversos supuestos, Nuevo Enfoque Editorial, Córdoba, 2005, p. 328 y Arias, Juan
M., De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, Vázquez Vialard (director) - Ojeda, Raúl Horacio
(coordinador) en Ley de contrato de trabajo, t. 3, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, p. 117.

(64)Etala, Carlos, cit., p. 534 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 770.

(65)Arias, Juan M., cit., p. 118.

(66) SCBA, 6/11/1984: "Espejo María I. c. Martín Amato y Cía SA, L. 33.419", LA LEY, 1986-A, 635.

(67)Toselli, Carlos, cit., p. 330.

(68)Toselli, Carlos, cit., ps. 330/331.

(69)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(70)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(71)Arias, Juan M., cit., p. 120; y SCBA, 16/2/1988, "Chesani Sirio c. Fuerte Barragán SA, 39.184", LA LEY,
1988-C, 408 - DJ, 1988-02-803.

(72)Toselli, Carlos, cit., p. 333 y CTrab. Córdoba, sala X, sent. del 3/6/2004, "Rivera Martín Antonio c. Ferrocons
SA Demanda".

(73) SCBA, 14/10/1975, "Villoud Héctor c. Embotelladora Perla del Norte SA", AyS, 1975-901.

(74)Toselli, Carlos, cit., p. 334.

(75)Sardegna, cit., 466.

(76)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 771, Arias, Juan M., cit., p. 120 y
CNTrab., en pleno, Nº 58.

(77)Grisolía, Julio A., cit., p. 463.

(78) SCBA, 2/7/1991, "Castillo Crecencio Amado c. Expreso del Sud - Despido" - DT, 1992-A, 450.

(79) "Para la aplicación del art. 212, párrafo 3ro. de la LCT es necesaria la comunicación escrita del acto
rescisorio del contrato de trabajo" (SCBA, 26/11/1991, "Leroy Hugo c. Transporte Junín SRL", DJBA, 143-3279).

(80) "Mediando reiteradas intimaciones del trabajador durante el plazo de conservación del empleo (art. 211LCT)
de otorgamiento de tareas conforme a la autorización conferida por su médico y acreditado que, a esa época,
estaba en condiciones de prestar tareas livianas, la actitud del principal de no responder a tal requerimiento,
guardando silencio por un lapso considerable, habilita al trabajador a considerarse injuriado en los términos
del art. 242 de la LCT" (SCBA, 7/2/1989, "Santarsiero, Stella c. Clínica Privada Santa Rita s/despido", AyS, 1989-
I-32).

(81)Toselli, Carlos, cit., p. 337.

(82)Toselli, Carlos, cit., p. 337 y Etala, Carlos, cit., p. 536.

(83) SCBA, 18/8/1982, "Cisneros, Luis c. Corni Tigre SA, DT, 1983-A, 675.

(84)Etala, Carlos, cit., p. 537.

(85)Arias, Juan Manuel, cit., p. 124.

(86)Herrera, Enrique, "Extinción del Contrato de Trabajo por Incapacidad del Trabajador" en DT, 1984, B, ps.
1203 y ss.

(87) C.N.A.T., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982, A, p. 25.

(88) DT, 1981, B, ps. 959 y ss.

(89) Voto del Dr. Raúl Amilcar Sánchez Freytes en autos: "Caro c. Forja SA", sala B de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba, donde el trabajador portaba un 64% de incapacidad según las pericias médicas.

(90)Toselli, Carlos, cit., p. 342.

(91)Herrera, Enrique, cit., p. 1216.

(92)CS, "Mansilla Miguel A. c. Compañía Azucarera Juan M. Terán (Ingenio Santa Bárbara) ", sent. del
30/3/1982, DT, 1982-B - 1431, con comentario de Enrique Fernández Gianotti: "La Indemnización por
Incapacidad Absoluta frente a la Const. Nacional" y Guisado, Héctor César, "La extinción en los términos del
artículo 212 (4º párr.) de la LCT según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en RDL,
2000-2, Extinción del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, ps. 55/73.
(93)Quilindro, Mabel R., "El artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo", Alveroni, Córdoba, 2005, en AAVV.,
"Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", p. 209.

(94) SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hipólito F. c. Algodonera Flandria" DJBA, 122-321.

(95)Ackerman, Mario, "¿Qué reparan las indemnizaciones del artículo 212 de la LCT?", en RDL, 2000-2,
en Extinción del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 54

(96)Fernández Gianotti, cit.

(97)Toselli, Carlos, cit., p. 340.

(98) Criterio del TSJ, Córdoba en autos: "Colrat, Miguel Victorio c. Empresa de Transporte Público de Pasajeros
Toa - Demanda - Recurso de Casación (Sentencia 16-1989).

(99)CNTrab., sala III, 29/5/1979, "Urdinola Jorge B. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" - DT, 1979, p. 1263.

(100)CNTrab., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982-A, 25.

(101) En sentido similar se ha expresado: "Incapacitado totalmente el trabajador para desempeñar cualquier tipo
de labores a la época de la extinción del vínculo, la causal invocada en esa oportunidad para disolver el contrato
resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto o renuncia del dependiente, porque la rescisión del
contrato no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia" (SCBA, 24/9/1993, "Cabral Juan H. c. Reggieri
Pascual C.", LA LEY, 1994-B, 245.

(102) SCBA, 27/10/1987, "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793.

(103)Ackerman, Mario E., "Relación y compatibilidad del art. 212 en la Ley de Contrato de Trabajo, con otras
instituciones laborales y previsionales", TySS, 1981, 257.

(104)Machado, José D., cit., t. 1, ps. 658/659.

(105)Toselli, Carlos A., cit., ps. 353/358.

Capítulo II

Servicio militar y convocatorias especiales

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio

Art. 214. — El empleador conservará el empleo al trabajador cuando éste deba

prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilización o
convocatorias especiales desde la fecha de su convocación y hasta 30 días después
de concluido el servicio.

El tiempo de permanencia en el servicio será considerado período de trabajo a los

efectos del cómputo de su antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
servicio no será considerado para determinar los promedios de remuneraciones a
los fines de la aplicación de las mismas disposiciones.

Sumario: Ámbito de aplicación.

Disposiciones relacionadas

Concordancia: arts. 3º y 19, ley 24.429. Norma relacionada: art. 21, CN.

Ámbito de aplicación

La norma refería a una aplicación efectiva durante la vigencia del servicio militar
obligatorio en tanto la convocatoria a tales fines le impedía al trabajador el
cumplimiento de su débito laboral por lo que se suspendía la prestación de tareas
reanudándose plenamente la relación vencido un plazo de treinta días desde la baja
del servicio militar. La circunstancia de la suspensión respondía a una razón de
orden cívico. Sin embargo, no puede sostenerse que la norma carezca de virtualidad
desde que es posible que los trabajadores que revistan la condición de ciudadanos
argentinos deban armarse en defensa de la patria y la Constitución nacional;
asimismo, en el supuesto de que el cupo de soldados voluntarios no sea bastante
para cubrir las necesidades de seguridad nacional y excepcionalmente se convoque
a servicio militar obligatorio, en ambos casos adquiriría efectividad el
dispositivo(106).

 Nota:
(106)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 18, Pose, Carlos, Ley de contrato de trabajo, anotada, comentada
y concordada, Bs. As., David Grimberg, 2001, p. 324 y Samuel, Osvaldo M., Contrato de trabajo, Rosario: Nova
Tesis, 2005, ps. 457/458.
Capítulo III

Del desempeño de cargos electivos

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio

Art. 215. — Los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden
nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la
reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporación hasta 30 días
después de concluido el ejercicio de sus funciones.

El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las

funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo a los
efectos del cómputo de su antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
tales funciones no será considerado para determinar los promedios de remuneración
a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones.

 Despido o no reincorporación del trabajador

Art. 216. — Producido el despido o no reincorporación de un trabajador que se

encontrare en la situación de los arts. 214 ó 215, éste podrá reclamar el pago de las
indemnizaciones que le correspondan por despido injustificado y por falta u omisión
del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones, la antigüedad
computable incluirá el período de reserva del empleo.

Sumario: A) Ámbito subjetivo de aplicación. B) Teleología de las normas.

Disposiciones relacionadas

Norma relacionada: Arts. 18, 214, 216 y 217, LCT.

A) Ámbito subjetivo de aplicación

Las normas que en adelante se comentarán, incluida la precedente, no han recibido

mayores debates doctrinarios. De consuno la doctrina refiere que ciertas
designaciones funcionalmente dirigidas a la actividad político-representativa en
organismos públicos o conducción de organizaciones sindicales le acuerdan el
derecho al trabajador a requerir la suspensión de la prestación de tareas, traducido
ello en la liberación de la obligación de poner su capacidad de trabajo(107) , por un
lado; del otro, el empleador se exonera de abonar las remuneraciones, de allí que la
suspensión es más intensa(108) . La norma y el art. 217, LCT, protegen a quienes
sean elegidos para el desempeño de las actividades referidas, haciendo primar el
interés público de que sean desempeñadas tales actividades sin detrimento de la
vigencia del contrato(109) .
No se encuentran en el ámbito subjetivo de protección los trabajadores elegidos por
los representantes para ocupar cargos en tareas políticas o ejecutivas(110) ; sin
embargo, la normativa no impide que se pueda acordar entre las partes el derecho a
contar con un período de reserva de puesto, que se compute el tiempo en que el
trabajador ejerció funciones políticas o ejecutivas como tiempo de servicio(111) y
que el período de permanencia en tales funciones no deba ser considerado para
determinar los promedios de remuneración.

B) Teleología de la norma

Se señala que la ley prioriza la participación ciudadana y democrática, de tal forma

que quien accede por elección popular a cargos representativos, nacionales,
provinciales o municipales, goza de la protección que significa la reserva de su
empleo durante 30 días corridos posteriores al vencimiento del mandato a los fines
de su reincorporación(112) , debiendo requerir esta el trabajador, en beneficio de
quien opera el mandato(113) . La omisión de presentarse a retomar tareas o solicitar
su reintegro en el plazo indicado puede configurar un comportamiento inequívoco del
trabajador asimilable a un abandono renuncia (art. 241, última parte, LCT)(114) ; sin
embargo, el finiquito de la licencia no impone fin a la relación sino a la justificación
de la no prestación de tareas y no pago de remuneración, en consecuencia, el
trabajador puede solicitar su reincorporación aunque se encuentre vencido el plazo
de treinta días. Las vicisitudes que se susciten con posterioridad pueden dar lugar a
la denuncia del contrato (directa o indirecta), en tanto el trabajador no se reincorpore
al empleo o el empleador no admita el reingreso(115) .

El tiempo que dura la licencia se considera como tiempo de servicio (arts. 18, 214 y
217, LCT) y el período de permanencia en tales funciones no debe ser considerado
para determinar los promedios de remuneración(116). También, subsisten los
deberes que refieren al contenido ético del contrato, a saber: Lealtad, fidelidad y
obediencia, que obligan al trabajador y asistencia, protección y reconocimiento de la
dignidad del trabajador, que obligan al empleador(117).

La doctrina ha destacado que la no reincorporación ha sido tratada en forma

biunívoca al despido por lo que debería interpretarse aquella como despido
tácito(118) , al respecto debe remitirse a lo dicho en relación a los arts. 214 y 215.
En el caso del art. 217, LCT, el trabajador tiene una tutela reforzada derivada de las
disposiciones de la LAS (arts. 48 y 52).

Reseña jurisprudencial

B) Teleología de la norma

"Las normas que tutelan la reserva del empleo y la estabilidad en él (arts. 215, LCT)

consagran como requisito indispensable para reclamar su aplicación el dejar de
prestar servicio o dejar de trabajar para el empleador". (TTrab., Bahía Blanca,
9/11/1994, LLBA, 1995-1184 en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479).

"La redacción del art. 48 de la ley 23.551 siguió la línea expresiva y conceptual de

los arts. 215 y 217 del régimen de contrato de trabajo que prevén la reserva del
empleo en los supuestos de representación sindical y el derecho a la
reincorporación, así como contiene la prohibición de despedir para el empleador por
el plazo siguiente a dicha cesación que fije la LAS". (CNTrab., sala V, 11/6/1992, DT,
1992-B, p. 1658; DJ, 1993-1-895 citado en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479 y Arias,
Juan M., cit., p. 144).

 Notas:
(107)Vázquez Vialard, Antonio, cit., en RDL, 2003-1, 18.

(108)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 789.

(109)Arias, Juan M., cit., ps. 142/143.

(110)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 790 y Etala, Carlos, cit., 545.

(111)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(112)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(113)Sardegna, Miguel A., cit., p. 479.

(114)Etala, Carlos, cit., 545.

(115)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, ps. 791/792.

(116)Etala, Carlos, cit., 545 y Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(117)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 793.

(118)Etala, Carlos, cit., 547.

 Capítulo IV

Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones

profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o
comisiones que requieran representación sindical

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

Art. 217. — Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el

presente capítulo y que, por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de
prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del
empleador y a su reincorporación hasta 30 días después de concluido el ejercicio de
sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley
respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el
cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente
aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el
alcance de los arts. 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores
beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.

Sumario: A) Conceptos jurídicos involucrados: 1) Autónomo - Heterónomo. 2)

Individual - Colectivo. a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. b)
Bases del derecho colectivo. 3) Interés colectivo. 4) Auto-tutela. 5) Licencia
gremial. 6) Estabilidad sindical. i) Sujetos. ii) Requisitos. iii) Concepto. 7)
Protección. Alcance. B) La materialidad de la norma.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 85, 88, LCT. LAS

A) Conceptos jurídicos involucrados

La comprensión de la norma requiere una mínima relación ordenada de los

principales conceptos jurídicos y normas involucradas en lo que la disposición
denomina fuero sindical.

1) Autónomo - Heterónomo

Es ampliamente conocido que el Derecho del Trabajo tiene un doble origen histórico
- jurídico: por un lado, la intervención directa del Estado a través de la norma
(heterónomo), reduciendo los poderes del empleador y fijando reglas de juego en las
relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, la acción directa de los
trabajadores organizados en sindicatos que imponen o negocian con aquéllos límites
o reglas a través del conflicto y la negociación colectiva (autónomo)(119) . Ambas
vertientes concurren a la protección social incluyente de aquellas personas que se
encuentran en relación de trabajo.
Las temáticas involucradas en la norma implican regulaciones de derecho individual
del trabajo y derecho colectivo del trabajo (tutela sindical). Con fines puramente
instrumentales se usa la distinción entre derecho individual y derecho colectivo;
también, una razón de conveniencia anima a ello, es que la utilización extendida de
la distinción es un modo común de hablar en la comunidad científica laboral; sin
embargo, se verifican buenas razones para sostener de que ambas denominaciones
mejor se expresan bajo la designación de derecho social incluyente(120) y que tal
perspectiva es la que se aconseja para dirimir los conflictos reales que regula
aquellos ordenamientos que de consuno se nombran como derecho individual y
colectivo.

2) Individual - Colectivo

a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. Es aceptado que el derecho

individual del trabajo regula, a través de diversas fuentes normativas, las relaciones
bilaterales al interior del contrato de trabajo, la nota característica es la dependencia
y su respuesta es el protectorio; de igual modo, una definición estándar de derecho
colectivo predica de un ordenamiento normativo que regula, a través de diversos
sistemas jurídicos, las relaciones de un empleador, público o privado, o un grupo de
empleadores o las organizaciones que los representan, con los grupos de
trabajadores o las organizaciones que los representan, para la consecución o
defensa del interés colectivo de sus respectivos posicionamientos en la organización
social que multiplica el sistema de producción(121) , las nota típica es el conflicto y
respuesta es la auto-tutela que posibilita la libertad sindical

b) Bases del derecho colectivo. Las bases del derecho colectivo son las
asociaciones profesionales de trabajadores, la negociación colectiva y la huelga. La
inexistencia o funcionamiento anómalo de alguno o de todos estos elementos
pueden traer como consecuencia inestabilidad en el funcionamiento del derecho
colectivo del trabajo y, consecuentemente, el cumplimiento insuficiente o el
incumplimiento de la función de auto-tutela, la desestabilización y fragmentación de
las relaciones obreros-patronales(122) y la menor protección a las libertades
públicas. Ello, pues el derecho colectivo encauza el conflicto(123) y facilita el diálogo
social(124) entre organizaciones intermedias que detentan intereses(125) colectivos
contrapuestos. Tales organizaciones actúan entre el Estado y el individuo y,
funcionalmente(126) , garantizan las libertades públicas, contextualizan el pluralismo
y son base de la democracia. El funcionamiento anómalo del derecho colectivo,
impacta en el derecho individual.

3) Interés colectivo

Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y

preferencias que los individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que
normalmente han de tener para la configuración de sus planes de vida(127) . Por
interés colectivo, entonces, se entiende todo cuanto se relacione con las condiciones
de vida y de trabajo de hombres y mujeres. Es el objeto de la acción sindical que
debe dirigirse a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del
trabajador y a promover mejores y mayores estándares de protección social
incluyente.

4) Auto-tutela
Este concepto es una noción básica, entre otras, del derecho colectivo, consiste en
el quehacer de los propios trabajadores organizados tendiente a la protección de sus
derechos e intereses, para garantizar el cumplimiento de las normas válidas y
hacerlas vigentes (efectivas) o para obtener un progreso en el nivel de protección
dado(128)y tiene protección legal, en lo que aquí interesa es menester tener
presente:

" Título preliminar. De la tutela de la libertad sindical. art. 1º. La libertad sindical será

garantizada por todas las normas que se refieren a la organización y acción de las
asociaciones sindicales. art. 2º. Las asociaciones que tengan por objeto la defensa
de los intereses de los trabajadores se regirán por esta ley. (R) art.  1º. (art. 2º de la
ley). A los fines de la ley se entiende por trabajador a quien desempeña una
actividad lícita que se presta en favor de quien tiene facultad de dirigirla. art. 3º.
Entiéndase por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los
obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”.

5) Licencia gremial

Consiste en la suspensión de ciertos efectos del contrato que se verifica sin

necesidad de autorización del empleador, cuando las obligaciones derivadas del
cargo que el representante gremial desempeña, exige una dedicación exclusiva a su
función de tal modo que resulta de hecho incompatible con el cumplimiento
simultáneo de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo(129) .

Debe tenerse en cuenta, entonces, la disposición que reza:"Artículo 48. Los

trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación
gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios,
tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del
puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser
despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus
mandatos, salvo que mediare justa causa de despido. El tiempo de desempeño de
dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto
para determinar promedio de remuneraciones. Los representantes sindicales en la
empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley
continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas sus
condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus
mandatos y hasta un (1) año más, salvo que mediare justa causa"(130).

6) Estabilidad sindical

i) Sujetos. La estabilidad sindical es una garantía para hacer posible el ejercicio

efectivo de la acción sindical, para la defensa de los intereses colectivos. La garantía
para el ejercicio de la acción sindical se corporiza en un sujeto trabajador. Tres
categorías prevé la ley de asociaciones sindicales (LAS):

a) Trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones

sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación
gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador;
b) Los representantes sindicales;

c) Los candidatos a cualquiera de los cargos incluidos en los dos apartados

anteriores.

ii) Requisitos. Escapa al límite de este comentario explayarse en las pautas para

determinar, en cada caso, cuando el trabajador puede considerarse incluido en la
enumeración precedente; sin embargo, sí se indica que para incluirse en las
categorías 1) y 2) es menester cumplimentar los siguientes requisitos:

a) que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales;

b) que haya sido comunicada al empleador. La comunicación se probará mediante

telegrama o carta documento u otra forma escrita(131) .

Los candidatos, a partir de su postulación para un cargo de representación sindical,

cualquiera sea dicha representación, no podrá ser despedido, suspendido sin justa
causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses.
Esta protección cesará para aquellos trabajadores cuya postulación no hubiera sido
oficializada según el procedimiento electoral aplicable y desde el momento de
determinarse definitivamente dicha falta de oficialización. La asociación sindical
deberá comunicar al empleador el nombre de los postulantes, lo propio podrán hacer
los candidatos(132).

El trabajador se tendrá por postulado como candidato, a partir del momento en que
el órgano de la asociación sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la
lista que lo incluye como candidato, con las formalidades necesarias para pasar a
expedirse acerca de su oficialización. La asociación sindical deberá comunicar tal
circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estén postulados indicando los
datos personales, el cargo al cual aspiran y la fecha de recepción.

Deberá asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado en el cual
conste dichas circunstancias. Este certificado deberá ser exhibido al empleador por
el candidato que comunique por sí su postulación.

Se considerará definitiva la decisión de no oficializar una candidatura cuando ella

agote la vía asociacional. Igual efecto a la no oficialización producirá la circunstancia
de que el candidato incluido en una lista oficializada obtenga un número de votos
inferior al cinco (5%) por ciento de los votos válidos emitidos(133) .

iii) Concepto. En suma, estabilidad significa que los sujetos, en principio, discernidos
por la LAS no deben ser despedidos, suspendidos sin justa causa, ni modificadas
sus condiciones de labor, sino en las condiciones y formas de tiempo, modo y
mecanismos reglamentados por la LAS.

En tal sentido se indica que la estabilidad sindical es la posición jurídicamente

favorable del trabajador consecuente con la protección contra el uso arbitrario, por el
empleador, de los poderes de despido, de suspensión y de modificación unilateral de
las condiciones de trabajo (ius variandi)(134) .

7) Protección. Alcance
Cabe distinguir, finalmente, que la tríada de protección (no despedir, no suspender,
no modificar) comprende a los representantes gremiales en la empresa y candidatos
a ocupar cargos y respecto de los trabajadores que por ocupar cargos electivos o
representativos con personería gremial, organismos que requieran representación
gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador, este último sólo está obligado a no despedir.

Por ello es menester tener presente, para la completa comprensión del artículo lo
que sigue:"Artículo 52, LAS: Los trabajadores amparados por las garantías previstas
en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser despedidos, suspendidos ni
con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare
resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento
establecido en el art. 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador,
dentro de plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación
laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado
en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar
peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. La violación por
parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el
párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía
sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la
tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Si se
decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisión firme, las disposiciones del art. 666 bis del Cód. Civil, durante el período de
vigencia de su estabilidad. El trabajador, salvo que se trate de un candidato no
electo, podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la
decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso
tendrá derecho a percibir además de indemnizaciones por despido, una suma
equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante
el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador
fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las
indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún
no agotado, el importe de un año más de remuneraciones. La promoción de las
acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las
que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por
cobro de indemnizaciones y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción
comenzará una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los
supuestos. (R) Art. 30º (art. 52 de la ley). La medida cautelar prevista por el art. 52,
párr. 1º in fine, podrá ser requerida por el empleador en momento en que surja o
mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeñen o no en la
empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los bienes, ya
sean éstos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos
por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite
o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de
estabilidad. El empleador podrá liberar de prestar servicios al trabajador amparado
por las garantías previstas en los arts. 40, 48, ó50, de La Ley, en cuyo caso deberá
comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles, al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los
deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo. Como consecuencia
de la relación laboral; así como el de aquéllos que le impone el art. 44 de la ley de
modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante,
cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su función. En este supuesto
deberá promover dentro de los quince (15) días, ante juez competente acción
declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que
autoriza el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, o en su caso, requerir la
exclusión de la garantía con el alcance que justifique la causa que invoque. El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá intimar a promover una de estas
acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este término, si hubiere
razones para ello. El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido
éste, mientras perdure la estabilidad garantizada por el art. 52 de La Ley, podrá en
caso de que el empleador lo despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las
condiciones de trabajo, colocarse en situación de despido indirecto, si el empleador
no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere las condiciones de trabajo
alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le
ordene hacerlo. Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar
notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador
para obtener la exclusión de la garantía. Si el trabajador amparado por la garantía
contenida en el art. 52 de la ley no fuera electo, la decisión judicial que declare,
haciendo lugar a una acción o a una defensa no perdida la garantía, dispondrá de
inmediato la obligación de reparar en los términos del párrafo cuarto del
artículo reglamentado y, en su caso, se procederá a liquidar el importe
correspondiente a dicha obligación en la etapa de ejecución de sentencia".

También se encuentran comprendidos en el ámbito personal de aplicación de la

norma los trabajadores que cumplan funciones electivas o representativas en
organismos o comisiones en los que se requiera de representación sindical.
Actualmente, Consejo de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, el Comité
Consultivo Permanente creado por la LRT, las Comisiones Paritarias previstas en la
Ley de Negociación Colectiva y organismos internacionales del trabajo (OIT,
Mercosur), entre otros(135).

A raíz de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a los alcances

de las garantías que establece la ley 23.551 para el ejercicio de cargos gremiales
debería considerarse si todo el Capítulo IV (cuyo único artículo es el 217), resulta
aplicable a todos los trabajadores que desempeñen cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con o sin personería gremial. Tal lo que
resulta concretamente de los fundamentos de los fallos "ATE" del 18/11/2008,
"Rossi" del 9/12/2009 y ATE (II) del 18/6/2013.

B) La materialidad de la norma

La norma consagra un derecho al trabajador, por ello tiene la facultad de optar por
hacer uso de la licencia desarrollando en forma exclusiva el cargo gremial o ejercer
este y desempeñarse en su puesto de trabajo o prestar tareas a tiempo parcial(136).

La omisión de presentarse a retomar tareas o solicitar su reintegro dentro de los 30

días corridos de la finalización de las funciones gremiales puede configurar un
comportamiento inequívoco del trabajador asimilable a un abandono-renuncia
(art. 241, última parte, LCT)(137) ; sin embargo, el finiquito de la licencia no impone,
sin más, fin a la relación sino a la justificación de la no prestación de tareas y no
pago de remuneración. Entonces, el trabajador puede solicitar su reincorporación
aunque se encuentre vencido el plazo de treinta días(138) . Las vicisitudes que se
susciten con posterioridad a dicho plazo pueden dar lugar a la denuncia del contrato
(directa, previa exclusión de la tutela sindical o indirecta) en tanto el trabajador no se
reincorpore al empleo o el empleador no admita el reingreso(139) .

Reseña jurisprudencial

B) La materialidad de la norma

"La licencia gremial produce una verdadera suspensión del contrato de trabajo, que
sólo juega sobre los aspectos decisivos de la relación, cuales son el deber de
prestar tareas (por parte del trabajador) y el consiguiente de abonar la remuneración
debida (en cabeza del empleador); en cambio, subsisten otros deberes tales como
fidelidad, no concurrencia, etc., consagrados básicamente en los arts. 85, 88,
concordantes, LCT". (CNTrab., sala VII, 28/12/2000, DT, 2001-B, p. 1433 en Etala,
Carlos, cit., p. 548).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargos electivos o
representativos:"El art. 48 de la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) se refiere a los
trabajadores que por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación
gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, y
dispone que tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a
la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus
funciones". (CNTrab., sala VII, 08/5/1998, Fernández, Ceferino c. Bottacchi SA, cita
Online: AR/JUR/1457/1998, DT1998-B, 1672).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargo en

sindicato:"Resulta procedente el reclamo fundado en el art. 13 de la ley 24.145, si el
trabajador, más allá que ocupara un cargo en el sindicato de la flota petrolera del
estado, estaba en servicio a la fecha de sanción de la citada ley, y el hecho de que
no estuviera directamente afectado a una embarcación comprendida en el anexo V
de la normativa aplicable no constituye obstáculo suficiente al progreso de la
pretensión, puesto que el goce de "licencia gremial", tiene como connotación
principal la reserva del puesto de trabajo". (CNTrab., sala II, 25/7/2006, López, Juan
Carlos c. Y.P.F. SA, cita Online:AR/JUR/2358/2006, DJ23/8/2006, 1214).

 Notas:
(119)Ermida Uriarte, Oscar, "Origen, características y perspectivas" en La negociación colectiva en América
Latina. Trotta SA, Madrid, 1993, p. 107.

(120) "El enfrentamiento entre norma heterónoma y norma autónoma debe ser superado. El compromiso que nos
convoca y nos compromete es mejorar las condiciones de vida y nivel de ingresos de los trabajadores. Derrotar
la injusticia social y la exclusión es la meta, y para su logro ambas herramientas, la ley y el convenio colectivo,
son idóneas y así debemos reconocerlas y emplearlas." (Cf. Rial, Noemí, "La estructura de la negociación
colectiva. En la ley 25.877", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004,
p. 147).

(121)Etala, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 2-24;Carmerlynck, G. H.; Lyon -
Caen, G., Derecho del Trabajo, Aguilar SA, Madrid, 1974, ps. 351/516; López, Guillermo, "Pasado, presente y
futuro del Derecho Colectivo del Trabajo", en AA.VV., Derecho Colectivo del Trabajo, Bs. As., LA LEY, 1998-1-
37; Rodríguez Mancini, Jorge, "Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Const. Nacional", en
AA.VV., "Derecho Colectivo del Trabajo", Bs. As., LA LEY, 1998-38/79; Toselli, Carlos, Derecho del trabajo y de
la seguridad social, t. 2, Alveroni Ediciones, Córdoba: ps. 133/140; Allocati, Amadeo, "Derecho del Trabajo.
Derecho individual y derecho colectivo. Sus caracteres" en AA.VV., Derecho colectivo laboral, Ediciones
Depalma, Bs. As., 1973, p. 13.

(122)Cavazos Flores, Baltasar, "El contrato colectivo de trabajo en la evolución del derecho laboral", en
AA.VV., Convenios Colectivos de Trabajo - La universidad en el problema del trabajo - Anales del II Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, UNC, Córdoba: 1965, p. 571.

(123) Consultar: Equipo Federal del Trabajo (coordinador), "Trabajo y conflicto", La Plata: Librería Ed. Platense
SRL, 1999.

(124)Ojeda, Raúl, "Balance Social. Derecho a la información y diálogo social", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley
25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004, ps. 238/244.

(125) "Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y preferencias que los
individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que normalmente han de tener para la configuración de
sus planes de vida" (Atienza, Manuel, Tras la justicia, Ariel, Barcelona: 2000, p. 42).

(126) Arts. 14, 14, bis, 28 y 75, incs. 18 y 19, Constitución nacional; arts. 35, 51 y 67, Constitución de Córdoba y
art. 1071, CC.

(127)Atienza, Manuel, cit., p. 42.

(128)Ermida Uriarte, Oscar, Apuntes sobre huelga, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 10.

(129)Etala, Carlos, Derecho Colectivo..., p. 213.

(130) Art. 48, LAS.

(131) art. 49, LAS y TSJ, sala Laboral, sent. Nº 25, del 18/4/1995, "Pérez Juan A. c. transporte el negrito de Raúl
Pérez - despido recurso de casación"; sent. Nº 54, del 22/5/1995, "Vignot Raúl Emilio c. José Minetti y Cia
Limitada SAC.I. - demanda - recurso de casación"; sent. Nº 109, del 22/8/1995, "Arriendo Luís y Otros c.
Asociación de Coop. Arg. C. L. Fábrica Hernando - Laboral - Recurso de Casación" y AI Nº 252, del 14/6/2000,
"Morales Alejandro c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - apelación - recurso de Casación" (Franco,
Héctor Eloy, "Tutela sindical. Ley 23.551. Dirigentes gremiales, representantes gremiales y candidatos no
electos", en AA.VV., "Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral". Córdoba:
Alveroni, 2005, ps. 335/340).

(132) Art. 50, LAS.

(133) Art. 29, art. 50, LAS.

(134)Zas, Oscar, cit., p. 292.

(135) Art. 136, LE, art. 40, LRT y art. 14, ley 14.250 (t.o. por el art. 15, ley 25.877). Arias, Juan M., cit., p. 149.

(136)Capón Filas, Rodolfo, Derecho laboral, t. 2, La Plata: Platense, 1980, p. 285 y Arias, Juan M., p. 145.

(137)Etala, Carlos, cit., 545.

(138)Arias, Juan M., cit., ps. 146/147.

(139)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 798.
 Capítulo V

De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias

Requisitos de su validez (*)

(*) Por Juan A. Confalonieri (h)

Art. 218. — Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada
válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador.

Sumario: A) Condiciones de validez. B) Justa causa. C) Plazo fijo.

D) Notificación por escrito.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 5º, 49, 65, 67, 68, 219, 220 y 221, LCT.

Normas relacionadas: Art. 219 y 224, LCT y 28 y 29, CC.

A) Condiciones de validez

La norma regula una de las causas eficientes para la suspensión de ciertos efectos
de alguna de las obligaciones del contrato de trabajo: La autonomía de la voluntad
del empleador(140) con justificación objetiva que se despliega en las suspensiones
disciplinarias, por causas económicas, fuerza mayor y falta de trabajo, preventivas y
precautorias que de consuno en la doctrina cuentan como condiciones de validez las
siguientes: a) Justa causa; b) plazo fijo, y c) notificación por escrito(141) . Sin
embargo, el requisito a plazo fijo se flexibiliza en los casos de suspensión preventiva
y precausional en razón de la imposibilidad de determinar un término cierto de
finiquito (art. 224, LCT).
B) Justa causa

La suspensión de ciertos efectos de algunas de las obligaciones del contrato de

trabajo, en el caso, la liberación del deber de prestar tareas por parte del trabajador
y la exoneración de la obligación de remunerar, debe estar justificada; caso contrario
el empleador estaría violando el deber de ocupación y de abonar la remuneración
(arts. 62, 63 y 78, LCT).

Según Etala configuran causas que justifican la suspensión las siguientes: 1. La falta
o disminución de trabajo no imputable al empleador. 2. Las Razones disciplinarias.
3. La fuerza mayor debidamente verificada y 4. La suspensión preventiva
(art. 224, LCT)(142). Rodríguez Mancini también refiere: 5. La suspensión
precautoria, 6. La suspensión del representante sindical, 7. La suspensión por
licencias especiales, 8. La suspensión indirecta, 9. La suspensión por huelga, 10. La
suspensión por excedencia, 11. Las suspensiones en el marco de los
procedimientos preventivos de crisis y 12. Las suspensiones originadas en el marco
de conflicto colectivo, entre otras(143).

Excedería el marco del comentario a la norma bajo análisis abordar la totalidad de

las causas de suspensión, por lo que se emprenderá la aproximación a la
suspensión disciplinaria que refiere al ejercicio unilateral de una potestad del
empleador fundada en su estatus jerárquico con origen en la desigual posición
negocial en el contrato de trabajo. Es conocido que la potestad reconocida al
empleador debe ser ejercida en forma justificada, razonable y funcional, con un
límite para la sanción, respetando las relaciones de contemporaneidad y
proporcionalidad entre el incumplimiento y la sanción y evidenciando un balance
entre dos valores a conciliarse; por un lado, la organización y fines de la empresa,
no los intereses del empresario, y, por otro, los derechos del trabajador(144).

Las suspensiones disciplinarias deben ejercitarse con ajuste a tres condiciones:

Proporcionalidad, legalidad y funcionalidad. La primera condición refiere a una
relación de adecuación entre la falta imputada (incumplimiento) y la sanción, que
respete el requisito de ser gradual y progresiva dentro del límite máximo de treinta
días impuesto por la norma sustancial. La segunda condición puntualiza que los
incumplimientos que se reprochen al trabajador tenga relación con las condiciones
objetivas impuestas por el contrato y en relación a los deberes y obligaciones
legalmente establecidas, desplazando la subjetividad del empleador en tanto
posibilidad de invocar incumplimientos caprichosos y alejados de los requerimientos
del contrato. La última condición relaciona a que el uso de la facultad sancionadora
por parte del empleador se ajuste a los parámetros organizativos, de la realidad
colectiva de la empresa en función de intereses objetivos y las pautas de los
arts. 62, 63, 64 y 65, LCT.

C) Plazo fijo

La norma exige como condición de validez de la suspensión que ésta tenga un plazo
cierto de finalización, estableciendo el ordenamiento laboral una limitación máxima
según sea la causa de aquella; sin embargo, se sostiene que los plazos pueden
prolongarse por acuerdo de partes(145). En efecto; a) por razones disciplinarias o
debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, treinta (30) días
en un año, contados a partir de la primera suspensión y b) por fuerza mayor, hasta
sesenta y cinco días en el término de un año, contados de igual modo (arts.  220 y
221, LCT).

Se encuentra consolidado en doctrina(146)que el modo de contar los días refiere a

días corridos, incluyéndose los días inhábiles (arts. 28 y 29, CC) para los
trabajadores mensualizados, para los jornalizados, según sostiene Fernández
Madrid, debe establecerse cuántos han sido los días de trabajo efectivo
comprendidos en el período de suspensión de acuerdo a la actividad que cumpla el
trabajador en el establecimiento(147).

D) Notificación por escrito

La norma prevé una forma instrumental determinada por lo que se debe tener en
cuenta la previsión del art. 49, LCT; en consecuencia, la suspensión debe notificarse
por escrito para que ser válida. De consuno se acepta que en el escrito de
notificación se debe exponer la justa causa que se invoca como justificación de la
suspensión, lo que deriva del deber de buena fe (art. 63) y mutatis mutandi de las
condiciones de comunicación del despido con causa (art. 243, LCT), esto es, con
suficiente claridad (carga de claridad(148) ). De ello y del deber de buena fe(149) se
concluye, también, que no se debe variar la causa invocada en la notificación de la
suspensión(150) .

Se aceptan diversas formas para la instrumentación de la comunicación escrita de la

causa de la suspensión, a saber: Nota suscripta por el trabajador, telegrama, carta
documento, acta notarial, acta ante la Administración del Trabajo o ante la Autoridad
Judicial; asimismo, que configura un acto recepticio por lo que sólo tiene efectos a
partir de la toma de conocimiento del destinatario. Sin embargo, se sostiene que no
puede ser suplida por otros medios como el reconocimiento judicial, pues se trata de
una forma expresa para darle certeza al acto(151) .

Reseña jurisprudencial

A) Condiciones de validez

"Conforme el art. 218, LCT, toda suspensión dispuesta por el empleador para ser
considerada válida debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por
escrito al trabajador, no puedo sino concordar con la doctrina que considera que en
el caso de las suspensiones la notificación por escrito no puede ser suplida por otro
medio —ni aun por el reconocimiento en juicio— pues se trata de una forma
impuesta por la ley para dar certeza al acto. La forma escrita da certeza al contenido
de la notificación e incluso la justa causa da certeza a la actitud a asumir.

"Tampoco pueden considerarse como notificaciones válidas las cartas documentos

emitidas por la accionada, en las cuales no se evidencia la voluntad del principal de
notificar una suspensión a sus dependientes sino que se hace referencia o se ratifica
una medida en curso (ya comunicada) sin especificarse por otra parte cuándo
comenzó la misma ni la fecha en que finalizaría tal sanción".(Causa 16.889/1997-S.
6389, "Velásquez Andrés Agustín y otro c. Netoir SA s/despido", CNTrab., sala X,
31/5/1999, elDial - AA195).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Suspensión precautoria. Justa

causa:"Resulta injustificada la extinción de la relación laboral decidida por un
trabajador, si la misma fue fundada únicamente en la supuesta injuria ocasionada
por la suspensión precautoria dispuesta por su principal, la cual se impuso durante el
trámite de una investigación interna llevada a cabo para establecer si correspondía
atribuirle responsabilidad por las irregularidades laborales detectadas, toda vez que
dicha medida cumplió con los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976), en tanto se notificó por escrito en forma fehaciente,
se aplicó por un plazo de duración breve y no afectó la remuneración del trabajador".
(CNTrab., sala X, 17/5/2005, Arévalo, Hernan G. c. Banco Itaú Buen Ayre, cita
Online: AR/JUR/2375/2005, DJ2005-3, 208).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Requisitos:"Resulta

justificado el despido decidido por un trabajador al que se le negaron tareas, pues,
más allá de que el empleador intente justificar que ese hecho fue a causa de una
suspensión, lo cierto es que la medida no había sido notificada a la fecha en que
recibió la intimación del dependiente, por lo cual no resulta válida en virtud del
art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala V, 16/7/2010, Picallo,
Jorge Fabián c. Picallo, Raúl y Otros, cita Online: AR/JUR/42718/2010, DJ23/2/2011,
85).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Requisitos. Deber de

ocupación:"La denuncia del contrato de trabajo decidida por el trabajador ha sido
ajustada a derecho ya que el incumplimiento del deber de dar ocupación,
materializado en la eximición de prestar servicio por un período indeterminado —en
el caso, se le informo en una misiva que quedaba eximido de prestar servicio hasta
nuevo aviso—, reviste una injuria de gravedad tal que impide la prosecución del
vínculo, máxime si el medio por el cual el empleador instrumento la suspensión no
se adecua a los requisitos previstos por el art. 218 de LCT". (CNTrab., sala VII,
27/2/2009, Di Agostino, José Daniel c. Air Madrid Líneas Aéreas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/1398/2009, La Ley Online).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Plazo.

Improcedencia:"La comunicación mediante la cual el empleador informó al
dependiente que '...queda eximido de prestar servicios hasta nuevo aviso...'
incumple los requisitos de validez previstos por la Ley de Contrato de Trabajo para el
caso de las suspensiones, en cuanto a fundarse en justa causa y tener plazo fijo,
ello de conformidad al art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X,
30/9/2009, Dopazo, Yanina Carina c. Air Madrid Lineas Aéreas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/40977/2009, La Ley Online).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Suspensión de hecho. Negativa de

trabajo:"En nuestro ordenamiento jurídico no es admisible la suspensión de hecho
de los efectos del contrato de trabajo, ya que para que sea válida la suspensión
dispuesta por el empleador debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y
comunicarse por escrito al trabajador (art. 218 de la LCT). Por ello el empleador
debió aclarar la situación de la actora, previo a su viaje, o bien, dejar instrucciones
precisas en relación con el vínculo ya que, por la modalidad en la que transcurrió el
mismo, la trabajadora, al verse impedida de ingresar en la escribanía (por cambio de
cerradura), se encontraba claramente ante una negativa de trabajo que no podía, en
modo alguno, esperar la decisión al regreso del empleador (incierto por otra parte)".
(CNTrab., sala III, 19/11/2008, Carrizo, Norma Ester c. Bunge Wenceslao, Hernán
Marcos, cita Online: AR/JUR/20051/2008, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Falta de respuesta.

Deber de ocupación:"Debe precisarse que no es infundada ni intempestiva la ruptura
del vínculo que decide el trabajador que lo hace ante la falta de respuesta por parte
del empleador a su reclamo de ocupación efectiva de tareas, si ésta no cumplió los
requisitos exigidos por el art. 218 de la LCT, que establece que para que una
suspensión se pueda considerar válida debe fundarse en justa causa, tener un plazo
fijo y ser notificada por escrito al dependiente". (CNTrab., sala III, 25/3/2010, Valdez,
Teresa Del Valle c. Instituto Geriátrico San José de Flores SA, cita
Online: AR/JUR/11933/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Justa causa

Art. 219. — Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza
mayor debidamente comprobada.

Sumario: A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensión. B)

Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor, causas
económicas y tecnológicas. C) Suspensión disciplinaria.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 220, 221, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4º de la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la
ley 25.877); arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec.
2072/1994; dec. 265/2002.

A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensión

La norma que se comenta, en alguna medida clarifica el alcance del principio de

causalidad que rige en la materia en virtud de lo dispuesto por el art. 218 de
la LCT(152), haciendo referencia a tres causas concretas que liberan al empleador
del deber de dar ocupación (art. 78 LCT), y también de la obligación de pagar el
salario (art. 74 LCT). Dos de esas causas, se repiten en el art. 247 de
la LCT dedicado al instituto del despido (falta o disminución de trabajo, y fuerza
mayor). La tercera, está prevista para sancionar al trabajador por algún
incumplimiento o falta que no sea de tal gravedad como para ponerle fin al vínculo
(art. 242 LCT).

Sin embargo, no debe entenderse que las causas aludidas son las únicas en virtud
de las cuales pueden suspenderse las obligaciones del empleador mencionadas en
el párrafo precedente. Hay otras causas reguladas en la propia LCT y en otros
cuerpos legales que, bajo ciertas condiciones, producen esos efectos. La referencia
es, a modo de ejemplo, a la suspensión preventiva (art. 224 LCT), a la suspensión
por causas tecnológicas (art. 98 de la ley 24.013), y a la suspensión por causas
organizativas (art. 97 de la ley 24.467)(153) . Incluso, doctrina y jurisprudencia han
aceptado una causal no regulada legalmente, aunque con alcances divergentes en
materia salarial(154) .

El sentido que cabe otorgarle a la falta o disminución de trabajo y a la fuerza mayor,

se desarrolla en el comentario al art. 247 de la LCT. En líneas generales, lo que allí
se señala en relación al despido, tiene aplicación en el ámbito de la suspensión, con
alguna salvedad que deberá ser tenida en cuenta, respecto de los requisitos
exigidos para la configuración de la causal. Básicamente, la diferencia radica en la
gravedad (perdurabilidad) exigida en el despido, y la temporalidad o transitoriedad
en la suspensión, en razón de los plazos admitidos por el legislador (30 días en un
año contados a partir de la primera suspensión para la falta o disminución de trabajo,
término que se estira a 75 días para la fuerza mayor)(155) .

También se desarrollan al comentar el art. 247 de la LCT, las causas tecnológicas y

organizativas(156) . Las limitaciones allí señaladas, operan también respecto de la
suspensión, con lo cual, no cualquier cambio tecnológico u organizativo justificará el
no cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones de dar ocupación y
pagar el salario; deberá tratarse de cambios necesarios para la pervivencia de la
empresa, y no meramente convenientes para la misma.

B) Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor,

causas económicas y tecnológicas

El tema se desarrolla al comentar el art. 247 de la LCT. Una particularidad a tener en

cuenta en materia suspensiva, es la sanción a aplicar en caso que el empleador
disponga suspensiones sin cumplir con el procedimiento del dec. 328/1988, o con el
procedimiento de la ley 24.013 (arts. 98 a 105).

Respecto del procedimiento del dec. 328/1988, la respuesta está dada por el art.  4º
del dec. 265/2002, que considera incausada la suspensión por causas económicas,
tecnológicas o por falta o disminución de trabajo, cuando aquel no sea cumplido. En
cambio, no hay una respuesta expresa respecto del procedimiento de la ley 24.013.
Por un lado, el art. 3º del dec. 264/2002, se refiere solamente al despido;
paralelamente, el art. 4º del dec. 265/2002, si bien se proyecta sobre despidos y
suspensiones, sólo abarca las que no alcancen los parámetros cuantitativos del
art. 98 de la ley 24.013, es decir, los que deban cumplir con el procedimiento del
dec. 328/1988. No obstante el silencio apuntado, no sería desacertado entender (por
vía analógica) que la suspensión dispuesta sin haberse tramitado previamente el
procedimiento de la ley 24.013 carece de causa(157).

C) Suspensión disciplinaria(158)

La posibilidad de suspender al trabajador por razones disciplinarias, es una

manifestación concreta del poder sancionatorio que el legislador le reconoce al
empleador en el art. 67 de la LCT(159). Se trata de una potestad sujeta al
cumplimiento de varios requisitos, algunos previstos expresamente en el
ordenamiento legal, y otros admitidos unánimemente por la jurisprudencia y la
doctrina.

En primer lugar, debe haber justa causa (art. 218 LCT), lo cual se traduce, en este
caso puntual, en una falta o incumplimiento injustificado del trabajador, de una
obligación o deber contractual a su cargo (art. 67, LCT). No es necesaria la
presencia de dolo, bastando la mera culpa.

En segundo lugar, deberá consignarse el plazo de la suspensión (art. 218, LCT), no

pudiendo exceder el mismo los treinta días en un año a contar desde la primera
suspensión(160). El cómputo debe hacerse tomando en cuenta días corridos, en
virtud del silencio de la norma legal (art. 28 del Cód. Civil)(161)

En tercer lugar, se exige que la suspensión sea notificada por escrito al trabajador
(art. 218, LCT)(162) , con indicación de la causa y el plazo correspondientes.

En cuarto lugar, es necesario que la suspensión guarde relación con la falta o

incumplimiento del trabajador, es decir, que se trate de una medida sancionatoria
proporcionada (art. 67 LCT).

Sin perjuicio de los requisitos mencionados, jurisprudencia y doctrina admiten de

manera unánime otros dos, pese a que los mismos no aparecen en el texto de la ley.
El primero de ellos, se expresa mediante la frase en latín non bis in idem, cuyo
significado es que no se puede aplicar más de una sanción (en este caso una
suspensión) por una falta o incumplimiento. Aplicada la sanción correspondiente a
una determinada falta, se agota la posibilidad de ejercicio de la potestad
sancionatoria respecto de aquélla(163). También se exige que la sanción sea
contemporánea al incumplimiento del trabajador, siempre que se tenga cabal
conocimiento del mismo(164), entendiéndose que si ha pasado un tiempo prudencial
sin que el empleador haya hecho uso de la potestad que le reconoce la ley, la misma
ha caducado para ese caso concreto(165).

Para las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos estudiados,

ver comentario a los arts. 222 y 223.

Reseña jurisprudencial

"La reducción del número de vigiladores contratados por usuarios del servicio,
constituye un riesgo propio de la empresa de vigilancia, por lo que no puede ser
invocada para suspender por falta de trabajo." (CNTrab., sala III, "Fernández Luis c.
Organización de Producción Industrial SA",DT, 1990-334).

"La falta de flete debe ser subsumida en la causal genérica de falta o disminución de
trabajo, mientras que el supuesto de reparaciones debe ser entendido como una
causal de fuerza mayor; para ampararse en la causal justificativa de la suspensión,
la empleadora debió acreditar fehacientemente la misma y que no l resultaba
imputable". (CNTrab., sala II, " Galarza Edmundo G. y otros c. Dragados y Obras
Portuarias SA", TySS, 1991-70).
"Si en la sección donde se desempeñó el trabajador se cumplieron horas extras
mientras se encontraba suspendido, no pueden considerarse procedentes las
causales de falta o disminución de trabajo." (CNTrab., sala VIII, " Álvarez Mario C. y
otros c. Argelite”; TySS, 1988-236).

"Carece de justa causa la suspensión de la relación de trabajo impuesta a la

dependiente por 44 días invocando razones de fuerza mayor, si se acredita que el
incendio que perjudicó la actividad del consorcio no había afectado el sector del
edificio donde se desempeñaba la subordinada". (CNTrab., sala II, " Niedrwiedzki
Marta c. Consorcio Santa Fe 1126”, DT, 1999-B, 1297).

"La validez de las suspensiones por causas económicas, desde el juego armónico
de los arts. 218 a 221 de la LCT, debe sujetarse a las siguientes condiciones: a) la
existencia de causa, en el caso, falta o disminución de trabajo; b) para que la causa
se considere justa, debe ser inimputable al empleador; c) el empleador debe
comenzar por suspender al personal menos antiguo dentro de cada especialidad; d)
plazo fijo no superior a 30 días en un año desde la primera suspensión;
e) notificación al trabajador por escrito".(CNTrab., sala VI,"Mendieta Carlos Teodoro
c. Tradeco SRL s/despido", SD 54.101, del 2/5/2001).

"Si el empleador dispuso suspensiones masivas sin dar previo cumplimiento al

procedimiento preventivo de crisis exigido por el art. 98 de la ley 24.013, los
trabajadores afectados por tales medidas resultan acreedores a los salarios caídos".
(CNTrab., sala X,"Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", SD
2560, del 20/10/1997).

"La circunstancia de que el texto del art. 223 de la LCT sólo exija el requisito de la

impugnación en relación con las suspensiones fundadas en razones disciplinarias no
modifica la conclusión expuesta, pues la correcta interpretación de la disposición en
consideración lleva a entender que la impugnación de la suspensión como condición
para la procedencia formal del reclamo de los salarios de los días en que aquélla
tuvo lugar rege también para las fundadas en falta o disminución de trabajo y en
fuerza mayor". (CNTrab. Sala V, "Dirassar Marco Antonio c. Construcciones Civiles y
Management SA y otros s/despido", SD del 14/3/2008). En el mismo sentido, STJ de
Santiago del Estero, "Santillán Leonardo Ramón c. Dosar SRL", sentencia del
16/8/2012.

"Por lo tanto, al haberse comprobado en el decisorio de grado que fue superado el

máximo legal de suspensiones que se puede aplicar al trabajador en un año, y no
habiendo sido controvertido este aspecto, corresponde confirmar la sentencia en
cuanto consideró justificada la ruptura del vínculo". (CNTrab. Sala IV, "Barrio
Mariano Alberto c. Frigorífico Buenos Aires SA s/despido", SD del 12/5/2008).

"Resulta injustificado el despido indirecto decidido en virtud de la suspensión

dispuesta por la patronal como consecuencia de las inasistencias injustificadas del
actor, toda vez que la suspensión por menos de 30 días autoriza al trabajador a
considerarse despedido sólo en aquellos casos excepcionales en los cuales la
medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la continuación del
vínculo". (CNTrab., sala I, "Gamarra Alberto c. Gómez Aurora L.”, SD del 17/2/1997,
La Ley Online).
"Las suspensiones de plazo menor al máximo legal no configuran injuria, salvo en
supuestos cuyas particulares connotaciones evidencian una afectación tal que por
su gravedad no consienta la prosecución de la relación laboral". (SCBA, " Díaz
Miguel Ángel c. El Modelo SRL", TySS 2005-1007).

"...destaco que no comparto la teoría que sostiene que, frente a sanciones que
considera injustificadas, sólo asiste al trabajador derecho a requerir los salarios
caídos, restringiéndole de ese modo cualquier otra alternativa, especialmente la de
valorar la acción de la empleadora como injuria que impide la prosecución del
vínculo"(CNTrab. Sala II, "Fernández Rubén Alfredo c. Kim Kuk Won y Choi Bok Ja
Prop. De Pomina", voto del juez Guibourg en mayoría; SD del 18/2/2009).

"Constituye una injuria laboral que justifica el despido indirecto dispuesto por el
trabajador, la negativa de la patronal de brindarle la explicación que solicitó respecto
de la sanción de suspensión que le impuso (en el caso, 10 días), pues la intención
de mantener una suspensión carente de sustento constituyó un claro incumplimiento
del deber de ocupación". (ST, Corrientes, " Paredes Miguel A. c. Maidana Víctor C.”;
DT, 2005-A, 299).

"La suspensión precautoria es la facultad del empleador de disponer la suspensión

del trabajador en caso de investigación interna en la empresa. El ejercicio de esta
potestad se extrae de las facultades jerárquicas de la empresa, liberando al principal
de la obligación de dar ocupación (art. 78 LCT), pero no excluye, en ningún caso, el
derecho del trabajador a su remuneración. Corresponde confirmar la sentencia que
rechazó el reclamo indemnizatorio del trabajador que se consideró injuriado y
despedido ante la negativa de tareas toda vez que no actuó asistido de derecho
pues ante la denuncia efectuada por una subordinada imputándole haberla acosado
sexualmente, su empleador actuó con justa causa al suspenderlo precautoriamente".
(CNTrab., sala I,"Sanguina Justo E. c. Artes Gráficas Rioplatense SA"; DT, 2005-A,
60).

"La suspensión precautoria del trabajador no tiene carácter sancionatorio en tanto no

configura una sanción disciplinaria, pues el principal tiene facultades de suspenderlo
mientras tramita una investigación interna o sumario tendiente a determinar su
responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción".

"Es apresurada y carente de toda justificación la decisión de ruptura indirecta en la

cual se colocó el trabajador, dado que rompió el contrato a menos de quince días de
notificada la suspensión precautoria decidida por su empleador sin saber cuál fue el
trámite y el resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su
responsabilidad en algún hecho susceptible de sanción" (CNTrab., sala VII, " Diana
Juan Alberto c. Club Obras Sanitarias Asoc. Civ.", SD del 29/3/2006, La Ley Online).

Plazo máximo. Remisión (*)

(*) Por Gabriel A. Tosto

Art. 220. — Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o

disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de 30 días en
un año, contados a partir de la primera suspensión.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo
dispuesto por el Artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función
de lo previsto en el Artículo 68.

Sumario: A) Ambito de aplicación. B) Términos.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 67, 68, 78, 219, 222 y 223, LCT; arts. 98 a 104, LE.

A) Ámbito de aplicación

La norma refiere a los plazos máximos para las suspensiones dispuestas por el
empleador por razones disciplinarias o por falta o disminución de trabajo, ello en
razón de que la secuela de la suspensión en tales casos refiere a que el trabajador
no deberá estar a disposición del empleador durante el lapso que dure la suspensión
y el empleador tampoco debe abonar los salarios durante igual período(166); sin
embargo, el componente ético del contrato subsiste.

B) Términos

Etala argumenta que no podrán exceder cada una de ellas de treinta días en un año,
contados a partir de la primera suspensión y que para determinar el plazo se
excluyen las suspensiones por fuerza mayor ya que para éstas se establece en
el art. 221, LCT un plazo máximo de setenta y cinco días en un año(167). Otra
lectura del artículo indica que en el lapso de un año las suspensiones por razones
disciplinarias o por falta o disminución de trabajo no deben, en total, sumar más de
treinta días(168).

Todas las suspensiones, en conjunto, cualquiera sea su causa, no puede exceder

del plazo de noventa días en un año (art. 222, LCT)(169).

El conjunto de términos " primera suspensión" debe entenderse como el término a

quo para contar hacia atrás el año retrospectivo período durante el cual no debe
comprenderse el plazo máximo de suspensión acumulado(170).

Fuerza mayor

Art. 221. — Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán
extenderse hasta un plazo máximo de 75 días en el término de un año, contado
desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.

En este supuesto, así como en el de suspensión por falta o disminución de trabajo,

deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deberá comenzarse por el

que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de
antigüedad.
Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 219, 220, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4º de la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877);
arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec. 2072/1994; dec.
265/2002.

Se remite al comentario de los arts. 218, 219, 220, 222, 223 y 247.

 Situación de despido

Art. 222. — Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los
arts. 219, 220 y 221, que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera
fuese la causa que la motivare, de 90 días en un año, a partir de la primer
suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse
despedido.

Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que

le acuerda el artículo siguiente.

Sumario: A) Motivo tasado de extinción. B) Suspensión y extinción del

contrato.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 63, 78, 218 a 221, 223, 231 a 233, 242 a 246. Normas
relacionadas: Arts. 96, 98, 104 y 105, LE.

A) Motivo tasado de extinción

La norma consagra un motivo tasado de despido indirecto del cual el trabajador

puede hacer uso (invocar) para considerar extinguido el vínculo. Ahora bien, no se
veda la facultad de perseguir el cobro de los salarios de suspensión sin extinguir el
contrato (art. 223, LCT).

B) Suspensión y extinción del contrato

Conforme las normas, doctrina y jurisprudencia(171) en circulación se puede colegir

que el trabajador puede considerarse despedido en forma indirecta en los siguientes
casos, a saber:

a) Cuando se excedan las suspensiones disciplinarias de treinta días;

b) cuando se excedan las suspensiones por falta o disminución de trabajo de treinta

días;

c) cuando se excedan las suspensiones por fuerza mayor de setenta y cinco días;
d) cuando se excedan las suspensiones disciplinarias, por falta o disminución de
trabajo, por fuerza mayor de noventa días;

e) cuando las suspensiones disciplinarias o por causas económicas carezca de

plazo o se impongan por plazo indeterminado.

Rodríguez Mancini(172) afirma que coincide con Justo López en que la autorización

que la norma acuerda al trabajador para efectuar la denuncia del contrato tiene
como condición de procedencia la impugnación previa y oportuna las
suspensiones(173) . Arias, en cambio, afirma que la impugnación de la medida es un
requisito sine qua non para ejercer el derecho a reclamar los salarios caídos, pero
no para reclamar la rescisión del contrato por exceso de los plazos fijados(174) ,
posición que comparto y que refiere a una tradicional opinión jurisprudencial (1965)
(175) .

La impugnación de la suspensión puede ser efectuada por cualquier medio; sin

embargo, a los fines del aseguramiento de la prueba del ejercicio de la protesta
oportuna es aconsejable realizarla a través de algún mecanismo formal. Acaecida la
impugnación es a cargo del empleador verificar la justa causa de la suspensión.

En principio, las suspensiones que no superan el plazo máximo fijado por ley, así
como aquellas decididas en condiciones de validez no deberían configurar un
incumplimiento contractual de parte del empleador que autorice al trabajador a
considerarse injuriado; sin embargo, una suspensión no efectuada en condiciones
de validez puede en forma autónoma impactar de manera concluyente en el
contrato(176).

Reseña jurisprudencial

B) Suspensión y extinción del contrato

"Si el trabajador ha controvertido las medidas disciplinarias decretadas por la

patronal, corresponde a esta última la acreditación de las justas causas aducidas".
(CLab., de Corrientes, mayo de 2001, Gutiérrez de Gómez, Ramona c. Gatic SA
s/Ind. Sent. def. 32, en RDL, 2003-1, p. 471).

Salarios de suspensión

Art. 223. — Cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a

221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el
trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que
estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el
derecho que le está conferido por el art. 222 de esta ley.

Sumario: A) Ámbito de aplicación de la norma. B) Plazos para impugnar.

Disposiciones relacionadas
Normas concordantes:Arts. 74, 103, 218 a 222, LCT.

A) Ámbito de aplicación de la norma

La doctrina acuerda en considera, a partir de la norma en comentario, que cuando la

conducta empleadora es abusiva en torno a la aplicación de suspensiones al
trabajador le asiste el derecho de reclamar los salarios por todo el tiempo en que
estuviera suspendido sin que sea necesario considerarse despedido en forma
indirecta(177) .

Aunque el artículo sólo alude a las suspensiones disciplinarias se argumenta que

debe aplicarse a toda clase de suspensiones(178) en tanto el trabajador impugne en
tiempo y forma oportuna la medida empresaria; sin embargo, se verifica opinión en
el sentido de que las suspensiones por causas económicas no requieren como
condición para la percepción de los salarios de impugnación desde que no está
expresamente previsto en la norma y la exigencia comportaría alterar el principio de
ajenidad en los riesgo(179) .

B) Plazos para impugnar

En cuanto al plazo para impugnar la ley sólo establece el término de treinta días
para las suspensiones disciplinarias (art. 67, LCT), para las demás causales cabría
aplicar un criterio de razonabilidad y buena fe apreciable en cada caso
concreto(180) ; sin embargo, se verifica una tendencia a admitir el plazo de treinta
días como aplicable a todo tipo de suspensión(181) .

En cuanto a la forma es suficiente una manifestación de voluntad inequívoca del

trabajador que ponga en evidencia, por cualquier medio, su protesta a la medida.

Art. 223 bis.—(Agregado por ley 24.700)— Se considerará prestación no

remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por
suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente
comprobada pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad
de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales
causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las
contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661.

Sumario: A) Ámbito de aplicación de la norma. B) Validez de las reducciones

salariales.

Disposiciones relacionadas

Normas concordadas: Arts. 103 bis., 105, 219 a 221, LCT. art. 7º, ley 24.241.

A) Ámbito de aplicación de la norma

La norma regula el caso que se verifica cuando sin que se compruebe prestación de
tareas y no existiendo deber de pago salarial se habilita un acuerdo para el abono
por parte del empleador de sumas de dineros como prestación no remunerativa,
como una liberalidad, en el marco generalmente de una negociación individual o
colectiva en sentido amplio, que requiere homologación.

El presupuesto de hecho que regula la norma era una situación fáctica que existía
en el tráfico de las relaciones laborales en tiempos de emergencia económica y
retracción del mercado(182).

Al respecto Arias no comparte la consideración de la invalidez de los acuerdo

pactados a nivel colectivo, sin el expreso consentimiento o autorización por parte de
los trabajadores afectados por resultar violatorio del principio de protección así como
un antecedente que consideró violatorio del orden público laboral la reducción
convenida del salario —en el caso el 25%— por un plazo mayor al previsto en la ley
para suspensiones por causas económicas, sin que exista compensación por
contraprestación alguna(183) .

B) Validez y legitimidad de las reducciones salariales

Excedería el marco de este comentario ingresar en el debate en torno a la validez

(legalidad y legitimidad) de las reducciones salariales por causas económicas sin
contraprestación alguna pues ello requeriría abordar la cuestión en torno a la
irrenunciabilidad de derecho del trabajador y el sentido y alcance del principio de
ajenidad de los riesgos; sin embargo, cabría efectuarse el siguiente comentario
breve.

En los casos judiciales suele no ser materia de controversia que la remuneración del
trabajador o grupo de trabajadores sufre una merma, más o menos significativa,
como tampoco que los sujetos suscriben convenios generales o individuales al
respecto, exhibiéndose como defensa de las empresas accionadas que el trabajador
o trabajadores prestan consentimiento. Ahora bien, que el sujeto trabajador preste
su consentimiento a dicha reducción no resulta por sí determinante en el derecho
laboral ya que aquí, contrariamente a lo que sucede en el derecho común, el
principio de irrenunciabilidad es la regla. La ley y el convenio colectivo (fuente
heterónoma - normas imperativas) condicionan la autonomía de la voluntad (fuente
autónoma - normas no imperativas).

Se afirma que dicha voluntad debe considerarse ineficaz para pactar renuncias a los
derechos adquiridos por encima (normas o contenido no imperativo) de los legales y
de la convención colectiva —modificaciones contractuales en perjuicio del trabajador
— salvo que sea compensado adecuadamente el cambio, restableciéndose la
equivalencia de las respectivas prestaciones, dándole a la regla de irrenunciabilidad
un alcance más extenso por aplicación del art. 954, CC(184) o, como considera
Eduardo Alvarez: " En nuestro derecho positivo esto surge claramente del art. 7º de
la LCT (donde) [...] se disciernen marcadamente dos ámbitos claros con diferencias
notorias: el de los mínimos inderogables del orden público laboral, formado por las
normas imperativas de " la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos" y,
por el otro, el de los mayores derechos que tengan como fuente el contrato. Nuestra
tesis sostiene que la diferencia no se vincula a la posibilidad de abdicar los derechos
o sea a renunciar, sino a la viabilidad de la disposición de éstos. En síntesis,
sostenemos que los derechos que surgen de las normas imperativas son
indisponibles y por lo tanto irrenunciables y los que tiene por fuente el contrato son
disponibles pero irrenunciables. Entre el concepto de indisponibilidad y el de
irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un
derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad
relativa que excluya a ésta. Tal es, según nuestra opinión, lo que ocurre con el orden
público laboral y con los demás derechos que emergen de normas no imperativas:
Los primeros no pueden ser negociados ni aun a títulos onerosos, que existe una
imposición de contenido que la bilateralidad no puede afectar. Obviamente entonces,
el titular no puede renunciarlos como se desprende expresamente de la norma
(Indisponibilidad Absoluta). En cambio, los mayores derechos emergentes de
normas no imperativas pueden disponerse a título oneroso y variarse en su nivel de
contenido, pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos gratuitamente, o sea de
renunciarlos, los que tiene su teleología en la técnica erigida por el ordenamiento
jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes
(Irrenunciabilidad con Indisponibilidad relativa)"(185) .

En la argumentación cabe afirmarse, además, que la relación laboral resulta ser un

conjunto de derechos y obligaciones establecidos por las partes de manera que
constituyen un status jurídico , un estadio alcanzado por ellas, un bloque de
derechos plenos, perfectos, adquiridos e incorporados legítimamente al patrimonio
del trabajador(186) que no puede ser degradado conforme el valladar que impone el
principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y art. 27, Pacto de San José
de Costa Rica).

El bloque de derechos incorporado al contrato del trabajador (art. 1º, LCT y 17, CN)
contribuye a afianzar la justicia y a promover el bienestar general, lo que evidencia la
realización del carácter prospectivo destinado a extenderse en el tiempo. Las
normas constitucionales referidas ordenan proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
la Constitución nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, lo que se debe lograr progresivamente para la plena efectividad de los
derechos que derivan de las normas económicas y sociales, por lo que los arts. 7º,
12 y 58, LCT configuran la reglamentación razonable (art. 28, CN) y el mecanismo
de activación del principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23,
Const. nacional y art. 27, Pacto de San José de Costa Rica).

No se desconoce que existen posiciones doctrinarias divergentes en el tópico cuyo

representante más conspicuo es Antonio Vázquez Vialard(187) , compartida con
matices no esenciales por Rodríguez Mancini, Etala, Ramírez Bosco y Justo
López(188) . La doctrina postula que la irrenunciabilidad se limita a los derechos
emergentes de normas imperativas, por lo que serían válidos los acuerdos que
alteren en perjuicio del dependiente las condiciones de trabajo, en la medida en que
se respeten los límites de los mínimos inderogables del orden público laboral.

La posición asienta en una lectura literal de la norma del art. 12, LCT, y si bien

merece aceptarse que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de
las normas jurídicas es la de dar pleno efecto a la intención del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), también corresponde no desconocerse que dicha operación debe computar la
totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento
jurídico restante para la realización de la justicia sin prescindir de la ratio legis(CS,
Fallos: 310:500, entre otros).

En suma, la norma en comentario debe aplicarse en conjunto con el art. 12, LCT,

que debe evaluarse, en primer lugar, con el principio de progresividad que emerge
de los arts. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y 27, Pacto de San José de Costa Rica y, en
segundo lugar, con la propia sistemática de la LCT y su régimen global de
disponibilidad de derechos.

Esta posición ha quedado fortalecida con la reforma al art. 12, LCT.(189) Es que la

reforma "al doce" de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) introduce una carta
poderosa para los derechos individuales del trabajador de fuente contractual. La
norma autoriza a declarar nula toda convención de partes que suprima o reduzca los
derechos previstos en "los contratos individuales de trabajo", ya sea al tiempo de su
celebración o de su ejecución o del ejercicio de los derechos provenientes de su
extinción. La irrenunciabilidad a los derechos imperativamente concedidos por la ley
o surgidos de los estatutos profesionales o convenios colectivos de trabajo alcanza,
además, a los que emerjan del contrato de trabajo individual(190) .

Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de tercero

Art. 224. — Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el

empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria
o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los
salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el
trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en
situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación,
pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el
tiempo de la suspensión preventiva.

Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en

proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del
trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo
que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratare de hecho relativo
o producido en ocasión del trabajo.

Sumario: A) Suspensión preventiva. B) Doblemente preventiva. C) Suspensión

precausional. D) Convergencias y divergencias de los institutos.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 219 y 246, LCT; art. 1101, Cód. Civil

A) Suspensión preventiva
La norma regula la facultad del empleador de suspender la recepción de la
prestación laboral del trabajador, cuando éste —no obstante hallarse en condiciones
de cumplirla o ante la imposibilidad efectiva de prestación— se encuentra sometido
a un proceso criminal, con origen en denuncia penal del propio empleador, denuncia
formulada por terceros o actuación oficiosa de la autoridad competente, por hechos
con potencialidad de impactar en el vínculo laboral(191) .

B) Doblemente preventiva

El tipo de suspensión bajo estudio tiene en común con todas las modalidades de
suspensión, su anotación funcional para el aseguramiento de la estabilidad del
contrato de trabajo a través de la regla de conservación(192) ; en efecto, el
ordenamiento prevé el acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o
circunstancias que impedirán o no aconsejarían el cumplimiento de la prestación
laboral por un período razonable de tiempo que a través de la suspensión de ciertos
efectos de algunas obligaciones del contrato posibilitan la conservación del
vínculo(193) .

Ahora bien, lo propio del tipo regulado legalmente es la investigación a través de la

autoridad competente en materia criminal de la conducta del trabajador, que puede
tener impacto extintivo en la relación laboral por la posibilidad de afectación al
núcleo de los deberes éticos del contrato. Entonces, el tipo es doblemente
preventivo.

No parecen sugerir lo mismo Livellara para quien las otras suspensiones

(disciplinarias o económicas) tienden a posibilitar el goce de determinado tipo de
licencia(194) y para Vázquez Vialard, Altamira Gigena, Arias y Maddaloni quienes
afirman que en realidad no se previene nada, pues se adopta en función de una
sospecha grave que obliga a una investigación (proceso criminal) cuyos resultados
podrían resultar desbaratados si el agente durante la misma continúa en el
cargo(195) . Si como afirman los autores precedentemente citados el fin propio de la
suspensión preventiva es evitar el desbaratamiento por parte del agente de los
elementos objeto de investigación, no se comprende cómo la medida no es de un
tipo cautelar.

C) Suspensión precausional

La jurisprudencia y la doctrina han receptado, también, la figura de la suspensión

precausional o precautoria, que se la conceptúa como la facultad con la que cuenta
el empleador, a partir de sus poderes de organización, dirección y disciplinarios,
para apartar, en forma justificada, de sus tareas al trabajador y posibilitar de ese
modo el desarrollo de un proceso investigativo en relación a hechos en los que
presuntamente pudo haber estado vinculado el trabajador y que, de verificarse,
podrían dar base a un incumplimiento contractual con potencia para impactar en el
vínculo.

D) Convergencias y divergencias de los institutos

De consuno se acepta que tanto la suspensión preventiva como la precautoria, como
las otras modalidades de suspensiones (por enfermedad, disciplinarias, económicas,
por fuerza mayor) tienen en común el evitar la ruptura del vínculo laboral. En ambos
supuestos la suspensión se encuentra justificada, en el primero por la existencia de
un proceso penal, en la segunda, por la necesidad de proceder a una investigación
previa y los hechos que se escrutan tienen la potencialidad de afectar al núcleo ético
del contrato de trabajo e impactar a la regla de continuidad del vínculo. La duración
de la suspensión no tiene límites temporales en el primer supuesto; en el segundo,
un sector de la doctrina y la jurisprudencia le acuerda analógicamente el plazo
máximo para las suspensiones disciplinarias de 30 días(196) , otro, sostiene que por
razones excepcionales se puede extender más allá de ese término, si las
características del sumario así lo justifican(197) .

En relación a la remuneración la tendencia mayoritaria acuerda carácter

indemnizatorio a los salarios de la suspensión preventiva(198) .

Se verifica una tendencia en la jurisprudencia a evaluar si el empleador que

suspende de modo preventivo obró o no de manera infundada o maliciosa al ordenar
la suspensión, para escrutar si la conducta empresaria es o no contraría el principio
de buena fe, presentándose razonable, conforme a las particularidades de cada
caso concreto, no otorgarle la misma incidencia a los fines de la aplicabilidad del
art. 224, LCT, al sobreseimiento por prescripción que al sobreseimiento
expreso(199) , no obstante advertirse que el texto del mandato no efectúa distinción
alguna.

Cierto es que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de las
normas jurídicas es la de dar pleno efecto a la intención del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), que se evidencia en el término " salario" en la norma bajo análisis; sin
embargo, dicha operación debe computar la totalidad de sus preceptos de manera
que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante para la realización de la
justicia sin prescindir de la ratio legis (CS, Fallos: 310:500, entre otros).

Entonces, en el instituto bajo análisis se refiere, en principio, a una indemnización,

pues no obstante aludir al pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensión preventiva al no haber mediado prestación de servicios falta el elemento
esencial que caracteriza a las prestaciones remuneratorias (art. 103, LCT)(200) ; en
consecuencia, es posible argumentar que asienta en un incumplimiento contractual
imputable al empleador: la suspensión preventiva sin causa, materialidad que si no
se verifica exime del pago(201) . La tendencia, pues, aconseja no prescindir de
laratio legis de la norma cual es evitar la promoción de aventuradas acciones
penales articuladas por el empleador al exclusivo efecto de eludir sus obligaciones
laborales respecto del dependiente denunciado(202).

Reseña jurisprudencial
A) Suspensión preventiva

"Sin perjuicio que en el plano teórico es razonable pensar que, estando el proceso
penal en la etapa plenaria y mediando sobreseimiento por prescripción, si el juez
penal no se hubiere pronunciado sobre la existencia de material del hecho o la
responsabilidad del trabajador, nada obsta para que lo haga el juez laboral de
acuerdo a las constancias de la causa penal, apreciando si la suspensión
precautoria fue dispuesta justificadamente y en caso afirmativo negar el derecho al
cobro de los salarios. (Del voto del Dr. Lescano, integrante de la mayoría)". (CTrab.,
sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino c. ENTEL s/despido", elDial -
ALA5).

"Asistía derecho al actor al cobro de las asignaciones familiares durante la

suspensión precautoria de la que fue objeto, pues si bien es cierto que la percepción
de asignaciones familiares se origina a partir de la efectiva prestación de servicios,
sin embargo, si la no realización de tareas es imputable a la empleadora, ello no
debe ser obstáculo para el cobro de los beneficios reclamados. En el caso, el actor
fue suspendido precautoriamente ante el dictado de prisión preventiva en sede penal
y la causa terminó con su sobreseimiento por fallecimiento". (CTrab., sala X,
sent. 2837 del 28/11/1997, "Cervera Ríos, Gladys y otro c. Banco Argenfe SA
s/quiebra s/despido", elDial - AL24D).

"Si la suspensión preventiva laboral dura lo que dura la acción penal en que se
apoyó. Estando esta última extinguida por la prescripción ope legis, también quedó a
partir de esa fecha expedita la pretensión de cobrar los salarios caídos por parte del
actor. Este crédito es proveniente de la relación individual de trabajo y prescribe a
los dos años de esa exigibilidad, pues sólo cesado el estado de suspensión
preventiva (o como en el caso concreto susceptible de hacerlo cesar
inmediatamente por la mera acción del acreedor del crédito) debe el empleador
pagarlos según la letra del art. 224, LCT t.o. 390/1996 (art. 256). (Del voto del Dr.
Morell, en mayoría)". (CTrab., sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino
c. ENTEL s/despido", elDial - ALA3)

"Cuando la suspensión preventiva del trabajador se origine en denuncia criminal

efectuada por el empleador y la misma fuere desestimada o el trabajador imputado
sobreseído provisoria o definitivamente, el principal debe satisfacer los salarios
caídos durante el tiempo de la suspensión". ("Procopio, Antonio. c. Sudamericana
SAI.C. s/despido" - SCBA, L 34.745 S-13/8/1985, Juez SALAS (SD), AyS, 1985 II,
376, Mag. votantes: Salas - Ghione - Negri - Cavagna Martínez - San Martín, Trib. de
orig.: TT0200SI, elDial - W4C9).

"Si el trabajador laboró habitualmente horas extras, los haberes percibidos por
aquéllas integran su remuneración, debiendo en consecuencia computarse su
incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo
de suspensión preventiva".("Guerra, Juan Cruz c. Di Palma Hnos. y otros s/despido"
- SCBA, L 46.556 S-20/8/1991, Juez Vivanco (SD), TSS/91 - DT, 1992-A 452 - AyS,
1991-II, 854, Mag. votantes: Vivanco - Salas - Laborde - Mercader - Rodríguez Villar,
Trib. de orig.: TT0100QL, elDial - W41E2).

"El reclamo de salarios devengados durante la suspensión preventiva es de

naturaleza indemnizatoria (art. 224, LCT)". ("Sáenz, Néstor c. Telefónica de
Argentina SA s/despido" - SCBA, L 75.115 S - 2/10/2002, Juez PETTIGIANI (SD),
Mag. votantes: Pettigiani - Salas - de Lázzari - Negri - Roncoroni, Trib. de orig.:
TT0002LP, elDial - W16219).

"El actor, luego de haber sufrido detención penal por habérsele imputado en la
República Oriental del Uruguay delito de introducción de moneda falsa, pretendió
regresar a sus tareas una vez excarcelado, impetrando el cumplimiento del deber de
ocupación. En tal situación, el empleador ha actuado acertadamente al mantener la
suspensión preventiva, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho ilícito imputado,
la divulgación e impacto público que alcanzó la detención y procesamiento, la
actividad que desarrollaba el actor —jefe técnico en radio y TV— y el hecho de que
el accionante trabajaba, precisamente, en un medio de difusión. A tales
circunstancias cabe agregar que había transcurrido un escaso tiempo de suspensión
desde la excarcelación, por lo que el demandante tampoco podía alegar un exceso
temporal que implicara una situación de incertidumbre en su futuro laboral. Ante ello,
la actitud del trabajador de considerarse despedido por injuria patronal, resulta
improcedente al intentar exigir dación de trabajo en tal circunstancia. No sólo era
razonable la actitud del empleador, sino que el propio empleado, con su accionar,
impide la continuidad del vínculo laboral, violentando un principio básico en la
materia, según lo determinado por los arts. 10 y 11 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2564 S
30/5/2001, Juez Bugnone (SD), caratula: Caselli, Carlos Eduardo c. Radiodifusora
Nuevo Mundo SRL s/Cobro de pesos, elDial - AT2B56).

"La ley supone la existencia de un paralelismo entre la suspensión preventiva y el

procesamiento penal, de tal modo que la primera debe extenderse todo el tiempo
necesario para cubrir el trámite formal del segundo, o sea, que la suspensión tiene
carácter de accesoria respecto del juicio correccional o penal (Del voto del Dr.
Poccioni).

"Cuando el trabajador es sobreseído provisoria o definitivamente o es declarado

inocente en sede penal, el empleador deberá abonar todos los salarios caídos,
durante el lapso de la suspensión preventiva". ("V.E. Zanettini Ltda. SA EN J:
Caprioli Carlos c. V.E. Zanettini Ltda. SA s/ordinario - Casación -
Inconstitucionalidad", Fallo: 76199204, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 13/9/1976,
en Pleno, Expedientes: 34.659, elDial - MZ1888).

C) Suspensión precausional

"En general, se admite que el empleador está legitimado para suspender al

trabajador cuya conducta es objeto de una investigación interna, ya sujeta a las
formalidades del sumario o no, cuando ello es conveniente a fin de evitar que
entorpezca las diligencias.

"La admisión de la suspensión precautoria, no regulada, contempla la conveniencia

del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor
situación posible, con vistas a la obtención de la verdad de los hechos sobre los que
versa. Excedería los límites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de
privar al trabajador de la remuneración.
"En efecto, la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcadoras de las
prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por
los arts. 218-224 LCT, cuando concurren los extremos establecidos para cada una
de las especies reguladas. La admisión de la suspensión precautoria, no regulada,
contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o
sumarial en la mejor situación posible, con vistas a la obtención de la verdad de los
hechos sobre los que versa. Excedería los límites de la conveniencia justificable
reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneración. Adviértase que
cuando el art. 78 LCT exime al empleador de la observancia del deber de ocupación,
confina dicha eximente a los casos en que median "motivos fundados que impidan la
satisfacción de tal deber". En el caso de las suspensiones precautorias no se
registra imposibilidad de ocupación, sino la mera conveniencia de alejar
temporalmente al trabajador del establecimiento". (Causa 7834/1997 S. 29.257,
"Danzi Jorge Rubén c. Banco de la Nación Argentina s/despido", CNTrab., sala VIII,
22/9/2000, elDial - AA602).

"La suspensión precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al

empleador con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los
arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, fundada en los principios de
confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral.

"De este modo, el banco estaba facultado para suspender precautoriamente al

trabajador durante el trámite de una investigación interna tendiente a establecer su
responsabilidad en las irregularidades detectadas en la sucursal a su cargo, y el
trabajador estaba obligado a acatar la medida dispuesta y no confundirla con una
sanción de carácter disciplinario, ya que no existió imputación de incumplimiento
contractual alguno.

"Por lo expuesto, tal como lo hizo el señor juez'a quo', en el caso sólo se debía
analizar la legitimidad de la medida adoptada, que depende de la razonabilidad de la
misma en cuanto se refiere a la necesidad de apartar al trabajador para evitar que
con su presencia perturbe la investigación y a la relevancia del hecho que se
presume cometido por éste.

"No se vio afectado el derecho de defensa del trabajador, ni puede constituir injuria,
pues recién se estaban realizando las investigaciones de las supuestas
irregularidades y sólo después de finalizadas y determinada la responsabilidad del
trabajador, correspondía darle vista de lo actuado para que efectuara el descargo
que creyera pertinente. Antes no existió imputación alguna susceptible de descargo.

"Además, la suspensión dispuesta por el banco reunió todos los requisitos

establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo. Se notificó por escrito,
en forma fehaciente. Se aplicó por un plazo de duración breve de 30 días que no
supera los máximos fijados legalmente, que comenzaba a partir del 25/3/2003 hasta
el 23/4/2003 y que debía reintegrarse el 24/4/2003. Se aclaró que sólo lo liberaba de
cumplir con la prestación de servicios a su cargo, puesto que le hizo saber que no se
afectaba su remuneración.

"Por lo expuesto precedentemente, resulta infundada la extinción de la relación

laboral decidida por el trabajador fundada únicamente en la injuria que le ocasiona la
suspensión precautoria dispuesta por el principal y consecuentemente corresponde
confirmar al respecto el decisorio de primera instancia". (Expte. 15.330/2002 S.
13.627, "Arévalo Hernán Gonzalo c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/despido", CNTrab.,
sala X, 17/5/2005, elDial - AA2B55:

"Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de

la realización de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del
incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar,
situación que debe ser acatada por el trabajador quien, a su vez, cuenta con la
facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes en las
actuaciones administrativas en trámite (arg. Arts. 62, 63, 67 y cc., LCT).

"Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la

legislación positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dure la investigación o
el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano
cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de
organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65 de la LCT". (CNTrab., sala I,
exp. 22.886/2002. SD 82.861, 24/5/2005, Heras, Ricardo José c. La Central de
Vicente López SA Línea 184 s/despido", elDial - ALD12).

"El derecho al cobro de salarios caídos por una suspensión precautoria dispuesta
por el principal mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a
establecer la responsabilidad del dependiente en algún hecho susceptible de
aplicarle una sanción disciplinaria, no está supeditado ni condicionado a la previa
impugnación de la medida desde que, consagrada la atribución del empleador a
disponerla, incluida entre las facultades de dirección que competen al principal
(arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de
encontrarse autorizado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el
período de la suspensión, si el resultado de la investigación o sumario le fuese
favorable". ("Febre, Alberto c. Argón SAC.I.F.I.A. s/despido" - SCBA,L 3 4.076 S -
4/12/1984. Juez Salas (SD), LT, 1985 XXXIII - A, 461-DJBA, 128, 369-AyS 1984-II,
450, Mag. votantes: Salas - Ghione - Cavagna Martínez - Vivanco - San Martín, Trib.
de orig.: TT0200SI, elDial - W2C9).

"El pago de salarios durante el término de la suspensión precautoria no está

supeditado ni condicionado a la previa impugnación de la medida desde que,
consagrada la atribución del principal a disponerla en virtud de las facultades de
dirección que le competen (arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisión
adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los
salarios caídos durante el período de la suspensión si el resultado de la
investigación o sumario le fuese favorable". ("Carrizo, María c. S.U.P. EJ., s/despido"
- SCBA, L 39.621 S-16/8/1988, Juez NEGRI (SD), AyS, 1988-III-97, Mag. votantes:
Negri - San Martín - Laborde - Vivanco - Cavagna Martínez, Trib. de orig.:
TT0100LP, elDial - WAEE).

"La facultad del empleador de disponer la suspensión precautoria de su dependiente

—ajena por completo a la regulación contenida en el art. 224 de la Ley de Contrato
de Trabajo— está incluida entre las de dirección que le competen, fundada
directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir
la relación laboral". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén
s/Preaviso, etc" - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-
TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martínez -
Rodríguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC17).

"Disuelto el contrato de trabajo por causa legal de quiebra concluye la autoridad

patronal y con ella el poder disciplinario que le es propio, careciendo en lo sucesivo
de facultades legales para continuar investigando la eventual responsabilidad del
trabajador en los hechos que motivaron su suspensión precautoria que se agotó en
sus efectos —al igual que el sumario instruido— al producirse la rescisión del vínculo
contractual".("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén s/Preaviso, etc"
- SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-
AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martínez - Rodríguez Villar -
Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC18).

"El eventual crédito del trabajador por los salarios caídos durante el período de
suspensión precautoria se torna exigible al extinguirse el contrato de trabajo por
quiebra del empleador". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén
s/Preaviso, etc." - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), Publicaciones:
DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna
Martínez - Rodríguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial -
WC19).

"El principal tiene facultades de suspender a un empleado mientras tramita una

investigación interna o un sumario tendiente a determinar su responsabilidad en
algún hecho susceptible de acarrearle una sanción la que obviamente puede
trocarse en disciplinaria ya que sólo se explica si hay una causa a investigar,
debiendo el trabajador acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse
habilitado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el período de la
suspensión precautoria si el resultado del sumario le fuese favorable. Es infundado
el despido indirecto del trabajador sustentado únicamente en la injuria que le
ocasionaría una suspensión precautoria dispuesta por el principal". ("Violante,
Patricia Mercedes c. Asociación Bancaria s/Indemnización por despido" - SCBA, L
47.784 S-22/10/1991, Juez Pisano (SD), TSS 1992 5, 36-JA, 1992-III, 172-DJBA,
142, 264-AyS 1991-III, 675, Mag. votantes: Pisano - Salas - Mercader - Laborde -
Negri, Trib. de orig.: TT0000JU, elDial - W42E1).

"El instituto de la suspensión precautoria no está prevista en la Ley de Contrato de

Trabajo ni lo contemplaba la legislación anterior, aunque calificada doctrina y
jurisprudencia la fue admitiendo, entendiéndola como una facultad del empleador de
disponer la suspensión del trabajador en los supuestos de investigación interna
cuando se trata de establecer la comisión de una supuesta falta laboral o cuando el
principal prevé la disolución del vínculo laboral, previa sustanciación de un sumario
interno.

"El apresuramiento del accionante en darse por despedido, cuando se encontraba

en marcha el sumario, a los pocos días de la suspensión precautoria y sin que
mediara una sólida intimación de pago de los rubros salariales adeudados,
constituyó una medida maliciosa del trabajador para forzar su despido indirecto, lo
cual no puede tener favorable acogida". (Causa: 3366 6500081, FECHA: 4/7/1994,
sent. Cámara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Ponce - Spinelli - Rovira, Martínez,
Nicanor Alberto c. Empresa Central el Rápido (SAT.A.) - cobro de pesos - Provincia
de Entre Ríos, elDial - AT1A5).
"Opino que bien podría asimilarse por vía analógica el supuesto de marras, previsto
en el primer párrafo del art. 224,LCT, el cual contempla que de mediar suspensión
preventiva del dependiente originada en una denuncia criminal efectuada por el
empleador que luego fuere desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del
imputado, la principal estará obligada no sólo a reincorporarlo al trabajo, sino
también a satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensión preventiva". (expte. 14.672/1994 s. 6776, "Galletti, Carlos Alberto c. Shell
C.A.P.SA s/diferencias de salarios" - CNTrab., sala X - 16/7/1999, elDial - AA4FC).

D) Convergencias y divergencias de los institutos

"Tanto la suspensión preventiva (art. 224 de la LCT) como la precautoria derivan de

las facultades de dirección y organización que inviste el principal, y en determinadas
circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza,
seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la
llamada precautoria, de ningún modo autoriza a asimilar ambas sin más, toda vez
que "...la suspensión preventiva puede prolongarse hasta la conclusión del proceso
penal, en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo está
restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta
días..." (Conf. Livellara, Carlos "Suspensión Preventiva y Precautoria" p. 127). (Del
voto del Dr. Bermúdez)". (CNTrab., sala II, sent. 87.794 del 26/4/2000 "Fernández,
Ana c. AFJP Previnter Previsión Internacional SA s/despido", elDial - AL51F).

 Notas:
(140)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 39.

(141)Etala, Carlos, cit., p. 550 y Arias, Juan M., cit., p. 151.

(142)Etala, Carlos, cit., p. 550.

(143)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, ps. 48/73.

(144)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 41 y Arias, Juan M., cit., p. 152.

(145)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, ps. 431/432 y Etala, Carlos, cit., p. 550.

(146)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 431.

(147)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530.

(148) Carga es la condición de cumplimiento de un acto determinado en razón del propio interés del proponente.

(149)Vázquez Vialard, Antonio "La suspensión en la Ley de Contrato de Trabajo", en TySS, 1975, p. 78 y López,
Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 802.

(150)Etala, Carlos, cit., p. 551.

(151)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530 y Etala, Carlos, cit., p. 551.

(152) El principio de causalidad fue receptado por jurisprudencia plenaria de la CNTrab. en los autos "Díaz
Florentino c. Camiños Manuel R.", fallo del 8 de abril de 1948 (DT, 1948-177). Por entonces, regía el art. 66 del
dec. 33.302/1945, derogatorio del art. 157, inc. 3 de la ley 11.729. Ninguna de estas normas había exigido la
presencia de causa para suspender al trabajador.

(153) Por la no taxatividad del art. 219 de la LCT, ver López, Justo, Centeno, Norberto yFernandez, Madrid Juan
C.,Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, año 1978, p. 803. En
contra, Ruiz, Alvaro, "Suspensiones por causas económicas en la Ley de Contrato de Trabajo", Revista de
Derecho Laboral, 2003-1, ps. 230/231, Editorial Rubinzal-Culzoni, quien sin descartar que otras causas distintas
a las del art. 219 de la LCT puedan suspender la obligación de dar ocupación, desecha la posibilidad que las
mismas puedan operar respecto de la obligación de pagar el salario.

(154) Puede consultarse Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigación de la conducta del
trabajador: preventiva y precautoria", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, p. 163, Editorial Rubinzal-Culzoni; de
mi autoría, "La suspensión precautoria de la relación laboral", DT, 1990-A, 1129.

(155) Ver comentarios a los arts. 220 y 221LCT.

(156) Si bien es cierto que el art. 97 de la ley 24.467 no admite de modo expreso que las causales allí
mencionadas autoricen a suspender el contrato de trabajo, se concluye que ello es posible en razón de que las
mismas están previstas para hipótesis más severas como son, la no aplicación negociada de parte del convenio
colectivo o estatuto aplicable a la empresa, y el despido.

(157)CNTrab., sala X, en autos "Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", sent. 2560, del
29/10/1997.

(158) Ver comentario a los arts. 67 y 68.

(159) Respecto a las distintas sanciones que el empleador puede aplicarle al trabajador, ver comentario de los
arts. 67 y 68.

(160) Ver comentario al art. 220.

(161) Cfme. CNTrab., sala VIII, en autos "Loboz Héctor c. Rodometal SA", sent. 15.029, del 3/5/1990.

(162) Se trata de una exigencia ad solemnitatem y no meramente ad probationem (conf. CNTrab., sala X, en

autos "Velásquez Andrés y otro c. Netoir SA s/despido", sent. 6389 del 31/5/1999. Se cumple el requisito de la
notificación escrita, mediante nota firmada por el trabajador, telegrama o carta documento, o bien acta notarial.

(163) Conf. López, Justo, Centeno Norberto y Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo
Comentada", t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, año 1978, p. 811.

(164) La doctrina admite la posibilidad de aplicar una sanción que no sea contemporánea a la falta cometida,
cuando fuese necesario llevar adelante investigaciones tendientes a dilucidar la existencia y entidad de la misma.
También se admite agravar la sanción si como consecuencia de dichas investigaciones se advirtiera la real
dimensión del incumplimiento. Ver cit. en nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones disciplinarias",
Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 212.

(165) Ver comentario a los arts. 67 y 67. También, cit. en la nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las
suspensiones disciplinarias", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 209,

(166)Arias, Juan Manuel, cit., p. 172.

(167)Etala, Carlos, cit., p. 554.

(168)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 817.

(169)Etala, Carlos, op. cit., p. 554, Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., p. 1543.

(170)López, Justo- Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., t. 2, p. 817,Etala, Carlos, cit., p.
554, Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 1543 y Arias, Juan Manuel,cit., p. 173.
(171)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1544, Etala, Carlos, cit., p. 557, López, Justo - Centeno, Norberto -
Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 822/824 y Arias, Juan M., cit., ps. 177/178 y CNTrab., VI, 20-3-1996,
Diana Lavalle Blanca M. y otros c. Ivonne SA (DT 1996-A, 954) en "Digesto Práctico La Ley", cit., t. 2, p. 536.

(172)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 42 nota 12.

(173)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 823/824.

(174)Arias, Juan M., cit., p. 179.

(175)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 824.

(176)Arias, Juan M., cit., ps. 181/182.

(177)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 469, Sardegna, Miguel A., cit., p. 497, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 183 y Etala,
Carlos, cit., p. 560.

(178)Etala, Carlos, cit., p. 560, Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539 y Arias, Juan M., cit., p. 113.

(179) CNTrab., sala VI, 31-5-1999 Galarza José c. Sanatorio Güemes SA (LL 2000-B, 557) y Colombo Alfredo R
c. Rigolleau (DT 1992-A, p. 441) en Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 185 yFernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(180)Etala, Carlos, cit., p. 561 y Arias, Juan M., cit., p. 180.

(181)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(182)Arias, Juan M., cit., ps. 187/188.

(183)Arias, Juan M., cit., p., 189.

(184)Fernández Madrid, Juan C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. 1, p. 183.

(185)Alvarez, Eduardo, "Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-A, 891 y "La
irrenunciabilidad del crédito remuneratorio", "Revista de Derecho Laboral. Contratación Laboral 2004-2." Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 249/259.

(186)De La Fuente, Horacio H., "Renuncia de derechos y modificaciones del contrato", LT, t. XXXIV, p. 3).

(187)Vázquez Vialard, Antonio, "El principio de irrenunciabilidad: Estado actual de la doctrina judicial y de los
autores", DT, 1986-B, p. 1224. Recientemente, "Algunas características del contrato laboral; situaciones
discutidas", "Revista de Derecho Laboral. Contratación Laboral 2005-2", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps.
18/22).

(188)Alvarez, cit.

(189)Tosto, Gabriel, "Justicia social, principio de protección e irrenunciabilidad. Una concepción robusta de los
derechos individuales del trabajador de fuente contractual", en elDial.com.

(190) Con la anterior redacción de la norma "[...] sólo eran irrenunciables para ese precepto legal los derechos
aún no devengados de fuente imperativa y de orden público."Maza, Miguel A,La irrenunciabilidad de los créditos
laborales. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires: 2010, p. 300.

(191)Livellara, Carlos A., Suspensión preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Astrea, Bs. As., 1993, p.
80, Etala, Carlos A., cit., p. 563, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 190 y Maddaloni, Osvaldo, "Suspensión de la
exigibilidad de la prestación laboral", en Ackerman, Mario (Director) - Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de
derecho del trabajo, t. 4, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2005, p. 16.

(192)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. 1, México: Porrúa, 1980, p. 234 y Rodríguez
Mancini, Jorge, "Autonomía individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.
(193)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(194)Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigación de la conducta del trabajador: Preventiva y
precautoria" en RDL, 2003-1, p. 164.

(195)Arias, Juan Manuel, cit., t. 3, p. 191, Vázquez Vialard, Antonio, "Suspensión precausional en el derecho del
trabajo", en JA, Doctrina, 1974-448 y Altamira Gigena, Raúl, "El proceso penal y el contrato de trabajo",
en Estudios sobre Derecho individual de trabajo en homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Bs. As.,
1979, p. 553 y Maddaloni, Osvaldo, cit., p. 19.

(196)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 585.

(197)Arias, Juan Manuel, cit., 206.

(198)Etala, Carlos, cit., p. 568, Livellara, Carlos A., cit., p. 113 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 567.

(199) CNTrab., sala 1º, 10/4/1992, "Matas Nicolás c. ENTeL s/Diferencia de Salarios, en Mark, Mariano, cit., p.
307).

(200)Etala, Carlos, p. 568.

(201)Livellara, Carlos A., cit., ps. 113/114.

(202)Sardegna, Miguel A., cit., p. 322.

 Título XI

De la transferencia del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto(203)

Transferencia de establecimiento

Art. 225. — En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento,

pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia,
aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la
antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6º, 10, 18, 226 a 228 y 230, LCT. Normas

relacionadas: Arts. 198 y 199, ley 24.522; art. 82, ley 19.500 y ley 11.867.

Sumario: A) Las transformaciones de la relación de trabajo. B) Las

transformaciones subjetivas. 1) La transferencia del establecimiento o
actividad: a) Como cesión del establecimiento, o cesión de la titularidad del
dominio. Definitiva o transitoria. b) Como transferencia de la actividad.
Definitiva o transitoria. 2) La cesión del trabajador sin transferencia del
establecimiento. Definitiva o transitoria C) La transferencia de establecimiento.
1) Características del régimen actual. 2) Objeto de la transferencia. 3) Alcance
del concepto "transferencia". a) Precisión. b) Distintos supuestos de
transferencia. i) Sucesión "mortis causa". ii. Transferencia por actos entre vivo
SA Alcance. Posturas. b. Transferencia definitiva y transitoria. c. Supuestos
particulares de transferencia: * Transferencia del fondo de comercio. * El
fenómeno asociativo. * Licitación y concesión. * Subasta pública. * La quiebra
del empleador. 4) Efectos de la transferencia. a) El cambio de empleador. b) La
continuidad de la relación de trabajo. c) Transmisión de obligaciones. i. Las
existentes "al tiempo de la transferencia". ii. Las que "se originen con motivo"
de la transmisión. d) Responsabilidad solidaria.

A) Las transformaciones de la relación de trabajo

El presente comentario expone, de manera descriptiva, las posiciones doctrinarias y

jurisprudenciales con relación a las normas que integran el título, en procura de
esclarecer cuáles son las cuestiones actuales de mayor relevancia y en circulación.
Su finalidad es eminentemente práctica, no se procura afirmar una verdad jurídica en
torno a los textos que se comentan, sino la búsqueda de consenso en torno a
diversas posiciones jurídicas en una comunidad plural en donde por lo general se
discrepa en vista a una importante cantidad de tópicos

Se ha dicho que una consecuencia del carácter generalmente duradero de la

relación de trabajo y de su normal vocación de continuar indefinidamente(204) es
que, con el paso del tiempo, puede sufrir transformaciones, no solo menores o
secundarias, sino incluso estructurales, sin que por ello se produzca su extinción o
su reemplazo por una nueva(205) ; ésta es, sin duda, la concreción más notable de
la regla de conservación (o subsistencia) del contrato y de la relación de trabajo,
vinculado a su vez con el derecho a la estabilidad del trabajador(206) .

Estas transformaciones en ocasiones refieren a los elementos objetivos del contrato,

las que a su vez pueden obedecer a las voluntad común de las partes, a la decisión
unilateral del empleador (en ejercicio del ius variandi ) o a circunstancias ajenas a
las voluntad de las partes (como sucede cuando cambia la normativa aplicable al
contrato), y a los sujetos del contrato(207) . En realidad, este último tipo de
modificaciones sólo puede recaer sobre uno de los sujetos: el empleador. Es que,
como señala de consuno la doctrina, el contrato de trabajo es intuitu personae
respecto del trabajador(208) ; por consiguiente, la sustitución definitiva de un
dependiente por otro implica siempre la extinción de la relación de trabajo con el
primero y el nacimiento de un nuevo vínculo con el reemplazante(209) . Esto no
sucede regularmente con el empleador. Ello es ampliamente admitido por la doctrina
moderna; salvo casos rigurosamente excepcionales puede ser sustituido sin que ello
afecte la continuidad de la relación(210) .

B) Las transformaciones subjetivas

El segundo género de transformaciones —de orden subjetivo— es el que interesa en

esta parte de la obra(211) .

La doctrina suele llamarlas "novaciones subjetivas"(212) , aunque aclaran que en

materia laboral la novación no tiene efectos extintivos sino modificatorios de la
relación de trabajo(213) . Desde que Deveali utilizó por primera vez la expresión
"novación" fue receptada en forma casi unánime por la doctrina nacional, aunque
también fue materia de crítica(214) . Los que se oponen a esta denominación
señalan que en la sustitución del empleador no existe una novación auténtica,
porque falta el presupuesto inicial consistente en la extinción del contrato precedente
y la aparición de otro nuevo(215) .

Guisado prefiere hablar de transformaciones subjetivas de la relación de trabajo,

para evitar trasladar a la materia laboral una terminología (novación subjetiva) que, a
su ver, sólo lleva a confusión, pues remite a una figura propia del derecho civil, que
presenta marcadas diferencias con el instituto que se examina(216) , posición con la
que simpatizo. Sin embargo, también se ha destacado que efecto de la novación es
la subrogación, por lo que la expresión subrogación empresarial resulta adecuada
como descriptiva del fenómeno, además de ser usada por la ley: "...quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior"(217) . Y
que nuestra legislación utiliza el término transferencia para incluir tanto la
transferencia del establecimiento como la cesión del personal, e incluso cuando el
sujeto cesionario sea el Estado: aunque en este último aclara expresamente que no
se aplicarán las disposiciones anteriores(218) .

Ciertamente, como señalan Hierrezuelo y Núñez, si nos atenemos a la semántica de

cada una de las palabras que se utilizan para definir este instituto no encontraríamos
ninguna que, estrictamente, se adecuara a las situaciones y consecuencias que
encierra, lo que, por otra parte, resulta insustancial. De allí que consideran apropiado
continuar utilizando la expresión novación subjetiva para referirse a este complejo
fenómeno(219) .

Estas transformaciones consisten siempre en el cambio transitorio o definitivo del

empleador y se encuentran reguladas en el Título XI de la LCT (arts. 225 a 230) bajo
el epígrafe "De la transferencia del contrato de trabajo" y contempla dos casos bien
diferenciados:

1) La transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en la que

cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter
civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido(220) . Se
produce opelegis(221) . Este supuesto puede manifestarse de dos formas: a) Como
cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva
o transitoria; b) Como transferencia de la actividad a la que estuviera afectado el
grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro
análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, párr. 5)(222) .

2) La cesión del trabajador sin transferencia del establecimiento (art. 229), en la cual

la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su
conformidad(223) . Se produce por vía de un acuerdo triangular(224) . Puede ser
destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. La situación es frecuente
en la práctica profesional del fútbol(225) (y otros deportes). En caso de producirse,
no hay otro contrato laboral: continúa el mismo con cambio de la persona del
empleador. El anterior responde solidariamente por todas las obligaciones
resultantes de la relación de trabajo cedida (art. 229)(226) .

C) La transferencia de establecimiento

1) Características del régimen actual. La transferencia de establecimiento está

regulada con carácter general en los arts. 225 a 228 y 230 de la LCT, sin perjuicio de
la subsistencia de normas estatutarias(227) . Según Guisado, las consecuencias
más relevantes de la transferencia de establecimiento son: a) cambio del empleador;
b) continuidad de la relación de trabajo; c) transmisión opelegis al adquirente de
todas las obligaciones laborales existentes a la época de la transferencia (incluso las
que se generen con motivo de ella) y d) la responsabilidad solidaria del transmitente
respecto de esas obligaciones(228) .

2) Objeto de la transferencia. El presupuesto básico para la aplicación de la

normativa en comentario es que se haya producido la "transferencia por cualquier
título del establecimiento" (art. 225). Este último vocablo se halla utilizado en el
sentido del art. 6º, LCT, lo que significa que la transferencia no tiene por qué ser de
toda la empresa, como sostiene en general la doctrina, sino de parte de ella(229) .
Lo que sí cabe exigir es que la parte de la empresa transferida constituya, por lo
menos, una unidad técnica productiva que pueda funcionar como tal(230) . A esa
conclusión arriban comúnmente los autores a partir de la distinción entre empresa y
establecimiento que establece la LCT. La primera es una organización económica
destinada a la producción de bienes o a la prestación de servicios(231) . El
establecimiento, en cambio, es solo una unidad técnica o de ejecución que no goza
de independencia económica ni jurídica en relación con la empresa. Es uno de los
elementos que componen la empresa. Mientras esta alude a una noción económica
e incluye toda una serie de elementos materiales, inmateriales y personales, el
establecimiento comporta un elemento técnico y comprende la unidad funcional en la
cual se lleva a cabo la actividad productiva(232) .

En síntesis, el régimen comprende tanto la transferencia de la empresa completa

como la de uno (o varios) de los establecimientos que la integran e, incluso, la de
una parte del establecimiento que tenga autonomía productiva(233), o que se
constituya una cierta unidad de producción autónoma(234) .

Habrá transferencia cuando se transmitan los elementos constitutivos del fondo de

comercio (instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial,
clientela, derecho al local, habilitación, productos en elaboración, etc.), sin que sea
necesario que comprenda la totalidad de esos elementos; basta con que el
transmitente no pueda continuar con la explotación mientras que el adquirente
pueda hacerlo como lo hacía aquel o en forma semejante(235) .

Por el contrario, no se verificará cuando sólo se transmitan algunos elementos

aislados, que no alcanzan a constituir una unidad productiva autónoma(236) . Lo
importante, entonces, es distinguir si la transferencia se redujo a un elemento
aislado o si, por el contrario, abarcó el conjunto de elementos esenciales de la
unidad productiva, que hacen posible la continuidad de la actividad(237) .

Además, debe comprender una unidad productiva en marcha, aunque se produzca

algún receso para efectuar remodelaciones, refacciones, etc.(238) . Se ha dicho que
la simple circunstancia de explotar en un mismo local idéntica actividad que la que
se desplegaba antes no es de suyo argumento para acreditar la existencia de una
cesión, máxime cuando el establecimiento anterior cesó en su actividad y el
inmueble fue ofrecido en locación(239) .

Sin embargo, destacada doctrina ha señalado la situación a "[...] propósito de los

titulares que aparecen explotando secuencialmente un establecimiento sin relación
de sucesión convencional entre sí, como es del caso cuando se trata de dos
empresarios que alquilan un mismo inmueble de un tercero (cadena de
arrendatarios), llamo la atención sobre el efecto comunicante que a su respecto se
produce cuando, revertida la locación en el dueño y con ella la solidaridad del
arts. 227 y 228, LCT, este la transmite al nuevo locatario (o comprador en su caso).
Para ello es menester diferenciar que el objeto de la locación sea un
'establecimiento' (en todo, o en parte que pueda constituir en sí misma una unidad
técnica) y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Por ejemplo, no es igual la situación de las estaciones de
servicios o salas de espectáculos o buques, bienes todos ellos que tienen un destino
prefijado desde su concepción, que el hecho de que se alquile o venda un local
comercial al que, por azar, el nuevo titular decida explotar en idéntico ramo que el
anterior. Es además un indicio fuerte en el sentido de la 'continuidad del
establecimiento' el que, además de la identidad de ramo, la explotación continúe sin
más intervalos de tiempo que los eventualmente necesarios para adecuaciones o
cambios menores"(240) .

3) Alcance del concepto "transferencia".

a) Precisión. Acuerdo con Guisado en que la sustitución del empleador y el traspaso

de créditos y deudas no son condiciones o presupuestos de la transferencia, sino,
más bien, consecuencias de ésta(241) . Así, se verifica cuando, por cualquier
motivo, se produce, de manera transitoria o definitiva el cambio de titularidad de una
o varias unidades productivas. Esta alteración genera automáticamente las
consecuencias apuntadas, siendo la sustitución del empresario la que produce el
reemplazo del empleador y no a la inversa.

b) Distintos supuestos de transferencia. El art. 225, LCT, utiliza una fórmula de gran

amplitud, pues alude a la transmisión "a cualquier título"(242) . Esta latitud aparece
ratificada en el art. 227 —arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento— y
en el art. 228 que define como adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del
establecimiento como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título
precario o por cualquier otro modo.

En consecuencia, el régimen comprende tanto la sucesión mortis causa(243) como

la que tiene lugar por actos inter vivos y en este último caso abarca todo género de
negocio jurídicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisión del dominio o
al menos del uso y goce del establecimiento, sean en forma permanente o
transitoria(244).

i) Sucesión mortis causa. En la generalidad de los casos, la muerte del empleador

no es óbice para la continuidad de la explotación, salvo que la relación de trabajo
sea también intuitu personae para el empleador, la que se produce en contadas
situaciones, por ejemplo, cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de
una habilitación o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los
herederos y, en segundo lugar, cuando las tareas son de estrecha confianza
personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador (secretario privado,
enfermera, entre otros)(245).

El fallecimiento del empleador produce que su posición jurídica sea ocupada por sus
sucesores, ingresando tal situación en el amplio ámbito de aplicación del
art. 225, LCT(246). Como advierten Hierrezuelo y Núñez, el inconveniente se
plantea al determinar cuándo se adquiere el status jurídico de empleador, siendo
necesario, previamente, destacar que si bien la transmisión hereditaria se produce
en el instante mismo de la muerte del causante, queda supeditada a la aceptación
de la herencia, la cual se presume hecha con beneficio de inventario (art.  3363, CC).
Esto supone que responde sólo con los bienes dejados por aquel, pero no con los
propios(247). Por lo común será necesario abrir el sucesorio y designar
administrador. De tal guisa, se reconozca o no a la sucesión (herencia aceptada con
beneficio de inventario) personería jurídica, lo cierto es que actúa con entera
independencia de los herederos, pudiendo demandarlos o ser demandada por ellos.
El heredero designado administrador puede continuar la explotación pero no es más
que un representante de la sucesión. Recién con la partición se conocerá al o a los
herederos que continuarán con la actividad, revistiendo el status jurídico de
empleador, aunque la situación se retrotraiga al momento de la muerte.

Hasta ese momento los titulares de los contratos de trabajo extinguidos tanto antes
de la muerte del causante como después del deceso pero con anterioridad a la
partición deberán dirigir su acción contra la sucesión y no contra los herederos en
forma individual(248) .

La transferencia, de suyo, puede operar también por legado(249) .

ii) Transferencia por actos entre vivos

a) Alcance. Posturas. Estos supuestos implican la presencia de un empresario

transmitente cuya voluntad es causa de la transmisión y un empresario adquirente y
comprende un gran número de situaciones que la ley trata de incluir con miras a
comprender la mayor cantidad de posibilidades que se puedan presentar y a fin de
evitar todo intento de fraude escondido en aparentes transferencias de
contrato(250) .

Tal laxitud ha dado origen a una postura amplia y a otra estricta. La postura estricta
fue sostenida por Krotoschin(251) , para quien la hipótesis de transferencia depende
de la existencia de un vínculo de sucesión directa y convencional. A ella adhiere
López, Justo, agregando que es necesario un vínculo (jurídico) sucesorio, legal o
convencional(252) . Por la tesis amplia se inclina Eduardo Alvarez abrevando en la
expresión que considera "terminante" "...sea cual fuere el título de la
transferencia...", la cual no permitiría diferenciaciones, en especial teniendo en
cuenta la tendencia genérica de nuestra disciplina de soslayar los elementos
subjetivos de la s posibles hipótesis fraudulentas y el sistema específico de tutela del
acreedor laboral(253) .

Así, sin agotar todas las hipótesis de transferencia del establecimiento, esta puede
producirse por donación(254) , usufructo(255) o compraventa(256) de la unidad
productiva, por transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u
otro análogo(257) , arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento(258) , por
otorgamiento de la tenencia a título precario(259) , etc.

b) Transferencia definitiva y transitoria. La transferencia del establecimiento puede

ser definitiva o transitoria según el cedente se desprenda permanentemente de la
unidad productiva o retome la gestión luego de un determinado plazo(260) .

La transferencia definitiva es la situación más común. No es necesario que se

produzca sin solución de continuidad pero sí requiere la existencia de algún título
(cualquiera) que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación.
Puede llevarse a cabo mediante la utilización de variadas formas de contratación; la
de mayor uso es, obviamente, la compraventa. La transferencia de fondo de
comercio, por las particulares circunstancias en que se desarrolla, ha sido regulada
específica-mente por la ley 11.867, con la intención de otorgar validez al negocio de
transmisión dándole publicidad frente a los terceros interesados(261) (ver infra :
supuestos particulares).
Merece destacarse que explotar en un mismo local idéntica actividad a la anterior no
conlleva per se la presencia de una transferencia cuando la explotación anterior
finalizó y el local fue ofrecido en locación(262) .

En cuanto a la transitoria, el art. 227 de la LCT prevé la aplicabilidad de las

situaciones contempladas en los dos anteriores a los casos de arrendamiento o
cesión transitoria del establecimiento. Este supuesto puede verificarse por medio de
un contrato de locación de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar.
Pasan a quien haya asumido los poderes de gestión de la unidad productiva todas
las obligaciones del transmitente, pero sólo durante el plazo de la cesión o
arrendamiento. Vencido éste el titular originario vuelve a ser responsable directo de
las obligaciones frente a sus trabajadores. Y solidariamente responsable por las
obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento(263).

c) Supuestos particulares de transferencia. Como expresan Hierrezuelo y Núñez,

existen algunas situaciones que, por las particulares circunstancias en que se
desarrollan han sido reguladas específicamente, como la transferencia del fondo de
comercio, o bien, se discute la aplicación del articulado relativo a la transferencia,
como ser los supuestos de licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial,
fusión escisión y transformación de sociedades comerciales, entre otros. Y el caso
de la quiebra del empleador a la luz de las modificaciones introducidas por la
ley 24.522(264).

• Transferencia del fondo de comercio

La transferencia del fondo de comercio se rige por la ley 11.867, cuyo art. 1º

considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, las
existencias en mercaderías, el nombre y la enseña comercial, la clientela, el derecho
al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la
propiedad comercial e industrial o artística. Para que su enajenación tenga validez
frente a terceros es menester la publicación de edictos, otorgar el instrumento de
venta y cumplir con la inscripción en el Registro Público de Comercio. Hasta que no
se verifiquen tales extremos, el acto no puede ser opuesto a los acreedores del
vendedor (arts. 2º, 4º y 7º, ib.).(265)

En materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss. de la LCT incluyen la

transferencia del fondo de comercio, razón por la cual la transmisión de las
obligaciones emergentes de la relación laboral por esta causa opera
automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición
prevista por el art. 4º de la ley 11.867 o deba cumplir con las demás cargas
establecidas en sus disposiciones(266) .

Bien se ha señalado, el caso de las transferencias entre personas privadas es un

ejemplo típico de obligación de garantía impuesta a la persona solvente capaz de
controlar los hechos que pueden causar perjuicio. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular(267)
Sin perjuicio de la garantía de fondo que consagra la LCT para los trabajadores, la
omisión de formalidades o exigencias de la ley 11.867 los autorizan a ejercitar la
cláusula legal de solidaridad que resulta de sus arts. 10 y 11, ib., en contra del
martillero y escribano actuante(268).

• El fenómeno asociativo

La vinculación entre la transferencia y el fenómeno asociativo merece especial

atención. Para distinguir los casos en que aquella existe no hay que perder de vista
el elemento que caracteriza a la figura, esto es, el cambio de titularidad del
establecimiento. Así, habrá transferencia por fusión(269)o escisión(270)de
sociedades(271). También cuando un empleador individual continúa el giro
empresarial mediante una sociedad, en la que mantiene su situación
mayoritaria(272).

No habrá transferencia en los casos de transformación de sociedades(273) , cambio

de los integrantes o autoridades de éstas(274) , regularización de una sociedad de
hecho(275) o modificación del nombre de la firma(276) , ya que en todos estos
supuestos la persona (jurídica) que reviste la calidad de titular del establecimiento
sigue siendo la misma. En los casos de transformación —sociedad regularmente
constituida que adopta otro de los tipos sociales previstos en la ley 19.550 (art. 74)—
y regularización —sociedad irregularmente conformada que adopta alguno de los
tipos previstos por la ley (arts. 22 y concordantes, ib.) la ley societaria dispone que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales adquiridas con anterioridad a
la transformación o regularización no se ve alterada por las consecuencias previstas
para el tipo legal optado.

• Licitación y concesión

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que en los casos de adjudicación

de una concesión (pública o privada) no hay transferencia del establecimiento
porque no existe un vínculo que una al concesionario anterior con el posterior (277) .
Vázquez Vialard explica que no opera este instituto cuando un empleador, por
concesión pública o privada, realiza una explotación que antes realizaba otra
persona física o jurídica que cesó en ella por vencimiento del plazo fijado al efecto o
por otro motivo. Se trata de una situación en la que no existe vínculo de sucesión
directa; no se da por la simple circunstancia de que otra persona aparezca
cumpliendo la misma actividad que antes ejercía un empleador. En la medida en que
no se acredite la existencia de un fraude a través de la simulación de un intermedio
de esas características, cuando en realidad ha habido una continuación de la
actividad, no se puede sostener que se haya operado una transferencia(278) .

Para Hierrezuelo y Núñez no existe ningún tipo de relación entre los concesionarios,
sino que ella se da con el concedente. Ejemplifican que para que se produzca la
transferencia tiene que haber un transmitente, un adquirente y un título de
transmisión —cualquiera sea—. Tanto en la licitación como en la concesión, ambos
concesionarios revisten la posición jurídica de adquirente y no hay ningún título que
los una. Pero ello no quiere decir que no haya transferencia, pues ella se produce
con el concedente. Desde tal perspectiva, estiman que corresponde aplicar, en
principio, las normas del Título XI de la LCT a la relación que se produce entre
concedente y concesionario, salvo que exista una disposición legal que establezca lo
contrario(279) .

Para otros, en cambio, el supuesto estaría comprendido en la amplia formulación del

art. 225(280) . Para algunos, la CS, en una serie de fallos relativos a la privatización
de empresas públicas(281) , se habría enrolado en la "tesis amplia" en materia de
transferencia(282) .

• Subasta pública

También se encuentra controvertida la doctrina sobre este supuesto especial. Para

algunos no habría transferencia por ausencia de un vínculo convencional entre
vendedor y comprador(283) . Para otros, se trata de una transmisión también
alcanzada por la amplia formulación del art. 225(284) . En tal sentido, para Justo
López la ejecución judicial sobre los bienes del deudor no es obstáculo insalvable
para la existencia de un vínculo (jurídico) de sucesión entre el anterior titular y el
adquirente tratándose de un establecimiento que se mantiene como tal, es decir,
como unidad productiva. No sería el caso si lo adquirido son bienes muebles o
inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposición de la explotación
sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(285) .

Para Guisado debe distinguirse entre ejecución individual o colectiva de los bienes
del empleador. En esta última, que se lleva a cabo en el proceso de quiebra, el juez
puede disponer la enajenación por subasta pública o por un sistema de licitación y,
en tal caso, rige el art. 199, ley 24.522, el que establece que el adquirente "no es
considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos
laborales existentes a la fecha de la transferencia"(286). Entonces, si la venta en
subasta o licitación judicial se produce en el marco de un proceso concursal resulta
inaplicable el régimen de los arts. 225 y ss. de la LCT, en tanto que la ley específica
(la de concursos y quiebras) ha establecido criterios diametralmente opuestos a los
de aquella normativa(287).

En tanto, si se trata de una subasta judicial efectuada en el ámbito de una ejecución

individual (o pluri individual) de los bienes del empleador, para este autor resultarían
de aplicación las normas que rigen la transferencia del establecimiento, siempre que
el establecimiento se mantenga como unidad productiva(288) .

• La quiebra del empleador

Al igual que en el régimen anterior, la quiebra no produce la disolución del contrato

de trabajo sino su suspensión de pleno derecho por el termino de sesenta días
corrido; vencido el plazo, si no se hubiera decidido la continuación de la empresa, el
contrato queda disuelto a la fecha de la declaración en quiebra y los créditos que
deriven de él pueden ser verificados. En cambio, si dentro de ese término se decide
la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el
contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar la verificación de
los rubros indemnizatorios devengados, adicionándose a estos los que se
devenguen durante el período de continuación(289) .
No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la
explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo
conforme el párrafo incorporado por art. 22 de la ley 26.684 B.O. del 30/6/2011.

La continuación de la explotación no importa transferencia, pues la actividad la

realizan los trabajadores por cuenta del concurso, manteniéndose las relaciones
laborales en las mismas condiciones anteriores(290) .

Mas, como se adelantó en el punto anterior, la gran novedad que introduce la

ley 24.522 es que el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado no
es (a diferencia de lo que establecía el art. 189, ley 19.551) considerado sucesor del
fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha
de la transferencia. De acuerdo a la actual redacción (art. 199, ley 24.522) el
adquirente queda totalmente liberado respecto de los trabajadores, por lo que, de
producirse esa situación, las relaciones laborales con el personal del fallido se
consideran como recién concertadas(291) . El trabajador que continúa trabajando a
las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía en función de
su antigüedad en el empleo(292) .

En efecto, el art. 199 indica que el adquirente de la empresa cuya explotación haya

continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos
laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En
consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes
adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el
concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al

régimen de la ley 20.337 (artículo sustituido por art. 24 de la Ley Nº 26.684 B.O. del
30/6/2011). *

4) Efectos de la transferencia(293)

a) El cambio de empleador. El art. 225 de la LCT alude al "sucesor" (en la titularidad

del establecimiento). Cuando se transfiere la unidad productiva se produce,
también, ope legis(294) , la sustitución de la posición jurídica subjetiva del anterior
titular con referencia a la relación, es decir, que su carácter de empleador pasa al
adquirente. Se trata de una subrogación legal en la entera posición jurídica del
transmitente(295) .

Un sector de la doctrina ha objetado esta consecuencia legal, haciendo hincapié en

el interés que podría tener el trabajador en la persona del empleador(296) . Sin
embargo, es obvio que no está obligado a seguir prestando servicios para el nuevo
empleador, pudiendo, incluso, considerarse despedido, con derecho a
indemnización, si la transferencia le ocasiona perjuicio(297) .

b) La continuidad de la relación de trabajo. La subsistencia del vínculo laboral es la

característica más relevante del régimen en comentario. La relación laboral
"sobrevive en su totalidad"(298) . El trabajador conserva la antigüedad anterior y los
derechos que de ella se derivan(299) . El adquirente viene a ocupar la misma
posición jurídica que antes ocupaba el transmitente: pasan a aquel la totalidad de las
relaciones laborales vigentes hasta ese momento, así como la totalidad de los
derechos y deberes(300) .

Obviamente, corresponde incluir dentro de las relaciones laborales transmitidas

aquellas que no han sido registradas por el anterior empleador o que lo fueron
incorrectamente. El nuevo empleador deberá proceder a inscribir debidamente a los
trabajadores y la inobservancia de este requisito lo hará pasible, eventualmente, del
pago de las multas de la ley 24.013 y en tal caso se deberá computar el tiempo
trabajado para el anterior empleador(301) . Sin embargo, se ha sostenido que el
adquirente cumple con su carga de registrar si lo inscribe en el libro especial desde
la fecha en que empezó a trabajar para él ya que no existe ninguna norma que
obligue a anotarlo con la fecha ficta, lo que importaría falsedad en los asientos,
susceptible de ser sancionada(302) . Y, por análogas razones, que el adquirente
sólo está obligado a certificar los servicios y aportes posteriores a la
transferencia(303) .

Dado que la relación sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador
pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia y
hacer provechoso los antecedentes a los fines legales pertinentes(304) . Es decir, no
sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta
(buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.)(305) , que conforman en núcleo
ético del contrato

Lo propio ocurre en materia de derecho sindical. El trabajador que ocupaba un cargo

gremial en el establecimiento transferido conserva esa condición sin necesidad de
notificar nuevamente su designación, de manera que el adquirente debe respetar la
garantía de estabilidad sindical(306) .

c) Transmisión de obligaciones. Según establece el art. 225, LCT, con el traspaso

del establecimiento "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al
tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma.
Como bien señala Guisado aquí no se trata de la transferencia de la relación con
todas las ventajas de la antigüedad adquirida (hipótesis a la que se refiere la parte
final del mismo artículo, examinada en el punto anterior), sino de la transmisión de
determinadas obligaciones del anterior titular, que pasan a constituirse en deudas
del adquirente, aunque sin dejar de serlo también del mismo transmitente (en virtud
de la solidaridad que establece el art. 228 de la LCT)(307).

Abarca la totalidad de las deudas laborales que el empleador tenga respecto

de cada trabajador:

i) Las existentes "al tiempo de la transferencia" —todas las que se hubieran

devengado hasta ese momento, aunque no estuviesen vencidas, es decir, no fuesen
exigibles por haber algún plazo pendiente—(308).

ii) Las que "se originen con motivo" de la transmisión. Se ha indicado que esta
categoría no crea nuevos créditos, de manera que sólo puede aludir a eventuales
indemnizaciones por despido indirecto en el supuesto que la transferencia resultara
injuriosa(309) . También las devengadas en caso de que el transmitente despida al
trabajador en razón de la transferencia o en caso de que el adquirente no admita la
continuación de la relación(310) .

d) Responsabilidad solidaria. El tópico se vincula a lo prescripto en el art.  228, según

el cual, el transmitente y el adquirente serán solidariamente responsables respecto
de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, existentes a la época de la
transmisión. Al comentario de dicho dispositivo nos remitimos.

Reseña jurisprudencial

A) Las transformaciones de la relación de trabajo

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Fondo de

comercio:"El adquirente de un establecimiento comercial —en el caso, una
verdulería— resulta responsable solidario por el crédito de un trabajador derivado de
las labores dependientes que desarrollara en dicho negocio, toda vez que de la
prueba aportada surge que hubo una continuidad en la explotación del comercio y
que el demandado no adquirió solamente la calidad de locatario del inmueble sino
que adquirió una universalidad, esto es el fondo de comercio con todos los
elementos que lo constituyen, materiales e inmateriales". (CNTrab., sala VIII,
15/10/2008, Martínez Pimienta, Eduardo c. Sepe, Juan Carlos, cita Online:
AR/JUR/14724/2008, La Ley Online).

B) Las transformaciones subjetivas

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad:"Habiéndose acreditado las sucesivas transferencias del establecimiento
en el que se desempeñaba la actora en los términos previstos por el art.  225 de
la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde admitir la condena pretendida con
sustento en el art. 228 de la mencionada norma, de acuerdo a la doctrina que emana
del fallo plenario "Baglieri" - LA LEY 1997-E —".(CNTrab., sala IV, 31/3/2010,
Arroyo, Norma Beatriz c. Touareg SA, cita Online: AR/JUR/8904/2010, La Ley
Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Concesión:"Debe admitirse la demanda por despido interpuesta por los trabajadores
contra la firma que continuó con la explotación del servicio de transporte otorgado a
su empleadora originaria cuando el Estado rescindió la autorización otorgada a esta
última, pues la nueva concesionaria se hizo cargo del personal habido al momento
del traspaso, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 225 y ss. de la
ley 20.744". (CNTrab., sala V, 31/3/2010, Romero, Víctor Cesar y otro c. Plaza SA y
otros, cita Online: AR/JUR/6750/2010, La Ley Online).

C) La transferencia de establecimiento

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad:"Resulta acreditada la continuación de la actividad originariamente
prestada por la empresa predecesora y el personal perteneciente a la misma, a favor
de la aquí demandada, y aunque ello se instrumentó en forma precaria y por un acto
administrativo, del espíritu de la ley se desprende que corresponde proyectar lo
dispuesto por el art. 225 de la LCT, por lo que la sucesora debe asumir todas las
obligaciones laborales de la transmitente al momento de la transferencia".(CNTrab.,
sala IX, 15/7/2010, Yaramani, Luis Simón c. Empresa San José SA, cita
Online: AR/JUR/42751/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

"Para que se produzca la transferencia del establecimiento—y la consecuente

solidaridad— entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de
voluntades o una disposición legal que así lo establezca, no siendo suficiente para
ello la mera sucesión cronológica entre las empresas".(SCBA, "Perroti, Ramón
Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S — 14/5/1985,
LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"No existe transferencia del establecimiento ni del contrato de locación de obra, de

explotación u otro análogo ni la consecuente solidaridad entre transmitente y
adquirente, cedente y cesionario, cuando se configura una simple sucesión
cronológica y no jurídica como requiere la norma legal de aplicación (arts. 225 y
228 LCT)". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S — 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Cuando es el Estado, como tercero ajeno, el que adjudica la concesión del servicio
público a una empresa, no hay transmitente ni cedente, porque la adquisición por la
adjudicataria pública es originaria y no derivada. En el caso, para acceder a la
misma la empresa tuvo que cumplir con los requisitos exigidos por el llamado a
licitación que se referían a la necesidad de otorgar la concesión a una empresa con
adecuada organización societaria y técnica que asegure su estabilidad y por lo tanto,
la regularidad y eficiencia de los servicios, siendo que la anterior prestataria tampoco
tenía derecho (a la explotación) constituido a su favor para transmitirlo a la
adjudicataria". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Obsérvese que el art. 225 de la ley de Contratos de Trabajo se refiere a la

transferencia por cualquier título del establecimiento, caso en que pasarán al
sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia del negocio por
venta o cesión no es necesario a los fines laborales el cumplimiento de la ley 11.868
que sólo regula la transferencia del fondo de comercio". (STJ, Rawson, 17/12/1986,
Autos: Maldonado Marin, María Procelia c. Residencial San Julián - Laboral elDial -
AS298).

"Para que resulten aplicables los arts. 225 y ss. de la LCT, la transferencia del
establecimiento y cesión del personal, es necesario que la novación subjetiva por
cambio de la persona del empleador se realice respecto de una relación jurídica que
en sus dos tramos quede regida por el derecho común laboral". (STJ, Rawson,
15/6/1999, Autos: Rodríguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia, elDial - AS1049).

"Constituyendo la transferencia del contrato de trabajo un efecto de la del

establecimiento prevista en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, no existen
dudas que el contrato es uno sólo, en el que el cesionario es el nuevo empleador de
quienes hasta el momento de la transferencia, se desempeñaron para el cedente,
subsistiendo la responsabilidad solidaria del transmitente hasta la extinción inclusive
del contrato de trabajo. Ergo, la renuncia formulada por el trabajador al empleador
actual, extingue el contrato con todos sus efectos, tanto respecto de este último
como del cedente". (Cámara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ríos, Concordia,
1/12/1995, Autos: Quintana, Elsa Hortensia c. CITRICOLA AYUI SA, (Indemnización
por Despido"), elDial - AT261).

"Para que exista transferencia de establecimiento y que resulten aplicables las

normas que regulan la transferencia de contrato de trabajo —Título XI Ley de
Contrato de Trabajo—, no basta el mero hecho material de que un nuevo empleador
aparezca haciendo la misma actividad que antes había realizado otro, sino que es
necesario que exista un vínculo de sucesión directa o convencional entre el
transmitente y el adquirente". (Cámara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ríos,
Concepción del Uruguay, 5/11/1996, Autos: Franchesque, Mario y otra c. Buisson
Luis, y otro - diferencias salariales, elDial - ATC07).

"Producida la transferencia del contrato de trabajo, pasan al adquirente todas las

obligaciones emergentes del mismo existentes al tiempo de la transferencia e
incluso las que se originaren con motivo de ella. En consecuencia se consagra la
continuidad de los contratos de trabajo y la conservación de los derechos nacidos en
virtud de la antigüedad, estableciendo también solidaridad entre transmitente y
adquirente con respecto a las obligaciones existentes a la época de la transmisión
(art. 225, LCT)". (STJ, Circunscripción: 1, sala, 2 - Mendoza — 9/2/1194, "Martín,
Francisco en J: Martín, Francisco c. Transporte Coronel Díaz SA s/ordinario -
casación", elDial, MZ2CD1).

"Cuando un empleador individual se asocie transformando su empresa en una

sociedad, o cuando una sociedad se fusione con otras o varias constituyan un
conjunto económico, en todos los casos en que se produzca directamente la
transferencia del negocio, aunque haya un cambio en la forma o en la titularidad del
mismo habrá continuidad comercial y empresaria, debiendo el sucesor asumir todas
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo al tiempo de la transferencia,
sucesión o fusión, computándose la antigüedad del trabajador en forma total desde
el ingreso, sin perjuicio del cambio de titulares". (Primera Cámara Civil -
Circunscripción: 1 - Mendoza — 26/8/1998, "Rosales, Carlos c. Transporte San
Antonio SRL s/ordinario", elDial, MC2C45).

"En cuanto a la responsabilidad del empleador anterior transmitente y el actual

adquirente, se distingue: a) obligaciones existentes al momento de la transferencia,
ambos son solidariamente responsables; b) obligaciones futuras, nacidas con
posterioridad a la transmisión el nuevo empleador es responsable exclusivo. El
nuevo empleador asume en forma solidaria las deudas existentes y es deudor
exclusivo de las deudas que se generen a partir de la transferencia. La discusión se
plantea respecto de las deudas anteriores a la cesión; sin alterar las reglas de juego
dadas por la postura inveterada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de
adherir a la tesis restrictiva, y existiendo sobrados elementos para determinar que la
responsabilidad solidaria debe extenderse entre transmitente y adquirente, por
encontrarse el establecimiento en movimiento, no haberse operado la transferencia
del fondo, y en consecuencia no han quedado a resguardo los créditos de los
trabajadores". (STJ, Circunscripción: 1 , sala 2, Mendoza, 1/2/2002, "Lanín SA en J:
Fernández, Bernabe y ots. c. Lanín SA s/ordinario - Inconstitucionalidad", elDial,
MZ37F3).

"La transformación de una sociedad de hecho en una sociedad regularmente

constituida, no puede perjudicar a terceros, en éste caso al trabajador. Conforme lo
disponen los arts. 1195 del Cód. Civil y 74 de la ley 19.550, se mantienen las
responsabilidades asumidas por los socios respecto de las obligaciones contraídas
por el ente con anterioridad a la transferencia. Esta transferencia no varía la posición
de los socios continúen en ella o no en la nueva forma societaria, ya que frente al
acreedor trabajador no hay novación subjetiva, por lo que si una sociedad de hecho
se transforma en sociedad de responsabilidad limitada, los acreedores cuentan con
la responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos por las obligaciones
precedentes". (Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza — 7/4/1993,
"Girase, Vicente c. José N. y Alejandro Zangrandi y Transportes El Plata SRL
s/ordinario", elDial, MC2AF2).

"Las normas del título XI de la LCT ("De la transferencia del contrato de trabajo") son
aplicables a los trabajadores marítimos afectados por la transferencia de un buque,
pues este elemento es una unidad técnica productiva que puede funcionar por sí,
similar al establecimiento contemplado en el art. 225 de la LCT (t.o.)". (CNTrab., sala
V, 2/11/1983, Lohn, Eduardo E. y Otros c. Arenera Puerto Nuevo SA Lexis Nº
13/6705).

"No puede aceptarse, como pretende la codemandada Indo en su alegato, que por el
hecho de que las dolencias del actor recién se exteriorizaran cuando prestó servicios
para Cerro Largo, no se le pueda atribuir responsabilidad. Que tal argumentación
cae por su base, desde que Molinos Concepción —hoy Indo SA— nunca dejó de ser
empleadora del actor, sino que ella produjo la cesión de la prestación de servicios de
su dependiente, pero no la transferencia in totum del contrato de trabajo, lo que
recién hubiera ocurrido en el caso de haberse producido la adquisición definitiva del
establecimiento por parte de Cerro Largo".(TSJ, Córdoba, sala Laboral, sent. 17,
12/4/1994, Autos: Filippa Jose Humberto c. Cerro Largo SA y Otros - Demanda -
Recurso de Casación, en Gener, Pablo, cit., p. 163).

"De la jurisprudencia que menciona el a quo en apoyo de la que luego resulta la
propia, pareciera desprenderse que requiere para los supuestos de los arts. 225 y
ss., LCT una transferencia instrumentada a través de un acto jurídico o negocial
concreto entre el sucesor y el transmitente. Para ello soslaya que la continuidad lo
es a cualquier título, tal como lo dicen las normas en discusión, y en autos se
encuentra admitido y probado que el hijo siguió al padre en la explotación comercial.
De allí entonces que debe proyectarse la normativa antes citada al caso de marras
ya que con el traspaso acreditado se produjo también el de los contratos de trabajo
existentes". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, sentencia 79, 24/10/2002, Torres Jesús y
Otro c. Esteban Peral y Otros - Laboral - Recurso de Casación, en Gener, Pablo, cit.,
p. 168).

"Frente a las constancias de la causa de que la relación de trabajo entre el señor

Grimberg y los Sres. Víctor Dallegre y Pablo Parmigiani, se inició cuando todavía no
existía la SRL, se debe colocar el actor en la situación de un "tercero". Este "tercero"
que comenzó su vínculo con personas responsables personalmente no puede ver —
conforme las prescripciones del citado art. 22, ley 19.550—, alterada su situación por
la adopción de un nuevo tipo societario en donde aquéllas —con las cuales se
estableció el vínculo— limitan posteriormente su responsabilidad. Más aun cuando
se trata de un trabajador en relación de dependencia, quien tiene escaso acceso al
conocimiento de los vaivenes de la personalidad jurídica de su empleadora. Definido
entonces que estamos ante la regularización de una sociedad de hecho conforme la
cual, las mismas personas con las que se desempeñó laboralmente Grimberg
decidieron constituir una sociedad de responsabilidad limitada, la pretensión del
recurrente de que se apliquen a la situación los arts. 225 y cc. del RCT resulta
improcedente. Porque no se trata de un cambio en el elemento personal del contrato
de trabajo, mediante el cual el dependiente se encuentra frente a otra persona, sino
de una modificación en la personalidad jurídica del empleador originario". (TSJ,
Córdoba, sala Laboral, sentencia Nº 55, 29/7/1998, Grimberg Hugo José c. Video
Sistemas Electrónicos SRL y/o Otros - Demanda - Recurso de Casación, Gener,
Pablo, cit., p. 174).

"De la síntesis precedente se deriva que el Tribunal soslayó el aspecto relevante que
decide la cuestión planteada, esto es, el modo en que se produjo el traspaso de
empresas. En efecto: las constancias de la causa indican que declarada la quiebra
de Suquía SACIF, en ella y bajo la administración del Síndico continuó con su
actividad hasta que la Municipalidad de Córdoba comunicó la caducidad del premiso
de concesión, el que luego, en licitación pública y precariamente fue otorgado a la
hoy demandada. De tal modo, no nos encontramos frente a un supuesto de sucesión
directa y por cualquier título legislado en los arts. 225 a 228, LCT, que sí hubiere
dado lugar a la sumatoria de antigüedad, sino a dos empleadores absolutamente
diferentes que sólo se conectan por el desempeño de la misma actividad. No existió
un vínculo jurídico sucesorio, se trató de dos adjudicatarios distintos, y el cambio de
empleador respondió a una licitación con regulación específica. Por ello, los
contratos de trabajo existentes con la empresa anterior quedaron disueltos, no
resultando la continuadora responsable por sus consecuencias, pues en el caso, se
repite, no debe proyectarse la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo citada".
(TSJ, sala Laboral, sentencia Nº 72, 20/6/2000, Autos: Videla Juan Domingo c.
Brandauer y Cia. Y Servando Pedrido SA UTE. América -Incapacidad- Recursos De
Casación, Gener, Pablo, cit., p. 172).

"Los dos efectos de la transmisión del establecimiento previstos por el art. 225 de

la LCT: la transferencia de la relación de trabajo y de las obligaciones devengadas y
la solidaridad, no se refiere al conjunto de derechos y deberes de prestación y de
conducta, poderes y cargas que constituyen la relación transferida sino a las
"deudas devengadas". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, Autos: Werlen, Roque c.
Empresa Cerro Largo SA, 23/2/1996, LLC, 1996-909).

"Resulta inadmisible la eximición de responsabilidad pretendida por el principal con

fundamento en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, si solo se ha efectuado
un cambio de denominación social del establecimiento, pero no ha existido cambio
en la figura del principal, ni transferencia de establecimiento". (CNTrab., sala II,
14/10/2010, Ávalos, Marciana c. Sodexho Argentina SA, cita Online:
AR/JUR/66283/2010, La Ley Online).

"Es improcedente la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 por registración

defectuosa si el establecimiento para el cual trabajaba el reclamante fue adquirido
por la sociedad demandada con reconocimiento de la antigüedad del trabajo
anterior, ya que el art. 225 de la LCT no instituye al sucesor en empleador con efecto
retroactivo, sino que únicamente lo obliga a respetar la antigüedad y derechos
adquiridos por el trabajador en el empleo, por lo cual a los fines registrales sólo está
obligado a anotar como fecha de ingreso a sus órdenes aquella en que se hizo cargo
del establecimiento". (CNTrab., sala II, 12/8/2010, Acuña, José Luis c. Unilever de
Argentina SA, cita Online: AR/JUR/50165/2010, La Ley Online).

"El plazo previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo debe considerarse

desde el momento en que el actor tomó conocimiento de la transferencia efectuada
en los términos del art. 225 de la mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que
era desde ese momento que podía hacer valer el derecho cuya aplicación invocara,
debido a que recién cuando se conoció la existencia de la transferencia del
establecimiento —oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el
establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada
normativa".(CNTrab., sala VII, 21/10/2010, Carrizo, Pablo Domingo c. Fundación
Formar Futuro y otros, cita Online: AR/JUR/67058/2010, La Ley Online).

"Corresponde confirmar la sentencia que considero que existió fraude en la sucesión

de empleadores en los términos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues,
si bien apareció como patrono una persona de existencia ideal no hubo transferencia
alguna real sino sólo un cambio de nombre en tanto la persona física siguió al frente
de la empresa, máxime si tampoco se reconoció la antigüedad previa al
trabajador". (CNTrab., sala V, 31/3/2011, Jazmín de Bustos, Lelia Herminda c.
Furman, Claudio Fernando y otro, cita Online: AR/JUR/7965/2011, La Ley Online).

"Corresponde rechazar el reclamo realizado contra la empresa de correos a fin de

percibir una gratificación prevista por el art. 36 del Convenio Colectivo de Trabajo
80/1993 E —en el caso, un mes de salario cada tres años trabajados al personal que
cumple 35 años de servicio— articulado por un empleado que se hallaba fuera de
convenio pues aun cuando la empresa antecesora reconoció el emolumento a
empleados que se hallaban en la misma situación que el reclamante, al haber sido
privada de los derechos de explotación de un servicio postal público que ejercía
como consecuencia de la revocación de la concesión que le hizo el Estado, no
existió una transferencia que habilite la aplicación del art. 225 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o., DT, 1976-238)".(CNTrab., sala III, 30/4/2008, Vera, Andrés José c.
Correo Oficial de la República Argentina SA, cita Online: AR/JUR/4367/2008, La Ley
Online).

"El carácter transitorio de las transmisiones de la concesión de la explotación de un

restaurante de propiedad del hipódromo demandado por el trabajador, implica que,
en algún momento, aquel debió recuperar la tenencia del establecimiento, por lo cual
el cedente reasume el carácter de empleador, no sólo respecto de los trabajadores
que habían sido contratados por él, sino también respecto de los que fueron
contratados por el locatario o cesionario, con la acumulación de antigüedad que
tuvieran y sin necesidad de acuerdo de parte y resulta responsable del despido
dispuesto por el actor en los términos del art. 225 de la LCT".(CNTrab., sala IX,
14/07/2008, Moreira, Marcelo Darío y otro c. Hulla SRL y otro, cita Online:
AR/JUR/7125/2008, La Ley Online).

"Corresponde extender solidariamente al cedente la condena al pago indemnizatorio

de quien fuera despedido en forma injustificada por el cesionario si, la cesión de uso
de marca celebrada se produjo a cambio de la percepción de un porcentaje de las
ganancias futuras pues, visto que el cedente no se desligó de la explotación cedida
sino que conservó un interés concreto en ella, resulta aplicable al caso lo previsto en
el art. 30 de la LCT, (DT, t.o. 1976-238) y no lo normado por el art. 225 de la citada
norma". (CNTrab., sala X, 29/02/2008, Acevedo, Alejandro Adrián c. Societe Dufour
SA y otros, cita Online: AR/JUR/588/2008, La Ley Online).

"Las empresas de telefonía cesionarias del servicio público que estaba en cabeza de
una empresa estatal deben ser consideradas responsables solidariamente por los
créditos laborales de los trabajadores dependientes de aquélla, cuya transmisión
asumieron ambas, pues, ha mediado transferencia del establecimiento en los
términos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo y las codemandadas
resultaron adjudicatarias en el proceso de licitación del servicio que antes prestaba
la entidad estatal". (CNTrab., sala II, 31/10/2008, Guimaraes, Marcelino y otros c.
E.N.T.E.L. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cita Online:
AR/JUR/12450/2008, La Ley Online).

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT,

es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c.
Francisco Nemec y Cía. SRL, Fallo Plenario N° 289 del 8/8/1997).

Situación de despido

Art. 226. — El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con
motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que,
apreciado con el criterio del Artículo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto
se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se
cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si
mediare una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad
patrimonial del empleador.

Sumario: A) Subsistencia de la relación y despido indirecto. B) Injuria. 1.

Principio general. Criterio restrictivo. 2. Enumeración meramente enunciativa.
C) Transferencia "libre de personal".

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: arts. 10, 66, 225 a 228, 230 a 233, 242, 245 y 246, LCT.

A) Subsistencia de la relación y despido indirecto

Con anterioridad a la sanción de la LCT y, estando vigente el art. 157 del Código de

Comercio, se discutió, aun reconociéndose que el contrato de trabajo no es intuitu
personae para el empleador, si el cambio de su figura no era un elemento sustancial
de esa relación, y, por ende, si producida la transferencia del establecimiento sin el
consentimiento del trabajador, éste podría válidamente considerarse en situación de
despido indirecto. Con la sanción de la LCT la discusión se tornó anecdótica, puesto
que el artículo en comentario dispone claramente que el trabajador se encuentra
facultado para considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la
transferencia, se le infiere un perjuicio bajo las condiciones del art. 242, ib.(311).

La ley sin más consagró normativamente una posición mayoritaria en doctrina y

unánime en la jurisprudencia, cual era que el cambio de titularidad no habilita al
trabajador a rescindir el contrato con justa causa si no acredita el perjuicio que tal
mutación le acarrea(312).

Es que si bien las disposiciones del Título XI de la LCT abrevan en el principio de

garantía de los derechos del trabajador, también persiguen la protección de la
empresa como unidad productiva, pues se vela por su continuación, al impedirse
que el dependiente pueda rescindir el contrato por el único hecho de la
transferencia, salvo circunstancias especiales como las previstas en este
artículo(313) . Entonces, en principio, el trabajador no puede considerarse en
situación de despido por el solo hecho de haberse operado la transferencia(314) ,
sino que exige que, con motivo de ella, se le genere un perjuicio susceptible de ser
valorado como injuria, en el sentido del art. 242 de la LCT(315) .

Obviamente, nada obliga al trabajador a continuar a las órdenes del nuevo

empleador, pero su negativa (salvo que se funde en las circunstancias de excepción
aludidas) no le quita el carácter de renuncia o, en su caso, de justa causa de
despido (por abandono de trabajo, en las condiciones del art. 244, LCT)(316) .

B) Injuria

1) Principio general. Criterio restrictivo. El artículo, en la primera parte, define el

principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral para, luego, en la
segunda, efectuar una enumeración no taxativa(317) . Las situaciones que habilitan
el rompimiento del vínculo por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio
restrictivo, según ha admitido uniformemente la doctrina(318) .

Herrera habla de supuestos francamente excepcionales, pues del sólo hecho de la

transferencia no pueden seguirse situaciones injuriosas para el trabajador, si se
conserva el objeto esencial del contrato(319) . La ley trata de establecer cierto
equilibrio entre el derecho del trabajador a oponerse a la transferencia y el carácter
no personal de la relación de trabajo respecto del empleador, y la protección de la
subsistencia del establecimiento como unidad de producción.

Entonces, el gravamen debe ser de entidad tal que "no consienta la prosecución de
la relación" (art. 242, LCT). Y la pauta para ello está relacionada con la acreditación
real, actual o futura (no sólo hipotética) de un daño(320) . Pesa sobre el trabajador la
carga de demostrar en juicio la existencia de circunstancias que justifiquen su
rechazo al cambio de empleador(321) .

Sin embargo, como bien se ha señalado, aun cuando la letra de la ley imponga la
aplicación del criterio restrictivo, el juzgador deberá tener en cuenta al momento de
resolver que el trabajador se encuentra en el dilema de rescindir el vínculo laboral,
frustrando su fuente de trabajo y debiendo afrontar la obligación de acreditar el
perjuicio, pero con la posibilidad de reclamarle tanto al transmitente como al
adquirente las deudas laborales, o continuar el vínculo con la incertidumbre de que
el nuevo adquirente sea insolvente. Y que es cierto que si se detecta la existencia de
fraude, el cedente va a tener que responder solidariamente por las obligaciones
posteriores a la transferencia, pero también lo es que no siempre la situación de
deficiencia patrimonial se produce por este accionar(322) .

2) Enumeración meramente enunciativa. La doctrina es conteste en que los tres

supuestos en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto
que enumera el artículo no constituyen una enunciación taxativa(323) . De todos
modos ello se infiere de la propia norma, al utilizar el giro "[...] se ponderarán
especialmente los casos en que [...]".

Se ha señalado que la ejemplificación no es feliz porque sólo el último supuesto

tiene relación directa con la transferencia, mientras que los dos primeros no son
secuelas necesarias de la transmisión, sino decisiones del adquirente que importan
una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese
momento, es decir, supuestos de novación objetiva(324) .

— Cambio de objeto de la explotación: se produce cuando se modifica la actividad

de la empresa, es decir, en su unidad productiva, lo que, necesariamente, traerá
aparejado una modificación en la calificación contractual el trabajador y con ello en
las tareas. El cambio de actividad acarrea la modificación del convenio colectivo
aplicable e, inclusive, puede originar el cambio del régimen legal (estatuto
profesional)(325) .

Etala señala que, en este caso, no es necesario para legitimar la situación de

despido que el nuevo régimen sea en su conjunto menos favorable que el anterior,
sino que basta con que, al modificarse el régimen jurídico-laboral, el trabajador
pierda ciertos derechos adquiridos, tales como la antigüedad, para apreciar lo cual
habrá que recurrir al criterio de conglobamiento por instituciones, consagrado en el
art. 9º, LCT(326) . Para Hierrezuelo y Núñez, sólo se requiere que el cambio legal o
convencional afecte condiciones esenciales del contrato de trabajo, sin importar que
el último sea más o menos beneficioso; pues, aun cuando represente para el
trabajador mayores beneficios, puede exigirle una mayor responsabilidad que no
está dispuesto a afrontar(327) .

— Alteración de funciones, cargo o empleo. Se trata del caso típico de ejercicio

abusivo del ius variandi, previsto en el art. 66, LCT. No se produce necesariamente
como consecuencia de la transferencia, sino que puede obedecer a una decisión
posterior del adquirente de reestructurar internamente la empresa(328) . Etala
señala que lo que prohíbe la ley —tanto en el art. 66 como en el art. 226— es que se
impongan unilateralmente al trabajador modificaciones esenciales que no esté
dispuesto a aceptar; por lo que, ante la pretensión abusiva, el trabajador puede
darse por despedido(329) . Se ha señalado aquí que en el conflicto entre la libertad
del empresario cedente de disponer de la empresa y las obligaciones que tiene
como empleador frente a su personal, sobre todo en cuanto a los límites del derecho
de dirección, deben prevalecer, respecto de la relación laboral, los aspectos que a
este último se refieren. Quiere ello decir que, cuando los cambios que para el
trabajador importa la cesión de la empresa, no podrían ser dispuestos por el
empleador dentro de sus facultades directivas independientemente de la cesión, el
trabajador tampoco tendría que tolerarlos al realizarse ésta(330) .
— Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa,
de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del
empleador: Se ha dicho que en este supuesto la ley previene (y da remedio a) un
posible fraude a la ley laboral(331) . Para Hierrezuelo y Núñez, sin embargo, lo que
ciertamente importa es que se haya disminuido la solvencia del empleador a raíz de
la transferencia en forma tal que ponga en peligro la posibilidad de hacer efectivos
los créditos del trabajador, independientemente de que se trate o no de una
situación de fraude a la ley laboral(332) .

C) Transferencia "libre de personal"

Para Etala, cuando la transferencia se opera "libre de personal", ello significa el

automático despido de todos los trabajadores de la empresa, razón por los que
continúan su desempeño con el nuevo empleador tienen derecho a las
indemnizaciones por despido. Expresa que se trata de una nueva relación laboral
directamente concertada por el trabajador con el nuevo empleador y no de una
transferencia de la anterior, razón por la cual no corresponde el reconocimiento de la
antigüedad, en tanto el trabajador ha de ser indemnizado por la antigüedad anterior.
Y tanto el adquirente como el transmitente son responsables ante aquel del pago de
la indemnización, no obstante lo convenido entre ellos (art. 228, LCT)(333).

En cambio, no comparten ese temperamento Vázquez Vialard, Justo López y

Martorell. Para el primero, al producirse la subrogación en la posición jurídica del
anterior empleador ope legis , no puede ser enervada por los acuerdos de las partes
contratantes. Entonces, la obligación del empleador de recibir es asumida por el
cedido, quien debe cumplir su respectivo débito frente a los empleados. Si no lo
hace, el incumplimiento que le es imputable a él, es posterior y ajeno a la
transferencia. El trabajador a quien se le niega la recepción de su prestación debe
intimar el cumplimiento de ese débito al empleador de ese momento. Y ello será el
antecedente para el despido indirecto(334) .

Justo López señala que carecerá de efectos respecto del trabajador la cláusula del
negocio de transferencia —entre transmitente y adquirente— "libre de personal", en
cuanto no haya habido un despido debidamente notificado anterior al acto
constitutivo de la transferencia, declarado por el transmitente(335) .

Para Martorell el convenio entre cedente y cesionario es resinteralios acta para el

personal del bien transferido. Consecuentemente, el nuevo empleador deberá
continuar con la dación de trabajo y si no lo hace y tras ser intimado sin resultado
positivo por sus empleados, éstos deciden darse por despedidos deberá afrontar las
indemnizaciones legales. Obviamente, el cedente deberá reintegrar al nuevo titular
lo que este haya debido pagar al personal por la ruptura de los contratos de trabajo,
en cumplimiento de lo pactado originariamente.

Hierrezuelo y Núñez se inclinan por esta última posición. Ello, porque la transmisión
de la relación laboral se produce ope legis para todo el personal, sin necesidad de
notificación o comunicación al mismo. Y los acuerdos arribados entre el transmitente
y el adquirente no son oponibles a los trabajadores(336). Agregan que, de todos
modos, el trabajador anoticiado de este pacto, aunque no se le hubiera notificado el
distracto, podría disolver el vínculo laboral en los términos del art. 226, LCT, en el
mismo momento de la transferencia, con lo cual ambas partes deberán responder
solidariamente.

En mi opinión esta última posibilidad aparecería jurídicamente dudosa desde que se

desdibuja el requisito del art. 226, en cuanto a que el gravamen debe ser actual; en
la posición aparecería como eventual, porque más allá de lo pactado entre aquellos,
lo concreto es que el trabajador no fue notificado del disolución y la transferencia se
opera ope legis, con lo que si después el adquirente no efectiviza el despido, la
reacción del trabajador podría ser infundada por prematura.

Reseña jurisprudencial

A) Subsistencia de la relación y despido indirecto

"Tratándose de los arts. 225 y 226 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador

tiene derecho a las indemnizaciones legales, sólo en la medida en que prueba la
injuria que irroga el acto de transferencia del contrato de trabajo. Pero para efectuar
tal análisis y adscribir el caso en el contexto de las mencionadas normas, debe
contarse con el instrumento legal que acredite la transferencia del establecimiento a
un tercero, vale decir, la prueba que no puede soslayarse en cabeza del empleador,
en tanto es el responsable y ejecutor de un acto sustancial de modificación del
contrato original de trabajo y quien debe poder justificar la misma, ya que el tema se
relaciona con lo que puede significar un exceso del ius variandi de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 66 de la Ley de Contrato de trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Cía. SA s/indemnización por despido",
elDial - AR7AF).

B) Injuria

"El trabajador puede considerarse en situación de despido indirecto —art. 246 de

la Ley de Contrato de Trabajo— rechazando la transferencia del contrato de trabajo
si se considera agraviado por habérsele inferido un perjuicio o injuria apreciada con
las pautas del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Cía. SA s/Indemnización por despido",
elDial - AR7AF).

"En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226, LCT, impone al

trabajador la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas
para rechazar el cambio de empleador". (CNTrab., sala 7, 10/8/1998, González
Rodolfo c. Cía. Interamericana de Automóviles SA, DT, 1999-78).

"Transferencia del contrato de trabajo. Situación de despido. Improcedencia: Cabe

confirmar el rechazo de la condena solidaria del transmitente, si no se alegaron
maniobras fraudulentas por parte de éste y tampoco se acreditó que la transferencia
le ocasionara un perjuicio al trabajador, como los contemplados en el art. 226 de
la Ley de Contrato de Trabajo, ya que los rubros acogidos se devengaron en
vigencia de la nueva relación laboral y, en este sentido, los arts. 225, 228 y
concordantes de la ley citada solamente admiten la responsabilidad refleja para las
obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión". (CNTrab., sala X, 14/6/2005,
Espíndola, Jorge Antonio c. Sosa, José María y otro, cita Online:
AR/JUR/3921/2005, publicado en: La Ley online).

Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento

Art. 227. — Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de

arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con

relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente,
con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando
recupere el establecimiento cedido precariamente.

Sumario: A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria. B) Efectos

de la finalización del contrato.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6º, 10, 30, 225, 226, 228 y 230, LCT.

A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria

El artículo ratifica el concepto amplio de transferencia que adopta La Ley,

entendiendo por tal no sólo aquella que tiene carácter definitivo sino también
meramente transitoria, como es el caso de los dos supuestos que enuncia. Puede
configurarse por medio de un contrato de locación de cosas, comodato, usufructo,
arrendamiento u otro similar(337) .

B) Efectos de la finalización del contrato

Atento la precariedad con que se transfiere el establecimiento, el transmitente se

reserva la reversión del derecho que se transfiere en el plazo convenido. Es decir,
pasan a quien haya asumido los poderes de gestión de la unidad productiva —
arrendatario, cesionario o como se denomine—, todas las obligaciones propias del
cedente o arrendador; pero ello ocurre solamente mientras dura el plazo de la cesión
o arrendamiento, vencido el cual, el titular originario vuelve a ser responsable directo
de las obligaciones frente a sus trabajadores(338) . En tal caso, el cedente es
solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la
recuperación del establecimiento(339) (o "existentes al tiempo de la restitución el
establecimiento, como dispone el art. 228, ib.).

Al producirse esta reversión, el cedente asume (o reasume) el carácter de

empleador, no sólo respecto de los trabajadores que habían sido contratados por él,
sino también respecto de los que fueron contratados por el locatario o el cesionario,
con la antigüedad que unos y otros hubieran acumulado desde su ingreso al
establecimiento(340).
 Reseña jurisprudencial

A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria

"La simple transferencia o cesión de la empresa no produce la ruptura del contrato

de trabajo, ni autoriza al trabajador a dar por disuelto el vínculo, pues pasan al
sucesor todas las obligaciones que el empleador transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia y las que se originen con motivo de este acto
—art. 225, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B 1175) —.
Aun cuando la transferencia se efectúe por arrendamiento o por cesión transitoria
del establecimiento (art. 227, ley citada). En tales casos, la solidaridad se impone al
transmitente y al adquirente respecto de las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél (art.  228,
íb.)". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, 27/4/1994 - Córdoba, Claudio A. c. Cerro Largo
SA y otros", LLC, 1994- 710).

B) Efectos de la finalización del contrato

"El texto del art. 225 de la LCT (ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es muy
amplio y enfatiza que el sucesor asume el rol de empleador sea cual fuere el título
de la transferencia, lo que se ve ratificado por lo prescripto por los arts.  227 y 228
que respectivamente declaran aplicable los arts. 225 y 226 en los supuestos de
cesión transitoria o arrendamiento y la solidaridad entre transmitente y adquirente en
todas las hipótesis en que una persona pasara a ser titular de un establecimiento
'...aun cuando fuere como arrendatario, usufructuario, como tenedor a título precario
o de cualquier otro modo...'". (CNTrab., sala VI, 29/11/1985 - Santamaría, Víctor c. El
Monaguillo, SA y otro - DT, 1986-A, 523).

"En el caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, si ni a la fecha

de dicha operación, ni a la de recuperación del inmueble, se siguió el procedimiento
de la ley 11.867 (ADLA, 1920-1940, 524), dichas transferencias no pueden ser
oponibles a terceros, como en el presente caso a los trabajadores, ya que dicha ley
es aplicable a toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o
gratuito". (CNTrab., sala I, 30/3/1984 - García, Hugo D. c. Frigorífico Mil nueve, SA y
otro - DT, 1984-A, 773).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.

Locación con opción a compra: El contrato por el cual una empresa entregó a otra
en locación con opción a compra su explotación, transfiriendo el personal que tenía
empleado hasta la fecha, constituye la locación de un inmueble, toda vez que el
tomador no ejerció en ningún momento la opción de compra a que lo autorizaba el
contrato de leasing, y, por ende, le resultan aplicables a la dadora las disposiciones
del art. 227 de la LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005, Fraga, María E. c. Hydropure
SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS 1/1/1900, 618).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.

Responsabilidad solidaria: Si se trata de de una transferencia temporaria,
corresponde aplicar la responsabilidad solidaria que dimana del art. 227, 2a. parte
de la LCT, la cual opera con relación a las obligaciones emergentes del contrato
existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no
esté destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la
última parte del art. 227 —conforme art. 228, LCT—".(CNACom., sala A, 13/4/2005,
Fraga, María E. c. Hydropure SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS
1/1/1900, 618).

 Solidaridad

Ar. 228. — El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán

solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato
de trabajo existentes en la época de la transmisión y que afectaren a aquél.

Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir
efectos en forma permanente o en forma transitoria.

A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a todo aquel que
pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o
como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.

La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones

emergentes del contrato de trabajo, existentes al tiempo de la restitución del
establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos
permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227.

La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación

cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato
de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el
carácter de los mismos.

Sumario: A) Responsabilidad solidaria. B) Obligaciones comprendidas. C)

Transmisiones alcanzadas por la solidaridad.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 30, 225 a 227 y 230. Normas relacionadas: Arts.

128 y 199, ley 24.522.

A) Responsabilidad solidaria

El artículo establece una solidaridad pasiva entre transmitente y adquirente, respecto

de las obligaciones emergentes el contrato de trabajo, existentes a la época de la
transmisión. En consecuencia, cada acreedor laboral puede reclamar la totalidad de
su crédito contra cualquiera de esos sujetos (art. 699, CC)(341) . Es decir, el
cedente no se libera de las obligaciones por él contraídas hasta el momento de la
transferencia, sino que se convierte en deudor solidario por todas esas obligaciones,
de conformidad a este artículo.

B) Obligaciones comprendidas

Las deudas alcanzadas por la solidaridad son: 1) las contraídas por el cedente antes
de la cesión(342) , tanto las que ya resultaban exigibles en ese momento(343) como
las que aún no tenían plazo vencido(344) ; 2) las indemnizaciones por el despido
indirecto motivado por la transferencia(345) , y 3) las indemnizaciones derivadas de
la extinción, si el transmitente despide al trabajador en razón de la transferencia o si
el adquirente no admite la continuación de la relación(346) . En cambio, las nacidas
después de la transferencia son exclusivas del adquirente(347) , salvo fraude(348) .

Párrafo aparte merece el tratamiento de las obligaciones contraídas con

trabajadores cuyos contratos se extinguieron con anterioridad a la transferencia por
tratarse de una de las situaciones que más controversias ha generado tanto en
doctrina como en jurisprudencia. Hierrezuelo y Núñez señalan que una posición que
hasta hace unos años era minoritaria, pasó a imponerse no sólo como mayoritaria,
sino, incluso, en el ámbito de la Capital Federal, como doctrina plenaria y, por ende,
obligatoria para todos los jueces del trabajo de esa jurisdicción; ello, sin perjuicio de
que la discusión todavía no ha sido zanjada(349) .

En efecto, la CNTrab., dictó el Plenario 289, "Baglieri", donde resolvió que: "El
adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la
LCT es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión"(350) .

En dicho plenario, la postura mayoritaria sostiene que existe una necesidad

imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue
otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil
cumplimiento(351) .

El fiscal general, Eduardo Alvarez, señaló que las "existentes" sólo pueden ser las
obligaciones y no "el contrato de trabajo". Guibourg agrega que la ley laboral,
recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4, Cód. de Comercio (ley 11.729) y
la amplitud con que la jurisprudencia lo había interpretado, consagra una garantía de
fondo, no sujeta al requisito formal de la oposición en termino, de difícil cumplimiento
para los trabajadores. Y que existe una justificación para imponer al cesionario el
pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de
adquirir el establecimiento, él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa
sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas
para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular.

Fernández Madrid expresó que si la ley no distingue entre los trabajadores en

actividad y aquellos cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la
transferencia no corresponde formular distinción alguna. Y que la ley apunta a
formar el principio de unidad de empresa en términos tales que impiden el fragmento
de la responsabilidad de los créditos laborales anteriores y posteriores a la
transferencia.

En cambio, la postura minoritaria entiende que deben ser analizados los arts. 225 y
228 de la LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las "...obligaciones
emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión...", sin
obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no
existentes(352) . En este sentido, Morando destacó que la locución contrato de
trabajo significa, en el contexto normativo, un contrato de trabajo vigente y en
ejecución. Por eso sostiene que lo que aquellos dispositivos tienen en cuenta son los
contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la transferencia. De tal
suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos, no, en
general, acreedores laborales. Estos, en cuanto hayan dejado de ser trabajadores
por extinción de las respectivas relaciones, tienen a su disposición, como el resto de
los acreedores, el régimen de oposiciones regulado por la ley 11.867 para intentar la
satisfacción de sus acreencias sobre los bienes que integran el fondo de comercio
—establecimiento— transferido.

Se ha sostenido, en comentario al plenario, que la diferencia entre las posturas

radica, básicamente, en que mientras la mayoría se atuvo al texto expreso de la ley
la minoría analizó la conveniencia de una y otra solución con relación a los efectos
prácticos del fallo(353).

Entre las críticas se cuentan las que fincan en que la doctrina plenaria coloca a los
trabajadores en una condición privilegiada frente a los acreedores de un fondo de
comercio transferido, perjudica al adquirente y lo somete a riesgo de ser víctima de
colusión o fraude(354) .

Entre la doctrina, la tesis restrictiva se apoya en la opinión de Centeno, quien, en

una monografía de publicación póstuma, sostuvo que "las obligaciones con relación
a las cuales se consagra la solidaridad son aquellas que, en las circunstancias del
art. 225, habrían pasado al sucesor o adquirente". De ese modo "las obligaciones
que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente..., pero el
trabajador puede formular oposición a la cesión o transferencia en los términos de la
ley 11.867"(355) .

La tesis amplia(356) encuentra sustento, ante todo, en la interpretación literal de los

arts. 225 y 228; así, el primero alude a "todas las obligaciones" y la palabra
"existentes" expresada en plural en el segundo se halla vinculada al sustantivo
"obligaciones" y no a la expresión "contrato de trabajo", utilizada en singular; y que
esta tesis se ajusta al espíritu o intención de la ley y a la regla in dubio pro operario.

Por último, el precepto incluye no sólo las deudas salariales y las indemnizaciones
por despido, sino también las previstas en las leyes 24.013, 35.323 y 25.345, entre
otras, así como las correspondientes al régimen de seguridad social(357) .

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

En los párrs. 2 a 5 del dispositivo comentado, el legislador confirma la amplitud del

concepto de transferencia que se manifiesta en los arts. 225, 226, última parte y 227,
LCT(358) .

El precepto extiende la solidaridad a los siguientes casos: 1) sea la transmisión

permanente o transitoria (párr. 2); 2) al arrendatario, usufructuario o tenedor a título
precario (párr. 3); 3) restitución del establecimiento, en caso de cesión transitoria
(párr. 4) y, por último; 4) transferencia de un contrato de locación de obra, de
explotación u otro análogo (párr. 5)(359) . Esta enumeración no es taxativa, ya que
en el tercer párrafo se alude a "cualquier otro modo" de transmisión
(ver supra comentario al art. 225).
Lo que importa es la permanencia de la empresa o establecimiento en actividad,
correspondiendo determinar la nueva titularidad al solo efecto de establecer los
responsables solidarios de los créditos laborales. Ello así, pues las ulteriores
transferencias agregan nuevos responsables solidarios, ya que se trata de
obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de
su titular(360).

En el caso de las transmisiones de carácter transitorio, el cesionario y el cedente

serán solidariamente responsables tanto respecto de las deudas existentes a la
época de la celebración como de las existentes al tiempo de la extinción del
arrendamiento o cesión, sin requerirse la efectiva acreditación de la existencia de
fraude en perjuicio del trabajador. Así, por ejemplo, los trabajadores arbitrariamente
despedidos por el locatario pueden reclamarle las indemnizaciones respectivas tanto
a éste como al locador(361) .

El transmitente, para deslindar su responsabilidad en el juicio laboral, debe probar el

momento en que dejó de ser titular de los respectivos contratos de trabajo, pues su
responsabilidad termina en el momento de la transferencia y no se hace cargo de los
créditos que se devenguen en el futuro. El trabajador debe reclamar sus créditos
contra el nuevo y contra el anterior titular sin que esté obligado a acreditar el título en
virtud del cual se efectuó la transferencia, ya que lo importante es que se pruebe que
hay un nuevo empleador y, por tanto, un nuevo obligado: la causa de la obligación
surge de la ley(362) .

Reseña jurisprudencial

A) Responsabilidad solidaria

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Fraude laboral:"Las empresas

codemandadas resultan solidariamente responsables por el despido del trabajador,
ya que del análisis de las circunstancias del caso y de las declaraciones
testimoniales surge que entre las accionadas ha existido una transferencia de
establecimientos según lo establecido por el art. 225 y ss. de la ley 20.744 (DT, t.o.
1976-238), en tanto hicieron uso común de los medios personales, materiales e
inmateriales mencionados en el art. 5° de la LCT, incurriendo de esta manera en
fraude". (CNTrab., sala VII, 12/4/2007, Peralta, Juan José c. Retcorp SA y otro, cita
Online: AR/JUR/1894/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Prueba:"Resulta aplicable el

art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), toda vez que se
encuentra acreditada la transferencia del contrato de trabajo de la actora efectuada
por las sociedades demandadas, atento que la trabajadora desarrolló sus tareas
siempre en el mismo lugar". (CNTrab., sala I, 29/12/2004, Espósito, María Isabel c.
Transporte Avellaneda SA y otros, cita Online:AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A,
1347).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad.

Continuidad del emprendimiento:"La condena dictada en otro proceso laboral contra
el empleador originario del trabajador debe extenderse a quien puede ser
considerada adquirente del establecimiento si existió en los hechos una continuidad
del emprendimiento bajo una denominación similar —en el caso, la demandada fue
primero empleada de la originaria empleadora y luego presidente de la sociedad que
ambas integraron—, desde la interpretación amplia que dimana del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo que impone la solidaridad entre el adquirente y el
cedente del establecimiento cualquiera sea el título de la transferencia".(CNTrab.,
sala I, 29/12/2004, Espósito, María Isabel c. Transporte Avellaneda SA y otros, cita
Online: AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A, 1347).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad. Prueba:"Corresponde condenar solidariamente, en los términos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo, a la firma codemandada respecto de las
obligaciones derivadas del despido de un trabajador, toda vez que existen elementos
suficientes para considerar demostrado que se hizo cargo de la actividad que
anteriormente llevaba a cabo la empresa gastronómica demandada al explotar, en el
mismo local comercial, una actividad de similares características, para lo cual
decidió conservar el nombre de fantasía utilizado por aquella en el mismo giro
comercial. (CNTrab., sala I, 28/5/2010, Suárez, Juan Alberto c. Las Bonitas SA, cita
Online: AR/JUR/23746/2010, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la prestación:

Debe responsabilizarse en forma solidaria a las empresas coaccionadas por las
indemnizaciones derivadas del despido de un trabajador, en tanto quedó acreditado
que existió continuidad entre ambas, ya que utilizaban el mismo establecimiento y
realizaban idéntica actividad industrial, máxime cuando no se acreditó que, después
de renunciar a la que lo contrató en primer lugar, no hubiera realizado las mismas
tareas sin relación de continuidad para la segunda". (CNTrab., sala VII, 29/6/2010,
Lescano, Luis Alfredo c. Calufima SRL y otros, cita Online: AR/JUR/32818/2010,
DT2010 (septiembre), 2419).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Quiebra:"La responsabilidad

solidaria atribuida en los términos de los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo a las demandadas debe limitarse al monto de los créditos laborales
verificados en la quiebra de la empleadora y por aplicación de lo dispuesto en el
art. 228 de la mencionada norma, se impone ceñir esa responsabilidad a los créditos
existentes al tiempo de restitución del establecimiento". (CNTrab., sala VI,
30/3/2010, Borrego, Héctor Daniel c. Expreso Paraná SA. Unión Transitoria de
Empresas y otros, cita Online: AR/JUR/7661/2010, Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Derechohabientes:"El familiar de

los empleadores —en el caso, la madre— que continuó explotando el
establecimiento comercial debe ser considerado responsable en los términos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por las indemnizaciones derivadas del
despido de los trabajadores accionantes, en tanto, tratándose de una transferencia
familiar, no corresponde exigir la acreditación de una operación directa y formal para
la operatividad de la norma citada". (CNTrab., sala VI, 29/10/2010, Forni, Walter
Hugo y otros c. Fuentes, Alejandro Javier y otros, cita Online: AR/JUR/71932/2010,
La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Honorarios profesionales. Letrado

de parte actora:"Los alcances de la solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo en modo alguno pueden válidamente extenderse a los
honorarios devengados por la actuación profesional desplegada por el abogado del
trabajador en el juicio, pues, su actuación profesional en el litigio no constituye una
obligación emergente del contrato de trabajo que se anudó entre ellas". (CNTrab.,
sala IV, 28/5/2009, Vulcano, Silvina Valeri a c. AC 24 SA s/despido, cita Online:
AR/JUR/15054/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Aun cuando la sociedad

demandada hubiere sido constituida con posterioridad al inicio de la relación laboral
en cuestión, es responsable por las obligaciones derivadas del despido operado con
anterioridad a la transmisión de la explotación comercial, ello atento a lo establecido
en el plenario "Baglieri Osvaldo c. Nemec Francisco y Cía. SRL" (LA LEY, 1997-E,
595)".(CNTrab., sala VII, 15/6/2007, Coronel, Walter J. c. Varignon SA y otros, cita
Online: AR/JUR/2922/2007, IMP2007-17 [Septiembre], 1694 - LA LEY 11/9/2007, 6 -
LA LEY 2007-E, 374).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite:"La solidaridad prevista en

el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) no abarca las
deudas nacidas con posterioridad a la transferencia del establecimiento, que están
exclusivamente a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 29/9/2006, Juárez,
Roque A. y otro c. La Cabaña SA y otros, cita Online: AR/JUR/6790/2006, Exclusivo
Derecho del Trabajo Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la explotación:"La

continuidad entre las codemandadas, en la explotación del establecimiento generó
un supuesto de "transferencia de la explotación" en los términos del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) toda vez que, se realizó en el mismo
inmueble, tuvo por objeto la misma explotación comercial —en el caso, una estación
de servicio— con productos de la misma marca y a través de sucesivos contratos de
operación (del voto en disidencia del doctor Marín)". (CLaboral de Santa Fe, sala I,
14/9/2006, Zanutigh, José L. y otro c. Centro Martín Fierro SA y otro, cita
Online: AR/JUR/5278/2006, DT 2006 [octubre], 1505, con nota de Andrea E. García
Vior; IMP2006-21, 2666).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite. Indemnización por

accidente de trabajo:"Si el supuesto adquirente del establecimiento donde el
trabajador cumplió sus tareas no fue sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria
que el dependiente articuló por el accidente laboral sufrido, no puede ser
responsabilizado en la etapa de ejecución, puesto que no se advierte configurado
ninguno de los supuestos de excepción que permiten trascender el principio general,
según el cual la cosa juzgada comprende solamente a quienes han revestido el
carácter de partes en el proceso en el que se dictó la sentencia que adquirió eficacia
y, por lo tanto, no puede beneficiar ni perjudicar a terceros que han permanecido
ajenos a aquél".(CNTrab., sala II, 8/2/2006, Rognoni, Zulema c. Rojas, Emeteria, cita
Online: AR/JUR/477/2006, DT2006 [agosto], 1171).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite:"Es improcedente extender

la condena por despido a la empresa cedente del establecimiento, en tanto la
totalidad de los créditos reclamados por el trabajador son posteriores a la
transmisión y la solidaridad previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175) no abarca aquellas deudas que están exclusivamente
a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 15/6/2007, Quinteros, Alejandra I.
c. Medrano, Susana B., cita Online: AR/JUR/3413/2007, DJ2007-III, 1013).

Transferencia del contrato de trabajo. Inexistencia de empleados al momentos de la

transferencia:"Quien adquirió un establecimiento, en los términos que prevé el
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), debe responder por
las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con
anterioridad a la transmisión, siendo irrelevante el hecho de que haya adquirido el
establecimiento sin empleados". (CNTrab., sala IX, 28/6/2006, Fossati, Mariano Juan
Pablo c. Martins, José Luis y otro, cita Online: AR/JUR/3997/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Es improcedente condenar

solidariamente al transmitente del establecimiento por las obligaciones laborales
incumplidas con fecha posterior a la transferencia, ya que según lo establecimiento
por el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), el adquirente
es responsable en forma solidaria por las deudas anteriores, pero es deudor
exclusivo de las que se generan a partir de la transferencia". (CNTrab., sala VII,
6/9/2007, Montenegro, Ricardo Luis c. Soto, José Alberto, cita Online:
AR/JUR/6109/2007, La Ley Online).

B) Obligaciones comprendidas

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el

art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las
relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". (CNTrab., en
pleno, acuerdo Nº 289, 8/8/1997, Baglieri Osvaldo Domingo c. Francisco Nemec y
Cía. SRL).

"La falta de pago de la indemnización por despido operado antes de la transferencia

del establecimiento genera responsabilidad solidaria del transmitente y del
adquirente en virtud de la interpretación que cabe dar al art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) —en el caso, el actor
continuó prestando los servicios de vigilancia en el mismo lugar físico, bajo idénticas
condiciones, jornada de trabajo y forma de pago para su nuevo empleador—, toda
vez que dicho cuerpo normativo no se limita a establecer la continuidad del empleo a
las órdenes del sucesor, sino que además establece el traspaso y la solidaridad
frente a las obligaciones laborales pendientes".(CNTrab., sala X, 29/9/2003 - Baratti,
Juan C. c. Security Consultants Office SRL, LA LEY, 2004-B, 768).

"El cesionario de un establecimiento comercial debe responder por las deudas de

naturaleza laboral contraídas por el cedente antes de la cesión, aun cuando no haya
siquiera tomado conocimiento de su existencia, pues aquél pudo averiguar no sólo el
activo sino también el pasivo del fondo de comercio transmitido y exigir garantías
para no verse perjudicado más allá de lo previsto, pues la normativa aplicable —
arts. 225 a 228, Ley de Contrato de Trabajo20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B,
1175) — no distingue entre contratos extinguidos y vigentes al momento de
celebrarse la mentada transferencia". (STJ, Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 11/12/2002 - Pascual, Delfín y otros c. Transportes Dapello, LLNOA,
2003-568).
"El adquirente de un establecimiento a tenor de los arts. 225 y 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es responsable
solidario por ser obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los
transmitentes tuvieran con el trabajador al tiempo de la transferencia".(Cámara en lo
Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 5/3/2002 - Roldán, Jesús
Francisco y otro c. Sánchez, Julián y otros", LLC, 2002, 1367,(528-S).

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

"En todos los casos el ordenamiento vigente regula la responsabilidad de quien

adquiere y quien trasmite el establecimiento, sólo respecto de las obligaciones
existentes al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de
la misma, pero jamás extiende tal responsabilidad a los actos posteriores a la
transferencia". (CNTrab., sala 8º, 16/7/1999, Autos: Hildebrand Héctor c. The Cotton
Group SRL y otro, en Mark, Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada.
LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 316).

"No configura el supuesto previsto por el art. 228, último párrafo de la LCT cuando

es un tercero, el Estado, el que interviene otorgando la concesión de un servicio
público —que originariamente debía estar a su cargo— a una nueva empresa
concesionaria que no tiene vinculación alguna con la anterior y tampoco se
contempló, en el llamado a licitación pública, en qué situación quedaban los
trabajadores dependientes de los anteriores prestatarios del servicio público
referido". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido"
- L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I,
774, elDial - W45C).

"La responsabilidad solidaria consagrada por el art. 228 de la Ley de Contratos de

Trabajos, no nace de cumplimiento de disposición alguna sino de la mera
transferencia, por lo tanto, el trabajador puede optar en todos los casos por uno u
otro deudor o ambos". (STJ, Rawson, 17/12/1986, "Maldonado Marin, María Procelia
c. Residencial San Julián", elDial, AS299).

"La solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla,

XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) no rige en el caso de transferencia del
establecimiento del adquirente no empleador a un tercero, como lo es quien asumió
el carácter de locatario luego de producido el distracto".(CNTrab., sala VI, 6/3/2002,
"Schoeffler, Diego R. c. Compañía Industrial del Plata SRL y otros", LA LEY, 2002-E,
19).

 Cesión del personal

Art. 229. — La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la
aceptación expresa y por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden

solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo
cedida.

Sumario: A) Concepto de "cesión de personal". B) Requisitos. C) Efectos.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6º y 225, LCT. Normas relacionadas: art. 14,

ley 20.160.

A) Concepto de "cesión de personal"

Se trata del supuesto en que uno o varios dependientes son cedidos a otro
empleador para cumplir tareas en un establecimiento distinto(363) .

B) Requisitos

En esta figura, contrariamente a lo que sucede en la transferencia del

establecimiento, es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede
negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o
futuros(364) . Hay aquí, entonces, transferencia de la relación de trabajo sin
transferencia de establecimiento(365) .

La ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia, pues el legislador
quiso estar plenamente seguro de la conformidad del trabajador en pasar a
depender de otro empleador(366) . Debe cumplimentarse una exigencia de fondo: la
aceptación del trabajador, y una de forma: que sea expresa y por escrito(367) . Por
lo tanto, no rige la regla de los arts. 58 y 241, párr. 3, LCT, que admiten la expresión
tácita de la voluntad, traducida en un "comportamiento inequívoco"(368) .

Se trata de una forma ad probationem, de modo que quien invoque la cesión sólo
podrá probarla mediante el documento respectivo o, en su defecto, por confesión
judicial(369) . Dado que la ley no exige un instrumento en particular, el
consentimiento puede formalizarse mediante instrumento privado(370) . Y no es
necesaria la homologación del acuerdo de cesión(371) .

La fuente de esta cesión es, entonces, un negocio jurídico complejo, de carácter

triangular, ya que intervienen los dos empresarios y el trabajador cedido(372) .

C) Efectos

Se produce una transformación subjetiva de la relación de trabajo, ya que esta

continúa con el nuevo empleador, quien ocupara, en lo sucesivo, el lugar del
anterior. Se entiende, entonces, que media continuidad de la relación, que sigue
siendo la misma, como si no hubiese mediado la cesión(373). En consecuencia, el
trabajador conserva todos los derechos derivados de su antigüedad, condición y
categoría profesional.

Se ha señalado que no debe confundirse antigüedad con fecha de ingreso. Si bien el

artículo impone el reconocimiento de la antigüedad por los servicios prestados a
favor del cedente, de ello no puede seguirse la exigencia al cesionario en cuanto a
que reconozca una fecha de ingreso distinta a la consignada en los recibos de
haberes cuando, por el período anterior, el contrato se encontró registrado bajo la
titularidad del antiguo empleador, de manera que resulta inadmisible un doble
registro por un mismo período(374). Sin embargo, estimo que sí cabe consignar en
el Libro del art. 52, LCT, como observación complementaria a la registración actual,
la fecha de ingreso con el antiguo empleador.

También aquí se establece un vínculo solidario entre los dos empresarios, ya que
ambos "responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la
relación de trabajo cedida". De manera opuesta a una interpretación literal del
dispositivo, se justifica una exégesis restrictiva, en el sentido de que la solidaridad se
limita a las deudas devengadas en el momento de la cesión y no alcanza a las que
se generen en el curso posterior de la relación de trabajo transferida, salvo
fraude(375). En sentido contrario, Vázquez Vialard, desde una óptica estrictamente
literal, sostiene que de la lectura del artículo surge que el ex empleador continúa
vinculado como garante. Reconociendo los inconvenientes que su aplicación pueda
suscitar estimo que no hay posibilidad de otra interpretación, pues el legislador ha
contemplado tal situación, en cierta manera, con disfavor(376).

Se ha indicado que, aunque la norma no lo determine expresamente, no existe

ningún inconveniente en que la cesión de personal sea sólo transitoria, y al
cumplimiento del plazo pactado entre cedente y cesionario, con acuerdo del
trabajador, este pase nuevamente a depender de su empleador original(377) .

Reseña jurisprudencial

A) Concepto de "cesión de personal"

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Antigüedad:"Acreditado

que existió una cesión del contrato de trabajo a favor del nuevo empleador, y que la
antigüedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relación laboral con
el empleador cedente, la decisión resolutoria adoptada por el nuevo empleador se
concretó cuando había vencido el período de prueba, por lo que no se fundó en
causa legítima". (CNTrab., sala II, 23/10/2007, Martínez, Fernando Gabriel y otros c.
Escencia Argentina SA y otros, cita Online: AR/JUR/8622/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Fecha de ingreso. Libros
laborales:"Tanto en la cesión del personal —art. 229, LCT (t.o. DT, 1976-238) —
como en la transferencia del establecimiento —art. 225, LCT (t.o. DT, 1976-238) —
las cargas registrales del art. 52 se cumplen cabalmente —a los fines de la causa
invocada en el despido indirecto— con el asiento de la fecha de ingreso real, pues,
no existe ninguna norma que obligue a registrar la antigüedad ficta". (CNTrab., sala
IV, 14/7/2006, Morin, Alejandro J. c. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y
otros, cita Online: AR/JUR/4504/2006. Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"Al poseer la

prestación del trabajador naturaleza laboral desde su inicio, desarrollando tareas sin
solución de continuidad en las mismas dependencias en las que lo venía haciendo,
se configura un supuesto asimilable a la figura contemplada en el art. 229 de la Ley
de Contrato de Trabajo, lo que determina la responsabilidad de las demandadas
frente al reclamo de la accionante relativo a la antigüedad laboral". (CNTrab., sala
IV, 31/8/2009, Suárez González, Silvia Ivon c. Asociación de Concesionarios de
Automotores de la Republica Argentina Ente Cooperador Leyes 23.283/23.412 y
otros s/despido, cita Online: AR/JUR/32927/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Extinción. Despido

indirecto. Solidaridad. Límites:"Es improcedente responsabilizar solidariamente al
cedente de un contrato de trabajo por las indemnizaciones derivadas del despido
indirecto de un trabajador, si de las pruebas aportadas a la causa surge que a la
fecha de la transferencia del establecimiento, aquél no registraba ningún
incumplimiento respecto al pago de las remuneraciones y había efectuado todos los
aportes previsionales". (CNTrab., sala VII, 26/8/2009, Escudero, Oscar Alberto c.
Tucci, Karina Gabriela y otro, cita Online: AR/JUR/32968/2009, DT2010 (enero),
104).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Renuncia.

Improcedencia. Continuidad de la prestación laboral:"Corresponde responsabilizar a
las codemandadas en los términos del art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo,
pues, si bien el actor se desvinculó de una de ellas como consecuencia de su
renuncia, al día siguiente continuó prestando servicios en los mismos lugares,
realizando las mismas tareas y le fue reconocida por la nueva empleadora la
antigüedad que ostentaba a las órdenes de la anterior". (CNTrab., sala IX,
31/3/2010, Samaniego, Andrés Jacinto c. Solvens Promociones && Marketing SRL y
otros, cita Online: AR/JUR/7065/2010, LA LEY 13/9/2010, 10, con nota de Fabián
Nahuel Vega; LA LEY 2010-E, 222, con nota de Fabián Nahuel Vega.)

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Prescripción.

Excepción:"Debe admitirse la excepción de prescripción opuesta por el empleador
cedente del contrato de trabajo, ante el reclamo sobre diferencias salariales, ya que
al momento en que el dependiente interpuso la demanda estaba cumplido el plazo
de dos años previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, y de acuerdo
con el art. 229 del mismo ordenamiento la responsabilidad del cedente quedó
limitada sólo respecto de aquellas obligaciones existentes al momento de la cesión y
no por las acaecidas con posterioridad". (CNTrab., sala III, 16/7/2010, Alonso,
Gustavo Alejandro c. Unilever de Argentina SA y otros, cita
Online: AR/JUR/42595/2010, DT2011 (enero), 69).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"La sociedad

cedente de personal debe responder solidariamente, junto con la cesionaria, por las
indemnizaciones derivadas del despido de un dependiente, pues el art. 229 de
la Ley de Contrato de Trabajo lo responsabiliza por las obligaciones emergentes de
la relación cedida sin distinguir límite temporal para ello, y la posición de garante que
asume el ex empleador se corresponde con la protección del trabajador frente a
eventuales fraudes del cesionario".(CNTrab., sala III, 30/6/2008, Gargano, Sergio
Damián c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficiencia y otro, cita
Online:AR/JUR/5229/2008, LA LEY 17/9/2008, 9, con nota de Sebastián Serrano
Alou; LA LEY 2008-E, 534, con nota de Sebastián Serrano Alou).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad. Certificado

de trabajo:"Conforme el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla,
XXXVI-B, 1175), el adquirente de un establecimiento resulta solidariamente
responsable por todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, entre las
cuales se incluye la entrega del certificado de trabajo conteniendo los datos exactos
de la relación laboral desde el inicio".CNTrab., sala II, 19/5/2006, González,
Fernando O. A. c. Carda SA, Cita Online: AR/JUR/3491/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Daños y perjuicios:"Si el

trabajador continuó trabajando para una empresa distinta del empleador originario, y
prestó conformidad a dicha situación de acuerdo con lo preceptuado por el art. 229
de la Ley de Contrato de Trabajo, es inadmisible que, encontrándose trabajando
para la empresa sucesora, haya invocado que el compromiso asumido con su
antigua empleadora más de diez años antes, pueda originar consecuencias de
daños y perjuicios indemnizatorios por incumplimiento del contrato de trabajo que en
su criterio estaba en suspenso". (CNTrab., sala VI, 30/6/2006, Molfese, Roberto
Horacio c. Y.P.F. SA, Cita Online: AR/JUR/4499/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Configuración:"Visto que

la codemandada continuó la explotación del servicio de comidas en varios hospitales
públicos mediante un proceso de licitación, debe concluirse que no ha existido una
verdadera transferencia en los términos del art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238) ya que,
la calidad de concesionario la adquirió mediante un acto administrativo, y no
mediante un contrato de cesión de los derechos de explotación con la anterior
concesionaria". (CNTrab., sala VIII, 17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA
y otros, cita Online: AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"Producida la

cesión del contrato de trabajo prevista en el art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238), el
cesionario es el único responsable por las deudas originadas con posterioridad a esa
fecha, resultando improcedente responsabilizar al transmitente". (CNTrab., sala VIII,
17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA y otros, cita Online:
AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Fecha de ingreso.

Recibo:"El hecho de que el cesionario consignara en los recibos de sueldo la fecha
en que el trabajador efectivamente ingresó a trabajar, sin perjuicio del
reconocimiento de la antigüedad anterior, no constituye irregularidad alguna, pues,
no debe confundirse antigüedad con fecha de ingreso por lo que no puede exigirse
al cesionario en los términos del art. 229 de la Ley de Contrato que reconozca una
fecha de ingreso por un período anterior cuando el contrato se encontraba registrado
bajo la titularidad del antiguo empleador".(CNTrab., sala IV, 31/5/2011, Andrade,
Carlos Alberto c. Servicios On Line SRL y otro s/despido, cita
Online: AR/JUR/27163/2011, DT2011 [septiembre], 2391).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Rechazo del

trabajador:"Resulta injustificado el despido dispuesto a un dependiente por reputar
injuriosa su negativa a aceptar la cesión del contrato de trabajo en los términos del
art. 229 de la ley 20.744 (DT, t.o. 1976-238), pues el trabajador puede negarse a
aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros". (CNTrab.,
sala IV, 19/12/2007, Serra, Natalia c. Peoplesoft Argentina SA y otro, cita Online:
AR/JUR/11511/2007, La Ley Online).
B) Requisitos

"Cuando se opera una cesión del contrato de trabajo, el art. 229, LCT, impone la

conformidad expresa y por escrito del dependiente, de modo tal que deviene
plenamente justificado la decisión del actor de considerarse injuriado por
autodespido, sin importar que en autos se hayan o no acreditado las causales que
invocó como agraviantes, puesto que en esta clase de transferencia no es necesaria
otra injuria específica para tenerse por despedido que la simple falta de
consentimiento, porque todo cambio de empleador puede alterar sustancialmente las
condiciones que se tuviera en cuenta al momento de la celebración del contrato de
trabajo". (SCJBA, 21/5/2002, Autos: "Vázquez Pedro c. Juan Cincotta SA" en Mark,
Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 319).

C) Efectos

"El art. 229, LCT, dispone que cedente y cesionario responden solidariamente por

todas las obligaciones emergentes de la relación laboral cedida, sin determinar un
límite en el tiempo para la misma, lo que lleva a afirmar que dicha solidaridad rige
respecto de las obligaciones anteriores y posteriores a la cesión, situación distinta a
la prevista por el art. 228, LCT, que dispone que la solidaridad rige respecto de las
obligaciones existentes a la época de la transmisión".(CNTrab., sala 3, 16/10/1998,
Lamas, José c. Latinsport SA, en Mark, Mariano, cit., p. 319).

"De manera opuesta a una interpretación meramente literal del párrafo 2 del
art. 229, LCT, cabe entender que la solidaridad establecida en dicha norma se limita
a las deudas devengadas hasta el momento de la transferencia de la relación, y por
lo tanto no alcanza a las que se generen con posterioridad". (CNTrab., sala 2,
3/12/2003, Salinas Segundo E. c. Rodríguez Alberto H. y otro, en Mark, Mariano, cit.,
p. 319).

Transferencia a favor del Estado

Art. 230. — Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se

opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o
convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios
de empresa del Estado similares.

Sumario: A) Transferencia a favor del Estado. Alcance. B) Forma. C) Despido

indirecto. D) Aplicación de convenios. E) Privatización.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes:Arts. 225 y 228, LCT. Normas relacionadas: Arts. 17, 18

y 42, ley 23.696.

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

Según establece este dispositivo, cuando el destinatario de la transferencia(378)sea

el Estado, entonces, no se verifica, en principio, ni la transferencia de la relación, ni
traspaso de las deudas devengadas, ni responsabilidad solidaria(379). Si el
trabajador sigue laborando en el establecimiento cedido al Estado (sea por
expropiación, compraventa o cualquier otro título) habrá constitución de una nueva
relación, con pérdida de la antigüedad(380), a menos que la normativa que la
dispone prevea una solución distinta(381). Aunque no especifica, el dispositivo
refiere a la transferencia del establecimiento y no del personal, ya que es improbable
que el trabajador acepte expresamente pasar a desempeñarse a favor del Estado en
esas condiciones(382).

En cuanto a qué se entiende por Estado(383) , se advierten distintas posturas sobre

la extensión que debe asignarse a este artículo.

En la estricta milita Vázquez Vialard, quien entiende que sólo es aplicable a la

administración central, organismos descentralizados, entes autárquicos, pero no a
las demás personas jurídicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se
integra con para impuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que
desenvuelven su acción dentro del ámbito del Derecho privado. Es decir, opera
cuando la transferencia se produce a favor de organismos que despliegan su
actividad de conformidad con las normas del Derecho administrativo. Caso contrario,
no habría razón para excluir el régimen de transferencia de la LCT(384).

En cambio, en la postura amplia se enrolan quienes opinan que cuando la ley se

refiere al Estado debe interpretarse comprensiva de la Administración pública central
o descentralizada, como también las empresas del Estado y aquellas en que este
tenga participación mayoritaria(385). En esta línea, se ha dicho que dada la
generalidad de la norma la exclusión parece referirse a toda transferencia que se
haga al Estado, cualquiera fuera el ente estatal involucrado(386). Para López, Justo,
la expresión Estado no representa a la administración central o descentralizada
(nacional, provincial y municipal y entes autárquicos) porque en ella la relación de
trabajo es de empleo público y está regida por el Derecho constitucional y el
administrativo y los dependientes están excluidos de la LCT por el art. 2º. Tampoco
alude a los entes públicos no estatales, creados por ley y sometidos al Derecho
privado que, por definición, no son el Estado. Debe tratarse, entonces, de entes de
propiedad de aquél regidos laboralmente por la LCT, como las empresas del Estado,
sociedades anónimas de capital estatal, de mayoría estatal y semejante(387).
Quienes sustenta esta tesis amplia también la apoyan en la última parte del
dispositivo, que alude a la posible aplicación de estatutos o convenios "de empresas
del Estado similares", lo que sugiere que se ha previsto que aquel absorba una
actividad comercial o industrial para continuarla bajo el régimen de la actividad
privada(388).

B) Forma

La transferencia al Estado puede tener lugar de dos modos: a) por un acuerdo entre
el transferente y el Estado, y b) mediante expropiación(389) .

C) Despido indirecto

En los dos casos antes mencionados, y salvo acto expreso en contrario, el perjuicio
grave derivado de que no se le reconozca al trabajador la antigüedad, ni el régimen
jurídico, ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, puede justificar el
despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones del art. 246, LCT(390) .
Vázquez Vialard sostiene que le asiste tal derecho, con prescindencia de que el
cambio le resulte o no más beneficioso porque lo relevante es el cambio de
régimen(391) . Sin embargo, esta postura no ha recibido mayor acogida en la
jurisprudencia, que hace pie en que la transferencia, por sí sola, no da derecho a ser
indemnizado si no se demuestra el perjuicio(392) .

D) Aplicación de convenios

Se ha observado que, pese a los términos de la norma, esta no estaría indicando

que por incorporarse los trabajadores a un ente de propiedad del Estado, dejaría de
aplicarse automáticamente el convenio de actividad. Es que, tratándose de
empresas del Estado reguladas por la ley 13.563, su art. 1º establece que se rigen
por el derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas; de tal
modo, resulta aplicable el art. 4º de la ley 14.250, según el cual las cláusulas de la
convención son obligatorias para todos los trabajadores de la actividad. Y tampoco
hay razón para descartar el convenio de actividad cuando el ente estatal asume la
forma de sociedad comercial. En consecuencia, el personal continuará rigiéndose
por el convenio de actividad anterior, mientras no se modifique el objeto de la
empresa(393).

Respecto de la expresión "podrán regirse", también se ha señalado que la norma es

poco clara. Para algunos el precepto otorga al Estado la opción entre mantener el
régimen jurídico al cual estaban sometidos los trabajadores antes de la transferencia
o aplicarles los estatutos o convenios vigentes similares aplicables bajo su égida, sin
que haya indicación alguna en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el
más favorable. Todo ello, hasta que se convenga un régimen particular(394) .
Vázquez Vialard, en cambio, considera que, si existe un estatuto o convenio
aplicable a la empresa estatal, deberá aplicarse el de otras empresas similares, ya
que (pese a la expresión "podrán") tal aplicación "no es optativa para la empresa del
Estado, sino una obligación"(395) .

E) Privatizaciones(396)

El artículo no prevé, en cambio, la situación inversa, esto es, las transferencias del
Estado a favor de empresas privadas (privatizaciones)(397). Para Vázquez Vialard,
en cambio, en este supuesto no habría una transferencia regulada por las normas
laborales, aunque nada obsta a que el adquirente se haga cargo de la antigüedad
que tenía el trabajador y se obligue a respetar las condiciones de trabajo
preexistentes(398). En opinión de otros, la solución deberá buscarse, en cada caso,
en la ley especial que rija la respectiva privatización, la cual, por ser norma posterior
y especial respecto de la LCT, prevalecerá sobre esta última. Y a falta de previsión
específica sobre el tema en la normativa especial, las normas sobre transferencia
sólo serán aplicables si los dependientes de la entidad sujeta a privatización estaban
regidos por la LCT, pues, de lo contrario, la norma de exclusión prevista en el art. 2º
de este cuerpo legal impedirá la aplicación de sus preceptos(399).
Al principio, la jurisprudencia se inclinó en el sentido de que las empresas
adjudicatarias no eran responsables por las deudas laborales de las entidades
estatales privatizadas. Pero esta orientación se revirtió a partir del fallo de la CS, en
la causa "Di Tullio"(400)que confirmó una sentencia de la Cámara Federal de Bahía
Blanca que había mantenido un embargo trabado contra un bien de propiedad de
Telefónica de Argentina, para hacer frente a una deuda laboral contraída por la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel)(401). Los argumentos de la
mayoría se centraron en la defensa y aplicabilidad del sistema tutelar de los
arts. 225 y 228 de la LCT, frente a lo establecido en los decs. 1105/1989 y
1803/1992, en la ley 23.696, en el pliego de bases y condiciones y en el contrato de
transferencia. Esta doctrina fue ratificada en diversos pronunciamientos(402)y a ella
se ajustaron los tribunales inferiores(403).

Reseña jurisprudencial

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

"Con prescindencia de la naturaleza de la relación mantenida entre el actor y el Ente

Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios, la relación de Ferrocarriles
Metropolitanos SA") y el mencionado ente —por medio de la cual aquélla transfirió a
éste algunos bienes ferroviarios en afectación— no puede ser incluida en el ámbito
de la transferencia de establecimiento contemplada por los arts. 225 y 228 de la Ley
de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el art. 230 del mismo cuerpo
legal establece que tales normas no rigen cuando la cesión o transferencia se opere
a favor del Estado". (CNTrab., sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis M. c. Organismo
Nacional de Administración de Bienes y otro" - DJ, 4/5/2005, 61, La Ley Online).

B) Forma

"El régimen de transferencia previsto en los arts. 225 a 229 de la Ley de Contrato de

Trabajo 20.744 rige para las empresas privatizadas, no obstante lo dispuesto en el
dec. 1803/1992, pues el art. 42 de la ley de reforma del Estado 23.696 (Adla, XXXIV-
D, 3207; XXXVI-B, 1175; LII-D, 4103; XLIX-C, 2444) —al que debió subordinarse
jerárquicamente el citado decreto— preserva en los procesos de privatización la
tutela que la ley 20.744 otorga a los créditos laborales —en el caso, por diferencias
salariales y despido sin causa— en ocasión de la transferencia de establecimientos,
imponiendo la solidaridad de transmitente y adquirente respecto de las obligaciones
de naturaleza laboral". (CNTrab., sala IV, 23/10/2003, "Hernández, Horacio A. y otro
c. Duvi SA", La ley,  2004-A, 16).

"Entre SOMISA (Sociedad Mixta Siderurgia Argentina) y Aceros Paraná no medió un

supuesto de transferencia de contrato de trabajo en cuanto al personal que se
desempeñaba para la primera y pasó a desempeñarse para la segunda, sino otro
mecanismo que implicó la extinción del vínculo laboral anterior y la celebración de un
nuevo contrato, de acuerdo a las facultades que ejerciera el Poder Ejecutivo
Nacional en el marco de lo dispuesto por los arts. 11 y 15, incs. 12 y 13 de la
ley 23.696 y art. 12 del dec. 1144/1992, procedimiento aceptado por los trabajadores
y homologada su instrumentación por la autoridad de aplicación". (CNTrab., sala II,
sent. 89.210 30/3/2001 "Olivera, José c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia
Argentina y Otro s/Accidente", elDial - AL5AE).
"Corresponde concluir que en el caso de la privatización de ENTel medió la
transferencia de un establecimiento, en los términos de los arts. 225 y concordantes
de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976-
238), si el procedimiento seguido para concretar la privatización consistió en la
constitución —como licenciatarias— de sociedades anónimas, cuyo objeto social
sería la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones a las que se
transfirieron todos los derechos de aquel ente y del Estado nacional sobre la
totalidad de los activos afectados al servicio, según las distintas áreas en las cuales
éste fue dividido". (TSJ, Córdoba, sala laboral, 5/11/1997, "Guzmán, Rogelio c.
Telecom Argentina Stet France", LLC, 1998-956 - DT, 1998-B, 2101).

E) Privatización

"Corresponde confirmar la condena solidaria impuesta a la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones y a su sucesora por el pago de diferencias salariales —en el
caso, provenientes del cálculo incorrecto de las horas extraordinarias laboradas por
el actor—, toda vez que el legislador para concretar el objetivo de impulsar un
programa de privatizaciones tendiente a superar la crisis del Estado quiso que en su
ejecución los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del
derecho del trabajo, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional no podía válidamente
apartarse del art. 42 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) y desconocer la
aplicación de los arts. 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175) que tutelan el crédito laboral en la transferencia de
establecimientos". (CNTrab., sala VI, 9/4/2003, "Dib, Jorge E. y otros c. ENTel y
otros", DJ, 13/8/2003, 1016 - DJ, 2003-2, 1016).

"Cuando la transferencia del establecimiento se produce a favor del Estado, las

relaciones que vinculan a las partes del contrato de trabajo se ven desplazadas de
un sector a otro del orden jurídico aplicable, del privado al público y es por eso que
el art. 230 de la LCT, dispone que cuando la cesión o transferencia se produce a
favor del Estado no se aplican los artículos de la LCT, que rigen el instituto". (STJ,
Rawson, 15/6/1999, "Rodríguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia", elDial, AS104A).

"Si un establecimiento es transferido al Estado no puede sostenerse que la relación

laboral se mantiene idéntica; no sólo el cambio operado afectó a la persona del
empleador, sino al régimen jurídico aplicable". (STJ, Rawson, 15/6/1999, "Rodríguez,
Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia", elDial -
AS104B).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Ente

nacional:"Con prescindencia de la naturaleza de la relación mantenida entre el actor
y el Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios, la relación de
Ferrocarriles Metropolitanos SA (e.I.) y el mencionado ente —por medio de la cual
aquélla transfirió a éste algunos bienes ferroviarios en afectación— no puede ser
incluida en el ámbito de la transferencia de establecimiento contemplada por los
arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el
art. 230 del mismo cuerpo legal establece que tales normas no rigen cuando la
cesión o transferencia se opere a favor del Estado". (CNTrabajo, sala I, 18/11/2004,
"Claus, Luis M. c. Organismo Nacional de Administración de Bienes y otro", cita
Online: AR/JUR/4746/2004, DJ2005--2, 61).
Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Enfermedad
profesional:"Toda vez que el Estado Nacional asumió las obligaciones derivadas de
los vínculos laborales del personal preexistente y que la enfermedad profesional del
actor continuó agravándose por la realización de tareas con posterioridad al
momento en que aquél asumió la explotación de la empresa, no resulta aplicable la
exención de responsabilidad previsto en el art. 230 LCT por cuanto, la condena a
resarcir el daño ocasionado por la aludida enfermedad profesional no deriva de una
extensión de responsabilidad solidaria por la transferencia del establecimiento sino
que se funda en un factor de atribución de responsabilidad objetiva por su propia
actividad empresaria". (CNTrab., sala X, 25/10/2010, Sejas, Alejandro Daniel c.
Correo Oficial de la República Argentina SA y Otro, cita Online: AR/JUR/71771/2010,
LA LEY 22/12/2010, 11 - IMP2011-2, 307 - DT2011 [febrero], 444 - LA LEY 2011-A,
46).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado.

Prescripción:"En cuanto al plazo de prescripción, corresponde la aplicación del plazo
bienal, ya que el reclamo se funda, ante todo, en el art. 29 de la ley 23.696 (conf.
art. 230 ley 19550), según el cual en los Programas de Propiedad Participada, el
ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias". (CNTrab.,
sala IV, 30/9/2009, Díaz, Víctor Hugo y otros c. Y.P.F. SA y otro s/part. accionariado
obrero, cita Online: AR/JUR/40353/2009, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

 Notas:
(203) Con la colaboración de Verónica Marcellino.

(204) Refiriendo a esta vocación de continuidad, Ricardo Hierrezuelo y Pedro Núñez, optan por la expresión
contrato de trabajo porque, cuando no se agota en una sola prestación, proyecta sus efectos hacia el futuro
(Hierrezuelo, Ricardo, D. y Nuñez, Pedro, F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Bs.
As., 2003, p. 477).

(205)Guisado, Héctor, "De la transferencia del contrato de trabajo", en Ley de Contrato de Trabajo. Vázquez
Vialard, Antonio (Director) - OJEDA, Raúl Horacio (Coordinador). Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2005, p.
212; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. 1,
Ediciones Contabilidad Moderna, Bs. As., 1977, p. 851; Vázquez Vialard, Antonio, "Novación subjetiva de la
relación laboral", en Vázquez Vialard, Antonio (director), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, t. 5, Astrea, Bs.
As., 1984, p. 3 y Herrera, Enrique, "Alteraciones en el desarrollo de la relación", en Rodríguez Mancini, Jorge,
Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 359.

(206)Guisado, Héctor, cit. t. 2, p. 212; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., cit., t. II, ps.
851 y 852. En el mismo sentido, Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Editorial
Universidad, Bs. As., 2004, ps. 234 y 508.

(207)Guisado, Héctor, cit. t. 2, ps. 212 y 213; Montoya Melgar, Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 405.

(208)Guisado, Héctor, cit., t. 2, p. 213. Aunque ocasionalmente se permita en algunos estatutos especiales que
sea complementado o que participen los miembros de su familia (encargados de casa de renta y trabajo a
domicilio). Pero lo de infungible no lo es tanto por el hecho de que no puede ser realizado por otro sino por el
carácter de persona de quien lo presta, en cuanto compromete su responsabilidad y su vida (Hierrezuelo,
Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 480).

(209)Guisado, Héctor, cit., t. 2, p. 213. En el mismo sentido Sardegna, Miguel A., cit., p. 507.

(210)Guisado, Héctor, cit., t 2, p. 213. Aun cuando sus obligaciones no se limitan al pago de la remuneración, el
resto de los deberes (aún los de conducta), pueden ser perfectamente reemplazables. Salvo supuestos de
excepción en los cuales la persona del empleador sea indispensable para la continuación de la actividad, por
ejemplo, cuando se desarrolla personalmente una profesión particular (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit.,
p. 481). Con acierto señalan también estos autores que el cambio de titularidad de la empresa es hoy una
práctica habitual que debe ser atendida y regulada por el Derecho en general (especialmente el comercial) y en
particular por el Derecho del trabajo, para desalentar cualquier tipo de maniobra por la cual se intente, a través
de estas operaciones, eximirse de responsabilidad por las obligaciones que la contratación de personal genera
(Hierrezuelo, Ricardo Núñez, Pedro, cit., p. 482).

(211)En que un nuevo empresario se subroga como parte del contrato en el lugar y derechos de anterior, sin
solución de continuidad en las prestaciones y sin pérdida de la identidad contractual (Hierrezuelo,
RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 479).

(212)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 489.

(213)Guisado, Héctor, cit., p. 213.

(214)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 491.

(215)Guisado, Héctor, cit., p. 213.

(216)Guisado, Héctor, cit., p. 214.

(217)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 492.

(218)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 493.

(219)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 494.

(220)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490.

(221) Esto es, en virtud de una disposición legal, cualquiera sea la voluntad de los participantes de la operación,
quedando sin efecto frente al trabajador los pactos en contrario entre cedente y cesionario (Sardegna, Miguel A.,
cit., p. 508; Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2002, p. 576).

(222)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490.

(223)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490.

(224)Guisado, Héctor, cit., p. 214 y 215.

(225)Arts. 14 y 15, ley 20.160. Coppoletta, Sebastián, "El contrato de trabajo de jugador de fútbol profesional y
sus causas de extinción: una visión desde los paradigmas del sistema laboral" (RDL Actualidad 2012 - 1, ps. 11-
22).

(226)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 490/491.

(227) Art. 6º, estatuto de los encargados de casa de renta, ley 12.981.

(228)Guisado, Héctor, p. 217.

(229) Para otros esta disposición se refiere a la transferencia de todo el establecimiento, empresa o firma
(Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(230)Etala, Carlos A., cit., p. 575 y López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan C., cit., ps. 851 y
852.

(231)Guisado, Héctor, cit., p. 218. Hierrezuelo y Núñez advierten que la definición de empresa contenida en
el art. 5º, LCT, ha sido fuertemente criticado por la doctrina. Estos autores entienden que en tal dispositivo el
legislador intentó diferenciar los conceptos de empresa y de empresario, remarcando la naturaleza económica y
objetiva (abstracción) de la primera y el carácter jurídico y personal (subjetivo) del segundo, siendo aquélla fruto
de la actividad organizativa del empresario.
(232)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 497. De ello derivan la noción de explotación, que se refiere al
tipo de actividad que constituye el objeto de los negocios de la empresa. En sentido similar se explica que
"establecimientos" son las unidades descentralizadas (implantadas en un mismo lugar geográfico o en varios)
que se constituyen en razón de una subdivisión de la tarea por medio de la cual se realiza la actividad de la
empresa (Guisado, Héctor, cit., p. 218).

(233)Guisado, Héctor, ps. 218 y ss. En coincidencia, Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, cit., ps. 25/26.

(234)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 498. Estos autores admiten que sea, incluso, potencial, esto
es, basta con que lo transmitido sea susceptible de funcionamiento autónomo, aun requiriendo de aportaciones
suplementarias.

(235)Guisado, Héctor, p. 221.

(236)Guisado, Héctor, p. 221. Por ejemplo, venta de mercaderías (Fernández Madrid, Juan C., Tratado práctico
de Derecho del Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 1989, p. 962); arrendamiento de algunas máquinas (Krotoschin,
Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, volumen 1, p. 451). Para
Herrera no constituye transferencia la venta de la totalidad de las máquinas, aunque algunos dependientes de la
vendedora pasen a trabajar con el nuevo propietario de los bienes adquiridos (cit., t. 2, p. 337). Para Fernández
Madrid el mismo supuesto no importa necesariamente transferencia si la empresa puede continuar
reemplazando las máquinas vendidas (cit., t 2, p. 963); venta del local: Fernández Madrid señala que, si bien a
los efectos de considerar la existencia de transferencia de establecimiento tiene importancia porque en él se
ejecutan las tareas que hacen a la finalidad de la empresa, nada impediría que se vendiera el local y se mudara
el establecimiento, algo frecuente en la práctica (cit., t. II, p. 963); entre otros.

(237)Guisado, Héctor, p. 223.

(238)Guisado, Héctor, cit., p. 222 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(239)Guisado, Héctor, cit., p. 223 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(240)Machado, José D., "Solidaridad generada por la transferencia del establecimiento" en Revista de la
Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Año III - Nº 14 - Junio-Julio 2002.

(241)Guisado, p. 224. Para Etala, en cambio, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un
cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento (Etala, Carlos
A., cit., p. 573). En la confrontación de ambos conceptos se advierte nítida la mayor precisión y claridad del que
ofrece Guisado al discriminar las consecuencias del fenómeno y su definición.

(242) En tal sentido se ha dicho que el concepto de transferencia del establecimiento que regula nuestra LCT es
sumamente extenso, puesto que después de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que la
misma puede producirse por cualquier título, a lo largo de su articulado establece una serie de ejemplificaciones
meramente enunciativas (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 494).

(243) La muerte del empleador sólo en casos excepcionales implica la extinción de la empresa (art. 249, LCT).
Por aplicación de las normas civiles, los herederos del causante son continuadores jurídicos de su persona iure
sucessionis de los derechos y obligaciones del causante, continuando de pleno derecho las actividades
empresariales entre las que se hallan los contratos de trabajo (arts. 3410 y 3412, CC) (Etala, Carlos A., cit., p.
574 y Sardegna, Miguel A., cit., p. 509).

(244)Guisado, Héctor, cit., ps. 224 y 225.

(245)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 502

(246) En cuanto a que la transferencia puede producirse por sucesión hereditaria: Guisado, Héctor, cit., p.
225; Sardegna, Miguel Angel, cit., p. 509; Etala, Carlos Alberto, cit., p. 573; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
35; Fernández Madrid, Juan C., cit., t 2, p. 963; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415, Herrera, t. II, ps. 341 y 342.

(247)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 503.

(248)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 504. Expresan los autores que el beneficio de inventario le
permitirá al heredero decidir si continúa o no con la explotación de la empresa, pero su continuidad importa la
automática aplicación de la LCT en materia de transmisión y la obligación de responder por las deudas incluso
anteriores a la muerte del causante.

(249)Guisado, Héctor, cit., p. 225 y Herrera, cit., p. 342.

(250)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 506.

(251)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 507 y Krotoschin, Ernesto, cit., ps. 447/448.

(252)Algunos llaman tesis "intermedia" a la de este autor, quien si bien adhiere a la "estricta" hace presente que
lo que se requiere es la existencia de una sucesión propiamente dicha y no el mero hecho material de que donde
hubo un empleador desarrollando una actividad determinada aparezca otro ejerciendo la misma actividad
(Gener, Pablo, "Transferencia del contrato de trabajo", AA.VV. Doctrina Judicial del Tribunal Superior, Córdoba -
Sala Laboral, Córdoba, Alveroni, 2005, p. 154.

(253) De su dictamen en la causa "López", CNTrab., sala II, 11/8/1992 (DT, 1992-B, 2061). Hierrezuelo y Núñez
adhieren a tal postura en función de la amplitud de la norma y en tanto la noción de transferencia del articulado
no fija un numerus clausus.

(254)Guisado, Héctor, cit., p. 225; Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 38; Etala, Carlos A., cit., p. 573; Montoya
Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(255)Guisado, Héctor, cit., p. 225. art. 228, párr. 3º, LCT.

(256)Guisado, Héctor, cit., p. 225. No la hay si sólo se trata de compraventa de las acciones de la sociedad que
actúa como empleadora, pues en tal supuesto no hay cambio de la persona sino de sus integrantes, lo que
resulta irrelevante.

(257)Guisado, Héctor, cit., p. 225. Supuestos éstos mencionados en el art. 228, LCT. Según refiere Guisado,
Héctor afirma que la transferencia de un contrato de locación de obra sería el caso en que un empresario
transfiere totalmente su situación contractual a favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece
relaciones directas con el comitente. En cuanto al "contrato de explotación y otro análogo" expresa que como no
se trata de un contrato que tenga esa denominación o esté regulado en La Ley, se trata de un conjunto de
situaciones de orden contractual innominadas o atípicas que tienen en común la utilización (explotación) de
bienes materiales (cosas) o inmateriales (incluidos los derechos), con vistas a la obtención de un fin y para lo
cual se hace menester el empleo del trabajador, como serían: el contrato de explotación de una mina o cantera,
la concesión del derecho a la venta de golosinas en un cine, etc., o de artículos en lugares y paseos públicos, la
concesión de recolección o industrialización de residuos, la concesión de recaudación de contribuciones, etc.
(Guisado, Héctor, cit., p. 225, según cita en nota 63).

(258) Arts. 227 (párr. 1) y 228 (párr. 3), LCT.

(259) Art. 228 (párr. 3), LCT.

(260)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 509.

(261)Gener, Pablo, cit., p. 166. Como señala el autor, la situación ha generado arduos debates doctrinarios entre
dos posturas que coinciden en que la LCT ha recogido el principio sentado en el art. 157, inc. 4 del Código de
Comercio (ley 11.729), consagrando una garantía de fondo no sujeta al requisito formal de la oposición en
término establecido por la ley 11.867 de difícil cumplimiento para el trabajador, discrepando con el alcance de
esta normativa. Así, mientras uno entienden que cedente y cesionario son responsables solidarios de la totalidad
de las obligaciones existentes en cabeza del cedente al momento de la transferencia, sin diferenciar entre
contratos de trabajos vigentes y extinguidos, otros sostienen que los arts. 225 y 228, LCT, sólo hacen referencia
a los contratos de trabajo vigentes al momento de la transferencia, enviando por lo tanto al resto a transitar el
camino de la ley 11.867. El plenario "Baglieri" (Nº 289, CNTrab.) dirimió en su ámbito de influencia la discusión,
estableciendo: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales
extinguidas con anterioridad a la transmisión".

(262)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 510. Se ha sostenido que para que se produzca una
transferencia de establecimiento en el sentido regulado por la LCT debe existir algún vinculo jurídico entre el
anterior explotador y el actual, cuyo origen puede estar en una convención entre partes o en una disposición
legal; la mera sucesión de hecho a través de una contratación generada por intervención de un tercero no da
lugar a la aplicación de las gravosas consecuencias previstas en el instituto (Gener, Pablo, cit., p. 154). Así, se
cita como ejemplo de esta situación los locales adaptados para explotar la actividad gastronómica que a la
finalización del plazo locativo no renuevan el contrato ni transfieren el fondo de comercio y posteriormente el
mismo inmueble es alquilado por otra persona que desarrolla idéntica actividad pero que no es continuadora de
la anterior (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, p. 510). Machado señala que hay que diferenciar que el objeto
de la locación sea un establecimiento y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Señala, además, que es un indicio fuerte en el sentido de la continuidad del
establecimiento el que, además de la identidad del ramo, la explotación continúe sin más intervalos de tiempo
que los eventualmente necesarios para adecuaciones o cambios menores (Machado, José D., cit., p. 33).

(263)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., ps. 510/512.

(264)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., ps. 513-514.

(265)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 514.

(266)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 515. Ello, sin desconocer la postura, que no comparto, según la
cual el régimen de la ley 11.867 sería insoslayable aún para el trabajador cuando el contrato se hubiera
extinguido antes de la transferencia, quedando, en tal caso, incluido en el concepto "acreedor" de esa preceptiva.

(267)Guisado, Héctor, cit., p. 242, y Guibourg, Ricardo, "Las obligaciones solidarias en el derecho laboral" LT,
XXVI-969).

(268)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 515 y Guisado, Héctor, cit., p. 242.

(269)Art. 82, ley 19.550.Guisado, Héctor, cit., p. 225;Etala, Carlos A., p. 573;Vázquez Vialard, Antonio, p.
31;López, Justo, cit., p. 864;Martínez Vivot, Julio,Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social,
Astrea, Bs. As., 1987, p. 245. La doctrina distingue dos categorías de fusión: a) propiamente dicha: cuando dos o
más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva, que en lo sucesivo asume la titularidad de
los derechos y obligaciones de aquellas; b) por incorporación: cuando una sociedad incorpora a otra u otras que,
sin liquidarse, se disuelven, en virtud de lo cual la sociedad incorporante asume todos los derechos y
obligaciones de las anteriores (Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 520).

(270)Guisado, Héctor, cit., p. 225; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 31. Los supuestos de escisión están en
el art. 88, Ley 19.550.

271)La controversia sólo se genera a la hora de determinar la posibilidad del trabajador de disolver el vínculo
laboral en los términos del art. 226 de la LCT por esa sola circunstancia (Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit.,
p. 521).

(272)Guisado, Héctor, cit., p. 226 y Sardegna, Miguel A., p. 509.

(273)La mayoría de la doctrina es conteste en señalar que no se ésta frente a un supuesto de novación subjetiva,
pues no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona, aunque con un tipo societario distinto
(Guisado, Héctor, cit., p. 226;Sardegna,Miguel A., cit., p. 509;López Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid,
Juan C., cit. t. 2, p. 864;Etala, Carlos, cit., p. 573,Hierrezuelo Ricardo - Nuñez, Pedro, cit., p. 519). Para Vázquez
Vialard habría transferencia cuando una sociedad colectiva (que obliga ilimitadamente a sus integrantes) se
convierte en otra (anónima o de responsabilidad limitada) en que la responsabilidad respecto de las obligaciones
futuras queda restringida a los aportes realizados por sus integrantes (cit., p. 30). Si bien admite que continúa la
misma persona jurídica, aunque con distinto ropaje legal, en tanto pueda producir un perjuicio al trabajador al
disminuirse la responsabilidad del empleador, podría aquel considerarse despedido indirectamente en los
términos el art. 226, LCT. Empero, siguiendo la doctrina mayoritaria que no ve aquí un supuesto de transferencia,
es claro que la no aplicación del artículo mentado en nada inhabilita al empleado a considerarse despedido,
porque el perjuicio que en él se alude debe apreciarse según el criterio del art. 242 de la LCT. De tal guisa,
configurada la injuria, el trabajador podría, válidamente, rescindir el vínculo laboral en esos términos. Más aún, si
se demuestra que la transformación sólo fue una maniobra que tuvo por finalidad limitar la responsabilidad de los
socios frente a actos que la sociedad realizó con posterioridad a la misma y que perjudicaron directamente al
trabajador (Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., ps. 519/520).

(274)Guisado, Héctor, cit., p. 226; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 963; Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p.
31. Sin embargo, distinto es lo que ocurre en las sociedades de hecho o irregulares respecto de las cuales no
puede mediar una suerte de identidad esencial no afectada por cambios de sus integrantes como sucede, por
definición, en las anónimas. Así, si uno de los titulares de la explotación cedió su interés en el negocio, la
sociedad de hecho que integraba se extinguió y otra fue creada, sin que ello afecte la subsistencia de los
contratos de trabajo, pese al cambio de la persona del empleador (CNTrab., sala 6º, 19/2/1992, "Aguirre", DT,
1992-A, 1054).

(275)Guisado, Héctor, cit., p. 227; Fernández Madrid, Juan C., p. 965; Etala, Carlos A., cit., p. 574. Conforme
explica este autor no existe transferencia en el caso de regularización de sociedades de hecho, en tanto no hay
sucesión, porque permanece el mismo sujeto bajo una forma distinta.

(276)Guisado, Héctor, cit., p. 227 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., p. 31.

(277)Guisado, Héctor, cit., 227; Krotoschin, Ernesto, cit., p. 451; Vázquez Vialard, Antonio, cit., ps. 28 y 29; Etala,
Carlos A., cit., p. 574. En efecto, este autor explica que no la hay cuando la explotación del negocio pasa a otro
por habérsele adjudicado por licitación. Para que se concrete la hipótesis de transferencia debe haber un vínculo
de sucesión directa y convencional. También Fernández Madrid, quien explica que lo que liga al ganador de la
concesión con el negocio es el acto de adjudicación, que no tiene, en principio, relación alguna con la anterior
concesión (t. 2, p. 965).

(278)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 29; Hierrezuelo, Ricardo - Núñez, Pedro, cit., ps. 515/516.

(279)Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez, Pedro, cit., ps. 516/517. Para estos autores existen dos supuestos en que
ambos cesionarios deben responder solidariamente. El primero se produce cuando se verifica el fraude que se
da cuando el primitivo concesionario desaparece y el nuevo (que sólo se diferencia de aquel por el nombre
societario ya que está integrado por los mismos socios) aparece contratando a los trabajadores del anterior sin
reconocerles ni la antigüedad ni los demás derechos. El segundo, cuando la concesión va acompañada de la
entrega de los elementos patrimoniales fundamentales para continuar con la actividad económica.

(280)Litterio, Liliana, "Alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vázquez Vialard,
Antonio-Fera, Mario, "El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos", Bs. As., LA
LEY, 2003-207/237.

(281) Entre otros, CS, 17/12/1996, "Di Tullio", Fallos: 319:3071 y TySS, 1997-505.

(282)Guisado, Héctor, cit., p. 228; Litterio, Liliana, cit., Pinto, Silvia, "La responsabilidad solidaria derivada del art.
225 de la LCT. Su análisis en el proceso de privatización de empresas públicas", RDL, 2001-1, p. 30.

(283)Etala, Carlos, cit., p. 574; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 451.

(284)Fernández Madrid, t. 2, p. 965.

(285)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 518.

(286)Guisado, Héctor, cit., p. 229. La nueva ley concursal cambió sustancialmente el criterio de la anterior al
disponer que no hay continuación de la relación laboral ni responsabilidad del adquirente por las obligaciones
laborales de la fallida.

(287)Guisado, Héctor, cit., p. 229. Señala Etala que, como el contrato de trabajo, por el hecho de la adquisición
de la empresa, se extingue (art. 198, LCQ) y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador
fallido (art. 199) el trabajador que continúa laborando a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los
derechos que tenía en función de su antigüedad en el empleo, cit., p. 576.

(288)Guisado, Héctor, cit., p. 230; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 966.

(289)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 522/523.

(290)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 523.

(291)Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 523. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o
por el concurso con causa u origen anterior a la enajenación son objeto de verificación o pago en el concurso
(art. 199, ley 24.522).

(292)Etala, Carlos, cit., p. 577.

(293)Guisado, Héctor, cit., p. 230.

(294) Son irrelevantes la voluntad del empresario cedente, del empresario cesionario y del trabajador, ya que el
pacto entre los dos primeros se limita a la transmisión de la empresa y la ley adiciona, sin necesidad de
consentimiento de los interesados, la consecuencia aludida (Guisado, Héctor, cit., p. 231). Son no oponibles al
trabajador los pactos en contrario que las partes de la transferencia hubieran celebrado (Etala, Carlos, cit., p.
576).

(295)Guisado, Héctor, cit., p. 231; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 50; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(296)Guisado, Héctor, cit., p. 231.

(297)Guisado, Héctor, p. 232.

(298)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 50 a 52. Por lo tanto, se mantienen inmutables las condiciones de trabajo
existentes al momento de la transmisión: categoría, jornada, remuneración, beneficios sociales, estabilidad
gremial, etc. Las facultades del empleador en cuanto a modificar los elementos sustanciales del contrato están
limitadas (al igual que el anterior) a las que resultan del ius variandi (art. 66, LCT) (Guisado, Héctor, cit., p. 233).

(299) Por imperio del art. 18 de la LCT debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior
empleador. La antigüedad debe tenerse en cuenta en el beneficio vacacional (art. 150), plazo remunerativo en
época de enfermedad (art. 208, LCT) y el cálculo de indemnizaciones (arts. 231 y 245, LCT) (Sardegna, Miguel
A., cit., p. 508). La doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigüedad a un
trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia
del nuevo empleador. Justo López sostiene que del entendimiento que corresponde asignar a los arts. 18 y 225,
LCT, en el caso del reingresante no puede acumular la anterior antigüedad que hubiera tenido. Vázquez Vialard
postula lo contrario, pues considera que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral es la
organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado
admitir un cierto grado de personalización de la empresa (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 527/528).

(300)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 525/526. Siguiendo a estos autores, se transmiten todas las
relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia, inclusive aquellas preavisadas,
mientras el preaviso se encuentre cumpliéndose. También se transfieren todos aquellos contratos que se
encuentran suspendidos por alguna disposición legal o convencional, incluso durante el periodo de reserva del
puesto, así como también aquellos trabajadores que se encuentren suspendidos en forma preventiva o
precausional.

(301)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 526.

(302)Guisado, Héctor, cit., p. 234.

(303)Guisado, Héctor, cit., p. 234, con cita de jurisprudencia en contrario.

(304)Guisado, Héctor, cit., p. 234; Vázquez Vialard, Antonio, ps. 54 y 55.

(305)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 526.

(306)Guisado, Héctor, cit., p. 234, con base en jurisprudencia de la CNTrab.

(307)Guisado, Héctor, cit., p. 235. De esta forma se asegura la continuación del contrato con el sucesor del
empleador original, cumpliéndose, así, la regla de conservación del contrato (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(308)Etala, Carlos, cit., p. 575, López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, t. 2, ps. 1080-1081; Guisado,

Héctor, cit., p. 235; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 530. La CNAT resolvió al respecto en fallo
plenario del 8/8/1997: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el  art. 228LCT, es
responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad
a la trasmisión."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Cía. SRL, Fallo Plenario N° 289).

(309)Guisado, Héctor, p. 235; Vázquez Vialard, Antonio, "Empresa y transferencia del contrato en la nueva Ley
de Contrato de Trabajo", DT, 1975-75.

(310)Guisado, Héctor, cit., p. 235.

(311)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 537; Guisado, Héctor, p. 237.

(312)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 538.

(313)Guisado, Héctor, cit., p. 236.

(314)Etala, Carlos, cit., p. 577; Krotoschin Ernesto, cit., t. 1, p. 439; Herrera, Enrique, en AA.VV., "Ley de contrato
de trabajo". Coordinada por R. E. Altamira Gigena, t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 346.

(315)Etala, Carlos, cit., p. 577, Krotoschin, Ernesto, cit., p. 439; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández

Madrid, Juan C., t. 2, p. 1086.

(316)Guisado, Héctor, cit., p. 236; Vázquez Vialard admite una excepción cuando la persona del empleador
adquiere relevancia y agrega que el cambio de dicha persona produce la extinción de la relación (cuando el
hecho ha sido provocado por la muerte) o da derecho al trabajador para rescindir la relación por incumplimiento
de las condiciones pactadas (Hierrezuelo, Ricardoy Nuñez, Pedro, ps. 538/539; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
58).

(317)Guisado, Héctor, cit., p. 238; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539. Para estos últimos, la
enunciación es poco feliz.

(318)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 58.

(319)Herrera, Enrique, Extinción de la relación de trabajo. Astrea, Bs. As., 1987, p. 393;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539.

(320)Guisado, Héctor, cit., p. 237; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 540. Se ha dicho que deberá
tomarse el negocio jurídico transferencia como una unidad temporal única, aunque se perfeccione en varias
etapas (como ocurriría en una fusión de sociedades), considerándose como daños no sólo los que se produzcan
con motivo de la cesión, sino aquellos que indefectiblemente habrán de suceder como consecuencia de ésta, por
hallarse en un orden de causalidad adecuada a ella (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 540).

(321)Guisado, Héctor, p. 238

(322)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 541.

(323)Etala, p. 578; Krotoschin, Tratado..., t. I, p. 439; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 541.

(324)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 541/542.

(325)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 542.

(326) Cit., p. 578.

(327) Cit., ps. 542/543.

(328)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 543.

(329) Cit., ps. 577/578.

(330)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 543; Krotoschin, Tratado..., p. 441.

(331)Guisado, Héctor, p. 238; López, cit., t. II, p. 871.

(332) Cit., ps. 543/544; Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 969.

(333) Cit., ps. 578/579. Esta postura fue sostenida también por Centeno y Herrera.

(334)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 66/67.

(335)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, ps. 869/869.

(336) Cit., ps. 545/546.

(337)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 511.

(338)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 511; Guisado, ps. 239/240.

(339)Etala, Carlos, cit., p. 579.

(340)Guisado, Héctor, cit., p. 240.

(341) A mérito de lo dispuesto en este precepto del derecho civil, me adhiero a la postura que entiende que la
procedencia de los reclamos no depende, en lo que a sus aspectos formales se refiere, e la intervención de
todos los deudores solidariamente obligados, por ejemplo del empleador. Aunque se trata éste de un aspecto
arduamente discutido en doctrina y jurisprudencia.

(342)Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 966.

(343)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 454. Guisado, Héctor, cit., p. 246; Etala, Carlos cit., p. 580.

(344)López, Justo, t. 2, p. 873 y 874; Etala, Juan C., p. 580; Guisado, Héctor, cit., p. 246;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 530.

(345)López, Justo, t. 2, p. 871 y 874; Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 455 y 459; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
68; Guisado, Héctor, cit., p. 246.

(346)Guisado, Héctor, cit., ps. 246/247.

(347)Etala, Carlos, cit., ps. 580/581. Opina que el transmitente no queda obligado indefinidamente, ya que si el
trabajador tuviera motivo para temer el incumplimiento del contrato en el futuro, la ley lo faculta para darse por
despedido con motivo de la transferencia (art. 226, LCT), siendo en este caso responsable ambos empleadores
del pago de las indemnizaciones

(348)Guisado, Héctor, cit., p. 247.

(349) Cit. p. 530.

(350)8/8/1997, DT, 1997-B, 2013.

(351)Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Bs. As., LexisNexis, ps. 200 y
201; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 531.

(352)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 533.

(353)Simon, J. C.-Simon, J. C. (h.), "Acerca del plenario "Baglieri", RDL 2001-1, "La Solidaridad en el contrato de
trabajo", p. 267.

(354)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 535.

(355)Guisado, Héctor, p. 248.

(356) Defendida, entre otros, por Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 70 a 73; Etala, Carlos, cit., p. 581; Fernández
Madrid, Juan C., t. 2, ps. 966 y 967; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 536; Guisado, Héctor, cit., p.
250 quien agrega que es la que mejor satisface la finalidad tuitiva del precepto en examen.

(357)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 536.

(358)Etala, p. 582; Guisado, p. 243; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 529.

(359)Etala, Carlos, cit., p. 582.

(360)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 529.

(361)Guisado, Héctor, p. 244.

(362)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 529/530; Fernández Madrid, cit., t. 2, ps. 967 y 968.

(363)Guisado, Héctor, cit., p. 229; López, Justo, t. 2, p. 876.

(364)Guisado, Héctor, cit., p. 251 y 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 556. En tal sentido, señalan
estos autores que el trabajador puede negarse a aceptar la cesión sin expresar causa ni agravio alguno, pues
importa un verdadero desarraigo del lugar y del grupo humano donde venía desarrollando tareas hasta ese
momento.

(365)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan Carlos, t. 2, ps. 1093 y 1094.;Etala, Carlos, p.

583.

(366)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 555.

(367)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 1094.; Etala, cit., p. 583. El estatuto de

jugadores profesionales de fútbol (ley 20.160) dispone que el contrato de un jugador podrá ser transferido a otro
club "con el consentimiento expreso" del futbolista, en cuyo caso éste debe convenir con el club la formalización
de un nuevo contrato (por escrito) que debe ser registrado (art. 14).

(368)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 45, Guisado, Héctor, cit., p. 252.

(369)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 877; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p.

45; Guisado, ps. 228 y 229.

(370)Herrera Enrique, cit., t. 2, p. 354; Guisado, Héctor, p. 253.

(371)Guisado, Héctor, cit., p. 253.

(372)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 43; Guisado, p. 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 555.

(373)Guisado, Héctor, cit., p. 253.

(374)Guisado, Héctor, cit., p. 254.

(375)López Justo, t. 2, p. 878;Etala, Carlos, p. 584;Herrera, Enrique, t. 2, p. 355;Fernández Madrid, Juan C., t. 2,
p. 972,Guisado, Pedro, cit., p. 255.

(376)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 79, Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 560.

(377)Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 558. Ambos supuestos se encuentran regulados en el Estatuto
del Jugador de Fútbol Profesional (arts. 14 y 15).

(378) Esto resulta aplicable propiamente al caso de transferencia del establecimiento (arts. 225 a 228, LCT) ya
que es poco imaginable la cesión pura de la relación laboral (sin transferencia del establecimiento) del art. 229,
ib. (Guisado, cit., ps. 255/256; López, Justo, t. 2, p. 879 y Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79.

(379)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, señalan que, al no aplicarse la responsabilidad solidaria, incluso en

los casos de expropiación será el empleador quien deba abonar las indemnizaciones por despido incausado de
aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto al no aceptar pasar a trabajar para el
Estado. Esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta por el Estado a la hora de indemnizar al empleador.
Asimismo, cuando la transferencia se produzca por un negocio jurídico bilateral, en el precio a pagar se deberá
incluir la indemnización de aquellos que rescindan el vínculo laboral (cit., p. 563).

(380)Etala, Carlos A., cit., p. 584; López Justo, Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p.
1097; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez Pedro, cit., p. 561.

(381)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 457; Guisado, Héctor, cit., p. 256.

(382)López, Justo, t. 2, p. 879; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79; Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez Pedro, cit., p.
561; Guisado, Héctor, cit., p. 256.

(383) Pese al desprendimiento de funciones, el Estado aún conserva algunas que escapan a la esfera del
Derecho Administrativo para ubicarse en el sector privado; y hay sectores de trabajadores que, siendo
dependientes de la Administración Pública, se les aplica la LCT por un acto expreso o porque se los incluye en el
régimen de las convenciones colectivas (Hierrezuelo, Ricardo Nuñez, Pedro, cit., p. 561).

(384)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 82 y 83; Hierrezuelo Ricardo, Nuñez Pedro, cit., ps. 561 y 562.

(385)Etala, Carlos, cit., p. 585; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado,
Héctor, cit., p. 257.

(386)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Guisado, Héctor, cit., p. 256.

(387)López, Justo, Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C., t. 2, ps. 879 y 880.

(388)Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado, Héctor, cit., p. 256; Hierrezuelo, Ricardo- Nuñez Pedro,
cit., ps. 562 y 563.

(389)Etala, Carlos, cit., p. 585;Hierrezuelo Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., p. 563.

(390)Krotoschin, Ernesto, p. 458; López, Justo, cit., t. 2, p. 880; Etala, Carlos, cit., p. 585;Guisado, Héctor, cit., p.
257; Hierrezuelo Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., p. 563

(391) t. 5, p. 83.

(392)Guisado, Héctor, cit., p. 258.

(393)López, Justo, t. 2, p. 881; Guisado, Héctor, cit., p. 259.

(394)Krotoschin, Ernesto, p. 458;Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez,Pedro, cit., ps. 563 y 564;Etala, Carlos, cit., p. 585.
Sobre la falta de indicación en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el más favorable, este autor
sostiene que, en tal caso, el trabajador podría no aceptar el cambio y darse por despedido.

(395)Guisado, Héctor, cit., ps. 259 y 260, quien adhiere a esta postura pues opina que la norma (más allá de su
desafortunada redacción) parece más bien orientada a evitar que se produzca un "vacío de regulación" y no a
otorgar a la empresa estatal la facultad de elegir discrecionalmente el régimen jurídico aplicable. El envío a los
regímenes de empresas similares tendría, entonces —a su juicio— un carácter supletorio (para el caso en que
no hubiera convenio de actividad ni tampoco convenio específico para la empresa cesionaria) y no optativo.

(396) Sobre el marco que regula del proceso de privatizaciones y reseña de los Fallos: relevantes de la CS,
sobre la materia puede consultarse Hierrezuelo, Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., ps. 565 y ss.

(397)Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 971; Etala, Carlos, cit., p. 585; Guisado, Héctor, cit., p. 260.

(398) Conf. cit., t. 5, p. 85; Guisado, Héctor, cit., ps. 260 y 261.

(399)Guisado, Héctor, cit., p. 261. Véase ley 23.696 y dec. 1803/1992. El autor pone énfasis en que la solución
de las cuestiones ante futuras privatizaciones deberá buscarse, ante todo, en la legislación particular que las
regule, que no necesariamente tiene que adoptar criterios coincidentes con los de aquella ley o con los de
la LCT. A falta de disposición específica sobre el punto en la ley especial, considera que la transferencia que
efectúa el Estado a manos privadas quedará alcanzada por los arts. 225 a 228 de la LCT, aunque sólo en la
medida en que los dependientes de la empresa a privatizar estuvieran regidos por esta última ley (cit., p. 264).

(400)17/12/96, Fallos: 319:3071.

(401)Guisado, Héctor, cit., p. 262.

(402)CSJN, "Taschowsky" (21/3/2000), CSJN, Fallos: 323:506; "Armoa" (9/11/2000) Fallos: 323:3381, entre
otros.
(403) Pueden consultarse los fallos eseñados en Guisado, p. 263 y 264 y Litterio, Liliana, "Alcance de la
responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vázquez Vialard, Antonio-Fera, Mario, El derecho
laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos, La Ley, Bs. As., 2003, ps. 207/237.
 Titulo XII

De la Extinción del Contrato de Trabajo

Capítulo I

Del Preaviso

Por Carlos M. del Bono

Plazos

Art. 231 — (Texto según ley 25.877). — El contrato de trabajo no podrá ser disuelto

por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización
además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando
el contrato se disuelva por voluntad del empleador.

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:

por el trabajador, de QUINCE (15) días; por el empleador, de QUINCE (15) días
cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el
trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y
de dos (2) meses cuando fuere superior.

Sumario: A) Concepto y finalidad del preaviso; B) Los plazos del preaviso; C)

Breve reseña histórica.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 19, 92 bis, 62, 63, 94, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239
LCT, art. 73 ley 24.013, 95 ley 24.467.

A) Concepto y finalidad del preaviso

Derivación obligada de los deberes de conducta genéricamente exigibles en toda

relación convencional, y en especial de los previstos para el contrato de trabajo
principalmente por los arts. 62 y 63 de la LCT, el "preaviso", puede definirse como la
manifestación de la voluntad —emanada del trabajador o del empleador según quién
ponga fin al contrato—, tendiente a provocar la extinción del vínculo laboral. En el
caso del trabajador, el preaviso será exigible cuando este decida poner fin a su
contrato de trabajo mediante "renuncia". (conf. art. 240, LCT)(404) y en el caso del
empleador toda vez que la extinción de la relación laboral se produzca por "despido
sin justa causa". (art. 231, LCT), por "vencimiento del plazo", pactado en el contrato
de trabajo a plazo fijo (art. 250, LCT) y por "jubilación del trabajador", en el supuesto
contemplado por el art. 252, LCT.

Es fácil comprender que cualquier relación contractual bien entendida, al estar

regida por la "buena fe", impone a aquel que voluntariamente decida poner fin a la
vinculación un mínimo de anticipación en la comunicación de su decisión rescisoria.
En el caso del empleado, la figura del "buen trabajador". (conf. art. 63, LCT) exige a
este el anoticiamiento previo y anticipado de su voluntad de poner fin a la relación
laboral, posibilitando de tal modo al empleador la contratación de un reemplazante
para las tareas hasta entonces a su cargo, o la reorganización de las tareas
conforme a los poderes de dirección y organización que titulariza (conf. arts. 64, 65 y
cc., LCT). E igualmente, en el caso del dador de trabajo, la figura del "buen
empleador". (conf. art. 63, LCT) impone la obligación de evitar la comunicación
intempestiva al dependiente de algo tan trascendente como es la pérdida del
empleo, dando un tiempo suficiente como para permitir la búsqueda de una nueva
fuente de trabajo, tal como además lo evidencia la "licencia diaria", prevista por el
art. 237, LCT precepto que analizo más abajo.

Precisamente por tratarse de una derivación obligada de las reglas de la buena fe, el
preaviso sólo puede ser exigido en aquellos supuestos en que la extinción
contractual es "voluntaria", y desvinculada de incumplimientos contractuales
atribuibles a la otra parte o de causas objetivas que imponen, inevitablemente, la
extinción del contrato. De ahí, que el preaviso no sea una conducta exigible en
aquellos casos en que la extinción del contrato se produce por:

1) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes. Tal lo que sucedería en
los supuestos de "fuerza mayor", o "falta o disminución de trabajo". (conf. art. 247,
LCT), "muerte del trabajador". (conf. art. 248, LCT); "muerte del empleador". (conf.
art. 249, LCT), "quiebra del empleador", en los supuestos del art. 251, LCT;
"incapacidad o inhabilidad del trabajador". (conf. art. 254, LCT);

2) Extinción por voluntad concurrente de las partes según el supuesto que autoriza
el art. 241, LCT;

3) Extinción por causas atribuibles al trabajador o al empleador, según sea el caso

(conf. arts. 242 y 243, LCT);

En mi opinión, el preaviso tiene una doble justificación. Por un lado, opera en el

contrato de trabajo por tiempo indeterminado, como garantía de anoticiamiento
previo y con la anticipación legal suficiente de la extinción de la relación laboral,
tanto para el empleador como para el trabajador. Y también, en el contrato de
trabajo a plazo fijo, como medio para que el empleador ratifique su voluntad de
apartarse del principio general de contratación por tiempo indeterminado. Tal lo que
sucede cuando la contratación a plazo fijo es por períodos iguales o mayores a un
mes, hipótesis en las que aun cuando las partes anticipadamente se sujetaron a la
duración definida del vínculo contractual, la ley exige al empleador una suerte de
"ratificación", de esta voluntad común a través del "preaviso". (v. art. 94, LCT).
B) Los plazos del preaviso

El art. 231 fija plazos diferenciados a título de "mínimos inderogables", dejando a

salvo la posibilidad de que por acuerdo de partes (y añado, o convenio colectivo de
trabajo), se fijen plazos mayores. Corresponde subrayar que la obligatoriedad de un
período u otro, opera con relación al contrato de trabajo por tiempo indeterminado ya
que cuando se trata del contrato de trabajo a plazo fijo, el preaviso sólo se establece
—en el caso del empleador— dentro de un rango mínimo (1 mes) y máximo (2
meses) con independencia de la antigüedad adquirida por el trabajador, solución
concordante con el plazo máximo legalmente permitido para la contratación a plazo
que es —según el art. 93, LCT— de cinco años.

También cabe puntualizar que la diferenciación de plazos prevista por este art. 231,
se da sólo con relación al empleador pues el preaviso exigible al trabajador es
establecido en un término único de QUINCE (15) días, independientemente de su
antigüedad.

1) Preaviso exigible al empleador. En el caso del empleador, se establecen

como mínimo tres diferentes plazos, todos ellos modulados en función a la
antigüedad registrada por el trabajador, a saber:

a) Período de prueba. El preaviso exigible es de QUINCE (15) días cuando el

trabajador se encontrare en período de prueba (ver art. 92 bis, LCT); vale decir
desde el momento mismo de la contratación y hasta el tercer mes de antigüedad.
Por supuesto que esta suerte de "plazo reducido", de preaviso sólo opera en tanto y
en cuanto la contratación se ajuste estrictamente a las pautas y lineamientos
previstos por el art. 92 bis LCT). De no ser así, y como obligada derivación de la
recta inteligencia del art. 92 bis, LCT, la jurisprudencia tiene resuelto que el preaviso
otorgado en tales condiciones resulta ineficaz (v. CCiv., Com., del Trabajo y de
Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nº 1, 23/8/2002, "Radicci, Héctor Alberto c.
Juárez, María A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

Conviene puntualizar que el texto legal no requiere una "antigüedad mínima", para
preavisar —aun cuando se estuviera transitando el período de prueba—, solución
que en cambio sí estuvo prevista durante la vigencia del régimen introducido por la
ley 25.013 (ver infra , punto C, 5).

b) Antigüedad superior a tres meses y no excedente de cinco años. En tales

condiciones, el preaviso exigible es de UN (1) mes cuando la antigüedad del
trabajador sea superior a tres meses y no exceda de cinco años;

c) Antigüedad mayor a cinco años. De DOS (2) meses cuando la antigüedad del
trabajador fuese superior a cinco años;

d) Hipótesis especiales. En adición a estos plazos de carácter general, existen dos

supuestos que merecen ser considerados como "hipótesis especiales". Ellos son los
previstos por el art. 252 LCT y los que corresponden al régimen especial de la
ley 24.467. Veamos.

d.1) Hipótesis del art. 252, LCT. Alguna jurisprudencia interpreta que en el supuesto

previsto por el art. 252, LCT se regula un plazo especial de "preaviso", interpretación
sustentada en la redacción que observa el tercer párrafo del precepto a cuyo
comentario nos remitimos (conf. CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino
c. Consorcio Belgrano 510", DT, 2001-A, 648; CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolíneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456; SCBA, 20/4/1999, "Pikec
de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671; DT, 1999-B, 1844).

d.2) Hipótesis del régimen especial de la ley 24.467. Las empresas comprendidas

bajo este régimen cuentan con un plazo común de preaviso de UN (1) mes
cualquiera sea la antigüedad del trabajador. Ver "infra", punto C) 4.

2) Preaviso exigible al trabajador

De igual modo, el texto legal impone al trabajador la carga de preavisar su voluntad

de extinguir el contrato de trabajo, fijando el límite en un único plazo de UN (1) mes.
El texto de la norma no contiene ninguna referencia específica limitando o
condicionando su aplicación.

No obstante ello, reiterada jurisprudencia nacional se ha encargado de precisar su

procedencia ciñéndola exclusivamente a los supuestos en que la extinción del
contrato de trabajo, en forma intempestiva y sin previo aviso, obedezca a razones
imputables a la "mala fe", del trabajador, criterio receptado antiguamente por el
Plenario 206 de la CNTrab. (autos "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975, 563) y cuya
doctrina se fijó en los siguientes términos: "El empleador no tiene derecho a
reclamar la indemnización por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6º del
Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que
quede acreditada la mala fe de este". En síntesis, de acuerdo con esta doctrina,
debe probarse que existió un obrar doloso tendiente a causar un perjuicio en los
términos definidos por el art. 931 de la normativa civil (conf. CNTrab., sala VII,
4/6/1998, "Farreras, Héctor A. c. Liebl, José SA", DT, 1999-A, 77; CNTrab., sala II,
21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

Debo añadir otra consideración, de orden estrictamente práctico vinculado con la

eficaz exigibilidad de esta obligación al trabajador.

En rigor, las posibilidades del empleador de hacer efectiva la "indemnización

sustitutiva", por falta de preaviso de su trabajador —de modo más o menos
inmediato— son prácticamente inexistentes. Y digo esto porque frente al hecho
consumado de la desvinculación, el empleador no podrá practicar lícitamente
ninguna "retención, deducción o compensación", por tal concepto en la
correspondiente liquidación final habida cuenta que tal posibilidad no se encuentra
contemplada dentro de la enumeración contenida en los arts. 132, 135 y cc., de la
LCT. De modo que, al menos desde el punto de vista teórico, sólo quedaría expedita
la acción judicial del empleador para reclamar el pago de la indemnización
correspondiente por el preaviso omitido, con las limitaciones ya apuntadas en orden
a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada.

3) Cómputo de los plazos

No obstante la aparente sencillez del texto legal, un par de cuestiones deben ser
resueltas a la hora de fijar el criterio de aplicación para el cómputo de los plazos del
preaviso.

a) Una primera cuestión que se nos plantea es la relativa al momento en el que

corresponde establecer o determinar la antigüedad del trabajador a los fines de
aplicar el plazo del preaviso exigible al empleador (15 días, un mes o dos meses
según sean las hipótesis). En otras palabras, ¿cómo habrá de computarse el plazo
del preaviso cuando la antigüedad del trabajador experimenta un "cambio de rango",
en el lapso comprendido desde su notificación y hasta la fecha fijada como de
extinción del contrato de trabajo? En tales condiciones, ¿habrá que computarse la
antigüedad del trabajador a la fecha de extinción del contrato de trabajo o a la fecha
en que se notifica el preaviso?

Como lo explica Herrera(405) frente al planteo de la cuestión acerca de cuál es la

extensión que corresponde otorgar cuando el trabajador cumple antigüedad durante
su transcurso, habrá que estar a la solución propiciada por Justo López(406) quien
interpretaba que habría que tener en cuenta la antigüedad del trabajador en el
momento en que comienza a correr el lapso del preaviso, fecha en que se
determinan las condiciones de otorgamiento de ese derecho.

Esta interpretación, concordaría con los lineamientos sentados por los arts. 18 y 19
de la LCT. En particular, con el primero de los preceptos mencionados habida
cuenta que el mismo aborda concretamente la temática relativa al otorgamiento de
derechos al trabajador "en función de su antigüedad", resolviendo el tópico por la
determinación computando el tiempo de servicio efectivamente trabajado. Y con
base en esta premisa sería admisible concluir que al momento de otorgar el
preaviso, es el tiempo de servicio efectivamente trabajado hasta entonces el que
determina la magnitud de la antigüedad.

Sobre estas conclusiones formularé una salvedad. No hay que perder de vista que la
interpretación doctrinaria de Herreray Justo López citadas párrafos atrás, se basaba
en los textos legales anteriores a la introducción del plazo especial de preaviso
previsto para el "período de prueba", y que en la actualidad, la misma se encontraría
en pugna con la solución legal prevista por el actual art. 231 LCT —luego de su
reforma por la ley 25.877—, ya que jamás podría concluirse en la validez de un
preaviso de quince días notificado durante el período de prueba, pero fijando como
fecha de extinción una posterior al vencimiento del plazo establecido por el art. 92
bis, LCT. En síntesis, interpreto que para el "período de prueba", rige un criterio
diferenciado, imponiendo la ley la validez del preaviso de quince días, en tanto y en
cuanto la fecha de extinción del contrato de trabajo tenga lugar dentro del lapso
temporal fijado por el art. 92 bis, LCT y siempre que se reúnan las restantes
condiciones exigidas por el precepto legal.

b) La segunda cuestión a analizar es la relativa a la fecha de inicio del plazo del

preaviso. Nuevamente la ley 25.877 introdujo en este tema una sustancial
modificación ya que con la nueva redacción asignada al art. 233 LCT, los plazos del
preaviso comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación del
preaviso, solución que difiere de la vigente con anterioridad —al menos para el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado—, que fijaba el comienzo del cómputo
a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación.
Con el actual texto del art. 233 LCT —y sin perjuicio de la reseña histórica y demás
consideraciones que expongo más adelante—, se uniformizan las metodologías de
cómputo aplicables para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a plazo fijo,
y para las contrataciones realizadas en el marco del régimen especial de la
ley 24.467.

C) Breve reseña histórica

Considero de interés una breve reseña histórica de los antecedentes legislativos y

jurisprudenciales relativos al instituto del preaviso.

1. En la ley 11.729, el preaviso lo contemplaba el art. 157(407). Establecía que el

preaviso debía ser de uno o dos meses según que la antigüedad del trabajador fuera
de hasta 5 años o más, respectivamente. La norma precitada —a diferencia de la
que posteriormente se incorporara a la LCT—, determinaba que los plazos del
preaviso correrían "...desde el último día del mes en que se comunica la cesantía...".

2. Llegamos así a la sanción de la ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) cuyo

art. 252 creaba, para el empleador, tres plazos de preaviso, a saber: a) de un mes
cuando la antigüedad del trabajador no excedía de 5 años; b) de dos meses cuando
no excedía de los 10 años y c) de 3 meses cuando la antigüedad superaba los 10
años, acotando el texto del art. 252 que: "...Estos plazos deberán cumplirse
íntegramente, no pudiendo sustituirse parcialmente por indemnizaciones". Como se
advierte, tal vez la principal innovación —con relación al régimen legal anterior—
radicaba en el modo de computar los plazos: en lugar de contarse el preaviso a
partir del último día del mes en que es practicado el mismo debía de realizarse a
partir del primer día del mes siguiente al de su notificación. La modificación no tenía
mayores efectos en la práctica aunque, en rigor, tornaba más precisa la aplicación
del precepto.

3. La reforma del año 1976 (ley 21.297) simplificó los plazos del preaviso para el
empleador fijándolos —conforme al texto del por entonces art. 231, inc. "b", LCT—
en uno (1) y dos (2) meses según que la antigüedad del trabajador fuera de hasta
cinco años o superior. En otras palabras, se eliminó el preaviso de tres (3) meses
para los trabajadores de más de diez años de antigüedad. Por lo demás, el texto del
art. 233, LCT mantuvo sin variantes la redacción que antes contenía el art. 254, LCT.

4. Con la vigencia de la ley 24.467 —conocida como ley de las "Pequeñas y

Medianas Empresas"—, el instituto del preaviso experimentó una modificación
sustancial. Al menos con relación al ámbito de aplicación de este régimen general
consagrado para regir "El contrato de trabajo y las relaciones laborales en la
pequeña empresa (PE)...". (art. 83, ley cit.)(408) .

Y digo que en aquel entonces, el preaviso experimentó una modificación sustancial

en este régimen de la pequeña empresa, porque según lo establece el art. 95 de la
citada ley 24.467: "En las pequeñas empresas el preaviso se computará a partir del
día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un mes
cualquiera fuese la antigüedad del trabajador. Esta norma regirá exclusivamente
para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".
En síntesis, se estableció un preaviso uniforme de un (1) mes cualquiera sea la
antigüedad del trabajador, computándose su plazo de modo directo esto es a partir
del día siguiente al de su notificación régimen abiertamente en pugna con el general
vigente por entonces en el art. 233, LCT (t.o. según dec. 390/1976).

5) El 24/9/1998 se publica en el Boletín Oficial la ley de Reforma Laboral 25.013

cuyas disposiciones se aplicaban "...a los contratos de trabajo que se celebren a
partir de la entrada en vigencia de esta ley...", operatividad que, según los
lineamientos del art. 2º del Código Civil, se produjo a partir de las cero horas del
3/10/1998.

A través del art. 6º de la ley, se establecía otro régimen particular de preaviso fijando
tres períodos netamente diferenciados, y muy similares —aunque no idénticos— al
actualmente en vigencia luego de la reforma introducida por la ley 25.877:

a) de quince (15) días, para los trabajadores comprendidos en un rango de

antigüedad superior a treinta (30) días y hasta tres (3) meses;

b) de un (1) mes para los trabajadores con una antigüedad superior a tres (3) meses
y hasta cinco (5) años;

c) de dos (2) meses para los trabajadores con una antigüedad superior a cinco (5)
años;

Ergo, a partir del 3/10/1998 existía un "tercer", régimen de preaviso, distinto del
general previsto por aquel entonces en los arts. 232 y cc., de la LCT y del especial
previsto por el la ley 24.467, y aplicable sólo a los contratos de trabajo celebrados a
partir del 3/10/1998.

Al igual que como lo dispone el art. 95 de la ley 24.467, el art. 6º de la ley 25.013

establecía que "...Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación
del preaviso", concluyendo en la clásica definición de la "indemnización sustitutiva",
al disponer que: "La parte que omita el preaviso o lo otorgue de un modo
insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la
remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados".

Una de las novedades que consagraba el nuevo régimen de la ley 25.013 —y que lo

distinguía del general de la LCT. y del especial de la ley 24.467—, era la
explicitación de que el preaviso —y la correlativa indemnización sustitutiva en caso
de ser este último omitido u otorgado insuficientemente—, sólo procedía a partir del
primer mes de antigüedad conclusión que surge del mismo texto legal desde que el
plazo mínimo allí establecido para preavisar (15 días) sólo es exigible para el
empleador cuando "...el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de
treinta días...", solución que —insisto— se distinguía del régimen general de la ley
de Contrato de Trabajo toda vez que —pese a lo dispuesto en el art. 92 bis, LCT—
nada se dice en el texto acerca la antigüedad mínima requerida para preavisar. La
otra innovación —que movió a distintos debates doctrinarios— fue la omisión de
toda referencia acerca del instituto de la "integración del mes del despido", en
aquellos casos en que la extinción voluntaria del contrato de trabajo tenía lugar sin
preaviso y en fecha que no coincidiera con el último día del mes.
6) Con la sanción de la ley 25.877, al reformarse el art. 231, LCT, sólo coexisten el
régimen general allí reglamentado, junto con los especiales previstos por la
ley 24.467 y el art. 252 LCT.

Reseña jurisprudencial

A) Concepto y finalidad del preaviso;

1) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes:

"Cuando el contrato se extingue por incapacidad absoluta, la indemnización

sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido resultan improcedentes,
toda vez que aquélla incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador
obtenga otra ocupación, y en tal caso la institución del preaviso carece de
sentido". (CNTrab., sala VII, diciembre 13-991, "Meana de Galimberti Alba c. Norigal
SA". S. 20.262).

"Siendo el síndico quien seleccionó el personal que continuaría laborando, procede

el preaviso pertinente (art. 187, ley 19.551) pues no es el mismo supuesto en que la
extinción se produce por la quiebra, o sea impuesta por la ley". (CNTrab., sala VII,
junio 5-995, "Renzini, Jorge c. Aceros Bragado SA", DT, 1995-B, 1650).

"Es improcedente la verificación del rubro preaviso incoada por el trabajador, pues
dicha indemnización no se encuentra dentro de las previstas en el art. 251 de la Ley
de Contrato de Trabajo". (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) para el caso de
quiebra."(Clínica Finochietto S. Central s/quiebra s/inc. de verif. promov. por: Avila,
Elva E. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 29/11/2002, LA
LEY, 2003-C, 140—IMP, 2003-A, 1483).

"Sólo en el supuesto del párr. 4º del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,

1974-805, t.o. 1976-238) que regula el caso de extinción de la relación por
imposibilidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar, exigencia que
sí rige en los supuestos de los párrs. 2º y 3º, obligación que es conceptual y
prácticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de
capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo". (CNTrab., sala VIII,
8/2/2001, "Ceccherini, Norberto N. c. Línea 213 SA de Transporte DT", 2001-A,
1000).

"Ante la situación de quiebra de la empleadora no es procedente la indemnización

por preaviso, ya que las cesantías no se producen por decisión del ex empleador
sino como consecuencia del estado de quiebra o de la finalización de la suspensión
dispuesta por la ley". (CNTrab., sala VI, 27/2/1998, "Guini, Mirta C. c. Novida SA
Argentina", DT, 1998-B, 1474).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el

trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminución de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnización sustitutiva ni el rubro integración del mes del
despido". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Azul, 1/11/1995,
"Azcona SA, Carlos R., inciso de rev. por: Arístegui, Ismael E", DT, 1996-A, 1227).

"Debe revocarse la resolución que rechazó la pretensión de cobro de la

indemnización por despido y preaviso promovido por un trabajador en tanto quedó
determinado que existió relación laboral con anterioridad a la declaración de
falencia, la que continuó —en el caso, en tareas de vigilancia— al decidirse la
continuación provisoria de la explotación, pues ello determina la procedencia del
reclamo por los servicios prestados (arg. arts. 1º, 2º, 3º, 10, 21, 22, 23 y ss., Ley de
Contrato de Trabajo y arts. 257 y 263, a contrario, ley 24.522 de concursos y
quiebras —Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; LV-D, 4381- ). Las hipótesis de
resolución del contrato de trabajo establecidas en el art. 198, segundo párr., de la
ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) —despido del dependiente
por el síndico, cierre de la empresa o adquisición por un tercero de ella o de la
unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación— no pueden
considerarse como despido por quiebra, por lo que se trata de indemnizaciones que
gozan del beneficio del art. 240 de dicha ley y por ende no necesitan verificación".
(Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,  sala II,
14/11/2002, "Parisse, Oscar s/inc., de verif., en: Argenbel SA", LA LEY, 2003-B,
695).

B) Los plazos del preaviso;

1) Preaviso exigible al empleador

"Es procedente el reclamo por indemnización sustitutiva del preaviso e

indemnización por antigüedad o despido si pese a que el trabajador carece de la
antigüedad mínima de tres meses prevista en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo, el empleador no registró el contrato, por lo cual debe entenderse que
renunció al período de prueba y a valerse de sus beneficios".(CCiv., Com. del
Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nro. 1, 23/8/2002, "Radicci,
Héctor Alberto c. Juárez, María A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 DT, 1996-B, 2073).

2) Preaviso exigible al trabajador

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6º del Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de
este". (autos "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes", del
22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975-563).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6 del Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de éste
(plenario CNTrab. 206 DT, 19.75563), por lo que debe probarse que existió un obrar
doloso tendiente a causar un perjuicio en los términos definidos por el art. 931 de la
normativa civil". (CNTrab., sala, VII 4/6/1998, "Farreras, Héctor A. c. Liebl, José SA",
DT, 1999-A, 77).

"La finalidad del instituto del preaviso respecto del empleador es la de mantener la
continuidad de la producción, dándole tiempo para buscar y contratar un
reemplazante del trabajador que se va. Para evitar el perjuicio que le causaría la
ruptura intempestiva del contrato de trabajo dispuesta por el trabajador, el empleador
puede exigirle el cumplimiento del preaviso y, ante la negativa a cumplirlo, el pago
de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., sala VI, agosto 24-988 "Britos, Néstor H.
c. Place Boutique SA", DT, 1988-B, 2141).

"En el supuesto de renuncia, el empleador puede reclamar la indemnización por falta

de preaviso sólo mediando mala fe del dependiente, pues la ausencia de esta priva
al acto de la voluntad de causar un perjuicio; lo mínimo que se puede requerir es que
la empleadora la reclame el cumplimiento de la obligación de preavisar y le haga
saber que sólo quedará desvinculado a partir del cumplimiento de dicha
obligación". (CNTrab., sala VI, junio 30-988, "Montero, Juan F. c. Córdoba 2350 SA",
TySS, 1988-745).

"No puede razonablemente exigirse al trabajador otorgar preaviso y trabajar un mes

más, cuando a la fecha de su renuncia ya se le adeudaban tres remuneraciones
mensuales y nada hacía presumir que no se obraría de igual modo respecto del mes
correspondiente al preaviso que se omitiera. Si bien la obligación de preavisar es
bilateral, no debe olvidarse que no sólo el empleador cuenta con mayores medios
para paliar en forma inmediata la ausencia del trabajador, sino que en casos en que
a la renuncia le anteceden incumplimientos contractuales graves del empleador, a
los efectos pretendidos, la misma resulta asimilable al despido indirecto".(CNTrab.,
sala II, 21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

3) Hipótesis especiales

"No es válido el preaviso otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo

por cuatro meses". (CNTrab., Acuerdo Plenario Nº 182, 5/10/1972, respondiendo a
la cuestión: "Celebrado un contrato de trabajo por un plazo fijo de cuatro meses ¿es
válido el preaviso otorgado al momento de la concertación?", Publ. en La Ley Online
y en DT, 1972-789).

"Conforme surge del párr. 3º del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,

1974-805,t.o. 1976-238) la intimación para el inicio de los trámites de jubilación
opera como un verdadero plazo de preaviso de que el contrato se extinguirá por la
causal invocada al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometida, esto
es la obtención de la jubilación o el vencimiento del plazo de un año que prescribe la
norma por lo que, al cumplirse la condición o el plazo, el contrato de trabajo se
extingue sin responsabilidad indemnizatoria. La propia mecánica del preaviso no
requiere a su vencimiento de ninguna otra formalidad para que se consume la
extinción de la relación pues vencido el plazo opera la desvinculación". (En el caso,
el trabajador negó la recepción del telegrama por el que se lo intimó a iniciar los
trámites jubilatorios pero, cuando se le solicitó información acerca de dicho trámite
se limitó a sostener que no tenía obligación de dar respuesta a esos requerimientos,
sin desconocer haber recibido la intimación anterior, por lo que el tribunal consideró
que ésta se había concretado".CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino c.
Consorcio Belgrano 510 DT", 2001-A, 648).

"La intimación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trámites pertinentes reviste el carácter de preaviso, el que en esta especialísima
situación se extiende por el plazo de un año. El plazo de un año que establece el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIVD, 3207; XXXVIB, 1175; DT,
1976-238) reconoce el carácter de preaviso, por ello se suspende durante el período
de enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de
trabajo en base a dicha normativa cuando el dependiente no tenía agotada su
licencia ni otorgada el alta médica".(SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, María y
otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671 - DT, 1999-B, 1844).

"La enfermedad invalidante sobreviniente a la intimación cursada a los fines del

art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238) no posee aptitud para
suspender el plazo por todo el tiempo que aquella perdure ya que tal argumento
resultaría válido si nos encontráramos frente al supuesto de la concesión del
preaviso en cuyo caso el art. 239 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo,
establece que el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que
originaron la imposibilidad de prestar servicios, pero si el trabajador se encontraba
utilizando el término dispuesto en el art. 252 citado, la situación es diferente porque
si bien la intimación formulada en tales términos por el principal implica el
otorgamiento del preaviso, ese tramo no puede ser asimilado al aludido en el
art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo. Producida la intimación mencionada en el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el contrato queda
sometido a una condición (el otorgamiento del beneficio jubilatorio) o en su defecto,
un plazo de un año a contar desde la notificación al trabajador y al cumplirse este
último, la relación se extingue por mandato legal sin acarrear por sí ninguna
consecuencia indemnizatoria, mientras que tal consecuencia no se modifica por la
circunstancia de que el trabajador sobrevinientemente a la intimación contraiga una
enfermedad inculpable o derivada del trabajo, ya que si el empleador extingue la
relación por haber vencido el plazo de intimación oportunamente cursada, queda
relevado del pago de toda indemnización si no se discute el transcurso efectivo del
plazo anual y toda vez que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 239 último
párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolíneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456).

"Cuando el contrato concluye según lo previsto en el segundo párrafo del art. 212 de

la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) y no se trata
del caso de un trabajador que comenzará a gozar de un beneficio previsional sino de
un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral en una tarea acorde
con la capacidad residual que aún posee, la situación es asimilable a la del despido
incausado por lo que es procedente el preaviso”. (CNTrab., sala II, 13/12/1994,
"Marín, Blas B. c. Vinisa SA y otro").

"Aunque el art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-

B, 1175) no se refiere expresamente a los trabajadores de temporada al hablar del
preaviso notificado durante la suspensión de la prestación de servicios, debe
asimilarse a este caso, correspondiendo el pago de la indemnización sustitutiva del
preaviso en el caso del cese dispuesto en el período de receso de los trabajadores
de temporada. El art. 97 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175) establece que los trabajadores de temporada adquieren a partir de
su contratación en la primera temporada los derechos asignados a los trabajadores
permanentes, en consecuencia si durante el período de receso los empleadores
pudieran despedirlos sin obligación de pago alguno, ni siquiera el preaviso, el afecto
de la disposición antes citada sería nulo. Si bien es cierto que el preaviso es una
institución creada para evitar a las partes los perjuicios del cese intempestivo de la
relación laboral y en el caso de los trabajadores permanentes con prestaciones de
servicios discontinuos —tal el caso del trabajador temporario— el perjuicio
económico pareciera no existir cuando se lo despide durante el receso, ya que en
dicho período no se pagan prestaciones, no es menos cierto que de aceptarse tal
criterio se desvirtuarían principios generales que rigen los contratos de temporada
vigentes a partir de las modificaciones impuestas por la ley 20.744".(Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175). Tribunal del Trabajo Nro. 3 de Mar del Plata,11/12/1997,
"Rossi, Alejandro J. c. Salvi Hno. SRL, Juan", LLBA, 1998, 520).

"Cabe considerar que el contrato a plazo queda transformado en uno por tiempo
indeterminado si se omite otorgar el preaviso (arts. 90 y 94, Ley de Contrato de
Trabajo - DT, 1976-238- )". (CNTrab., sala VII, 18/11/1997, "Franciosi, Rosana c.
Projects && Co. SRL").

Indemnización sustitutiva

Art. 232. —La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá
abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que
correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231.

Sumario: A) Alcances del precepto; B) Bases de cálculo.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Alcances del precepto

Ratificando que el preaviso es exigible en los supuestos de extinción voluntaria del

contrato de trabajo, el precepto bajo comentario impone la obligación de abonar una
indemnización sustitutiva en aquellos casos en los que el preaviso no se otorga o
bien es otorgado de modo insuficiente. Este último supuesto, queda reservado para
aquellos casos en los que el plazo de preaviso otorgado —computado a partir de la
notificación fehaciente practicada a la otra parte—, no alcanza a completar los
períodos "mínimos", establecidos en el art. 231 según se trate del preaviso exigible
al trabajador o al empleador y, en este último caso, de acuerdo con el rango de
antigüedad computable a tales efectos. Como se verá al comentar el art. 237 LCT,
no participo de la opinión que incluye—como obligación de otorgar el preaviso en
tiempo y forma— la comunicación de la licencia diaria prevista en este último
precepto.

La "tarifa", fijada por la norma consiste en una indemnización equivalente a la

remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el
art. 231, definición claramente diferenciada de la prevista para la indemnización por
antigüedad en el art. 245, LCT. No está diseñado el módulo de cálculo en base a la
"mejor remuneración, mensual normal y habitual", y tampoco está sujeto a "tope",
indemnizatorio alguno tal como sí sucede en el caso de la indemnización por
despido.

A diferencia de lo que sucede con la indemnización por antigüedad, el derecho a la

indemnización sustitutiva del preaviso se adquiere a partir del primer día de
desempeño en el trabajo permanente, posición que desde antiguo recibió
tratamiento jurisprudencial favorable por parte de la CNTrab. (Ver Fallo Plenario Nº
10, in re , "Salabery, Rubén A. c. Casa Voss", 3/6/1952), y que actualmente también
ha sido receptada, aunque limitando el preaviso a 15 días, en la última reforma
efectuada al art. 92 bis de la LCT y al art. 231 de la LCT.

También se ha visto que conforme a la interpretación jurisprudencial y doctrinaria

dominante, el derecho a la indemnización sustitutiva por parte del empleador sólo
queda reservado a los supuestos de extinción por "mala fe", del trabajador (ver
doctrina plenaria recaída en la causa "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975).

B) Bases de cálculo

Bajo tales condiciones, entonces, es palpable la intención del legislador orientada a

establecer un parámetro de cálculo en función a la remuneración "previsible", que el
trabajador habría percibido —o devengado— de continuar trabajando durante los
plazos de preaviso omitidos.

Este criterio, corrientemente denominado de "normalidad próxima", es el que prima

en la Jurisprudencia nacional, resultando fácilmente aplicable en los supuestos de
remuneración fija.

A partir de esta premisa inicial, se planteó la problemática relativa al cálculo de la

indemnización sustitutiva del preaviso en los supuestos de remuneraciones variables
(ej. comisiones) ya sea que esta modalidad de determinación del salario se
encuentre combinada con una remuneración fija o bien se presente íntegramente
como única forma de retribución. El criterio predominante se inclina desde antaño
por establecer como base de cálculo la premeditación de las remuneraciones
variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso
omitido, temperamento que está en línea con el criterio legal y jurisprudencial
aplicado, por ejemplo, para la determinación del salario en materia de "vacaciones",
según lo previsto por el art. 155, LCT.

Otro interrogante resuelto por la Jurisprudencia es el relativo a la posible incidencia

del SAC sobre la indemnización sustitutiva del preaviso, problemática resuelta en
sentido afirmativo pues en definitiva se trata de una remuneración que se habría
devengado en favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado.

No participo, sin embargo, de autorizadas opiniones doctrinarias que admiten el

cómputo de "beneficios sociales", y "asignaciones familiares", en la base de cálculo
de la indemnización sustitutiva del preaviso(409) . Y es que ambas categorías de
prestaciones, no constituyen "salario", razón a mi juicio suficiente como para quedar
fuera de la base de cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, cuya
composición sólo puede estar integrada por rubros remunerativos. Además, y
específicamente en lo relativo a los "beneficios sociales", no debe olvidarse que
estos últimos, por definición, constituyen "...prestaciones de naturaleza jurídica de
seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en
dinero...".

Reseña jurisprudencial

A) Alcances del precepto

"Todo obrero o empleado tiene derecho a la indemnización supletoria por la omisión

del preaviso; aunque su antigüedad fuere inferior a treinta días le asiste este
derecho una vez iniciado su trabajo". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario Nº 10,
3/6/1952, "Salabery, Rubén A. c. Casa Voss", LA LEY, 67-354, DT, 1952-410).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6º del CAD. de Comercio, cuando el trabajador se da por
despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". (CNTrab. Fallo Plenario
Nº 206, 22/5/1975, "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes").

B) Bases de cálculo

"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzón, Máximo Daniel—JA, 1982-III, 466
—Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg. Social.
Ackerman, Mario E., LA LEY, 1982-D, 72).

"La indemnización sustitutiva del preaviso debe incrementarse con la parte

proporcional del sueldo anual complementario que corresponde a ese lapso, en
tanto se trata de una remuneración que se habría devengado en favor del trabajador
si el preaviso se le hubiera otorgado". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala D —CNCom., sala D— 21/9/2005, "Lugones, Guillermo s/inc. de
prev. en: Tecno Agravial SA s/concurso preventivo", La Ley Online).

"Debe aplicarse el principio de "normalidad próxima", para el cálculo del preaviso

omitido, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo
más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se
hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el
trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido".(CNTrab., sala I,
29/4/2005, "Peiró, Ricardo F. c. Ceteco Argentina SA", DT, 2005 (noviembre), 1609
—LA LEY, 2005-E, 248. Ver también).

"En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe

ser calculado en función del promedio percibido durante los últimos seis
meses". (CNTrab., sala X, 13/4/2005, "Laporte, Ricardo A. c. Asociación Argentina
de Agentes de Propaganda Médica de Ayuda Mutua y otros", DT, 2005 (setiembre),
1307 Ver también).
"Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, resulta equitativo tomar el
promedio remuneratorio del semestre a fin de calcular el preaviso, la integración del
mes de despido y las vacaciones proporcionales". (CNTrab., sala I, 5/11/2004,
"Muñoz, Luis M. c. Clínica Bazterrica SA". DJ, 9/3/2005, 615).

"Para calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, cuando el trabajador es

retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto
habría ganado durante el preaviso, por lo que resulta equitativo tomar el salario
promedio del semestre". "Sánchez, Alberto N. c. Corporación General de Alimentos
SA". (CNTrab., sala III, 30/12/2003, DT, 2004 (mayo), 654—DJ, 21/7/2004, 935).

"Las asignaciones familiares no deben ser tenidas en cuenta para liquidar el sueldo
anual complementario ni para establecer la remuneración mensual a los efectos
legales". (SCBA, 27/3/1979, "Barrufaldi, Stella M. c. Dirección General de
Hipódromos", DT, 1979, 1259).

"Es procedente la queja de la demandada por el quantum de la indemnización

sustitutiva del preaviso omitido y de las restantes partidas derivadas del despido. El
sentenciante tomó la mejor remuneración percibida durante el último año,
presupuesto exigido sólo para la liquidación de la indemnización por antigüedad y no
para los restantes créditos. Estos deberán ser recalculados, conforme el criterio de
la normalidad próxima, según el salario que debió percibir en el último período...
También lo es, respecto de la admisión de los tickets canasta y vales de almuerzo,
ya que éstos son beneficios sociales que, por su naturaleza jurídica, no son
sustituibles en dinero (art. 103 bis, incs. 1º y 2º, LCT)...". (CNTrab., sala VIII,
21/6/2006, "Gómez, Graciela E. c. HSBC Máxima AFJP y otro", IMP, 2006-19, 2372).

"Para el cómputo de la indemnización por despido y falta de preaviso no debe

considerarse el valor de los 'tickets canasta' sino sólo el exceso del tope del 20% del
sueldo de la remuneración bruta allí consignada —art. 103 bis, ley 20.744 (Adla,
XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) —, ya que hasta ese tope constituyen beneficios
sociales y asistenciales marginales y no remuneración en el sentido estricto.

"A los efectos del cálculo de la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso,
tratándose de remuneraciones variables —en el caso, por comisiones y premios de
afiliación al sistema de AFJP— debe tomarse un promedio como base de cálculo
cuando las mismas son ostensiblemente disímiles unas de otras en los últimos seis
meses obedeciendo a razones estacionarias o de producción, pero si las mismas no
variaron en gran medida durante ese lapso la base de cálculo se considera la
remuneración mejor, mensual y habitual".(Cámara del Trabajo de Villa
María, 28/4/2000, "Scauso, Nelson A. c. Previnter AFJP SA", Publicado en: LLC,
2001, 726 - DT, 2001-B, 1955).

 Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del
despido

Art. 233 — Los plazos del art. 231 correrán a partir del día siguiente al de la
notificación del preaviso.

Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca

sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización
sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los
días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido.

La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca

durante el período de prueba establecido en el art. 92 bis.

Sumario: A) Breve reseña histórica; B) Naturaleza de la integración del mes del

despido - Problemática del texto legal vigente.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 92 bis, 231, 232, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Breve reseña histórica

En la ley 11.729 el preaviso se encontraba contemplado en el art. 157, norma que

nada decía acerca de la eventual "integración", de los días faltantes hasta el fin de
mes en aquellos casos en que el anoticiamiento previo de la extinción del contrato
de trabajo no fuera otorgado o se notificara por un lapso menor al legal y el despido
no se produjese en un día coincidente con el fin de mes. No obstante la omisión del
texto legal acerca del pago de los días de "integración", tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritaria se pronunciaban acerca de su procedencia. Así lo
entendían, entre otros, Francisco y Julio A. García Martínez en su obra "El contrato
de trabajo, en el derecho argentino y comparado"(410), tendencia que también
recogía la jurisprudencia de la Capital Federal con la sola excepción del criterio en
contra de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por lo menos hasta el
año 1941(411) . Para concluir la reseña de fuentes jurisprudenciales, resulta
obligada la cita del viejo plenario "Tomasello", de la Cámara de Apelaciones del
Trabajo de la Capital Federal cuya doctrina admitía el pago del mes de integración
en el caso de despido indirecto(412) .

Llegamos así a la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) régimen

que preveía en sus arts. 252 y 254 las condiciones generales de aplicación del
instituto bajo análisis. Concretamente, y en cuanto a la integración del mes del
despido, el art. 254 observaba una redacción idéntica al posterior art. 233 del RCT
(versión inmediatamente anterior al actual según la ley 25.877) al disponer: "Los
plazos del art. 252 correrán a partir del primer día del mes siguiente al de la
notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del
mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma
igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el
despido se produjera". En lo que aquí interesa la modificación consistió en incorporar
como texto positivo aquello que —no obstante el vacío legal hasta entonces
observado por la ley 11.729— ya contaba con el nihil obstat , de la Jurisprudencia: la
consagración legislativa del instituto de la integración del mes del despido.

La justificación de la tendencia favorable al pago de "los días de integración", no era

otra que la de asegurar que el trabajador despedido sin previo aviso o con preaviso
insuficiente tuviese idénticos ingresos remunerativos que los de aquel a quien se
otorgaba la notificación del fin de su relación laboral dentro de los plazos legalmente
exigidos. "...Al omitir el preaviso, la situación del trabajador no puede ser peor...", se
decía ya por entonces conclusión que, tiempo después, corroboraba, entre otros,
Krotoschin(413). Con similar fundamento podemos leer en "El contrato de trabajo, en
el derecho argentino y comparado", de Francisco y Julio A. García Martínez(414):
"...Debemos agregar que al mes o dos meses de salario, según sea la antigüedad en
el servicio, deberá sumarse el importe del que corresponda a los días que falten
para completar el mes en que se produzca la cesantía, si ella tiene lugar antes del
último día del mes, porque el período de preaviso comprende también a esos días,
en virtud de lo que dispone el inc. 2º del art. 157...".

¿Sobre qué elementos de interpretación se imponía esta conclusión de la doctrina y

de la jurisprudencia interpretativa de la ley 11.729? Los plazos del preaviso,
conforme ya vimos que establecía el art. 157, recién se contaban a partir del último
día del mes en que éste era notificado, por lo que los "días faltantes", eran parte
integrante del plazo del preaviso —a los fines de la indemnización— toda vez que su
término corría —insisto, bajo la vigencia de la ley 11.729— a partir del último día del
mes en que era notificado. En definitiva, y tal como años después resolviera la
Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal a través de un nuevo
plenario(415), el preaviso otorgado con una anticipación menor a la fijada por ley era
nulo debiendo abonarse las sumas indemnizatorias "...por todo el término legal...".

Sentado lo anterior, y como se verá en el punto "B", siguiente, toda la justificación

doctrinaria y jurisprudencial ensayada en torno a la procedencia de la "integración
del mes del despido", durante el régimen de la ley 11.729 pierde su razón de ser a
partir del momento en que la eficacia del cómputo del preaviso se opera "...a partir
del día siguiente al de la notificación...". (art. 95, ley 24.467 y actual texto del art. 233
LCT) pues en tales condiciones, el preaviso no otorgado u otorgado de un modo
insuficiente sólo es susceptible de compensación económica a través de una
indemnización equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador
durante los plazos señalados.

B) Naturaleza de la integración del mes del despido - Problemática del texto

legal vigente

1) La denominada "integración del mes del despido", conforme a una mayoritaria

corriente interpretativa, constituye una indemnización complementaria(416) prevista
por el texto vigente para aquellos supuestos en que el preaviso no es otorgado, o
bien en aquellos casos en que siendo otorgado, éste lo es de modo insuficiente y la
fecha del despido no coincide con el último día del mes. No obstante tal conclusión,
ello no le quita al instituto el carácter de "salario diferido", —tal como también sucede
con la indemnización sustitutiva del preaviso—, característica útil a la hora de
analizar la procedencia de remuneraciones complementarias como, por ejemplo, el
sueldo anual complementario.

En el punto anterior, al abordar la temática relativa a los antecedentes históricos de

este instituto, quedaron suficientemente expuestos los motivos justificantes de su
inclusión dentro del repertorio de resarcimientos derivados de la extinción sin causa
del contrato de trabajo. A tal reseña me remito brevitatis causa.
También cabe señalar que el rubro bajo análisis puede ser conceptualizado como un
"accesorio", del preaviso, y en tanto y en cuanto se reúnan las condiciones para su
procedencia. A partir de dicha premisa, entonces, es claro que su procedencia sólo
es admisible en los supuestos de extinción "voluntaria", ya analizados al comentar el
art. 231.

2) Sentado lo anterior, reitero que en mi opinión, el actual texto del art. 233 —luego
de la reforma introducida por la ley 25.877— padece de graves deficiencias que
desnaturalizan el propósito y finalidad desde antaño perseguidos por la "integración
del mes del despido".

Y a riesgo de resultar reiterativo, vuelvo a señalar que la razón de ser de la

"integración del mes del despido", tuvo su justificación cuando el plazo del preaviso
comenzaba a computarse a partir del primer día del mes siguiente al de la
notificación del preaviso (según lo establecía el texto anterior del art. 233 LCT,
previo a la reforma por ley 25.877). No así ahora, en el que el plazo se computa a
partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

Subrayo a su vez —y sin perjuicio de lo expuesto en el punto "A", que antecede—

que bajo el actual régimen legal en el cual el plazo del preaviso comienza a
computarse a partir del día siguiente al de su notificación, el trabajador a quien se
omite otorgar el preaviso se encontraría en una situación económica más ventajosa
que aquel a quien se notifica el preaviso en tiempo y forma.

Un ejemplo comparativo nos permitirá comprender esta conclusión.

a) Bajo el régimen anterior del art. 233 —esto es, cuando el plazo del preaviso
comenzaba a correr a partir del primer día del mes siguiente al de su notificación—
si se omitía otorgar preaviso a un trabajador despidiéndolo, por ejemplo, el día 23 de
agosto, a este debía abonársele el importe correspondiente al preaviso omitido (por
ejemplo, un mes) más la "integración", del mes de agosto (8 días restantes hasta
completar el 31 de agosto). Es decir, al computarse los plazos de preaviso "...a partir
del primer día del mes siguiente...", al de su notificación, este trabajador estaba en
idéntica situación —al menos desde el punto de vista económico— que aquella que
habría tenido si se le hubiese otorgado el preaviso correctamente, pues en rigor, el
23 de agosto debió notificársele que su cesantía tenía lugar con fecha 30 de
septiembre. De haber sido así, hubiese cobrado todo el mes de agosto y todo el mes
de septiembre quedando así en idéntica situación económica que si se le hubiese
omitido el preaviso o se le hubiese otorgado de modo insuficiente.

b) Bajo el régimen actual —y si nos atenemos estrictamente a los términos del

art. 233 LCT—, éste mismo caso ubica al trabajador a quien no se otorga preaviso,
en mejor situación económica que si se le hubiese otorgado, ya que al computarse
los plazos "...a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso...", las
compensaciones económicas en uno y otro caso hubiesen sido las siguientes:

— si no se le hubiese otorgado preaviso, le correspondería percibir el importe de la

indemnización sustitutiva (por ejemplo un mes) más los días de "integración", que,
en este ejemplo, equivaldrían a 8 días. En otras palabras, tal como si se hubiese
fijado la fecha de extinción del contrato de trabajo en el día 30 de septiembre;
— si se le hubiese otorgado preaviso —esto es anoticiándole el 23 de agosto que su
contrato de trabajo se extingue por despido el 23 de septiembre—, el trabajador sólo
tendría derecho a percibir los salarios devengados hasta el último día trabajado —en
el ejemplo, el 23 de septiembre— toda vez que la "integración del mes del despido",
merced a la defectuosa redacción observada en el texto legal que comentamos, sólo
procede "...cuando la extinción del contrato de trabajo se produzca sin preaviso y en
fecha que no coincide con el último día del mes...".

Estas conclusiones lejos de ser antojadizas, coinciden con la interpretación

doctrinaria y jurisprudencial que se dio con relación a los alcances de los arts. 6º y
cctes., de la ley 25.013, régimen hoy día derogado por la ley 25.877(417) .

3) Otra particularidad que ofrece el art. 233 LCT —luego de su reforma por la

ley 25.877— es que la "integración del mes del despido", no procede cuando el
despido se produce durante el período de prueba previsto por el art. 92 bis
LCT. Vale decir, aun cuando en tales condiciones el despido dispuesto por el
empleador se "...produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día
del mes...", sólo procedería el pago de la indemnización sustitutiva. No la
"integración del mes".

4) También cabe analizar lo relativo a la aplicación de este instituto a aquellos

"estatutos especiales", que ninguna previsión contienen en su régimen específico en
torno a los días de "integración". Es obvio que la primera regla a observar para
intentar responder a este interrogante, será la contenida en el art. 2º de la LCT a
cuyo comentario me remito. En definitiva, la operatividad del instituto "integración del
mes de despido", tal como está regulado en la LCT a un régimen estatutario que
ninguna previsión contiene sobre el punto, "...quedará condicionada a que la
aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades
de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle
sujeta...". Y siempre de acuerdo con la regla contenida en el precitado art.  2º de la
LCT, es en mi opinión obvio que el instituto bajo análisis no puede ser aplicado ni a
los trabajadores domésticos (dec.-ley 326/1956) ni a los trabajadores agrarios
(ley 22.248), en función a lo dispuesto por los incs. "b", y "c", del mencionado
precepto legal.

5) Finalmente, y en concordancia con lo normado por el art. 19 de la LCT,

corresponde subrayar que ni el plazo del preaviso omitido, ni la integración del mes
del despido, deben ser computados como "antigüedad", habida cuenta que los
"tiempos de servicio", sólo se conceden en función de lo "efectivamente trabajado".
(cfr. art. 18 LCT).

Reseña jurisprudencial

B) Naturaleza de la integración del mes del despido

1. "Si la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produjo sin
que mediara preaviso y en fecha que no coincidió con el último día del mes, la
indemnización sustitutiva deberá integrarse con una suma igual a los salarios por los
días faltantes hasta el último del mes en que el despido se produjo. En virtud de
tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario debe ser incluido en
la indemnización que deberá percibir el trabajador en base al despido que
sufriera". (CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 28/2/2006, "Castillo Raúl M.
s/inc. de rev. en: Sociedad Anónima Org. Coord. Arg. s/conc. Prev.", LLBA, 2006
[julio], 808).

"La indemnización sustitutiva del preaviso sólo es debida cuando el contrato se

disuelve por voluntad de alguna de las partes (art. 231, RCT, t.o.), y no cuando la
extinción se produce automáticamente por imperio de lo normado por el art. 186 de
la ley 19.551.

"El rubro integración del mes de despido sigue igual suerte que la indemnización
sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una
indemnización distinta". (CNTrab., sala IV, 31/10/1983, "Fernández González,
Tomás y otros c. Sasetru, SA", DT, 1984-A, 177).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el

trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminución de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnización sustitutiva ni el rubro integración del mes del
despido". (Civ. y Com., Azul, nro. 1, 1/11/1995, "Azcona SA, Carlos R.", inciso de
rev. por: Arístegui, Ismael E. LLBA, 1996, 248 - DT, 1996-A, 1227).

"Es improcedente la indemnización sustitutiva del preaviso y el sueldo anual

complementario sobre la misma si la extinción del contrato de trabajo ocurre como
consecuencia de la liquidación judicial del empleador —en el caso, una entidad
aseguradora— por disposición de la autoridad de contralor, pues en este caso no se
configura la denuncia voluntaria del contrato por decisión voluntaria del patrón sino
por una disposición legal que así lo determina.

"Para determinar la improcedencia de la indemnización sustitutiva del preaviso y el

sueldo anual complementario sobre la misma cuando la extinción del contrato de
trabajo es producto de una disposición de la autoridad de contralor que dispone la
liquidación judicial del empleador —en el caso, una entidad aseguradora—, es
indiferente el juzgamiento de la conducta del fallido, pues la imputabilidad de las
causas que motivan la quiebra se establece sólo en los supuestos de los arts. 245 y
247 de la ley 20.744, y no en estos casos, que se rigen por el art. 196 de la
ley 24.522 de concursos y quiebras.

"De conformidad con el art. 196 de la ley 24.522 la ruptura del contrato de trabajo

originada por la quiebra del empleador —en el caso, una entidad aseguradora y por
disposición de la autoridad de contralor— implica que no existe un despido sino una
extinción de la relación laboral, por lo cual no corresponde la indemnización por falta
de preaviso ni la integración del mes de despido ya que dicho resarcimiento sólo es
debido cuando el contrato se disuelve por la voluntad de alguna de las partes y no
cuando se produce automáticamente por imperio del art. 196 de la
ley 24.522". (CCiv. y Com., Azul, sala II, 16/9/1999, "Misuraca, Eduardo F", en:
"Superintendencia c. El Centinela", LLBA, 2000, 1220 - JA, 2000-II, 690 - ED, 189,
106).

2. "Es pertinente el reclamo fundado en la integración del mes de despido con

fundamento en la ley 25.877, la cual no distingue entre contratos futuros y en curso
de aplicación como lo hacía la ley 25.013 (DT, 1998-B, 1888), por lo cual si el
despido se produjo luego de derogada esta última, corresponde aplicar la
mencionada ley 25.877 (DT, 2004-A, 402)".(CNTrab., sala VIII, 8/6/2005, "Landriel,
Néstor F. c. Albo Asip SA", DT, 2006 [enero], 82).

4. "Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a) de la ley 12.908 y que el

plazo de preaviso previsto en el estatuto del periodista comienza a computarse a
partir del primer día hábil del mes siguiente a su notificación, es procedente la
integración del mes de despido al trabajador encuadrado en el mencionado
estatuto". (CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expósito, David F.").

"Toda vez que el estatuto del periodista no prevé indemnización por integración de
mes de despido y teniendo en cuenta que el ingreso del trabajador se produjo en el
mes de marzo de 2001 el régimen jurídico aplicable supletoriamente es la ley 25.013
que tampoco prevé una integración por el mes de despido". (Del voto en disidencia
parcial de la Dra. Rodríguez CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c.
Expósito, David F.", La Ley Online).

"La integración del mes de despido es improcedente en materia de trabajo agrario,

pues en el estatuto que rige dicha actividad—ley 22.248 (ADLA, XL-C, 2427) — no
está previsto el deber de preavisar, de cuya forma de cómputo deriva el citado rubro
indemnizatorio". (TS, Córdoba, sala laboral, 21/8/2002, "Leiva, Gregorio G. c.
Cabanillas de Koiro, Ada M. y otra", LLC, 2003-464).

"Corresponde encuadrar como 'cronista', y no como 'reportero', al trabajador que no

solamente suministraba información para un medio de prensa sino que también
efectuaba 'crónicas', o 'notas', siendo que ésta es una característica específica de
quien cumple tareas de 'cronista', mientras que el 'reportero', es quien sólo
suministra datos o informes.

"Habiendo el contrato de trabajo concluido por despido indirecto decidido por el

trabajador, resultan de legítimo abono los salarios y la integración del mes en virtud
de lo normado en el art. 233 de la LCT". (t.o. DT, 1976-238). (CNTrab., sala II,
19/12/1997, "Piastrellini, Hugo A. c. Diarios y Noticias SA", La Ley Online).

"La 'integración del mes de despido', se encuentra legislado en relación directa con
el instituto del preaviso, lo cual hace improcedente su condena en el contrato de
ajuste pues el pago del 'adicional por rescisión del contrato', contemplado por las
normas convencionales que regulan el trabajo marítimo (arts. 12 convenio colectivo
de trabajo 307/1971 y 41, convenio colectivo de trabajo 175/1975), sustituye el
diseño legal que la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) establece en
referencia al instituto del preaviso". (CNTrab., sala VIII, 10/12/1997, "Barreiro, Miguel
c. Shell SA", La LeyOnline).

"La integración del mes del distracto no debe ser considerada para liquidar la
indemnización por clientela, cuando ha sido el viajante quien se consideró despedido
sin motivo valedero". (CNTrab., sala III, 31/5/1991, "Couto, Fernando M. c. Ferretería
Francesa SA", DT, 1991-B, 1201).
"Si bien el art. 7º de la ley 14.546 del régimen legal de los viajantes de comercio
establece que los viáticos tienen naturaleza salarial, dicha norma ni ninguna otra,
imponen la obligación legal de abonarlos si las partes no convinieron su percepción.

"Siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo y dispuesta por el

dependiente, éste tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por
antigüedad y sustitutiva del preaviso, los haberes de integración del mes del
despido". (SCBA, 14/12/1984, "Álvarez, Julio A. c. Plumari SA", DT, 1985-A, 781 -
DJBA, 129, 425).

"En el régimen de la construcción no corresponde la integración del mes de despido,

ya que no se encuentra prevista en el mecanismo económico-financiero (fondo de
desempleo), contemplado por el régimen de la ley 22.250". (CNTrab., sala VIII,
26/11/1984, "Berón, Águedo E. y otro c. Dual y Asociados, SRL", DT, 1985-A, 360 -
DJ, 1985-2, 121).

"Al sancionarse la ley 20.744, y su modificación ley 21.297, quedaron comprendidos

en sus previsiones los trabajadores marítimos, pero ello no implica que el régimen
de contrato de trabajo establecido por dichas leyes alcance en absoluto a la vida
laboral marinera, por cuanto está condicionado a que la aplicación de sus
disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y actividad de que se trata y
con el específico régimen jurídico a que se haya sujeto, o sea que las mejoras de la
LCT pueden ser aplicables a la gente de mar en la medida que se ajusten a las
características del trabajo marítimo y al régimen normativo especial.

"La compatibilidad entre el régimen especial y el general de la LCT no significa, a los

efectos de determinar la norma más favorable, el examen comparativo entre normas
particulares, sino que debe considerarse el régimen —tanto uno como otro— en su
integridad, para así poder establecer si la misma puede alcanzar determinada
institución sin alterar la naturaleza y modalidad que da razón de ser al régimen
especial o particular, y luego considerarlo por instituciones siguiendo el criterio
establecido en el art. 9º de la LCT.

"El instituto de preaviso no es compatible con la índole de la actividad marítima por

impracticable y atento lo dispuesto por el art. 984 del Cód. de Comercio, modificado
por el art. 36 de la ley 17. Lo mismo sucede con la integración del mes de despido,
ya que está legislado junto con el preaviso y tiene relación directa con el mismo.

"El art. 9º de la LCT, en cuanto acuerda a la ley más favorable una preeminencia en
el supuesto de concurrencia de normas, sufre una restricción, cuando se establece
en el art. 2º el principio negativo de que toda solución en orden a fijar la regla
aplicable debe ser presidida por la compatibilidad en determinada institución, o sea
que esa preeminencia existirá cuando el instituto se encuentre regulado en la ley
general y en el estatuto particular, extremo que hará excluir a la primera en beneficio
de la segunda.

"El Código de Comercio, con sus sucesivas modificaciones, regula el régimen de

trabajo de la gente de mar, particularmente en todos sus aspectos esenciales, salvo
aquellos como el de la estabilidad del personal embarcado que fue objeto de un
tratamiento especial, que mejoró el dispositivo legal antedicho por las convenciones
colectivas 371/1972 y 4/1972.
"Tanto la estabilidad como la enfermedad inculpable se encuentran contempladas
dentro del ámbito específico del tipo de contrato que regula la gente de mar, el
contrato de ajuste y está sujeto a las disposiciones del Código de Comercio y las
convenciones colectivas de trabajo pertinentes". (CNTrab., sala VII, 21/11/1983,
"Llanso, Víctor c. ELMA SA", DT, 1984-A, 68).

5. "Si la empleadora prescindió de los servicios del trabajador a partir del 1º de cierto
mes, esa manifestación, con arreglo a la directiva del art. 63 de la Ley de Contrato
de Trabajo, arroja a dicho mes como ajeno a la relación, por lo que en tal caso no
resulta procedente el rubro integración del mes de despido.

"La integración del mes de despido prevista en el art. 233 de la Ley de Contrato de

Trabajo, no implica computar dicho lapso para el cálculo de la antigüedad, habida
cuenta de que este último adquirirá relevancia jurídica a los efectos de su cómputo
como tiempo de servicio cuando el plazo de preaviso hubiere sido concedido".
(TTrab., Trenque Lauquen, 20/6/1995, "Mola, Nora A. c. Editorial Trenque Lauquen
SA", LLBA, 1996, 330 - DT, 1996-A, 1225).

Retractación

Art. 234 — Retractación. — El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de

partes.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 1º inc. "d", 10, 231, 235, 238, 242 LCT.

Los alcances del precepto

La norma habilita la posibilidad de retractación del despido, condicionándola al

acuerdo de partes. Es decir, a una convergencia de voluntades, entre trabajador y
empleador, por medio de la cual se deja sin efecto la extinción del contrato de
trabajo posibilitando así la subsistencia del vínculo laboral.

La "retractación", sólo sería válidamente emitida —como acuerdo de voluntades—

en tanto y en cuanto el despido previo se haya perfeccionado mediante la
correspondiente "notificación", habida cuenta el carácter recepticio que presenta esta
manifestación de voluntad como causal de extinción del contrato de trabajo.

Es aplicable para cualquier categoría de despido, sea éste directo o indirecto, con o
sin justa causa. Y opera con efecto sex nunca, es decir retroactivamente, "borrando",
el acto de extinción del contrato de trabajo. No obstante, entiendo que la retractación
del despido no genera por sí misma obligación salarial durante el lapso comprendido
entre la fecha de extinción del contrato de trabajo y su posterior retractación, habida
cuenta el carácter sinalagmático del contrato de trabajo. Ello, claro está, sin perjuicio
de lo que pudieran pactar libremente las partes sobre el punto, aspecto éste que
queda reservado al ámbito de la autonomía de la voluntad sin ningún tipo de
restricción en tanto y en cuanto se pacten condiciones más beneficiosas para el
trabajador.

Conforme lo registran algunos precedentes jurisprudenciales, la "retractación",

puede resultar de un acuerdo tácito.

Pero no resultaría válida ni eficaz si asume la forma de "acto unilateral", puro y

simple, en tanto y en cuanto el despido haya estado previamente perfeccionado
mediante la correspondiente notificación a su destinatario(418) .

También corresponde precisar que la "retractación", del despido —como acuerdo de

voluntades— debe tener como partes al empleador y al trabajador, no resultando
aptas para operar la invalidación del despido las estipulaciones que —con tal
finalidad— formen parte de un acuerdo colectivo, excepción hecha del mandato
expreso que pudieran haber otorgado con tal finalidad los trabajadores a la
asociación sindical interviniente, en el marco de lo dispuesto por el art. 22 del dec.
468/1988(419) .

Doctrinariamente se acepta la aplicación analógica de este instituto a otros modos

de extinción que derivan de la voluntad de alguna de las partes como sucedería, por
ejemplo, con la renuncia(420).

Sentado lo anterior, y para concluir, habrá que tener presente que cualquier
situación de "duda", en torno a la eficacia y validez de la retractación deberá ser
resuelta en favor de la subsistencia del vínculo laboral por imperativo categórico
emanado del art. 10 de la LCT.

Reseña jurisprudencial

Los alcances del precepto

"No obliga al trabajador despedido, el posterior acuerdo celebrado entre la

asociación profesional que lo agrupa y la empleadora, pactando su
reincorporación". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario nro. 59, 2/10/1959, "Ramírez,
Miguel c Piccaluga, Francisco y Cía.", DT, 1960-265; LA LEY, 98-312; JA, 1960-III-
382.

"La retractación del despido conforme los términos del art. 234 de la ley 20.744 (no
queda configurada —en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnización
por despido— cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente
tenía". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo A. c. Kepner SA", LA LEY,
2001-D, 299).

"La retractación del despido invocada por el empleador no surte efectos de acuerdo
a lo previsto por el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), si el
trabajador rechazó dicha retractación y la norma mencionada exige para su
procedencia el acuerdo de las partes". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala C, "Garcete, María I. s/inc. de verif. de créd. en: Allways Sports
SRL", LA LEY, 4/8/2006, 8).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 52 de la ley 23.551,

pues si bien la demandada al despedir al trabajador sin solicitar la exclusión de la
tutela sindical infringió el mandato legal, con posterioridad arbitró los medios
necesarios para hacer cesar el acto lesivo, de modo que podría el actor haber
recobrado plenamente la facultad de ejercer la función sindical encomendada y
tutelada, sin embargo, rechazó la retractación privilegiando su derecho
individual". (TS, Córdoba, sala laboral, 18/10/2002, "Carletto, Juan Carlos c.
Cooperativa Agrícola Ganadera Los Cóndores, Ltda.", DT, 2003-A, 375 - LLC, 2003
[marzo], 175. El TS, Córdoba, sala laboral se pronunció con similares
consideraciones en "Ortega, José L. c. Céspedes Tettamanti y Cía. SA", 2001/10/18,
LLC, 2002-591).

"La retractación del despido conforme los términos del art. 234 de la ley 20.744 no
queda configurada —en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnización
por despido— cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tenía. Es
procedente indemnizar por despido —con más la integración del mes de despido y la
sustitutiva de preaviso— al trabajador que, una vez retractado el despido a su
respecto, reingresó al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra
fecha de ingreso a la que anteriormente tenía, y sin que ello signifique un
enriquecimiento sin causa por haber cobrado las remuneraciones correspondientes
al nuevo contrato". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo, A. c. Kepner SA",
LA LEY, 2001-D, 299).

"El despido sin causa no constituye un acto ilícito, dada la facultad de denuncia que
se reconoce a las partes en los contratos de trabajo de duración indeterminada, por
lo que no corresponde —en el caso— indemnizar al actor por el daño ocasionado
por la privación de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada. Toda vez que la Ley de Contrato de Trabajo
prevé un sistema de indemnizaciones tarifadas, ni el trabajador está legitimado para
reclamar más demostrando que el despido le ha causado daños no compensados
por la tarifa —en el caso, por privación de las tenencias accionarias que había
adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada—, ni el empleador para
tratar de pagar menos, o no pagar, acreditando que los daños sufridos han sido
inferiores o no han existido en absoluto. Es inadmisible hacer lugar a la
indemnización por pérdida de 'chance', si ésta no proviene del despido sino de una
causa ajena, como en el caso, en el que el actor se vio privado de las tenencias
accionarias que había adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada por
regulación propia de dicho programa, al que el actor adhirió sin reservas.

"El criterio según el cual el despido constituye un acto propio del giro normal de los
acontecimientos resulta insuficiente para enervar la ilicitud del acto cuando el vínculo
se disuelve por la mera voluntad del empleador, pues de lo contrario se vulneraría la
vocación de permanencia que se atribuye al contrato de trabajo". (del voto en
disidencia del doctor Billoch).

"Proceden en el ámbito laboral compensaciones con origen en el derecho común

cuando el daño cuya reparación se reclama se origina en la privación de derechos
—en el caso, de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada— que si bien requieren la existencia de un
contrato de trabajo, exceden su ámbito. (Del voto en disidencia del doctor
Billoch)". (CNTrab., sala VIII, 16/6/2000, "Mancini, Miguel A. c. Transener SA y otro",
LA LEY, 2000-E, 243, con nota de Antonio Vázquez Vialard - DJ, 2000-3, 555).

"El acto formal de comunicación del despido es de naturaleza recepticia, por lo que
recién se consuma cuando es recibida por el destinatario"."Si entre la emisión del
telegrama de despido y su recepción la trabajadora notificó su estado de embarazo,
el empleador debió retractar el despido ya que el mismo no se encontraba
consumado". (CNTrab., sala VII, 9/12/1999, "Berraondo, Mónica S. c. Centro de
Diag. y Trat. Dr. Di Rienzo SA", DT, 2000-A, 612).

"Si el actor continúa trabajando luego de la emisión del telegrama de despido, se

produce la tácita retractación de la ruptura convalidada por la prestación por parte
del dependiente y, en consecuencia, renacen las obligaciones laborales de ambas
partes". (CNTrab., sala I, 31/12/1997, "Martínez Picos c. Ulises c. D. M. S. Sistemas
SRL", Publ. La Ley Online.com.ar).

"No cabe considerar que media retractación del despido propuesta por la
demandada cuando al ser unilateral, parece de eficacia para reanudar el vínculo que
se había extinguido por el despido directo y en tal contexto, resulta irrelevante la
remisión del telegrama de renuncia por parte del trabajador, dado que cuando se
alegan distintas causales de extinción del contrato de trabajo, debe considerarse la
virtualidad de aquella que quedó configurada en primer lugar, mientras resulta claro
en tal supuesto que la intención de las partes no era la de continuar la relación
(presupuesto básico de la retractación del despido y su eventual aceptación) sino
todo lo contrario, por lo que debe entenderse que en realidad lo que se pretendió
instrumentar fue el alejamiento del accionante a cambio de una reparación inferior a
la que le correspondería en caso de una cesantía injustificada".(CNTrab., sala X,
29/4/1997, "Olivera, Ricardo D. c. Farmacia Florida S. C. S.", DT, 1999-A, 856).

"Se configura una retractación por acuerdo de partes (art. 234, Ley de Contrato de

Trabajo —ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175—) si advertida la patronal que
había procedido a despedir a quien estaba amparada por la garantía de estabilidad
prevista en la ley 23.551, procedió de manera inmediata a dejar sin efecto tal
medida, a lo que la actora accedió pero condicionando su retorno al reingreso de sus
compañeras, hecho que aconteció finalmente". "Si bien existió el despido, el mismo
fue retractado por la patronal y consentido por la obrera, ya que la misma condicionó
su reincorporación al reingreso de sus compañeras despedidas y tal condición se
cumplió al reincorporar la patronal a todo el personal". (Tribunal del Trabajo nro. 3 de
Mar del Plata, 23/3/1995, "Navarro, Gloria B. c. Confitería Havanna SA", LLBA, 1995,
647 - DT, 1995-B, 1653).

"Nada impide que las partes de común acuerdo restablezcan una relación laboral
extinguida o la mantengan a pesar de haber expresado unilateralmente su voluntad
rescisoria, ya que el art. 234 de la LCT, contempla expresamente tal posibilidad". "Si
el actor, encargado de casa de renta, envió el telegrama de renuncia pero continuó
viviendo en el edificio y se mantuvo la relación a punto que posteriormente el
empleador ratificó una sanción disciplinaria y le indicó que debería concurrir a
trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo y posteriormente lo despidió por
causa de tal abandono, cabe concluir que ha existido un acuerdo de partes en
cuanto a la retractación de la renuncia y mantenimiento del vínculo". "La renuncia al
empleo es un acto unilateral y recepticio que, como tal, queda configurado y tiene
efectos desde que la manifestación de voluntad del trabajador llega a la órbita de
conocimiento del empleador destinatario". (CNTrab., sala IV, 23/5/1984, "Díaz Sar,
José P. y otro c. Consorcio de Propietarios Tucumán 1655 y otros", DT, 1984-B,
1106 - DJ, 1985-1, 377).

"Si bien es exacto que el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el

'despido no podrá ser retractado', no lo es menos que dicha norma deja a salvo el
supuesto que mediare 'acuerdo de partes'. El silencio de la demandada ante la
manifestación del actor de retornar al empleo una vez cumplido el plazo de la
suspensión aplicada, autoriza válidamente a sostener la existencia de un acuerdo
tácito relativo —precisamente— a la continuación del contrato. En tal sentido, el
principio establecido en el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo cobra virtualidad".
(SCBA, 21/9/1982, "Toledo, José Luis c. SUBPGA SA", LT, 1983 (XXXI-B) 717).

Prueba

Art. 235 — La notificación del preaviso deberá probarse por escrito.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 48, 49, 232, 233 LCT.

Los alcances del precepto

La forma escrita es una exigencia ad probatio nem impuesta por la ley como

garantía para la acreditación de los recaudos atinentes al preaviso.

Rige en este punto el principio de libertad de formas consagrado en el art. 48 de la

LCT, aunque restringido a la forma escrita. De no observarse dicha forma escrita, el
acto resultará nulo por imperio de lo dispuesto en el art. 49 LCT.

Basta cualquier acreditación escrita en tanto y en cuanto la misma demuestre el

efectivo anoticiamiento del preaviso al trabajador y la fecha en que este acto se
cumple. Normalmente, se realiza a través de medios postales (telegrama, carta
documento), pero no está excluida la forma instrumental privada y simple donde
conste el texto del preaviso y las referencias relativas a la notificación personal del
trabajador —mediante la firma de este último— y la fecha de su emisión. Si lo que se
busca es otorgar fecha cierta, el medio idóneo resultará ser el instrumento público.

Reseña jurisprudencial

"No constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado

firmado por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo,
dándole lectura al contenido en su presencia". (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario
nro. 124 "Tovarovich, Pedro P. c. Fernando Vannelli e Hijos SA", LA LEY, 136-274,
DT, 1970-29).

"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833- DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"Aun cuando el aviso de despido no cumpla con las exigencias formales para ser
considerado un preaviso, técnicamente hablando y en los términos de la Ley de
Contrato de Trabajo, ello no empece a que la voluntad rescisoria tenga plena validez
y efectividad, para disolver el contrato de trabajo en la fecha que se indique". (CTrab.
Córdoba, sala 11 unipersonal, 24/2/2005, "Vázquez Díaz, José A. c. Southern Winds
SA", LLC, 2005 [julio], 668).

"El art. 235 del RCT, así como también antes el art. 157 del Cód. de Comercio,
establece que la notificación del preaviso debe probarse por escrito, no pudiendo
acreditarse la misma mediante testigos o presunciones". (CNTrab., sala I, 30/6/1980,
"Inmobitalia SA c. Botinelli, Ricardo", DT, 1980-1164).

"El reconocimiento de la firma con la salvedad que se desconoce el contenido, salvo

prueba específica que afecte la validez de la declaración inserta en el instrumento,
debe juzgarse conforme lo establece el art. 1028 del Cód. Civil en orden al alcance
de la admisión efectuada, tratándose de un instrumento privado". "El silencio
mantenido frente a la comunicación del preaviso y el reconocimiento del instrumento,
con el alcance previsto en el art. 1028 del Cód. Civil, a través del cual se concertó
una modalidad contractual promovida de acuerdo al art. 31 de la ley 24.013, implican
el conocimiento por parte del trabajador de la modalidad estipulada". "Ante el
conocimiento por parte del trabajador de la modalidad contractual estipulada en el
marco de la ley 24.013 de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33 de dicha norma,
no incumbe al juez exigir oficiosamente la verificación de los presupuestos que
habilitan dicha modalidad, en tanto ello está reservado a la autoridad administrativa
de aplicación y a la entidad sindical, y sólo debe comprobar el cumplimiento de los
recaudos formales, estando facultado para descalificar la conducta de los
contratantes en orden a la virtualidad del tipo elegido, únicamente, si mediare
objeción particular en torno a las hipótesis previstas en los arts. 35, 36 y 40 de la ley
nacional de empleo". (CNTrab., sala II, 20/7/1995, "Acosta, Ricardo A. c. Armetal
Industria Argentina de Metales SA", DT, 1995-B, 2269 - DJ, 1996-1, 831).

"El deber de preavisar en los contratos a plazo fijo con antelación no menor de un
mes ni mayor de dos respecto de la expiración del plazo convenido, responde a la
necesidad de dar a conocer al trabajador que no existirá una prórroga o renovación
del contrato, ante su presumible expectativa de que así ocurra. De allí que se haya
admitido reiteradamente, que opera la tácita reconducción del contrato a plazo fijo
cuando se ha continuado trabajando uno o dos días después del vencimiento del
término pactado y aún si no se hubiere laborado ni un día después del vencimiento
señalado, la sola omisión aludida basta para operar la conversión del contrato en
otro por tiempo indeterminado".(TS, Córdoba, sala laboral, 27/8/1993, "Oscar E. c.
Municipalidad de Córdoba", LLC, 1994, 173).
 Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios

Art. 236— Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador

podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo,
sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso, pero conservará
el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido. Esta
manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el art. 240.

El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante

el plazo de preaviso abonándole el importe de los salarios correspondientes.

Sumario: A) Los alcances del precepto; B) La instrumentación; C) La

antigüedad computable.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 49, 78, 84, 231, 238, 240, 245 LCT.

A través de esta norma, se posibilita el cese de la prestación de servicios con

anterioridad a la fecha establecida —a través del despido— como de extinción del
contrato de trabajo. Hay dos supuestos claramente diferenciados. Uno dependiente
de la voluntad del trabajador y el restante del empleador. Ambos responden a
motivaciones diferentes aunque materialmente se manifiestan en un hecho negativo
claro y concreto: el trabajador cesa de prestar servicios antes de la fecha
inicialmente prevista en el despido y comunicada a través del "preaviso".

A) Los alcances del precepto

1) Extinción anticipada por voluntad del trabajador. La ley permite al trabajador

extinguir el contrato de trabajo, con posterioridad a la notificación del preaviso de su
despido y en fecha anterior a la inicialmente prevista; despido que obviamente debe
haber sido dispuesto por el empleador sin expresión de causa justificada y mediante
el correspondiente preaviso.

Si bien en la práctica no se verifica la utilización frecuente de este dispositivo legal,

lo cierto y concreto es que el mismo se encuentra vigente dentro del menú de
opciones disponibles en los supuestos bajo análisis. Tal vez su justificación más
frecuente pueda encontrarse en situaciones vinculadas a la necesidad del trabajador
de cesar en la prestación de servicios con el —llamémoslo así— "antiguo
empleador", como consecuencia de haber encontrado un nuevo empleo que obliga a
su inmediata prestación de servicios y cuyos horarios se superponen total o
parcialmente con el empleo anterior.

Con el claro propósito de evitar que, en tales condiciones, el trabajador se vea

obligado a acudir al mecanismo legal de la” renuncia", —pues no olvidemos que
ínterin transcurre el plazo del preaviso el contrato de trabajo se encuentra vigente
conforme lo analizo infra, al comentar el art. 238 LCT—, la ley posibilita al trabajador
"...considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin
derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso...", mediante la simple
manifestación de voluntad en tal sentido observando las formalidades de la
"renuncia". (cfr. art. 240LCT) pero conservando el derecho a percibir la
indemnización que le corresponda en virtud del despido.

La pérdida del derecho a la percepción del salario, en tales condiciones, es

absolutamente lógica y coherente con el carácter sinalagmático del contrato de
trabajo habida cuenta que inicialmente durante el período del preaviso subsisten
íntegramente las obligaciones de prestación en cabeza de ambas partes del contrato
de trabajo: el trabajador debe prestar servicios y el empleador pagar el salario
correspondiente al período del preaviso.

Es importante tener previsto que no obstante anticiparse la extinción del contrato de

trabajo por exclusiva voluntad del trabajador y que dicha manifestación de voluntad
debe ajustarse a las formalidades de la "renuncia", la causal de extinción continúa
siendo —a mi entender— el "despido", dispuesto por el empleador conclusión que se
ve corroborada en la redacción misma que observa el precepto del art. 236 cuando
alude a la conservación del "...derecho a percibir la indemnización que le
corresponda en virtud del despido...".

2) Relevamiento dispuesto por el empleador. Paralelamente, y fuera del supuesto

anterior, el empleador tiene la potestad de relevar al trabajador de su obligación de
prestar servicios en el lapso durante el cual transcurren los plazos del preaviso. No
obstante que, en tal hipótesis, no se verificaría prestación de servicios alguna, le
asiste al trabajador el derecho a percibir los salarios correspondientes durante el
plazo del preaviso. Es un supuesto de excepción en el cual se lo releva al empleador
del deber de ocupación (art. 78 LCT) y al trabajador de su correlativo deber de
prestar servicios (art. 84 LCT).

B) La instrumentación

Ambas situaciones, deberán ajustarse a recaudos de forma diferente.

1) Supuesto del art. 236 LCT primer párrafo. En el primer supuesto la ley exige su
instrumentación mediante las forma sad solemnitatem exigidas por el art. 240 LCT
es decir, a través de despacho telegráfico colacionado (o carta documento) cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa
del trabajo, y con la condición sine qua non de la presencia personal del interesado y
la justificación de su identidad en el momento de manifestar su voluntad de
"renunciar".

La omisión de estas formalidades priva al acto de validez y eficacia, deviniendo el

mismo nulo (cfr. art. 49 LCT).

Reitero que en esta situación el contrato de trabajo no se extingue por "renuncia",

subsistiendo la causal de extinción por despido dispuesta por el empleador.
Simplemente se impone un recaudo de "forma", consistente en que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al beneficio que otorga el art. 236, primer
párrafo, mediante la observancia de las formalidades exigidas por el art. 240 LCT,
más ello no implica que la causal de finalización del contrato de trabajo sea esta
última. El despido subsiste modificándose solamente la fecha de extinción del
contrato de trabajo.
2) Supuesto del art. 236 LCT segundo párrafo. En cambio no está prevista ninguna
exigencia ad solemnitatem para el supuesto que contempla el segundo párrafo del
precepto (relevamiento del deber de prestar servicios durante los plazos de
preaviso), bastando a tal efecto y por estrictas razones de seguridad jurídica que la
comunicación de tal relevamiento se curse por escrito bastando para ello la forma
privada.

C) La antigüedad computable

¿Qué antigüedad corresponderá computar en el supuesto del primer párrafo —a los

fines de la liquidación y pago de la indemnización, del art. 245 LCT— cuando en
tales condiciones el contrato de trabajo se extingue dentro de un "rango", de
antigüedad inmediatamente anterior al que hubiese tenido el trabajador de haber
mantenido la causal de extinción en la fecha inicialmente prevista por el despido? En
otras palabras, ¿qué ocurre cuando la fecha inicial del "despido", cae dentro de un
ámbito temporal dentro del cual se consuma una "fracción mayor de tres meses",
mientras que la "opción", del art. 236 primer párrafo es formulada en tiempo anterior
no permitiendo la consumación de esta última fracción?

¿Corresponderá calcular la indemnización por antigüedad conforme a la que el

trabajador hubiese tenido a la fecha de extinción de su contrato de trabajo por
despido, o habrá que estar a la antigüedad efectivamente devengada hasta la fecha
de finalización del vínculo por voluntad del trabajador en virtud a la opción legal
ejercida?

El precepto bajo comentario sólo concluye que, en estos supuestos, el trabajador

"...conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del
despido...", no brindando una respuesta suficientemente precisa a este interrogante.

Entiendo que la interpretación razonable de las disposiciones contenidas en los

arts. 18 y 19 de la LCT, obliga a concluir que en tales supuestos la indemnización
por antigüedad debida al trabajador deberá calcularse en función de la antigüedad
devengada por el tiempo efectivo de servicio y no por la antigüedad que este
trabajador habría tenido de haber permanecido activo hasta la fecha de extinción del
contrato de trabajo por despido. Obsérvese que el art. 19 LCT, al regular lo relativo a
la antigüedad computable durante el plazo del preaviso, concluye admitiéndola en
tanto y en cuanto este preaviso hubiese sido observado en su integridad. La
conclusión contraria, pugnaría con la interpretación razonable y coherente de los
arts. 18, 19, 245 LCT.

Reseña jurisprudencial

"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).
"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzón, Máximo Daniel - JA, 1982-III, 466
-Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg.
Social,Ackerman, Mario E., 189 - LA LEY, 1982-D, 72).

Licencia diaria

Art. 237— Salvo lo dispuesto en la última parte del art. 236, durante el plazo del
preaviso el trabajador tendrá derecho sin reducción de su salario, a gozar de una
licencia de dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar
por las dos (2) primeras o las dos (2)últimas de la jornada. El trabajador podrá
igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.

Sumario: A) Finalidad de la licencia diaria; B) Extensión temporal de la

licencia;

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 78, 84, 92 ter, 231, 236, 238 LCT, ley 11.544.

A) Finalidad de la licencia diaria

Se trata de una licencia legal, obligatoria para el empleador y potestativa para el

trabajador que este último puede disponer durante los plazos del preaviso otorgado
en los supuestos de despido directo y sin expresión de causa.

Constituye un relevamiento parcial del deber de ocupación que pesa sobre el

empleador, y del correlativo deber de prestar servicios que recae en la persona del
trabajador.

En consecuencia —y como se encarga de aclarar el precepto bajo comentario— la

referida licencia diaria no podría ejercerse en la hipótesis prevista por el último
párrafo del art. 236 LCT; solución obvia ya que —conforme se analizó— en tal caso
se verifica un relevamiento total e irrestricto por parte del empleador, respecto del
deber de prestar servicios que pesa en cabeza del trabajador.

La finalidad de la licencia —no explicitada en el texto legal, pero presumible— es

proporcionar al trabajador una herramienta apta para ampliar las posibilidades de
búsqueda y obtención de un nuevo empleo frente a la inminencia y proximidad de la
extinción del contrato de trabajo en curso de ejecución.

El texto alude a una primera "opción", entre las dos primeras o las dos últimas horas
de la jornada, sin aclarar quién es el titular de dicha potestad; esto es si corresponde
ejercerla al trabajador o al empleador. Si bien es cierto que el poder de dirección y
organización es titularizado por el empleador, entiendo que en este supuesto la ley
ha introducido una excepción al principio general consagrado por los arts. 64, 65 y
cctes., de la LCT, otorgando el poder de opción al trabajador.

También tiene el trabajador la opción de ejercer esta licencia diariamente o bien

acumulando las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.

B) Extensión temporal de la licencia

La norma refiere a una licencia de "...dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal
de trabajo, pudiendo optar por las dos (2) primeras o las dos (2) últimas de la
jornada...".

Observando una redacción en mi opinión objetable, el precepto hace mención a una

licencia horaria "...dentro de la jornada legal", pareciendo entonces referir que la
licencia está admitida con la extensión temporal de dos horas diarias en los
supuestos de trabajos a "jornada completa", sujetos a las limitaciones generales
contenidas en la ley 11.544, en la LCT y otras normas especiales. La propia mención
a "...las dos (2) primeras o las (2) últimas de la jornada...", parece ratificar esta
orientación.

Una interpretación del precepto integrada con el instituto de la "jornada de trabajo",

obliga entonces a reconocer que "jornada legal", podrá ser tanto la jornada normal
diurna de 8 horas diarias, como también la nocturna de 7 horas, la insalubre de 6
horas y las "jornadas especiales", fijadas para determinadas actividades por ley
(p. ej. pasantías del art. 2º ley 25.013 cfr. art. 7º dec. 1227/2001) o por convenio
colectivo de trabajo.

El problema interpretativo se plantea, a mi juicio, frente a los supuestos de jornada

reducida por contrato individual de trabajo como ser, por ejemplo, el caso del
contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), situación en la cual la licencia
diaria de dos horas podría llegar a afectar toda o gran parte de la jornada diaria y
gozando el trabajador, en tales condiciones, de un beneficio en una medida y
extensión mayor que el que la ley asigna al trabajador de tiempo completo.

Herrera(421)entiende que la ley no distingue entre la licencia diaria y la jornada

habitual de trabajo, razón por la cual considera que la reducción deberá ser idéntica
cualquiera sea la jornada normal del trabajador, conclusión que —sin abordarla
expresamente— pareciera ser compartida por López, Centeno y Fernández
Madrid(422)Etala(423), Vázquez Vialard - Ojeda(424)y Fernández Madrid(425).

No obstante tan autorizadas opiniones, me inclino a sostener que en los supuestos

de jornadas inferiores a la máxima legal (entendida ésta lato sensu, según ya fue
analizado párrafos atrás) debe admitirse la procedencia de esta licencia especial
horaria, aunque en forma limitada y sin sujeción a pautas de aplicación "rígida", del
precepto bajo análisis. En concreto, me inclino por interpretar que en los supuestos
de jornada reducida por contrato individual de trabajo —y por tal motivo inferior a la
jornada "legal", correspondiente—, la solución prevista en este art. 237 LCT debería
aplicarse en función a pautas de "proporcionalidad", permitiendo así el goce de una
licencia diaria representativa del correspondiente porcentual de la "jornada legal",
completa aplicable a cada caso.
Ello sin perjuicio de la posibilidad que empleador y trabajador pacten una extensión
de licencia diaria mayor, ya que la autonomía de la voluntad en tales condiciones
opera sin restricción alguna como fuente reguladora del contrato de trabajo (cf.
art. 1º inc. "d", LCT).

Reseña jurisprudencial

"El empleador tiene y ejerce el poder de dirección aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador', el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por sí
y como él mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin antes ponerlo en conocimiento de cuál era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo).

"Cuando en el art. 232 de la Ley de Contrato de Trabajo, se establece la

consecuencia de la omisión del preaviso a de que se lo 'otorgue de modo
insuficiente', no se está hablando sólo de la notificación del preaviso, que es un
aspecto de la institución en cuestión, sino de su otorgamiento, ya que éste debe
incluir el goce de la licencia diaria de dos horas, la que debe ser otorgada por el
empleador y no tomada por el trabajador". (CNTrab., sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri,
Carlos J. c. Organización Clearing Argentino SA", DT, 1992-B, 1658 - DJ, 1993-1,
895).

"La celebración de contrato a plazo fijo sólo es procedente cuando las modalidades
de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas, lo justifiquen". "Aun cuando
se haya preavisado al trabajador de la extinción del contrato laboral, si no se le
otorgó la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el dependiente
tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso".(CNTrab., sala V,
9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", DT, 1987-A,
198 - ED, 121, 484).

"Los encargados de casas de renta están sometidos a un período de prueba durante

el cual no gozan de estabilidad alguna (art. 6º, ley 12.981 —ADLA, VII, 290—)". "El
art. 6º de la ley 12.981, de defectuosa redacción, dice: 'Si el empleador demoliese la
propiedad o le fuese expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del
empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5º, deberá abonar en
concepto de indemnización lo siguiente: 3 meses de sueldo en concepto de
preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11.729, el que deberá
comunicarse por telegrama colacionado'. A primera vista podría interpretarse, como
lo hace la accionada, que la ley sólo se refiere a la indemnización por preaviso pero
no al preaviso en sí, cuyas condiciones quedarían determinadas por la ley 11.729
(hoy sustituida por la Ley de Contrato de Trabajo—ADLA, XXXIV-D, 3207—). Pero
una lectura más cuidadosa indica lo contrario. Las palabras 'el que deberá
comunicarse por telegrama colacionado', sólo pueden referirse al otorgamiento del
preaviso; ni la indemnización ni su pago requieren razonadamente una
comunicación fehaciente: y —desde el punto de vista gramatical— el género y el
número del art. 'el', concuerdan con los del sustantivo 'preaviso', antes que con
'indemnización', o 'meses'. De allí resulta que el estatuto especial legisla sobre el
preaviso y no sólo sobre la indemnización sustitutiva; y sería incongruente —a falta
de otros elementos de juicio— suponer que la indemnización ha de ser distinta del
plazo. Las 'condiciones determinadas por la ley 11.729', se refieren, pues, al
momento en que debe empezar a correr ese plazo y a la licencia diaria, aparte de
las restantes consecuencias que una copiosa doctrina judicial había construido
sobre la base del art. 157, inc. 1º y 2º del Cód. de Comercio". (CNTrab., sala III,
19/12/1979, "Sánchez, Raymunda N. c. Consorcio de Propietarios Gascón 1580.",
LA LEY, 1980-C, 362, ED, 88, 202 - BCNTrab. 980-33, 4).

Obligaciones de las partes

Art. 238 — Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones

emergentes del contrato de trabajo.

Sumario: Los efectos del preaviso en la ejecución del contrato de trabajo

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79,
80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, Capítulo VIII (introducido por ley 24.576)
"De la formación profesional", 103 y cctes., 150 y cctes., 158 y ss., 162 y ss.,
165 y ss., 174, 179, 196 y cctes, 204 y cctes., 208 y cctes., 218, 219, 220, 221,
222, 223, 223 bis, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 242, 243,
246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 254 y cctes. LCT.

Los efectos del preaviso en la ejecución del contrato de trabajo

Por definición, el preaviso no produce por sí mismo la extinción del contrato de

trabajo sino, muy por el contrario, el anoticiamiento —con la antelación que marca la
ley— de la fecha en que se producirá la ruptura del vínculo laboral.

Conclusión ineludible, entonces, es que durante su transcurso se mantienen

prácticamente inalterados los derechos y deberes de prestación y de conducta a
cargo de ambas partes; tanto para el empleador como para el trabajador, con
algunas pequeñas excepciones que se verán a lo largo de este tópico.

En lo que atañe al espectro de derechos y deberes de conducta, la conclusión que

antecede es, en mi opinión, de carácter absoluto. Así regirá en cabeza del trabajador
su deber de obrar con buena fe, con fidelidad, no concurrencia, por citar los
principales. Y en lo que refiere al empleador, también regirá con idéntica intensidad
sus deberes de obrar con buena fe, de ejercer sus facultades disciplinarias con
razonabilidad, de no discriminación. Tan es esto así, que si durante la vigencia del
preaviso, alguna de las partes incurriera en faltas configurativas de "injuria grave", en
los términos del art. 242 LCT, quedaría abierta la posibilidad de que la otra parte
extinga el contrato de trabajo por justa causa, con derecho a percibir las
indemnizaciones correspondientes.

Los deberes de prestación, también permanecen inalterados con sólo algunas

excepciones:
1) Así en los supuestos del art. 236 LCT el empleador puede relevar al trabajador de
su deber de prestar servicios durante el transcurso del preaviso y el trabajador
considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del plazo
respectivo. Me remito al comentario del citado precepto.

2) El supuesto contemplado por el art. 237 LCT también marca una excepción a la

regla general de inalterabilidad en los deberes de prestación, ya que rige la
obligación de otorgar al trabajador una "licencia diaria", de dos horas dentro de la
jornada legal de trabajo durante el transcurso del preaviso, lapso durante el cual se
suspenden los deberes de prestación en cabeza del trabajador y del empleador
(prestar servicios y dar ocupación, respectivamente).

3) También, en el caso tratado por el segundo párrafo del art. 239 LCT, cuando el
preaviso se notifica durante una suspensión de la prestación de servicios que no
devenga salarios, el preaviso produce la automática generación del deber de
prestación salarial durante su transcurso.

Reseña jurisprudencial

"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"El empleador tiene y ejerce el poder de dirección aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador' el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por sí y
como él mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo), sin antes ponerlo en conocimiento de cuál era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo)".(CNTrab.,
sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri, Carlos J. c. Organización Clearing Argentino SA", DT,
1992-B, 1658 - DJ, 1993-1, 895).

"Aun cuando se haya preavisado al trabajador de la extinción del contrato laboral, si

no se le otorgó la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el
dependiente tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del
preaviso". (CNTrab., sala V, 9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagónico de
Sierra Grande, SA", DT, 1987-A, 198 - ED, 121, 484).

"Durante el lapso del preaviso que la ley prevé como obligación de las partes para
proceder a la ruptura del contrato, la buena fe de las mismas debe ser guardada en
forma muy especial atento la existencia de unánimo desvinculatorio". (CNTrab., sala
VII, 28/11/1980, "Papaletera, Nélida B. c. Sociedad Anónima La Razón. E. E. F.I. C.
y A.", DT, 1981-A, 272).

"El trabajador preavisado y eximido de prestar servicios durante el plazo respectivo

no incurre en 'concurrencia desleal' si celebra un contrato de trabajo con otra
empresa competidora, sin renunciar al plazo faltante. Ello es así pues tal situación se
halla contemplada en el art. 236, LCT y además si el empleador ha denunciado la
relación laboral preavisando a su dependiente, sería necio no prever que éste habrá
de procurar empleo en la misma rama de la actividad económica en la que se
desempeñaba". (CNTrab., sala VI, 29/5/1992, "Alegre, Francisco c. Uñas Esculpidas
SRL", DT, 1992-B, 2302).

 Eficacia

Art. 239 — El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se

encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con
derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo
haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que
cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios.

Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de

servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, el preaviso será válido
pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las
remuneraciones pertinentes.

Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese

sobreviniente a la notificación del preaviso el plazo de éste se suspenderá hasta que
cesen los motivos que la originaron.

Sumario: Los tres supuestos contemplados en la norma.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 96, 177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 221, 223 bis,
224, 252 LCT.

Los tres supuestos contemplados en la norma

Hay tres situaciones contempladas en el precepto, claramente diferenciables entre

sí.

1) Suspensión del contrato de trabajo con derecho a la percepción de salarios y,

mientras transcurre la suspensión, se notifica el preaviso (notificación del preaviso
sobreviniente a la suspensión con débito salarial);

Tal lo que sucedería, por ejemplo, con el preaviso notificado mientras el trabajador
se encuentra con licencia paga por enfermedad inculpable (cfr. art. 208 LCT). El
precepto es claro en cuanto a la ineficacia del preaviso notificado en tales
condiciones. Sólo se admite la eficacia del preaviso, en este supuesto, en tanto y en
cuanto se haga constar en forma expresa que el período de preaviso comenzará a
computarse a partir del momento en que cesa la causa de suspensión de la
prestación de servicios. De lo contrario, el preaviso carecerá de efectos y el
trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización sustitutiva correspondiente.

2) Suspensión del contrato de trabajo sin derecho a la percepción de salarios y,

mientras transcurre la suspensión, se notifica el preaviso (notificación del preaviso
sobreviniente a la suspensión sin débito salarial);
Este caso es parcialmente inverso al anterior. Si bien aquí el preaviso también es
notificado mientras transcurre una causal de suspensión en la prestación de los
servicios, la diferencia reside en la ausencia de débito salarial por parte del
empleador. Como ejemplos podemos mencionar al preaviso notificado durante el
período de reserva de puesto previsto —para los accidentes y enfermedades
inculpables— por el art. 211 LCT, o al preaviso notificado mientras el trabajador se
encuentra cursando el período de "Reserva del Empleo", previsto por el art. 214 LCT
para el supuesto de tener que prestar servicio militar (por convocatoria especial o
movilización), así como también en los casos contemplados por los arts. 215, 217.
221 LCT, etc.) En este supuesto, el precepto manda a que, no obstante encontrarse
en curso una suspensión que no genera obligación salarial, durante el transcurso del
preaviso —es decir a partir de su notificación y hasta el vencimiento del plazo
respectivo— se devengarán las remuneraciones pertinentes.

3) Suspensión del contrato de trabajo —con o sin percepción de salarios—

sobreviniente a la notificación del preaviso (notificación del preaviso antecedente a la
suspensión).

En este último supuesto el preaviso es notificado mientras el contrato de trabajo se

encuentra en curso de ejecución y, posteriormente, sobreviene alguna de las
causales de suspensión del deber de prestar servicios previstas por la ley, con o sin
derecho a la percepción de salarios. En tales condiciones, se suspende el plazo del
preaviso hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensión del contrato de
trabajo.

Tal lo que sucedería, por ejemplo, si encontrándose el preaviso debidamente

notificado y en curso, sobreviene una enfermedad o accidente inculpable que obliga
a la suspensión del deber de ocupación y de prestación de servicios,
respectivamente.

Reseña jurisprudencial

"La intimación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trámites pertinentes reviste el carácter de preaviso, el que en esta especialísima
situación se extiende por el plazo de un año.

"Conforme la norma del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando la

prestación de servicios se suspende luego de notificado el preaviso de un año para
iniciar los trámites jubilatorios, su plazo se detiene hasta que cesen los motivos que
la originaron (art. 239 in fine, Ley de Contrato de Trabajo —ADLA, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175; DT, 1976-238—).

"El plazo de un año que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo se

suspende ante la enfermedad del trabajador.

"El plazo de un año que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo

reconoce el carácter de preaviso, por ello se suspende durante el período de
enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de trabajo
en base a dicha normativa cuando el dependiente no tenía agotada su licencia ni
otorgada el alta médica.
"El art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires sólo se vulnera
cuando el fallo carece de toda fundamentación legal, por lo que si la sentencia
encuentra sustento en expresas normas legales, lo que sucede en el caso con la
simple lectura de la misma, sin que corresponda analizar el acierto jurídico del
fallo". (SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. SA", L. 65-
130; LLBA, 1999, 671, DT, 1999-B, 1844 - DJBA, 156, 275).

"La enfermedad del empleado, grave en el caso, producida durante el lapso del
preaviso que otorgó a su principal no suspende ese preaviso y cabe descartar toda
posibilidad de apoyar la pretensión de la actora en la disposición del art. 239 de la
Ley de Contrato de Trabajo, que cuando hace referencia a la eficacia del preaviso en
caso de enfermedad trata el caso del preaviso notificado al trabajador, careciendo
dicha ley de disposición alguna expresa que contemple la situación de autos.

"Carece de sentido proteger al empleado enfermo más allá del plazo final puesto a
su renuncia. Y si de él partió la voluntad decisoria no puede pretender la
subsistencia del contrato por gravitación de su enfermedad fuera del plazo de
terminación dado por el vencimiento del preaviso. El acuerdo extraordinario (Rev. LA
LEY, t. 71, p. 627), acerca de que la enfermedad ocurrida durante el plazo del
preaviso no lo anula sino que solamente lo suspende, prolongándolo tanto tiempo
como dura la dolencia, no modifica la conclusión, porque debe interpretarse que se
trata de la enfermedad acaecida durante el preaviso dado por el empleador y
porque, de todos modos, la falta de fundamentación de dicho acuerdo plenario
impide asignarle efectos vinculantes para los miembros del tribunal.

"El preaviso se justifica en la necesidad de evitar perjuicios a la otra parte, lo que

significa que el preaviso dado por el empleado beneficia al empleador y tiene por
finalidad que éste pueda reemplazar al dependiente que deja un lugar
vacante". (CNTrab., sala VI, 29/10/1981, "Caspari, Gerardo R. c. Casa Denk Aceros
SA", LA LEY, 1982-A, 183).

"El art. 239 LCT. Sólo prevé los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el

lapso de una licencia, más no del despido, e interpretando dicha norma con el
art. 213 LCT (art. 16 del Cód. Civil), cabe concluir que el despido durante la licencia
por vacaciones es válido, pero la accionada debe abonar los salarios
correspondientes hasta la finalización de la licencia". (CNTrab., sala III, 23/4/1996,
"Lapidus, Rolando c. Banco de Crédito Argentino SA s/Diferencias salariales", Lexis
Nexis 13/539).

"Si bien los actores percibieron sumas durante la suspensión, no puede sostenerse
que existiera un derecho a las mismas (más allá de lo que habían acordado las
partes y había sido homologado por el Ministerio de Trabajo), ya que la ley no prevé
el pago de remuneración frente a una suspensión por causas económicas". (del voto
del Dr. Guibourg, por la mayoría).

"Podría también argumentarse, no sin cierta razón, que fueron las propias partes las
que acordaron la licencia o suspensión el carácter de 'paga', y que de este modo no
podría computarse el preaviso durante ese mismo lapso. Sin embargo, entiendo que
la ley sólo obliga al pago de salarios —o de sumas equivalentes— en aquellos casos
donde se persigue una protección especial (vacaciones, enfermedad o accidente,
maternidad, licencias especiales del art. 158), ya que libera del pago de
remuneraciones en los restantes casos (arts. 183 Ver Texto inc. c], 211 Ver Texto,
214, 215 Ver Texto, 217 Ver Texto, 221 LCT. Ver Texto)." (del voto del Dr. Guibourg,
por la mayoría) En el caso, se resolvió acerca del otorgamiento del preaviso
pendiente una suspensión por causas económicas). ( CNTrab., sala III, 17/7/1992,
"Lepera, Ernesto y otros c. Mercedes Benz Argentina SA". Publicado: JA, 1994-I-
619).

Notas:

(404) Veremos más adelante que este requisito, en la práctica, no se verifica.

(405) Ver Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard, t. 5, Astrea, p. 169, Buenos Aires, 1984.

(406) En López-Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, ps. 924 y 931.

(407) Art. 157: "1º El contrato de empleo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso,
o, en su defecto, indemnización, además de la que corresponderá al empleado por su antigüedad en el servicio
cuando se disuelva por voluntad del principal. Esa regla se aplicará también en los casos de cesación o
liquidación del negocio que no sean determinados exclusivamente por fuerza mayor.

2º El preaviso, cuando una convención de partes no lo fija en un término mayor, deberá darse con la anticipación
siguiente: a) de un mes, cuando el empleado —factor, dependiente, viajante, encargado u obrero— tiene en el
servicio una antigüedad no mayor de 5 años; b) de dos meses, cuando el empleado tiene en el servicio una
antigüedad mayor de 5 años.

Estos plazos correrán desde el último día del mes en que se comunica la cesantía. La notificación deberá
probarse por escrito.

Durante el término de preaviso, y sin que se disminuya su sueldo, jornal, comisión u otro modo de remuneración,
el empleado gozará de una licencia diaria de dos horas dentro de su jornada normal de trabajo.

En caso de cesantía sin aviso previo en los plazos señalados, el principal pagará al empleado una indemnización
equivalente a la retribución que corresponde al período legal de preaviso.

3º También abonará el principal al empleado en todos los casos de despido, haya o no preaviso, una
indemnización no inferior a la mitad de su retribución mensual por cada año de servicio, o fracción mayor de tres
meses, tomándose como base de retribución el promedio de los últimos 5 años, y de todo el tiempo del servicio
cuando es inferior a aquel plazo.

Para fijar el promedio se computarán como formando parte de los sueldos y salarios, de las comisiones u otra
remuneración y todo pago hecho en especie, en provisión de alimentos o en uso de habitación. En ningún caso
esta indemnización será inferior a un mes de sueldo, ni mayor de 500 pesos por cada año de servicio.

La suspensión de tareas por más de 3 meses, en el período de un año, ordenada por el principal, se considerará
como despido.

La rebaja injustificada de los sueldos, salarios, comisiones u otros medios de remuneración no aceptada por los
afectados, colocará a estos en situación de despedidos y con derecho a percibir la compensación que establece
este artículo.

4º Cuando se produzca la cesión o cambio de firma, o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los
plazos ya anunciados y en los casos de suspensión de tareas o rebajas injustificadas de las retribuciones,
pasarán a la nueva firma las obligaciones que establecen este art. y los dos anteriores.

5º En caso de falencia del principal, el empleado tiene derecho a la indemnización por despido, según
antigüedad en el servicio.

6º Cuando el contrato de empleo se disuelve por voluntad del empleado, este deberá preavisar al principal en los
mismos plazos de este artículo, y en su defecto pagará la indemnización que por falta de preaviso se establece
para el empleador.
7º Las indemnizaciones por cesantía y por falta de preaviso que corresponden al empleado no están sujetas a
moratorias ni a embargos, y regirá a su respecto lo dispuesto para salarios y sueldos en el art. 4º de la ley
11.278. Estas indemnizaciones gozarán del privilegio establecido en el art. 94, inc. 4º de la ley de quiebras.

8º En caso de muerte del empleado, el cónyuge, los descendientes y los ascendientes, en el orden y en la
proporción que establece el Código civil, tendrán derecho a la indemnización por antigüedad en el servicio,
limitándose para los descendientes a los menores de 22 años, y sin término de edad cuando están incapacitados
para el trabajo. A falta de esos parientes, serán beneficiarios de la indemnización los hermanos, si al fallecer el
empleado vivían bajo su amparo, y dentro de los límites fijados para los descendientes. Se deducirá del monto
de la indemnización lo que los beneficiarios reciban de cajas o sociedades de seguros por actos o contratos de
previsión realizados por el principal".

(408) Conviene recordar que este régimen especial de las pequeñas empresas rige exclusivamente para
aquellas cuyo plantel de personal en principio "...no supere los cuarenta trabajadores". (art. 83, inc. a) y
"...Tengan una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial
de Seguimiento...". (art. 83, inc. b), limitación esta última posteriormente reglamentada a través de distintas
Resoluciones de la Comisión Especial de Seguimiento del Régimen Laboral de la Pequeña Empresa.

(409) En este sentido, ver la opinión de Ojeda, Raúl h. en Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y
Concordada, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal-Culzoni, p. 299, donde, además, se citan las
posturas doctrinarias y jurisprudenciales a favor y en contra de esta tesitura.

(410) Imprenta López, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(411) CPaz Letrada de la Capital, en pleno, 27/9/1937, JA, 59-1023: "En los casos de despido sin preaviso,
ocurrido antes del último día del mes, el patrón debe pagar al empleado, por la omisión del preaviso, el sueldo o
jornal correspondiente a los días que faltan de ese mes, además de la indemnización fijada según su antigüedad
en el empleo en los subincs. b) y c) del inc. 2º del art. 157 del Cód. de Comercio".

Cámara Comercial de la Capital, 7/7/1938, LA LEY, t. 12, p. 173: "La brusca ruptura del contrato por el principal,
sin causa que lo justifique, lo obliga a pagar al empleado, además de las indemnizaciones por antigüedad o por
falta de preaviso, el sueldo correspondiente a los días faltantes del mes en que se produjo el despido".

Cámara Segunda de Apelación de La Plata, sala I, 21/5/1940, LA LEY, t. 19, p. 251: "Los salarios
correspondientes a los días faltantes del mes del despido deben sumarse a la indemnización correspondiente al
plazo legal del preaviso omitido".

En contra de las tendencias jurisprudenciales que acabo de transcribir se inscribía la jurisprudencia de la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (ver fallo del 1/7/1941, JA, t. 75, p. 487) quien resolviera por
entonces que: "El empleado despedido sin preaviso antes de finalizar el mes, no tiene derecho a cobrar la
remuneración correspondiente a los días restantes del mes, en los cuales no trabajó".

(412)CNTrab., Fallo Plenario nro. 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente c. Barranco Hnos.", (publ. en Rev. LA LEY,
83-459, DT, 1956-469 y en JA, 1956-III-316) cuya doctrina dice: "En los casos de despido indirecto procede el
pago de los salarios para completar el mes de despido".

(413)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 526.

(414) Imprenta López, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(415)Ver CNTrab., Fallo Plenario nro. 37, "Barrera, Raúl c. Ducilo", del 20/5/1957 (publ. en Rev. LA LEY, 86-679,
DT, 1957-352, JA, 1957-II-476) cuya doctrina dice: "El preaviso dado con una anticipación inferior a la que fija la
ley es nulo, por lo que el patrono debe satisfacer la indemnización sustitutiva íntegramente y por todo el término
legal. Si el trabajador ha percibido alguna suma de dinero en concepto de indemnización por preaviso, se
considerará como entrega a cuenta, debiendo deducírsela de la que legalmente corresponda".

(416) Me remito, a simple guisa de ejemplo, a lo decidido, entre otros, en las causas resueltas por la CNTrab.,
sala IIª, in re "Santillo, Carlos A. c. Eskabe SA". del 29/9/1995 (TySS, 1995, p. 903) y de la sala VIIª, in
re "Gunsett, Julio A. c. Mapco SRL", del 28/2/1995 (TySS, 1996, p. 103). Y una vez más recurro al trabajo
de Herrera, Enrique en Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Vázquez Vialard,
Astrea, ps. 227, 232 y 237 así como la nota nro. 349.
(417)Carcavallo, Hugo R., "Presentación de la ley 25.013", TySS, 1998-1021; De Diego, Julián A., "Nuevo
régimen alternativo de despido en la ley 25.013", TySS, 1998-1029; Billourou de Comadira, Solange, "La reforma
laboral, ¿Profundización o revisión de 'tendencias flexibilizadoras'?" TySS, 1999-151.

(418) Sucede que la "retractación", de asumir la forma de un acto unilateral, sólo resultaría válida en tanto y en
cuanto llegue a la esfera de conocimiento del destinatario en forma previa a la "notificación", del despido. En tal
supuesto, la "retractación", operaría como una invalidación de la manifestación de voluntad previa y aun cuando
surgieran dudas en los alcances que cabe asignar a la misma ésta debería ser resuelta a favor de la subsistencia
del vínculo contractual, por imperativo categórico emanado del art. 10 de la LCT.

(419) En esa línea se inscribió el viejo fallo plenario de la CNTrab., recaído en la causa "Ramírez, Miguel c.
Piccaluga, Francisco y Cía.", 2/12/1959.

(420) Ver la opinión de Ojeda, Raúl H., en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, dirigida
por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, p. 303. También, ver el trabajo de Pose, Carlos, "Renuncia y retractación
simultánea. Cuestionamiento de su valor jurídico", en DT, 1995-A, 1007.

(421) "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Vázquez Vialard,Antonio, t. V, Astrea, Bs. As., 1984, p. 184.

(422)López, Justo, Norberto O.; Centeno, Juan C. Fernández Madrid,Ley de Contrato de TrabajoComentada, t. II,
Contabilidad Moderna, Bs. As., 1978, p. 937.

(423)Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", 5ª ed., Astrea, p. 633.

(424) "Ley de Contrato de Trabajo", Comentada y Concordada, t. III, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 309.

(425) "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", t. II, p. 1591.

 Capítulo II

De la extinción del Contrato de Trabajo por renuncia del trabajador

Por Luis E. Ramírez Bosco

Forma

Art. 240 — La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o
no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizar mediante despacho
telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o
ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma
gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su
identidad.

Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará

inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines
del art. 235 de esta ley.

Sumario: A) En general sobre la estabilidad y las causas de extinción del

contrato de trabajo. B) La renuncia. B.1) Definición del tema. B.2) Tratamiento
legal de la renuncia. Las exigencias legales y su alcance real. B.3) Carácter
recepticio de la renuncia. B.4) Supuestos especiales o características
diferenciales.

Disposición relacionada

Concordancias: arts. 243 y 244, LCT.

A) En general sobre la estabilidad y las causas de extinción del contrato de

trabajo

Es posible que la noción jurídica de estabilidad sea una de las mejor definidas y más
asentadas en la teoría jurídica nacional.

En este libro ya se la trató con extensión en el comentario al art. 90 de la ley, con lo

cual, para ordenar sistemáticamente el comienzo de esta parte, basta con tener
presente que la estabilidad es la expectativa que un trabajador tiene de permanecer
en su puesto de trabajo (en su empleo o en su contrato) a la que el ordenamiento
jurídico positivo le da garantía jurídica. Expectativa que deriva y garantía
consecuente que es posible, porque no hacen sino convalidar con normas, el hecho
de que los trabajadores son una parte permanentemente necesaria de estructuras
de producción, que sin término a la vista, dirigen y colocan su producido en un
mercado que también existe sin término aparente.

En la medida en que las cosas dejan poco o mucho de ser así, porque los
trabajadores o cada uno de ellos por separado dejan de ser igualmente
imprescindibles para atender la producción a realizar, porque las empresas o la
producción no son igualmente permanentes o porque el mercado se comporta de
otra manera, esas relaciones lógicas y materiales de origen quedan en cuestión, que
es lo que mayormente ocurre en todas partes en el presente y que al parecer no es
una cuestión que cuente, por lo menos en Argentina, con una respuesta de
adaptación generalmente compartida, porque al problema tanto se propone
enfrentarlo, como es más corriente en el resto del mundo, achicando la garantía
jurídica que se dé a una expectativa de permanencia ya no tan justificada por los
hechos, como, por el contrario, reforzando normativamente una permanencia que en
la realidad ya no se da de un modo que se juzgue satisfactorio.

En cualquier caso, en abstracto, o en teoría, la estabilidad tiene grados, porque

puede concretarse en lo que con cierta imprecisión, se llama en general estabilidad
perfecta o absoluta y que consiste en que el trabajador cuyo contrato se rescindió
sin una causa que lo justifique, debe ser reinstalado en su trabajo o en su contrato.
Pero también puede concretarse en la llamada estabilidad relativa o imperfecta,
figura en la cual la rescisión injustificada disuelve de todos modos el contrato y al
trabajador se le debe una indemnización. Lo primero, lo de la estabilidad absoluta,
tiende más a coincidir con la sanción de nulidad, mientras que lo segundo la hace
con sanción sustitutiva, en general tenida esta última por menos perfecta, aunque
tantas veces más funcional. Y aun esto bastante necesitado de bastantes
precisiones, porque como se volverá a ver al comentar el art. 242, lo de que la
sanción de nulidad saque del medio al acto antijurídico y —sobre todo—, a sus
efectos, es una verdad relativa y contingente, porque depende por un lado de cuanto
ello sea posible y por el otro de una decisión legislativa bastante discrecional, sobre
qué efectos se adjudicarán o no al acto nulo.

En todo caso la estabilidad tiene definiciones y límites. Definición sobre todo en el

art. 14 bis de la CN, que desde 1957 dispone que las leyes deben garantizar al
trabajador: "la protección contra el despido arbitrario", fórmula que ya universalmente
se entiende referida a los despidos sin causa(426). Límites, sobre todo establecidos
por la forma en que la CSJN ponderó o compatibilizó el derecho a la estabilidad con
los contradictorios de los empresarios para quienes este derecho es obligación para
establecer hasta dónde puede llegar esta protección contra el despido arbitrario —la
estabilidad en sentido amplio— sin cruzarse con otros derechos que obliguen a
limitarla. Es, me parece, que de sobra conocida, la doctrina de la CSJN, según la
cual la estabilidad absoluta no es jurídicamente viable en el país, ni cuando viene
establecida por normas públicas, ni cuando aparece pactada en convenciones
colectivas.

En todo caso la estabilidad que debe ser garantizada alcanza, dicho esto un poco a
la gruesa, hasta que el trabajador llegue a tener las condiciones o los requisitos
necesarios para jubilarse, quizá no tanto porque realmente se deba tener por
agotada la vida laboral en ese momento o sustituidos los ingresos de actividad por
los pasivos, como porque para posibilitar o para adaptarse a la normal movilidad de
un mercado de trabajo, en algún momento es preciso dar por terminada la obligación
de mantener un contrato cuyo desarrollo esperable, además, en ese momento, es el
de una productividad decreciente.

Mientras tanto, o sea durante el período de estabilidad, sólo es lícito que el contrato
se termine por causas que la ley lista taxativamente, en este título sobre la extinción
del contrato de trabajo. Estas causas pueden clasificarse del modo que sigue,
aunque más con un propósito de orden que porque la ley distribuya consecuencias
de esas causas siguiendo esa clasificación. En la LCT se listan:

a) causas atribuibles a la voluntad de las partes, habilitada en esos casos para

disponer válidamente la disolución. Son los supuestos de renuncia, de voluntad
concurrente de las partes o el del despido con o sin causa (arts. 240, 241 y 242). En
este grupo de la clasificación también se puede contar el vencimiento del plazo,
cuando la ley autoriza a que un contrato tenga un plazo determinado en tanto que la
figura del plazo, aparte de autorizada por la ley, debe necesariamente ser producto
de la voluntad de las parte. (art. 250) o

b) causas atribuibles a razones objetivas —ajenas a la voluntad de las partes—

como son las económicas (art. 247), la muerte de una u otra parte (arts. 248 y 249),
la quiebra inculpable del empresario (art. 251), la incapacidad sobreviniente del
trabajador (art. 254) y su jubilación (art. 252).

La rescisión dispuesta fuera de este listado de causas es un acto contrario a las

leyes. Cuando la dispone el empresario el acto por el cual se vulnera esa garantía
jurídica, para rescindir el contrato de trabajo sin una razón que así lo justifique, se
llama despido; despido arbitrario por ser contrario a derecho (a esa garantía jurídica
de permanecer) y con ese nombre la descalifica la Constitución Nacional, cuando
dispone desde 1957, que las leyes deben garantizar al trabajador: "protección contra
el despido arbitrario".

Se discute, de todas maneras, si el despido injustificado es un acto ilícito, por

contrario a derecho, o sólo un acto lícito al que el derecho positivo añade una
consecuencia indemnizatoria. Desde mi punto de vista se trata de una discusión más
ardua que útil, pero cuya mención no es posible sortear(427) porque se trata de una
discusión mantenida con constancia —y sin solución— a lo largo del tiempo,
mantenimiento y falta de solución que probablemente estén indicando que hay algún
error en el planteo mismo de la cuestión o que se trata de una discusión sin
propósito.

Desde el punto de vista que puedo ver las cosas, creo que el despido sin causa es
contrario a una norma prohibitiva, por más que esa norma saque, como
consecuencia de su incumplimiento, lo que saca, que es una consecuencia
indemnizatoria y no otra que se juzgase preferible, diferencia en las consecuencias
que, como se verá, me parece que es en el fondo lo que se quiere discutir. Pero en
todo caso es una sanción, que en términos normales, no puede corresponder sino a
un proceder antijurídico.

Y en cuanto a que la norma que sanciona —o saca consecuencias indemnizatorias

— del despido no sea textualmente prohibitiva, no veo como decir esto frente al texto
del art. 231 LCT, que dice que "el contrato de trabajo no podrá ser disuelto...". Decir
que esto no es una forma de prohibir, sería como decir que el derecho penal no
prohíbe los delitos, porque no lo hace textualmente, sino que (sólo) atribuye una
pena a la conducta que describe.

B) La renuncia

B.1.a.) Definición del tema

La renuncia es la denuncia sin causa del contrato que dispone el trabajador, a la

cual se le reconoce eficacia para extinguir el vínculo, en último caso porque de no
ser así, quiere decir, si el trabajador no pudiere desobligarse unilateralmente de un
contrato de trabajo a menos que tenga para ello una causa que justifique la
rescisión, en ese caso se caería en la servidumbre que prohíbe la Constitución
Nacional, o en el trabajo forzoso prohibido por los tratados internacionales.

Si se fuese a ser más exacto con los términos, el supuesto que la ley llama renuncia
es el de la dimisión, que identificado así se excluiría de una cierta tendencia a la
confusión con la remisión de deuda, porque a ambos —dimisión y rescisión— se las
llama en el lenguaje más corriente renuncia y ello a veces da lugar a que se
trasladen las ideas sobre una a la otra. Pero en el lenguaje corriente esto ya no tiene
corrección posible, porque efectivamente a ambos se los llama renuncia y en todo
caso así también lo hace la LCT.

La cuestión, con la renuncia-dimisión, dicho esto en síntesis, radica en que de la

extinción del contrato de trabajo derivan pérdidas de derechos para el trabajador —
principalmente del a la estabilidad— con lo cual, si bien por las razones antedichas
no hay posibilidad de bloquear o inhibir sus efectos extintivos del contrato, de todos
modos se plantea la contradicción de librar esta pérdida de derechos, sin más ni
más, a una libre disposición o libre voluntad del trabajador que el derecho del trabajo
—por definición— trata en general con desconfianza y en gran medida inhibe,
justamente en procura de preservar la pérdida de derechos elementales a que esa
libre disposición pueda dar lugar.

B.2) Tratamiento legal de la renuncia. Las exigencias formales y su alcance

real

En este caso la contradicción se resuelve tratando de garantizar la libertad del

trabajador mediante exigencias formales según el art. 240 LCT la renuncia del
trabajador sólo es válida si se formaliza mediante telegrama impuesto
personalmente por el trabajador o si se lo hace ante la autoridad administrativa del
trabajo la que debe dar "inmediata comunicación", al empleador. No se trata de un
requerimiento necesario para la prueba —fuera de que lo sea, además— sino de
una exigencia formal para la validez de un acto jurídico, sin la cual este acto carece,
precisamente, de validez. O sea, de una exigencia formal en un grado de rigidez que
en el derecho moderno es muy poco usual, pero que en este caso se explica por la
necesidad que se enfrenta de resolver esta contradicción entre la necesidad de
admitir la extinción de los contratos laborales por renuncia y el riesgo de los
derechos del trabajador que esto conlleva. La idea apareció en el derecho escrito
nacional con la ley 18.523, por la cual se agregó un inc. 9 al art. 157 del Cód.
Comercial.
Lo que se altera con este mecanismo, como planteo general, es la disposición del
art. 1145 del Cód. Civil, según la cual la manifestación de una voluntad —de un
consentimiento— es expresa cuando se manifiesta verbalmente o por escrito y aún
también cuando se exteriorizan los signos. En el supuesto que trata la LCT, como se
explica, sólo tiene validez si se pone de manifiesto por los medios previstos en la
norma especial la cual es más que la excepción que establece el mismo art. 1145
Cód. Civil a la regla de que el consentimiento puede también ser tácito, porque en
este caso la voluntad no sólo debe ser expresa y escrita, sino que está sujeta, valga
reiterarlo, a formas específicas.

De los medios previstos en el art. 240 el del telegrama es el que tiene real aplicación
hasta un punto que casi no reconoce excepciones. Y la exigencia de que el
telegrama sea impuesto por el mismo trabajador, es objeto en la realidad de un
llamativo acatamiento en un medio tan poco tendiente a respetar exigencias
formales y rígidas, porque en los hechos la vigilancia de que el emitente del
telegrama sea el trabajador se cumple, tanto y hasta tal punto, que no hay registro
de casos en que ello se haya debido poner en cuestión.

Lo que no alcanza a tener una aplicación irrestricta, quizás por ser inevitable y sufra
excepciones, es la declaración de invalidez de las renuncias manifestadas sin
posible discusión, pero sin las formas de ley, porque aunque pocas veces, los
tribunales han debido hacer excepciones en casos en que sería inútil no hacerlas,
sobre todo teniendo en cuenta que según el régimen nacional, el abandono
inequívoco de un contrato que claramente constituye renuncia, si no entra por sí
mismo al listado de formas de extinción del contrato habilitadas, en todo caso lo hará
como abandono injuria (art. 244 LCT)(428) o como la parte del comportamiento
(extintivo) concluyente y recíproco que admite el art. 241, respecto del cual en algún
fallo judicial se ha apartado con acierto que ambas hipótesis son o contienen en lo
esencial lo mismo, porque en ambas el elemento decisivo es la voluntad del
trabajador.

La exigencia legal de formas se hace valer rígidamente, en realidad, cuando se está

ante una renuncia sospechosa, como tal, que carece además de las formas
requeridas por el art. 240.

B.3) Carácter recepticio de la renuncia

La renuncia, como cualquier acto que debe comunicarse, es un acto "recepticio", en

sentido de que sólo adquiere eficacia cuando entra en la esfera de conocimiento del
empleador, con la salvedad de que es así, sea que éste efectivamente lo conozca o
no. Y por lo tanto, tal como se verá en el comentario del art. 243, el trabajador
renunciante se hace cargo de las deficiencias que puedan existir en la
comunicación, en la medida en que se deban a disfuncionamientos del medio
elegido.

De todos modos se han dado hipótesis caracterizadas en que se privó de validez a

una renuncia aún después de recibida por el empleador, si con tiempo suficiente el
trabajador intimó a tener por revocada su renuncia y el empleador guardó silencio, o
si el comportamiento de las partes en los hechos fue el de seguir con el vínculo pese
a la renuncia enviada y recibida.
B.4) La renuncia. Supuestos especiales o con características diferenciales

Un supuesto que suele darse en la realidad y que a veces necesitó de tratamiento

judicial, es el del retiro voluntario del trabajador que se incluye en un plan
preestablecido por el empleador con carácter general. Este supuesto incluiría —
como se lo formaliza así o como si no se lo hace— una renuncia no cuestionable
como tal, aunque es más frecuente que los tribunales encuadren el caso como uno
de mutuo disenso.

Por otro lado el celo de la ley —o del sistema— en la protección de los derechos del
trabajador, ha llevado a considerar la invalidez de las renuncias que se presentan
inmediatamente después de reconstruirse una relación previamente disuelta por
despido o por mutuo disenso o a quitar efectos a la que formalice un trabajador para
pasar a trabajar en otro componente del mismo grupo empresario.

Reseña jurisprudencial

Renuncia y mutuo disenso

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
máxime no habiéndose probado que mediare presión. En el caso se juzgó que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extinción del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (SCBA, 17/10/1978, "Guarrera, c.
Policlínica del Vidrio", DJBA, 116-164).

"La extinción del contrato o de la relación laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato común, determinante insoslayable de
su particular gravitación; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

Exigencias formales

"La negligencia del tambero que da lugar a la rescisión justificada del contrato está
relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo —en el caso,
ordeñaba las vacas sin ceñirse a horarios, lo que influye negativamente en la calidad
de la leche—, o con los daños que pueda causar a los bienes del propietario del
tambo". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 20/2/2002, "Álvarez c. Miretti", LLLitoral, 2003
(junio), 662).

"Para justificar el despido de un trabajador —que lleva años de servicios en la

empresa y que ha merecido, días antes del despido una elogiosa nota de su
principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por negligencia),
ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al ponderar el
perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su principal, durante
tantos años de servicio". (CLab., Rosario, sala II, 18/4/1978, "Robson c. Compañía
Swift de La Plata").

Carácter recepticio. Renuncia e intimación previa

"En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett, Nélida c. Czenizer", DT, 984-A,
619).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparación sin cargo de la caja de velocidades del
automóvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habidas cuenta de tratarse de un
oficial mecánico de primera, con una antigüedad de catorce años y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)" (TTrab., nro. 2 de Lomas de Zamora,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors").

Supuestos de simulación

"Se configura la simulación fraudulenta cuando concurre una maniobra por la cual,
con el concurso de la voluntad del trabajador, se quiere transformar el despido (acto
oculto), en una renuncia o mutuo disenso (acto ostensible), en cuyo caso, por
aplicación de las reglas del fraude, este último cae para ser sustituido por el despido,
con el consiguiente derecho a la percepción de indemnizaciones si se acredita que
fue injustificado, a cuyos efectos debe tenerse en cuenta que falta la comunicación
de la justa causa exigida por el art. 243 de la LCT". (SCBA, 9/4/1985, "Carrizo c.
Swift Armour", DT, 985-B).

"La 'renuncia', del trabajador a una de las empresas que constituyen un conjunto
económico, para iniciar al día siguiente su contrato de trabajo con otra de las
empresas del grupo, permite presumir que constituyó una exigencia del empleador
para que aquel pudiera seguir desempeñándose a las órdenes de la nueva sociedad
bajo una contratación nueva e independiente, lo cual torna precedente
responsabilizar también a la antigua empleadora por el despido del
dependiente". (CNAT, sala VI, 29/3/2005, "Sandoval c. Dece Oleodyn", Revista "El
Derecho", 2005-B, 1465).

"Ante la duda de si hubo o no negligencia, debe estarse a favor de la realización de

la prueba". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c. Expreso Parmigiani", DT, 1987-A,
695).

Revocación expresa o de hecho

"Si la actora ha logrado probar la conducta abusiva y de mala fe con la que ha

procedido la patronal, violando la obligación impuesta por el art. 63 de la LCT, así
como la emergente del art. 57. al no contestar la intimación remitida por su
empleada, en la que hacía conocer su verdadera voluntad de no renunciar, el simple
rechazo por improcedente, sin hacer mención a las acusaciones de la intimación de
marras, constituye también una circunstancia digna de merituarse, y le quita total
validez jurídica a la renuncia que invoca la patronal, quedando expedita la
procedencia del reclamo, así como el rechazo de la reconvención deducida". (CCiv.
Com. y Trab. de Villa María, 7/7/1989, "Rosnicki c. Sánchez", LLC, 1990-884).
"Corresponde otorgar validez jurídica definitiva a la renuncia cursada por la
trabajadora, aun cuando ella sostuvo que la obligaron a renunciar, en tanto no se
acreditó que dicho acto estuviera viciado de error, dolo violencia, intimidación o
simulación, pues, la abdicación de un derecho a través de un vicio que resulte
descalificante, ya que la nulidad es la ultima ratio". (CNAT, sala VII, 15/2/2006, "Ríos
c. Sanibel Cardinal Corp.", DT, 2006-1181).

"Resulta improcedente responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes

discriminatorias de uno de los gerentes —en el caso, hostigaba a un trabajador por
sus preferencias sexuales—, en tanto éste actuó espontáneamente, no como
representante del empleador común y en violación de expresas políticas de personal
establecidas por la sociedad en materia de relaciones del trabajo, máxime si el
trabajador no denunció ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no
se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio". (CNAT, sala VIII,
31/3/2006, "Frasch c. Arcos Dorados SA", DT, 2006-1183).

Supuestos de invalidez

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su
obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar
para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta
evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del
vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos". (CTrab. de
Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbán c. Saleme Scharifa", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

negligencia grave del trabajador, responsabilizándolo por el derrame de combustible
que afectó los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desagüe cuya reparación y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad
empresarial". (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa", LLNOA, 2005-894).

"El art. 242 de la LCT (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) establece que una de las partes
podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de
la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su
gravedad, no consienta la prosecución de la relación (en el caso, el actor fue
despedido porque se le imputó grave negligencia en el cumplimiento de su tarea).

"En efecto, el distracto se produjo bajo los siguientes términos: 'Por grave
negligencia en la fabricación de cable envainado chato en el día de la fecha, con
pérdida de importante material de varios miles de metros y tratándose de reiteración
de grave falta de atención en la producción de cable en tres oportunidades
anteriores: el 8 de agosto de 1994, 18 de abril de 1995 y el 12 de mayo último,
también con pérdida parcial del material, consideramos que este nuevo hecho
constituye falta grave en el desempeño de sus tareas con reiterado perjuicio
económico y por tal circunstancia lo despedimos a partir del día de la fecha'".
(sic). (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-A, 77).

"Si el trabajador incurrió en una negligencia que por su gravedad prácticamente

equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c.
Expreso Parmigiani", DT, 1987-A, 695).

Supuestos de validez

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como

encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no
efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las
sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de
aquélla, más delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
él". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"La actitud negligente del trabajador que no cumplió con el mínimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposición para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
términos del art. 84". ( CCiv., Com., Trab. y de Fam. de Villa Dolores, 8/4/1999,
"Farías c. Bucco", LLC, 2000-470).

"Si el dependiente despedido escondió en una oportunidad un dispositivo que

paralizó la producción del establecimiento durante un período prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedecía simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
económico por esa paralización de la producción ello configura injuria a los intereses
patronales suficientes para justificar la cesantía. La antigüedad del actor no puede
ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino más bien al contrario".
(CLaboral de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut").

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeñaba en una estación de

servicio, despachó GNC a un cliente con la habilitación vencida del equipo de gas
del vehículo, y esa omisión podría acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atención carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daños graves al
empleador”. (CCiv., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 13/10/2005, "Martín c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Notas.

(426)Bidart Campos, Germán decía que el art. 14 bis se refiere sólo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religión, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
—pero no debidos a una calificada en especial— no habría un requerimiento constitucional de protección. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace aún más evidente el hecho de que su posición no tuvo
aceptación de ningún alcance.

(426)Bidart Campos, Germán decía que el art. 14 bis se refiere sólo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religión, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
—pero no debidos a una calificada en especial— no habría un requerimiento constitucional de protección. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace aún más evidente el hecho de que su posición no tuvo
aceptación de ningún alcance.

(427) Llama la atención como tantas veces, de las que como se ve no he logrado excluirme la referencia a esta
discusión empieza por señalar que no es posible ignorarla. Puede ser que esto, de algún modo, signifique que
alguna ventaja tendría hacerlo.

(428) Como se puede ver en la jurisprudencia correspondiente a este artículo, en alguna oportunidad los
tribunales una de las diferencias que vieron entre el abandono-injuria y el abandono-renuncia, fue la de que el
abandono-renuncia, para extinguir el crédito, no necesita de previa intimación del empleador.

 
 Capítulo III

De la extinción del Contrato por voluntad concurrente de las partes

Formas y modalidades

Art. 241 — Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El
acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o
administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y
los requisitos consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por

voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente
y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la
relación.

Sumario: A) Definición y razón del tratamiento de la figura del mutuo disenso. B) Las
exigencias formales y las excepciones a éstas. C) El carácter excepcional de la
manifestación tácita y el requerimiento de que sea inequívoca. D) Mutuo disenso y
pérdida indebida de derechos

A) Definición y razón del tratamiento de la figura del mutuo disenso

Mientras que la renuncia, como se vio, es un acto unilateral al que se le reconoce

aptitud para poner término a un negocio bilateral (contrato de trabajo) el mutuo
disenso, o extinción por voluntad concurrente como lo llama la ley, es un acto
jurídico bilateral que, de acuerdo con la definición del art. 946 Cód. Civil, "requiere el
consentimiento unánime", de las partes del contrato, para extinguirlo(429) .

Sin embargo, ya se apuntó que en su contenido o en su elemento esencial el mutuo

disenso es lo mismo que la renuncia, porque en ambos casos de lo que se trata —y
a falta de lo cual es posible que el tema se remitiese sin más al derecho civil— es de
regular las condiciones en la que la voluntad del trabajador, a la cual el derecho del
trabajo se ocupa de restringir o de quitar valor como uno de sus mecanismos
preferidos, puede en estos casos tener eficacia para producir algo, como es la
extinción del contrato, con lo que inevitablemente se ponen en riesgo derechos
básicos del trabajador.

En la figura del mutuo disenso, además, desde el punto de vista del trabajador se
evitan eventuales responsabilidades frente al empleador, que pudieran derivar de
una denuncia unilateral; pero esto no es lo principalmente tenido en vista, sobre todo
teniendo en cuenta la forma en que la jurisprudencia prácticamente eliminó la que
sería la más obvia responsabilidad del trabajador renunciante (o que se despidió
indirectamente) por falta del preaviso legalmente obligatorio(430) . De hecho, lo que
parece, es que la figura del mutuo disenso lo que hace más que nada es reflejar en
la ley una realidad, porque se limita a tipificar y reglar una forma de extinción que las
partes eligen con relativa frecuencia. Tanto que, por ejemplo, siendo como se dice
en la práctica equivalente a la renuncia, en los registros de jurisprudencia es de lejos
mayor la referencia a la extinción por voluntad concurrente, lo que improbablemente
esté mostrando que se trata de una figura más conflictiva y si, en cambio, que es
una figura de utilización más difundida.

Por confrontación con la figura del abandono-incumplimiento (injuria, causa de

despido) del art. 244 LCT, ésta del art. 241 se define como el abandono-renuncia,
cuyo efecto extintivo, sobre todo en este caso en que concurre la voluntad del
empleador, no requiere según suele aclarar la jurisprudencia, una invocación de esa
causa de rescisión por parte del empleador, ni intimación previa; es un
comportamiento pasivo u omisivo; un desinteresamiento y no un incumplimiento,
precisamente porque es recíproco.

B) Las exigencias formales y las excepciones a éstas

En el caso del mutuo disenso, del mismo modo que en el caso de la renuncia, el
recurso del que se vale la ley para tratar de prevenir al trabajador contra los
eventuales efectos negativos de su voluntad siempre condicionada, es el de
acentuar exigencias formales que ya no son usuales en casi ninguna rama del
derecho, como requisitos de validez de los actos jurídicos.

Exige el art. 241 que la manifestación o las manifestaciones de voluntad que

compongan el "mutuo acuerdo", disolutorio del contrato laboral, se formalicen
mediante escritura pública o ante la autoridad administrativa, con la presencia
personal del trabajador, lo cual, esto último, quiere decir no por autorizado o
encargado, ni siquiera por mandatario cualesquiera sean las condiciones de su
apoderamiento. Presencia personal que los tribunales se han inclinado por requerir
con rigidez.

Y aclara el art. 241 por sí fuese necesario, que el acto de disolución sin estas formas
o sin el trabajador presente, "será nulo y sin valor", lo cual no deja ninguna duda
sobre que, en el caso, se trata de formas y requisitos que hacen a la existencia
misma del acto y no sólo a su prueba; aunque, como se verá luego, el documento
que instrumente un disenso nulo por falta de formas, puede de todas maneras en su
caso constituir, unido a otras señales, un indicio válido de disolución de hecho.

Porque lo cierto es que a inmediata continuación de estas exigencias formales tan

estrictas, el segundo párrafo del mismo art. 241 admite la extinción por voluntad
concurrente exteriorizada a través del comportamiento concluyente y recíproco de
las partes, "que traduzca inequívocamente el abandono de la relación", con lo que se
adapta a una realidad frecuente, a la cual no tendría utilidad ni posible provecho
social llevarle la contra con normas que inhibieran su efecto extintivo necesario.

Puesto esto en los términos de los arts. 914 a 918 Cód. Civ., sobre todo de los dos
últimos, el disenso disolutorio del contrato laboral sería válido cuando las voluntades
que lo componen se manifiesten positivamente de ciertas maneras formales
preestablecidas de modo taxativo, o tácitamente (art. 918) por medio de "aquellos
actos por los cuales s puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad...
(y siempre que no) se exija una expresión positiva o cuando no haya una protesta o
declaración expresa contraria".

Puede confundir un poco la clasificación, el hecho de que el segundo párrafo del

art. 241 utilice para tipificar la manifestación tácita de disenso la palabra
"inequívocos", y lo que hace de una manera relevante, porque la usa como decisiva
de la definición de que lo se autoriza o valida, mientras que en el Código Civil, según
el art. 917, los "signos inequívocos", son una vía de expresión positiva de la
voluntad, que no es en los términos de ese artículo la tácita del artículo siguiente
sino que "positiva", Pero esto no tendría más importancia que la de, como digo,
confundir los límites de una clasificación sin mayor relevancia, porque al menos en el
caso al que se refiere el art. 241 no es una clasificación de la que se sigan efectos
diferenciados. En la práctica, o en el uso común de las palabras, el disenso
disolutorio laboral se acepta con generalidad que puede ser expreso o tácito y que si
es expreso está requerido de formas solemnes, mientras que si es tácito no las
requiere, pero si requiere que la manifestación de voluntad sea fácil e
indiscutiblemente reconocible y sus contenidos ni dudosos ni cuestionables.

C) El carácter excepcional de la manifestación tácita y el requerimiento de que

sea inequívoca

Los tribunales se han referido en oportunidades a la naturaleza excepcional del

segundo párrafo del art. 241 LCT, con relación a la regla de rigidez formal exigida en
el primero, sobre todo para sacar como conclusión de ello que la interpretación de
esa excepción debe ser, como tal, de alcance restrictivo.

Se exige efectivamente que el comportamiento disolutorio constituya una

manifestación tácita contundente (concluyente) cuando no que se excluya toda duda
sobre que la conducta omisiva responde al desinterés en mantener el contrato (sea
inequívoco). Por ejemplo, decía López, Justo, hay actos como el pago del SAC y las
vacaciones proporcionales que evidencian la terminación del contrato, pero no que
esa terminación se deba a un acuerdo, ya que igual se hubieran debido pagar esos
rubros si lo que hubo fue un despido o una renuncia(431) .

Como señal inequívoca en el sentido de la voluntad de abandonar el contrato se ha

hecho mérito por ejemplo, de una renuncia formalmente inválida o de una
desvinculación por escritura pública no atenida a las exigencias legales. Pero lo
decisivo y por mucho lo más generalizado a este efecto, es el factor tiempo, cosa
que parece natural en tanto que se trata de un comportamiento omisivo que traduce
desinterés y esto no puede atribuirse a una conducta de poca duración. No hay al
respecto una rígida, pero como se puede ver con más detalle en la jurisprudencia
que sigue, los tribunales dan relevancia extintiva a lapsos que, cuando menos, se
cuentan en meses, y aún a veces con circunstancias complementarias.

Naturalmente que no importa el lapso transcurrido sin prestación de trabajo, si el

trabajador estaba en uso de una licencia o de un receso previsto en las leyes (por
ejemplo una reserva de puesto, una vez agotada la licencia paga por enfermedad).
D) Mutuo disenso y pérdida indebida de derechos

En la medida en que el mutuo disenso disolutorio se superpone tantas veces con

conciliaciones a derechos de las regidas por el art. 15 LCT, en general se da
respecto del art. 241 una exigencia que suele coincidir con la de igual sentido que se
refiere a los acuerdos liberatorios, cuando se plantea, con relación a éstos la
suspicacia de que pudo haberse buscado, ocultado o al menos pudo haberse
producido de hecho la pérdida de derechos que no podían disponerse por voluntad
del interesado.

Efectivamente cuando ha mediado afectación a derechos indisponibles (que no

fuesen litigiosos o dudosos) o el acto se ha producido con fraude, sin otro propósito
que ocultar y/o disminuir la responsabilidad por despido, el mutuo disenso debiera
perder su aptitud desobligante. Pero no necesariamente es así porque incluya
negociaciones (que deben vulnerarse en los términos generales del art. 15 LCT).

Y en todo caso es bastante general, y razonable dada la composición de la materia,

que la carga de la prueba se haga pesar sobre el trabajador que alegue que el
disenso que acordó lo fue afectando derechos indisponibles o fue celebrado en
fraude a la ley.

Como un supuesto especial, bien ejemplificativo, sobre esta cuestión de si los

acuerdos disolutorios laborales incluyen o pueden incluir pérdidas de derechos,
dijeron que alguna vez con acierto los tribunales, que el hecho de que como parte
del acuerdo de disolución se pague una suma imputada a "indemnización", por
despido, no conlleva que haya habido un despido ni que, por lo tanto, se hayan
omitido las indemnizaciones acrecidas que transitoriamente correspondan por ley al
despido injustificado. Y esto más se explica o se entiende así en la medida en que,
en la práctica, la imputación de pagos a indemnización por despido, está por lo
menos fomentada por el hecho de ser éste prácticamente el único concepto no
alcanzado por el impuesto a las ganancias.

Un caso especial es el del retiro voluntario, eventualmente formalizado mencionando

el art. 241 LCT al que no se lo menciona por algún motivo eficaz, necesaria de por
sí, pero al que, de todos modos, se atribuye al carácter de un "signo inequívoco", del
abandono. En casos así las soluciones en la jurisprudencia varían, pero no tanto al
parecer por diferencias de apreciación o de criterios, sino más bien por ser variable
la composición de los hechos. Como planteo general se diría que los retiros
voluntarios cuando son de oferta predispuesta y generalizada para el personal de la
empresa y no prueba el trabajador que lo haya aceptado bajo presión o de algún
modo limitada su libertad, puede coincidir con una disolución válida por mutuo
acuerdo o constituir una señal no discutible de que lo hubo. Es cierto, como a veces
se ha dicho, que este tipo de planes de retiro parten de una iniciativa unilateral del
empleador; pero también lo es que sin el concurso del trabajador no producen la
disolución.

Reseña jurisprudencial

Sobre elementos comunes de la renuncia y mutuo disenso - Participación personal

"La extinción del contrato o de la relación laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato común, determinante insoslayable de
su particular gravitación; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

"La extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes no puede
cumplirse mediante la intervención del apoderado del trabajador porque el art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo requiere su presencia personal en el acto". (SCBA,
12/6/1990, "Acosta c. Tecnomecánica Darregueira", DJBA, 139-6767).

Sobre que el mutuo disenso no requiere invocación del empleador ni intimación

previa

"El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extinción del contrato
de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligación
de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos:
primero, la intimación para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin
a la relación. Únicamente en la hipótesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono
de la relación implica la extinción de la misma por voluntad concurrente de las partes
que se comportan de un modo concluyente y recíproco, que traduce
inequívocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco,
9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639).

"En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT 998, 'González c. Club Italiano Asociación Civil', DT, 1998-B, 2447". (CNAT,
sala II, 27/12/1983,"Dennett, c. Czenizer", DT, 984-A, 619).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hipótesis de mutuo disenso tácito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNTrab., sala VIII,
3/7/1998, "González c. Club Italiano Asoc. Civil", DT, 1998 - B, 2447).

Sobre que el segundo párrafo del art. 241 LCT debe ser considerado
restrictivamente

"El párrafo final del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene una excepción
al sistema marcadamente formal de extinción de la relación de trabajo por voluntad
concurrente de las partes, de apreciación restrictiva por su carácter excepcional".
(CNAT, sala VI, 26/3/1991, "Propano c. Editorial Martes", DT, 1991-B, 1212).

"El comportamiento recíproco y concluyente de las partes que extingue la relación

laboral por voluntad concurrente debe interpretarse restrictivamente, en cuanto
importa una excepción al presupuesto general establecido en el párr. 1º del art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo y a lo normado en el art. 58 de la misma ley". (TS,
Córdoba, sala Laboral, 22/6/1993, "Lanz Quiroga c. Aceros Especiales", LLC, 1993-
978).
"El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece las exigencias de
operatividad de la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las
partes, debe ser interpretado restrictivamente". (TTrab., Trenque Lauquen,
7/10/1996, "Rossino c. Distribuidora Oro", LLBA, 1997-770).

"La extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes exige un
comportamiento concluyente y recíproco, pues se trata de una situación excepcional
que permite inferir una particular forma de resolución del vínculo, que debe ser
interpretada restrictivamente ya que constituye una salvedad al principio general
establecido en el primer párrafo del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo y lo
normado por el art. 58 de dicha ley (DT, 1976-238), por lo que debe quedar
inequívocamente justificado el tácito asentimiento". (CNAT, sala VI, 29/9/1999,
"Quiroga c. Medizin", DT, 2000-A, 611).

d) Casos de signos inequívocos aceptados

"En caso de extinción de la relación laboral por voluntad concurrente de las partes, el
art. 262 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo exige que resulte del comportamiento
concluyente y recíproco de ambas, que traduzca inequívocamente el abandono de la
relación. Es válida la manifestación realizada en escritura pública". (SCBA,
26/9/1978, "Maya c. Suc. Abundio Chillermini", R. DJ, 979-1-21).

"Si el actor no probó haberse reintegrado al trabajo hasta finalizar la zafra, desde
cuatro meses antes y, recién se presenta a la Delegación Regional del Ministerio de
Trabajo solicitándose cite a la demandada para que aclare su situación laboral y, a
su vez, está tampoco intimó el reintegro del trabajador (art. 224, ley 21.297 t.o.), el
caso encuadra en el art. 241, última parte de la misma ley, es decir disolución del
contrato por voluntad concurrente de ambas partes". (CTrab., de Tucumán,
7/3/1980, "Jiménez, R. B. c. Cía. Azucarera Ingenio Concepción", SP LL, 981-120).

"La inactividad de las partes en la emergencia, constituida por la no prestación del

actor de sus tareas con posterioridad al vencimiento de la suspensión que se le
impusiera, como así la falta de emplazamiento patronal para que el mismo retome
sus tareas, actitud omisiva de ambos que se prolongó en el tiempo durante más de
cuatro meses, constituyen signos de comportamiento inequívoco que revelan que la
relación preexistente ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes;
de allí que el emplazamiento formulado por el actor a la patronal en el que se afirma
que sigue a disposición del empleador, resulta totalmente extemporáneo dada su
prolongada inasistencia al trabajo, por cuya razón no resulta tampoco admisible el
despido indirecto aducido". (CTrab., de Río Cuarto, 2/5/1985, "Coman c. Biscay y
Gobelli", LLC, 986-445).

"Si las partes manifestaron su voluntad concurrente de poner fin a la relación laboral
mediante un acta firmada ante escribano público, no puede luego el actor reclamar
indemnizaciones argumentando fraude laboral. En todo caso, tendría que sostener
que tal acto fue simulado, lo que implicaría probar cuál fue el acto real que ambas
partes quisieron ocultar (arts. 955/960, Cód. Civil), en tanto la evasión a través de
actos simulados es siempre bilateral y para imputar consecuencias desfavorables al
empleador, cuando ha mediado violación de la ley o desconocimiento de derechos
indisponibles del trabajador, se debe acreditar que la voluntad de éste no fue sana o
actuó en virtud de lesión (art. 954, Cód. Civil)". (CNAT, sala VI, 20/4/1990, "Silverio
c. Molinos Río de la Plata", DT, 1990-B, 2343).

"La relación laboral se extinguió por voluntad concurrente de las partes ya que la
falta de actividad de ambas en procura de la continuación del contrato de trabajo o
de su finalización permite inferir su desinterés en punto a la vinculación laboral y
virtualiza los postulados del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo". (TTrab.,
Quilmes nro. 3, 19/11/1993, "Gómez c. Sumine", LLBA, 1994-241).

"El 'abandono de trabajo', entendido como actitud verdaderamente indicativa de que

el trabajador no tiene voluntad de continuar el vínculo, debe ser inequívoca". (CNAT,
sala VII, 15/12/1995, "Mallorca, Guillermo R. c. Colegio de Escribanos, de la Capital
Federal", DJ, 1996-2-609).

"Si entre la fecha de la última prestación laboral y el requerimiento de tareas cursado

por el trabajador transcurrieron seis meses, debe concluirse que la relación laboral
se ha extinguido por voluntad concurrente de ambas partes en los términos del
art. 241 in fine, LCT". (CNAT, sala VII, 9/4/1997, "De Mello c. sala tino", LLO).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hipótesis de mutuo disenso tácito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNAT, sala VIII,
3/7/1998, "González c. Club Italiano Asociación Civil", DT, 1998-B, 2447).

"Corresponde encuadrar en las disposiciones del art. 241 de la ley 20.744 —

extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente— a la conducta de las
partes que demuestra un comportamiento recíproco de abandono de la relación
laboral por un período superior al establecido para la prescripción de las acciones
relativas a los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo
(art. 256, ley cit.)". (CLaboral y Paz Corrientes, 21/6/2000, "Lencina c. Asociación
Vecinal de Saneamiento de Loreto", LLLitoral, 2001-1427).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio derivado del despido indirecto si las

partes no se exigieron recíprocamente la ejecución de sus respectivas prestaciones
durante un lapso prolongado de tiempo —en el caso, el trabajador no prestó
servicios durante casi dos meses y ello fue consentido por el empleador—, lo que
traduce un abandono de la relación y permite concluir que medió una extinción de la
relación laboral por voluntad concurrente".(ST, Entre Ríos, sala III Trabajo,
29/8/2001, "Cerolini c. Aislantec Soc. de Hecho", LLLitoral, 2003-661).

"Se extinguió la relación de trabajo por mutuo disenso tácito si —art. 241 in fine, Ley
de Contrato de Trabajo—, el trabajador dejó transcurrir más de dos meses entre el
presunto incumplimiento y la denuncia del mismo". (CNAT, sala VIII, 25/3/2002,
"Amaral c. Asociación Atlética Argentinos Juniors", DJ, 2002-2-638).

"Caber rechazar el reclamo indemnizatorio incoado por el trabajador, en tanto se ha

configurado el supuesto contemplado por el art. 241, párr. 3 de la Ley de Contrato de
Trabajo, pues existió una prolongada actitud omisiva de ambas partes respecto de la
relación habida que trasunta el mutuo desinterés en ella". (CNAT, sala VII,
15/4/2004, "Blanco Belvisi c. Productora Dodici", DT, 2005-A, 321).
"Si la trabajadora de una empresa de servicios eventuales, no solicitó un nuevo
destino durante un prolongado lapso ni la empresa se lo asignó comunicándolo
formalmente y, ante la negativa, dio por extinguida la relación por abandono de
trabajo, corresponde entender que se configuró un abandono, por mutuo acuerdo,
de la relación laboral, de conformidad con lo establecido por el art. 241, segundo
párrafo, de la ley 20.744 pues las partes dejan ver el desinterés en mantener la
relación laboral". (CNAT, sala VI, 15/12/2004, "Pugliese c. Empresa Cotecsud", DT,
2005-A, 820).

"Corresponde interpretar que la relación laboral ha sido concluida por voluntad de

ambas partes en los términos del art. 241 in fine, Ley de Contrato de Trabajo, si
desde la firma del último recibo de sueldo transcurrieron siete meses hasta el
momento de la intimación cursada bajo apercibimiento de considerarse el trabajador
en situación de despido indirecto, pues dicho comportamiento pone de manifiesto
que la relación se ha extinguido por voluntad concurrente de las partes". (CNAT, sala
VI, 18/2/2005, "Duduchark c. Fundación Universidad de Palermo", DJ, 2005-354).

e) Las manifestaciones formalmente inválidas aceptadas como indicios de

abandono

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
máxime no habiéndose probado que mediare presión. En el caso se juzgó que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extinción del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 17/10/1978, "Guarrera c. Policlínica del Vidrio", DJBA,
116-164).

f) Mutuo disenso, derechos indisponibles y fraude

"No puede invocarse al art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, voluntad

concurrente de las partes como argumento de rescisión del contrato de trabajo, por
parte de quien negó la relación laboral y no registró al trabajador en los libros y
registros correspondientes". (TTrab. de Lomas de Zamora, nro. 3, 23/4/1993, "Jalil,
Roberto c. Electroquímica Argentina", DT, 1993-B, 1123).

"Si las partes, a través de un convenio suscripto, manifestaron su voluntad

concurrente de extinguir la relación de trabajo de conformidad con las prescripciones
del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) no puede el actor -
delegado gremial pretender la aplicación en su beneficio del sistema de tutela
impuesto por la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) que afecta la validez, salvo resolución
judicial previa, de los despidos, suspensiones y modificaciones de las condiciones
de trabajo, pero no veda la celebración de negocios jurídicos bilaterales resolutorios
por parte del trabajador beneficiado con el régimen de protección sindical". (CNAT,
sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", DT, 1999-B,
1303).

 Notas:

(429)López, Justo en su LCT, comentada por él y otros, t. II, Bs. As., 1978, p. 50, define la figura como "negocio
bilateral extintivo de la relación de trabajo".
(430)CNAT, plenario nro. 206, 22/5/1975, DT, 1975-563, dispuso que el trabajador que dispuso sin causa su
despido indirecto, no debe indemnización por falta de preaviso a menos que se pruebe que actuó con mala fe o
propósito explícito de evadir la carga legal.

(431)López, Justo, su LCT comentada, cit., t. II, ps. 950/951.

 Capítulo IV

De la extinción del contrato de trabajo por justa causa

Justa causa

Art. 242 — Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso
de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en

consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo,
según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales
en cada caso.

Sumario: A) Ubicación del despido entre las causas de extinción. A.1) Carácter

antijurídico del despido incausado. B) Las causas del despido. B.1) La noción
de justa causa. B.2) Requisitos generales de las causas de despido. B.2.a.) La
gravedad. B.2.b.) La agravación de la responsabilidad según la jerarquía.
B.2.c.) La proporcionalidad. B.2.d.) La Oportunidad. B.2.e.) Non bis in idem.
B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido. B.3.a.)
Inobservancias del deber de trabajar. B.3.a.I.) Inasistencias. B.3.a. II.)
Puntualidad. B.3.a. III.) Abandono de tareas o de trabajo. B.3.a.IV.) Huelga
ilícita. B.3.a.V.) Retracción de la producción. B.3.a.VI.) Inidoneidad. B.3.b.)
Inobservancia de los deberes de conducta. B.3.b.I.) Negligencia. B.3.b.
II.)Desobediencia. B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta. B.3.b.IV.) Daños.
B.3.b.V.) Delitos. B.3.b.VI.) Violación de secretos. B.3.b.VII.) Negociación por
cuenta propia y tareas incompatibles. B.3.b.VIII.) Falta de confianza. B.3.b.IX
Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe.

A) Ubicación del despido entre las causas de extinción

1) El acto por el cual el empleador pone término a un contrato de trabajo por su

voluntad unilateral, se llama despido. Cuando lo hace con fundamento en un
incumplimiento del contrato por parte del trabajador, que sea de magnitud
proporcionada a la rescisión, se llama despido justificado. Cuando carece de causa
porque no la tiene o porque la que tiene no es suficiente, se llama despido
injustificado, que es el tipo legal contra el que, con el nombre de despido arbitrario,
requiere el art. 14 bis de la CN que las leyes garanticen al trabajador.

El supuesto en que es el trabajador el que pone término al contrato fundándose en

un incumplimiento proporcionado del empleador, también se llama despido, indirecto
en ese caso, por contraposición al directo, que es el dispuesto por el empresario. La
rescisión unilateral que disponga sin causa el trabajador, en cambio, es como ya se
vio en el comentario al art. 240, la renuncia.
A.1) Carácter antijurídico del despido incausado

El despido directo sin causa (o el indirecto bien causado) es, como ya se vio de paso
al comentar el art. 240 y teniendo sobre todo en cuenta que se opone a la
mencionada previsión constitucional, un acto contrario a derecho, por más que las
normas tradicionalmente no adopten, para el caso, la fórmula o la forma de
prohibición ("se prohíbe el despido injustificado o arbitrario") del mismo modo que,
en el fondo, como ya se apuntó, el Código Penal no prohíbe "matar a otro", sino que
se limita a decir cuál es la sanción que corresponde a quien haga eso. O sea, es una
cuestión de la forma literaria adoptada y no de que las normas no se enfrentan como
el acto de despido sin causa.

Se discute de todos modos, si el despido injustificado es un acto ilícito, o por el

contrario, un acto lícito al que el derecho positivo añade una consecuencia
indemnizatoria, discusión que ya entre nosotros un poco difícil de evitar, pero que se
mantiene siempre en igual estado, sin progresar sería una solución aceptada
generalmente.

Creo que el mismo hecho de que se la mantenga a lo largo del tiempo sin
prácticamente variar sus términos y sin avanzar en su solución, debe estar
señalando sino su inanidad, por lo menos que hay algún error en el planteo.

En esta polémica, lo primero es prevenirse de que la cuestión se convierta en un

problema sólo terminológico y no, por lo menos, en la presentación sólo
terminológica de un problema sustancial, ya que al parecer puede presentarse como
un tema en sí mismo el de que actos lícitos sólo lo son los contrarios a las leyes,
sino sólo los francamente prohibidos por éstas, postulación que puede tener algún
apoyo literal en los arts. 898 y 1066 del Cód. Civil, en tanto que —los dos— asocian
lo ilícito con lo no prohibido por la ley y lo ilícito con lo "expresamente prohibido por
las leyes", a partir de lo cual se puede derivar en que el incumplimiento del contrato
(como lo es el despido incausado) no es un ilícito.

De todos modos, este planteo, fuera de que puede tropezar con alguna
contradicción también literal, en, p. ej., el art. 1197 del Cód. Civil, en cuanto éste
analoga los contratos a las leyes, parece emparentado con el más general según el
cual normas sólo son las públicas, criterio que como tal tiene aceptación en otros
países pero que no es para nada una clasificación necesaria. Por mi parte, siempre
me pareció preferible la explicación de Ferri(432) según la cual normas son todas las
que son obligatorias, siendo la fuente y no la naturaleza del mandato lo que cambia
entre las públicas y las privadas. Y siempre pensé que es una discusión más bien
ideológica, muy distanciada de los hechos y con efectos diferidos no muy
predecibles, o que en todo caso conviene encarar teniendo en curso a que hechos
en concreto se la esté refiriendo.

Creo sobre todo que el problema de fondo, con respecto a si el despido injustificado
es lícito o ilícito, de una manera que a veces parece no del todo consciente, es o
termina por ser una cuestión de preferencia por la estabilidad absoluta o la
relativa(433). En efecto, creo que los sostenedores del carácter ilícito del despido —
o muchos de ellos— lo que piensan o tratan de plantear es que si se trata de un acto
prohibido o contrario a las leyes, se está frente a un acto nulo, por aplicación, entre
otros, del art. 18 del Cód. Civil, en cuyo caso lo que corresponde es suprimir todos
sus efectos de la realidad, o sea, reencuadraría esta idea en el derecho del trabajo,
corresponde la estabilidad perfecta o absoluta como cosa lógicamente necesaria.

Los que en cambio ven al despido como un acto ilícito aunque con consecuencias
(indemnizatorias), excluyen esa necesidad lógica de la estabilidad absoluta y aún
más que eso, excluyen la aplicación de cualquier norma que no esté prevista
específicamente para sancionar los incumplimientos en este régimen contractual,
por ejemplo, las reglas sobre responsabilidad extracontratual conforme lo que
dispone el art. 1107 del Cód. Civil, o aun las más generales sobre tratamiento de los
actos discriminatorios según la ley 23.592.

Vistas así las cosas es posible que se haya adelantado algo en determinar cuál sería
el error en el planteo que impide programas en esta cuestión, porque por un lado la
identificación sin más ni más de la nulidad con la estabilidad absoluta es más un
error que un acierto y por otro, el acorazamiento del régimen contractual (el general
o el laboral específico) contra el de la responsabilidad extracontractual o el de las
normas a que tiene derecho cualquier ciudadano (como con las sobre
discriminación) no parece ser un curso predecible de las decisiones judiciales,
porque tal como ocurrió con el régimen de trabajo de la ley 24.557, una situación así
plantearía con evidencia la cuestión constitucional de porque se las negare a los
trabajadores, a los que la CN manda a proteger, un tipo de protección, o de derecho,
que se reconoce con generalidad.

Lo que ocurre, es que lo de la nulidad, como explicó en su momento López,

Justo, no quiere decir siempre que los efectos del acto antijurídico se saquen de la
realidad o que se los saque todos: se hace eso cuando es posible, salvo que hacerlo
sea materialmente inviable, como que por razones en definitiva discrecionales, el
legislador decida que no es conveniente. Supuesto este último al que se presta en
general menos atención, pero que resulta, en último caso, en que los actos nulos
suelen tener el efecto que el legislador elige que tengan y no ninguno(434) . El
mismo art. 18 del Cód. Civil, tantas veces ha traído a colación sobre este tema,
establece que los actos contrarios a las leyes carecen de valor (puede entenderse:
de efectos) pero esto "si la ley no designa otro efecto", como, para sólo poner algún
ejemplo, es el caso del art. 629 que manda indemnizar y no ejecutar las obligaciones
de hacer, cuando éste requiera procedimiento de las personas, o, más gravemente
el art. 1057, que no veo que no sea posible la demanda de retrotraer las cosas al
estado anterior al ilícito, dispone la sustitución por el derecho a indemnizaciones.

Tanto es así que López, Justo, en un decisivo aporte sobre esta materia, caracterizó
al despido injustificado como acto ilícito, aunque eficaz para lograr su propósito de
rescindir el contrato, con lo cual, lo del si el despido es o no un acto nulo se
convierte en una cuestión casi exclusivamente, porque de todos modos el efecto
rescisorio lo tiene por que la norma se lo reconoce. Dice el autor "el ordenamiento
reconoce la validez del despido arbitrario pero lo considera un acto ilícito y lo
sanciona por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador
despedido"(435) .

Y en cuanto a que el régimen contractual laboral deba considerarse hermético frente

a otros regímenes de responsabilidad que prevén para los actos ilícitos sanciones
distintas, sobre todo la nulidad que derive en estabilidad absoluta, me parece que el
problema está más en asociar necesariamente la nulidad con la estabilidad absoluta
que en que se deba o se pueda evitar, sobre todo, que el régimen general sobre
actos discriminados se traslade al ámbito del contrato laboral (o de cualquier
contrato). Lo que ocurre es que una vez ingresada la cuestión en el ámbito laboral,
las posibles sanciones de los actos ilícitos (aún los de los ilícitos calificados) deben
ponderarse con los otros intereses y derechos que pueden poner —según como se
los pondere— un límite a la estabilidad absoluta en sí misma, no importa si deriva de
un despido nulo por discriminatorio, nulo por prohibido o meramente ilícito.

En este sentido sólo se cuenta con la jurisprudencia sostenida por la CSJN a partir
del caso "De Luca c. Banco Francés"(436) en el que si bien se juzgó (sólo) un
despido ilícito con consecuencia de estabilidad absoluta atribuida por la ley, los
fundamentos entonces dados —o considerados más allá a los expresados— sobre
la antifuncionalidad de la estabilidad absoluta en aquel supuesto, parecen en gran
medida extensibles a la que se pueda dar en los otros.

O sea, en definitiva, y por no omitir opinión en una cuestión controvertida, aún a

conciencia de la irrelevancia de darla en una materia así, creo que ésta es una
cuestión sujeta a un juicio de prioridades. Pero que si el derecho nacional se
estableció durante tantos años en que los despidos injustificados se sancionan con
indemnizaciones, pero son eficaces, esto y que es un modo de relacionarse
estableciendo que un punto en que el orden social se mantiene, que como tal no
debiera despreciarse o no se lo podría hacer sin riesgo de alguna forma de
disfunción social.

Creo, más concretamente, que en el estado real en que por las buenas o las malas
están las relaciones laborales nacionales, la estabilidad absoluta configura un riesgo
importante para su desarrollo productivo.

B) Las causas del despido

B.1) La noción de justa causa

Por justa causa el art. 242 LCT se refiere a una "inobservancia (por la contraparte)
de las obligaciones resultantes... del contrato de trabajo..., que configuren una
injuria...". O sea, que en todo caso debe tratarse de un incumplimiento de las
obligaciones contractuales(437) . La "injuria", a la que siempre se refirieron las leyes
argentinas y muchas extranjeras, debe en todo caso ser una injuria contractual, no
en el sentido de que el agravio extracontractual que se sume al contractual no sea
además un agravante, pero si en el de que el solo agravio extracontractual no
constituye justa causa de rescisión o no por lo menos en los términos del art. 242
LCT, por más que dadas las características de vinculación estrecha que tantas
veces incluye la relación laboral, no es fácil en esos casos por lo menos, imaginar un
agravio extracontractual que no invada lo contractual también.

La injuria justificante, según el art. 242, debe ser calificada: de tal "gravedad que no
consienta la prosecución de la relación", calificación y texto prácticamente tomados
del art. 2119 del Cód. Civil italiano. Desde ya que debe tratarse de un acto de
incumplimiento realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 900 Cód. Civil).
Lo de injuria es una fórmula general que en su contenido cierto no difiere
mayormente del incumplimiento del contrato a secas, que siempre, cuando es grave,
hace posible su extinción unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los
llamados estándares jurídicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro del
cual las situaciones de hecho encajarán o no según "la valoración (que) deberá ser
hecha prudencialmente por los jueces". (ahora art. 242 LCT, igual que antes el
art. 159 Cód. de Comercio). Los jueces de grado son los que en último caso están
facultados para decidir si una inobservancia contractual es o no de las injurias
porque esta valoración que les encarga la ley no es susceptible de revisión por la vía
extraordinaria.

Alguna legislación ha intentado listar causas de despido más precisas o más

circunscriptas, pero en general todas necesitan al fin caer en algún tipo más abierto
o más genérico, no sólo porque la variedad de incumplimientos contractuales no es
previsible por anticipado, sino porque con un listado cerrado se correría el riego de
complicar las cosas, en la medida en que se lo quisiese aplicar con criterio taxativo.
La "injuria", grave tiene base en la ley, pero su contenido en concreto es una
elaboración jurisprudencial.

En todo caso, la denuncia del contrato puede ser lícita o ilícita, según la causa sea o
no suficiente. Pero, como en principio la denuncia del contrato se percibe y presume
como una actitud obsesivamente ilícita (por contraria a la norma contractual) debe
ser el denunciante quien pruebe la existencia y la suficiencia de la causa en que
haya fundado su decisión extintiva. Y puesto que esta forma normal de funcionar la
responsabilidad contractual se acentúa en el ámbito laboral, en seguimiento del
principio protectorio cuando se trata de despido del trabajador, lo cierto es que las
causales del despido terminan funcionando como las causas de justificación en
general: el despido es (aparece como) un acto ilícito, que dejará de serlo —se
justificará— en caso de existir una causa que lo funde suficientemente, causa que
en principio y salvo prueba, no existe por más que haya sido invocada.

B.2) Requisitos generales de las causas de despido

La ley establece como característica que debe tener una causa de despido para
alcanzar a justificarlo, la de ser grave. También en parte la misma ley y en todo caso
los tribunales, se refieren además como características necesarias de cualquier
despido para ser válido, a las de proporcionalidad, oportunidad o contemporaneidad
y respeto de la regla non bis in idem (un mismo hecho no puede ser sancionado dos
veces).

B.2.a.) La gravedad

De acuerdo con lo visto, debe mediar en todo caso una grave inobservancia del
contrato que impida su continuación. No basta que la separación sea conveniente;
debe ser necesaria. Y tampoco basta que sea suficiente para el empleador
subjetivamente, sino que debe tener un cierto valor objetivo, en el sentido de que
generalmente (no necesariamente para la valoración personal del juez) sería
aceptada como impedimento para proseguir con una relación que, como la laboral,
requiere un mínimo de confianza y respeto recíprocos.
La jurisprudencia, p. ej., ha sostenido que una negligencia tal que equivalga al dolo
es causa de despido aun del trabajador sin antecedentes disciplinarios o que corrigió
su error, pero que no lo es la distracción de un chofer de taxi que deriva en un
choque, porque esto es algo que puede ocurrir a un conductor profesional.

Que el cumplimiento contractual injurioso debe serlo objetivamente, significa que la

posición subjetiva de quien disponga la rescisión, por más que sea probada (lo cual
es raro) no cuenta mayormente en la ponderación que, por el contrario, debe
referirse como se dijo a lo que ocurriría en la mayoría de casos análogos, o como
dice el Código Civil, "según acostumbra suceder". Si la posición subjetiva del
empleador puede tener influencia en la valoración de la injuria, es más bien en
sentido inverso, lo que se advierte en el caso de hechos de por sí injuriantes, pero
que el empleador, con su conducta, demuestra que a él no lo agraviaron tanto (por
ejemplo por dejar pasar el tiempo sin despedir o por no despedir a otros infractores
en igual situación).

B.2.b) La agravación de la responsabilidad según la jerarquía

De acuerdo con el art. 902 del Cód. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación...", por
incumplimiento, criterio de buen sentido que lógicamente se ha trasladado al ámbito
laboral para medir la gravedad de la injuria. Es claro que a una mayor capacidad de
discernimiento del trabajador sobre los efectos agraviantes de su infracción, mayor
será la gravedad que se adjudique a la injuria que cause. También, a posiciones
laborales que conllevan o suponen la aceptación tácita de la necesidad de cumplir
de manera especialmente estricta el trabajo debido, corresponde un agravamiento
en la consideración de la infracción al deber general de fidelidad. En general a
mayor jerarquía, mayor es la obligación de fidelidad y la responsabilidad emergente
y a mayor requerimiento de capacidad del trabajador más será la responsabilidad
por sus errores. Por ej., el abandono de tareas por un período corto, de horas, que
de por sí no siempre se considera causa suficiente de despido, sí lo fue cuando se
trató de un dependiente de una unidad coronaria o de un supervisor.

Por supuesto que este razonamiento implica su inversa, es decir, que a medida que
se desciende en la escala jerárquica y de calificación, menor será la estrictez con
que se puedan medir las infracciones.

B.2.c.) La proporcionalidad

La idea es próxima, sino se superpone con la exigencia de que la injuria sea grave y
tal que haga insostenible el vínculo contractual. Funciona prácticamente igual que la
de necesidad racional del medio empleado para la legítima defensa, que se utiliza en
materia penal y como aquélla, requiere analizar si el juicio de proporción fue
razonable en sus propias circunstancias. La proporcionalidad es también a lo que se
refiere la LCT, cuando al tratar el despido dispone que los jueces valuarán
prudencialmente la gravedad de la inobservancia contractual injuriosa y exige
expresamente en el art. 67 como condición de validez para el ejercicio del poder
disciplinario en general.

En concreto la jurisprudencia ha dicho, p. ej., que si bien el ejercicio ilícito de la

huelga no puede descartarse como causa de despido no es válido, por falta de
proporción, el despido de un trabajador que paró durante cuatro horas, tenía
antigüedad y no antecedentes disciplinarios; ni tampoco el de quien hizo un solo día
de huelga. También fue descalificado el despido, por un solo día de ausencia, de un
trabajador con diez años de antigüedad.

La ausencia de un día no es causa suficiente de rescisión si no hay reiteración,

como en general cualquier inobservancia leve, aunque sí como factor final
determinante cuando es el último de una serie de hechos sancionados. Aun una
reacción "fuerte y guaranga", contra los superiores sin llegar al insulto ni a otra cosa,
se ha considerado motivo insuficiente para la rescisión; si, en cambio, las
"expresiones agraviantes", Tampoco se admitió el despido de un empleado que se
atrasó tres días en depositar cobranzas o al del que realizó llamadas personales sin
autorización durante el horario de trabajo.

Las circunstancias de cada caso influyen de manera decisiva, tanto que, p. ej., las
negligencias que para otro serían disculpable no se han juzgado así para el cajero
de un banco, o se ha dicho que si en materia profesional el error científico no es un
incumplimiento contractual, sí lo es la impericia o la negligencia y éstas
calificadamente. Cuando las causa invocadas para el despido son varias, su
idoneidad debiera valorarse en conjunto y no cada una por separado, porque es
quien despidió el que de un modo u otro sostuvo que el agravio estaba causado por
el conjunto de las razones invocadas y no por cada una de ellas por separado.

El juicio de proporcionalidad se hace más severo cuando el empleador está a su vez

en mora respecto de sus obligaciones: no está legítimamente despedido el
trabajador que se tomó espontáneamente vacaciones fuera del plazo legal porque el
empleador no se las dio oportunamente; ni el que hizo paro sin abandono del lugar
de trabajo mediando atraso en el pago de haberes y sin haber intimación a
desocupar.

En cambio, la importancia del daño material causado no computa como criterio

absoluto al que deba proporcionarse el despido, ya que la falta al contrato laboral no
supone necesariamente un daño material directo: así es que se han entendido
suficientes las negociaciones del trabajador por cuenta propia en el ramo del
empleador o la competencia desleal, aún sin daño.

B.2.d.) Oportunidad

No lo dice la ley, ni lo dijo antes, pero la jurisprudencia fue siempre uniforme en

requerir que el lapso temporal que medie entre la infracción al contrato y el despido
sea breve, apenas el necesario para conocer la situación, avaluarla y obrar en
consecuencia. Por eso se habla de contemporaneidad: la infracción debe ser grave y
contemporánea.

Claro está que el lapso depende de las circunstancias y que cabe admitir un tiempo
para meditar la situación; no se requiere una inmediatez absoluta sino un ejercicio
de la posibilidad rescisoria temporalmente prudente. Pero la demora debe ser
"equitativa e inculpable": no se justificó un mes y medio, ni tardar dos años, aun
cuando se haya realizado un sumario para determinar los hechos (lo que en la
actividad privada es extrañísimo).
Los fallos registrados en los repertorios usuales no reflejan en realidad con todo su
rigor la forma en que comúnmente maneja la jurisprudencia el criterio de
oportunidad. En realidad, como planteo general, para faltas por sí mismas evidentes
no se suele admitir sino, cuando mucho, cuatro o cinco días de continuación del
contrato hasta disponer el despido. Otra cosa son los hechos que por algún motivo
requieran de una investigación o trámite especial, o los de conocimiento casi
necesariamente retardado; o los hechos comprobados que tengan en principio la
apariencia de un delito criminal contra el empleador, que puede ser prudente no
sancionarlos sin previo pronunciamiento de los tribunales penales y en tanto
suspender la relación; o ciertas infracciones de empleados administrativos, sobre
todo cuando manejan dinero y/o tienen cierta jerarquía, que es frecuente que sólo se
comprueben por auditoría, sino por casualidad, bastante tiempo después de
ocurridos. De todos modos el plazo, aunque más largo, en esos casos deberá
adaptarse a estas características de la situación. Y, finalmente, la exigencia de
contemporaneidad cede, p. ej., cuando se trata de una conducta continuada
(reducción voluntaria de la producción).

Un aspecto especial de la contemporaneidad requerida por la jurisprudencia, es el

que se refiere a los antecedentes disciplinarios que se agregan a la causa del
despido, antecedentes que precisamente por ser tales son también siempre
extemporáneos respecto de la rescisión. La jurisprudencia es pacífica en que por
más graves que sean los antecedentes, debe mediar una última infracción
contemporánea para que haya despido válido. Los antecedentes sólo son tenidos en
cuenta en la medida en que existiendo éstos, el último hecho que por sí mismo no lo
sería, se acepta como bien proporcionado al despido (ver jurisprudencia sobre
proporción). Pero en todo caso los antecedentes deben ser no sólo infracciones sino
infracciones sancionadas en su momento, ya que si no, son sucesos consentidos
sobre los que no se puede volver. En este sentido se menciona a veces la
"gradualidad", como el ejercicio con intensidad progresiva del poder disciplinario en
la serie de infracciones, incluyendo una última falta que termina en el despido por
más que esa gradualidad no es una exigencia necesaria para el ejercicio del poder
disciplinario, tal que invalide sanciones más graves sin precedentes normales que
rara vez la jurisprudencia ha planteado las cosas de este modo.

Lo que sí se admitió en algún caso fue el despido fundado en una última falta, pese
a incumplimientos anteriores más graves pero con menor sanción.

La LCT, en su texto original, art. 75, decía que las sanciones disciplinarias aplicadas
no podrían servir para antecedente agravante de otras faltas posteriores una vez
pasados doce meses y lo mismo el art. 14 del dec. 20.268/1946 reglamentario de la
ley 12.637 (bancarios). Sin duda que esto perseguía el propósito obvio y no
necesariamente erróneo de limpiar periódicamente la historia del infractor. Pero
aquel art. 75 fue derogado (también el régimen de la ley 12.637) y lo cierto es que
una prescripción tan rígida difícilmente tuviese eficiencia en sistemas de apreciación
prudencial de la gravedad de las inobservancias contractuales. Con la apreciación
de las cosas según su sana crítica que las leyes procesales autorizan más o menos
explícitamente a los jueces, sería difícil, que éstos dejasen de considerar como
contumaz al infractor repetitivo que se corrigió doce meses o que, por la contraria,
fueran a computar como agravante una infracción aislada lo bastante vieja.
Como fundamento de la exigencia de oportunidad se suele afirmar que una relación
laboral no puede estar permanentemente pendiente de disolución por hechos
ocurridos a lo largo de su desarrollo; que el contrato laboral no puede concebirse
como algo que contiene indeterminadamente en reserva las infracciones pasadas
como hechos actualmente relevantes. También se puede relacionar este
requerimiento con la obligación general de buena fe, pero la primera explicación
obedece a razones más de prudencia que jurídicas y ésta de la buena fe, con ser
jurídica, es peor que otras preferibles.

Más bien parece que respecto de hechos no sancionados oportunamente debe

entenderse que quien los sufrió ha declinado la facultad de reaccionar; se da como
una especie de consentimiento a la infracción, expresado tácitamente por medio de
"actos (omisiones) por los cuales se puede conocer con certidumbre la ... voluntad".
(art. 918 Cód. Civil). Por extensión de lo dispuesto en el art. 218, inc. 4º, Cód. de
Comercio, los hechos posteriores de los contratantes dan la mejor explicación de su
intención y de sus convicciones y es claro que quien no rescindió el contrato al ser
injuriado, es porque valoró que el agravio no impedía, como dice la LCT, la
prosecución de la relación. Así, el despido producido setenta días después de que el
dependiente pidiese a un cliente dinero para pagarle una factura, se entendió
injustificado por mediar consentimiento y en el fondo, siempre queda la impresión no
explicitada de que quien sanciona por un hecho pasado y consentido, lo hace en
realidad por otra causa, sin cumplir con la carga legal de expresarla.

La prueba de ser el despido contemporáneo a la infracción queda a cargo del

empleador, lo que es una consecuencia necesaria de su obligación de probar la
causa del despido, que incluye la de probar también sus condiciones de idoneidad.

En sentido opuesto, la oportunidad puede exigirse para que el despido no resulte

apresurado, porque según un juicio prudencial, sea razonable que el empleador
haga algo antes de despedir. Desde este punto de vista, el requisito se presenta, en
el caso más común, como la exigencia de intimación previa que invariablemente
requieren los tribunales que preceda al despido por inasistencias o aun por ejercicio
ilegítimo del derecho de huelga, intimación a su vez matizada por exigencias
específicas, en cuanto se ha sostenido que si se la dirige al domicilio del trabajador,
pero sabiendo que éste está ausente, su valor es limitado.

También suele requerirse la previa intimación a corregir infracciones corregibles

(p. ej., el cese en la negativa a prestar una tarea accesoria) o a explicar situaciones
que en principio parecen de incumplimiento, pero que a simple vista tendrían alguna
otra explicación posible, o sobre las que puede pensarse que el trabajador tenga
alguna explicación que excluya su responsabilidad.

B.2.e.) Non bis in idem

También este requisito es una exigencia jurisprudencial sin fundamento expreso en

textos legales. Sin embargo, es tan obvio que no requiere en sí demasiada
explicación. Concretamente se ha dicho que quien fue sancionado con suspensión
no puede luego ser despedido por el mismo hecho, aunque sí se le podrá computar
la sanción como antecedente.
Con relación a que la valoración de antecedentes viole este principio, la cuestión
funciona conforme con lo expuesto y las ideas vistas al tratar la cuestión de los
antecedentes y la contemporaneidad del despido. Se entiende que el despido por
una falta que culmina una serie de infracciones sancionadas no es que vuelve a
sancionar aquellos incumplimientos sino que considera, más gravemente, un último
hecho sin el cual no hay despido válido, porque sin él sí habría doble sanción. Pero
la mera cita de antecedentes además de la última falta, no conlleva doble sanción.

Nuevamente en este supuesto ocurre que la sanción menor ya dispuesta debe

entenderse como expresión definitiva de la opinión del injuriado sobre la magnitud
de su agravio, de modo que si luego despide por eso, dará siempre la impresión de
que la causa es otra, no expresada. Dicho de otra manera, el ejercicio del poder
disciplinario se agota por su uso respecto de cada caso determinado, lo cual no sólo
significa que no se puede agregar luego otra sanción, sino que tampoco se la puede
modificar para agravarla.

Una consideración distinta corresponde a las suspensiones preventivas o

precautorias dispuestas mientras se investiga un incumplimiento contractual (en
estos casos muchas veces con contenido penal) o mientras se espera la decisión de
los tribunales criminales, porque se ha dicho con acierto que estas suspensiones no
son en realidad medidas disciplinarias, o, con menos acierto pero idéntico resultado,
que son una excepción a la exigibilidad del principio non bis in idem , en el caso de
que a causa de la investigación resulta un despido. En cualquier caso los hechos
determinados en sede criminal (los principales de estos hechos) no son objeto de
una nueva comprobación posible en el ámbito laboral (art. 1102 Cód. Civil) pero su
valuación distinta o, desde ya, la aplicación de una sanción laboral aparte de la
penal, no vulneran el principio de non bis in idem , fuera de que, aunque no por
relación con este principio, el empresario tampoco está impedido de sancionar en un
caso legítimamente, el hecho comprendido pero no penalizado en sede criminal.

B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido

La obligación del dependiente que constituye el objeto del contrato de trabajo, desde
el punto de vista del empleador, es la de prestar trabajo, de la cual todas las demás
que dan contenido al contrato no son sino especificaciones o matices. Está bien que
el trabajador cumple con sólo poner su capacidad de trabajar a disposición, pero
esto no es otra cosa que una fórmula de protección contra el riesgo o la malicia del
empleador, que no modifica la esencia de este contrato de cambio, cuya razón
económica de ser es el intercambio de trabajo real por remuneración.

De manera que la principal inobservancia sancionable del trabajador será la de no

cumplir con la tarea comprometida. Luego siguen obligaciones menos gruesas
relativas al cómo se cumpla la prestación: el trabajo se debe prestar haciendo
"cuanto sea necesario para asegurar a la contraparte (al empleador) el resultado útil
de la producción misma", para así satisfacer la legítima expectativa del empleador
de obtener los frutos normales del trabajo contratado(438) . Hasta tal punto es así
que según dice Alonso Olea, el objeto propiamente dicho del contrato no es el
trabajo sino sus frutos, entregados por anticipado en propiedad al empleador.

Aparte de la inobservancia al deber principal o cómo cumplirlo, hay ciertas

obligaciones del trabajador que hacen más que a su trabajo personal a la necesidad
de mantener una organización plural del trabajo en funcionamiento armónico, lo cual
supone muchas cosas tales como un comportamiento disciplinado, el respeto a
superiores y compañeros, una conducta que no dé lugar a desconfianza y todos los
que, en general, se llaman deberes de conducta.

Sobre la base sistemática de esta priman distinción, se sintetiza a continuación el

tratamiento que la jurisprudencia ha dado a las causas de despido.

B.3.a.) Inobservancia del deber de trabajar

B.3.a.I.) Inasistencias

Invariablemente se ha aceptado como válido el despido del trabajador que no

concurre a prestar tareas, pero siempre que se trate de una conducta reiterada, o
"contumaz"; debe ser una conducta repetitiva, culminada con la última infracción que
dé lugar al despido. De lo contrario, en el caso de faltas aisladas, la inidoneidad de
la causa es por falta de proporción con el despido.

Debe tratarse en todo caso de ausencias no justificadas y/o sin aviso. El aviso en sí
mismo no acarrea la falta de justificación pero su falta lo agrava. Y el solo hecho de
que sea sin aviso, convierte a la ausencia en una infracción al contrato, que no se
corrige, sino que cuando más se atenúa, por la expresión posterior de una
justificación suficiente pero que pudo haberse dado y no se dio con oportunidad, o
sea antes o inmediatamente después de la infracción, en todo caso en cuanto fue
posible.

Lo que ocurre es que el despido de quien falta sin aviso, por sólo ese acto y sin
conocer la razón alegada, arriesga la posterior presentación de una causa
(generalmente fuerza mayor) no sólo para justificar la falta sino también la misma
omisión del aviso, en cuyo caso el despido será inválido porque no se pueden
extraer consecuencias negativas (despido por su responsabilidad) contra quien
actuó sin culpa, o lisa y llanamente no actuó el ilícito sino impelido por circunstancias
exteriores. De aquí que cuando las ausencias no se reiteran con intermitencia sino
en una serie ininterrumpida, la idea general de la idoneidad de esta causa por
repetición necesita algún acotamiento, ya que una serie de ausencias anormal,
según lo que acostumbraba suceder, o será al fin un abandono del contrato (que es
una causa diferenciada de rescisión; conforme art. 241 LCT) o está de por sí
señalando una situación fuera de lo común, frente a la cual es necesario intimar
previamente al trabajador.

El aviso de ausencia no requiere una forma determinada de acuerdo con la ley,

aunque sí según algunas convenciones colectivas y es frecuente en reglamentos
internos. La jurisprudencia es al respecto flexible porque en general coincide en que
basta que el aviso haya entrado en la esfera del conocimiento del empleador por
casi cualquier medio. Sea cual fuere la forma y oportunidad que se exijan, la
cuestión no queda sino sujeta a la prudente apreciación judicial, más aún, teniendo
en cuenta que quien realmente tenga alguna razón para ausentarse, es lo corriente
que esté en una situación de emergencia en algún sentido.

La intimación previa a retomar tareas o a justificar las audiencias antes de despedir

se requiere casi sin excepción, aunque alguna se ha admitido en el caso de un
"faltador crónico", sobre la base de que en ese caso la exigencia de intimación
previa favorecería a un incumplidor contumaz.

La justificación de la ausencia debe ser a su vez suficiente: se ha admitido el

despido de una trabajadora cuyo empleador sabía que tenía una hija enferma, pero
que no avisó nada más que permitiese creer que por las características de la
enfermedad su ausencia fuese necesaria. También el de quien alegó enfermedad y
no estaba en su casa cuando fue el médico enviado por el empleador, aunque en
estos casos es frecuente contra-argumentar y a veces puede ser cierto, que en ese
momento el ausente había ido al médico o al hospital, cuestión en cuya resolución
—de ser cierta la excusa— tendría preferencia el trabajador no sólo por aplicación
del general principio protectorio, sino también porque el empleador tuvo entre sus
posibilidades la de resolver por anticipado esta situación bastante común, avisando
al trabajador cuando concurriría el médico que iba a enviar.

En cuanto a la carga de la prueba, incumbe al empleador la sobre la inasistencia del

trabajador y a éste la relativa a la justificación, incluso cuando esta justificación es
una negativa del empleador a dar ocupación.

B.3.a.II.) Impuntualidad

La impuntualidad es admitida como causa suficiente de despido dentro de

condiciones generales semejantes a las ausencias, sólo que, por ser ésta una
infracción menor, resulta más rigurosa la exigencia de reiteración o contumacia. En
general se requiere también que existan sanciones o advertencias previas.

B.3.a.III.) Abandono de tareas o de trabajo

El abandono de tareas como incumplimiento de deber de trabajar, es eso y no un

abandono-renuncia, del empleo o del contrato, hipótesis esta última no
específicamente descripta por la ley, pero de algún modo alcanzada por el abandono
recíproco previsto en el art. 241 LCT. Entre ambas cosas se da, en principio, una
diferencia subjetiva porque el abandono incumplimiento no supone normalmente la
voluntad de dejar definitivamente el contrato, pero puede también en su caso
incluirla y lo cierto es que no es fácil, ni posiblemente útil, distinguirlo de las
ausencias injustificadas tal como se las acaba de ver.

En todo caso, como ya se vio, la LCT separa a esta causa de rescisión en el art. 244
y por ello corresponde aquí remitiese el comentario de ese artículo sólo vale la pena
reformar en este lugar el caso del abandono temporario de las tareas durante la
jornada de trabajo, o sea, de un incumplimiento parcial de la jornada que más se
parece a supuesto de impuntualidad, con la diferencia de que la fracción omitida no
es al comienzo del horario de trabajo sino después de iniciada la jornada, el
tratamiento de este caso debiera ser igual al de imputabilidad, con dos salvedades
agravantes:

a) el abandono prematuro de tareas durante la jornada plantea aparte del

incumplimiento del horario, un problema de indisciplina puesto que cuando un
trabajador se retira antes de finalizar, debe normalmente hacerlo sin autorización;
b) el abandono de tareas de responsabilidad, como ya se vio, agrava las cosas
hasta constituirse en causa de despido por sí solo;

B.3.a.IV.) Huelga ilícita;

La huelga es una causa de justificación del incumplimiento del deber de trabajar, en

que objetivamente incurre el trabajador. Quiere decir el trabajador en huelga se
abstiene efectivamente de trabajar, pero si la huelga es lícita, su actitud no configura
incumplimiento del contrato que en cuanto a las obligaciones de trabajar y remunerar
queda suspendido mientras dure la medida de fuerza (legítima).

Por lo contrario, la huelga ilícita, al no justificar las ausencias, deja a éstas en su

categoría de inobservancia del contrato, que si grave puede justificar el despido.

Aun así, se ha distinguido el ejercicio en principio lícito del derecho de huelga por
abstención de trabajar, de otras infracciones que se produzcan durante ese tiempo y
que pueden en sí mismas ser injurias que justifiquen el despido. Así se ha dicho que
es válido el despido de quien empleó violencia física durante el conflicto, sin
especificar que por ello el conflicto debe ser, como tal, ilícito.

La legalidad o ilegalidad de la huelga debe ser declarada por el juez que entienda la
causa individual por despido, requerimiento que de tan reiterado por la CSJN, señala
que debe haber habido alguna resistencia o dificultad de los tribunales de grado para
resolver un problema como el de las ausencias por huelga, que lleva
necesariamente incluido el de la justificación o no de la razón de esas ausencias.
Pero, como a la autoridad administrativa se le reconoce la facultad de pronunciarse
sobre la legalidad de los conflictos a los efectos del derecho colectivo del trabajo, la
posición que ponía énfasis en la revisación judicial derivó hacia que la calificación
administrativa debe en principio respetarse en los tribunales, salvo que medie error
grave, arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. Si no hay calificación
administrativa, el tribunal debe formular originariamente la suya.

Aun declarada ilegal una huelga, la ausencia parcial o total puede no ser causa de
despido, si no se prueban circunstancias concretamente injuriosas. Esto queda
sujeto a los criterios de oportunidad y proporción, como ya se vio en su lugar, y en
general se rige, como todo despido, por el art. 242 de la LCT. Antes así lo disponía
el art. 243 de la LCT, derogado por la ley 21.297, con una enfática fórmula que
parecía eliminar a la huelga como causa de despido, pero que en definitiva dejaba,
pero que en las cosas dentro del régimen general de ponderación de la justa causa,
entonces art. 263, hoy 242.

Es invariable la exigencia de que para que el despido por huelga, declarada ilegal,
se considere válido, deba ir precedido de una intimación del empleador para que el
trabajador tome sus tareas, pero en algunos casos se ha aceptado la omisión, como
cuando por anticipado se conocía la ilegalidad del conflicto o cuando antes de
iniciarse las ausencias el empleador ya había avisado que los huelguistas serían
despedidos.

Hay ciertos hechos que más que propios de la huelga son realizados con motivo de
ella, y que han tenido tratamiento especial: que un dirigente gremial instigue al
personal a la huelga se juzgó en su momento como causa de despido; también lo es
coartar la libertad de trabajo con piquetes de huelga. Los delegados gremiales que
realizan una huelga ilícita pueden ser despedidos por esa razón aunque la ley sobre
asociaciones profesionales no se ocupe de esa causa en especial.

El despido por huelga no debería ser discriminatorio, con el variable alcance que a
esta afirmación ha dado la jurisprudencia vista al tratar sobre de la obligación de no
discriminar en general.

B.3.a.V.) Retracción voluntaria de la producción

La retracción de la producción por debajo de lo usual o de lo comprobablemente

normal, en cuanto se deba al trabajador puede ser intencional o responder a
negligencia, si es voluntaria. La inhabilidad sobreviniente no es una causa de
despido justificado en el sentido del art. 242 LCT, o sea, en el ser un incumplimiento
contractual, por más que de por sí puede ser una causa de rescisión del contrato de
trabajo. La negligencia se verá por separado, de modo que a lo que se refiere este
apartado es a la retractación voluntaria o intencional de la producción, causa de
despido que es más lo que se registraba en el pasado que lo que aparece en
publicaciones recientes.

Esta disminución voluntaria del rendimiento es más común como disminución

concertada —como medida de fuerza— que como caso individual.

En ambos supuestos es causa de despido, quizás de las más claras

conceptualmente, porque el trabajador omite, en cuanto al modo, lo principal de su
prestación. Debe ser una merma intencional de producción significativa y duradera,
comparada tanto con los antecedentes dentro del establecimiento como con los
personales del trabajador.

En el caso es especialmente aplicable lo dicho al principio, sobre que el trabajador

debe prestar en el trabajo en condiciones tales como para que rinda los frutos a los
que según estándares normales, el empleador tenía una razonable expectativa, de
modo que es causa de despido la baja de producción respecto de lo habitual, aun
cuando se mantenga en la suficiente para ganar el salario básico o premios a la
producción cuyos objetivos son superables comprobablemente o habitualmente
superados.

Desde ya que la causa de disminución del rendimiento no puede ser estacional, o

debida al empleador (fallas técnicas) o a su riesgo (falta de materias primas), ni por
un período muy breve. El problema se plantea rara vez —explícitamente— respecto
de quien deba probar la culpa del otro y así se ha dicho que la baja de las ventas de
un viajante no autoriza su despido si no se le prueba dolo o culpa o que ese tipo de
disminución de rendimiento, si no se prueba retracción voluntaria, se puede presumir
debido a inhabilidad sobreviniente.

Por aquí es que se plantean los problemas con esta causa de despido: por un lado
la prueba sobre que la disminución no sea ocasional o imputable al empleador es
dificultosa, sobre todo en períodos cortos; y por otro la disminución en sí misma
podrá en el mejor de las casos hacer suponer, pero no acredita la disposición
subjetiva del trabajador a la retracción deliberada, que sería de prueba exigible que
no hay despido —ni responsabilidad ninguna— por hechos que no sean voluntarios.
Pero, dentro del funcionamiento corriente del derecho del trabajo, la prueba de lo
subjetivo, aparte de la disminución objetiva, debiera corregir sobre el empleador, al
menos respecto de la demostración de que poniendo el trabajador una diligencia
normal, la situación no se hubiese dado.

En cualquier caso, a falta de una razón conocida para la baja de rendimiento su

sanción es una de las que más visiblemente requiere un pedido previo de
explicaciones por parte del trabajador.

B.3.a.VI.) Inidoneidad

Como causa de despido, la inidoneidad debe ser una falta de aptitudes que el
trabajador haya ocultado o por lo menos que no haya hecho lo suficiente y posible
para que oportunamente se supiesen los límites de su aptitud para el trabajo a
realizar. Con lo cual parece que en todo caso incluirá alguna cuestión relacionada a
la buena fe o aún a un defecto del consentimiento contractual inducido por
información insincera. Si se debe a una equivocación del empleador, o a un
equívoco en la situación del que nadie tiene responsabilidad como autor intencional,
no configura causa de despido, porque no es un incumplimiento de algo que se
debiese; en el peor de los casos, si se da este supuesto de error y fue insalvable, se
estaría ante un caso de nulidad del contrato, con los particulares efectos que la
nulidad tiene en el derecho del trabajo.

En el pasado, cuando se trató de falta de idoneidad técnica (impericia) se dijo que la

"incapacidad", que preveía el art. 160 inc. a de la ley 11.729 (Cód. de Comercio)
como causa especial de despido, admitía el despido después de un breve lapso
(veinte días) durante el cual se comprobó la falta de aptitud. Lo cual, bien visto, era
admitir un período de prueba que en la ley no estaba. Posteriormente la
jurisprudencia se pronunció en el sentido de que la incorporación implica reconocer
la capacitación propia de la categoría profesional asignada, pues el empleador
siempre puede probar esta habilidad antes de contratar y de no hacerlo incurre en
una selección negligente. Sólo no sería así cuando existe título habilitante u otra
razón que obligue a suponer un mínimo de capacitación, como en el caso de un
contador que inmediatamente después de su ingreso cometió graves errores
profesionales, caso en el que el despido se admitió justificado; en este supuesto
existe una casi invencible presunción de falta de dedicación, lo que en el fondo es
otra cosa, más bien una forma de negligencia.

La incapacidad técnica sobreviniente (como la del viajante que sin nada

específicamente doloso dejó de vender) plantea un problema difícil, porque es usual
que se deba a un cierto desgaste de la atención, del interés y de la iniciativa en
general, que sufre cualquier individuo con el correr del tiempo, especialmente cuanto
más rutinarias sean sus tareas. Sin embargo, el derecho, al que con razón se acusa
de considerar bastante groseramente la intencionalidad humana, no tiene en esta
materia más recurso que limitarse a considerar si la situación pudo ser revertida con
un esfuerzo adicional de voluntad.

B.3.b.) Inobservancia de los deberes de conducta

B.3.b.I.) Negligencia
La negligencia para ser motivo de despido debiera reflejarse en algún resultado;
generalmente disminución de rendimiento (ya vista al tratar la retiración voluntaria) o
daños. En cuanto que mera opinión sobre el empeño que se ponga en el trabajo no
sería injuriante salvo casos muy especiales, aparte que de por sí casi insusceptible
de prueba. De modo que es difícil que constituya una causa autónoma de rescisión
fundada.

Así es que se ha considerado negligencia injuriante la de un chofer que dejó fundir el

motor del automóvil a su cargo. O la de un capataz que al ejecutar órdenes
manifiestamente erradas arruinó la producción. En todo caso debe ser un
incumplimiento de magnitud o una conducta continuada que aunque sin faltas
graves, se reitere hasta crear un cuadro general de ineficiencia y falta de dedicación.
La negligencia no requiere ser intencional, porque en realidad si lo fuese sería otra
cosa, o bien daño doloso o retracción voluntaria.

B.3.b.II.) Desobediencia

Se ha entendido que falta gravemente al deber de obediencia —previsto en el art.  86

de la LCT como un reflejo de las facultades de organización y dirección de los
arts. 64 y 65—, el trabajador que realiza una asamblea en fábrica cuya autorización
estaba negada y notificada la negativa o los trabajadores suspendidos que frente a
la negativa, del empleador a atenderlos, se quedan en el establecimiento
amenazando permanecer allí hasta que aquél lo haga. También se entendió como
agravio justificante del despido la negativa de un dirigente gremial a declarar en un
sumario para determinar el origen de panfletos injuriantes contra el empleador. Para
que la desobediencia sea causa de rescisión, debe tratarse de órdenes no ajenas al
trabajo.

La violación de reglamentos internos es, también, un caso de desobediencia,

posiblemente agravado porque la orden tenía una anterioridad y fijeza que las
verbales no suelen tener. Se la ha admitido como causa del despido (no usar
uniforme en un hotel o fumar y hacer fuego), pero quizás convenga aclarar que los
reglamentos escritos no agregan nada a la facultad de dar órdenes que tiene el
empleador; son órdenes escritas y preestablecidas, pero que no valen más por estar
en un reglamento, sino que valen en la medida en que son un ejercicio adecuado de
los derechos del empleador.

Más recientemente lo que se registran son casos más simples, como son la
infracción a la prohibición de cocinar o comer en lugares de trabajo o de
contrabandear dinero.

Otro caso especial de desobediencia se da cuando el trabajador se niega a aceptar

las modificaciones del contrato de trabajo que el empleador haya dispuesto dentro
del marco que para esta facultad suya (ius variandi) establece el art. 66 de la LCT, o
sea, sin modificar modalidades esenciales del contrato y sin causar perjuicio moral o
material. Este supuesto es más común como despido indirecto que disponga el
trabajador por modificación excesiva del empleador, pero se ha dicho que el
trabajador debe aceptar un cambio de sección, dispuesto para evitar el despido o
hacia un puesto en que dejará de realizar horas extras. O que es válido el despido
del trabajador que se negó a aceptar el trabajo con equipos y métodos nuevos que
no lo perjudicaban.
B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta

Sobre la base general de que la conducta del trabajador debe ser tal que repetida
por el resto de sus compañeros, permita a la empresa mantenerse en orden
funcional, se han admitido como causas suficientes de despido las expresiones
agraviantes al empleador, el que un trabajador pida dinero al empleador para no
continuar una campaña de perturbación (además es tentativa del delito de extorsión)
o burlar la vigilancia a la salida del establecimiento. Pero no se ha considerado
injuriosa la intimación a reclamar, por parte de un trabajador que considera
incumplidos sus derechos o una presentación personal poco formal, en tanto otra
más formal no sea ineludiblemente condición para poder desempeñar el trabajo.

La ebriedad plantea por sí misma un problema de conducta. Es causa de despido

cuando perjudica directamente la prestación del trabajo o la pone en riesgo: la
tendencia a la ebriedad del portero, la del sereno que se considera calificada o la de
quien fue sorprendido ebrio mientras manejaba un aut.tor. Pero por más pública que
sea, no constituye injuria en tanto que no interfiera con el trabajo, salvo casos muy
especiales de empleados cuya conducta pública comprometa al empleador o a su
prestigio.

Recientemente se resolvió que el estado de embriaguez sólo se acredita con análisis

y que, en definitiva el estado de embriaguez, por sí sólo, no es una falta tan grave
como para justificar el despido.

Otro supuesto corriente de indisciplina admitida como injuriante es el de

participación en riñas con violencia durante el trabajo pero no cuando el despedido
se limitó a defenderse. Se sostiene, incluso, que para que el despido sea válido el
empleador debe positivamente probar de quién partió la agresión. La riña fuera del
lugar de trabajo no es, en general, causa de despido.

Un caso que se generaliza con los medios electrónicos de comunicación, es el del

uso de éstos para propósitos personales, a veces en sí mismos descalificables, pero
a veces meramente ajenos al trabajo. Quizás la novedad del supuesto ha impedido
ver a este supuesto como uno de utilización del tiempo comprometido de trabajo
para fines personales, que es lo que es, para en vez de eso entrar en una ardua
polémica sobre cual sea el uso debido de esos medios electrónicos o hasta sobre si
constituyen o no correspondencia, cuya privacidad esté garantizada por la
Constitución Nacional.

De hecho, el mero uso aislado de la correspondencia electrónica con propósitos

personales, tiene una muy dudosa proporción con el despido, pero el reiterado
tiende a tenerla, más si media advertencia escrita de que se trata de un recurso para
uso exclusivamente laboral.

B.3.b.IV. Daños

La cuestión tenía más contenido en vigencia de la ley 11.729, cuyo art. 160, inc. 1º

especificaba como causa de despido el daño causado por dolo o culpa. Actualmente
sólo el art. 135 de la LCT se ocupa de los daños graves e intencionales, para
reglamentar cómo pueden autorizar a retener la remuneración, pero nada dice
relacionándolos con el despido, con lo cual constituyen en su caso un
incumplimiento del deber de prestar con cuidado y diligencia el trabajo; es un
supuesto o matiz especial de la negligencia, agravado por la magnitud del daño ya
que no por su existencia, que como se vio ya, debe ser resultado de cualquier
negligencia injuriante.

A su vez, desde otro punto de vista, la importancia del daño presupone la

negligencia, en la medida que la cuantía de los bienes en juego hubiese obligado a
un cuidado mayor.

El daño, si es culposo, no queda saneado por haberse realizado en cumplimiento de

una orden inadecuada, si lo era evidentemente. El daño moral se computa como
injuria por sí mismo. Pero la escasez del daño no elimina el carácter injuriante de
una acción que de por sí lo sea (por ej., el robo de escaso valor).

B.3.b.V.) Delitos

Los delitos pueden ser presuntos (mientras los hechos aparentemente delictuosos
no sean declarados tales por un tribunal), dar o no lugar a detención y ser realizados
en perjuicio del empleador o de terceros. Esta variedad abre la causal en varias
hipótesis más o menos diferenciables.

Cuando media detención por delito aún no condenado y se haya cometido o no

contra el empleador, el caso que antes pudo opinablemente encuadrar como un
abandono de trabajo (más bien cuando era un delito contra tercero) está ahora
regido por el art. 224 de la LCT que, aparte de otras disposiciones, inhibe el despido
al hacer de norma la suspensión del trabajador hasta el final del proceso criminal.

El despido fundado en las ausencias del trabajador detenido sin que el empleador se
haya enterado de que se encontraba en esa situación; seguramente se enfrenta con
la dificultad de que esas ausencias del trabajador estarían causadas por un típico
caso de fuerza mayor, y por lo tanto el despido en tales condiciones sería inválido
por falta de acción imputable al despedirlo. Y dudosamente dejase de ser así como
cuando medie responsabilidad del trabajador o el hecho por el que fue determinado,
ya que eso no quita a las ausencias, como tales, el carácter de involuntarias.

En lo que hace al delito en sí, cuando se trata de un hecho cometido contra el

empleador, el sobreseimiento criminal no impide la calificación como injuria en sede
laboral. Pero si los hechos llegan a ser investigados en ambas sedes y como hechos
el tribunal penal los tiene por no acreditados, el tribunal laboral no podrá volver sobre
su realidad porque rige en esto la prejudicialidad que establecen los arts. 1102 y
1103 del Cód. Civil, aunque la absolución por duda no descarta ni los hechos ni la
injuria laboral.

Incluso teniendo en cuenta esta prejudicialidad es que, en tanto que la investigación

haya llegado contemporáneamente a las dos sedes, para no impedir su correcta
aplicación los tribunales laborales debieran en principio suspender los procesos a su
cargo, hasta que en sede criminal se dicte sentencia. A la inversa, la condena
criminal tampoco conlleva necesariamente injuria laboral.

Cuando lo invocado como causa del despido ha sido calificado como delito por el
empleador, es preciso que en sede criminal se comparta esa calificación para los
hechos, antes de la sentencia laboral que quedaría atada no ya a los hechos sino a
la calificación jurídica en sí misma, aunque a veces se aceptó que la sentencia penal
condenatoria posterior podía convalidar la laboral anterior que admitió el despido. En
este supuesto parece aplicable el art. 243 de la LCT cuando establece la
invariabilidad de la causa comunicada del despido, ya que si el empleador mencionó
el carácter decisivo de los hechos al despedir, debe entenderse que ese carácter
formó parte de su agravio, que luego no puede quedar fundado sólo en los hechos,
sin la tipificación penal que únicamente puede establecer un tribunal criminal.

El supuesto de robo o hurto al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha

sido invariablemente aceptado como causa de despido, sin que el escaso valor de lo
robado exima la responsabilidad del trabajador.

Recientemente si se lo ha mencionado, es más bien confundido con los deberes de

no concurrencia o de fidelidad, en casos de altos empleados que facilitaron
información crítica a la competencia.

B.3.b.VI.- Violación de secretos

La violación de secretos ha sido juzgada como causa suficiente de despido, criterio

adecuado a la obligación específica que establece el art. 85 de la LCT. Pero es claro
que aquí la proporcionalidad deberá existir entre la importancia del secreto revelado
y la decisión de despedir. De hecho no es una causa que se presente últimamente
con frecuencia en las publicaciones de jurisprudencia y probablemente tampoco en
la realidad.

B.3.b.VII.) Negociación por cuenta propia y tareas incompatibles

La negociación por cuenta propia, cuando significa competir con el empleador, se

entiende en general como causa suficiente de despido violatoria de la lealtad y de la
buena fe, aun cuando no produzca daños. Más aún si el trabajador usó, para
producir lo que vendió, las instalaciones del empleador.

Un caso especial es el del viajante de comercio, que por su posición es uno de los
dependientes para quien la negociación por cuenta propia es más factible, pero que
por la ley 14.546, art. 1º, está autorizado a trabajar a la vez para más de un
empleador, lo que naturalmente incluye el hacerlo también por su cuenta.

De tareas incompatibles se habla cuando se está frente a actividades del trabajador

en concurrencia o competencia con el empleador, bajo la dependencia de otra
empresa o actuando el trabajador autónomamente. En el segundo caso el supuesto
coincide con la razón mencionada de negociaciones por cuenta propia, pero ambos
son en realidad muy parecidos, porque en los dos lo que en esencia se viola son los
deberes de fidelidad y buena fe. En el caso que la ley 14.546 vuelve excepcional al
autorizar al viajante de comercio a tener más de un empleador —sin excluir
expresamente de esto que se dediquen las dos a lo mismo—; debiera entenderse,
precisamente por la excepcionalidad del caso, que no es así, o sea, que la
autorización legal para el pluriempleo (no exclusividad) del vendedor, salvo pacto
expreso debiera entenderse limitada al empleo superpuesto con dos empleadores
que no compitan entre sí.
B.3.b.VIII.) Falta de confianza

La falta de confianza en el trabajador es admitida como causa de despido, a

condición de que sea sobreviniente y fundada en hechos objetivos que se puedan
referir personalmente al despedido. De lo contrario, como mera disposición subjetiva
aun cuando bien fundada, por más razonable que haga a la extinción del contrato,
no justifica el despido sin indemnizaciones: por ejemplo si el empleador despide a
todos los operarios de un sector en que haya daños intencionales repetidos, pero sin
determinar siquiera que cada despedido pudo conocer al autor y/o hacer algo para
impedirlos.

La falta de confianza opera como factor subjetivo que agrava otras faltas por sí solas
no proporcionadas al despido: éstos son los casos relativamente frecuentes de
robos de poco monto, o de tentativas de hurtar, en que la causa no es el daño sino,
precisamente, la falta de confianza. Así también, el trabajador despedido por
desconocer dos firmas propias por más que con ello no causó perjuicio.

Pero no es correcto afirmar que la falta de confianza deba derivarse de hechos que
por sí mismos justifiquen la extinción, porque de ese modo no sería sino un añadido
tan innecesario como inútil para cualquier causa de despido.

En general esta causa requiere de una ponderación circunstancial difícilmente

sintetizable, porque transita entre las ideas mencionadas, una según la cual no
puede confundirse con que el hecho que da lugar a la desconfianza sea suficiente
para despedir y otra de que no puede ser mera desconfianza, sino que debe basarse
en hechos que la justifiquen. Sin embargo, como se puede ver en la jurisprudencia,
esta causa se ha desarrollado en los últimos tiempos más que otras, contra una
resistencia anterior a admitirla que también era proporcionalmente llamativa.

En todo caso, la pérdida de confianza relevante en materia laboral, debe fundarse en

hechos más serios que los que la justificarían en una relación personal o social.

B.3.b.IX.) Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe

Se trata, sobre todo, de la obligación de veracidad incluida ya no sólo entre las

obligaciones genéricas de cualquier contrato, sino antes que eso, en las que
condicionan a las conductas humanas en general. Por eso es que su infracción
puede acusarse o coincide con un gran número de causas de despido, tanto al inicio
de la relación cuando puede mediar engaño idóneo sobre las condiciones laborales
del trabajador, como positivamente, cuando la falta a la verdad suele coincidir con el
ocultamiento de un hecho indebido o, como se vio, tantas veces con la violación del
deber de confidencialidad o del de no concurrencia.

Los casos de engaño en el inicio del contrato pueden darse por el ocultamiento de
malos antecedentes (en general penales) o enfermedades que se hubieran debido
informar (ver más abajo, jurisprudencia sobre el caso del diabético) o por la
presentación engañosa de habilidades o antecedentes de los que el trabajador
carezca. Sin embargo, no son todos casos iguales, ni a los que pudieran tratarse
igual, porque cualquier ocultamiento por el trabajador de delitos que perdieron
dificultarle el acceso al empleo, seguramente sería considerado como una infracción
de importancia relativa, por lo mismo que responde a un interés casi necesario.
La presentación engañosa de habilidades, en cambio, pareciera ser un fraude
indisculpable, salvo lo ya visto al tratar la necesaria contemporaneidad del despido,
en sentido de que sólo durante un tiempo limitado el empresario podrá invocar su
error inducido por engaño, sin dejar pasar un tiempo de trabajo efectivo suficiente
como para verificar que las competencias en base a los cuales se contrató, en
realidad no eran tales.

Cuando el engaño se ha materializado a través de un ardid idóneo (títulos o

certificados habilitantes o de residencia falsificados) si bien el caso suele
presentarse como el de despido y así funciona, más bien configuraría un supuesto
de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (art. 925 Cód. Civil),
tratamiento que seguramente no es preferido porque el otro es más difundido y por
ello de más fácil manejo.

Como nulidad sería una con los efectos plenos del Código Civil y no con los
limitados de la LCT, porque en ésta se tiene sólo en vista la hipótesis de nulidad por
defecto en el objeto.

Reseña jurisprudencial

Concepto de injuria grave

"El concepto de injuria es específico del derecho del trabajo y consiste en un acto
contra el derecho de otro que, en justa causa de despido, debe asumir cierta
magnitud suficiente para desplazar del primer plazo el principio de conservación del
contrato que consagra el art. 10 LCT". (SCBA, 19/7/2006, "Bertora c. Instituto
Modelo Saint", Revista LA LEY, nro. 13, p. 1186).

Requisitos generales de toda causa de despido

"La admisión de la existencia de una injuria constitutiva de justa causa de despido

requiere la concurrencia de los recaudos de causalidad, proporcionalidad y
oportunidad". (CNAT, sala VIII, 23/10/1980, "Giménez c. Mercedes Benz Arg.", DT,
1981-276).

"Para que una falta pueda constituir justa causa de despido, deben concurrir los
requisitos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad.

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sanción disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Rout, Edgar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"La denuncia del contrato de trabajo debe indicar concretamente el hecho injurioso,
a efectos de que el destinatario tenga una clara idea de la situación que se le
reprocha, para poder cuestionar eventualmente su configuración si contraviene las
directivas a que se halla sujeta la injuria, es decir, causalidad, oportunidad y
proporcionalidad". (CCiv. Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 14/8/1999, "Farías,
Juan C. c. Bucco, Alfredo", LLC, 2000-470).
"El art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238)
establece que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo
que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la
relación (en el caso, el actor fue despedido porque se le imputó grave negligencia en
el cumplimiento de su tarea)". (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-
A, 77).

Carácter ordinario de la valoración de la justa causa

"La conclusión del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras
retribuciones configuró una injuria económica, en desmedro de la actora, importa
una cuestión de hecho, librada a la prudencia jurídica de los magistrados de la
instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropósito, un
absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestión resulta inaccesible a la Suprema
Corte".(SCBA,13/7/1976, "Painemilla c. Castaño", DT, 1876-420).

"Configura inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo,

constitutiva de injuria el hecho de concurrir diariamente a la administración de
empresa; firmar la planilla de asistencia y negarse sistemáticamente a cumplir la
tarea específica asignada no obstante reiteradas exhortaciones". (SCBA, 20/2/1979,
"Dufour D. y otro c. Olivetti Argentina SA", DT, 1979-925).

Gravedad

"No siempre la conveniencia de prescindir de un empleado es legítimamente del

cese con correlativa exención de indemnizar, para ello es menester acreditar
además una justa causa de cesantía, que configure injuria que por su gravedad no
pudiere hacer posible la continuación del vínculo". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff
de Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"La sola inobservancia de un deber derivado de contrato de trabajo no configura

justa causa de rescisión, sino que ella debe ser injuriosa para los intereses de quien
se dice afectado y que asuma suficiente gravedad como para ser incompatible con la
subsistencia de vínculo". (CNAT, sala V, 22/4/1980, "Clementti de sala ce, Lasteña c.
Asoc. Civil Universidad Arg., de la Empresa", DT, 1980-792).

"Para que un despido sea justo y no de derecho a indemnización, debe estar

precedido de una injuria que por su gravedad no consienta la prosecución de la
relación y la valoración de esa circunstancia debe ser hecha por los jueces
prudencialmente, teniendo en consideración las circunstancias personales en cada
caso (art. 242 LCT). Debe tenerse en cuenta el cargo jerárquico del dependiente,
pero es menester acreditar una injuria grave y contemporánea con la
cesantía". (CNAT, sala VI, 30/11/1984, "Battinelli c. Chilaride", TySS, 1982-345).

"Si el trabajador incurrió en una negligencia que por su gravedad prácticamente

equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas, Eduardo
c. Expreso Parmigiani Hnos. SA", DT, 1987-A, 695).
"El hecho de que el conductor de un taxi se hubiese distraído tratando de levantar a
un pasajero y su distracción hubiese ocasionado un choque no constituye una
negligencia grave que justifique el distracto, pues entra dentro de las probabilidades
que un chofer profesional, por acostumbramiento, declina en algún momento su
atención". (CNAT, sala V, 31/5/1990, "Galarza, Héctor c. Viola, Adrián", DT, 1990-B,
2340).

"Si el actor era jefe de compras, tenía la obligación de efectuar todos los controles y
salvedades a aquellas operaciones que aparecían claramente apartadas del régimen
normal de desarrollo y además resultaban comprometedoras para la economía de la
empleadora y su incumplimiento permite inferir una actuación que, en la mejor de las
hipótesis, puede calificarse de negligente y suficientemente grave como para
producir la pérdida de confianza del principal y autorizar la rescisión del vínculo
contractual en el marco del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNAT, sala II,
17/7/1992, "Suarez, Miguel A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DJ, 1993-2-437).

Proporcionalidad

"Los paros ilegales no rompen automáticamente al contrato de trabajo sino que la

legitimidad de la ruptura depende del hecho de configurar la injuria a que se refiere
el art. 159 del Cód. de Com., reformado por la ley 11.729.

"Es actitud del trabajador, con más de ocho años de antigüedad y buenos
antecedentes que participa en un paro de cuatro horas en el lugar de trabajo —para
que se cumplió en forma pacífica y sin haberse pedido a los trabajadores el
abandono del establecimiento— no reviste suficiente gravedad para justificar su
despido sin indemnizaciones". (CNAT, sala I, 11/10/1968, "Pino c. La Vascongada
SA", DT, 1969-298).

"Es ilícito el paro de cuatro horas dispuesto por el personal de un establecimiento

reclamando el pago de sus haberes antes que venciera el plazo fijado por la ley para
su pago; pero la injuria en que incurrió el personal al participar en ese paro no
reviste gravedad suficiente para justificar, por si, la sanción del despido sin
indemnizaciones". (CNAT, sala III, 29/6/1970, "Lago c. Borgoward Argentina SA",
DT, 1970-733).

"En el caso de un trabajador de considerable antigüedad y positiva actuación en la

empresa el hecho de haber reaccionado en forma grosera ante un superior no puede
ser evaluado como una injuria tal que impida la prosecución de la relación". (CNAT,
sala IV, 17/2/1982, "Fernández c. A.C.A.", LT, 1982-562).

"La demora del viajante de comercio en depositar las cobranzas no constituye injuria
en los términos del art. 242 LCT". (CNAT, sala V, 21/5/1981, "March c. Helene Curtis
Arg.", LT, XXX-B, 863).

"Para determinar la existencia de injuria no debe tomarse algún hecho aislado que
no tenga calidad de falta grave, sino la generalidad de la cometida que, apreciada en
su contexto, permita concluir que existió justa causa de despido". (SCBA, 6/7/1982,
"Elizalde c. Banco del Oeste", LT, XXX-B, 1133).
"La reiteración de actitudes por lo menos negligentes que podrían ser soslayadas
respecto de otros trabajadores adquieren, en el cajero de un banco, trascendencia
suficiente como justa causa de despido ya que el empleador puede razonablemente
entender que constituye un obstáculo insuperable para la continuación de la relación
de trabajo (art. 242 de la LCT)". (CNAT, sala VI, 7/4/1990, "Bonomo c. Banco
Israelita de Córdoba", DT, 1991-A, 84).

"La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carácter

científico, aun cuando las teorías sean controvertidas, pero subsiste si se dan casos
de impericia o negligencia, olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria
prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas". (CNAT, sala I,
19/7/1996, "Pafundi, José c. Pluvinil Argentina SA", DT, 1997-A, 306).

"Es injustificado el despido dispuesto por un medio gráfico con fundamento en la

pérdida de confianza en el trabajador, en virtud de los perjuicios materiales y
morales que ocasionó el error cometido en una publicación —en el caso, en la
sección 'policiales y avisos fúnebres', se publicó una nota relativa al 'espacio
publicitario de la Municipalidad', que ya se habría publicado—, si de la prueba
documental y testimonial rendida se concluye que no existió queja respecto del
hecho por parte de los lectores o de terceros interesados, lo cual implica que no fue
lo suficientemente grave como para justificar un despido con justa causa".(CNAT,
San Francisco, 5/5/2005, "Palliza c. La Voz de San Justo SRL", LLC, 2005-1199).

"Si bien la ocupación del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sanción disciplinaria, ésta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecución del vínculo de laboral, máxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motivó el despido, avalen la decisión rescisoria". (CNAT, sala VI, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Oportunidad o contemporaneidad

"El hecho de haber el patrón mantenido en el cargo al obrero durante veinte días no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo —sobre lo que no existen
normas rígidas— a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

"La demora entre la falta cometida por el trabajador debe apreciarse de acuerdo a
las circunstancias del caso y no con un criterio rígido, ya que si la falta es tal que
requiere una investigación previa, resulta razonable admitir una demora
mayor". (CNAT, sala III, 27/2/1981, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 1984-775).

"La sola imputación de malos antecedentes laborales no es suficiente para justificar

el despido de un trabajador". (CNAT, sala IV, 23/3/1973, "Garreta c. Ferrocarriles
Argentinos", TySS, 1974-162).

"No es justificado el despido, si los confusos hechos en que se vio envuelta la

accionante no dieron lugar por parte de la empleadora a la adopción de una
inmediata medida de cesantía sino por el contrario, a la expresión de voluntad de
continuar el vínculo aunque en otro destino". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff de
Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"Si bien el despido por justa causa puede caducar al no ejercerlo a tiempo, la
duración del plazo entre el conocimiento del hecho y la cesantía depende de las
circunstancias de cada caso". (CNAT, sala VI, 27/12/1978, "Espinoza, Liberto c.
Transporte Nueva Chicago C. e I.S.A.", DT, 1979-187).

"La hipótesis del art. 153 de la LCT que prevé la suspensión de hechos del
trabajador por suspensión de las actividades normales del establecimiento por
vacaciones, requiere que la medida sea comunicada y admitida la justa causa que
se invoque por la autoridad de aplicación, no pudiendo argumentarse la falta de
tiempo para acudir al Ministerio de Trabajo si no se demuestra que ha acontecido
algún hecho súbito determinante de la falta de trabajo.

"Si el actor fue despedido, poco tiempo después de la iniciación de una demanda por
salarios de suspensión, invocándose una causal que habría tenido lugar un mes y
medio antes de tomarse dicha medida, surge la evidente falta de contemporaneidad
entre el hecho y la sanción, tornándose injustificado el despido". (CNAT, sala VI,
25/6/1980, "Borrada c. Iber SAIC", DT, 1980-1170).

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sanción disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Hcut, Edjar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"Si se despide a un empleado por infidelidad consistente en haber requerido a un

acreedor de la empresa una comisión para facilitar el cobro de las facturas, no es
admisible que se lo mantenga en el empleo durante 70 días. El despido debe ser
contemporáneo al hecho injurioso". (CNAT, sala III, 29/12/1981, "Mai c. Editorial
Crea", LT, 1982-259).

"La suspensión precautoria no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una

sanción disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer día de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez, Miguel
A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Debe reputarse arbitrario el despido de un docente motivado en 'reiterados actos

contrarios a la moral y las buenas costumbres', si sólo se acreditó la ocurrencia de
un acto de inconducta —en el caso, se lo halló en la biblioteca del colegio con una
alumna de segundo año sentada sobre sus rodillas—, no habiendo guardado el
distracto contemporaneidad con el citado suceso —aproximadamente dos meses de
diferencia entre ambos—, máxime si no se instó el pertinente sumario administrativo
en los términos del art. 13 de la ley 13.047". (CNAT, sala I, 28/5/2003, "A. J. C. c.
Aula XXI SRL", LA LEY, 2003-D, 504).

"Resulta injustificable el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del

actor, si no se puede establecer que al momento en que la demandada remitió la
notificación del despido, había transcurrido el tiempo otorgado para que aquél se
reintegrara —en el caso, 24 horas—, pues no se probó la fecha de la misiva de la
comunicación del despido, por lo que no se encuentra acreditada la puesta en
marcha del trabajador de conformidad con el art. 244 de la LCT". (CNAT, sala IX,
18/2/2005, "Congora Chu c. Fernández y otros", TySS, 2005-B, 1294).

"Cabe confirmar la sentencia que, por considerar que no existió contemporaneidad

entre el incumplimiento endilgado y la sanción impuesta, hizo lugar a la demanda
incoada por el trabajador que fue despedido por insultar a las autoridades de la
empresa empleadora en el marco de un conflicto laboral, ya que no es justificable el
lapso transcurrido entre los hechos en cuestión y la máxima sanción —en el caso,
veintisiete días—, pues, ellos tuvieron lugar en presencia de las autoridades y de un
escribano público, por lo que no se entiende la demora en el ejercicio del poder
disciplinario".(CNAT, sala VI, 9/3/2005, "Guzmán Kasbarian, Lorenzo J. c. Obra
Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles OSPED y C.", JA, 2005-III-
130).

"Debe considerarse justificado el despido de un trabajador luego de transcurridos

doce días —excluidos los domingos— de quedar firme la sentencia que resolvió el
planteo de exclusión de tutela sindical declarando abstracta la cuestión planteada,
dado que existe contemporaneidad entre la disolución del vínculo laboral y la
sentencia mencionada, en tanto el empleador, luego de liberar de la prestación de
servicios al dependiente amparado por el fuero gremial, tramitó durante más de un
año el juicio de exclusión, lo cual evidencia su voluntad de no mantener la relación
laboral". (CJ de la Provincia de Salta, 17/10/2005, "Mamaní, Pedro A. c. Transal
Transporte de Pasajeros SRL", LLNOA, 2006 [febrero], 34).

"Uno de los requisitos de procedencia de la denuncia con justa causa de la relación

de trabajo es la contemporaneidad del incumplimiento, por lo que, caracterizada la
injuria como incumplimiento imposibilitante de la continuación de la relación, la falta
de reacción del agraviado dentro de un lapso razonable —en el caso, el hecho
imputado a la actora era anterior en nueve meses a la fecha en la que se lo invocó
como justificación del despido—, revela que, para él, el incumplimiento no revestía
esa cualidad imposibilitante y su inacción produce la degradación de la justa causa,
que no podrá invocar con éxito en el futuro". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005,
"Tamburri, Liliana c. Colegio San Eduardo SA", LA LEY, 2006-B, 319).

"La medida de suspensión precautoria del trabajador no tiene carácter sancionatorio

en tanto no configura una sanción disciplinaria, pues, el principal tiene facultades de
suspenderlo mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a
determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una
sanción.

"Es apresurada y carente de toda justificación la decisión de ruptura indirecta en la

cual se colocó el trabajador, dado que rompió el contrato a menos de quince días de
notificada la suspensión precautoria decidida por su empleador —previa a la
adopción de cualquier medida disciplinaria— sin saber cuál fue el trámite y el
resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su responsabilidad
en algún hecho susceptible de sanción".(CNAT, sala VII, 29/3/2006, "Diana c. Club
Obras Sanitarias Asociación Civil", DJ, 14/6/2006, 511).

Necesidad de intimación previa

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como
medida previa a la cesantía, si surge de la prueba que el actor tenía serios
antecedentes u medidas disciplinarias por análogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Pérez c. Compañía Sudamericana", DT, 1981-36).

"Si la demandada sabía que la actora se había ausentado de su domicilio en viaje al

exterior, las intimaciones que le cursó intimándola a que se presentase a trabajar,
adquieren un valor limitado". (CNAT, sala VII, 19/2/1988, "López c. Ucha Feijoo", DT,
988-A, 783).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y

reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecución de la relación en los términos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicaría que a un 'faltador crónico', se
lo debería intimar una y otra vez a que regrese al trabajo".(CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Benítez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"La ilegalidad de una medida de fuerza no constituye necesariamente justa causa de

despido para ello se requiere que se haya intimado personalmente al trabajador a
disponer tal actitud luego de dictada la conciliación obligatoria, en el caso, y retomar
tareas, respecto que no puede ser suplido por declaraciones testimoniales". (CNAT,
sala VI, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Non bis in idem

"La previa pena de suspensión del empleado y su cumplimiento, no permiten

posteriormente el despido fundado en el mismo hecho". (TTrab. 2 Lomas de Zamora,
18/12/1978, "Delgado, María c. Cooperativa de Enseñanza Escuelas Sendas Verdes
Ltda.", SP LA LEY, 979-252).

"La posibilidad de ejercer el poder disciplinario se agota por su uso respecto de un

caso determinado en virtud de la aplicación del principio non bis in idem, según el
cual el empleador no puede imponer más de una pena por la misma infracción.
Tampoco puede transformar el carácter de una sanción en otra, ni modificar,
agravándola posteriormente, la pena o sanción impuesta". (CCiv. Com. Trab., de
Villa Dolores, 15/12/1983, "Chirino, Vicente S. c. Casa Rosa, SA", LLC, 984-1169).

"La suspensión precautoria no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una

sanción disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer día de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez, Miguel
A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Si el demandante ya había sido suspendido por inasistencias, por aplicación del
principio "non bis in idem", es arbitraria la decisión de despedirlo que se fundó en
esas mismas inasistencias y en 'reiteradas inconductas oportunamente
sancionadas'". (CNAT, sala V, 22/3/1995, "S., M. A. c. La Universal SA", DJ, 1995-2-
897).
"Cuando las faltas imputadas para despedir al trabajador fueron, en muchos casos,
remarcadas oportunamente exhortándolo a su modificación y en otras debidamente
sancionadas, las causas invocadas para justificar la rescisión implican conculcar el
principio que impide sancionar dos veces el mismo hecho; ello así, mientras no se
haga mérito de un comportamiento autónomo reprochable que a la época de la
ruptura no haya sido objeto de punición con anterioridad ya que, si no se advierte en
la comunicación rescisoria un hecho desencadenante, sumado a antecedentes
anteriores, no se encuentra habilitado el cese con causa de conformidad a lo
dispuesto en el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238)". (CNAT,
sala II, 23/3/1999, "Baamonde, Pedro c. Consorcio Talcahuano 374", DT, 1999-B,
2279).

"El juzgamiento de responsabilidad en materia disciplinaria administrativa, es

diferente al concepto de responsabilidad penal, por lo que el sometimiento a un
proceso y a otro no significa violación al principio del non bis in ídem". (SCJ de
Mendoza, sala II, 17/8/1999, "Moyano Porayan, Carlos c. Provincia de Mendoza", LA
LEY, Gran Cuyo, 2000-743).

Sobre la responsabilidad según la jerarquía

"El deber de fidelidad en tanto más exigible cuanto mayor es la jerarquía del
empleado y más dedicadas son sus funciones". (CNAT, sala I, 14/3/1956, "Witmann
c. Electricidad del Sud Argentina", DT, 1957-104).

"Aunque no se participe activamente en un incidente indisciplinario, el solo hecho de

hacer abandono del lugar de trabajo, máxime cuando se trataba de una unidad
coronaria, agrava la falta cometida, la que tiene entidad para justificar el
despido". (CNAT, sala IV, 16/2/1979, "Torres Cuevas c. Clínica Bazterrica", DT,
1979-288).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como

encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no
efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las
sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de
aquélla, más delicadas las funciones y pierdan confianza se haya depositado en él".
(CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Si la negligencia imputada al operario resulta explicable como un simple error

humano resulta ilegítimo el despido impuesto al dependiente de gran antigüedad y
sin mayores antecedentes disciplinarios, aun cuando se invoquen las previsiones del
art. 902 del Cód. Civil y la importancia de la misión encomendada (en el caso,
labores de control, que se acusó mal cumplidas por la carga irregular de algunos
cajones vacíos)". (CNAT, sala VI, 22/11/1994, "Tévez c. Resero", DT, 1995-B, 1237).

"Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad

y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de
Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura
empresaria y su acceso a información de vital importancia para el desarrollo de sus
fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societé
Genérale", DT, 1997-A, 536).

"La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos".(CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005-655).

Inasistencia e impuntualidad

"Si bien es cierto que la ausencia de un día no puede justificar un despido, la

solución es distinta cuando esa inasistencia en la culminación de una serie de
incumplimientos (baja producción y falta de puntualidad)". (CNAT, sala I, 18/4/1955,
"Giménez c. Turno y Venesio", DT, 1956-176).

"Las faltas reiteradas de puntualidad, que han provocado una prevención, justifican
el despido del trabajador que tiene antecedentes desfavorables". (CNAT, sala II,
31/7/1957, "Insaurralde c. Ekon", DT, 1957-735).

"Es justificado el despido del empleado que alegó una enfermedad, la que no pudo
ser comprobada por el médico que se presentó a su domicilio, debido a su ausencia,
y que tampoco concurrió al consultorio de aquél a pesar de haber sido intimado para
hacerlo, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono del
puesto". (CNAT, sala II, 19/3/1958, "Moyano c. David Hogs", DT, 1958-617).

"La ausencia de un solo día no configura justa causa de despido del empleado con
antigüedad superior a 10 años, especialmente en el caso de haberse ello producido
en un momento en el cual se mantenía la suspensión de la mayor parte del personal
de la empresa". (CNAT, sala IV, 7/11/1966, "Hren c. Anderson", DT, 1967-209).

"Las faltas reiteradas de puntualidad y asistencia no justificada, específicamente si

en su oportunidad fueron objeto de amonestaciones o sanciones disciplinarias,
configuran una injuria grave que no consiente, ni aún a título provisorio, la
prosecución de la relación". (CNAT, sala VI, 30/8/1977, "Gómez c. Bilbao", TySS,
1978-242).

"Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante más de una semana,
valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para
considerar comprendida su conducta en la de 'abandono- incumplimiento', la cual
consiste en una violación de los deberes a cargo del dependiente, que altera la
necesaria armonía que debe imperar en la relación de trabajo, y constituye injuria
grave que no consiente la prosecución del vínculo laboral". (CNAT, sala III,
9/10/1979, "Serrano c. La Nación", ED, 88-196).

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como

medida previa a la cesantía, si surge de la prueba que el actor tenía serios
antecedentes u medidas disciplinarias por análogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Pérez c. Compañía Sudamericana", DT, 1981-36).

"El dar oportuno aviso de la inasistencia no obsta para considerarla injustificada".

(CNAT, sala III, 27/2/1984, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 984-A, 775). (CNAT, sala
III, 28/6/1982, "Amore c. Laboratorios", DT, 1983-A, 387).

"Si bien una inasistencia constituye una falta de comprobación inmediata, si el

empleador solicitó en tres oportunidades al trabajador la justificación de las
inasistencias, tal conducta tolerante es normal en la relación laboral, por lo que se
despidió al actor por su incumplimiento luego de agotadas las oportunidades para
justificar la falta, la benevolencia del empleador no puede favorecer al trabajador
remiso.

"La prueba relativa a la inasistencia del trabajador incumbe al empleador". (CNAT,

sala III, 30/10/1986, "Suárez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador admite haber inasistido a sus tareas tal inasistencia debe
considerarse injustificada hasta tanto no se invoque y demuestra una causa de
justificación". (CNAT, sala III, 30/10/1986, "Suárez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador es poseedor de antecedentes disciplinarios desfavorables con

numerosos apercibimientos previos y suspensiones, especialmente por faltas sin
aviso ni justificación, e incurre en una nueva inasistencia injustificada, la misma debe
ser considerada como el último hecho determinante del distracto". (CNAT, sala VII,
11/9/1987, "Andrada c. Domingo Natale", DT, 987-B, 2090).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y

reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecución de la relación en los términos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicaría que a un 'faltador crónico', se
lo debería intimar una y otra vez a que regrese al trabajo". (CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Benítez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"Carece de justa causa el despido fundado en la causal de inasistencia, ya que el

trabajador justificó su ausencia mediante la presentación de un certificado médico —
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1876-238)— y el empleador no
ejerció el control médico previsto por el art. 210 del mismo cuerpo normativo, que
configura una facultad exclusiva suya y cuya omisión le hace perder la posibilidad de
cuestionar la aptitud física del dependiente para trabajar".(CNAT, sala X, 31/8/2005,
"Pereira c. Empresa Tandilense", DT, 2006-129).

Huelga ilícita

"La huelga declarada después de haberse agotados todos los procedimientos que
determina la ley 14.786, tiene el efecto de suspender el contrato de trabajo, por
consiguiente el patrón que procede a una ruptura debe pagar la
indemnización". (SCBA, 31/10/1961, "Biancussi c. Benegas", DT, 1962-414).

"La resolución dictada durante el curso de una huelga no es susceptible de revisión

judicial, más a los fines de la decisión del conflicto individual posterior en que se
debate el derecho privado de las partes, se requieren resolución judicial respecto de
la libertad de la huelga origen del despido". (CSJN, 18/12/1961, "Beneduce c. Casa
Augusto", LA LEY, 106, 835).

"Para que sea lícito declarar arbitrario el despido motivado por una huelga, es
preciso, que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre
la base de las circunstancias jurídicas y fácticas que configuran el caso
juzgado". (CSJN, 15/10/1962, "Amoza de Fernández c. Carnicerías Estancias Galli",
DT, 1962-569).

"Si bien la actividad positiva huelguista de los individuos no es en sí misma

penalmente razonable, puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se
realiza con recurso de la violencia física". (CSJN, 13/5/1964, "Rivas, Riego y otros",
DT, 1964-279).

"La llamada huelga de brazos caídos que comporta la ocupación del establecimiento
por los obreros, no configura una verdadera huelga.

"Reviste carácter injurioso que justifica el despido, el hecho de los obreros que,
como protesta por la falta de pago de ocho jornales y parte del sueldo anual
complementario, realizaron, sin previa intimación, una huelga de brazos caídos".
(CNAT, sala V, 15/3/1966, "Vidal c. Establecimiento Metalúrgico Juan Carlos
Vázquez", DT, 1966-356).

"La jerarquía constitucional del derecho de huelga no obsta a la sanción de tipos de

conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado
derecho". (CSJN, 15/5/1967, "Productos Stani c. Figueroa", DT, 1967-417).

"En el supuesto de paro ilegal es procedente el despido de quienes participaron en

el mismo a pesar de haber la empresa comunicado previamente a todo el personal
su propósito de sancionar a los obreros que la realizaron". (CNAT, sala III,
16/4/1968, "Toledo c. C.O.P.S.A.", DT, 1968-547).

"En el caso de despido de trabajadores huelguistas, corresponde dejar sin efecto la

sentencia que ha omitido considerar las defensas de la demandada referidas a la
invalidez de la decisión del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales que
declaró la existencia de práctica desleal por parte de la empresa, en tanto que si
bien esa decisión no podría haber sido cuestionada ante los tribunales como parte
de un proceso administrativo de conciliación, si puede serlo en los juicios
individuales por despido". (CSJN, 29/8/1969, "Medina c. Benegas Hnos. y Cía.", DT,
1969-734).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que omitió considerar la defensa de la

empresa que invocó como motivo del despido la circunstancia de haber el
dependiente formado parte de los piquetes que, en la mañana del día del despido,
obstaculizaron el ingreso del personal a su trabajo". (CSJN, 18/3/1970, "Rivello c. La
Razón", DT, 1970-573).

"La activa participación del trabajador en la ocupación de la fábrica y en la toma de

rehenes, configura una injuria que autoriza el despido sin indemnización". (CTrab. de
Córdoba, 21/6/1971, "Cevallos c. Perkins Arg.", DT, 1971-835).
"Los delegados sindicales que participan en una medida de acción directa ilícita o
ilegal podrán ser despedidos con justa causa, aunque no se configuren los motivos
previstos por el art. 17 de la ley 11.555". (CNAT, en pleno, 31/8/1971, "Medina c.
Industrias Químicas", DT, 1971-663).

"Carece de licitud el paro que, sin mediar tratativas previas, no fue originado ni
resuelto por los órganos competentes de la asociación profesional de trabajadores
representativa de la actividad, careció de espontaneidad al obedecer a la actitud
directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador, en circunstancias en que el
diferendo que aparentemente lo motivara, por deficiencias en las instalaciones del
establecimiento, había sido resuelto, todo lo cual lleva a presumir que concurrían
otras razones atribuibles a discrepancias de índole gremial ajenas a la
empresa". (CNAT, sala V, 28/4/1975, "Mannino c. Inafort", DT, 1975-661).

"Si bien la ocupación del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sanción disciplinaria, ésta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecución del vínculo de laboral, máxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motivó el despido, avalen la decisión rescisoria". (CNAT, sala V I, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaña de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
además de aguinaldo, distribuía anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que llegó hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos caídos configuran una conducta injuriosa, máxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

Retracción de la producción

"La retracción concertada de las labores, de modo de llevar la producción a límites

por debajo de las habituales con los consiguientes daños para el empresario, es
contraria a los deberes de diligencia y fidelidad que impone el contrato de trabajo, y
por consiguiente, autoriza el despido de los obreros que participan en su
realización". (CNAT, sala V, 28/12/1962, "Gerez c. C.A.T.I.T.A.", DT, 1963-126).

"El incumplimiento de la cláusula del contrato que obligaba al dependiente a realizar

un mínimo de ventas, no faculta al principal a aplicar la disposición contractual que
regla el despido para tal caso, si no se prueba el dolo o la culpa de aquél, ya que la
disminución de las ventas puede tener origen en causas ajenas a su
voluntad". (CNAT, sala II, 3/4/1964, "Zingoni c. Manufactura Arg. del Caucho", DT,
1965-103).

"El 'retiro de colaboración', que supone una modificación, en perjuicio de la empresa,

a la forma en que con anterioridad se realizaban las tareas, configura una, injuria
que justifica el despido sin indemnización". (CNAT, sala IV, 16/11/1964, "Fernández
c. Alemann", DT, 1965-364).
"Una serie de actividades del dependiente que aisladamente considerada no podrían
justificar el despido sin indemnizaciones, autorizan esa sanción cuando por su
reiteración denotan una conducta injuriosa para los intereses, la persona y el honor
del empleador, en cuyo caso pierde rigidez la exigencia de la contemporaneidad
entre la injuria y el despido". (CNAT, sala IV, 25/3/1966, "Décima c. Todaro", DT,
1966-476).

"Para que la merma de la producción por parte de un trabajador constituya injuria a

los intereses del empleador se requiere, en principio: a) que dicha disminución sea
significativa y en su cuantía y en su duración cronológica, especialmente en relación
con las pautas vigentes en el establecimiento y con los antecedentes del propio
obrero; b) que ella deba considerarse intencional, en consideración a las
circunstancias del caso". (CNAT, sala III, 26/6/1976, "Periz de Tames c. Moises
Kleimann", DT, 1977-102).

"Para justificar el despido de un trabajador —que lleva años de servicios en la

empresa y que ha merecido, días antes del despido una elogiosa nota de su
principal—, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por
negligencia), ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al
ponderar el perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su
principal, durante tantos años de servicio". (CNAT de Rosario, sala II, 18/4/1978;
"Robson c. Compañía Swift de La Plata").

"El abandono masivo de tareas con la consecuente paralización de servicios, y

abandono del lugar de trabajo antes de la finalización normal de la jornada, sin
permiso especial para hacerlo, hará incurrir al trabajador en violación de los deberes
esenciales de colaboración, diligencia y solidaridad". (CNAT, sala I, 26/9/1978, "San
Martín c. Chaysler", DT, 1979-101).

"Si el trabajador redujo su producción aproximadamente en un 30 % y habiendo las

partes admitido que la base a computar para el premio permite ser superada en un
40 % mediante el esfuerzo normal adecuado, el primero no ajustó su conducta al
criterio de colaboración y buena fe a que lo obligaba el contrato de trabajo, principio
de buen trabajador, ni a la prestación de servicios con la dedicación adecuada, por
lo que el despido es legítimo". (TTrab. de Lanús, 23/2/1979, "Passalacqua c.
Capea", DT, 1979-1030).

"Las manifestaciones exteriores de la trabajadora (baja producción prolongadas

estaciones en el baño del establecimiento, antecedentes disciplinarios), autorizaría,
en principio, a la rescisión contractual sin consecuencias patrimoniales para el
patrono, pero las mismas no pueden escindirse de su causa profunda, al existir
serios elementos de juicio que señalan que los mismos fueron originados en una
virtual incapacidad para evitarlas o comprender su sentido normal o habitual, lo que
pone sobre el tapete, la cuestión de la imputabilidad laboral de tales
hechos". (CNAT, sala V, 17/9/1982, "Banegas c. Mi-Len D. Grymberg", DT, 1983-A,
536).

"El rendimiento laboral del trabajador está sujeto a variación en virtud de diversos
factores, muchos de los cuales pueden hallarse fuera del control del propio obrero y
la cantidad de pedidos de venta no constituye una variable eficaz para determinar si
incurrió en un obrar negligente, en tanto el estado de un mercado recesivo puede ser
la razón de la no concertación de aquéllos, situación ajena a la responsabilidad del
dependiente". (CNAT, sala I, 25/11/1998, "Sagre c. Activa Anticipar AFJP").

"Según el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la valoración del incumplimiento

contractual que justifique la denuncia del vínculo debe ser efectuada solamente por
los jueces; teniendo en consideración las circunstancias precisas en la norma por lo
que resulta improcedente justificar las medidas en una cláusula del contrato
suscripto por las partes que contemplaba el escaso rendimiento del trabajador
(asesor previsional) como causal justificante del vínculo".(CNAT, sala X,10/8/2000,
"González c. Orígenes", DT, 2000-B, 2192).

"Resulta justificada la ruptura indirecta del contrato de trabajo adoptada por un

trabajador de una universidad privada, toda vez que la demandada ante la falta de
rendimiento de aquél, lo despojó de la titularidad de los cursos, lo cual trasunta una
conducta desmedida y excesivamente arbitraria que pudo evitar arbitrando un sin
número de medidas alternativas para evitar la inconducta laboral". (CNAT, sala VII,
27/5/2005, "Bettinotti, Saúl M. c. Fundación UCA", DT, 2005-1472).

Idoneidad

"Es justificado el despido de la contadora que, en el corto espacio de tiempo en que

cumplió sus tareas, cometió numerosos errores, enmendándolos con tachaduras, y
no tuvo al día el inventario y los libros de caja". (CNAT, sala III, 23/2/1955, "Bittman
c. El Tamboril", DT, 1956-160).

"El hecho de haber el patrón mantenido en el cargo al obrero durante veinte días no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo —sobre lo que no existen
normas rígidas— a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

Negligencia

"Constituye justa causa de despido la conducta negligente del chofer que ocasionó
el fundido del motor del coche perteneciente al empleador, por falta de
aceite". (CNAT, sala III, 30/12/1955, "Coimo c. Consorcio Olivarero", DT, 1956-413).

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta órdenes manifiestamente equivocadas del jefe de sección, llevó a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando así la mercadería
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparación sin cargo de la caja de velocidades del
automóvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habida cuenta de tratarse de un
oficial mecánico de primera, con una antigüedad de catorce años y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)". (TTrab. Lomas de Zamora nro. 2,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors", LA LEY, 979-132).
"El art. 84 Ley de Contrato de Trabajo, impone al trabajador el razonable
cumplimiento de su débito laboral condicionado a las limitaciones materiales que
resulten de la empresa, pero sólo la violación grave de este deber importar una
negligencia que justifique el despido". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT,
1994-B, 1981).

"El trabajador incurre en culpa grave cuando conoce los peligros que entraña su
acto, aunque su voluntad no esté dirigida a producir el daño, o sea cuando media
una infracción a una obligación elemental de la función cumplida que determine un
perjuicio patrimonial o ponga en peligro bienes o la seguridad de las
personas". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT, 1994-B, 1981).

"La actitud negligente del trabajador que no cumplió con el mínimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposición para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
términos del art. 84". (CCiv., Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 8/4/1999, "Farías c.
Bucco", LLC, 2000-470).

"La negligencia del tambero mediero que da lugar a la rescisión justificada del
contrato está relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo
—en el caso, ordeñaba las vacas sin ceñirse a horarios, lo que influye
negativamente en la calidad de la leche—, o con los daños que pueda causar a los
bienes del propietario del tambo".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 20/2/2002, "Álvarez
c. Miretti", LLLitoral, 2003-662).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como

encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no
efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las
sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de
aquélla, más delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
él". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su
obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar
para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta
evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del
vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab. de
Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalván c. Saleme", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

negligencia grave del trabajador, responsabilizándolo por el derrame de combustible
que afectó los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desagüe cuya reparación y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad empresarial". (STJ
de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa",
LLNOA, 2005-894).

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeñaba en una estación de

servicio, despachó GNC a un cliente con la habilitación vencida del equipo de gas
del vehículo, y esa omisión podría acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atención carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daños graves al
empleador". (CCiv., Com., Lab. y Min. de General Pico, 13/10/2005, "Martín c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Desobediencia

"Es justificado el despido del trabajador que se negó a trabajar de acuerdo con el
nuevo sistema adoptado por la empresa en razón de nuevos planes de trabajo y de
la incorporación de maquinarias más modernas y eficientes, a pesar de que las
nuevas tareas no perjudicarán sus intereses profesionales o económicos". (CNAT,
sala I, 29/10/1965, "Fruhwirth c. La Plata Cereal", DT, 1966-528).

"El hecho del delegado del personal que inicia, sin autorización de la empresa, una
asamblea del personal en el establecimiento, y prosigue con ella, no importa cuánto
tiempo, después de habérsele notificado la negativa de autorización, configura la
injuria del art. 159 del Cód., de Comercio". (CNAT, sala II, 31/8/1965, "Gómez c. La
Martona", DT, 1967-68).

"Es justificada la suspensión del personal de un sanatorio que realizó un paro

sorpresivo, con peligro de la salud e incluso de la vida de los pacientes, cualesquiera
fuera la causa del conflicto y así aun en el supuesto de considerarse dicho personal
agraviado por falta de pago de lo debido.

"El hecho del personal suspendido, frente a la negativa de atenderlo, en razón de

haberlo sancionado, que se queda en el establecimiento amenazando permanecer
hasta tanto sea atendido, importa una imposición extorsiva, que justifica el despido,
especialmente en el caso de turbarse en esa forma la labor normal de un
sanatorio". (CNAT, sala III, 14/4/1966, "Zamorano c. Instituto Médico Antártida", DT,
1966-415).

"No configura injuria el traslado transitorio del personal de algunas secciones

dispuesto por la empresa a fin de evitar su despido por trabajar en secciones cuya
explotación resulta antieconómica.

"Si los trabajadores pasan de una tarea insalubre a una que no es tal, es lógico que
en lugar de las horas que la ley fija para aquella, trabajaren la jornada
normal". (CNAT, sala III, 16/5/1968, "Salvatierra c. Fluor", DT, 1968-490).

"La conducta de la empleadora que dispuso el despido del trabajador se ha ajustado

a derecho, si éste fue sorprendido con otros dos compañeros, con el propósito de
hacer café al lado de una lumbre encendida con alcohol, en un local de trabajo con
marcado riesgo industrial y con un reglamento interno de la empresa conocido por el
trabajador que prohibía fumar o hacer fuego". (CNAT, sala II, 31/12/1980, "Heredia c.
Ocefa", TySS, 1982-666).

"El empleador pudo legítimamente perder la confianza en su dependiente que realizó

un traslado de divisas aprovechando su condición de tripulante de una aeronave,
pese a que no podía ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III,
29/12/2000, "P. O. A. c. Aerolíneas Argentinas", JA, 2002-I-299).

"La decisión de despedir al actor dispuesta por el empleador es justificada ante la

desobediencia del mismo de acatar la orden verbal de cambiar el lugar de trabajo
fundado en razones operativas, teniendo en cuenta las facultades de dirección que
le asiste a la empresa que explota un servicio público y ante la inexistencia de
normativa que obligue al empleador a dar esa orden por escrito como pretendía el
trabajador".(CNAT, sala VI, 17/7/2001, "Otero c. Transporte Metropolitano General
Roca", DT, 2002-A, 510).

"La ingestión de alimentos prohibidos por las normas de la empresa constituye un

grave incumplimiento de entidad suficiente para legitimar el distracto". (CNAT, sala I,
24/10/2003, "Ponce c. Cadbury Stani", Lexis Nexis, Online).

"Si el trabajador no sólo se apropió de mercadería de su empleador sin autorización,

sino que la cocinó y comió a escondidas en el lugar de trabajo, cuando existía
prohibición al respecto, se constituye una injuria impeditiva de la continuidad del
vínculo".(CNAT, sala I, 29/11/2005, "Toscano c. Supermercados Norte", Lexis Nexis
on line).

Indisciplina o mala conducta

"No constituye injuria capaz de justificar el despido sin indemnizaciones, el hecho de

dos jóvenes obreros, con antigüedad mayor de un año y con buenos antecedentes,
que se tomaron a golpes de puño por cuestiones triviales, por lo cual fueron
condenados con una pena que quedó en suspenso en virtud de carecer de
antecedentes". (CNAT, sala I, 21/9/1951, "Salinas c. Dun y Brandetreet", DT, 1952-
39).

"Las vías de hecho recíprocas no pueden justificar el despido si no se determina de

quién partió la agresión". (CNAT, sala IV, 20/2/1956, "Rivero c. Casa Kunis", DT,
1956-419).

"Constituye justa causa de despido la actitud del trabajador que en el ámbito interno
de la empresa provoca, insulta y desafía a un compañero de trabajo, forzándolo a
mantener una riña de la que se derivan lesiones para ambos contendientes". (CNAT,
sala II, 23/3/1976, "Devoto c. Via Valrrosa", TySS, 1976-708).

"El estado de embriaguez del trabajador que desempeñaba tareas de sereno implica
una grave falta de conducta acentuada por sus funciones de vigilancia y significa
injuria suficiente que justifica el despido dispuesto por el empleador". (CNAT, sala I,
23/7/1976, "Chivisky c. Guante", DT, 1976-432).

"Aun cuando no pudiera tenerse por acreditado que el trabajador pretendió llevarse
sin autorización un artículo de los que produce la empresa, constituye injuria de
gravedad tal que legitima su despido su actitud de eludir el control de vigilancia de la
empresa, retirándose a la carrera". (CNAT, sala VI, 23/8/1977, "D'Alesio c. Industrias
Llave", TySS, 1978-301).

"Si el dependiente despedido escondió en una oportunidad un dispositivo que

paralizó la producción del establecimiento durante un período prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedecía simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
económico por esa paralización de la producción, ello configura injuria a los
intereses patronales suficientes para justificar la cesantía. La antigüedad del actor no
puede ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino más bien al
contrario". (CLab. de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut", Z,
978-15-52).

"Configura justa causa de despido el agravio verbal y soez dirigido por el trabajador
al médico que no justificó la inasistencia". (CNAT, sala V, 23/3/1990, "Villalba c.
Microómnibus Norte", DT, 1990-B, 1627).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaña de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
además de aguinaldo, distribuía anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que llegó hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos caídos configuran una conducta injuriosa, máxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

"La participación del trabajador en una riña ocurrida dentro del lugar de trabajo no
configura una injuria laboral suficiente para justificar su despido, si éste ostentó la
calidad de agredido y se limitó a reaccionar ante la agresión, pues lo contrario
importaría imponer a la víctima de la riña un doble perjuicio, el hecho de haber
tenido que soportar la pelea y el despido". (CNAT, sala VI, 5/11/2004, "Herrera c.
Disco", DT, 2005-A, 497).

"El estado de embriaguez se acredita mediante el correspondiente análisis en la

persona del trabajador, para probar la ebriedad que se imputa, ya que no cabe
deducir ese extremo por el simple olor a alcohol que resulta ser un elemento
subjetivo.

"El estado de embriague, por sí solo, no constituye una falta grave de entidad
suficiente para justificar el despido, máxime cuando la empleadora no agotó los
medios tendientes a lograr la rehabilitación del dependiente". (CNAT, sala II,
2/12/2005, "G. c. Dávila 380", TySS, 2006-300).

"Habiéndose acreditado a través de fotografías, la presencia del trabajador en su

lugar específico de trabajo en actitudes que nada tenían que ver con su labor
habitual —en el caso, en el caso, evidenciando contacto físico con mujeres en ropa
interior—, y no habiendo prueba alguna de la alteración de dichos elementos, ni
indicios que puedan hacer presumir tal alteración, corresponde confirmar la
sentencia que consideró que dichas conductas importaron una injuria laboral en los
términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) que no
hacían posible la continuación del vínculo.

"El uso de las instalaciones en el ámbito de la empresa está previsto para el

cumplimiento de tareas específicas de cada empleado, y aunque en determinadas
ocasiones puede ser utilizado para distenderse, hacer bromas o hasta brindar con
alguna bebida alcohólica, ello no se asimila en modo alguno a compartir el lugar de
trabajo con personal femenino que se desviste y tiene contacto físico con los
empleados —en el caso, de la empresa de limpieza—, pues, dichas conductas
incurridas en el lugar de trabajo resultan un incumplimiento a los deberes generales
emergentes de los arts. 62, 63 y 84 de la citada ley". (CNAT, sala V, 12/5/2006,
"López c. Multicanal", LA LEY, online).

Daños

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta órdenes manifiestamente equivocadas del jefe de sección, llevó a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando así la mercadería
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadería sustraída". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería
Inglesa", TySS, 1978-343).

"Probado que en ocasión de abandonar el establecimiento, el actor portaba un bolso

conteniendo material de la empresa, resulta irrelevante su absolución en sede penal,
desde que un hecho exento de connotaciones penales puede ser configurativo de
injuria laboral, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que
constituyen la culpa penal". (SCBA, 4/9/1979, "Milicia c. Boese Hnos.", DT, 1980-
478).

"La injuria no requiere necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los intereses puramente morales.

"Con relación a los objetos hallados en el bolso de la trabajadora, en oportunidad de

efectuarse su control personal autorizado por el art. 70 LCT y a los que atribuye
escaso valor no debe considerarse tal circunstancia sino la acción a través de la cual
el empleado distrae un objeto que es propiedad de su empleador que puede
significar una pérdida de confianza que, con prescindencia del escaso carácter, sino
un incumplimiento contractual probado y justificativo de la extinción". (CNAT, sala III,
26/5/1882, "Boneo c. Fate", TySS, 1982-1201).

"Resulta negligente y justifica el despido, la conducta del gerente de sucursal que no

adoptó medida alguna pese a la operatoria realizada por el cliente que depositó en
forma reiterada cheques de otro banco sin fondos o con cuenta cerrada, generando
un importante pasivo a la institución". (CNAT, sala I, 21/9/2005, "Monsalve c. Banco
de la Nación Argentina", Lexis Nexis).
Delitos

"El hecho del delegado sindical que exigió de su patrón una cantidad de dinero para
no continuar una campaña de perturbación entre el personal de la obra en
construcción, entrega que no se efectuó por causas extrañas a su voluntad, debe ser
calificado como delito de extorsión, en grado de tentativa". (CNAT, sala V,
29/10/1965, "Duarte", DT, 1966-327).

"Existe prejudicialidad penal absoluta si se ha imputado como causal de despido la

comisión de un hecho delictuoso (hurto) y no la mera injuria laboral, por lo que, para
eximir de las indemnizaciones por despido era menester la previa sentencia penal
que estableciera la sentencia del hecho delictivo y la responsabilidad consiguiente
del acusado". (CNAT, sala V, 26/12/1974, "Esperoni c. Santos", DT, 1975-398).

"El apuntador que certificó que se habían cargado 719 bolsas en un camión, cuando
en realidad eran 750, está relacionado con la tarea principal a su cargo, lo que hace
que el empleador pudo verosímilmente haberle perdido la confianza, para que en
adelante continuara en una tarea de controlar las cargas". (CNAT, sala II, 15/7/1976,
"Macedo c. Empresa Líneas Marítimas Argentinas", DT, 1976-499).

"Si un empleado ha violado su débito laboral, injuriado gravemente los intereses del
principal, procede la resolución justificada del contrato, aunque el hecho no
constituya delito de carácter criminal o la falta no sea motivo de sanción
administrativa.

"El hecho de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del establecimiento,

ocultando mercaderías que llevaba consigo, es suficiente para determinar la pérdida
de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los
efectos que pretendía sustraer y a los buenos antecedentes que registraba.

"La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadería sustraída.

"Exigir como presupuesto ineludible e inexorablemente previo al despido la

existencia del fallo del fuero penal, se convertiría en un requisito puramente formal,
si la sentencia dictada con posterioridad al despido ha legitimado en lo sustancial la
actividad asumida por el empleador". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería
Inglesa", TySS, 1978-343).

"No es lo mismo, a los efectos laborales, una absolución por vía del art. 13 del Cód.
de Procedimiento Criminal, que la que descarta toda responsabilidad criminal del
procesado, por consiguiente esa absolución no es suficiente para excluir la
responsabilidad laboral del dependiente por el hecho material que le fuera imputado
y que justifica su despido". (CNAT, sala V, 31/8/1977, "Salas c. Las Cuartetas",
TySS, 1978-351).

"Si por decisión firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos
delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularísima
restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esa situación juega en
cuanto a la existencia del hecho, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103
del Cód. Civil, a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces
de otro fuero, no pudiendo, el Tribunal de Trabajo, valorar un hecho tenido por
inexistente por la sentencia penal.

"Si el magistrado interviniente en la causa penal no ha emitido juicio acerca del

acaecimiento de los hechos incriminados, haciendo mención solamente a que no
aparecía justificada la responsabilidad criminal de los trabajadores imputados, al no
haberse descartado la existencia de tales aconteceres, no existe impedimento
alguno para que en sede laboral se indague sobre los mismos, juzgándolos de
acuerdo al ordenamiento específico, que tiene connotaciones propias para valorar la
antijuridicidad laboral que es distinta a la penal, por lo que no aparecen violentados
en absoluto los principios establecidos por los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil.

"La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa
penal y debido a ello, no tiene por qué guardar siempre y necesariamente
correspondencia". (CNAT, sala VII, 31/3/1981, "Marciel c. Empresa El Halcón",
TySS, 1981-215).

"Es inaplicable el argumento de que de acuerdo a lo que establece el art. 2412 del

Cód. Civil se debe presumir la propiedad de la cosa mueble, cuya posesión se tiene
de buena fe, al supuesto en que la trabajadora fue sorprendida con dos objetos
similares a los utilizados por la empleadora guardados en su bolso, en oportunidad
de efectuarse la revisación admitida por la ley para evitar el llamado 'robo hormiga'.

"Elementales razones de prudencia obligaban a la trabajadora a denunciar la

existencia de elementos que se hallaban en su poder dentro de su bolso y podían
confundirse con los que se producían o usaban en la empresa, y con relación a los
cuales no se acreditó que fueran de uso normal en su actividad que requirieran
llevarlos constantemente consigo". (CNAT, sala III, 26/5/1982, "Boneo c. Fate",
TySS, 1982-1201).

"Si la injuria cometida por el trabajador por su gravedad no consentía la prosecución

de la relación laboral, se encuentra plenamente justificada la extinción del contrato
de trabajo.

"Si el trabajador fue despedido invocándose graves incumplimientos contractuales

que fueron debidamente probados, no impide el rechazo de las pretensiones
indemnizatorias, la inexistencia de condena penal". (CNAT, sala I, 23/6/1982,
"Famas c. Establecimientos Terrabussi", TySS, 1982-1193).

"Si la empleadora dispuso el despido del trabajador por robo en perjuicio de la

empresa, tal alegación implicó la acusación directa y frontal de la comisión de un
delito que debió ser objeto de la denuncia criminal pertinente y de prueba fehaciente
en esa causa". (CNAT, sala IX, 31/12/1997, "Spector c. Loalco", DT, 1998-B, 167).

"El empleador pudo legítimamente perder la confianza en su dependiente que realizó

un traslado de divisas aprovechando su condición de tripulante de una aeronave,
pese a que no podía ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III,
29/12/2000, "P., O. A. c. Aerolíneas Argentinas", JA, 2002-I-299).
"El procesamiento del trabajador por el juez penal así como su posterior
confirmación por el tribunal de alzada, decisiones sustentadas en elementos de
juicio obrantes en los actuados correspondientes, tuvieron entidad suficiente para
generar en el empleador una justificada pérdida de confianza que impedía mantener
vigente al vínculo laboral, aun cuando la conducta del dependiente no hubiera
configurado un delito penal a tenor de lo resuelto posteriormente.

"El juez del trabajo está habilitado para verificar si constituyen o no injuria, en los
términos del art. 242 LCT, circunstancias que dentro del preciso marco del proceso
penal no son aptas para basar sólo en ellas el indispensable cuerpo del delito".
(CNAT, sala V, 18/12/2001, "Sgromo c. Administración Federal de Ingresos
Públicos", JA, 2003-I-síntesis).

"La accionante no fue despedida imputándosele la comisión de un delito, sino

pérdida de confianza, por lo que el hecho de que en sede penal no se la hubiera
encontrado responsable del delito por el cual se la investigaba no impide que el
despido resulte justificado". (CNAT, sala III, 7/3/2002, "Niszhang c. Banco de la
Nación Argentina", Lexis Nexis Online).

"Habiéndose disuelto el vínculo por injuria específica derivada de la presunta

comisión de un delito penal, era menester la previa sentencia penal que estableciera
la existencia real del hecho delictuoso imputado, circunstancia que se configura con
la sentencia dictada en primera instancia, aun cuando no estuviera firme". (CNAT,
sala I, 21/3/2003, "G. D. c. Consorcio Juan B. Alberdi 2348/50", LNL 2003-05-376).

"La declaración testimonial formulada en una causa penal, la cual corrobora los
dichos del empleador respecto a la causa del despido del trabajador —amenazas—,
resulta prueba suficiente para justificar el distracto en el marco del art. 67 del RNTA".
(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 6/8/2004, "Arnaudo c. Bacca", LLLitoral, 2005 [junio],
546).

"Cabe condenar al empleador al pago de la indemnización por despido, toda vez que
no se encuentra acreditada la causal invocada —en el caso, comisión de un delito—,
pues un confuso relato resulta insuficiente, por carecer de fuerza convictiva, para
tener por demostrada la existencia de la conducta injuriante endilgada al
trabajador". (CNAT, sala I, 17/11/2004, "Del Valle c. Myslinski", DT, 2005 [junio],
809).

"Si el empleador imputó al trabajador la comisión de un delito —en el caso, hurto— a

efectos de despedirlo y éste fue sobreseído, debe concluirse que el despido fue
injustificado en tanto no es posible cuestionar en el fuero laboral la decisión tomada
en sede penal que posee fuerza de cosa juzgada, máxime cuando no se ha logrado
acreditar la falta imputada.

“El hecho de que el trabajador haya sido sobreseído en sede penal, no impide
apreciar en el fuero laboral si el acto atribuido configura injuria suficiente para
justificar el despido, ello en virtud de la diferencia existente en la valoración de la
'culpa', laboral y penal". (CNAT, sala II, 13/9/2005, "Castro c. Estadías y Servicios",
La Ley Online).
"El auto de falta de mérito no constituye obstáculo alguno para que el tribunal del
trabajo pueda pronunciarse acerca de la configuración de injuria laboral, apreciando
los elementos agregados a la causa.

"Para la procedencia de un despido en el que la injuria laboral se identifica con un

delito penal, corresponde a quien lo alega demostrar la existencia del hecho delictivo
y la responsabilidad penal de quien se sindica como responsable".(CNAT, sala IV,
31/10/2005, "Raidan c. Los Cipreses", Lexis Nexis on line).

Violación de secretos

"El copiado de la fórmula de un producto de la empleadora precedido de actitudes

equívocas como la entrada en una oficina donde estaba dicha fórmula, sin
autorización y sin motivo funcional alguno, vulnera el principio de buena fe, viola el
deber de fidelidad y justifica el despido dispuesto, sin que gravite la circunstancia de
que el procedimiento de fabricación copiado fuera más bien simple, pues lo que
importa es el derecho absoluto de la empleadora reconocido por su dependiente al
firmar el correspondiente compromiso, a conservar para sí toda la información
relativa a los procesos de fabricación y no la importancia de la información
preservada.

"Si se invoca el copiado de una fórmula como actitud injuriosa por parte del
trabajador, el acceso indebido al lugar donde se encontraba la misma fórmula queda
comprendido en esa conducta, pues fue el medio empleado para la obtención de la
finalidad ilícita". (CNAT, sala VI, 13/4/81, "Bercovich c. Texalit Industrias Químicas",
TySS, 1981-277).

"Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última,
corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina Transportes mundiales", DT, 2005-A, 504).

"Resulta injustificado el despido dispuesto alegándose que el trabajador habría

cursado información confidencial de la empresa a través de su correo electrónico,
dado que la empleadora no demostró en modo alguno el contenido supuestamente
confidencial de la información, ni que fuera el propio actor quien la hubiera enviado,
máxime si se tiene en cuenta que otras personas tenían acceso a su puesto de
trabajo". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ,
26/7/2006, 936).

Negociaciones por cuenta propia y tareas incompatibles

"La negociación por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin
indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboración o de fidelidad;
por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un daño, menoscabo,
injuria o ataque a los intereses, fama o crédito del patrono". (CNAT, sala V,
30/12/1960, "Managó c. Pede", DT, 1961-295).

"La conclusión del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras
retribuciones configuró una injuria económica, en desmedro de la actora, importa
una cuestión de hecho, librada a la prudencia jurídica de los magistrados de la
instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropósito, un
absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestión resulta inaccesible a la Suprema
Corte". (SCBA, 13/7/1976, "Painemilla c. Castaño", DT, 1876-420).

"Resulta suficiente el peligro potencial de una competencia desleal para autorizar el

cambio de tareas de los actores que dispuso la empleadora en legítimo ejercicio de
su poder de dirección.

"No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo,
sino sólo aquel que puede configurar injuria, es decir, un obrar contrario a derecho o
incumplimiento que asuma una magnitud suficiente como para desplazar del primer
plano al principio de conservación del contrato regido por el art. 10 LCT.

"Fue injustificada la situación de despido en que se colocaron los actores si el

cambio de tareas dispuesto por la empresa estuvo ajustado a las facultades de
organización que le competen y provocado por el incumplimiento de deber de
fidelidad y buena fe en que aquéllos incurrieron". (CNAT, sala I, 29/11/1976,
"Loustalet c. E.L.M.A.S.A.", DT, 1977-479).

"El hecho de que el trabajador, en uso de licencia por enfermedad se encuentre

trabajando en otro lugar, es una falta grave, que constituye injuria a los intereses del
empleador y que por ende no consiente la continuación de la relación laboral.

"El hecho de encontrarse el dependiente trabajando en otro lugar, pese al reposo

prescripto por el médico, puede perjudicar a la empleadora, pues el esfuerzo en el
trabajo bien puede demorar el tiempo de curación, con la consiguiente prolongación
de la licencia por enfermedad, además de constituir una burla a la buena fe que
debe regir las relaciones de trabajo y cuyo cumplimiento impone el
art. 63 LCT". (CTrab., Tucumán, 27/2/1981, "Caballero c. Empresa Argentina de
Servicios", TySS, 1981-592).

"Como consecuencia inmediata del vínculo que liga a las partes de un contrato de
trabajo, aparece el deber de fidelidad que constituye una obligación moral o ética,
exigible jurídicamente, tanto por las manifestaciones en que se resuelve, como por
su expresa formulación legal. Uno de los supuestos particulares del referido deber
de fidelidad es el de no concurrencia o de no competencia desleal, que el
ordenamiento legal impone al trabajador, quien, para su cumplimiento, debe
abstenerse de ejercitar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran
afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste.

"No es que al trabajador le esté vedado desempeñar simultáneamente una actividad

por cuenta propia —dado que éstas en sí no resienten la relación que lo vincula con
el empleador—, sino que la prohibición legal restringe el ejercicio de dichas
actividades, cuando de ello derive un perjuicio para el empleador y afecte sus
intereses. Al respecto, basta la sola posibilidad de un riesgo potencial para que se
configure la violación del deber de no concurrencia, sin que sea necesario la
demostración de un perjuicio actual (daño efectivo), desde que el deber de no
competencia es una expresión concreta del deber de buena fe y lo que importa es la
conducta del trabajador, quien con su obrar puede hacer imposible la prosecución de
la relación de trabajo". (CTrab., de Río Cuarto, 18/10/1983, "Testa c. Mossi", La Ley,
Online).

"El incumplimiento del deber de no concurrencia que torna procedente el despido del
trabajador no requiere la demostración del daño efectivo al empleador —en el caso,
realizó similares trabajos para un contratista del principal en forma contemporánea a
la relación que lo unía a éste—, pues basta la sola posibilidad de lesionar sus
intereses.

"Es procedente el despido del trabajador que, contemporáneamente a la prestación

de tareas para su empleador, realizó similares trabajos para un contratista de éste —
en el caso, empleado de una empresa prestadora del servicio telefónico que efectuó
tareas de empalme de cables—, pues ello importa una violación del deber de lealtad
y buena fe". (CLab. Paz letrada Corrientes, 5/4/2000, "Cogliolo c. Telecom
Argentina", LLLitoral, 2001-4).

"Existe causa para justificar el despido del trabajador —en el caso, gerente
comercial— con fundamento en la concurrencia desleal, pues fue acreditado por las
manifestaciones vertidas por el mismo en una entrevista periodística, un principio de
ejecución de las tareas imputadas como injuria al tiempo en que aquél se
desempeñaba bajo las órdenes de las accionadas.

"Existe causa para justificar el despido con fundamento en la figura de la

concurrencia desleal cuando se acredita el desempeño de un trabajador de
confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el
ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto
de la empresa, o supuestos que impliquen cualquier forma de captación de clientela
en provecho propio". (CNAT, sala V, 27/2/2004, "Trabuchi c. Internet", DT, 2004-B,
1205).

"Incurre en incumplimiento del deber de no concurrencia según el art. 88 del Ley de

Contrato de Trabajo, el trabajador que concertó una negociación por cuenta propia
con una empresa distinta a su empleadora sin su autorización expresa o tácita y en
perjuicio real o potencial para esta última sin que obste a ello el hecho de que el
actor no haya ofrecido servicios o productos a un cliente de la demandada

"Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última,
corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina Transportes", DT, 2005-A, 504 De).

"Corresponde considerar justificado el despido por violación al deber de fidelidad y

pérdida de confianza si se encuentra acreditado que el actor formó una empresa
dedicada al mismo rubro, lo que él mismo integró con su futura esposa y un
empleado de la accionada, facilitando para su exhibición en las oficinas de la nueva
empresa, certificados de seminarios sobre seguridad expedidos a su
nombre". (CTrab. Córdoba, sala VI, 9/12/2004, "Farrington c. Search", DT, 2005-A,
839).
"Existe justa causa para el despido —por violación al deber de no concurrencia—,
cuando se acredita el desempeño del trabajador de confianza en una actividad del
mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de
tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, o cualquier forma de
captación de clientela en provecho propio o de un competidor.

"Configura violación al deber de no concurrencia la conducta del empleado de una

empresa dedicada a la actividad informática, en cuanto integra una sociedad —sin
conocimiento del principal— que se dedica al desarrollo de páginas web y que,
además, ofrece servicios a los usuarios de su empleadora, pues, tal conducta resulta
potencialmente perjudicial para aquélla, reñida con el principio de lealtad y buena fe
que debe imperar en las relaciones laborales—art. 63, LCT—.

"Se configura la concurrencia desleal —que justifica el despido—, si se da una

negociación por cuenta propia del empleado, un perjuicio real o potencial para el
empleador, y una falta de autorización expresa o tácita por parte de este
último". (CNAT, sala VII, 28/3/2005, "Caffieri c. Fibertel", TySS, 2005-608).

"Existe justa causa de despido con fundamento en la concurrencia desleal cuando

se acredita que el desempeño de un trabajador en una actividad del mismo o similar
ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de
servicios que constituyen el objeto de la empresa, pero dicha situación no puede
predicarse cuando los servicios comprometidos son disímiles (en el caso, el
trabajador prestaba servicios como promotor previsional de una AFJP y,
paralelamente, se desempeñaba como camillero de una empresa dedicada al
otorgamiento de coberturas médicas siendo que su empleadora principal también se
dedicaba a la venta de dichos planes)". (CNAT, sala VII, 23/11/2005, "Miranda
Velásquez c. Orígenes AFJP", DT, 2006-B, 1316).

Falta de confianza

"La 'pérdida de confianza', como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato,
debe derivar de un hecho objetivo que, injuriante por sí mismo, se ve agravado por
la pérdida de confianza que tal hecho trae aparejada.

"Sin un hecho o actitud injuriosa que la determine, la pérdida de confianza no es

factor eximente de indemnización por despido".  (CNAT, sala II, 22/5/1975,
"Ricciardelli c. Pelós", LT, 1976-63).

"El contrato de trabajo se sustenta en el recíproco respeto y la confianza entre las

partes, y si en el curso de la relación se producen reiterados actos de negligencia
que impiden continuarla en el plano de buena fe y confianza, es lícito ponerle
fin". (CNAT, sala I, 17/5/1985, "Cervelo c. Siam", DT, 985-B, 1149).

"La suspensión precautoria no ha sido objeto de regulación normativa pero, desde

antaño, ha sido admitida por la doctrina y jurisprudencia encuadrándola entre las
facultades que asisten al principal para disponer ese tipo de medida durante el
desarrollo de un sumario interno tendiente a investigar un hecho que, por sus
características, configure una inobservancia contractual grave y cuya autoría y la
eventual imputabilidad del presunto infractor, genera dudas razonables que
impongan esa actuación previa".(CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez c. Hidroeléctrica
Norpatagónica", DT, 1992-B, 1651).

"Si el actor dejó los cajeros del banco sin su clave de seguridad por más de dos
horas y se registró un faltante, pese a ser él la única persona que por norma debía
conocer la clave, cabe concluir en la existencia de negligencia y falta de confianza,
constitutivos de justa causa del despido con concurrencia de los requisitos de
causalidad, contemporaneidad y proporcionalidad, que no autoriza la prosecución
del vínculo, ni aun a título provisorio, pero ello no prueba que hubiera mediado un
comportamiento de origen doloso delictual o contractual, ni que hubiera sido el autor
material del hurto configurado". (CNAT, sala VIII, 17/2/1997, "Rospide c. Banco del
Buen Ayre", DT, 1997-B, 1392).

"Si bien la confianza es un elemento esencial para la armonía de la relación laboral y

su pérdida puede ocasionar la ruptura justificada de la misma se debe actuar con la
máxima ponderación en razón de significar una situación sujeta a la apreciación
subjetiva de quien la invoca.

"Si el proceder del dependiente fue incorrecto pero no ha afectado a la demandada

en el aspecto material, ni en lo que hace a la relación laboral, no se configura el
supuesto de pérdida de confianza". (CNAT, sala VII, 31/7/1980, "Pino c. Automóvil
Club Argentino", DT, 1980-1171).

"El deber de fidelidad impuesto legalmente tiene un contenido ético y patrimonial;

con relación al primer aspecto, la ruptura por pérdida de confianza debe derivar de
un hecho que conculque las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con
el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo, frustrado a raíz de un
suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe
esperar la reiteración de conductas similares o manifestar una conducta de este
tipo". (CNAT, sala II, 18/10/2002, "Coman c. Tía", JA, 2003-III-síntesis).

"El despido dispuesto por el empleador ante la falta reiterada de dinero que el
trabajador tomó sin su autorización reconoce justa causa, pues tan reiterada
conducta del dependiente es suficiente para que el empleador perdiera la confianza
en aquél". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 13/8/2004, "Aguirre c. Chalbaud", LLLitoral,
2005 (febrero), 85).

"Resulta justificado el despido directo cuando se acredita que el trabajador percibió

un cheque emitido a su orden mediante el cual debía efectuar un pago vinculado a
cuotas de seguro que le fue encomendado por su empleadora y no demuestra que
tal pago haya sido cancelado con el pertinente comprobante o con el registro de la
entidad bancaria donde la aseguradora posee su cuenta recaudadora, sin que obste
a tal conclusión la circunstancia de que el actor habitualmente manejara gran
cantidad de dinero y lo exiguo del importe que motiva la decisión rescisoria, ya que a
mayor confianza adquirida, mayor es la gravedad de los actos que la menoscaban.

"La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos.

"El contrato de trabajo se sustenta en el reciproco respeto y la confianza entre las

partes, por lo cual si en el curso de la relación laboral se produce algún hecho que
impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lícito
ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias.

"Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el

contrato de trabajo, debe considerarse el carácter de la relación y las circunstancias
fácticas del caso —en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por
el actor quien manejaba grandes sumas de dinero— que objetivamente permitan
concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62,
63, 84, 86 y conc. LCT lo cual importa la pérdida de confianza laboral y habilita la
ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005 [mayo], 655).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su
obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar
para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta
evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del
vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab.,
Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbán c. Saleme Scharifa", LLC, 2005 1041).

"El faltante de dinero en la recaudación diaria —en el caso, ocurrió en dos

oportunidades—, que se encontraba a cargo del trabajador como encargado de
estación de servicio, sin que éste diera explicación alguna cuando le fue requerida
por el empleador, constituye un incumplimiento a los deberes de lealtad, buena fe,
fidelidad y colaboración, de grave entidad, que generan una pérdida de confianza y
que no consienten la continuidad del vínculo laboral". (CCrim., Corr., Civ. y Com.,
Fam. y Trab. de Laboulaye, 23/8/2005, "Quiroga c. Bertola", LLC, 2005-1182).

"La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que

asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya
acreditado la existencia de autorización alguna, configura un incumplimiento
contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria al deber de buena
fe, que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral". (CNAT,
sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-B, 1447).

"El contrato de trabajo se sustenta en el recíproco respeto y la confianza entre las

partes, razón por la cual si en el curso de la relación laboral se produce algún hecho
que impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lícito
ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias, para lo cual es preciso
valorar el incumplimiento del empleado teniendo en cuenta el carácter de la relación
y las circunstancias fácticas del caso.
"Es justificado el despido del trabajador por violación al deber de confianza y buena
fe si, habiendo sido sancionado en reiteradas oportunidades por su falta de
puntualidad, adulteró la planilla de horarios de ingreso del personal para ocultar su
llegada tarde". (CNAT, sala I, 18/10/2005, "Jiménez c. Coto", DT, 2006-565).

"La circunstancia de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del

establecimiento ocultando mercadería del patrono que llevaba consigo, es suficiente
para determinar la pérdida de confianza, lo cual resulta injuria suficiente que impide
la prosecución de la relación laboral, razón por la cual es ajustado a derecho el
despido aun cuando el valor de los efectos que intentaba sustraer fueran exiguos".
(CTrab. Tucumán, sala III, 2/3/2006, "Reinoso c. Libertad", La Ley Online).

"Corresponde confirmar la sentencia que consideró acreditada la justa causa

invocada por el hotel demandado para despedir a un trabajador que se
desempeñaba como maletero, si éste retuvo indebidamente y mediante falsa
información sumas de dinero entregadas por un huésped del hotel para el
cumplimiento de una gestión, afectando tal proceder la confianza dispensada y por
lo tanto configurando una injuria grave que no permitió la prosecución de la
relación". (CNAT, sala I, 10/4/2006, "Novello c. Ambiente", LA LEY, 3/8/2006, 6).

Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe

"La negociación por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin
indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboración o de fidelidad;
por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un daño, menoscabo,
injuria o ataque a los intereses, fama o crédito del patrono". (CNAT, sala V,
30/12/1960, "Managó c. Pede", DT, 1961-295).

"El hecho de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del establecimiento,

ocultando mercaderías que llevaba consigo, es suficiente para determinar la pérdida
de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los
efectos que pretendía sustraer y a los buenos antecedentes que registraba.

"La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadería sustraída". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería
Inglesa", TySS, 1978-343).

"Es justificado el despido del dependiente que, faltando a elementales deberes de

probidad y buena fe, al requerirse, a su ingreso en la empresa, datos sobre su
situación anterior, ocultó haber sido sujeto de tres procesos en sede criminal y
exoneración de la Policía Federal; antecedentes inconvenientes respecto de las
tareas para las cuales fue contratado y especialmente para las a que fue
posteriormente ascendido". (CNAT, sala V, 21/9/1968, "Caprile c. Mercedes Benz",
DT, 1968-612).

"Puede legítimamente despedirse al trabajador que al ingresar denunció ser oficial

mecánico ajustador, y como tal fue contratado, pese a lo cual se reveló como
incompetente para desempeñar las tareas acordes con sus supuestas condiciones
profesionales".(CNAT, sala VII, 30/11/1981, "Metlica c. Cayetano Gerli", LT, 1982-
332).
"Resulta justificado el despido dispuesto a causa de que el trabajador falsease la
información que debía suministrar (partes de producción), aunque no resulten claros
sus motivos, si no se trató de una torpeza o falta leve, si no que existió clara
intención de informar falsamente, ya que la relación de trabajo se apoya sobre los
presupuestos de colaboración, fidelidad y buena fe". (CNAT, sala V, 17/3/1986,
"Soria c. Manar", DT, 1986-A, 694).

"Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad

y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de
Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura
empresaria y su acceso a información de vital importancia para el desarrollo de sus
fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societé
Genérale", DT, 1997-A, 536).

"La omisión del trabajador de informar su condición de diabético al postularse a un

empleo no importa mala fe, pues no puede obligarse a una persona a revelar un
dato sensible, esto es, que puede ser causa de discriminación". (CNCiv., sala H,
4/9/2000, "Sendoya c. Travel Club", LA LEY, 2001-B, 196).

"Así como en principio nadie puede ser responsable porque le coloquen un paquete
en su auto, un mínimo deber de buena fe —si es que no tenía nada que ocultar—
era presentar el contenido del paquete y despejar así toda duda sobre su conducta,
y no negarse y descalificar la labor del vigilador". (CNAT, sala I, 11/12/2002, "Barrios
c. Coto", JA, 2003-IV-síntesis).

"El fichar por otro trabajador implica un acto de fraude a la empresa que justifica el
distracto". (CNAT, sala III, 20/12/2004, "Allende c. Ceteco Argentina", DT, 2005-A,
815).

"Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última,
corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina", DT, 2005-A, 504).

"La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos.

“Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el

contrato de trabajo, debe considerarse el carácter de la relación y las circunstancias
lácticas del caso —en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por
el actor quien manejaba grandes sumas de dinero— que objetivamente permitan
concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62,
63, 84, 86 y conc. LCT, lo cual importa la pérdida de confianza laboral y habilita la
ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005-655).
"La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que
asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya
acreditado la existencia de autorización alguna, configura un incumplimiento
contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria el deber de buena
fe, que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral". (CNAT,
sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-1447).

 Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido

Art. 243 — El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia
del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán
comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que
se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte
interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas.

Sumario: A) Las exigencias legales sobre comunicación del despido, en

general. B) Exigencias sobre formas y medios de comunicación. C) Exigencias
sobre el contenido de las comunicaciones de la causa de despido.

A) Las exigencias legales sobre comunicación del despido, en general

El despido es un acto que para tener efectos requiere conocimiento de la otra parte,
lo que en esencia no es sino la adaptación específica de un criterio jurídico general,
ya que por ejemplo, los actos legislativos o administrativos son válidamente
dispuestos por el correspondiente órgano de gobierno, pero sólo obligatorios
(vinculantes, eficaces) una vez que se notifican o logran conocimiento presupuesto
por publicación oficial. En el caso del despido se dice ya sin excepción que la
voluntad que lo dispone es unilateral, pero recepticia; tanto el con causa como el sin
causa se perfeccionan sólo cuando el trabajador toma conocimiento fehaciente de la
extinción, con directa referencia entre nosotros al alcance que este término tiene en
la doctrina civil sobre contratos entre ausentes (referida sobre todo a los arts. 1147 y
sig. Cód. Civ.).

Por sus fundamentos tan elementales, la idea sobre el carácter recepticio de la

denuncia contractual es válida sea cual fuere la parte que lo disponga. También el
despido indirecto se hace efectivo al entrar la comunicación en la esfera de
conocimiento del empleador por todas las mismas razones por las que ello ocurre en
el supuesto de despido directo.

Y siendo entonces que la comunicación del despido es imprescindible, los intereses

en juego o a proteger, o en todo caso los que tiene en cuenta la legislación en
materia de comunicación del despido, consiste básicamente en asegura a que éste
sea comunicado de modo tal que no haya dudas sobre su conocimiento por la otra
parte (exigencia formal sobre el medio de comunicación), conocimiento que no se
limita al de la voluntad rescisoria sino que, por razones ya distintas sobre las que se
hará mención enseguida, debe extenderse, se acentúa a la comunicación, cuando
las hay, al de las causas que motivan la denuncia unilateral (exigencia sobre
expresión de cusa). En realidad, lo que exige el art. 244 es la comunicación escrita
de la causa del despido y no del despido mismo.
La necesidad de la comunicación escrita del despido en sí mismo, en la LCT sólo
está prevista para el caso en que se dé efectivamente el preaviso de la ley. Dice el
art. 234 de la LCT que la notificación del preaviso deberá, probarse por escrito, y el
art. 243 afirma que la decisión del despido directo o indirecto, cuando se funde en
justa causa deberá "comunicarse por escrito con expresión suficientemente clara de
los motivos en que se funda la ruptura del contrato". Y, aunque el art.  243 está
ubicado en el capítulo de la LCT sobre extinción del contrato por justa causa
(Cap. IV, Tít. XII), o sea separado de los capítulos sobre extinción fundada en fuerza
mayor, falta de trabajo, en incapacidad sobreviniente o en el hecho de estar el
trabajador en condiciones de jubilarse, que tratan supuestos distintos, lo más
probable es que por no atribuirle a las leyes una perfección sistemática de la que en
general carecen y por los mismos fundamentos de sus exigencias, este art. 243 sea
extensible al despido por estas otras causas.

De modo que de acuerdo con la LCT debe ser comunicado por escrito el preaviso
(en caso de despido incausado) o el despido causado, aunque mientras en el primer
caso (el del preaviso) la exigencia es de prueba, en el segundo, como se verá, hace
a la existencia misma no ya del acto de despido, pero sí de la causa en que se la
puede haber fundado (con lo cual lo que requiere comunicación no es en realidad el
despido sino su causa, si es que la tiene). Por contraposición y a falta de una
exigencia legal específica, el despido incausado puede ser comunicado por
cualquier forma y probada por cualquier medio, por más que esta verificación muy
pocas veces tenga efectos prácticos, se diría que sólo en aquellos casos en que
algún derecho del trabajador depende de haber sido notificado o requerido algo
antes de designarse el contacto mediante un despido que, en esos casos, se puede
comprobar comunicado sin formalidades pero comunicado al fin.

Las exigencias en la ley para admitir la eventual existencia de una causa de despido,
en realidad son dos: una la de que la transmisión sea escrita y otra la de que sea
explicativa, de tal modo que a partir de la comunicación, el despedido puede conocer
sin ningún margen razonable de duda, cuales son los hechos que se le imputan
como incumplimiento del contrato que justifique la rescisión, entendido esto con el
alcance de que deben quedar claros los hechos y sus circunstancias, sobre todo eso
de cuánto y cuando ocurrieron esos hechos.

Estos requisitos para la idoneidad de la comunicación del despido sin causa fueron
una creación jurisprudencial, luego incorporada a la legislación por la LCT, en el
artículo de su texto original. No estaban en la legislación anterior, sobre todo no en
la ley 11.729 que fue el principal antecedente de la LCT, que nada decía sobre la
comunicación del despido. Dado lo cual la jurisprudencia variaba es tanto en
considerar que un despido comunicado sin transmitir una causa fuese efectivamente
uno injustificado, como en que muchas veces se aceptaban transmisiones tan
sintéticas o tan precarias que podían poner en riesgo el conocimiento de las razones
de la rescisión que tomara el despedido o aun la invariabilidad de la causa
comunicada. Antes de la LCT no era frecuente que la causa comunicada del despido
—y cuya admisión y prueba se admitía— se limitase a la mención del tipo legal
"injuria grave", o sólo poco más que eso, atenerse más o menos al listado de títulos
o subtítulos de causal de justificación que figura más adelante en el comentario al
art. 242 ("inasistencias reiteradas", "negligencia", "indisciplina", "deslealtad",
etcétera).
Sobre esta situación es que se dio la definición del art. 243 LCT, solución que
parece que a simple vista preferible, aunque más no sea porque así las
comunicaciones deben ser comprensibles, que es una de sus funciones
elementales, pero que aun si no se la prefiriese, de todos modos cumplió con dar
certeza a una situación antes un poco inestable(439).

B) Exigencias sobre formas y medios de comunicación

La exigencia respecto de la forma de transmisión, se limita a la de que la causa del

despido se consigne por escrito; no con formas determinadas como en los arts. 240
y 241, sino sólo por escrito, porque en este caso más que asegurar la existencia o la
certeza de la transmisión, el requerimiento formal se da en función de asegurar la
suficiencia de la expresión de la causa del despido.

Por eso en los excepcionales casos en que los tribunales han admitido que la
comunicación insuficiente del empleador puede completarse por medio del
conocimiento de que los hechos que el despido tenga por otras vías —sean otras
comunicaciones del empleador o aun otras cualquiera— en esos casos darse casi
imperceptiblemente también la exigencia de que sea escrita.

Como regla general, lo que establece el art. 243 LCT va en línea con lo que dispone
el art. 976 del Cód. Civil sobre ciertas formas obligatorias "que no pueden ser
suplidas por ninguna otra prueba y (sin las cuales) también el acto será nulo". Más
bien, en los términos en que pone las cosas el art. 243, lo que pasa con la causa de
despido no comunicada por escrito es que no existe.

La forma escrita se cumple con una nota simple para la cual el art. 243 no pide
siquiera que lleve la fecha de emisión, pero que en general debiera contener, por lo
menos, elementos que la permitan conocer esa fecha directa o indirectamente, ya
que el despido es un acto necesariamente dispuesto para producir el efecto extintivo
a partir de un momento determinado y de faltar esta indicación le faltaría algo
esencial, o pesarían sobre su idoneidad normales presunciones de fraude.

Sin embargo, por razones prácticas (negativa del despidiendo a notificarse por nota,
preferencia del empleador por notificar al trabajador estando esté ya fuera del
establecimiento), la nota de despido no es un medio de comunicación de uso
difundido y por lo tanto prácticamente no hay antecedentes disponibles sobre en qué
condiciones la jurisprudencia la consideraría bien o mal formalizada.

Aparte de la nota personal o de otro medio en principio no imaginable por anticipado,

la comunicación escrita se cumple mediante escribano público o por telegrama. La
primera de estas dos vías no se usa casi nunca; la segunda es la más frecuente. Y
lo que sucede es que los telegramas, su entrega, su transcripción y un número
imprevisible de circunstancias que les son referidas, sufren vicisitudes de varias
clases (se pierden, no llegan, no se entregan, salen mal transcriptos).

Esto ha dado lugar a una extensa elaboración jurisprudencial sobre quién debe
cargar con la responsabilidad de una noticia que no llegó o llegó en forma irregular
por algún fracaso en el transcurso del telegrama, o sea, si en estos casos se debe
asumir que el destinatario quedó de todos modos notificado o, por el contrario,
considerar al despido como no comunicado pese a que el emitente lo expidió.

La jurisprudencia ha consolidado, ya de una manera pacífica, una regla por la cual el

emitente de la comunicación (normalmente un telegrama) corre el riesgo o tiene la
responsabilidad de su éxito o fracaso no sólo porque la comunicación no llegue, sino
también porque llegue tarde, si es que de por ello, p. ej., se invalida un despido que
requería de una intimación previa que, pese a ser expedida antes del despido, llegó
después que éste o sin el tiempo suficiente para atender la intimación.

Esta doctrina se definió y aplicó con bastante rigidez(440) , p. ej., en casos donde el
telegrama no se entregó por vivir el trabajador fuera del radio de reparto en zonas
que con la lluvia se inundan o vuelven barrosas. Y lo cierto es que en esos casos la
única alternativa disponible sería la de considerar a la comunicación como recibida
sin que lo haya sido, lo cual, tratándose de la comunicación de un acto recepticio,
sería tanto como dar por cierto un hecho que se sabe que no fue así, presunción que
necesitaría de una razón que lo justifique de la que, en general, se carece. En casos
así la alternativa es la de dar al despedido por notificado sin serlo, o por no cumplida
la notificación expedida por un medio de uso normal, dada la cual y aun sin pensar
en la protección especial al trabajador, parece más sensato respetar la realidad de la
falta de conocimiento por el destinatario.

Sin embargo, la regla sobre la responsabilidad por fallos del medio de comunicación
elegido, debió ser apuntada, sino excepcionada, sobre todo en casos en que el
fracaso de la recepción o del conocimiento de la comunicación resalta más bien
atribuible al destinatario quien, con la debida diligencia o buena fe, pudo tener
conocimiento de lo que se transmitía. Así se precisó que:

a) No es necesario acreditar que el despido llegó al destinatario; basta que haya

llegado a lo que se llama "su esfera de conocimiento", o sea a aquellos lugares —
principalmente el domicilio particular— donde, según acostumbra a suceder, la gente
se entera de la correspondencia que le envían.

b) Una comunicación fracasada por domicilio cerrado, o reiteradamente cerrado,

debe considerarse bien efectuada, porque si fracasó fue debido al trabajador. Lo
mismo que si el trabajador es desconocido en el domicilio de destino.

c) La comunicación dirigida al último domicilio denunciado a la empresa por el

trabajador, aun cuando él no esté ya allí, es válida porque debió denunciar su
mudanza.

d) Los telegramas fracasados por vivir el trabajador "fuera de radio", de reparto de

correo no son comunicación válida, pero no es así cuando previamente el trabajador
intimó al empleador, supuesto en el que, sabiendo él que está fuera del radio, habría
sido su carga acercarse a la estafeta pública para recoger la respuesta que requirió.
Estaría bien notificado cualquier telegrama devuelto porque el destinatario haya
dejado de hacer algo que debió hacer para evitar su devolución

e) En general, la recepción no debe considerarse librada a la voluntad del

destinatario.
Las precisiones referidas buscan solucionar problemas prácticos y lo consiguen la
mayoría de las veces. Lo que no es seguro es que lo hagan con criterios
generalizables fuera de los hechos que tuvieron en vista, salvo el citado en último
término, y siempre y cuando se lo limite a los casos en que el destinatario frustra la
recepción intencionalmente o con gran negligencia.

Partiendo de la necesidad esencial de respetar la realidad del conocimiento que

hagan las comunicaciones con contenido jurídico, no hay necesidad de descontar
que alguien tuvo razones para irse de su domicilio y dejarlo cerrado, que sean de
peso y distintas de la de frustrar una notificación; como tampoco que un telegrama
recibido en casa del trabajador no haya dejado de llegar a sus manos por muchas
circunstancias domésticas posibles y exceden las usuales.

En cuanto al registro actualizado de domicilio, que como obligación expresa no

figura en las leyes aunque pueda tenérsela por comprendida en la general de actuar
con buena fe, si es una exigencia más o menos razonable para ciertos trabajadores
(sobre todo de cierta calificación o jerarquía), puede no serlo tanto para otros y en
todo caso es lo más posible que sea una omisión desligada intencionalmente del
despido futuro e hipotético.

En última instancia todo este acopio de soluciones jurisprudenciales no es en sí

inadecuado, pero pasaría a serlo en la medida en que no se lo entienda como un
sistema de presunciones de validez variable, que en todo caso admite prueba en
contrario. En cuanto se le dé un valor absoluto se convertiría en un mecanismo de
distribución de la carga probatoria no demasiado justificado y seguramente para
legal.

En cuanto al domicilio que se pueda haber constituido en un contrato laboral escrito,

el hecho de que figure como tal no debe llevar a considerarlo con más rigor, ni de
manera distinta que el que se registre sin constituir, en atención al hecho de ser
normalmente la relación de trabajo de larga duración, frente a lo cual es corriente
que aunque constituido, el domicilio se desactualice sin mayor reflexión al respecto.

Una última cuestión referida a los errores en la transmisión de las causas del
despido, es la sobre la posible inexactitud en la trascripción del texto impuesto por el
remitente. No es un supuesto que se registre con frecuencia ni que se lo haya hecho
últimamente. Pero en el pasado, cuando a veces se lo hizo, los tribunales aceptaron
la idoneidad de comunicaciones con errores, pero siempre y cuando fueran errores
mínimos o tales que no imposibiliten a comprensión de lo que se transmite o de a
quien se lo transmite.

C) Exigencias sobre el contenido de las comunicaciones de la causa del

despido

Como ya se señaló, la exigencia de transmitir con claridad la causa de la denuncia

es una novedad que impuso la LCT en la legislación nacional, pero la jurisprudencia
posterior a la LCT aplicó pacíficamente esta disposición, o más aún que eso, se diría
que la aplicó con bastante rigor, cualquiera sea la parte que denuncie el contrato. Y
se diría que la realidad también se adoptó con bastante disciplina al cumplimiento de
esta exigencia, por lo cual cuanto más recientes son los registros de jurisprudencia,
pareciera menos frecuente que se haya llevado a litigio la discusión sobre la sanción
que corresponde a la falta o defecto de la transmisión de la causa de despido.

La comunicación de la causa de despido no debe, según la jurisprudencia, atenerse

a fórmulas especiales, pero si describir con claridad, sencillez y precisión el
incumplimiento contractual imputado. No debe tratarse de expresiones "genéricas o
abstractas", sino de la descripción de hechos concretos y bien ubicados en el tiempo
tanto como para que, por lo menos, sea invariable el contenido de los hechos
descriptos y no se los pueda reubicar o redefinir a conveniencia, después de
transmitidos.

Por ejemplo, no basta argumentar faltantes de mercadería sin decir cuántos, cuáles
y cuando faltaron, ni una genérica falta de diligencia y colaboración, o de disciplina o
la falta de respeto a superiores, sin identificar ni las faltas ni los superiores.

El fundamento de la carga de comunicarse con claridad la causa de despido, se

relaciona en general con el derecho de defensa en juicio, idea que se originó en la
jurisprudencia anterior a la LCT que incorporó esta exigencia cuando la ley no la
establecía explícitamente. La relación se hace sobre la base de que una explicación
suficiente y oportuna de la causa del despido, permitiera tanto establecer y
comunicar oportunamente las razones opuestas, como dejar ubicadas, documentar,
y en general planificar, la posición de defensa en juicio y sobre todo los medios de
prueba de los que en su momento sea necesario valerse.

También se relacionan frecuentemente las cargas en la transmisión de la causa del

despido, como la buena fe que impone a las partes el art. 63 LCT incluso al
momento "de extinguir el contrato o la relación de trabajo". Aunque en realidad,
establecida como está en la ley, la carga de comunicar la causa de despido no
necesita ahora fundamento teórico para ser operativa, cosa que sí ocurría antes de
ser dictada la LCT, cuando había que extraerla de alguna otra obligación con apoyo
normativo.

La sanción para la falta de cumplimiento de esta carga, como se adelantó, consiste

en que en el juicio que inicie "la parte interesada, no se admitirá la modificación de la
causa de despido consignada en las comunicaciones...", De modo que a falta de
causa expresada en la comunicación del despido, no la hay, por presunción absoluta
de la ley, aun cuando después se pruebe o pueda probar que hubo alguna,
suficiente o no. Se trata, como se ve, de un caso de supresión de la realidad por
falta de forma. Luego, en el supuesto más frecuente en que exista una comunicación
de la causa del despido, la disposición legal opera de casi la misma manera, pero
esta vez suprimiendo de la realidad computable toda otra causa (fundamentalmente
los hechos que sirvan de causa) aparte de la que figure en la comunicación.

Reseña jurisprudencial

1) Sobre el carácter recepticio del acto de despido

"Los efectos disolutivos del contrato de trabajo no se operan al formular el

empleador la manifestación telegráfica de despido, sino cuando el destinatario pudo
enterarse al recibir la pieza respectiva". (CNAT, 25/2/1975, "Benítez c. Distribuidora
Torrontés", DT, 1975-708).
2) Sobre el medio de transmisión

"Un trabajador que se domicilia fuera del radio de distribución de telegramas pero
intima él por telegrama, debe poner la diligencia adecuada para enterarse de la
respuesta concurriendo a la sucursal de correos respectiva.

"Cuando la denuncia del contrato se hace por carta o telegrama, debe considerarse
recibida cuando la falta de recepción se debe a culpa del destinatario.

"El declarante debe soportar los riesgos de la falta de notificación cuando la

declaración de voluntad ha carecido de efectos por su propia culpa o como
consecuencia de circunstancias extrañas a las partes (pérdida de una carta, huelga
de ferrocarriles, etc.)". (CNAT, 28/10/1970, "Casás c. Malownik", LT, 1971-68).

"Si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar el despido carga con los
riesgos que el mismo implica, ello es a condición de que no sea imputable al
trabajador la causa que impide la efectividad del medio empleado, como ocurre en el
caso de que el telegrama es devuelto por el personal distribuidor de Encotel con la
observación 'domicilio cerrado'". (CNAT, 30/12/1976, "Guerrisi c. La Capital", LT,
XXV-A, 546).

"El principal no debe cargar con la responsabilidad derivada de una comunicación

telegráfica que no llegó a destino, porque el trabajador era 'desconocido', en el
domicilio al que fue dirigido el despacho respectivo". (CNAT, 31/3/1978, "Tacacho c.
Chevere", LT, XVI-A, 553).

"El que elige un determinado medio de comunicación corre con los riesgos de su
fracaso. De ahí que una de las partes del contrato no pueda excusar su conducta en
el hecho de que Encotel no haya cursado la notificación telegráfica en la forma
debida". (CNAT, 31/5/1978, "Espíndola c. Plavinil", LT, XXVI-A, 1097).

"Cabe responsabilizar al remitente por la emisión de un telegrama que no ha llegado

al domicilio del trabajador por un error del Correo". (CNAT, 31/8/1981, "Aguirre c. La
Central", DT, 1982-281).

"Las formalidades establecidas por el art. 243 LCT para la comunicación del

distracto son requeridas en los supuestos en que el contrato de trabajo finaliza con
expresión de justa causa de despido manifestada por el empleador o por el
trabajador ya que la norma no contempla los casos en los que la rescisión del
vínculo se produce sin dejar constancia del motivo". (SCBA, 10/5/1983, "Favero c. La
Papelera del Plata", DT, 1984-456).

"Corresponde rechazar la solicitud del resarcimiento impuesto por los arts. 8º y 15 de

la ley 24.013 si el actor no acreditó la validez de los parámetros —retribución base y
fecha de ingreso— que estipuló en su telegrama interpelatorio y, por otra parte,
admitió que solicitó su regularización tras haber sido víctima de un despido verbal
que estimaba vinculante para la demandada —en el caso, se consideró justificado el
despido por mediar abandono de trabajo, pues tal circunstancia pugna con los
preceptos de la legislación que sólo autorizan a abrir el esquema resarcitorio de la
ley 24.013 cuando se persigue la regularización de una relación de trabajo vigente
—". (CNAT, sala V, 5/10/2001, "Oyarzabal c. Bayland", JA, 2002-II, 241).
3) Sobre el contenido de la comunicación de despido

"La situación de incompatibilidad en que se hallaba el empleado durante el empleo,

si bien no fue tenida en cuenta como motivo del despido, por no ser todavía
conocida por la empresa, pudo servir, una vez conocida antes de la contestación de
la demandada, para mantener la decisión ya adoptada". (CNCiv. y Com., 14/5/1941,
"Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115).

"No está permitido invocar la falta de trabajo, cuando este motivo no fue indicado en
el telegrama con que se notificó el despido". (CNAT, 30/7/1965, "Frías c. Alberio",
DT, 1965-521).

"El principio de buena fe obliga a indicar la causal que determina el despido en el

momento de disponer la cesantía, ya que es menester que el dependiente la
conozca cabalmente. Dicha exigencia no se cumple si en el telegrama se hace
mención a 'reiteradas actitudes contrarias al interés de la empresa'. Además, resulta
que media una primera suspensión por falta de aseo en las habitaciones a cargo de
la empleada, y en el segundo caso se trata de rotura de sábanas, por lo que no pudo
hablarse de reiteración, ya que las causales invocadas fueron distintas". (CNAT,
26/12/1974, "Vidal c. Hopelsa", DT, 1975-397).

"Constituye una carga del empleador especificar con claridad, al comunicar la

cesantía, la causa de ella, sin posibilidad de alegación o completamiento posterior
en juicio". (CNAT, 31/12/1974, "Roig c. Ansal Refrigeración", DT, 1975-281).

"Si no se comunicó al trabajador en su momento las causas de su despido, ellas no

pueden ser invocadas con posterioridad como defensa en el juicio por cobro de
indemnizaciones por despido.

"Los hechos posteriores a la disolución del contrato de trabajo no pueden ser

invocados para juzgar sobre la procedencia de la cesantía". (CNAT, 15/9/1977,
"Fadri c. Sicamericana", LT, XXVI-A, 270).

"Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse
por escrito con expresión suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato, la omisión de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT,
sala I, 6/7/1978, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015).

"Si el dependiente no ignoraba ser autor de hechos figurativos de la justa causa de

despido, la notificación de ésta en la cual se mencionan 'graves hechos debidamente
comprobados', satisface los requisitos del art. 223 de la ley 20.744".(SCBA,
27/3/1979, "Crespi c. Indasbest", TySS, 1979-149).

"Si se demuestra que el destinatario de una comunicación de despido con causa

conocía o pudo fundadamente conocer cuál era la concreta injuria que se le
imputaba, no cabe desestimar la causa que diera sustento, a la ruptura en falta de
precisión en la enunciación de la injuria". (CNAT, sala V, 11/5/1979, "Cintioni c.
Rigolleau", TySS, 1979-355).
"La alusión genérica a 'negligencia', e 'indisciplina laboral', no es suficiente para
cumplimentar la imposición del art. 243 RCT". (SCBA, 18/2/1980, "Osses c.
Robees", TySS, 1980-249).

"De la norma del art. 243 de la ley 21.297 se desprende que cuando de las causas
de despido se trata, existe una suerte de fijeza prejudicial, por cuanto no se puede
modificar dicha causal consignada en la comunicación escrita de rescisión del
contrato". (SCBA, 19/8/1980, "Rué c. Somisa", DT, 1981-135).

"El art. 243 de la LCT, que es de aplicación a ambas partes de la relación laboral,

exige la invariabilidad de la causa de despido.

"Si del texto del telegrama rescisorio surge que el actor no invocó el exceso en el
plazo de suspensión como causal de autodespido, sino que la suspensión era
excesiva y desproporcionada, puede alegarse como justificación del despido
indirecto solamente la invocada en el despacho telegráfico". (CNAT, 5/11/1981,
"Lozada c. Sicamericana", DT, 1982-283).

"El art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligación de

comunicar por escrito y con expresión suficientemente clara los motivos en que se
funda la ruptura del vínculo contractual, por lo que, si se invocan razones genéricas
y abstractas sin explicar cuál fue la negligencia invocada o qué indicación
desobedeció, o cuál fue la irregularidad cometida que —valorada en los términos de
los arts. 84 y 86 de la Ley de Contrato de Trabajo— permita inferir que existió una
justa causa para el despido, se incumple lo previsto en el art. 243 citado, máxime si
se trata de un dependiente al que no se le aplicaron con anterioridad otras sanciones
disciplinarias que es el medio técnico instituido por el legislador para preservar la
relación de trabajo (arts. 10 y 67, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala V,
18/5/2001, "Ragone c. Banco Francés", DT, 2001-B, 1691).

"Cuando el empleador invoca 'razones de organización', como causa de despido,

ello equivale a despedir al trabajador sin causa, lo cual conforme a lo previsto en el
art. 243 Ley de Contrato de Trabajo impide considerar en el juicio alguna causa de
despido". (CNAT, sala X, 13/12/2004, "Gómez c. Provincia Seguros de Salud", DJ,
22/4/2005, 1065).

"Si en la comunicación del distracto el empleador no especificó de modo concreto y

específico en que habían consistido los supuestos 'faltantes de mercadería',
imputados al trabajador, como tampoco en qué sucursal se habrían producido, tal
despacho rescisorio no cumple con los requisitos que exige el art. 243 de la Ley de
Contrato de Trabajo, máxime ante la falta de demostración de la conducta
endilgada". (CNAT, sala X, 10/12/2004, "Andrada c. Ceteco Argentina", LA LEY,
13/7/2005, 16).

"Para cumplir con las exigencias del art. 243 de la LCT (DT, t.o. 1976-238) no se
requieren fórmulas especiales pero deben indicarse con sencillez, claridad y
precisión los motivos que determinan la cesantía". (CNAT, sala X, 24/11/2004,
"Schaab c. Xol", DT, 2005 [junio], 831).

"Corresponde confirmar la sentencia que consideró que el despido decidido por la

empleadora no se ajustó a derecho, toda vez que la comunicación rescisoria no se
adecuó a los requisitos previstos por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo ya
que la carta documento le imputa de modo generalizado incumplimientos, falta de
diligencia y colaboración y falta de respeto a sus superiores, sin precisar las
situaciones concretas que llevaron a su parte a considerar imposible la continuación
del vínculo". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005, "Campanini c. Asequim", IMP, 2006-7,
1007).

"El despacho rescisorio enviado por la patronal a un trabajador marítimo en el que se

describieron incumplimientos puntuales, tales como negarse a prestar servicios o
insubordinarse, promover desórdenes y haber motivado su desembarco en
determinada fecha, cumple los recaudos de especificidad impuestos por el art. 243
de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala II, 28/11/2005, "Pavón c. Arfenova",
DT, 2006-1029).

"Corresponde interpretar que el empleador cumplió con el art. 243 de la Ley de

Contrato de Trabajo ya que surge de las circunstancias del caso que el actor pudo
conocer por la carta documento que se le enviara los incumplimientos que se le
imputaban —en el caso, pérdida de confianza como resultado de una auditoría
documentada por acta notarial— y, habiendo el accionado alegado expresamente el
motivo del distracto, la télesis del art. 243 no se encuentra afectada pues el motivo
del distracto no podía ser variado y el trabajador pudo ejercer en debida forma su
derecho de defensa".(CNAT, sala I,31/8/2005, "Canteros c. Asociación Mutualista de
Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires", La Ley Online).

"Resulta arbitrario el despido de un trabajador dispuesto por su empleador con

fundamento en el uso del correo electrónico para fines contrarios a las normas
vigentes para su utilización, toda vez que la demandada no expresó claramente los
motivos en los que fundó la ruptura del contrato como lo exige el art. 243 de la ley
laboral, ya que no precisó cuáles serían las comunicaciones enviadas por la actora
que no estarían relacionadas con el trabajo y que contendrían expresiones que
implicasen una falta de respeto al personal superior".(CNAT, sala III, 21/2/2005,
"Acosta c. Disco", LA LEY, 2005-C, 312).

"La fórmula utilizada por el empleador en el telegrama que envió al trabajador con el
fin de comunicarle la ruptura del vínculo laboral resulta excesivamente genérica y no
cumplimenta adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 243 de la ley 20.744,
dado que no le imputa al dependiente un acontecimiento concreto y predeterminado
en el tiempo, lo cual impide el análisis por parte del juzgador de la
contemporaneidad existente entre la injuria y la sanción dispuesta".(CNAT, sala IX,
9/3/2006, "Nieva c. Medical Power", DJ, 7/6/2006, 443).

4) Fundamento de las exigencias legales

"Si bien el art. 243 LCT, exige que la comunicación por escrito del despido contenga
expresión suficientemente clara de sus motivos, este requisito formal tiende a
preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardarse las partes y la
necesidad de conocimiento cierto del trabajador de los motivos que determinan tan
grave decisión, pero en modo alguno importa un requisito ad solemmnitaten que
invalide la comunicación cuando el trabajador conoce con precisión la verdadera
causal". (CNAT, 25/7/1978, "Echeverría Saavedra c. Manufacturera Algodonera
Argentina", TySS, 1978-629).
"No cumple con el requisito que establece el art. 243 de la Ley de Contrato de
Trabajo, el fundamento explicitado por la empleadora en el telegrama de despido
como 'razones de reorganización', sin la especificación de los hechos concretos en
que se basa la medida, ya que el objeto de la norma es que, previo al litigio judicial,
se determine cuál ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a
conocimiento de los magistrados, con el propósito de que no se modifique la causal
de despido consignada en la comunicación respectiva, garantizando el derecho de
defensa en juicio del sujeto afectado por la decisión rescisoria a fin de evitar
situaciones de incertidumbre". (CNAT, sala I, 16/9/2005, "Rodríguez c. Juncal", La
Ley Online).

"La finalidad que persigue el art. 243 de la LCT, es hacerle saber al interesado la

causa que se invoca para justificar el distracto, a fin de que con el tiempo pueda
ofrecer la prueba para acreditar la inexactitud de aquélla". (CNAT, 30/6/1980, "Alomo
c. Frigorífico Tres Cruces", DT, 1980-1326).

"La causa de cesantía debe ser aducida en el momento en que se notifique la

ruptura del contrato de trabajo, no sólo para que el trabajador pueda formular
revisión en el juicio laboral, sino también por ser una exigencia del deber de buena
fe". (CNAT, 26/2/1982, "Araujo c. Plastipol", TySS, 1982-473).

"Si ni siquiera en la réplica se especifica claramente en qué consistió la supuesta

negligencia que se invocó para disponer el despido del trabajador —circunstancia
que de todos modos no podría tomarse en cuenta al no habérselo mencionado en la
comunicación rescisoria— y sólo se aludió a una eventual responsabilidad en un
recalentamiento que destruyó la planta motriz sin indicar qué acción u omisión
concreta se le imputó, con fundamento en el principio de congruencia y del derecho
de defensa en juicio, debe acogerse el reclamo fundado en el despido incausado
(cfr. art. 243,Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala IV, 25/10/2001, "Rodríguez
c. Bunker Baires", DT, 2002-B, 1552).

"El art. 243 de la LCT establece como principio general que la comunicación de un

despido estará mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua
que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes y consagra un
régimen formal en resguardo de la buena fe y del derecho de defensa de quien
recibe la notificación". (CNAT, sala X, 6/10/2004, "Agüero c. Maco Transportadora de
Caudales", DJ, 26/1/2005, 155).

"El objeto del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo es determinar, previo al litigio
judicial, cuál ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a
conocimiento de los magistrados con el objeto de que no se modifique la causal de
despido consignada en la comunicación respectiva, garantizando así el derecho de
defensa en juicio del sujeto afectado por la decisión rescisoria evitando situaciones
de incertidumbre". (CNAT, sala I, 21/10/2005, "Ferragut c. Transportes Vesprini", La
Ley Online).

"Es improcedente considerar como denuncia del vínculo laboral a la demanda o al

acta de cierre de la conciliación obligatoria ante el SECLO, pues, el art. 243 de
la LCT., impone claramente la carga de invocar fehacientemente una justa causa de
distracto, con lo cual se garantiza el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado
por la decisión rescisoria". (CNAT, sala I, 9/3/2005, "Alcar c. De Camina", TySS,
2005, 509).

5) Sobre la sanción por incumplimiento de las exigencias legales

"Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse
por escrito con expresión suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato, la omisión de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT,
sala II, 6/7/1979, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015).

"En virtud de lo normado por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo el despido

indirecto sólo debe ser analizado bajo las causales en las que el trabajador fundó la
ruptura del contrato de trabajo en el despacho telegráfico". (CNAT, sala II,
16/11/2005, "Canosa c. Productos Soriano", DJ, 1/3/2006, 544).

 Abandono del trabajo

Art. 244 — El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo
se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma
fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades
que resulten en cada caso.

Sumario: A) Ubicación de la figura del abandono de trabajo. B) El requisito legal de

intimación previa. C) Otros requisitos para la configuración del abandono de trabajo.

A) Ubicación de la figura abandono de trabajo

Las inasistencias del trabajador, como se vio al tratar sobre el art. 242, son un
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, posiblemente el más nítido o el
más fácil de entender como tal, por el hecho de que es la forma más categórica de
no cumplir con la prestación de trabajo comprometida.

Como todo incumplimiento de obligaciones contractuales es un ilícito, o al menos

algo antinormativo, que objetivamente lo es y que sólo se excusa o justifica en caso
que el incumplidor compruebe que su omisión no se debió a una acción suya
estrictamente hablando, o sea, a un acto —omisión— realizada con discernimiento,
intención y libertad. O sea que como siempre en materia contractual, para este caso
la carga de la prueba sobre la imputabilidad o sobre la justificación de la violación
objetiva del contrato, pesa sobre el incumplidor, al revés de lo que ocurre en el
campo de la responsabilidad extracontractual, en el cual es el reclamante, eventual
acreedor, quien tiene que probar la culpa del agente del daño o el factor por el cual
la responsabilidad le debiera ser atribuida.

Cuando las inasistencias del trabajador son lo suficientemente continuadas y

duraderas, la cuestión deja de ser, o deja de ser sólo, un caso de incumplimiento
contractual, porque pasa a ser, además, una manifestación tácita de voluntad o,
como se vio al comentar el art. 241, más que una manifestación tácita, una expresa,
pero exteriorizada por signos no verbales, pero inequívocos, en el sentido del
art. 917 Cód. Civil. Una manifestación de no querer seguir adelante con el contrato,
de no querer más esa vinculación, o, como se lo pone en los términos de la ley y del
uso corriente, de abandono (del trabajo, del empleo o del contrato).

Y siendo así las cosas, la doctrina clasifica de un modo que hasta cierto punto sigue
la ley con la incorporación de este art. 244, al abandono-incumplimiento o abandono-
injuria (porque ese incumplimiento es una injuria en los términos del art. 242) por un
lado, frente al abandono-renuncia por el otro. El abandono renuncia sería el del
segundo párrafo del art. 241 LCT, por más que esa norma no se refiere a la
virtualidad rescisoria de la actividad unilateral-omisión.) del trabajador, sino a su
efecto cuando se suma con una igualmente desinteresada del empleador. El
supuesto del abandono renuncia propiamente dicho (abandono unilateral) no está
específicamente tratado en la LCT, aunque no por ello deba juzgárselo fuera de la
modalidad jurídica, en la medida en que frente a un trabajador ausente sin dar
noticia durante un lapso prolongado, no se ve porque debiera ser considerado
inválido el que el empleador lo de de baja considerando y registrando que renunció y
no que lo despide por esa causa; o que la única forma de dar relevancia jurídica a
esta manifestación tácita unilateral del trabajador, sea agregándole formalmente la
del empleador en sentido coincidente, para así considerar el caso como
una rescisión por mutuo consentimiento y no como una renuncia.

Aunque es claro que basta describir esta operación o esta relación de las normas
con los hechos para advertir hasta qué punto la cuestión es poco práctica, artificiosa
y hasta se diría que jurídicamente sobreabundante, porque lo cierto es que el
abandono-renuncia unilateral no existe en la legislación, con lo cual siempre resulta
más seguro no encuadrar las cosas en un tipo no legislado y al ser así, no se puede
bien si el tipo no está legislado porque en la realidad ya no se daba, o si no se da en
la realidad porque no está legislado. Creo que es lo primero, y que estos arts. 241 y
244 de a LCT son una demostración de cómo la legislación, sobre todo la laboral, es
más lo que se propone resolver problemas, que se dan en la realidad con alguna
frecuencia —y a éstos tal como se presentan— que aportar soluciones sistemáticas
para supuestos correctamente esquematizados pero no presentes en la realidad. Es
probable que la posibilidad de atenerse a una esquematización mejor armada de los
supuestos a resolver como parte de una temática lógicamente unificable sea un
paso posterior, que requiere un mayor asentimiento de la rama del derecho de que
se trate.

Dentro de este esquema y tal como lo dice textualmente, el art. 244 se refiere sólo al
abandono incumplimiento, o sea, a un supuesto específico de injuria, que está
separado pero que no tiene otros efectos que los del art. 242 LCT, con lo cual es
inevitable plantearse la cuestión sobre el porqué de la tipificación específica y
diferenciada de este supuesto.

Y esta razón, o razones, consiste en que si el abandono incumplimiento no tiene un

efecto sobre el contrato de trabajo distinto del de cualquier injuria, lo que si tiene es
requisitos añadidos o específicos para que se conforme el tipo legal. En realidad, a
partir de que el caso de las inasistencias continuadas —el "abandono"— es un
supuesto relativamente frecuente en el mundo laboral, si existe como una única
hipótesis de injuria a la que la ley separa para tratarla en especial, objetivamente
pareciera ser sólo para añadir, de una manera expresa, para la configuración del tipo
legal, la exigencia, el requisito o el prerrequisito de previa intimación antes de pasar
a la cesantía, requisito general que, como se explicó ya al tratar sobre el art. 242,
aunque no está expreso se exige igual normalmente en otros casos, en los que a
simple vista resulta propio de un actuar de buena fe o de un actuar meramente
sincero, el exigir una explicación o dar una oportunidad de corrección antes de la
cesantía (p. ej., problemas de cuentas complejos o abuso en el uso particular de
medios de comunicación). O sea que el sentido del art. 244, dicho simplemente, es
asegurarse que no se puede dar lugar a un abandono de trabajo sin que medie
intimación a retomar tareas.

Se observa que ello mismo puede conspirar contra la aplicación práctica de la figura,
porque como una parte más de la ambigüedad de estas fronteras entre las distintas
clases de tipos legales cuyo núcleo son las inasistencias del trabajador, dadas las
inasistencias, una forma de sortear la exigencia de previa intimación sería encuadrar
la cuestión como un despido por incumplimiento, en vez de una cesantía (o despido)
por abandono incumplimiento, o sea, dejarla en el 242 sin encuadrarse en el 244.
Pero es dudoso que existiendo el art. 244 como existe, ésa sea una probabilidad
derivada de una interpretación sostenible de la ley y, sobre todo, en el fondo y por lo
que se acaba de decir, aun encajadas las cosas —las inasistencias— en el art. 242
—o si no existiera el 244— el requerimiento de intimación previa al despido parece
de todas maneras natural y en todo caso debiera contarse con que los tribunales lo
van a exigir, cualquiera sea la norma que se esté aplicando, salvo casos
caracterizados y como tales de excepción, tales como aquellos en que las últimas
inasistencias que dan lugar al despido son sólo el final de una extensa serie anterior
y que ya motivó intimaciones y advertencias.

B) El requisito legal de previa intimación

Lo que dice el art. 244 es para que se configure el abandono de trabajo como acto
de incumplimiento, debe darse una previa constitución en mora por medio
fehaciente, para que el trabajador se reintegre. La terminología es observable,
aunque con el poco valor que tienen las observaciones terminológicas acertadas
sobre textos que por más observables que sean, se entienden de todos modos sin
mayores contradicciones.

Lo de que la intimación previa sea necesaria para configurar el abandono como acto
de incumplimiento, significa que debe haberlo para que se configure el tipo
"abandono", que se refiere el art. 244 y no, como dice el texto, para que el
incumplimiento lo sea, por más que sin intimación previa no sea uno sancionable en
los términos del art. 244. Y con respecto a la mora, ésta "existe por la omisión... sin
ninguna necesidad de certificación o intimación" (Justo López) con lo cual en
definitiva lo que dice el artículo es que para que las inasistencias del trabajador —su
mora— puedan dar lugar a la extinción del contrato en los términos del art. 244,
debe existir una previa intimación a cumplir el contrato.

Otra cosa, que no se plantea ni en la teoría ni en la práctica, es cual sea el modo, o

al menos el nombre del modo de extinción que sigue a las inasistencias-abandono
después de la intimación que no se haya respondido, porque si esto toma la forma
de un despido —como en la práctica lo hace en se diría que todos los casos— esta
parte del tema acentúa todavía más la ya vista ambigüedad y la confusión entre las
distintas formas de extinción derivadas de las ausencias del trabajador. En realidad,
en los casos de abandono encuadrados en el art. 244, el modo o el acto que dispone
la extinción más que un despido sería la verificación de un "abandono en los
términos del art. 244 LCT"., sino de una renuncia. Pero ello, como digo, no sólo no
ocurre sino que ni siquiera se considera como hipótesis de especulación y carece
por ello y de todas maneras de relevancia práctica.

El plazo de la intimación, dice el art. 244 que debe adaptarse a las modalidades que
resulten de cada caso. Algunos tribunales aplican analógicamente el plazo de dos
días del art. 57 LCT, aunque otros no o hasta rechazan ese plazo explícitamente.
Pero lo cierto que el plazo de 48 horas hábiles, aplicado a esto, fuera de éste en que
el art. 57 LCT, pareciera ser aceptable y aceptado como una pauta razonable, salvo
en casos con características que los diferencien, o con, como lo dice la ley
"modalidades que resulten en ese caso". Por ejemplo, un plazo de veinticuatro horas
que a simple vista se diría que es escaso, a veces (pocas) ha sido aceptado, y
particularmente lo ha sido cuando la intimación quedó reducida a ese lapso por la
forma de entregarse las comunicaciones del correo, pero ello después de una
ausencia prolongada.

Con respecto a los medios de comunicación y los avatares de su transmisión y

entrega, rige en este punto todo lo ya visto al tratar el art. 243 LCT.

C) Otros requisitos de configuración del abandono de trabajo

Al requisito presupuesto de que existan ausencias y al de intimación que está en la

ley, la jurisprudencia agrega la exigencia de que las ausencias sean prolongadas o
considerables y que sean culposas.

Sobre lo de que sea necesario un lapso prolongado de inasistencias, no hay al

respecto una pauta jurisprudencial cierta por más flexible que sea, posiblemente
porque esta exigencia tiene una cierta tendencia a volverse inútil o a parecerse a
una trampa técnico-formal, en la medida que si pocos días de ausencia se
consideran pocos para configurar un abandono en los términos del art. 244 —p. ej.,
digamos cuatro— podrían no serlo para encuadren en el art. 242.

De modo que lo que puede decirse respecto de la duración de las ausencias que
configuran abandono según el art. 244 LCT, es que pareciera que existe algún grado
de consenso sobre que este lapso no es el tan extenso en que los tribunales
concretan la figura del abandono-renuncia-renuncia-disenso de la segunda parte del
art. 241 LCT. Para el abandono incumplimiento, bastan inasistencias de tres o cuatro
días, siempre que se cumpla con la previa intimación, lo cual pareciera ser una
demostración práctica más —si fuera necesaria— de que esto es más una causa de
despido por incumplimiento que de renuncia expresada tácitamente.

Y en cuanto a que las circunstancias que configuren el abandono deban ser

culposas —o mejor dicho, voluntarias— esto puede decirse y entenderse con
alcance variable. Una primera comprensión posible de este requerimiento es la de
que así se puntualiza acertadamente que no pueden configurar abandono las
ausencias correspondientes a licencias (que ni siquiera serían ausencias) o las que
se deban al ejercicio, por parte del trabajador de la excepción de incumplimiento
contractual reflejo (non adimpleti contractus) o aun a la inasistencia del trabajador
frente a un ejercicio que entiende indebido, del ius variandi por parte del empresario.
Aunque este último con relatividad, porque el trabajador que alega algo sobre lo que
carece de razón para mantenerse ausente, en definitiva, dentro o fuera del art. 244
LCT, queda en mora porque no tiene causa de justificación que corrija la morosidad.

Otra comprensión de la exigencia de culpabilidad de las ausencias que constituye

abandono, también indiscutible, es la de que las ausencias no tienen que resultar de
una causa de fuerza mayor o de alguna circunstancia que prive al trabajador de su
discernimiento, su intención o de su libertad de actuar, caso relativamente frecuente
con los trabajadores detenidos, para los cuales incluso es inválida la intimación a
reintegrarse que se les dirija, en la medida en que o no puedan recibirla, o no
puedan contestarla o, en último caso, no puedan satisfacerla.

Y por fin, este requerimiento de voluntariedad o culpabilidad de las ausencias puede

trasladarse a una cuestión que al fin y al cabo es más que nada relativa a la carga
de la prueba, cuando diciéndolo expresamente o partiendo de esa base, se sostiene
que para que el empresario pueda válidamente invocar la figura del art. 244 LCT, no
basta que hayan ausencias durante un lapso prolongado e intimación, sino que se
necesita, además, que exista un elemento subjetivo de la figura; una disposición o
intención del trabajador en sentido de abandono de su trabajo o su contrato. Al
respecto, es posible que con alguna frecuencia haya algún cierto en la formulación
de este requerimiento, en la medida que la exigencia de que todo acto que dé lugar
a una responsabilidad tenga un componente subjetivo es casi, en cualquier derecho
evolucionado, algo redundante o que va de suyo Pero pedir que sea el empleador,
en el caso del art. 244 LCT, el que cargue con la prueba de esta disposición
subjetiva del trabajador es otra cosa, porque como se dijo al principio, en materia
contractual, revés de la extracontractual, una vez verificada la violación de la norma
contractual, normalmente es quien quiera relevarse de las consecuencias de ese
incumplimiento el que debe probar que no pudo evitarlo.

Reseña jurisprudencial

A) Sobre las características generales de la figura abandono del trabajo

"El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extinción del contrato
de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligación
de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos,
primero, la intimación para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin
a la relación. Únicamente en la hipótesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono
de la relación implica la extinción de la misma por voluntad concurrente de las partes
que se comportan de un modo concluyente y recíproco, que traduce
inequívocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco,
9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639).

"En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett c. Czenizer", DT, 984-A, 619).
"Para que se configure el abandono de trabajo se requiere una ausencia prolongada
y culposa". (CNAT, sala I, 30/10/1987, "Gallardo c. Taller Mecánico, General
Hornos", DT, 988-A, 75).

"Para que se configure el abandono, incumplimiento, la violación al débito laboral

incurrido por el trabajador ha de ser voluntario e injustificado, como una manera de
exteriorizar una intención de quebrantar sus personales deberes de asistencia y
prestación efectiva de trabajo". (CNAT, sala VIII, 19/2/1988, "López c. Ucha Feijoo",
DT, 988-A, 783).

"Si no existe prueba alguna que avale el 'abandono de tareas', invocado en el

responde, ni se cumplió con la 'previa constitución en mora', que requiere el art. 244
de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede prosperar esa causal de despido
(art. 244, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT; sala I, 26/6/1992, "Ayala c. Violante
de Labriola", DT, 1993-A, 68).

"Para considerar configurado el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de

Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos: 1. Constitución en mora; 2. Intimación a reanudar tareas y 3. Plazo
adecuado a las modalidades del caso". (CNAT, sala VIII, 27/10/1997, "Lavenia c. La
Delicia Felipe Fort", DT, 1998-A, 726).

"Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono

de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal
sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable".
(CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodríguez c. Ajuza", DT, 2001-A, 984).

"Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono

de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal
sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable".
(CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodríguez c. Ajuza", DT, 2001-A).

a) Casos en que se configura el abandono

"Cuando el cese se configura por abandono de trabajo en nada influye la

inexistencia de antecedentes disciplinarios del trabajador". (CNAT, sala III,
10/11/1994, "Cabrera c. Chic San Luis", DJ, 1995-1-881).

"De acuerdo al art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el

abandono de trabajo como motivo del despido directo se configura cuando el
trabajador ausente, luego de haber sido constituido en mora e intimado por el plazo
impuesto por las circunstancias del caso, no se reintegra a trabajar". (CNAT, sala VI,
22/4/1998, "Juliano c. Consorcio Senillosa 280", DT, 1998-B, 2076).

"Resulta justificado el despido efectuado por la empleadora basado en la causal de

abandono de trabajo, si la empleada retuvo tareas por causas que no acreditó
durante el trámite procesal —en el caso, esperando una solución distinta de la que le
daba la empleadora ante los maltratos que dijo sufrir, por parte del encargado de su
sucursal— y cuando fue intimada a retomar sus funciones no lo hizo, pues su
inasistencia y los requerimientos formulados no fueron justificados".(CNAT, sala V,
24/10/2002, "Rodríguez c. Día Argentina", DT, 2003-B, 1242).
"El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la
interpelación del empleador y queda evidenciado su propósito expreso o presunto de
no cumplir en lo sucesivo con la presentación de servicios sin que medie justificación
alguna. Pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador
comunicó que se encontraba impedido de trabajar”. (CNAT, sala V, 3/5/2005, "Lo
Giudice c. Salí", LLO).

b) Casos en que no se configura el abandono

"Para el caso que la patronal entendiera, en razón de la opinión del facultativo

médico de la misma, que el actor se encontraba en condiciones de reintegrarse al
trabajo —disintiendo con la de los facultativos que lo atendían— debió haber
recurrido al pedido de realización de una Junta médica o bien la intervención del
médico oficial, no encontrándose por lo tanto ajustada a derecho la conducta
asumida por la demandada que sostuvo como producido el abandono de trabajo por
no reincorporarse el actor".(CNAT, sala I, 12/3/1980, "Camelis c. Industrias
Hughers", DT, 1980-1329).

"El art. 66 de la LCT establece que cuando el empleador disponga medidas

vedadas, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa,
pero ello es sólo una posibilidad que se le ofrece al dependiente y no una obligación,
por lo que si el trabajador no acepta una modificación esencial del contrato, el
empleador podrá despedirlo pagando las indemnizaciones correspondientes, pero
no imputarle abandono de trabajo".(CNAT, sala VI, 14/11/1984, "Morinico c. Editorial
Atlántida", DT, 985-A, 30).

"Si la empleadora está en mora en el pago de las remuneraciones, no puede

imputarle abandono de trabajo al dependiente mientras persista en su
incumplimiento". (CNAT, sala I, 29/4/1988, "Juárez c. Electrodomésticos Plan
Center", LA LEY, 1988-D, 88).

"No puede sostenerse la existencia de un abandono incumplimiento por parte del

trabajador (art. 244 LCT), si éste no acató el cambio de horario que consideraba una
modificación esencial de las modalidades del contrato, ya que le ocasionaba la
pérdida de la ocasión de percibir las propinas que constituían un ingreso relevante
para su subsistencia y la de su grupo familiar y que por ello estaba vedado al
principal imponerlo (art. 66, LCT)". (CNAT, sala I, 31/10/1988, "Gurria c. Piso Uno",
DT, 1989-B 1787).

"No existe disposición legal alguna que obligue al trabajador al cumplimiento de

horas extras, salvo las situaciones previstas en el art. 203 de la Ley de Contrato de
Trabajo 'peligro o accidente ocurrido e inminente de fuerza mayor o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa', por lo que la negativa a
cumplirlas no puede ser invocada como abandono de tareas".(CNAT, sala I,
17/11/1988, "Jara c. Mavi", DT, 1989-B, 2194).

"Si la actora invocó un despido verbal y tal extremo se acreditó, no rige lo previsto en
el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) de modo
que corresponde acoger su reclamo fundado en la indemnización por la
desvinculación, mientras que en este contexto, no puede aceptarse el argumento de
la accionada basado en la figura del 'abandono-renuncia', si se pretende fundarla en
el tiempo transcurrido entre el despido verbal y la presentación ante el
SECLO". (CNAT, sala VI, 25/8/2000, "La Porta c. Simeone", DT, 2001-A, 118).

"Resulta improcedente la causal de abandono de trabajo cuando se encontraba en

trámite en procedimiento de conciliación obligatoria expuesta por la demandada para
pretender eximirse de la responsabilidad reparadora por un despido incausado, toda
vez que no se ha verificado la existencia de una intimación fehaciente cursada al
trabajador para que se reincorpore a sus tareas a fin de que quede efectivamente
demostrada la ausencia a prestar servicio".(CTrab. y Minas 1ª Nom., Santiago del
Estero, 22/10/2004, "Pérez c. Telecom", ED, 2005-A, 188).

"Es ajustada a derecho la sentencia que consideró injustificada la rescisión del

vínculo laboral decidida por la demandada con fundamento en un supuesto
abandono de trabajo, ya que la retención de tareas por parte del empleado en virtud
de las previsiones del art. 1201 del Cód. Civil, fue correcta porque se encuentra
incumplido el emplazamiento cursado para que se registrase el contrato y se
aclarase la situación laboral ante la existencia de modificaciones en los días de
trabajo". (CNAT, sala III, 10/5/2005, "Ochoa c. Thelen", DT, 2005-1456).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en el

abandono de tareas por parte del actor, pues el hecho de que éste haya sido
sancionado en virtud de ausencias injustificadas; impide a los testigos conocer
cuando se ausentó realmente y cuando no concurrió a trabajar por estar
suspendido". (CNAT, sala I, 17/8/2005, "Altamirano c. Disco", DJ, 2006,85).

"Si la empleadora intimó al trabajador para que en el término de 48 horas inicie

actividades preparatorias a fin de cumplir con su nueva asignación y éste contestó
manifestando su voluntad de mantener el vínculo laboral y comunicando que haría
uso de su licencia por vacaciones tal como lo establecía la normativa general de la
empresa, no se puede sostener que se encuentra configurado un supuesto de
abandono de trabajo ya que el anunciar vacaciones excluye definitivamente dicha
hipótesis". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ,
2006-936).

B) Lapso de las inasistencias que configuran abandono

"Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante más de una semana,
valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para
considerar comprendida su conducta en la de 'abandono-incumplimiento', la cual
consiste en una violación de los deberes a cargo del dependiente, que altere la
necesaria armonía que debe imperar en la relación de trabajo, y constituya injuria
grave que no consienta la prosecución del vínculo laboral". (CNAT, sala III,
19/10/1979, "Serrano c. La Nación", ED, 88-196).

C) La intimación previa

"Para que se configure el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de Contrato de

Trabajo, se requiere una intimación a que el trabajador se reintegre por el plazo que
impongan las modalidades que resulten en cada caso". (CNAT, sala I, 20/11/1987,
"Pereyra c. Centro Integral de Seguridad Empresaria", DT, 988-A, 597).
"Para que se configure el abandono de trabajo resulta ineludible el cumplimiento de
un requisito: la intimación previa". (CNAT, sala I, 25/8/1988, "Chávez c. Consorcio de
Copropietarios Avda. Córdoba 5215", DT, 1989-A, 438).

"El art. 244 de la LCT no fija plazo alguno a la respuesta por la intimación cursada
por el empleador para que el trabajador se reintegre a sus tareas; dicho plazo
depende de las 'modalidades que resulten en cada caso', para considerar que el
dependiente ha incurrido en abandono de trabajo". (CNAT, 31/10/1997, "Alagastino
c. Aclimaterm", DT, 1998-A, 709).

"El plazo de intimación al reintegro de las tareas a los efectos de considerar

abandono del trabajo en los términos del art. 244 de la ley 20.744, depende de las
modalidades de cada caso; de ahí que si la prestación de servicios es diaria —en el
caso, mucama de hotel— es razonable el emplazamiento por 24 horas, dado que no
existe motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se
agrega al que se ha tomado por sí en forma ilícita ante su inasistencia injustificada al
empleo". (CTrab. Córdoba, sala II, 9/2/2000, "López c. Hotel Macondo", DT, 2001-B,
1941).

"Resulta injustificado el despido del trabajador, si intimado a que compareciera y/o

justificara sus inasistencias en un plazo de 24 horas, con anterioridad al vencimiento
del mismo se efectiviza el despido, impidiendo así toda posibilidad de descargo por
parte del trabajador y que se llegará a configurar la situación de abandono de trabajo
prevista en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala IV, 9/10/2000,
"Buzzelatto c. Consorcio de Prop.", LA LEY, 2001-E, 858).

"No cabe considerar cumplida la intimación previa en el art. 244 de la Ley de

Contrato de Trabajo a los fines de considerar configurado el abandono de trabajo,
con la notificación de la misiva al domicilio del empleado originariamente registrado
por la empleadora, pues al haber contestado el correo que el destinatario se había
mudado debió extremar los recaudos para constatar tal circunstancia". (CNAT, sala
V, 30/8/2000, "Pedotti c. Activa Anticipar AFJP", ED, 191-155).

"El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de
abandono, no es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el art. 57
de la LCT, dado que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 de
la LCT, que no fija término alguno para que el trabajador retome tareas, y la
razonabilidad de dicho plazo dependerá de las modalidades que resulten de cada
caso". (CNAT, sala I, 26/10/2002, "Barrios c. Coto C.I.C.S.A.", DT, 2002-B, 1964).

"El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de
abandono es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el
art. 57 LCT, y por ende, el abandono de trabajo como motivo autónomo de despido
con causa se configura si el trabajador ausente, intimado y constituido en mora no
se presenta a trabajar dentro de un plazo que no puede ser inferior a 2 días
hábiles". (CNAT, sala VI, 5/5/2003, "Mirenda c. Gutiérrez", DJ, 2003-505).

"La no reincorporación del trabajador una vez concluida la licencia reglamentaria, no

configura abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT (t.o. DT, 1976-
238), si el empleador le otorgó un plazo de 24 horas para que proceda a reintegrarse
al trabajo, pues la exigüidad de dicho plazo resulta violatoria del principio de buena
fe". (CNAT, sala VI, 1/11/2004, "Susaya c. Kroug Ibarra de Chávez", DT, 2005-496).

"Resulta injustificado el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del

actor, si no se puede establecer que al momento en que la demanda remitió la
notificación del despido, había transcurrido el tiempo otorgado para que aquél se
reintegrara —en el caso, 24 horas— pues no se probó la fecha de la misiva
intimatoria previa y tampoco la hora de envío de la comunicación de despido, por lo
que no se encuentra acreditada la puesta en mora del trabajador de conformidad
con el art. 244 de la LCT".(CNAT, sala IX, 18/2/2005, "Góngora c. Hernández", DT,
2005-B, 1294).

D) Elemento subjetivo del abandono

"El abandono de tareas se configura con la intención del agente de faltar a su labor
con la voluntad de no retomar la misma. Para el patrón, que atribuye a su
subordinado tal actitud, ésta se descompone en dos elementos, de carácter objetivo
uno de ellos y subjetivo el otro.

"Quiere esto decir que verificada la inasistencia al trabajo —hecho objetivo— debe
entenderse que es voluntad del obrero no volver al mismo.

"El abandono del empleo se configura al dejar el trabajador de concurrir a sus

tareas". (CTrab. Córdoba, sala II, 23/9/1983, "Manzanelli c. Sevel Arg.", LLC, 984-
890).

"Para que se configure el abandono de trabajo (art. 244 de la LCT —ADLA, XXXIV-

D, 3207; XXXVI-B, 1175—), es necesario determinar que el ánimo del trabajador es
el de no reintegrarse a sus tareas (máxime tratándose de ausencias de pocos días),
ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento
subjetivo". (CNAT, sala VII, 1/9/1987, "Esquivel c. Lamela", DT, 987-B, 2081).

"En el supuesto de despido por abandono de trabajo, si el trabajador alega que no

ha podido retomar sus tareas porque el empleador le ha negado el acceso al
establecimiento, incumbe al primero probar adecuadamente el alegado impedimento
imputable a la demandada". (CNAT, sala II, 29/11/1989,"Di Chiro c. Skycab", LLO).

"Las inasistencias no implican de por sí abandono de trabajo, ya que en las primeras

el trabajador mantiene el deseo de volver al empleo, mientras que la figura del
abandono importa la voluntad de no retomar las tareas". (CNAT, sala X, 34/2/2005,
"Palavecino c. Pinto", DT, 2005-978).

"El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la

interpelación del empleador y queda evidenciado su propósito expreso o presunto de
no cumplir en lo sucesivo con la prestación de servicios sin que medie justificación
alguna, pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador
comunicó que se encontraba impedido de trabajar". (CNAT, sala V, 3/5/2005, "La
Giudice c. Salí", LLO).

"Resulta improcedente tener por configurada la causal prevista en el art. 244 de

la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) si el actor no concurrió a trabajar
debido a que padecía una infección en el pie que culminó en una intervención
quirúrgica y la demandada estaba en conocimiento de esa circunstancia, pues, ello
revela que no existió en el actor la voluntad de no reintegrarse a su trabajo, lo que es
una exigencia subjetiva para que se configure la figura del abandono-incumplimiento
prevista en el citado artículo".(CNAT, sala VII, 22/11/2005, "Basta c. Coca Cola", DT,
2006-883).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por la empleadora alegando abandono de

trabajo, si se demostró que el trabajador se encontró impedido de concurrir al trabajo
por haber estado privado de su libertad por haber sido involucrado en una  causa
penal". (CNAT, sala IX, 3/2/2006 "Ávila c. Latin America Postal", LLO).

Indemnización por despido sin justa causa (*)

(*) Por Jorge Rodríguez Mancini

Art. 245 — En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa,
habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una
indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual
de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la
jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante,
juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope

establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento
donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más
de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones

variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique
en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de
sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Sumario: A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador. B) El sistema

de la LCT. El derecho a despedir. C) La indemnización por despido sin justa
causa. (La justa causa: remisión). Naturaleza. Tarifación. D) Indemnizaciones
adicionales. Incrementos convencionales. E) El despido abusivo. Una
alternativa al régimen indemnizatorio. Hacia la estabilidad absoluta? F) Bases
de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de cálculo. G)
Antigüedad computable. H) Ley aplicable para la indemnización. I) Plazos y
forma de pago. Actualizaciones por depreciación. J) Indemnizaciones
agravadas. K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales.

Disposiciones relacionadas

Constitución Nacional, arts. 43, 75 inc. 22. Cód. Civil: arts. 944, 1066, 1067,

1071, 1107. LCT, arts. 95, 149, 242. Ley 14.546, art. 14. Ley 22.250, art. 17. Ley
24.013, art. 15. Ley 25.323, art. 1º. Ley 25.561, art. 16.

A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador

La expresión "estabilidad del trabajador", o "estabilidad en el empleo", posee en

nuestra disciplina un significado preciso ya que enuncia el derecho del sujeto
trabajador del contrato de trabajo a la conservación del empleo(441) . Representa
una institución que deriva básicamente del principio general que sustenta el derecho
del trabajo, incorporado constitucionalmente bajo la fórmula del art. 14 nuevo bis con
la declaración de que "el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las
leyes". Es en este mandato que debe hallarse el fundamento mismo de la estabilidad
—bajo cualquiera de sus formas o intensidades— ya que estrictamente en las
relaciones jurídicas en las que se trata de derechos personales —a diferencia de
cuando versan sobre derechos reales que pueden perdurar indefinidamente en el
tiempo, incluyendo transmisiones mientras exista la cosa sobre la cual se ejerce el
derecho real— esos derechos están sujetos al áleas del tiempo, estando destinados
a extinguirse necesariamente por el cumplimiento recíproco o por el vencimiento de
los plazos establecidos, o por cualquier otro medio admitido por el derecho. Aun los
contratos de tracto sucesivo o de plazo indeterminado, están necesariamente
destinados a agotarse, con lo cual se producirá, en algún momento, su
extinción(442) . Pero en el contrato de trabajo operan otras razones que indican la
necesidad de asegurar el mantenimiento del empleo y la técnica adoptada es
precisamente la estabilidad.

La aplicación particular de la directiva constitucional que está referida al trabajo "en

todas sus formas", ceñida en particular al trabajo dependiente subordinado, la
encontramos en la misma norma al establecer como garantía y derecho fundamental
del trabajador, la "protección contra el despido arbitrario"(443) .

De tal manera la LCT ha cumplido con ese mandato, optando por uno de los
sistemas posibles de estabilidad, sobre lo cual cabe distinguir la distinta intensidad
de dicha protección. Por un lado se conoce la técnica de declarar inválido el acto del
despido producido por el empleador sin justa causa (de las que enumere la ley), y
por otro el de admitir la eficacia extintiva de ese acto rescisorio, pero imponiendo al
incumplidor la sanción indemnizatoria que la propia ley define. De eso trata el
art. 245 bajo comentario.

La elección del legislador de 1974 fue por lo que se conoce como estabilidad relativa
—es decir la que admite el derecho del empleador a poner fin al contrato aun sin
justa causa asumiendo el deber de abonar una indemnización— siguiendo en esto el
sistema general que establecía la ley 11.729 y sus posteriores modificaciones(444).
Conforme con la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, es
el legislador quien tiene la facultad de determinar cómo se implementará esa
protección(445). Así es como ha emitido legislación de diferente corte para el sector
público interpretando la garantía constitucional de "estabilidad del empleado
público", como una referencia a la estabilidad absoluta, p. e. ley 25.164 actualmente
vigente y sus antecesoras dec.-ley 6.666 y ley 22.140 interpretación de la que
participa la mayoría de la doctrina(446). Al respecto, sin embargo, cabe recordar que
tal lectura que como dije, llevó al dictado de leyes que regulan tal tipo de estabilidad
en el sector de la administración pública nacional, no es la que adoptó durante un
lapso la Corte Suprema de Justicia para la cual la garantía constitucional para ese
sector laboral no exigía que se estableciera la reincorporación del empleado
despedido injustamente, bastando, para satisfacer el mandato constitucional, con la
imposición de una "adecuada indemnización no descalificable por razón de
iniquidad" con lo cual convalidó distintas normas que hicieron excepción a la
estabilidad del empleado público por razones de"racionalización" o semejantes(447).
Esta interpretación del texto constitucional fue corregida expresamente por un fallo
del Alto Tribunal que ha tenido importante repercusión. Me refiero a la sentencia
dictada en los autos caratulados "Madorrán, María c. Administración Nacional de
Aduanas" del 3/5/2007 en la cual estableció claramente que la garantía referida al
empleado público no puede entenderse de otro modo que garantizando que el
empleado del Estado no debe ser privado de su empleo sin que se acredite una
mala conducta que así lo merezca. Para llegar a esa conclusión la Corte Suprema
hizo un análisis del antecedente del debate de la Convención Constituyente de 1957
recordando palabras de constituyentes que explicaron la diferencia existente entre el
vínculo con el Estado y el que se concerta con un empleador privado. "Esto último es
así, pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo 'en sus diversas
formas', lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad
privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes
destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados
ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En
efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo,
miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos
Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho
propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la
postre, resultaron sancionados. La estabilidad —sostuvo—, salvo pocas
excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser
considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración.
Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y
sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está
asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es
nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho
de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus
superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que
recurrió el empleado".Y acotó seguidamente:"En el campo de las relaciones del
derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la
excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta
muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para
reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más
[...]"(Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos
Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1226). El distingo, por lo
demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula
"protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la
sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se
agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público
(convencional Martella, ídem, t. II, p. 1243).

De esta manera quedó claramente establecida la distinción que el constituyente

había establecido y con ello ratificado que en el campo del derecho privado del
trabajo, el modelo de protección contra el despido arbitrario, no es otro que el de la
estabilidad relativa regulado por la LCT. Esto es precisamente lo que con
anterioridad la Corte había confirmado en el fallo "Vizzoti"(448)al destacar que el
sistema indemnizatorio cubre adecuadamente la garantía constitucional sosteniendo
la validez de que "la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada
por la ley con carácter tarifado, p. ej. sin admitir prueba de los daños en más o en
menos",...siempre que la ley "someta la evaluación de los elementos determinantes
de la reparación a ciertos límites cuantitativos" (considerando 8°). "No hay dudas,
destacó el fallo unánime en su considerando 6°, en cuanto a la validez constitucional
de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa".

Estas referencias a la constitucionalidad del régimen de estabilidad relativa se

justifican con la intención de mantener diferenciados los campos de actuación de
otra corriente doctrinaria dirigida a proteger de manera más intensa, llegando a la
nulificación del acto de denuncia del contrato por el empleador, cuando se trata de
un despido de los que se catalogan como "discriminatorios". En este sentido estimo
que la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno a este último tema, plasmado
fundamentalmente en el fallo "Álvarez, Maximiliano c. CENCOSUD SA" del
7/12/2010, no debe entenderse como incluyendo cualquier despido sin justa causa
en la sanción nulificante, sin perjuicio de la aplicación concreta de este antecedente
complementado con el referido al régimen del onus probandi en los casos de
discriminación, aprobado por el fallo "Pellicori, Liliana c. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal"(449) , puede llevar sin duda a un deterioro del
régimen de estabilidad relativa legislado como tal en la LCT(450) .

B) El sistema de la LCT

1) Al referirme más arriba al sistema de estabilidad habilitado por la LCT y

centralizado en la norma del art. 245 que regula lo que se llamó "indemnización por
antigüedad o despido", como rezaba el título de la norma en la versión anterior a la
reforma introducida por la ley 25.877 que adoptó un título más significativo, he
expresado que la estabilidad relativa consiste en admitir el derecho del empleador a
poner fin al contrato aun sin justa causa, con obligación en ese caso de pagar una
indemnización. Vuelvo sobre esta manera de entender el concepto de estabilidad
relativa porque existen en torno de ello unas discrepancias doctrinarias que vale la
pena puntualizar a pesar de que no aparecen en la práctica conflictos directos
acerca de esa cuestión(451). Sólo de manera indirecta y sobre una situación que no
es la de la extinción sino la de la modificación de condiciones contractuales, es que
han aparecido controversias sobre el particular. Por eso debe prestarse atención al
tema que tiene naturalmente facetas que exceden el campo del derecho del trabajo
y se apoyan en conceptualizaciones propias del derecho civil.

Fue López quien se pronunció de manera firme por la calificación del acto del
despido sin justa causa o arbitrario como un acto válido —porque es idóneo para
extinguir el contrato— añadiendo "pero no obstante eso no deja de ser un acto ilícito,
ya que implica el incumplimiento de un deber (de conducta) contractual (el deber de
no despedir arbitrariamente) y por eso está sancionado con el pago de una
indemnización tarifada". Esta explicación ha sido interpretada llevando su contenido
a conclusiones en el que el significado jurídico asume trascendencia más allá de lo
que en origen fue considerado en el texto trascripto.

Entiendo que uno de los puntos de eventual confusión, consiste en adjudicar al

despido sin justa causa la calidad de un "acto ilícito", con un alcance más estricto
que el considerado por López quien concibe la ilicitud del acto del despido como la
resultante de una conducta contraria a un deber cuya fuente obligacional puede ser
—como sucede en el caso del contrato de trabajo— contractual y por eso el autor
citado indica claramente que de eso se trata, es decir de un deber contractual
incumplido. Más concretamente, este autor indica que la ilicitud de que habla
proviene del incumplimiento de un deber contractual de conducta consistente en,
según el recordado maestro, "no despedir sino por causa o motivo legal"(452) . Es
propio de los contratos por tiempo indeterminado —n o sólo del de trabajo, pero
también de él, como lo anticipé— la facultad rescisoria unilateral, que consiste en
una "facultad subjetiva que se puede considerar como virtualmente ilimitada, para
resolver sin causa la relación laboral en cualquier momento", como lo explica
Herrera(453) ; es un "derecho a despedir", con las palabras precisas d e Centeno,
autor indiscutido del proyecto que dio lugar a la ley 20.744(454) .

Herrera explica que "en todos los contratos de tracto sucesivo o plazo
indeterminado, se entiende que existe la misma facultad para ponerle fin sin
invocación de causa", y cita en tal sentido y a modo de ejemplo, los arts. 1604, inc. 2
del Cód. Civil y art. 792 del Cód. de Comercio. Destaca que como sucede en esas
relaciones en el contrato de trabajo está destinado a agotarse en el tiempo ya que
no puede durar indefinidamente y por consiguiente puede extinguirse por cualquiera
de los modos previstos para ese tipo de vínculos jurídicos y aunque con las
limitaciones propias de la disciplina orientada a la protección del trabajador, "se
reconoce en nuestro derecho un amplio poder de disposición de las partes sobre la
suerte del contrato, de manera que pueden ponerle fin en cualquier momento por
medio de actos jurídicos de carácter bilateral o unilateral, con invocación de causa o
sin ella. Empero, como la ley procura la 'subsistencia de la relación' en beneficio
exclusivo del trabajador, restringe de hecho su ejercicio, imponiéndole a éste una
serie de cargas de carácter indemnizatorio. Ello así con obvio propósito de posibilitar
al trabajador mantenerse en su empleo si así lo desea mientras sea materia, moral y
económicamente posible"(455) . Por lo tanto cuando el empleador despide o
menciona la posibilidad de hacerlo, sin invocar una justa causa (ad nutum, o sea
desnudo), no está incumpliendo la ley o advirtiendo que va a violar la ley, sino
simplemente, ejerciendo el derecho de resolución ínsito en todo contrato por tiempo
indeterminado, produciendo unilateralmente un negocio derogatorio que deja sin
efecto el v ínculo jurídico creado en forma bilateral por el contrato de trabajo que
derog a(456) . El acto jurídico es por definición lícito y es propio de aquél producir
efectos jurídicos, en el caso la modificación o aniquilación de derechos con lo queda
caracterizado el acto o negocio jurídico(457) .

Continuando con la explicación de Herrera, después de insistir en que el empleador

dispone de un derecho subjetivo para resolver sin causa el contrato de trabajo,
cuando así lo aconseje el normal giro de sus negocios(458), 'para que el acto sea
regular la ley le impone (al empleador) dos obligaciones: una de hacer, relacionada
con el otorgamiento del preaviso, y otra de abonar la indemnización por despido que
establece el art. 245 de la LCT'. Cumplidas estas dos obligaciones en tiempo propio,
no podemos hablar con mayores fundamentos de 'acto ilícito' en el sentido del
art. 1066 del Cód. Civil"(459).

Quizás quepa puntualizar que la extensión de esa calificación de ilícito contractual a

la de acto ilícito en el sentido del Código Civil, de la que se vale López resulte de no
tener en cuenta que la expresión tiene multivocidad incluyendo precisamente el
ilícito consistente simplemente en el incumplimiento de una obligación contractual
como la del mantenimiento del contrato celebrado por tiempo indefinido(460). Tal lo
que la doctrina civil explica acerca del concepto amplio de ilicitud que comprende los
incumplimientos convencionales(461)entre los cuales se puede anotar justamente el
del empleador que despide sin causa. No otro es el significado que la ley impone a
partir de la norma del art. 91 de la LCT que es en definitiva el que define claramente
el tipo de estabilidad adoptado por el legislador. En efecto después de afirmar que
"el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en
condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad
social, por límites de edad y años de servicios", lo que constituiría una fórmula
definitoria de un régimen de estabilidad absoluta, añade "salvo que se configuren
algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley", con lo cual abre
un manojo de posibilidades entre las cuales se encuentra el despido sin justa causa
que tiene efectos extintivos definitivos e indiscutibles. Con esta fórmula legal se
estampa el sello del régimen de estabilidad relativa en el sistema de la LCT.

Por otra parte la confusión en la que a mi juicio se incurre al calificar el despido

injustificado como un acto ilícito —sin la diferenciación anotada— choca con la
disposición del art. 1107 del Cód. Civil, que encabeza el Título IX "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", según el cual "Los
hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no
están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del
derecho criminal". Por eso calificar el despido injustificado como acto ilícito no es
más que una forma genérica referida a "la invasión en la esfera jurídica de otra
persona", utilizando la expresión en un sentido y significado mayor de la que
técnicamente corresponde. Mezclar en este sentido instituciones y técnicas que el
codificador civil ha distinguido siguiendo la tradición romana no puede conducir a
encuadramientos correctos. Por eso, p. ej., no es admisible hacer referencia al
art. 1067 del Cód. Civil para argumentar acerca de los daños resarcibles cuando la
propia norma citada expresa claramente que no habrá acto ilícito si "no fuera
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía", lo cual dista bastante de la fórmula utilizada por el legislador en el juego
entre los arts. 242 y 245 de la LCT.

Efectivamente, si se analiza la norma del art. 245 desde la perspectiva del art. 242

que describe la posición jurídica contraria, la cuestión relativa a que el despido es un
derecho aparece, a mi juicio, claramente. En efecto, según el art. 242 "una de las
partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por
parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo...". O sea que la cuestión
gira en torno a una inobservancia contractual de uno de los sujetos que es lo que
autoriza al otro a denunciar el contrato; si existe tal inobservancia —y es el
trabajador quien no ha cumplido con alguna de las obligaciones propias de la
relación— el empleador puede denunciar el contrato y extinguirlo sin otra obligación.
Si por el contrario quien incumple —con gravedad que no consienta la continuación
de la relación— es el empleador, ha caído en la hipótesis del art. 245 y debe pagar
la indemnización. Es pues una cuestión de reparto de las responsabilidades por el
incumplimiento y no es correcto, por lo tanto, hablar de una prohibición de despido,
cuando la ley expresamente regula aquella distribución de consecuencias según
quién y cómo se produce el incumplimiento.

Despedir sin justa causa no está prohibido, es un derecho del empleador que viene
acompañado de una obligación indemnizatoria porque el trabajador pierde un
empleo, es decir sufre un daño. Pero lo mismo sucede con cualquier contrato dentro
de cuyas posibilidades está la del incumplimiento y el resarcimiento, sin que ello
signifique que no pagar el precio de una compra venta, o el alquiler de una locación,
configuren actos ilícitos en el sentido que esta expresión tiene en el terreno de las
obligaciones.

Por lo demás el art. 944 del Cód. Civil descarta aquella distinción entre ilícito e
ineficaz, toda vez que el acto jurídico no puede tener objeto ilícito por lo que resulta
imposible que sea a la vez eficaz e ilícito. Si es ilícito no puede tener eficacia,
relevancia jurídica, en todo caso se convertirá en un hecho ilícito regulado por
normas especiales (arts. 1107 y ss.) y en tal caso debe tenerse presente que el
propio art. 1107 excluye de esa categoría a las omisiones de obligaciones
convencionales. Las diferencias que se marcan respecto del régimen de
incumplimientos contractuales (ilícito contractual) en el sistema de estabilidad
impropia, no resultan relevantes: ni la eliminación del derecho del acreedor a exigir
el cumplimiento específico del contrato (art. 505, inc. 1) que se justifica por la libertad
de contratar que protege al empleador como su derecho fundamental, por lo que la
ley acepta y garantiza la eficacia del acto rescisorio; ni por otro lado la limitación
tarifaria de la indemnización prevista.

Agregaré que es sabido que no es cierto que nunca sean reparables los daños
producidos por actos ejecutados de conformidad con el sistema jurídico. "A veces la
ley común considera necesario hacer prevalecer un determinado interés, pero se
preocupa de resarcir al titular del interés sacrificado. El daño consiguiente al interés
sacrificado por el derecho, no es antijurídico, pero es imprescindible recomponer el
patrimonio del sujeto del interés que ha resultado sacrificado"(462) . Como lo
expresa Vázquez Vialard, "hay derecho a despedir pero como se produce un daño
debe reparárselo. Esta situación sería propia de lo que en derecho civil se llama
daño lícito, es decir una acto que es perfectamente lícito, admitido por la ley, pero
que provoca un daño que hay que reparar"(463) .

Por otra parte quizás como explicación final conciliatoria, como lo destaca de La
Fuente, citando a Orgaz(464), el despido sin justa causa es "una de esas situaciones
que muestran parcialmente doble rostro, uno lícito desde un cierto aspecto, otro
ilícito desde diversa perspectiva".

2) Lo cierto es que esta controversia que parece casi abstracta en punto a los
efectos que produce el despido injustificado en nuestra ley, ha tenido sin embargo,
una repercusión importante al momento de tratar los efectos de un acuerdo de
rebaja de remuneraciones, celebrado bajo la advertencia manifestada por el
empleador de que en caso de no aceptarse tales condiciones desfavorables
económicamente para el trabajador, procedería a despedirlo sin causa(465).
Es un punto muy cercano al aquí tratado —y que luego será objeto de análisis
especial— el de plantear como una situación que demanda un tratamiento especial
de reparación (y para algunos inclusive el de descalificación como acto eficaz para
disolver el contrato) el del denominado despido abusivo. Sin perjuicio de lo que
explicaré más abajo, traigo este tema a consideración porque quienes defienden la
hipótesis del despido abusivo —figura absolutamente aceptable en las hipótesis que
luego se verán— no pueden alegar, al mismo tiempo, la calidad de acto ilícito
respecto del despido(466). En efecto tal como lo enseña Spota(467)"confunden las
nociones jurídicas implicadas en este problema de diferenciación aquellos que
pretenden erigir la doctrina del abuso del derecho en un mero capítulo de la
responsabilidad aquiliana. Se trata, sí, de responsabilidad por el ejercicio abusivo de
las prerrogativas individuales y de las facultades ínsitas en la esfera de libertad de
cada persona... No formular el distingo, puesto en claro por Josserand, entre el acto
abusivo, el ilegal y aún el excesivo —siendo este último un acto que impone el deber
resarcitorio, pero sin que medie culpa ni dolo— implica no sólo correr el riesgo de
incurrir en apreciaciones erróneas, sino también significa olvidar la esencia de la
doctrina del abuso del derecho, o sea la autonomía jurídica del acto abusivo frente a
la noción del acto ilícito". Es decir que para poder hablar de despido abusivo, hay
que reconocer previamente, indefectiblemente, que existe el derecho a despedir,
porque si no, no se entiende que exista un derecho ejercido abusivamente respecto
de un acto ilícito. La contradicción es evidente(468).

Un argumento final y a mi juicio definitivo, a favor de la caracterización del despido

sin causa justificada como un derecho-facultad del empleador, ha surgido a partir del
dictado de la ley 25.561, de emergencia económica cuyo art. 16 suspendió por el
plazo de ciento ochenta días, los despidos sin causa justificada. Es obvio que si el
despido injustificado constituyera un acto ilícito en el sentido más propio del término,
el legislador no podría adoptar a su respecto ninguna clase de medida que
dispusiera suspenderlo; por el contrario, lo que implica esta norma es el
reconocimiento del derecho del empleador a adoptar esa medida en tiempos
normales, y ese derecho es el que se declara suspendido en mérito a la situación de
emergencia pública que se impone por la mencionada ley.

C) La indemnización por despido sin justa causa. (La justa causa: remisión)

1) Como lo indica claramente el título del artículo que comento, coincidiendo ahora

con la fórmula que estableció el texto de la norma original (art. 266 del aprobado por
la ley 20.744), cuando el empleador despide "sin justa causa" —medie o no preaviso
con lo cual se la independiza de esta otra obligación e indemnización sustitutiva—
debe abonar al trabajador una indemnización. El supuesto en el que procede ésta es
pues el despido en cuya emisión no se invoca o posteriormente no se acredita la
causa justa invocada, dentro del concepto de denuncia motivada, por el art. 242. La
justa causa —que ahora estamos encarando como denuncia producida por el
empleador pero que obviamente puede ser invocada por el trabajador, invirtiéndose
entonces las consecuencias— es la única que exime al empleador de la obligación
indemnizatoria, porque otros supuestos de denuncia motivada pero sin justa causa o
injuria —expresión que termina por ser sinónima en el análisis de la justificación del
incumplimiento— llevan aparejada la obligación de preavisar y aún, en algunos
casos, el pago de una indemnización atenuada (art. 247)(469).
En el análisis de la norma que me ocupa, la ausencia de justa causa, basta con dar
por materializada tal hipótesis y es suficiente para disparar el efecto indemnizatorio,
de manera que no analizaré aquí el contenido y alcance de tal figura lo que
corresponde al comentario puntual del art. 242 que debe ser consultado.

Pero sí creo oportuno volver sobre una cuestión que planteé como eventual riesgo
en el que se puede caer a partir de la admisión de la tesis del reparto de la carga
probatoria que contiene el fallo "Pellicori" citado. Porque a partir de que frente un
indicio de discriminación enunciado por el trabajador despedido, es el empleador el
que debe probar que ha despedido por una causa que no es la discriminación,
vamos en camino directo a que siempre el empleador debe probar que medió una
causa para despedir. De lo contrario frente a lo que sostuvo —sin necesidad de
probarlo, bastando con el indicio— el trabajador, ha caído en una fórmula de despido
arbitrario. Se dirá que lo que tiene que probar no es que la causa sea justificante de
la denuncia unilateral, sino simplemente que es distinta de la discriminación. Pues
bien, no se me oculta que se trata de dos situaciones diferentes con sanciones
distintas: puede haber despido con causa aunque no sea justa, y por eso debe
indemnizarse siendo el despido válido y no anulable por discriminatorio; y puede
haber despido con justa causa sin obligación resarcitoria. Y entonces, como lo
sostengo, aunque las consecuencias sean diferentes, el empleador siempre debería
probar que medió una causa, esto es lo contrario de lo que admite el régimen legal
que permite, como derecho de uno de los sujetos de un contrato de tracto sucesivo o
plazo indeterminado, en los que repitiendo lo dicho, existe el "derecho de ponerle fin
sin invocación de causa" o lo que es lo mismo, en el caso del contrato de trabajo, el
derecho de despedir.

2) Se trata ahora de investigar cuál es la naturaleza de la indemnización a que se

refiere el art. 245. Acerca de esta cuestión se han desarrollado a lo largo del tiempo,
infinidad de teorías colocadas en posiciones jurídicas diversas, que van desde las
que apuntan fuertemente a la consecuencia resarcitoria lógica de la ilicitud que
sostienen, hasta quienes explican la llamada "indemnización", como una forma de
cubrir los daños derivados de la privación del empleo sin que ello implique la
presencia de un acto ilícito, sino finalidades de equidad que justifican en el caso,
como en cualquier caso de incumplimiento contractual la reparación del perjuicio
provocado por no respetar el mantenimiento del vínculo que se encontraba en la
expectativa del trabajador. También se han alineado algunos doctrinarios en la
posición de ver en la indemnización por despido injustificado, una suerte de resorte
de la política de empleo, como una forma de disuadir al empleador de que ejerciera
su facultad rescisoria. En este sentido la explicación debería articularse con la idea,
presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de que no puede
imponerse al empleador la obligación de "mantener en el elenco de su organización
productiva personas que ya no gozan de su confianza, con agravio a la libertad de
contratar"(470).

Las alternativas de elección de la fundamentación no deben pasar, a mi juicio, tanto

por la aceptación o negativa de la responsabilidad por un acto ilícito, sino por el
reconocimiento de que en el derecho de daños actual, se pone atención más en el
damnificado que en el culpable y por lo tanto, hasta pueden registrarse supuestos
indemnizatorios impuestos cuando por definición no existe culpa de aquel a quien se
hace responsable del pago de aquélla. Tal los casos que menciona
Alterini(471)como, p. ej. el contemplado en el art. 2553 o de la expropiación; o los
que recuerda Kemelmajer de Carlucci(472), previstos en los arts. 1155, 2342, inc. 2,
2546, 2650, 3082 del Cód. Civil.

Si la diferencia entre las posiciones consiste en cuál es la antijuridicidad del despido

sin justa causa, quizás haya que poner atención más bien en qué clase de
antijuridicidad es la que se manifiesta en ese acto rescisorio. Parecería que no es
otra que como se ha dicho, la del incumplimiento de un contrato, contrato que está
llamado por la propia ley a prolongarse en el tiempo, pero que no puede imponerse
de manera obligatoria al empleador que no quiere estar vinculado a un trabajador
determinado ya que esa imposición sería violatoria de su libertad de contratar,
derecho fundamental reconocido en la Constitución. Por lo tanto, sólo hay que
trasladar al terreno del contrato de trabajo, la teoría general de los contratos y de las
obligaciones a lo cual me he referido en párrafos anteriores. A partir de allí operan
los recaudos jurídicos para corregir los daños que ese incumplimiento puede
provocar en el otro sujeto. Así ocurre con la institución del preaviso que es bilateral
ya que también puede ser dañoso que el trabajador disuelva el contrato
arbitrariamente —quiero decir sin justa causa— y por eso se contempla la obligación
de preavisar también por parte del trabajador cuando es éste quien resuelve el
contrato. Hasta allí la técnica clásica apoyada normativamente en las disposiciones
del Código Civil analizadas. A partir de esto la indemnización por despido que regula
el art. 245 sólo tiene una explicación. Se ha desarrollado, sin mayores controversias,
la directiva protectoria constitucional del trabajo aplicada al trabajo subordinado,
admitiendo que una de las técnicas preferidas universalmente —salvo para aquellos
sistemas jurídicos en los que reina la libertad de despido acompañada de un
eficiente seguro de desempleo— es la de la estabilidad en sus distintas
modalidades. La Constitución Nacional, se ha dicho más arriba, ha establecido
precisamente un mandato al legislador para que establezca normas contra el
despido arbitrario. Pues bien, a mi juicio, la indemnización por despido no es sino la
representación concreta del instrumento elegido por el legislador para garantizar —
en la medida que otros derechos lo permiten— dicha estabilidad y protección. O si
se quiere para ubicar esta explicación en los cuadros de las posiciones más
difundidas, es una medida de desaliento del despido para obtener, en lo posible, la
estabilidad de los empleos, y en última instancia, acercarse al pleno empleo dejando
que la movilidad de los trabajadores sólo se produzca por las propias reglas del
mercado laboral en el que las demandas de trabajo se acomodan a la oferta en
función de especialidades y capacidades, en fin de una adaptación espontánea a los
cambios y progresos de los sistemas productivos. Deveali(473) recuerda la opinión
de UNSAIN en el sentido de que la indemnización por despido "aparece vinculada,
desde luego, al concepto de la desocupación, porque pone un freno económico al
deseo del empleador de desprenderse de personal".

3) No creo de todos modos, que las elaboraciones y profundizaciones acerca de la

naturaleza jurídica de las indemnizaciones por despido constituya un tema que
preocupe a los jueces cada vez que condenan al pago de una indemnización (y
dudo que tampoco sea un motivo de análisis por parte de quienes las demandan).
Es el legislador quien instrumenta tal o cual medida con esa dirección política al
punto que como claro ejemplo de esta idea, cuando la situación económica lo exigió
impuso duplicación de la carga indemnizatoria como medio confesado y aceptado
universalmente, de impedir que los despidos que provocaría la crisis, incidieran en el
nivel de empleo. Y en esto no es preciso extenderse porque los ejemplos son
variados (recuérdese el dec. 328/1988 técnicamente inútil pero inscripto en esa
línea, o el dictado de la ley 25.661 y luego, los decs. 264 y 265 del año 2002). Dónde
está la clave de toda esta política, sino en el desaliento de los despidos. Y para
hacer la historia más completa, cuál es el origen de la "duplicación de la media
indemnización" —expresión utilizada durante la vigencia del dec.-ley 33.302/1945
coexistiendo con la ley 11.729— sino una medida de emergencia —luego
prolongada hasta que aterrizó en los actuales arts. 245 y 247— como fueron los
arts. 66 y 67 del mencionado dec.-ley 33.302/1945. No discuto que la función
disuasiva —como se la ha catalogado a esta técnica— cumpla simultáneamente una
acción reparadora complementaria y por eso es que la norma al establecer una tarifa
en el monto indemnizatorio que tiene la característica de dejar de lado tanto la
prueba del daño padecido como la indiferencia de que tal daño sea real, tiene en
cuenta elementos que razonablemente poseen incidencia en la magnitud del daño
como son la remuneración y la antigüedad. Pero ésta es para mí una función si se
quiere complementaria pero no la decisiva de la implantación de la indemnización
aun aceptando que la palabra utilizada para identificar esta obligación del
empleador, esté ligada justamente a lograr un resarcimiento que mantenga
"indemne", el patrimonio del trabajador afectado por el "despido arbitrario", o sin
justa causa.

Es Krotoschin quien indica que "la indemnización por despido es una verdadera
indemnización por violación del contrato, igual que la indemnización por falta de
preaviso, a la cual normalmente se agrega"(474) .

Insisto en que en el análisis de este tema no puede pasarse por alto un punto de
partida sustancial cual es el de que la afirmación de que el despido sin justa causa
es un acto ilícito se presta a interpretaciones extensivas hacia otros aspectos y
manifestaciones de lo que como lo he subrayado sólo puede concebirse como ilícito
si se utiliza esta expresión de manera genérica y no con la acepción técnica que el
Código Civil le asigna. Se trata en todo caso de un ilícito contractual o sea nada más
que en un incumplimiento obligacional pero autorizado por la ley; es un derecho de
las partes del contrato disolverlo unilateralmente con o sin justa causa
diferenciándose sólo en las consecuencias de esos actos respectivos tal como lo he
explicado. La circunstancia de que al empleador se le imponga el pago de una
indemnización no le cambia su naturaleza de ámbito de ilícito exclusivamente
contractual y no implica que porque se pague dicha indemnización se trata de un
hecho prohibido, lo cual es muy diferente y sólo puede afirmarse tal prohibición
cuando la ley lo establece expresamente (art. 1067 del Cód. Civil). Insisto, una vez
más, que no debe llamar la atención que haya indemnización cuando se ejerce un
derecho ya que se registran supuestos en los que se acepta tal obligación
indemnizatoria aunque los perjuicios sufridos provengan de comportamiento lícitos
como se ha mencionado antes.

Ésta es la realidad del problema y considero que la explicación es suficiente para

justificar lo que se persigue investigar: la naturaleza jurídica de la indemnización por
despido.

4) Como es sabido la adopción del criterio de indemnizar en caso de despido sin

justa causa ha venido acompañada desde que se instauró el sistema a través de la
modificación introducida por la ley 11.729 al art. 157 del Cód. de Comercio y con
criterio mantenido a través de distintas ampliaciones y modificaciones (dec.-
ley 33.302/1945, ley 16.881, ley 17.391, ley 20.163, ley 20.744, ley 21.297,
ley 23.697, ley 24.013, ley 25.013, ley 25.250, ley 25.877, enumeración que resume
la evolución del instituto), de la llamada tarifación, técnica tomada del derecho
comparado según la cual el importe del resarcimiento no depende de la acreditación
de la existencia y dimensión del daño padecido por la víctima de un acto de
incumplimiento obligacional —y también de un hecho ilícito extracontractual— en la
forma que lo exigen las normas del derecho común (arts. 520, 521, 901, 1069, 1078
del Cód. Civil), sino que la ley reemplaza tales exigencias y pruebas por una doble
presunción: la de que el acto de incumplimiento ha producido un daño y que la
dimensión de éste se debe medir tomando como elementos la antigüedad del
trabajador y su remuneración (ésta considerada a su vez con ciertas pautas)(475) .

El sistema de tarifación —cuya validez constitucional ha sido reiterada por la Corte

Suprema de Justicia recientemente como lo he recordado en renglones
anteriores(476) — implica ciertas ventajas tanto para el trabajador como para el
empleador. Para el primero la más importante sin duda, es la de que se lo exime de
toda prueba relativa como se ha dicho a los dos aspectos: la existencia del daño —
extremo que no parece pueda ser dudoso por las implicancias que la pérdida del
empleo posee en el terreno económico pero también social y psicológico— y su
dimensión dineraria. Para el empleador, la tarifa supone la posibilidad de un cálculo
cierto —dentro de la relatividad que deriva de posibles enfoques encontrados acerca
de las bases del cálculo (antigüedad y remuneración cuando ambas son discutidas
por el trabajador acreedor) — y consiguientemente la reserva contable necesaria.

D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales

1) La adopción del sistema de tarifa para el cálculo de la indemnización por despido

sin justa causa, ratificado en su legitimidad por innumerable jurisprudencia y las
discrepancias y cuestionamientos que han tenido finalmente —por lo menos hasta
ahora— decisiones firmes se han referido en todo caso a las limitaciones resultantes
de la existencia de topes en el cálculo de la base remuneratoria, sistema que viene
aplicándose desde la sanción de la ley 11.729 con una corta interrupción por la
vigencia —de algún modo de emergencia aunque no muy fundamentada de manera
expresa— del art. 48 de la ley 23.697. Este sistema por definición impide que la
parte perjudicada por el despido sin justa causa, alegue haber padecido con motivo
de esa rescisión, un daño superior o distinto del que resulta compensado por la
tarifa. La eventual injusticia resultante del cálculo tarifado se ha dicho que queda
compensada no tanto en el caso particular sino en el conjunto del sistema, por las
ventajas ya mencionadas antes.

Sin embargo, y desde hace ya un largo tiempo, se han formulado argumentaciones

dirigidas centralmente a poner de relieve que el sistema tarifado, aunque resulte
legítimo y adecuado por las ventajas promediadas a que he hecho referencia, no es
de por sí completo en el sentido de que deja de considerar situaciones en las que el
daño sufrido no está limitado al que resulta de la privación del empleo, aun
considerando aspectos extraeconómicos. Se trata de encarar el resarcimiento de
otros daños originados en otros actos distintos del de la denuncia misma del contrato
(despido sin justa causa). Éste es el punto fundamental en el que se ha hecho pie
para obtener un resarcimiento adicional al tarifado. Y naturalmente la fuente
normativa en la cual se puede encontrar apoyo para tal planteo, no puede ser la LCT
ya que en ella sólo se encontrará la salida de la tarifa omnicomprensiva, como he
dicho, de todo el daño derivado del despido, sea de orden patrimonial o
extrapatrimonial. Entonces está claro que de lo que se trata es de un planteo basado
en las prescripciones del derecho común de modo que estrictamente, el daño cuyo
resarcimiento se persigue, tiene origen en un hecho que no está vinculado con la
relación laboral, sino que está constituido por elementos subjetivos y objetivos
ajenos a aquélla. En otras palabras el trabajador habría sido afectado en cuanto
persona con indiferencia de aquella otra condición contractual y por lo tanto, lo
mismo que sucedería con cualquier persona, tendrá derecho a que el autor del
agravio se haga cargo de la reparación del daño sufrido. De esto se trata y puede
decirse que el primer fallo judicial en el que aparece reconocido expresamente este
planteo y esta solución es el dictado en pleno por la CNTrab., en el año 1971(477) .
Para ubicar adecuadamente el punto conviene resaltar que el fundamento de la
doctrina mayoritaria que sustentó esa sentencia plenaria, la que ordenó que se
publicara en el boletín interno de la empresa y se hiciera constar en el legajo del
empleado afectado, la constancia de que el despido dispuesto por el empleador,
había sido injustificado, consistió en que la indemnización tarifada no cubría el daño
adicional y distinto originado en la difusión pública dada a la falsa causa de la
cesantía.

Conforme con tal criterio desarrollado por fallos y doctrina e inclusive avalado por
algún fallo de la Corte Suprema de Justicia(478) , se admite actualmente casi de
manera uniforme, que cuando se acreditan circunstancias especiales, en las que se
evidencia una conducta que lesiona en lo patrimonial o moral, es procedente la
condena a una indemnización adicional a la tarifada que cubra esos perjuicios(479) .
Agregaré que la reparación a que se hace referencia, no necesariamente debe
consistir en una indemnización monetaria ya que, tal como ocurrió en el caso que
originó el fallo plenario citado, la reparación del daño moral puede producirse en
especie cuando esto es posible y eficaz.

2) La cuestión ofrece sin embargo, algunos perfiles especiales cuando se presentan

los casos concretos en los que caben distinciones o mejor dicho mayores
refinamientos para la aplicación de estos criterios. Así por ejemplo, considero que
esta doctrina resulta especialmente aplicable al caso de los despidos injustificados
en los que media una afectación de un derecho fundamental (DF) cuando,
obviamente, se acreditan los extremos comprendidos en la postulación
jurisprudencial y doctrinaria que se ha reseñado. Para precisar la idea, sin embargo,
es necesario profundizar el tema y lo cierto es que aún asumiendo que el daño moral
puede llegar a resultar procedente no sólo por una violación de carácter
extracontractual, sino también de orden contractual, como lo sostiene alguna
doctrina, lo definitorio es que en el caso del despido debe distinguirse "el acto
extintivo puro, aisladamente considerado (el daño se resarce con las
indemnizaciones tarifadas), de otros incumplimientos que desconozcan o
menoscaben los restantes derechos de los trabajadores que se derivan de la
relación (responsabilidad contractual), y sin perjuicio, por cierto, de los actos ilícitos
en que pudiera incurrir el empleador en ocasión pero fuera del contrato y después de
su extinción (responsabilidad extracontractual)"(480). Es decir que aun dentro de la
postura más amplia que encara el problema sin diferenciar responsabilidades,
contractual y extracontractual, lo que se señala de manera precisa, porque de otro
modo se termina con el sistema legal, es que "para que proceda otra reparación, es
(preciso establecer) si esa conducta patronal constituye un hecho distinto e
independiente del despido"(481).
Frente a una exigencia tan severa como correcta que requiere la demostración
segura de que se ha incurrido en actos o conductas que constituyan un hecho
"distinto e independiente", del despido para que proceda la reparación adicional a la
indemnización tarifada, la aplicación práctica de esta doctrina no se resuelve con la
simple invocación de haberse incursionado en el campo de los DF. Porque los DF
específicos y los inespecíficos laboralizados quedan encuadrados, a mi juicio, en el
conjunto de derechos y deberes de las partes del contrato de manera que el despido
directo o indirecto originado en un incumplimiento que configure injuria grave que no
consienta la continuación del contrato, tal como lo prevé el art. 242, supone por
definición, precisamente, una inobservancia de una obligación (esto es el respeto
recíproco del derecho del trabajador) y si entre éstos se registra el DF afectado, no
se entiende cómo se puede detectar esa conducta "distinta e independiente", para
calificar el acto como generador de una responsabilidad contractual. Diferente es el
supuesto ya marcado, de que la conducta patronal implique un acto ilícito que
permita imputarle responsabilidad extracontractual. Es decir el problema, creo, está
en la calificación del tipo de responsabilidad que pueda invocarse para dar pie a una
reparación por el daño moral que está fuera de la cobertura que ofrece la
indemnización tarifada.

En esto es donde la cuestión ofrece discusión y graves dificultades. La crítica a

quienes incluyen la responsabilidad contractual como posible fundamento de una
reparación adicional extratarifaria se basa en que "si la violación de obligaciones
contractuales o diversos deberes de conducta se produce, no parece posible
juzgarla aisladamente del acto extintivo, más si los hechos son simultáneos —que es
lo que generalmente acontece. La teoría nos parece fruto de una búsqueda jurídica
bien intencionada, pero en la práctica demuestra ser más brillante que sólida.
Entendemos que si la violación o el incumplimiento obligacional son
contemporáneos al despido, lo califican, pero de ninguna manera se los puede
considerar como un acto aislado, para intentar sustraerlo de la tarifa legal"(482) . De
este párrafo de cuya conclusión central participo parcialmente, debo señalar que sin
embargo, hay un aspecto que debe salvarse y es el de que no es la circunstancia de
contemporaneidad con el acto de la denuncia de la conducta incumplidora la que
define su exclusión como acto aislado sino a mi juicio, lo que lo excluiría sería la
circunstancia de no configurar un acto ilícito ajeno a las obligaciones contractuales
porque en ese caso —si se trata de un acto ilícito strictu sensu y no de un
incumplimiento contractual— y sólo en ese caso, cabría extraer de la
responsabilidad extracontractual, una obligación resarcitoria adicional. Porque
obsérvese que si el Juez reputa injustificado el despido es porque se ha convencido
de que el empleador denunció el contrato por una causa que luego no probó con lo
cual incumplió con su deber de mantenimiento del contrato y por lo tanto debe
indemnizar; o si fue el trabajador el que denunció el contrato imputando un
incumplimiento grave al empleador también se trata de una inobservancia probada
de parte de este último. Es decir en ambos casos —y cualquiera sea el deber
incumplido— se trata de obligaciones contractuales y éstas son las que motivan la
calificación de injustificación y dan lugar al pago de las indemnizaciones tarifadas
que prevé la ley. El caso de los DF no es más que una especie en ese género de
obligaciones ya que la calidad de DF como se ha visto ha quedado incorporada por
la laboralización o por la especificidad, en un elemento integrante de los deberes y
obligaciones de las partes del contrato. De tal modo el caso se resuelve con el pago
de la indemnización de la LCT o del estatuto respectivo. La posibilidad de una
reparación adicional —que puede ser naturalmente de orden monetario o en especie
— sólo se abre si, como lo ha explicado la doctrina y la jurisprudencia, el despido —
directo o indirecto— viene acompañado de una ofensa adicional, distinta al mero
incumplimiento y es claro que en esto el campo de los DF puede ser especialmente
propicio para su materialización. Pero claro está que esto deberá ser objeto de
identificación clara, prueba y merituación adecuada y prudente para no crear
automáticamente una categoría de despido diferenciado que la ley no
contempla(483) .

3) Estas reflexiones acerca de la proyección del derecho común en las relaciones

laborales individuales, no vienen sino a confirmar la corriente de claro avance de la
doctrina y la jurisprudencia que tiende a encontrar en el derecho civil, fuentes de
protección del trabajo subordinado que superen las que contiene el derecho del
trabajo(484). Es este un proceso que notoriamente se aprecia a veces desbordando
los límites propios de la especificidad de nuestra disciplina, pero que, debe
aceptarse, responde al posicionamiento de ideas de progreso en la concepción de
que el derecho civil, aún con sus especiales regulaciones para determinadas
relaciones, no deja de poseer el carácter de común por lo que respetando los
lineamientos que fueron expuestos en este comentario y en el de otras normas,
como especialmente la del art. 1º de la LCT, no deben establecerse prejuiciosos
reparos a cubrir, cuando la ley laboral no lo contempla, vacíos que indican la
necesidad de aplicar allí preceptos y principios que sean compatibles con aquella
especificidad. Tal lo que sucede, p. ej. con la cobertura normativa indispensable para
satisfacer la idea de justicia, en los supuestos de incumplimientos del empleador que
no sean de la gravedad que exige el art. 242para justificar la denuncia motivada del
contrato por el trabajador. La cuestión no está incluida en el tema de la norma que
estoy comentando pero la marco como un llamado de atención a las resistencias
basadas en una supuesta autosuficiencia del derecho del trabajo y sus normas para
dar satisfacción a todas las situaciones conflictivas que puedan plantearse en el
desarrollo de la relación.

Frente a este proceso de "civilización", del derecho del trabajo, se abren sin
embargo, con razón, debidas precauciones para impedir "tanto la proscripción de
toda reparación por daño moral, vinculado al despido, como su pertinencia con base
en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepción
alguna"(485) .

4) Aparte de estas posibilidades y dificultades de adicionar indemnizaciones o

reparaciones en especie a las previstas por la tarifa, es preciso tener en cuenta que
aun dentro de este último sistema, es admisible que por la vía de leyes especiales y
aun de convenios colectivos de trabajo —ni qué decir de la vía de la autonomía
individual— se establezcan indemnizaciones de mayor valor —como sucede, p. ej.
con el estatuto de periodistas profesionales— lo cual ha sido considerado por la
jurisprudencia como compatible con la doctrina general de la igualdad, "dada en
materia de remuneración, según la cual la igualdad obligatoria se refiere sólo a la
base mínima común, lo que pareciera aplicable también a una indemnización mayor
que la de la ley, pactada en convenio colectivo o individual"(486) .
E) El despido abusivo

1) Con esta denominación se identifica un tipo especial de despido sin justa causa
cuyas características no son demasiado precisas pero que se traducen en —como lo
expresa el calificativo— una conducta que se ha desviado de la directiva básica
contenida en el art. 1071 del Cód. Civil. Vale la pena transcribir esta norma de fuerte
raíz ética inscripta en una filosofía finalista del derecho(487): "El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o
al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres".

Varios comentarios previos es preciso formular. El primero se refiere a una cuestión

que se ha analizado en párrafos anteriores acerca de la naturaleza del acto del
despido, donde se sostuvo que tal prerrogativa del empleador representaba el
ejercicio de un derecho, sin perjuicio de que al aplicarlo, producía un daño, un daño
que por tal razón no era injusto. Pero a partir de esta conclusión que me parece
razonable y apoyada en las disposiciones que se han manejado para explicarla,
surge la relativización de su contenido mismo, al afirmarse en la norma que he
trascripto, que la protección de licitud que acompaña al ejercicio de un derecho, está
condicionada a que se lo utilice "regularmente"(488). Y el mismo artículo explica el
significado de esta calificación:

— no debe ser abusivo

— y esto significa que no debe contrariar los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlo o

— que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

He aquí el esquema lógico sobre el cual gira el concepto que intento investigar a los
fines de explicar la doctrina que apunta a considerar que además de las categorías
clásicas de actos lícitos e ilícitos debe considerarse la de un acto (la denuncia del
contrato por el empleador sin causa justificada) que pueda ser calificado como
abusivo.

Obsérvese que en este planteo, estoy admitiendo, como lo he sostenido antes, que
el despido es un acto lícito —al menos para el empleador— es decir un derecho y
por eso puede abrirse la posibilidad de que a pesar de tener esa legitimación, se
convierta por su ejercicio irregular, en un acto abusivo o dicho de otra manera en el
ejercicio abusivo de un derecho.

El supuesto del encuadramiento de un despido como abusivo, supone obviamente la

ruptura de un equilibrio o funcionalidad ínsita en la regulación del contrato de trabajo
y en general en todas las relaciones laborales, individuales y colectivas. Equilibrio
funcional en el que se combinan las dos lógicas presentes en este sistema: la lógica
de la protección y la lógica de la empresa, ambas sustentadas en preceptos
constitucionales que según la regla máxima de razonabilidad deben
compatibilizarse. Estas directivas no pueden estar ausentes al momento de efectuar
la calificación del despido sin causa justificada fuera de la órbita del ejercicio regular
del derecho de despedir, de manera de no tergiversar la finalidad altamente
justificada por objetivos de la ley. Porque no debe dejarse de lado que el sistema de
estabilidad que adoptó la LCT —siguiendo la tradición jurídica argentina— autoriza
al empleador a denunciar (resolver) el contrato sin invocación de causa alguna
haciéndolo responsable del pago de una indemnización. Por lo tanto el razonamiento
de examen del ejercicio de ese derecho, no puede alcanzar a la exigencia de una
demostración de la causa para mostrar la razonabilidad de la medida, toda vez que
por definición la ley lo ha eximido de expresar ninguna causa, sea justificada o no,
aceptando, obviamente, la obligación indemnizatoria tarifada. Querer introducir la
exigencia de la prueba de los motivos del despido para demostrar un ejercicio
regular, considero que equivale a cambiar el sistema legal eliminando la hipótesis a
que se refiere el art. 245 de la LCT.

2) ¿Cuál es entonces la hipótesis posible de un despido abusivo? En el derecho del

trabajo y particularmente en la LCT, el legislador ha sido quien expresamente ha
juzgado cuáles casos de despidos sin justa causa merecen un tratamiento
diferenciado, agravando las cargas indemnizatorias cuando ha encontrado que tales
despidos resultan especialmente agraviantes. Tales los casos de despidos por
maternidad, por matrimonio, o de representantes gremiales cuando el trabajador ha
confirmado el despido. Son estos supuestos en que el pronunciamiento de abuso
resulta directamente de la ley que ha dado una respuesta más severa al despido sin
justa causa utilizando la misma técnica que adoptó para los casos comunes de
violación de la estabilidad pero incrementando sustancialmente el monto
indemnizatorio. Como lo sostiene Herrera(489) "si bien nuestra LCT no acoge
expresamente la distinción entre 'despido sin justa causa', y 'despido abusivo', en los
hechos, al penalizar especialmente los despidos en determinadas situaciones, ha
permitido que se formule expresamente la distinción también en el campo
doctrinario, lo cual no ha quedado limitado a las causas definidas por la ley
específica, abriendo así posibilidades, aunque en forma limitada, a la reparación
integral del derecho común". En un sentido análogo puede recordarse la opinión de
Vázquez Vialard(490) coincidiendo básicamente con lo que expuse, añadiendo que
dado que el despido —aun abusivo— posee eficacia extintiva, no es admisible la
posibilidad de una nulidad del acto que conduzca a la continuación del contrato.
Cuando la conducta abusiva se constituyera a través de un hecho ilícito, ajeno al
contrato, el cual quedó extinguido, queda en pie la posibilidad de obtener una
reparación por "el daño extracontractual provocado por la actitud del empleador que
ha excedido el marco de su actuación y, en su caso, como corresponde con todo
acto abusivo, solicitar las medidas para que aquél cese en su actuar ilícito respecto
de las consecuencias que se prolongan en el tiempo (tal como lo sería su inclusión
en una 'lista negra', o en una de trabajadores desleales puesta en exhibición,
etcétera)"(491) .

Queda confirmado con esto que, a mi juicio, la institución del despido abusivo queda
absorbida por la propia legislación laboral que se ha hecho cargo de unas hipótesis
en las que objetivamente se ve la distorsión de la prerrogativa rescisoria, es decir en
el ejercicio irregular, desviado del derecho de despedir(492) . La posibilidad de que
además de la tarifa el empleador deba pagar otras sumas indemnizatorias queda
reservada a otra hipótesis, de la cual me he ocupado en el apartado anterior,
relacionada con otra situación identificada como aquella en la que el despido va
acompañado, precedido, o sucedido de actos, manifestaciones, conductas que no
están vinculadas con el acto rescisorio sino que constituyen incumplimientos, actos
ilícitos, independientes, que no son consecuencia o que no integran la denuncia del
contrato; que están jurídicamente diferenciados de la extinción del contrato de
trabajo.

3) En torno al tema de la introducción de un nuevo tipo de despido calificado como

abusivo cabe hacer una referencia a otra idea que también se ha expuesto en torno
a las insuficiencias de la tarifa indemnizatoria para los despidos sin justa causa. Me
refiero a la postulación de otra categoría de despido denominada con la expresión
constitucional "despido arbitrario". Al respecto se registran opiniones prácticamente
unánimes en el sentido de que el despido injustificado, sin causa, sin causa
justificada, ad nutum, y el despido arbitrario, son categorías semejantes, expresiones
sinónimas que según la época, el autor, la literatura, se han utilizado para referirse al
mismo supuesto, esto es la denuncia inmotivada de que trata López en su
comentario al art. 245 donde expresa "la denuncia como genérico negocio jurídico
unilateral extintivo de la relación de trabajo se diver específicamente en motivada
(cuando tiene un motivo legal) e inmotivada (cuando carece de todo motivo legal). A
la denuncia inmotivada hecha por el empleador se le suele llamar despido arbitrario
—el despido ad nutumde la doctrina italiana— precisamente porque no tiene como
fundamento ningún motivo legalmente invocable. Es a ese despido que la ley llama
sin justa causa (oponiéndolo al despido que, según el art. 242, tiene justa causa—en
la designación legal— porque está motivado en injuria o incumplimiento del
trabajador) al que corresponde la indemnización por despido, también llamada por
antigüedad, del art. 245"(493). Y más adelante escribe: "El art. 245, LCT, al disponer
una indemnización por despido arbitrario, concreta una previsión programática
constitucional ('artículo nuevo' o '14 bis' de la Constitución Nacional, primer párrafo):
la protección contra el despido arbitrario"(494). Agrega: "Por tanto uno como otro
régimen (se refiere a los de estabilidad absoluta o relativa) implican prohibición legal
del despido arbitrario y consiguientemente, el deber de no despedir arbitrariamente y
el correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente, derecho al que, como
dijimos, se le suele llamar derecho a estabilidad"(495).

Considero que esta explicación y la constatación histórica de cómo y cuándo se ha

utilizado la expresión "despido arbitrario", aun antes de que se introdujera la cláusula
constitucional del art. 14 nuevo bis, eliminan cualquier discusión en torno a la
posibilidad de introducir la novedad de una categoría diferenciada. El sistema
argentino de estabilidad relativa se apoya en la distinción que claramente expone el
autor transcripto y lo que se intenta presentar como una novedad ya fue superado
hace décadas por la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Herrera destaca que
"el legislador, a fin de evitar discusiones sobre la motivación real de la denuncia, ha
equiparado desde el punto de vista de su resarcimiento, el despido arbitrario y el
despido discrecional, presumiendo para ambos casos la existencia de un perjuicio
que la misma ley tarifa por el solo hecho de la extinción..."(496) .

Todavía más puede aportarse para sostener la afirmación de la sinonimia o mejor

dicho aún, la intención directa y expresa del legislador de reglamentar la cláusula
constitucional que se refiere al "despido arbitrario". En efecto, la Exposición de
Motivos del proyecto que luego fue la ley 20.744, expresa que "el proyecto recepta
los sistemas a que se hará mención seguidamente, los que, en sus diversas
modalidades, se aplican de acuerdo a las circunstancias de modo de hacer efectiva
la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario"(497) .
La identificación de la norma del art. 245 de la LCT con la reglamentación de la
garantía constitucional aludida, está plenamente reconocida en el fallo Vizzoti de la
Corte Suprema de Justicia cuando en el considerando 4 destaca que "importa
subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada
precedentemente (se refiere a las pautas de la base indemnizatoria del art. 245) el
legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en
concreto, es decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por
relevantes"(498) .

Es cierto que en su comentario al art. 14 nuevo bis de la Constitución Nacional,

Bidart Campos considera que la expresión "arbitrario", que utiliza el texto
constitucional es sólo una de las tres categorías de despido (las otras dos serían el
despido con justa causa y el despido injustificado, sin causa, inmotivado o sin causa
justificada) y que afirma, consecuente con el criterio expresad o, que el legislador
debe distinguir entre esas categorías ya que el despido inmotivado o sin fundamento
o razón legal, "si bien no tiene causa justa, tampoco es arbitrario"(499) . De allí que
postula una protección especial para el denominado despido arbitrario, consistente
en la implantación de la estabilidad absoluta para los casos en que el despido
presenta ciertas características que lo tornan especialmente agraviante, injurioso,
ofensivo e irrazonable(500) . Y pone como ejemplos de esa categoría de despido el
de la trabajadora durante el embarazo o por causa de enfermedad, el del trabajador
que participa en una huelga ilegal, o por causa de su afiliación o desafiliación a un
sindicato, o el del trabajador a quien el empleador imputa conductas graves o
delictuales no probadas, el del trabajador en período de enfermedad o por razones
políticas, religiosas o raciales, etc. Este pensamiento y propuesta no es el que apoya
la mayoría de la doctrina que he citado. Pienso que el legislador ha mantenido un
criterio de protección dentro de los posibles y que resulta suficiente para dar
satisfacción al mandato constitucional. En ese sentido no existen impugnaciones
serias de inconstitucionalidad de la norma del art. 245 por esa razón y más aún, por
el contrario, se registran antecedentes a favor de tal validez constitucional(501) . Es
más para los casos que el constitucionalista desaparecido menciona como ejemplos
de despido arbitrario, distinguió el tratamiento que debe otorgársele a esas
conductas mediante distintas técnicas como las de agravamiento de las
indemnizaciones (embarazo y maternidad o matrimonio), o las de una suerte de
estabilidad absoluta aunque limitada en el tiempo como sucede con la protección de
la acción gremial. La postura que he traído como dato doctrinario no deja de ser una
propuesta que el legislador podrá recoger si a su criterio y con razonabilidad
adecuada, entendiera que la actual legislación al respecto, no es suficiente para los
fines y mandato constitucional teniendo en cuenta cuál es la doctrina de la Corte
Suprema acerca de los regímenes de estabilidad absoluta.

4) Dentro de esta línea de individualización de supuestos particulares de ruptura del

contrato por parte del empleador, aparece en la doctrina una postura según la cual y
a partir de la consideración de la buena fe como principio básico en la conducta de
las partes del contrato, se podría "diferenciar el despido sin causa de mala fe (que
podría llevar un pago adicional al previsto en la ley en concepto de indemnización
por antigüedad, con apoyo en el art. 521 del Cód. Civil) del despido sin causa en el
que no estuviera comprometido aquel principio (p. ej. cuando el empleador despide
apoyándose en una causa considerada como tal por el ordenamiento normativo;
sería el caso del despido por razones organizativas, en las empresas que no les
resulte aplicable el art. 97 de la ley 24.467). Distinto al despido sin causa de mala fe,
es el despido fraudulento, esto es, aquel en el que a sabiendas se invoca una justa
causa que se sabe de antemano que no se podrá acreditar por inexistente, con el
propósito de retardar el pago de las indemnizaciones a pagar al trabajador. Esta
situación está contemplada y sancionada por el art. 2º de la ley 25.523 con un
recargo sobre las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la
LCT"(502) .

O sea que según este punto de vista los casos posibles de despidos

dispuestos por el empleador (despidos directos) son tres:

— despido "sin causa de mala fe".

— despido "sin causa", por haberse invocado una que no está contemplada en el
régimen legal.

— "despido fraudulento", en el cual se invoca una causa que se sabe de antemano

que no podrá acreditar por inexistente con el propósito de retardar el pago
indemnizatorio.

Para el primero sostiene el autor que existe la posibilidad de completar la

indemnización tarifada con un pago adicional de acuerdo con la previsión del
art. 521 del Cód. Civil.

Para el segundo no contempla otra indemnización que la tarifada y para el tercero

considera que está sancionado especialmente por el art. 2º de la ley 25.323 con los
recargos allí establecidos.

La posición de aplicar al instituto del despido disposiciones del derecho común

merece el mismo cuestionamiento ya desarrollado. La entrada de las normas del
derecho común están supeditadas al condicionamiento clara y reiteradamente
expresado por la doctrina (a partir de Justo López y Krotoschin) según la cual no es
admisible tal aplicación cuando el derecho especial o excepcional tiene previstas
sanciones particulares. Tal lo que sucede en el caso del despido que regula la LCT y
los estatutos especiales donde las indemnizaciones por la ruptura injustificada están
tarifadas y comprenden todos los daños que ocasiona el incumplimiento de la
obligación de mantener la relación (arts. 91 y 242 de la LCT). Y con relación a esto
también es sabido que sólo cuando el empleador añade a su incumplimiento
contractual un acto que configure un acto ilícito adicional, cabrá la consideración de
agregar una condena por daño moral.

En los casos que desglosa la posición anotada aparece como primera dificultad la
apreciación de cuándo el empleador actúa de mala fe, cuándo fraudulentamente,
cuando simplemente se coloca en un supuesto ajeno a los contemplados por la ley.
Sólo esta consideración acerca de los inconvenientes probatorios de una conducta
subjetivamente calificable, hace pensar en que la solución del legislador de la LCT
ha sido la más práctica y objetiva: dejar de lado consideraciones de conductas y de
posibles daños por la ruptura y establecer, objetivamente obligación indemnizatoria
tarifada sin que haya que considerar si hubo buena o mala fe y si el actor sufrió o no
daño por el despido y más aún si el daño sufrido es compensado adecuadamente
por el importe de la reparación que se ordena pagar. Todo esto queda subsumido en
la tarifa tal como lo explicó hacer más de medio siglo la doctrina sobre la base de
normas que no han cambiado sustancialmente. Cuando el legislador ha querido
sancionar de manera especial la mala fe o el fraude —distinción que aparece en la
clasificación con perfiles excesivamente sutiles— ha establecido un agravamiento en
la indemnización (arts. 1 y 2 de la ley 25.323 o art. 15 de la ley 24.013) sin apartarse
por eso del sistema tarifado, coherente con el sistema central adoptado en nuestro
país y confirmado en su raíz constitucional por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

5) La cuestión de la insuficiencia de la indemnización tarifada para casos en los que

el despido importa el desconocimiento o vulneración de un derecho fundamental ya
ha sido considerado en párrafos precedentes (D). Sólo quiero añadir que la postura
de imponer un tratamiento diferenciado a los despidos que se relacionan con
aquéllos, ha tenido en los últimos años una aceptación jurisprudencial que sigue la
doctrina expuesta por autores que sostienen que la ley 23.592 conocida como
"antidiscriminatoria", es aplicable a tales casos. Tal lo aceptado finalmente por la
Corte Suprema en el caso "Álvarez" al que ya me he referido. Sólo destaco que con
relación a los efectos de la aplicación de la citada ley y la nulidad consecuente,
existe un criterio diferente expuesto en la minoría de ese pronunciamiento. Como el
tema de la discriminación y obligación de trato igual está tratado en la LCT de
manera particular, la cuestión ha sido motivo de comentario en los arts. 17 y 81
especialmente. A ese comentario debe remitirse el lector.

Sin perjuicio de ello mantengo mi posición contraria a la aplicación de la ley común

con todas sus implicancias que conducen a la reincorporación del trabajador aun
contra la voluntad del empleador. La sanción con la que la ley 23.592 da respuesta a
la conducta discriminatoria, consistente en la nulidad de tal acto, pero la
consecuencia normal o al menos primera que deriva, como dije en la reinstalación,
no es compatible con la que la LCT y más aún tampoco lo es con los fundamentos
que la propia Corte sostuvo al distinguir, como lo he transcripto en páginas
anteriores, la estabilidad del empleado público de la del trabajador vinculado por una
relación del derecho privado. La solución más razonable, al fin, que concilia la
aplicación de la ley 23.592 con el respeto del derecho del empleador a no mantener
una relación jurídica contra su voluntad, se halla expuesta en el voto de la minoría
del fallo "Álvarez" tal como lo había expuesto la minoría de la sentencia de la
Cámara de Apelaciones (Sala II) con el voto del Juez Pirolo.(503) . No otra cosa
resulta del análisis normativo del derecho común. En efeto tal como lo expliqué,
antes del fallo "Álvarez"(504) , sea que el despido revistiera carácter de acto lícito
capaz de extinguir una relación, sea como acto ilícito genéricamente considerado, lo
cierto es que conforme con lo que prevé el art. 1083 del Cód. Civil: "El resarcimiento
de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si
fuera imposible, en cuyo caso la indemnización que se fijará en dinero. También
podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". En el caso del despido, y
frente a las disposiciones de la ley especial que no consienten la reposición del
trabajador despedido porque tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(505) , no es admisible obligar al empleador a recibir como empleado
suyo a quien no desea, resultaría que aunque se declarara nulo el acto jurídico de la
denuncia por discriminación, sólo procedería la obligación de "indemnización en
dinero", entendido esto como un resarcimiento adicional al que por la ley especial
procede en forma de tarifa.
Lo dicho no importa desconocer que reunidas las condiciones respectivas, será
dable añadir a la indemnización tarifada por despido sin justa causa, otra que provea
a resarcir el daño moral que pueda haber sufrido el trabajador víctima del despido
discriminatorio, por violación de sus derechos fundamentales (a la intimidad, a la
libertad sindical, la libertad de expresión, a la no discriminación por sexo, etc. para
poner algunos ejemplos en los cuales es dable que se produzcan conductas anexas
al despido injustificado, diferenciado de lo que estrictamente, la privación del
empleo)(506) .

6) Un aspecto procesal tiene incidencia en este asunto del despido abusivo. Me

refiero a que se ha admitido que para cuestionar un despido abusivo particularmente
cuando implica la ofensa de un derecho fundamental (trato igual, libertad sindical,
defensa de la intimidad, p. ej.), la vía adecuada para obtener el remedio judicial
contra tal agravio, es la acción de amparo a que se refiere el art. 43 de la
Constitución Nacional y que se halla reglamentada en el art. 321 inc. 2 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación que remite a la aplicación del procedimiento sumarísimo para
los supuestos en que "se reclamase contra un acto u omisión de un particular que,
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos
por la Constitución Nacional, un tratado o una ley...", cuando el reclamado sea un
particular, o por la ley 16.986 cuando la ofensa constitucional provenga de la
autoridad pública.

Esta posición ha sido convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema que en

los casos paradigmáticos en la materia ("Álvarez" y "Pellicori") tomó intervención y
resolvió en el trámite de sendos amparos.

Parte de la doctrina, y en mi opinión, sostiene que tal instrumentación procesal no es

la adecuada a partir del concepto de que, de ese modo, se desvirtúa el sistema
mismo de regulación de la estabilidad en el contrato de trabajo, tal como lo regula la
LCT.

Ni por la lectura de la norma en cuestión, ni por la finalidad de ella, se puede inferir

que cuando se produzca un despido sin justa causa, en cuya medida el trabajador
afectado crea encontrar vulneración de algún derecho fundamental, como los que
ejemplifiqué más arriba, implica lo mismo que abandonar el sistema de la LCT y
reemplazarlo por otro en el que los derechos de defensa de los reclamados
aparecerán disminuidos al máximo olvidando que la acción de amparo supone como
condición elemental —además de que aparezca con manifiesta arbitrariedad e
ilegalidad— la de que no se pueda echar mano a otro procedimiento judicial idóneo
para solucionar la pretendida lesión a un derecho fundamental, lo cual tratándose de
una conducta asumida por el empleador, encuentra suficiente y satisfactoria vía de
corrección en el juicio legal y procesalmente tramitado.

En la interpretación amplia que se desprende de los fallos de la Corte, cualquier

despido en el que se introduzca el elemento de ofensa de un derecho garantizado
por la Constitución Nacional a los trabajadores —la enumeración de los contenidos
en el art. 14 nuevo bis más los derivados de los reconocimientos del derecho
internacional del trabajo incorporado por el art. 75 inc. 22— resultaría abarcado por
esta vía procesal extraordinaria, vaciando de contenido a los reclamos que integran
los juicios cotidianos que tramitan en los tribunales laborales del país. Esta
conclusión habla por sí sola de la improcedencia de la implementación del amparo
para este tipo de situaciones derivadas de un despido sin justa causa.

La introducción de la acción de amparo en el nivel constitucional no significa, según

las expresiones de los propios constituyentes, la ordinarización de ese remedio ni de
manera alguna que "el amparo se haya convertido en un remedio ordinario, de modo
tal que, en principio, "permita cobrar un pagaré a través de una acción de
amparo"(507) .

En los casos de despidos sin justa causa y aun los que presenten actos añadidos
que puedan ser calificados como el ejercicio abusivo del derecho de despedir, no es
aceptable la utilización del amparo para obtener un remedio que vaya más allá que
tal como lo expresa la letra de la Constitución Nacional y la doctrina respecto de los
contenidos de una sentencia dictada en una acción de amparo, que "el
restablecimiento del derecho conculcado y no la reparación del perjuicio que la
conducta de la administración o del particular hayan ocasionado". Para ello tendrán
las partes las acciones ordinarias pertinentes"(508) . Y esta directiva encuentra en la
doctrina de la Corte Suprema una reafirmación: "El amparo no implica alterar las
instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional
de los jueces de la Nación"(509) .

Se vuelve en este aspecto del examen de la postura que estoy analizando, al

recuerdo de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en su actual integración,
mantenida como se señaló en casos como "Madorrán", acerca de la imposibilidad
jurídica (y constitucional) de imponer al empleador privado la continuación de un
contrato contra su voluntad porque eso implica el desconocimiento de su derecho
fundamental a contratar con las personas que él considere conveniente a sus
intereses. No hay en el derecho argentino contratos impuestos, creación de
relaciones jurídicas o mantenimiento obligatorio de ellas, por decisión legal o judicial
con la única salvedad de la protección especial de los representantes gremiales.
Esta excepción legal muestra claramente que el legislador es quien elige el medio de
protección de las garantías constitucionales y no se puede, por una interpretación
caprichosa, extender esas técnicas protectorias. Siempre y en todos los casos —
también en el del despido abusivo y violatorio de un DF— la cuestión se debería
resolver con el pago de la indemnización tarifada y si las circunstancias probatorias
lo admiten, en el añadido de una reparación en especie o en dinero, según el tipo de
conducta ilícita que haya asumido el empleador como añadida a la denuncia
inmotiva del contrato. Esta doctrina, sin embargo, no ha sido, como es sabido, la
acogida por la mayoría de la Corte Suprema que marginando el antecedente
mencionado, optó por la solución de la nulidad del despido discriminatorio y la
reincorporación del trabajador.

No obstante la obligatoriedad —al menos moral(510) — de estos fallos, creo

necesario puntualizar que con su establecimiento como directiva en la materia, se
producen consecuencias de esas que los jueces deben contemplar antes de tomar
decisiones por aquello de que(511) "no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el
sistema en que está engarzada la norma".
Se trata de una directiva que recoge la doctrina conocida como el
consecuencialismo, mencionado por la doctrina(512) . Con expresiones diferentes a
las que se utilizan en el lenguaje judicial actual, podemos encontrar en los
antecedentes de la Corte Suprema, firmes referencias a los criterios que deben
tenerse en cuenta al juzgar aplicando el principio de razonabilidad el cual obliga a
ponderar, siempre, las consecuencias sociales de la decisión. Así puede recordarse
un dictamen del Procurador General Sebastián Soler del año 1956 que la Corte hizo
suyo(513) . Allí expresa este jurista reconocido "no se debe prescindir de las
consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, uno de los índices más seguros
para verificar la razonabilidad de la interpretación". También se recuerda el caso
"Hileret" (1903) en el que consideró que aceptar la fijación estatal de cupos a la
producción azucarera nos llevaría al comunismo de Estado; o con ideología contraria
en "Miguel Compte y Cía" (1936), anulando la prórroga de jurisdicción de tribunales
nacionales en materia de fletamento, apoyándose en la reflexión de que tal cláusula
"careciendo de marina mercante la Nación Argentina" significaba tanto como
someter a los importadores nacionales a la voluntad expoliadora de quienes
"monopolizando el transporte, fijan su ley". En el caso "Inchaupe" se dijo que uno de
los deberes de los órganos del Estado es "evitar consecuencias desastrosas para la
colectividad". Como se observa el criterio del consecuencialismo está claramente
presente con expresiones variadas(514) .

No está demás recordar a esta altura otros criterios de interpretación que han sido
invocados como directivas en la jurisprudencia de la Corte. Etala(515) se ocupa de
enumerarlos: la intención del legislador, la interpretación armónica, evitar el excesivo
rigor formal, la interpretación contextual, el respeto de los derechos y garantías
constitucionales, los fines de la ley, la interpretación valiosa, el sentido propio de las
palabras de la ley, la interpretación sistemática, el significado jurídico, la prohibición
de sustituir al legislador, el espíritu de la ley, el respeto de la ley, entre otros.

Este problema se presenta justamente con relación a los despidos discriminatorios

fallados por la Corte Suprema porque debe tenerse en cuenta que la sentencia en la
que se establece el régimen de la carga probatoria ("Pellicori y lo mismo en el caso
"Álvarez") se dicta en juicios tramitados como lo destaqué, como amparos. El dato
no es menor cuando se trata de un tema como el que se encara en el último de los
fallos mencionados, directamente vinculado con la cuestión probatoria. Señalo esto
porque es tradicional el criterio jurisprudencial según el cual las acciones de amparo
sólo proceden cuando la cuestión debatida no merece un análisis probatorio
desarrollado en función de los temas abarcados en el conflicto. En otras palabras si
la cuestión debatida merece un examen más puntual y prolijo deberá recurrirse a un
juicio ordinario. Por eso pienso que tratándose nada menos que de establecer líneas
o directivas en una materia que la propia Corte Suprema califica como federal y que
por lo tanto, habilita el recurso extraordinario —por lo que su acatamiento por los
tribunales inferiores, locales y nacionales, se impone tal como lo ha receptado
respetuosamente la práctica judicial— no debía haberse abocado a un tratamiento
tan desarrollado y extensamente fundado para llegar a conclusiones que luego se
harán extensivas a los demás pleitos en torno a la temática de la discriminación (en
el empleo y fuera de él dada la amplitud de la norma en juego que no pertenece al
derecho especial sino al general, precisamente para evitar discriminaciones). En
este sentido añado que el régimen del onus probandi al que luego me referiré, tal
como está fijado en la ley procesal nacional (art. 377 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación) es suficientemente expresa, como para justificar que apartarse de esa regla
y dar directivas sobre la adaptación de ese sistema a nuevas reglas basadas en la
denominada "dinámica probatoria", supone un debate suficientemente amplio de
esos que amparen a "toda persona" contra actos que violen sus derechos
fundamentales, entre los cuales — ¿acaso puede negarse esto?— se destaca el del
debido proceso. Y esto, lo del debido proceso, estimo que no se cumple
debidamente en una acción de amparo que por naturaleza supone celeridad y
abreviación de plazos tal como los regulan las normas procesales aplicables. Por
eso, insisto, fijar reglas de excepción a las que establece la norma procesal —no
impugnada constitucionalmente— en un proceso abreviado como es el de amparo,
resulta, a mi juicio, al menos, imprudente(516) . Considero que si hay que brindar
preferencia especial a la valoración de cómo se cumple el mandato de que "quien
alega debe probar", y basta en ese sentido con que se brinde por la parte
reclamante un haz de indicios, o la presentación de hechos "de los que se siga
verosímilmente...la configuración del motivo debatido", debe encararse la
contraprueba a cargo del empleador con semejante flexibilidad, esta vez en
dirección a un margen suficiente de ofrecimiento y producción de prueba en
contrario, lo cual dentro del marco limitado de un amparo no parece que sea
realizable con la suficiente amplitud como hacer respetar aquel derecho fundamental
—en este caso del empleador— a ser juzgado con las garantías constitucionales
que lo amparan. Es indiscutible que el tema de la distribución del onus
probandi como excepción a la regla legal, requiere un debate amplio que excluye las
vías expeditivas y abreviadas, como la que se instrumentó en estos dos juicios que
la Corte presenta como emblemáticos para su seguimiento (arts. 498 Cód. Civ. y
Com. de la Nación y arts. 6 y ss. de la ley 16.986)(517) . Los dos, "Álvarez" y
"Pellicori" son amparos y seguramente, cuando se los acoge en esos procedimientos
se ha pensado y valorado en la urgencia de la reparación, pero no se pudo tener en
cuenta que ahora, de acuerdo con la regla de reparto de la prueba a partir del indicio
verosímil, se restringe otro derecho fundamental: el que ya he mencionado a ser
juzgado en un debido proceso(518) .

Si bien es cierto que el fallo "Pellicori" no asume la responsabilidad de juzgar si

existió o no acto discriminatorio en el caso ya que lo único que ha considerado es
cuál debía ser el régimen del onus probandi, y por eso en la decisión se aclara que
"no abre juicio sobre el desenlace definitivo de la causa (art. 16, primera parte, de la
ley 48)", lo cierto es que dado que el debate se enmarca en un juicio de amparo, la
posibilidad de descargar esa especie de presunción, se encuentra restringida por las
disposiciones procesales propias de esa acción especial que los códigos denominan
"sumarísima"(519).

Es que sólo la razonabilidad, el equilibrio criterioso, deben ser los orientadores de la

aplicación de estos remedios extraordinarios que debidamente la Constitución
Nacional abre para imponer el respeto de la dignidad humana, pero que no deben
ser manipulados de modo de obtener por esa vía resultados que no condicen con las
reglamentaciones legales no objetadas sino convalidadas por la jurisprudencia en
todos los niveles.

Considero que la gravedad del asunto —téngase en cuenta lo dicho acerca de las
proyecciones propias de la adopción de estas directivas con los riesgos
consiguientes del abuso a que se presta la temática y las técnicas desbordadas
aplicadas a la defensa de intereses particulares— merece una consideración
especial el significado de algunos conceptos utilizados en el razonamiento del fallo
del Tribunal. En efecto, la "verosimilitud", el prima facie y "los indicios", no son
expresiones que posean univocidad y mucho menos lectura uniforme en la doctrina
y mucho menos en la jurisprudencia donde la encontramos —como sucede en el
caso Pellicori— utilizadas en forma ambivalente con aperturas de utilización, libradas
al criterio más o menos extendido o flexible de los jueces.

Por eso cabe recordar qué significado le atribuye a las expresiones

mencionadas.

En el orden lógico que se utilizan en la sentencia del Tribunal Constitucional de

España que se toma como base del lineamiento para la distribución del onus
probandi, encontramos en primer lugar la exigencia de "acreditación de hechos", y
así lo reitera el fallo federal argentino al afirmar que "pesa sobre aquélla ("la parte
que tilda de discriminatorio a un acto") la carga de acreditar los hechos". Según el
tribunal español esa acreditación debe ser tal que prima facie evaluados resulten
idóneos para "inducir su existencia". En "Pellicori" se traduce esa fórmula
expresando que de esa prueba de los hechos, "verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido". Y agrega "al demandado le corresponde probar
el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado". Como se ve tenemos un
seguimiento riguroso de la terminología española.

A partir de esta catalogación lógica resultaría que primero, el reclamante debe

probar. Esto debe ser de manera que prima facie induzca su existencia; el prima
facie sería idóneo para producir un indicio, y de él obtener la verosimilitud de la
configuración del motivo. Con esta verosimilitud (para la Corte) o con ese indicio,
(para el Tribunal Constitucional), la carga de la prueba se traslada al reclamado.

a) ¿Qué significa prima facie?

b) ¿Qué significa "indicio"?

c) ¿Qué significa "verosimilitud"?

a) Prima facie, o a primera vista, es una expresión utilizada "específicamente, en

materia de medidas cautelares, da entender la apariencia de un derecho pero sin
que con ello se prejuzgue sobre el asunto y también se usa en materia probatoria, ya
que 'la prueba prima facie ' es aquella que permite extraer la prueba de los principios
prácticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural
desarrollo de las cosas"(520) . No se presenta como una fórmula precisamente
rigurosa y así es que queda en la discrecionalidad judicial su utilización. En nuestro
derecho, como lo comenté más arriba, es una técnica que se admite claramente en
la formulación de conclusiones, traducidas en medidas que no tienen otra virtualidad
que la de prevenir, o cautelar, siempre de manera provisoria y hasta tanto se
determine en juicio pleno, la existencia del derecho controvertido. Por eso señalé la
inconveniencia de su aplicación en el trámite de un amparo y de fijarlo como doctrina
para casos semejantes ya que se trata de una materia reputada como federal por la
Corte Suprema.

b) Indicio, como enseña Fenochietto con cita de Alsina, "es una circunstancia que
por sí sola no tiene valor alguno; en cambio cuando se relaciona con otras y siempre
que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción"(521) .
Colombo, por su parte, explica que "indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio
del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable
por los medios directos, según el material existen en el proceso. Presunción, es el
resultado del raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye
que ese hecho acaeció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la
presunción"(522) . O sea que la presunción, que cuando no está prevista por la ley
(legal), funciona como presunción judicial u hominis, es una derivación de los
indicios, pero, insisto éstos como aquéllas, deben reunir la condición de "graves,
precisas y concordantes" y esto no es lo que se deriva de la fórmula utilizada en
"Pellicori" donde sólo se hace referencia a la "verosimilitud".

c) Y ¿qué es"verosimilitud"? , ¿qué es verosímil?: apariencia de verdadero(523) .

Esto define por sí mismo la laxitud de las técnicas elaboradas en el fallo que
comento. Como dice Gorphe(524) "la verosimilitud no es más que una apariencia de
verdad y la apariencia debe ser escrutada y reducida lo más posible".

Sin embargo es cierto que la verosimilitud, y lo mismo el prima facie, son elementos
que puede utilizar el juez para establecer medidas precautorias pero que nunca son
definitivas, sino sólo provisorias. Por eso no pueden ser esos, medios válidos para
establecer una responsabilidad definitiva por actos discriminatorios que tienen como
consecuencia, alterar el régimen de estabilidad.

En suma, los indicios son lo que forman las presunciones y éstas deben estar
fundadas como dice el Código, en "hechos reales y probados y cuando por su
número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Éstas son
condiciones que no pueden soslayarse con la referencia —que se utiliza para
apartarse de la regla legal— a la creación pretoriana.

Coincido con Leguisamón(525), cuando concluye que "es imposible fijar de

antemano el valor probatorio de los distintos indicios, y que el magistrado debe
aplicar el máximo de rigor crítico, ya que por su naturaleza sólo implica riesgos y
peligros". Esto no puede ser marginado cuando, como lo ha hecho la Corte,
pretende imponer directivas en la materia, como si desconociera el grado de abusos
que se registran en estos procesos en los que resulta relativamente fácil introducir el
cuestionamiento de la discriminación por distintos motivos. Porque no puede
ignorarse que frente a la arbitrariedad del empleador que esconde su discriminación
bajo la manta del despido sin causa, también se registra esa otra corruptela de
aprovechar criterios jurisprudenciales creados con el afán de proteger a quien se
considera sujeto de preferente tutela, para obtener ventajas procesales que tiendan
a cubrir el engaño en la postulación de los hechos y el derecho.

Es que en realidad, la construcción de una directiva como la que se aspira a fijar, no

puede apoyarse sino en conceptos jurídicos suficientemente desarrollados a través
de experiencias seculares que brinden mínimos de seguridad a los habitantes,
tratando de evitar que la discrecionalidad judicial cree un sistema en el que no se
conozca cuál es el reparto de obligaciones en ésta, como en cualquier otra materia.
En este sentido la norma procesal (art. 386 Cód. Civ. y Com. de la Nación) ha
elegido una fórmula para que los jueces aprecien los indicios: se deben ajustar a las
reglas de la "sana crítica" y "la naturaleza del juicio". Precisamente sobre esto último
parecería que no se tiene en cuenta que la modificación de los términos legales en
la materia del onus probandi, tiene lugar en la materia aquí examinada, en juicios
donde la sentencia que acoja el reclamo por falta de prueba de la causa ajena a la
discriminación, tendrá como contenido directo, no sólo como consecuencia
contagiosa a otros, sino, como lo dije antes, la modificación de un régimen legal en
materia de estabilidad. Como lo ha sostenido Eduardo Álvarez, "se requiere la
presencia asertiva de elementos precisos de cabal fuerza convictita para desactivar
el acto discriminatorio y ordenar la reinstalación del trabajador..."(526). La teoría
jurídica de las cargas probatorias dinámicas que tiende a facilitar la obtención de la
verdad, considerando que quien debe aportar las pruebas es quien está mejor
dotado para ello, está sometida al mismo rigor que todas aquellas que aparecen con
el atractivo de lo nuevo y por ello "debe adoptarse con sumo cuidado, pues (su)
aplicación indiscriminada... puede llevar al otro extremo, a soluciones disvaliosas e
injustas, que precisamente son las que se trata de evitar. De aquí que deba
guardarse un razonable equilibrio y no cargar con el peso de la prueba a quien no
corresponde, bajo el argumento de que está en mejores condiciones, sólo por
favorecer al más débil y por la modernidad de la teoría"(527). Por otro lado es
oportuno recordar las advertencias que se formulan por la doctrina acerca de las
limitaciones materiales que ostenta la doctrina de la carga dinámica ya que en esta
materia la inspiración de su aplicación indiscriminada ha pasado por alto que puede
resultar aceptable dentro del campo del derecho patrimonial pero cuando están en
juego derechos fundamentales donde el principio básico y genérico es el de la
inocencia(528).

F) Bases de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de

cálculo

La fijación de una indemnización tarifada supone la referencia a determinados datos

que pueden o no estar vinculados con las circunstancias personales del trabajador.
En general las referencias se dirigen a las condiciones remuneratorias y a la
antigüedad que registra el trabajador, como sucede con el art. 245 y algunos casos
de legislaciones extranjeras pero también podría adoptarse alguna otra fórmula que
se basara en otras pautas. Es necesario sin embargo, tener en cuenta que de
acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia expuesto en el caso "Vizzoti",
la indemnización debe estar referida a las condiciones reales del trabajador para lo
cual constituyen pautas tradicionales y "fundamentales" "...dos circunstancias
propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido"
(considerando 4). A su vez el dato de la remuneración puede ser tomado en forma
íntegra o limitada mediante lo que en nuestra jerga se han denominado "topes",
cuestión que como es sabido ha provocado cuestionamientos a los que me referiré
en apartado especial.

En el art. 245 encontramos justamente la elaboración más o menos complicada de

una fórmula para determinar el monto de la indemnización que debe abonarse en el
caso del despido sin justa causa. Las referencias a considerar son pues la
remuneración de un mes del trabajador(529) calificada de esta manera

— que sea la mejor.

— que sea mensual

— que sea normal

— que sea habitual

— que haya sido devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación
de servicios si éste fuera menor.

Caben comentarios sobre cada uno de estos requisitos:

1) Es evidente que esta referencia a la más alta remuneración no resulta realista

cuando el trabajador percibe remuneraciones variables ya que la posición de mejor
puede reflejar un momento especial, en el que pueden haber actuado circunstancias
no repetibles (horas extras, comisiones por ventas extraordinarias, u otras que no se
presentan nuevamente). Lo cierto es que la elección de esta modalidad, diferente de
la que se utilizaba en el antecedente legislativo de la ley 11.729 donde se
implementaba el cálculo del promedio, ha tenido que ver con los reiterados procesos
inflacionarios, sin recurrir a actualizaciones no recomendables. La que será pues
tomada es la mejor aunque esté integrada con rubros variables los que no se
promedian(530) . Como se verá luego, importa elegir la mejor que hubiera
correspondido percibir aunque el empleador no lo haya hecho así.

2) La ley indica que la remuneración a considerar debe ser la mensual. La cuestión

dio lugar a controversias ya que existen remuneraciones que sólo se perciben
anualmente o semestralmente como ocurre en este último caso, con el sueldo anual
complementario. Y algunas de esas remuneraciones—concepto que debe
entenderse en el sentido que fue explicado en el comentario de los arts. 103 y ss. —
adquieren importancia ya que puede ser mayor que la que se liquida y paga todos
los meses. Por eso se postuló y algunos tribunales así lo entendieron, que lo que
había que considerar no era estrictamente lo "percibido", ya que de esa manera se
excluían las remuneraciones que se pagaban en períodos más prolongados, sino la
remuneración "devengada"(531), esto es la parte de aquella remuneración liquidable
anualmente o semestralmente, que en cada mes se va acreditando
proporcionalmente a favor del trabajador. La jurisprudencia recogió parcialmente ese
criterio destacándose diferencias entre la mayoría de las salas de la Cámara
Nacional de Apelaciones y la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires a
pesar de que el tribunal nacional sostuvo de manera constante que la remuneración
a considerar, como ya lo adelanté, debía ser la que debiera haberse pagado y no la
estrictamente percibida. Es ahora con la vigencia del nuevo texto del art. 245
incorporado por la ley 25.877 que seguramente debe unificarse la jurisprudencia ya
que el artículo expresa que la remuneración que corresponde computar es la
"devengada". Si se tiene en cuenta que las remuneraciones anuales o semestrales
se van ganando día a día o mes a mes, es razonable que en la determinación de la
base mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan
pagado todavía(532). No ha sido éste el criterio que prevaleció al momento de
resolver en forma plenaria en la CNTrab., tribunal que se pronunció el 19/11/2009 en
los autos "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República
Argentina"(533)estableciendo la siguiente doctrina: "1°) No corresponde incluir en la
base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte
proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un
supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin
periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del
trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en
el primer párrafo del art. 245 de la LCT".Los argumentos de la mayoría entendieron
que la exigencia de mensualidad que establece el art. 245, prevalece sobre el
concepto de devengación que sólo tiene efecto respecto del derecho que adquiere el
trabajador a percibir la remuneración, pero que no actúa sobre su derecho a
percibirla sino en los períodos en que son pactadas o impuestas por la ley. En tal
sentido, como surge de la doctrina plenaria, ni el sueldo anual complementario, ni la
bonificación, son rubros que se perciben mensualmente y por lo tanto no se deben
computar. La minoría, por su parte, rescató el sentido de la reforma introducida por
la ley 25.877 al cambiar el término "percibir" por "devengar", con clara intención de
que fuera ésta la pauta para la incorporación a la base de cálculo, no sólo tomando
en cuenta lo realmente debido y no lo pagado insuficientemente, sino también
entendiendo que la devengación crea el derecho mensualmente aunque el pago sea
postergado a los momentos que indica la ley (en el caso del sueldo anual
complementario) o la voluntad del empleador (en el caso de la bonificación). Es
importante, de todos modos, que el tribunal haya tenido en mira que con respecto a
este último tipo remuneratorio, se puede configurar una forma de fraude al ocultar
bajo la forma de un pago anual o semestral con el título de bonificación, plus,
premio, etc., la retribución real de la prestación correspondiente a cada mes. Esto
obviamente resultará de las circunstancias del caso entre las cuales la Cámara ha
referido la de que no exista un "sistema de evaluación del desempeño del
trabajador", lo que hará presumir que el pago de esa bonificación no se genera por
esos resultados, sino que es una manera de disimular—postergando su pago—el
incremento de la remuneración mensual.

3) Lo normal y lo habitual han sido calificaciones que motivaron discrepancias

jurisprudenciales muy destacables. Resulta difícil encontrar pautas para definir cada
una de estas condiciones, sin penetrar en casuística absoluta y más aún sin evitar
conexiones con los otros elementos que forman la definición de la base
remuneratoria. Porque en efecto, afirmar que una remuneración es habitual, p. ej.
porque integra reiteradamente la estructura salarial, implica decidir acerca de si el
importe de una remuneración variable que aparece habitualmente es por eso mismo
normal ya que esta característica se predica de lo que ordinariamente ocurre, es
decir que es corriente y usual. Esto se observa claramente en los casos de
comisiones que constituyan integración normal en la estructura salarial del
trabajador, como sucede en el caso de los viajantes de comercio (para ellos por
imposición legal, pero que puede presentarse en otros casos como los empleados
de comercios, por decisión al nivel individual).

¿O es que las variables no deben ser tomadas en cuenta para la normalidad y sí

para la habitualidad? A su vez esa característica de normalidad y habitualidad define
para algunos, la decisión de no promediar, p. e. los adicionales que son variables en
función de pautas objetivas adoptadas por cláusulas de convenios colectivos. El
caso de las horas extras presenta iguales dificultades. Se ha establecido el criterio
de que cuando figuran normalmente —esto es integran la nómina de adicionales—
en la liquidación mensual, deben considerarse sin promedio sino eligiendo el monto
mayor. Los rubros que sólo aparecen ocasionalmente no son habituales y por lo
tanto están excluidos(534) . Un punto que ayuda a la selección es el de que las
características apuntadas —normalidad y habitualidad— debe referirse a los rubros
y no por supuesto a las cantidades que pueden cambiar de un mes a otro (535) .
Goldin(536) intenta una explicación lingüística que arrima conceptos interesantes
para la interpretación y entre las observaciones que formula está la de que
"establecido que fuera el carácter habitual de la remuneración... difícilmente pueda
concluirse que esa remuneración, en tanto habitual, no sea al propio tiempo normal.
La afirmación inversa, no es necesariamente exacta, ya que es factible concebir un
concepto calificable como normal que no sea al mismo tiempo habitual en el sentido
jurídico que aquí cabe atribuir a este concepto". Para este autor, "habitual", es
"aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera". Por su parte
Ramírez Bosco(537) señala con acierto a mi juicio, cuando analiza el texto de la
norma que "tanto habitual como normal calificando a mensual, debieran
considerarse usados como sinónimos, sin más propósito que dar apoyo por
repetición, a falta de cualquier elemento de apoyo en el texto legal que sostenga una
dilucidación más precisa". En suma, si se trata de dar directivas nada mejor que
revisar la jurisprudencia para formar criterio respecto de algún rubro en particular.
Para tal fin incluyo una reseña sobre el punto.

4) Cuando la remuneración está integrada con una parte pagada en especie, es

preciso tomar en cuenta, naturalmente su valor dinerario. Para esa apreciación
puede verse el comentario del art. 105 al que me remito. En cuanto a los casos de
remuneración consistente en ocasión de ganancia, también es preciso un método de
evaluación que fue considerado al comentar el art. 113.

5) Además de la técnica mencionada al principio consistente en elaborar la

indemnización de manera de tarifa que se calcula automáticamente —dentro de la
relatividad que surge de las dificultades conceptuales que se acaban de reseñar— el
legislador, siguiendo una tradición legislativa ha establecido máximos y mínimos en
este procedimiento. Máximo que se ha dirigido hacia el monto de la remuneración
base(538) ; mínimo que está referido al total de la indemnización. En otras
legislaciones el máximo también está referido al total de la indemnización, como
ocurre con el art. 56.1.a del Estatuto de los Trabajadores de España donde se
establece que la indemnización a pagar en caso de declararse improcedente un
despido y el empleador opta por esa alternativa frente a la de reincorporar al
trabajador despedido, será equivalente a cuarenta y cinco días de salario por cada
año de servicio, "hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades"(539) .

En el caso del art. 245 después de algunas variaciones en torno al módulo que sirve
para establecer el llamado "tope", máximo, se llegó al actual texto en el cual la
referencia se hace con el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo de
aplicación. El tope será, según la norma vigente, tres veces el importe mensual de la
suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo aplicable al trabajador en el momento del despido por la jornada
legal o convencional, excluida la antigüedad" (se entiende el adicional por
antigüedad)(540).

Adelanto que debido a que el tope en cuestión está contenido en la ley general, no
es aplicable a los estatutos especiales que pueden tener, como ocurre con los
periodistas profesionales otra forma de cálculo que no incluya límites en el cómputo
de remuneraciones (art. 43 de la ley 12.908).

6) La determinación concreta de la cifra que se debe considerar como tope, de

acuerdo con la fórmula que contiene la norma, está a cargo del (actualmente)
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social quien deberá fijar y publicar el
promedio resultante para cada convención colectiva de trabajo homologada. Cuando
esta función no ha sido cumplida al momento de producirse el despido, las partes
pueden establecer de común acuerdo cuál sería el promedio a aplicar en el cálculo
del tope y luego el trabajador tendrá derecho al ajuste que pueda resultar de la
fijación oficial que tendrá efecto retroactivo(541) . Estas cifras son las que se utilizan,
como dije, para limitar el importe de la remuneración —la mejor mensual, la normal,
la habitual— que sirve de base para el cálculo. A su vez, el examen del resultado de
esa limitación es el que ha dado lugar a los cuestionamientos del procedimiento a
que ligó el legislador la base de la tarifa. En efecto, los resultados de la aplicación de
los topes han ido poniendo en evidencia un desajuste notorio de la importancia de la
indemnización con las pautas reales con las que el legislador quiso establecer una
vinculación cuantitativa. Y esto ha ocurrido principalmente, con los casos de
trabajadores cuya remuneración supera de manera importante, los promedios de los
salarios establecidos en las convenciones colectivas(542) .

A través de distintas composiciones del Alto Tribunal ante quien se llegaba con las
impugnaciones por esos desajustes, se mantuvo la posición reacia a revisar las
proporciones de esas diferencias sobre la base de que no correspondía a los jueces
revisar los criterios adoptados por el legislador para la determinación de las
indemnizaciones tarifadas, dejando sólo abierta la posibilidad de esa revisión cuando
se produjera con la limitación del tope, la "supresión o desnaturalización del derecho
que se pretende asegurar", También se había hecho salvedad a esa posición de
abstención en el caso de que el importe de la pauta de referencia —que era en un
principio y hasta el dictado de la ley 24.013 el salario mínimo vital y móvil— "fuese
establecido en forma absurda o arbitraria".

Es oportuno destacar que en numerosos fallos de ese período la Corte Suprema de

Justicia recalcó que "el módulo de resarcimiento no debe necesariamente ser
idéntico a la remuneración"(543) criterio que como se verá fue expresamente
contradicho por el fallo con que esta línea jurisprudencial cambió rotundamente: el
fallo dictado en el caso ("Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA". del 14/9/2004).

7) De manera esquemática puede decirse que esta sentencia no cuestiona ni el

sistema tarifado, ni el de los tope. Expresamente se ocupa de sostener lo primero en
el considerando 6 en el que aprueba "un régimen tarifado de indemnizaciones por
despido sin justa causa, esto es un sistema que resigna la puntual estimación del
daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuantía de aquéllas". En cuanto a los topes y su validez, la
conclusión resulta obvia desde que con el criterio de protección contra la
confiscatoriedad está fijando un tope a la base remuneratoria a considerar.

A renglón seguido el Tribunal que como dije acepta la técnica de limitación,

establece una directiva conforme con la cual actuará en el caso. Dice el fallo en el
considerando 6 que "si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con
respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una
razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio
legislador eligió como significativos para calcular la prestación".

Es a partir de esta directiva que la Corte Suprema descalifica la norma en cuanto al

módulo utilizado para establecer el tope y lo fija directamente por una relación
porcentual sobre la remuneración —la mejor mensual, habitual y normal— que
percibía el trabajador. Como se ve deja de lado la relación que pudiera haber —y
que constituyó el punto de referencia del legislador de 1991— entre el salario del
trabajador despedido y el del conjunto colectivo. Esto es bien distinto, como surge
claramente, de aceptar que fueran las partes del convenio colectivo las que
brindaran las pautas para establecer los topes. Ahora eso no interesa y sólo importa
mantener una relación porcentual entre salario y tope que no disminuya aquél a
menos del 67 %. La adopción de este porcentaje —o en todo caso el de la limitación
de la limitación en el 33 % de la remuneración— aparece justificada en el fallo
mediante una referencia recordatoria al criterio del Tribunal con relación a los límites
que debía respetar el impuesto respecto de la propiedad de los habitantes. Así
resulta de la remisión a Fallos: 209:114 y 210: 310, 320 considerando 6 que se
efectúa en el considerando 11 de la sentencia que estoy comentando. Dos
observaciones me parece que merece esta decisión en punto a la fijación de
porcentajes máximos de reducción por vía del tope.

8) La primera es que la fijación judicial de topes había sido rechazada por la Corte
Suprema al descalificar una sentencia de la CNTrab., sala III que había considerado
que el tope no podía superar el 50 %. Ahora la posición es otra y justifica que —al
menos el Alto Tribunal— incursione en la creación de una norma que reemplaza a la
que se ha declarado inconstitucional. Este tema trasciende indudablemente el
comentario de la norma del art. 245 de la LCT pero merece una reflexión acerca de
que el uso de este activismo judicial representado por esta imposición no legislativa,
se extienda en otras materias y campos y jurisdicciones con lo que el sistema
jurídico-institucional puede convertirse en una fuente de inseguridades que no
condicen con los propósitos que el fallo en comentario demuestra, esto es el ajuste
de las normas a la Constitución Nacional(544) .

El segundo punto de reflexión se refiere a la asimilación que ha efectuado el Tribunal

entre la confiscatoriedad de la propiedad —particularmente inmueble a la que se
referían los impuestos declarados confiscatorios en los fallos remitidos— y la
relación entre el crédito indemnizatorio del trabajador y la remuneración que percibía
el trabajador. Observo en primer lugar que el crédito indemnizatorio por un despido
injustificado, no puede asegurarse que tenga una valoración determinada si no es el
legislador quien la establece. En cambio parece que a criterio de la sentencia, el
trabajador tiene asegurado un crédito cuyo valor es precisamente el producto de
multiplicar el sueldo por la antigüedad. Sin embargo, esto no es absoluto sino que
resulta de un criterio tradicional, más no inmutable, por lo que parece abusivo
identificar propiedad-crédito indemnizatorio y aplicar a ambos la misma razón
limitativa por confiscatoriedad noción que por otra parte está ligada a los avances del
estado sobre los patrimonios particulares y no a situaciones como la del contrato de
trabajo y su extinción en la que es un particular el que se "aprovecharía", del límite
de su obligación indemnizatoria.

En suma, dejando en claro que la decisión del caso Vizzoti comporta una
manifestación ejemplar del propósito de justicia por las varias razones que exponen
los fundamentos del fallo, considero que el Tribunal ha excedido el ámbito de
actuación judicial al establecer de manera genérica un nuevo tope a la base de
cálculo ya que no surge del texto de la decisión ningún condicionamiento al caso
concreto sino por el contrario un aire de precepto general propio de la norma legal.

9) Según el texto del art. 245, con las modificaciones introducidas por el art. 5º de la
ley 25.877, el sistema de topes se aplica al personal comprendido en la convención
colectiva correspondiente y también a aquel que no lo está, pero para este último
deberá tomarse en cuenta la convención colectiva más favorable que se aplique en
el establecimiento donde preste servicios el trabajador si hubiera más de un
convenio en ese ámbito.

Ahora cabe aclarar que en la modificación legal antes mencionada se ha cambiado

una expresión que el legislador había utilizado para distinguir los grupos de
trabajadores comprendidos en el convenio de aquellos otros "no amparados". Con la
reforma esta separación se hace con base a otra expresión ya que se han
reemplazo esas palabras por la de "excluidos". ¿Posee este cambio trascendencia?
Parecería que se ha creado con esta expresión una categoría de trabajadores que
por principio resulta que "no está incluida", en el convenio y parece que esta
situación fuera distinta de aquella expresada en el texto anterior de "no amparados".
Lo que aparentemente se entendía como equivalente resulta ahora que según el
legislador tiene un alcance diferente. El ámbito personal de un convenio colectivo
normalmente está expresado en una de sus primeras cláusulas; también puede
encontrarse una referencia a quienes son los no abarcados por el convenio, p.  e. por
tratarse de personal de confianza, secretarias, o categorías superiores a las
contempladas en el texto convencional. Dentro de esta fórmula, por lo tanto,
quedaban considerados los dos grandes grupos: incluidos y con la expresión que es
precisamente la opuesta, los excluidos. ¿Por qué estaban excluidos? Podía ser
simplemente porque el alcance de la personería gremial de la asociación pactante
no los comprendía con lo que no podía representarlos; pero también podía ser
porque el sector empresario había planteado la exclusión por las razones que antes
mencioné.

Ahora bien, qué es lo que se persigue con el cambio. Parecería que con base a una
mención expresa de "excluidos", se quiere representar a aquellos que van a resultar
abarcados por el tope por virtud de la remisión que contiene la norma; están
excluidos de las cláusulas convencionales pero, por voluntad de la ley, de algún
modo se los incluye al solo efecto de estar abarcados por el tope. Y queda pues un
grupo de no comprendidos que estarían fuera del convenio y fuera de la aplicación
por remisión del texto legal. Así, se ha intentado identificar grupos de empleados que
no van a estar alcanzados por el tope: los no amparados por el convenio colectivo,
pero porque no podían estar incluidos debido a que no estaban representados por la
entidad gremial que lo celebró. En otras palabras los excluidos serían los que podían
estar comprendidos pero se los excluyó; los otros no podían estar incluidos por que
no estaban representados. Ésta es la única explicación de una reforma que como
tantas otras que contiene la ley 25.877, no ha sido fundada ni en el mensaje que
acompañó el proyecto, ni tampoco en la discusión parlamentaria. Sólo un autor
expone su punto de vista con un informe personal sobre las etapas no publicadas
oficialmente de la preparación del proyecto(545). Debe tenerse en cuenta que la
fórmula anterior —"no amparados"— abarcaba tanto a los que no tenían
representación para negociar colectivamente como los que siendo representados
por una asociación sindical con personería gremial, no habían sido alcanzados por la
norma convencional en razón de que así lo habían dispuesto los contratantes. Es
por lo tanto razonable la distinción aunque no parece que en la intención legislativa
original, hubiera estado la de considerarla como pauta de inclusión o de exclusión en
la extensión de la aplicación del tope vinculado con el promedio de remuneraciones
convencionales. Lo cierto es que el texto ha cambiado y deberán los jueces
interpretar el complicado distingo que no surge tan obviamente de la lectura del
artículo ya que entre "excluidos", y "no amparados", no parece que mediara una
diferencia sustancial de significado. Ambos términos se refieren a un mismo
resultado: no incluidos en el convenio aunque las razones para ello sean diversas.
Mientras no existan otros elementos para la mejor comprensión de la modificación,
no será fácil su interpretación cuando se discuta si se aplica el tope o no a un caso
particular.

No debe llevar a confusión la referencia a que ciertos trabajadores no estén

comprendidos en la representación de la asociación sindical que celebró el convenio
cuando, como sucede en algunos casos, operan en el mismo establecimiento más
de un convenio colectivo —y éstos de orden vertical u horizontal— ya que como lo
dispone la norma, no importa qué clase de convenio sea, ni cuantos estén en vigor
allí; siempre se elegirá el que resulte más favorable al trabajador. En todo caso,
dentro de la interpretación que se ha adelantado, los únicos trabajadores que no
estarían afectados por ningún tope, serían los que no están representados por
ninguna asociación sindical. Obsérvese que el problema subsistente en este planteo
de "exclusión", versus "no amparados", es del que puede haber trabajadores en un
establecimientos que estén representados por una asociación sindical con
personería gremial —sea vertical u horizontal— que no haya celebrado convenio
colectivo referido a ese establecimiento. Si la interpretación fuera tan rigurosa como
la que se ha descripto, resultaría que esos trabajadores no están abarcados por
ningún convenio y por lo tanto se trata de esos catalogados como "no amparados",
fuera del ámbito del convenio y por supuesto, esto es lo que importa ahora, sin que
los afecte el tope correspondiente al mejor convenio que rija en la planta. Ésta es
una conclusión que resulta de llevar al extremo la diferenciación que se postula en
aquella interpretación que, según lo he dicho, no parece que surgiera tan claramente
de la terminología elegida por el legislador, no obstante el cambio que se presenta
inexplicado(546) .

10) Además del tope máximo que ha sido examinado, la norma también establece
un tope mínimo. De acuerdo con el texto vigente, la indemnización por despido no
puede ser inferior al importe de", un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del
sistema establecido en el primer párrafo". La modificación que rige desde la vigencia
de la ley 25.877 redujo el mínimo en cuestión —que era de dos meses de sueldo,
según el texto que se mantenía desde su origen— para los trabajadores que
hubieran ingresado antes de la modificación que dispuso la ley 25.013. Sin
necesidad de un análisis pormenorizado de esta última norma, se recordará que
dispuso un cambio sustancial en la forma de calcular la indemnización ya que
estableció que para determinarla debía tomarse la doceava parte de la remuneración
por cada mes de antigüedad con un mínimo de "dos doceavas partes del sueldo",
subrayando que este método sólo se aplicaría a los contratos de trabajo que se
celebraran después de la entrada en vigor de la norma (setiembre de 1998). Es decir
que desde esta fecha, eran dos los regímenes indemnizatorios según la antigüedad
del trabajador. Por eso señalé que la posterior y actual norma de la ley 25.877 con
un mínimo indemnizatorio de un mes de sueldo, está cambiando —en perjuicio del
trabajador— el régimen sólo para los ingresados antes de setiembre de 1998. Debe
tenerse en cuenta también que la modificación implicó para los contratados después
la mejora del tope mínimo en la forma indicada.

Respecto de esa disminución del mínimo cabe recordar que se ha regresado al

sistema de la antigua ley 11.729 antes del dictado del dec.-ley 33.302/1945 que
duplicó las indemnizaciones y que dio lugar a la interpretación judicial de que
también se había duplicado el mínimo indemnizatorio. La LCT adoptó esta última
interpretación que constituye el origen de la disposición dejando de lado la norma de
la ley 17.391 que había aclarado el punto fijando la improcedencia de la duplicación.

De todos modos debe considerarse que cuando se implantó un régimen único sin
distinción de antigüedades en el año 2004, con el nuevo texto del art.  245, sería
improbable que se dieran situaciones en las que se produjera el perjuicio de la
disminución del mínimo ya que sólo estarían afectados trabajadores con
remuneraciones de alto nivel que pudieran hacer valer el tope de dos sueldos como
superior al que resultara de multiplicar su remuneración —es cierto, con un tope
máximo basado en el promedio de remuneraciones del convenio colectivo pero
elevado pretorianamente al 67 %— por la antigüedad registrada al momento del
despido. Lo cierto es que hasta el momento de escribir este comentario, no se
registra impugnación alguna resuelta favorablemente, respecto de la disminución del
mínimo.

Ligado de algún modo al tema del monto indemnizatorio debe considerarse el

régimen fiscal al que está sometido ese ingreso. Al respecto la incidencia del
impuesto a las ganancias sobre las indemnizaciones recibidas por el trabajador con
motivo de la extinción dispuesta por el empleador sin justa causa, está regulado
actualmente por el art. 20 inc. i de la ley 20.628 que declara exentas del gravamen
"las indemnizaciones por antigüedad en caso de despido". Esta norma ha sido objeto
de distintas interpretaciones con motivo de que la franquicia impositiva no ha sido
ligada de manera estricta por el legislador a la que prevé el art. 245 de la LCT,
utilizando simplemente una expresión genérica al respecto. Con ese motivo se han
pronunciado dictámenes del organismo recaudador (AFIP), sobre todo a partir de la
modificación del tope que establece dicha norma producto del dictado de la
sentencia "Vizzoti" por la Corte Suprema de Justicia. Lo mismo sucede con relación
a los recargos fijados por la ley 25.561. Situaciones semejantes se plantean
respecto de otras indemnizaciones que tienen su origen en distintas normas de
protección contra la discriminación como sucede con la que fija el art. 178 de la LCT,
para los despidos por maternidad o matrimonio; o con la indemnización prevista por
el art. 52 de la ley 23.551 y otros supuestos en los que se presentan hipótesis
análogas como es el pago de gratificaciones con motivo de una extinción de mutuo
acuerdo regida por el art. 241 de la LCT o a raíz de la renuncia del trabajador(547).
En resumen resulta que la cuestión que es motivo de discusión y en definitiva es la
que sirve para resolver el conflicto entre el ente recaudador y los sujetos expuestos
a gravamen, es la de determinar si esos pagos poseen la característica de la
periodicidad, que implica continuidad en su percepción, o si por el contrario nacen
exclusivamente como consecuencia de la extinción del contrato que ligaba al
trabajador con el empleador.

G) Antigüedad computable

Desde la vigencia de la ley 24.465 que implantó el llamado "período de prueba", la

discusión acerca de si se requería una antigüedad mínima para tener derecho a la
indemnización por despido sin justa causa, ha quedado superada(548). Sólo queda
en pie la posibilidad de encuadrar el despido que se produzca durante ese tramo
privado de estabilidad, y si las circunstancias de persona y tiempo así lo permiten,
en un supuesto de despido discriminatorio que pudiera dar lugar a una reparación
especial fundada según algún fallo en la aplicación analógica de otras disposiciones
que protegen en la LCT contra tal acto ilícito prohibido con intención claramente
protectoria de situaciones especiales como la maternidad o el matrimonio(549).
También está abierta, naturalmente sujeto a las condiciones de prueba, la
invocación de un abuso en el despido con las consiguientes sanciones. Para ambas
hipótesis me remito respectivamente al comentario de los arts. 17 y 81 y las
explicaciones que he dado acerca de la aplicación de normas del derecho común a
los despidos sin causa justificada; y a las correspondientes al despido abusivo.

En cuanto a los criterios para establecer la antigüedad computable me remito a los

comentarios del art. 18 y 19 aclarando que no importa para sumar la antigüedad,
que haya habido anteriormente relaciones de distinta modalidad a la de tiempo
indeterminado(a plazo o eventuales) o si esa relación estuvo encuadrada en
distintos regímenes especiales, legales o convencionales; se computan todos los
tiempos en que medió relación con el mismo empleador. En cambio no se computan
como tiempo de servicio las licencias sin goce de haberes.

Las únicas excepciones a estas reglas resultan de los casos de adquisición de la

empresa cuya explotación, con posterioridad a la declaración de la quiebra, ha
continuado (art. 199 de la ley 24.522); y la del despido del trabajador que ha
reingresado con el mismo empleador después de la extinción del contrato por
jubilación (art. 253 de la LCT)(550) . Para los casos de transferencia de
establecimiento véanse los comentarios respectivos.

Los trabajadores que prestan servicios para empresas de servicios eventuales, en

caso de ser despedidos por su empleador, sólo tendrán derecho a la computación
del tiempo efectivamente correspondiente a la prestación. Esto no es sino
consecuencia de que en ese régimen (art. 29 bis LCT y arts. 4º y ss. del dec.
1694/2006) la relación es calificada como de por tiempo indeterminado pero de
prestación discontinua. Semejante es el criterio respecto de los trabajadores que se
desempeñan por temporada (art. 96 de la LCT) con la salvedad que contempla el
art. 97 para los despidos sin justa causa producidos durante el lapso de prestación
de la temporada o ciclo. Distinta es la situación de los contratos a tiempo parcial (con
limitación diaria, semanal o mensual) en cuyo caso la antigüedad se devenga
mensualmente sin importar esas interrupciones que forman parte de la estructura de
la relación.

El tiempo del preaviso otorgado, obviamente, integra la antigüedad pero no ocurre

así cuando el empleador ha omitido el preaviso y debe indemnizarlo (art. 232 LCT).
Tampoco corresponde computar el lapso de integración del mes del despido a que
se refiere el art. 233.

H) Ley aplicable para la indemnización

1) Como lo explica Ramírez Bosco(551)"la ley aplicable al cálculo de la

indemnización por despido es la vigente al momento en que se produzca el distracto,
o sea, con la ley actual, al recibirse la notificación. Esto es válido también para los
montos y topes vigentes al momento del distracto". Esta reflexión —que considero
correcta— está matizada por disposiciones legales que se han convalidado en el
sentido de aceptar la retroactividad de mejoras dispuestas después de haberse
abonado la indemnización, tal como lo expliqué en el comentario al art. 1º con
referencia a las retroactividades de convenios colectivos(552). El tema tiene
vinculación con lo explicado más arriba acerca de la modificación del tope mínimo en
perjuicio de algunos trabajadores y del cambio en beneficio de otros. A diferencia del
criterio utilizado en su momento por la ley 25.013 en el sentido de aplicar las
modificaciones sólo a los contratados después de la vigencia de la nueva ley, el
legislador de la ley 25.877 no hizo distingos en cuanto a la aplicación de topes —
máximo y mínimo— y están en vigor para los trabajadores nuevos (contratados con
posterioridad a su vigencia), como para los antiguos (los que estaban abarcados por
la ley 25.013) como para los más antiguos (los que estaban ligados por contratos
celebrados antes de la vigencia de esta última ley). Considero que los cambios
legislativos, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia, no están
limitados por el contenido de normas anteriores y salvo su ajuste con los principios
constitucionales, no puede alegarse que produzcan resultados desfavorables para el
trabajador(553). Al respecto sin embargo, existe un planteamiento basado en
normas del derecho internacional del trabajo —y aun de la Constitución de la
provincia de Buenos Aires— consistente en el necesario respeto del llamado
"principio de progresividad". El punto lo he analizado en el comentario al art. 1º, a
cuyo texto me remito (Ap. Ñ, 1).

2) Un problema apareció con motivo de la sanción de la ley de emergencia 25.661

en cuyo art. 16 de estableció la suspensión de los despidos sin justa causa. En lo
que interesa para este tema que estoy analizando, resultó que del texto de dicha ley
no surgía expresamente una fecha de vigencia especial para que conforme con el
art. 2º del Cód. Civil no resultara "obligatoria después de los ocho días siguientes al
de su publicación oficial". Como es sabido el Poder Ejecutivo trató de superar esta
postergación hasta el 16 de enero de 2002 en los efectos de las disposiciones de la
emergencia, mediante el dictado del dec. de necesidad y urgencia 50/2002 en el que
se fijó como fecha de entrada en vigencia de la ley mencionada, el 9 de enero del
mismo año, o lo que es lo mismo mediante esta medida —que intentó encuadrarse
en el marco de los decretos de necesidad y urgencia— se estableció como fecha de
vigencia de la ley 25.561, una anterior a la publicación oficial.

En un caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia, el despido se había producido

el 7 de enero fecha de la publicación de la ley 25.561, pero antes del dictado del
dec. 50. Con tal motivo se reclamó el pago del incremento que establecía el art. 16
citado para quienes infringieran la suspensión de tales actos extintivos. Luego de la
tramitación ordinaria en la que se rechazó la pretensión dado que se consideró que
el DNU 50/2002 se había dictado fuera de las condiciones exigidas para tal supuesto
en el art. 99 inc. 3 de la Constitución, lo cual lo privaba de legitimidad constitucional,
el Alto Tribunal se pronunció sin calificar la validez constitucional del dec.
50/2002(554)pero —por mayoría— fijó como doctrina que la sentencia incurría en
arbitrariedad porque "omitió examinar la cuestión también planteada relativa a que el
citado artículo (el 16 de la ley 25.5619) —con indiferencia del dec. 50/2002, debía
ser interpretado como vigente al momento del despido— 7/1/2002 —dados los
singulares propósitos que perseguía y las consecuencias contraproducentes que
irrogaba toda demora en su aplicación—". Si bien, como se puede observar, no se
trata el tema de la incidencia de un decreto de necesidad y urgencia, ni de su
validez, lo que importa para el punto en examen, es que el criterio de la Corte
Suprema da una pauta sobre el apartamiento de los recaudos formales —vocablo
que no tiene en el caso ningún contenido que lo desvalorice— cuando el caso
requiere soluciones que hagan prevalecer los valores éticos para juzgar el
comportamiento de las personas. Tal la referencia a "los singulares propósitos que
perseguía", la ley.

Cabe recordar que existía un antecedente de la Cámara de Apelaciones del Trabajo

de la Capital Federal, orientado por el mismo criterio producido con motivo de la
sanción del dec.-ley 33.302/1945 que implantó la obligación del pago del sueldo
anual complementario habiéndose aceptado que tenía vigencia desde el día de la
sanción y no de la publicación, teniendo en cuenta la difusión que había tenido la
norma, lo que el tribunal entendió que era suficiente para perfeccionar su publicidad
"no siendo necesario ajustarse a las normas rígidas del derecho civil"(555).

Al respecto y quizás para no dejar un margen casi ilimitado para que los jueces
valoren esos contenidos legislativos y su preeminencia sobre otros principios
elementales de seguridad jurídica, el fundamento de lo que constituyó la minoría en
el fallo de referencia, resulte de mayor ajuste jurídico y aun ético. En efecto según el
voto de los jueces Boggiano, Maqueda y Zaffaroni, lo que estaba en juego era el
principio de buena fe(556)que aparece frontalmente violado por el empleador que
con pleno conocimiento del contenido de la ley que se acababa de sancionar —sea
por la difusión periodística o sea por la propia publicación en el Boletín Oficial, que
como se ha dicho, tuvo lugar el mismo día del despido— procedió a disolver el
contrato de trabajo con la evidente intención de eludir la sanción especial de
duplicación que la norma fijaba. Con esta argumentación no se incursiona en
aspectos políticos de la intencionalidad del legislador, tan poco propicios para una
decisión que debe respetar, por un lado la seguridad jurídica instrumentada en
disposiciones vigentes como la del art. 2º del Cód. Civil, obligatoria para toda clase
de normas dictadas por el estado sean o no rígidas, y que a la vez haga prevalecer
principios básicos del comportamiento jurídico de las personas, acerca de lo cual las
disposiciones civiles y laborales, resultan plenamente coincidentes (arts. 1071
del Cód. Civil y 63 de la LCT)(557).

3) En cuanto a la ley aplicable por razón de territorio, me remito al comentario del

art. 3º con la sola aclaración de que como lo recuerda Ramírez Bosco(558) las
partes del contrato pueden pactar ab initio la aplicación de la ley extranjera siempre
que resulte más favorable que la ley argentina. También habrá que considerar los
supuestos de trabajadores que prestan servicios en distintos territorios incluyendo el
nuestro y el de los llamados expatriados. Este terreno pertenece al derecho
internacional privado del trabajo que se ha enriquecido en los últimos tiempos con
motivo de las modificaciones organizacionales empresarias dentro del proceso de
descentralización productiva. Véase al respecto nuestro comentario al art. 3 en la
presente obra.

I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciación monetaria

1) El crédito indemnizatorio debe satisfacerse dentro del cuarto día hábil de

producido el despido. Así lo impone el art. 255 bis de la LCT incorporado por la
ley 26.593 con remisión al plazo del art. 128. La mora del empleador es automática y
genera también automáticamente, intereses (art. 137). Por su parte el art. 2º de la
ley 25.323 ha introducido una sanción especial para los casos de incumplimiento del
empleador en el pago de las indemnizaciones (de los arts. 232, 233 y 245) una vez
que el trabajador haya intimado formalmente el pago y consecuentemente se haya
visto obligado a promover una acción judicial o "cualquier instancia previa de
carácter obligatorio". La sanción consiste en un adicional equivalente al 50 % del
monto de esas indemnizaciones, salvo que a juicio del magistrado interviniente
hubiera existido una razón justificada para actuar en esa forma (es decir haber
retrasado el pago)(559). Además a través de otras normas incorporadas a
la LCT han aparecido sanciones que se refieren al mismo incumplimiento de lo que
resulta un régimen variado que debe ser analizado y aplicado con prudencia según
los criterios que se pretenda aplicar: acumulación o exclusión por sucesión de
normas(560). La reforma introducida por la ley 26.696 al texto del art. 275 de la
LCT ha completado un panorama de infracciones a distintas normas dirigidas a
sancionar conductas de incumplimiento de obligaciones relativas a comportamientos
del empleador en distintas situaciones del desenvolvimiento de la relación
laboral(561). De tal modo ha quedado configurado un cuadro de supuestos de
incumplimientos coincidentes—parcial o integralmente— que resultan castigados a
su vez con diferentes penalidades. Esta circunstancia hace reflexionar sobre la
validez constitucional de un sistema sancionatorio que podría implicar violación de la
regla del non bis in idem. Dicho esto a pesar de que existen interpretaciones que
encuentran valedero un régimen de acumulación semejante.

El cuadro que refleja esta situación resulta esclarecedor ya que se puede observar la
coincidencia parcial o total de normas, supuestos del ilícito a que se refieren y
sanciones previstas.

Norma Supuesto del Ilícito Sanción

Ley 24.013 Incumplimiento de inscripción Art. 15
Ley 24.013 Incumplimiento de inscripción Arts. 8, 9 y 10
Ley 26.696 Incumplimiento de inscripción Multa Art. 275
Ley 25.323 Incumplimiento de inscripción Art. 1º (recargo)
Norma Supuesto del Ilícito Sanción
Presunción de
Falta de pago indemnización por despido
Art. 9 ley 25.013 Temeridad (art. 275
o acuerdo rescisorio homologado.
LCT)
Falta de pago indemnización (art. 245,
Art. 2 ley 25.323 Recargo 50% (art. 2)
232, 233).
Art. 26 Falta de pago de acuerdo conciliatorio
Multa 30%
ley 24.635 homologado.
Art. 275 LCT Falta de pago acuerdo conciliatorio Temeridad y Malicia.
ley 26.696 homologado. Tasa de Interés 2,5

Considerada esta norma en su operatividad práctica resulta que desde su vigencia la

indemnización por omisión del preaviso y la indemnización por antigüedad o despido
sin justa causa cuando la extinción se ha producido por decisión justificada del
trabajador (despido indirecto), se ha visto incrementada de modo que la primera será
equivalente a dos o cuatro meses de remuneración (según la antigüedad y de
acuerdo con lo dispuesto por los arts. 232 y 233), y la segunda a un mes y medio de
remuneración por año de antigüedad calculada conforme con los parámetros y topes
legales y pretorianos. Asimismo, el tope mínimo será de un mes y medio de la
remuneración sin tope máximo.

Lo dicho se desprende de la aplicación práctica de la previsión legal ya que si el

empleador cuestiona la procedencia del despido indirecto y hace caso omiso a la
intimación y la sentencia da la razón al trabajador autodespedido, deberá abonar
dichas indemnizaciones con los recargos consiguientes.

La misma consecuencia debe predicarse del supuesto de despido invocando una

causa justificada a criterio del empleador que luego no puede ser acreditada. Sin
duda que resulta un elemento disuasivo de gran efecto no sólo para no despedir sin
justa causa, sino también para no incurrir en incumplimientos de gravedad(562).

La facultad que la norma otorga al juez para disminuir la sanción cuando encuentre
motivos justificados para no pagar en tiempo las indemnizaciones por despido y falta
de preaviso, resulta una válvula de atenuación aunque en los casos que he
mencionado, se presentan como de imposible aplicación en mérito a la posición que
haya adoptado el empleador. Las otras hipótesis deberán ser examinadas por los
magistrados en función de las causas que se aleguen cuando no se ha discutido la
procedencia de la indemnización.

2) Los importes monetarios de las indemnizaciones constituyen créditos laborales

que deben ser protegidos en su inmutabilidad(563). Las medidas legales al respecto
se han movido al compás de la evolución de los precios cuando se producen
situaciones que justifican una corrección por cuanto el fenómeno inflacionario es
abierto y supera límites propios de coyunturas económicas —estacionales o propias
de una situación precaria que tiende a resolverse— tal como sucedió primeramente
con la ley 20.695 y luego con las modificaciones introducidas en más de una
oportunidad al art. 276 (originariamente art. 301 de la LCT) en el que se introdujo de
manera estructural en el régimen del contrato de trabajo, la obligación de los ajustes
por depreciación monetaria, superando de manera definitiva —tal como había
sucedido en el ámbito de las relaciones jurídicas— la doctrina nominalista por la
consideración de que los créditos laborales poseen característica de deuda de
valor(564).

Cuando a partir de la ley 23.928 se implantó un régimen económico basado en lo

que se denominó la "convertibilidad", mecanismo que establecía la igualdad de valor
entre el peso y la moneda estadounidense, como medio de estabilización de los
precios, se impuso asimismo, como medio complementario y preservador la
prohibición de cláusulas legales o contractuales que reconocieran métodos de
corrección monetaria por depreciación o cualquier otro mecanismo equivalente. Es
sabido que al producirse la crisis del sistema financiero a fines de 2001, se dictó la
ya citada ley 25.561 entre cuyas disposiciones (art. 4º) se encuentra el
mantenimiento de aquella prohibición de actualización monetaria. Al avanzar el año
2002 y posteriormente, el nivel de precios dejó su estabilidad casi absoluta
producida desde 1991 y por lo tanto se produjo una desvalorización consecuente de
las remuneraciones y en general de todos los créditos, también obviamente los de
los trabajadores. Por tal motivo se cuestionó insistentemente la validez constitucional
de la prohibición de actualización lo cual dio lugar a un amplio debate judicial en el
cual se registraron pronunciamientos a favor de la norma y también de su
descalificación con fundamento en las mismas razones que antiguamente habían
sido las que justificaron los mecanismos de actualización a partir del dictado del fallo
"Valdez, Julio H. c. Cintioni, Alberto D.", del año 1979(565) por la Corte Suprema de
Justicia. En definitiva se trata de que la actualización o indexación "no modifica la
obligación, sino que determina el quantum ", en que ella se traduce cuando ha
variado el valor de la moneda"(566) .
En el sentido de la declaración de inconstitucionalidad de la norma prohibitiva de la
actualización, se registraron fallos en los que —aun de oficio(567) — se prescindía
de la prohibición y se ordenaba actualización con distintos índices, un tema que de
por sí no encuentra fácil solución en función de que no existe norma que lo
establezca(568) .

La situación de la jurisprudencia en torno a este tema no es pacífica y en mucho se

debe a que la CNTrab., cuando se dictó la ley 25.561 que mantenía, como he dicho,
la prohibición de actualizaciones, emitió una acordada(569) fijando criterios
generales sobre los índices porcentuales de intereses a aplicar como un remedio
para atenuar el efecto negativo de la prohibición de actualización en mérito a que se
producían incrementos de precios eludiendo por un procedimiento objetable dicha
prohibición. Finalmente ha sido la Corte Suprema la que ha dado la palabra final a
este asunto de la prohibición de la actualización monetaria estableciendo que la
norma del art. 10 resulta admisible dentro del marco de emergencia en que fue
dictada y que continúa en vigor(570) . Cabe anotar en torno a este tema, que el
legislador es quien se está apartando de la prohibición de actualizar y aunque no
deroga la norma prohibitiva citada, incorpora en nuevas leyes, procedimientos
concretos de actualización de créditos como sucede con el art. 8 de la ley 26.673
(Ordenamiento de la ley de riesgos del trabajo) y el art. 70 de la ley 26.844 (Régimen
especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares, o "servicio
doméstico" como titula llamativamente esa ley el Boletín Oficial en que se publicó, el
día 12/4/2013).

3) En lo relativo a la forma en que debe abonarse la indemnización se trata de un

tema incluido en las previsiones legales en torno al pago de las remuneraciones
(art. 128) aplicable por remisión de la ley (art. 149). Véase el comentario de estas
disposiciones(571) .

J) Indemnizaciones agravadas

1) Tal como se indicó al estudiar el despido abusivo, el legislador es quien ha

configurado cuáles casos de despido revisten tal carácter por representar
cabalmente la conducta de quien teniendo derecho a despedir, hace uso de esa
prerrogativa de manera irregular, es decir desviando el objetivo para utilizar aquélla
como medio de desprenderse de un trabajador o trabajadora que a su juicio puede
redundar en mayores costos e inconvenientes. En otros casos este juicio de la
norma que castiga el despido abusivo está ligado a políticas de orden general en
materia de empleo y de logro de un registro correcto de las relaciones laborales en
beneficio de los trabajadores en actividad y de los que entren en pasividad para que
vean asegurada la financiación de las prestaciones para ese sector; también hay
que considerar las medidas de orden extraordinario originadas en emergencias de
orden económico y social.

De tal modo se pueden enunciar los casos de despido por causa de embarazo y
maternidad (arts. 178 y 182); el despido por matrimonio (art. 182); el despido durante
la licencia por enfermedad (art. 213); el despido del representante gremial
comprendido en la protección especial de los arts. 40, 48, 50 y 52 de la ley 23.551.
En otro grupo normativo habrá que mencionar el art. 15 de la ley 24.013 y el art. 16
de la ley 25.561 y sus prórrogas y modificaciones.
Respecto de las tres primeras situaciones me remito a los comentarios que se
formularan a las normas respectivas(572). En cuanto al despido de representantes
gremiales, básicamente es conocida la adopción por el legislador argentino —con
excepción de un corto período regido por la ley 22.105— de la fórmula de protección
mediante la exigencia de un pronunciamiento previo —antes administrativo ahora
judicial— que autorice el despido con justa causa a lo que se denomina, exclusión
de tutela. Esta técnica que significa la incorporación de un régimen de estabilidad
absoluta para un sector de trabajadores especialmente tutelado, se halla relativizado
por su duración precaria (sólo el lapso del mandato y un año añadido) y por la
exclusividad de sus beneficiarios ya que la ley sólo protege con tal medida a los
representantes gremiales y los candidatos a esos cargos, pertenecientes a
asociaciones sindicales con personería gremial(573). También debe mencionarse
que pese al objetivo de protección legal que representa la reglamentación de la
norma constitucional referida a la garantía de la acción gremial (art. 14 nuevo bis), la
ley ha abierto la posibilidad de que el trabajador amparado con tal protección, que le
asegura la permanencia en el puesto para cumplir con su mandato, elija confirmar el
despido y percibir una indemnización adicional a la tarifada, equivalente al monto de
un año de remuneraciones(574).

2) Con relación a los casos de indemnizaciones agravadas originadas en medidas

que se vinculan con la política de empleo corresponde examinar en primer lugar lo
que dispone el art. 15 de la ley 24.013. Como es sabido el título de esta ley (Título I,
"De la regularización del empleo") en el que está incluida esa disposición, se refiere
a medidas que tienden a obtener la regularización en punto a la registración correcta
de los empleados que se hallan trabajando sin tales requisitos o que si bien están
registrados, los datos utilizados no son los correctos tanto en punto a la antigüedad
como al monto de las remuneraciones asignadas (arts. 7 a 10 de la ley citada).

En el art. 15 el legislador ha introducido una sanción especial para los empleadores

que habiendo sido intimados justificadamente por el trabajador en los términos y
condiciones del art. 11 y mientras la relación esté vigente, para que se los
incorporara al registro o para que se corrigieran los datos erróneos, proceden a
despedirlo sin justa causa dentro del lapso de dos años posteriores a la
intimación(575) . En tal caso las indemnizaciones por despido sin justa causa y la
correspondiente a la omisión del preaviso así como la integración del mes del
preaviso(576) , reciben un recargo del 100 %(577) . Esta medida, junto con las de
las multas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley operan como medio que incentiva
—por efecto contrario— la regularización del empleo. Hay en esto, a la vista una
combinación de la acción estatal con la privada a cargo de los trabajadores a
quienes a su vez se los estimula a proceder a obtener la regularización mediante el
atractivo de las multas y la duplicación de la indemnización.

La sanción a que me estoy refiriendo (duplicación de las indemnizaciones), procede

igualmente si quien denuncia el contrato es el trabajador por causas vinculadas con
la intimación que se ha mencionado. También puede el empleador liberarse de la
sanción de duplicación, acreditando "fehacientemente que su conducta no ha tenido
por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido".

3) El legislador se ha ocupado de las situaciones de aquellos trabajadores que no se

encuentran registrados debidamente —en cualquiera de sus posibilidades o sea falta
total de registración o incorrección en los datos de la registración— y no han tenido
ocasión de formular en tiempo la intimación exigida por el art. 11 de la ley 24.013;
para ellos se ha dictado la ley 25.323 que en su art. 1º establece una semejante
duplicación de las indemnizaciones por despido sin causa justificada. En esta norma
se ha precisado el alcance de la sanción, proyectándolo exclusivamente respecto de
las disposiciones de la LCT de manera que no es aplicable a otras regulaciones
estatutarias(578) .

También se registran fallos que no aceptan la aplicación de la sanción por falta de

registración o registración insuficiente, que refiere el art. 1 de la ley 25.323 cuando la
omisión del empleador consistió en registrar una remuneración inferior a la que
luego, por sentencia judicial, se reconoce como debida(579) , o cuando la fecha de
ingreso real no coincide con la registrada, señalando que en tal caso no existe
"clandestinidad"(580) .

4) A diferencia de la ley 25.323 que acabo de explicar, el art. 15 de la ley 24.013

utilizó otra fórmula para referirse a cuál sería el alcance de la duplicación. En efecto,
expresa dicha norma que la sanción consiste en "el doble de las indemnizaciones
que le hubieran correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador
otorgare efectivamente el preaviso su plazo también se duplicará". La generalidad de
los términos utilizados ha provocado algunos cuestionamientos cuando el trabajador
despedido sin justa causa es acreedor de otras indemnizaciones adicionales o
distintas de la prevista en el art. 245. Así el caso de la mujer embarazada o que ha
sido madre, durante el período de protección, o el trabajador que relacionado bajo
un contrato a plazo fijo fue despedido sin justa causa antes de cumplirse el plazo, o
supuestos análogos. La fórmula comprensiva de lo que le hubiera correspondido
como "consecuencia del despido", no permite distinguir cuáles serían las que están
abarcadas por la duplicación y cuáles no. Al respecto la jurisprudencia ha
establecido distintas soluciones entre las que cabe destacar la que admitió la
inclusión del rubro correspondiente a la indemnización especial por despido causado
en la maternidad, en la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.661(581) .
Obviamente que no se trata de la misma norma que la de la LNE. Respecto de esta
última se registra un fallo de la Sala X de la CNTrab. que niega la
acumulación(582) .

5) Un problema semejante se ha planteado a raíz del dictado de la ley 25.561 de

emergencia económica y social cuyo art. 16 estableció la duplicación de los
despidos sin justa causa imponiendo la sanción. Esta disposición ha tenido
posteriormente prolongaciones distintas con algunas variaciones en cuanto a su
aplicación. Así el plazo original de vigencia de la ley de emergencia fue de ciento
ochenta días. Después de esto se dictaron sucesivos decretos de prórroga todos
ellos convalidados por la ley 25.972 (art. 4º). El dec. 823/2004 había prorrogado la
suspensión de los despidos hasta el 31 de diciembre de 2004 pero disminuyendo la
sanción al 80 % en atención al descenso del índice de desempleo. A su vez facultó
al Poder Ejecutivo para disponer otras reducciones en función de la evolución de
esos índices, estableciendo que cuando se alcanzara una tasa de desocupación
inferior al 10 % quedara sin efecto el recargo previsto. Como se dijo este decreto y
los anteriores fueron convalidados por la ley 25.972 que dispuso la prórroga hasta el
31 de diciembre de 2005. Finalmente haciendo uso de la autorización mencionada el
Poder Ejecutivo dictó el dec. 1433/2005 reduciendo al 50 % el recargo desde el 1 de
diciembre de 2005. Dentro de este panorama normativo es que se abrieron varias
situaciones conflictivas de interpretación. El plazo de vigencia de la norma,
prorrogado varias veces por instrumentos normativos distintos, ha vencido(583).

6) Además, debe considerarse la cuestión de si entre indemnizaciones agravadas de

la LCT y también la del art. 52 de la ley 23.551, debe admitirse compatibilidad y
acumulación. Sobre esto la jurisprudencia no es pacífica y en algún caso aislado se
ha admitido que, p. e. son acumulables las indemnizaciones por despido de una
trabajadora embarazada con la prevista para el caso de matrimonio, cuando
obviamente, ambas circunstancias coinciden temporalmente. En general no se
acepta tal acumulación en razón de la vinculación estrecha que existe entre ambas
protecciones dirigidas a la institución familiar. Respecto de la indemnización
protectora de la maternidad y la que tutela la acción gremial no resulta admisible la
acumulación aunque puede naturalmente elegirse la acción que más convenga o
interese a la trabajadora afectada.

7) Si bien considero que el tema no ofrece problemas en un esquema estrictamente

lógico, me parece necesario aclarar —quizás redundantemente— que como en
todos los sistemas de indemnización agravada se ha aplicado la misma técnica de
tarifar la indemnización —en unos más severamente que en otros— ésta sólo cubre,
en principio, el daño originado por la pérdida del empleo y por lo tanto está abierta la
posibilidad de una acumulación mediante un reclamo de indemnización adicional
cuando estén presentes los requisitos que oportunamente expliqué acerca de la
procedencia de estas indemnizaciones o reparaciones en especie, tendientes a
reparar otro daño distinto del que propiamente produce la denuncia inmotivada del
contrato. Pero esta respuesta lógica, derivada de la aplicación del razonamiento
antes explicado, no debe marginar la circunstancia de que el legislador en muchos
de los casos de indemnizaciones agravadas, ya ha considerado ese daño adicional
porque está respondiendo, según los criterios particulares que fueron aplicados, a
una violación de derechos que estima fundamentales (protección de la maternidad o
de la acción gremial, p. ej.) y por lo tanto deberá examinarse con prudencia —
superior a la que normalmente utiliza el magistrado en sus pronunciamientos— el
caso para evitar la sobreprotección y superposición de datos referentes a esa
protección extra tarifaria. Cabe añadir que a raíz de las repercusiones de la
jurisprudencia en torno a la nulidad de los despidos discriminatorios —de cuyo tipo
no cabe duda que es un ejemplo paradigmático el que se produce dentro del período
de protección de la maternidad o del matrimonio— ha surgido la posición de
reemplazar la sanción indemnizatoria que establece el art. 182 de la LCT que
supone la eficacia resolutoria del despido, por declarar la nulidad de esa medida y
consiguientemente imponer la reinstalación del trabajador o trabajadora
afectado(584) .

8) Por último cabe reflexionar sobre las acumulaciones posibles cuando el contrato
que se denuncia inmotivadamente es de aquellos que revisten la modalidad de plazo
fijo. De por sí en la norma del art. 95 de la LCT se observa un caso de acumulación
ya que se establece que ante la ruptura antes del vencimiento del plazo sin justa
causa, el empleador deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido y
falta de preaviso, la que responda a la prueba de los daños provenientes del
incumplimiento del plazo, juzgado conforme con las reglas del derecho común "o los
que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola
ruptura del contrato". Parecería que siendo que esa indemnización adicional "del
derecho común", responde a los daños originados por "la sola ruptura del contrato",
si media una acción ilícita del empleador, cabrá su reparación adicional en las
mismas condiciones a las explicadas.

Pero el tema se complica cuando hay que decidir si a esa indemnización del derecho
común que prevé el art. 95, se pueden adicionar, esto es acumular, aquellas que se
han examinado como agravantes por distintos motivos: protección de la maternidad,
del matrimonio, de la acción gremial por un lado y por otro falta o incorrecta
registración, agravamiento de indemnizaciones por causa de la emergencia
económica.

En esto habrá que aplicar el mismo criterio con que se ha analizado el problema
distinguiendo entre acumulación y duplicación de la indemnización adicional(585) .

K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales

1) Si bien el comentario asumido está referido a la disposición de la LCT que regula

el resarcimiento que debe el empleador a raíz de la resolución del contrato (sin justa
causa), efectuaré una mención al tratamiento que los estatutos especiales (o
profesionales) otorgan a una semejante situación de extinción contractual. Cómo es
sabido y por virtud de lo dispuesto en el art. 2º de la LCT estos estatutos resultan
aplicables con prescindencia de lo que disponga la LCT —y salvo los
correspondientes a los trabajadores excluidos en los incs. b y c de esa norma— sin
perjuicio de una aplicación subsidiaria de esta última en caso de que sus
disposiciones resulten compatibles con "la naturaleza y modalidades de la actividad
de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta"(586) .

2) Algunas precisiones cabe formular acerca de estos regímenes particulares ya que

en alguno de ellos el pago de determinadas prestaciones originadas en la extinción
del contrato, no están vinculadas al supuesto exclusivo del despido sin justa causa.
Tal lo que sucede con la llamada "indemnización por clientela", del estatuto de los
viajantes de comercio (art. 14 de la ley 14.546) que es debida siempre que se
extinga el contrato sin importar la causa de ello, incluyendo el supuesto de renuncia
del empleado. Esta indiferencia respecto de la responsabilidad del empleador por la
ruptura del contrato se observa también en el estatuto de los trabajadores de la
industria de la construcción donde el empleador, en todo caso de extinción, por
cualquier causa, incluida la dimisión del trabajador, debe poner a su disposición el
documento que lo habilita para retirar el "fondo de desempleo", acumulado con las
contribuciones efectuadas mensualmente por el empleador (art. 17 y conc. de la
ley 22.250)(587) .

Con carácter general puede apreciarse que en punto al instituto de la indemnización

por despido sin justa causa, los estatutos han seguido distintas pautas en las que
pueden observarse preferencias respecto de ciertas actividades, algunas que por
sus características ligadas a otras circunstancias de especial preocupación por su
eventual vínculo con garantías constitucionales (libre expresión), establecen mayor
rigor en el tratamiento (p. ej. ley 12.908 para periodistas); otras simplemente
resultado de posiciones político-sindicales que fueron recogidas por la ley sin que se
observen especiales condiciones que expliquen su tratamiento diferenciado y de
mejoramiento de la ley general (ley 12.981 para encargados y ayudantes de casa de
renta y propiedad horizontal), etcétera.
Las diferencias también se vinculan con otros aspectos de la técnica protectoria
como sucede con la fijación en algunos casos de verdaderos códigos de faltas cuya
infracción puntual por el empleador es la que genera el derecho indemnizatorio. Así
sucede, p. ej. en el estatuto ya mencionado regulado por la ley 12.981, o en el del
periodista profesional. También se debe anotar la diferencia consistente en que para
justificar la medida resolutoria del empleador, se hace necesaria la tramitación de un
sumario —es el caso del estatuto aprobado por la ley 13.047 para los docentes de la
enseñanza privada— aunque su omisión no trae aparejada otra consecuencia que la
calificación de despido sin causa justificada, y no altera la consecuencia consistente
en el pago de una indemnización tarifada, es decir no se altera en ningún estatuto
especial, el criterio general de protección contra el despido arbitrario mediante un
régimen de estabilidad relativa como el que adopta la ley general(588) .

3) Debe hacerse una referencia particular al estatuto que rige las relaciones
laborales en las pequeñas empresas (cap. 3 de la ley 24.467), definidas éstas como
aquellas que ocupan un número máximo de trabajadores. Si bien la ley fija ese
número en cuarenta trabajadores, por la misma norma (art. 83) se autoriza a las
negociaciones colectivas a nivel superior al de empresa, modificar ese límite.
También por la disposición del art. 93 de la ley era(589)posible cambiar el "régimen
de extinción del contrato de trabajo", y eventualmente instituir el sistema de "cuentas
de capitalización individual", en cuyo caso se habilitaría la utilización de "los
instrumentos de gestión previstos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, o en el régimen de seguros".

Respecto de la primera autorización a la disponibilidad colectiva dados los abusos

en que se incurrió en cuanto al aumento del número máximo de trabajadores para
entrar en la normativa especial de pequeñas empresas, por dec. 146/1999 se limitó
esa facultad al número tope de ochenta trabajadores(590) .

La segunda autorización no fue implementada hasta la derogación de esta norma

por el art. 41 de la ley 25.877.

Reseña jurisprudencial(591)

A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador

"La estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio

de los empleados públicos es la denominada estabilidad absoluta que tiene plena
vigencia operativa aun cuando no exista norma alguna que la reglamente. Por ello,
dado que los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse
total o parcialmente por el derecho laboral privado, corresponde declarar la invalidez
e inconstitucionalidad de una cláusula convencional—en el caso art. 7°, convenio
colectivo de trabajo 56/92 E— que, al consagrar un sistema de estabilidad impropia,
contradice abiertamente la norma constitucional". (CNTrab., sala VI, 14/8/2000,
"Madorran, María C. c. A.N.A.",DT, 2000-B, 2386).

"El derecho del trabajo contempla dos formas de protección contra el despido
arbitrario: 1. el sistema de «validez e ilicitud» también llamado de 'estabilidad
impropia', en el cual la voluntad del principal es eficaz para disolver el vínculo y solo
genera el derecho a una indemnización cuando la motivación es incausada, y 2. el
de la 'estabilidad propia o absoluta', en el cual la iniciativa del principal no es idónea
para afectar el contrato y existe la posibilidad de la reinstalación, diferencia que
concierne a la intensidad de la tutela, e incumbe al legislador optar entre uno y otro
diseño, aunque ambos integren el genérico derecho a la estabilidad" . (CNTrab., sala
VIII, 31/3/1999, "Arjona, Adolfo A. c. Administración Nac. de Aduanas ", DT, 1999-B,
2289).

"Resulta improcedente el planteo de inconstitucionalidad del artículo 16 de la

ley 25.561, si se encuentra verificado el carácter incausado del despido, pues, la
duplicación prevista por la citada norma se impone como salvaguarda extra del
sistema de estabilidad relativa impropia adoptado casi invariablemente en el
esquema laboral nacional que protege al trabajador del despido arbitrario —artículo
14 bis de la Constitución Nacional—, sin vulnerar la libertad de comercio e industria,
ni el derecho de propiedad". (CNTrab., sala IX, 28/10/2005, "Santoianni, Alberto E. c.
Abbott Laboratories Argentina S.A.", DJ, 8/2/2006, 326).

"No procede el trámite del amparo si el accionante pretende la continuidad del

vínculo no obstante encontrarse comprendido en las disposiciones de la ley de
contrato de trabajo y convenio colectivo de trabajo 43/91E, motivo por el cual no
posee un régimen de estabilidad absoluta y ni siquiera la estabilidad relativa propia
puesto que solo tiene derecho, en caso de ser despedido arbitrariamente de su
empleo a una compensación pecuniaria y, en ese marco, una eventual decisión del
empleador de prescindir de sus servicios, por injustificada que fuese, se encontraría
dentro de la órbita de las facultades del principal y solamente podría ser sancionada
mediante el pago de una indemnización".(CNTrab., sala X, 22/11/1999, "Hernández,
Jorge O. c. Aerolíneas Argentinas S.A.", DT, 2000-A, 618).

B) El sistema de la LCT. El derecho a despedir

"Ante el despido arbitrario, el trabajador tiene abiertas dos posibilidades normativas:

considerarlo nulo porque la Constitución Nacional lo protege contra el despido
arbitrario y previa declaración de inconstitucionalidad del art. 245,LCT buscar su
reincorporación al puesto de trabajo; considerarlo válido y buscar la correspondiente
indemnización".(CNTrab., sala VI, 24/03/2000, "Giorgini, Daniel c. Informática
Tecnológica S.A.", Manual de Jurisprudencia del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 302).

"La reincorporación en su puesto de un trabajador despedido en forma

discriminatoria —en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial—se funda en
la aplicación del art. 53 incs. e y j de la ley 23.551, siendo innecesario remitirse a la
ley general antidiscriminatoria 23.592, cuya aplicación al caso resulta dudosa si se
tiene en cuenta que la ley 25.013 ha optado por mantener el régimen general de
estabilidad impropia para los despidos discriminatorios, si bien agravando las
indemnizaciones comunes correspondientes (del voto del doctor de la
Fuente)". (CNTrab., sala VI, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de
Argentina S.R.L.", DT, 2004—A, 775).

"Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado

respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una acción de daños
contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la
aplicación de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad
del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012,
"Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.)
s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Aquino, Claudio, IMP, 2013-
01, 231,AR/JUR/41160/2012).

"El dec. de necesidad y urgencia 883/2002 —dictado con anterioridad a la sanción

de la ley 26.122—, al imponer al empleador un mayor sacrificio económico mediante
el disciplinamiento del despido, tornándolo más gravoso y desalentando la libertad
de poner fin al vínculo laboral sin causa justificada, en beneficio de la dignidad
personal del trabajador y de la armonía social, seriamente amenazada por la crisis
económica, es una carga razonable, en virtud del principio según el cual el
cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa,
éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podía hacerse depender de la
subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios". (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 28/6/2011, "Aceval Pollacchi, Julio César c. Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles SA s/despido", LA LEY, 20/7/2011, 11, DT, 2011
(agosto), 2025 con nota de Aquino, Claudio, Sup. Adm. 2011 (agosto), 33, LA
LEY, 2011-D, 461, Sup. Const. 2011 (agosto), 45 con nota de Thury Cornejo,
Valentín, LA LEY, 2011-D, 541 con nota de Thury Cornejo, Valentín, IMP, 2011-
9, 241, DJ 31/8/2011, 45, JA 30/11/2011, 67, AR/JUR/28395/2011).

"Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica

de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical
con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 —de actos discriminatorios—, pues
nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa —que reglamenta un
principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al
ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el
texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción
de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían
como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una
circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito,
toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una
especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto
que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada
menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la
persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA
LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Cuartango, Gonzalo, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011
(febrero), 329 con nota de Etala, Juan José (h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de
Domínguez Gil, Andrés, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, IMP, 2011-3, 266,
DJ 2/3/2011, 9 con nota de Carcavallo, Esteban; Coppoletta, Sebastián C., LA
LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 2011-A, 88 con nota de
Cuartango, Gonzalo, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de Domínguez Gil, Andrés, LA
LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de De la Fuente, Horacio H., LA
LEY, 2011-B, 66 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 211-B, 651 con nota de
De la Fuente, Horacio H., AR/JUR/77141/2010).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido
contra una entidad bancaria a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación
de en su puesto de trabajo, toda vez que partió de la premisa de que el distracto
importó un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora —en razón de ser la
esposa de secretario de una seccional de la Asociación Bancaria— que encuadraba
en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qué modo o mediante qué
hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta
discriminatoria de la empleadora". (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
7/12/2010, Pellejero, María Mabel, LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de
Cuartango, Gonzalo, DT, 2011 (febrero), 341, Sup. Const. 2011 (febrero), 78,
DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de Cuartango, Gonzalo, LA
LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010).

"Resulta constitucionalmente válido un régimen tarifado de indemnizaciones por

despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del
daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuantía de aquéllas, por lo que la descalificación del art. 245 de
la LCT no parte de la consideración de que un sistema de topes afecte la garantía
contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14 bis de la LCT sino de la
verificación de una vulneración del derecho que se pretende garantizar cuando la
irrazonabilidad emerge de la cuantía del parámetro fijado como tope sin que exista
una adecuada relación entre éste y uno de los módulos que, en forma expresa, la
tarifa establecida decidió tener en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada
del contrato de trabajo". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II,
15/5/2008, "Zilli, Osvaldo Mario c. Norte Indumentaria SA y otro", IMP, 2008-13
(Julio), 1149, AR/JUR/2222/2008).

C) La indemnización por despido sin justa causa. (La justa causa: remisión).
Naturaleza. Tarifación

"La indemnización por despido es procedente dado que carece de valor el acuerdo
extintivo del contrato de trabajo suscripto habida cuenta que no es el resultado final
de una negociación previa o transacción tal como lo regula el art. 832 del Cód. Civil,
ya que el empleador asumió el pago de una suma dineraria insuficiente en concepto
de gratificación de pago único y extraordinario frente a la no continuidad de la
prestación laboral, lo cual denota que se trató de un pago frente a un cese laboral
carente de causa". (CNTrab., sala VII, 24/11/2011, "Vázquez, Sergio Daniel c. Xerox
Argentina I.C.S.A. s/despido", LA LEY, 22/12/2011, 7, LA LEY, 2012-
A, 25, AR/JUR/78657/2011).

"Procede otorgarle a un trabajador una indemnización por daño moral, pues, la

contemporaneidad entre la fecha del acuerdo conciliatorio y la comunicación postal
de la ruptura del vínculo, permite captar como indicio serio, que la resolución del
contrato decidida por la empleadora no obedeció a la causa de reestructuración
administrativa que invocó en la carta documento sino a una represalia al reclamo del
trabajador de un resarcimiento por los daños que habría experimentado mientras
desarrollaba tareas dependientes" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
sala I, 27/6/2011, "Niz, Víctor Hernán c. Tegnal SA s/despido", DT, 2011
(octubre), 2639 con comentario de Osvaldo A. Maddaloni,
DJ 14/12/2011, 60, AR/JUR/32789/2011).

"Corresponde confirmar el rechazo del daño moral reclamado en autos, toda vez que
si bien las graves inconductas que se le imputaron al trabajador, revisten cierta
gravedad, no van más allá de la inobservancia de los deberes a su cargo en el
marco contractual habido, por lo que no resulta procedente una reparación
extratarifaria en virtud de los términos del despido ya que de las constancias de
autos no se advierten condiciones laborales que tuvieran particularidades lesivas
para la psiquis del accionante ni que excedieran la lógica, normal y razonable
presión que las responsabilidades laborales le exigen a cualquier
trabajador". (CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Bustamante, Damián Francisco c. Casino
Buenos Aires SA", AR/JUR/42454/2010).

D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales

"Es admisible la pretensión de un ex empleado de ENTel, despedido

injustificadamente y cuyo despido fue publicado en el Boletín de la empresa en
relación a un sumario interno, de que se haga constar en su legajo personal y se
publique en el mencionado Boletín que el despido fue injustificado". (CNTrab., Fallo
Plenario Nº 168, 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta, Catalina O. c. ENTel", DT,
1971-814).

"La ley 11.729 y el decreto ley 33.302 en su momento y, luego la ley de contrato de

trabajo 20.744 si bien son tarifadas, no derogan expresa o implícitamente el derecho
común en materia laboral y la situación se más clara aún, luego de la reforma
elaborada por la ley 17.711 que en la ampliación de su tutela civil al daño, no
excluyó a los trabajadores como componentes de esa sociedad civil que desde
luego integran... Si bien la indemnización laboral es tasada, en oportunidades en que
el 'quantum' tarifado de preaviso y despido no agota la lesión a reparar, es viable
consagrar la responsabilidad aquiliana en la disciplina laboral...Si bien el despido 'ad
nutum' encasilla en una tarifa, no obsta a que dentro del plexo jurídico esté
alcanzado por la evolución del derecho común, para que las conductas reprochables
dentro de su área también sean tocadas por su protección. En atención a ello no se
puede dejar de reconocer que pese a ser el derecho laboral materia autónoma, su
transfondo civil hace perfectamente aplicable la regulación complementaria de las
normas del Código de fondo, en cuanto ésta legisla sobre la culpa y el daño moral
(arts. 522 y 1078, Cód. Civil)"(Doctrina de segunda instancia). (CSJN, 08/06/1976,
"Fontal, Alberto c. Corporación Argentina de Productores de Carnes y/u otro", DT,
1976-319).

"De acuerdo con la doctrina establecida por la Corte respecto de las normas
especiales contenidas en estatutos profesionales, no es procedente la tacha de
inconstitucionalidad del art. 43 del Estatuto del periodista profesional, que establece
un resarcimiento mayor que el reconocido a la generalidad de los
trabajadores". (CSJN, 03/04/1972, "Roca, Mario A. c. Análisis S.A.").

"Ni la acción de amparo, ni el proceso extremadamente abreviado en que debe

desarrollarse, constituyen, un marco idóneo para probar, examinar y resolver
cuestiones conflictivas como la de los alcances de una rescisión contractual o la
configuración de un incumplimiento culposo". (CNFed. Civ. y Com., sala III,
13/08/1993, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A c. Bubi S.A.", LA LEY, 1994-C,
567).

4) Incrementos convencionales

"No existe compensación alguna entre las sumas que reconocen causas distintas,
por lo que la indemnización por despido, que es de origen legal y responde a la
extinción injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral
voluntario (en el caso, se consideró que "el adicional por indemnización" según acta
MTSS expte. 67.304 es una liberalidad)". (CNTrab., sala VI, 29/08/2001, "Sandoval,
Tiburcio c. Arcor S.A.", DT, 2001-B, 2117).

"Es arbitraria la sentencia que fijó el importe de la indemnización adicional por

estabilidad de una suma igual a la totalidad de los salarios que hubiera percibido el
actor desde el momento del despido hasta la fecha en que aquél estuviera en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria... La indemnización adicional por
estabilidad, equivalente al pago de salarios por un período de varios años, sin que
exista posibilidad de puesta a disposición de tareas por parte del empleado, resulta
confiscatoria y vulnera la garantía de propiedad". (CSJN, 15/04/1993, "Fanciullo,
José A. c. Colegio de Escribanos de la Capital Federal", Fallos: 316:699).

"En la sistemática de la ley laboral argentina, la disyuntiva que pudiera plantearse

ante la probabilidad de un despido —con o sin causa— no puede erigirse en causal
de intimidación susceptible de invalidar el consentimiento prestado en un acuerdo
extintivo del contrato de trabajo, ya que toda relación de trabajo queda sujeta a un
régimen de estabilidad relativa impropia, en el cual la protección contra el despido
arbitrario se resume en el pago de una suma de dinero en base a una tarifa legal y
sujeta a un tope, por lo que frente a ello, la decisión de aceptar o no una negociación
para poner fin a la relación dependerá de las circunstancias y factores personales,
considerados por aquel trabajador a quien se le otorga la posibilidad de ejercer tal
opción, habiéndose reconocido que se ha efectuado una valoración racional de las
alternativas posibles, lo que demuestra discernimiento, intención y
voluntad". (CNTrab., sala II, 09/08/2005, "Reinert, María V. c. Compañía de Radioco-
municaciones Móviles S.A. y otro", LA LEY Online).

E) El despido abusivo. Una alternativa al régimen indemnizatorio. ¿Hacia la

estabilidad absoluta?

"Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica

de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical
con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 —de actos discriminatorios—, pues
nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa —que reglamenta un
principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al
ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el
texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción
de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían
como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una
circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito,
toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una
especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto
que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada
menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la
persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (CSJN, 7/12/2010, "Álvarez,
Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo
Cuartango, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Juan José Etala
(h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de Gil Andrés Domínguez, Sup. Const. 2011
(febrero), 78, IMP, 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Esteban Carcavallo;
Sebastián C. Coppoletta, LA LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 2011-A, 88 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de
Gil Andrés Domínguez, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de
Horacio H. de la Fuente, LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 211-B, 651 con nota de Horacio H. de la Fuente, AR/JUR/77141/2010).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido
contra una entidad bancaria a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación
de en su puesto de trabajo, toda vez que partió de la premisa de que el distracto
importó un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora —en razón de ser la
esposa de secretario de una seccional de la Asociación Bancaria— que encuadraba
en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qué modo o mediante qué
hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta
discriminatoria de la empleadora". (CSJN, 7/12/2010, "Pellejero, María Mabel", LA
LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo Cuartango, DT, 2011 (febrero), 341,
Sup. Const. 2011 (febrero), 78, DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de
Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010).

"Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado

respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una acción de daños
contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la
aplicación de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad
del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012,
"Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.)
s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Claudio Aquino, IMP, 2013-
01, 231,AR/JUR/41160/2012).

F) Bases de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de

cálculo

"La sentencia que al realizar el cálculo de la indemnización por despido, desconoció

la doctrina de la Corte Suprema en 'Vizzoti'—Fallos: 327:3677—, debe ser revocada,
en tanto, luego de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio dispuesto
por el art. 245 de Ley de Contrato de Trabajo, estimó el resarcimiento de acuerdo al
mejor salario percibido, cuando, conforme a los lineamientos fijados en el
precedente, la base salarial a esos fines, debió reducirse hasta un 33% del importe
de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el actor".
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/9/2012, "Rojas,
Próspero Enrique c. Cyanamid de Argentina SA s/despido", LLBA 2013
(febrero), 60, AR/JUR/52938/2012).

"Las comisiones por ventas no deben ser adicionadas a la base para el cálculo de la

indemnización por despido cuando ellas eran percibidas esporádicamente y en
consecuencia carecen de las condiciones de mejor remuneración mensual, normal y
habitual que requiere el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala I,
23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz c. Celmovi SA s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/91206/2011).

"El bono anual percibido por el dependiente no debe ser considerado a los fines del
cálculo de la indemnización por antigüedad, en tanto, si bien la gratificación abonada
tiene naturaleza salarial, ello no significa que cualquier remuneración deba
considerarse a los fines dicho cálculo, ya que el art. 245 de la LCT refiere a la mejor
remuneración mensual". (CNTrab., sala II, "Almazan Cueto, Pablo c. Husky Injection
Molding Systems s/despido", 7/11/2011, IMP, 2012-3, 237, AR/JUR/83358/2011).

"Es arbitraria la sentencia que redujo la indemnización por despido, con fundamento
en el carácter 'oficioso' de la declaración de inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo practicada por el juez
de grado, si el juzgador se encontraba habilitado para efectuar el examen del
precepto legal a la luz de las pautas constitucionales y de conformidad con los
lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 'Vizzoti' —
14/9/2004; DJ 2004-3 266—, toda vez que, el punto constitucional fue objeto de
oportuno debate entre las partes, en tanto, al demandar, el actor calculó el
resarcimiento allí con prescindencia del tope establecido en la norma y ello motivó
que, al replicar la acción, la demandada rechazase el ítem". (CJSN, 7/9/2010, "Soria,
Carlos Alberto c. Provincia Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA", IMP, 2010-
13, 242, DJ 9/3/2011, 10 con nota de Pascual E. Alferillo,AR/JUR/48195/2010).

"A los fines de calcular la base indemnizatoria del despido de un trabajador retribuido
parcialmente con comisiones sobre ventas, corresponde tomar el mes en que dichas
comisiones hayan sido mayores, sin considerar si el monto fue extraordinario en
relación al promedio de los restantes meses, toda vez que el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo no alude a un promedio de remuneraciones, sino a la mejor
remuneración mensual y habitual". (Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 2,
19/11/2010, "Oyola, Andrea c. Falabella", LLC 2011
(febrero), 84, AR/JUR/81547/2010).

"Determinado el encuadre legal del trabajador en el régimen de viajantes de

comercio, debe tenerse por cierto el porcentaje de las comisiones sobre ventas y
cobranzas denunciado en el escrito de demanda si, el empleador no exhibe el libro
de viajantes ni acredita por otro medio probatorio que le correspondiera otro
distinto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 6/10/2010,
"Catalano, Mauro Jesús c. Sealy Argentina SRL y ot.", LLBA 2010
[noviembre], 1121, AR/JUR/60382/2010).

"Corresponde recalcular la indemnización por despido sobre la base de un nuevo

haber mensual que reúne las cualidades de periodicidad, normalidad y habitualidad
enunciadas en el art. 245 LCT, toda vez que el rubro gratificación trimestre no era
abonado con la frecuencia temporal a la que remite el artículo citado". (CNTrab., sala
IX, 11/6/2010, "Lerman, Sergio Marcelo c. Disco SA", AR/JUR/32269/2010).

"La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa —
art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución
Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas
asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema". (De la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Vizzoti',
14/9/2004 —LA LEY, 2004-E, 1929—, a la cual remite)". (Corte Suprema de Justicia
de la Nación, 8/8/2006, "Bordón Morel, Washington M. c. Banco Bansud SA", La Ley
Online, AR/JUR/5534/2006).
"La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa —
art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución
Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas
asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema. (De la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Vizzoti',
14/9/2004, —LA LEY, 2004-E, 1929—, a la cual remite)". (CSJN, 2/8/2005,
"Martínez, Rubén y otros c. Banco Bansud", La Ley Online, AR/JUR/8955/2005).

"Corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo

y tercero del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo sólo hasta el 33% de la mejor
remuneración mensual normal y habitual computable" (CSJN, 26/4/2005,
"Mangiante, Carlos Alberto c. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina",
La Ley Online,AR/JUR/13687/2005).

"La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa —
art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución
Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas
asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema". (CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA", Sup. Especial
LA LEY, 2004 [septiembre], 25 con nota de Juan José Etala; Héctor P. Recalde;
Mariano Recalde; Daniel Funes de Rioja; Rodolfo Capón Filas; Horacio Schick;
Julián A. de Diego, DJ 2004-3, 266, DJ 2004-3, 322 con nota de Sergio J. Alejandro,
DT, 2004 (septiembre), 1211, LA LEY, 4/10/2004, 5 con nota de Mario Ackerman,
IMP, 2004-B, 2581, TySS 2004, 766, JA 2004-IV, 199, AR/JUR/1979/2004).

"No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art.  245
de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual
complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley
laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con
base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe
computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., en pleno, 19/11/2009,
"Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina", Cita
Online: AR/JUR/43858/2009. LA LEY, 1/12/2009, 1 - DJ, 16/12/2009, 3603 - LA LEY,
16/12/2009, 10, con nota de Héctor Jorge Scotti; LA LEY, 2010-A, 108, con nota de
Héctor Jorge Scotti; DT, 2009 [diciembre], 381 - IMP, 2010-1, 58 - DT, 2010 [enero],
51, con nota de Leandro Recalde;

"Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las

remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245, ley de
contrato de trabajo—ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175—)".(CNTrab., en pleno,
5/10/2000, "Brandi, Roberto A. c. Lotería Nacional SE", LA LEY, 2000-F, 258 - DJ
2000-3, 904 - DT, 2000-B, 2176 - Cita Online: AR/JUR/3880/2000).
G) Antigüedad computable

"Si el actor no alcanzó a trabajar un período mayor a tres a meses resulta de

aplicación la doctrina plenaria 'Sawady' - LA LEY, 1979-B, 339- y por ello resulta
improcedente la indemnización por despido prevista en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin que ello implique violación al art. 14 bis de la Constitución
Nacional".(CNTrab., sala IV, 28/6/2012, "Caligari, Marcelo Oscar c. Latin Folk SA y
otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2662, DJ, 2/1/2013, 45,AR/JUR/33834/2012).

"Un trabajador tiene derecho a percibir la gratificación extraordinaria que pactó el ser
contratado con su empleador para el caso de que no se cumplieran 36 meses de
trabajo, pues la falta de acreditación de la causa invocada para despedirlo —una
restructuración del sector en el que se desempeñaba— y el hecho de que su
desvinculación se produjera sólo 9 meses después de su ingreso, llevan a
considerara que la conducta de la patronal se aparta del principio de buena fe que
debe existir al celebrar, ejecutar y extinguir la relación laboral".(CNTrab., sala VI,
22/5/2012, "Olmo, Carlos Alberto c. Daimler Cía. Financiera SA y otro s/despido",
IMP, 2012-9, 225, AR/JUR/29419/2012).

"A los fines del reconocimiento de la antigüedad del trabajador debe concluirse que
existió una prestación de servicios continua si las dos sociedades empleadoras
explotaron la misma actividad, en las mismas instalaciones, con el mismo personal y
los mismos directivos y clientes". (CNTrab., sala I, 31/10/2011, "Jacobi, Alberto Ariel
c. Gsa Ensayos SA y otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/77677/2011).

"El último párrafo del art. 253 de la ley 20.744 incorporado por la ley 24.347 no viola
el principio de progresividad, pues si bien con antelación a tal modificación buena
parte de la jurisprudencia y doctrina apoyaba la idea de que, para calcular la
indemnización por antigüedad del trabajador jubilado que reingresaba a prestar
servicios para el mismo empleador, correspondía atender a la antigüedad completa y
no solamente a la adquirida desde el reingreso, no es menos cierto que tal
concepción no era unánime, tanto que, la jurisprudencia afirmó que la nueva norma
sirvió para zanjar las disímiles interpretaciones existentes". (CNTrab., sala I,
11/10/2011, "Rua, Alicia Carmen c. Benteler Automotive SA s/diferencias de
salarios", DT, 2011 [diciembre], 3259 con nota de Claudio Aquino, IMP, 2012-1, 278,
DJ, 4/4/2012, 49,AR/JUR/64539/2011).

"Es improcedente otorgar a un trabajador despedido la indemnización por

antigüedad prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues al hallarse
el contrato de trabajo a la fecha del distracto e dentro del período de prueba, carecía
el dependiente de vocación de permanencia y de expectativa alguna de resultar
acreedor de la mencionada indemnización". (CNTrab., sala X, 28/2/2011, "Neumann,
Eduardo Guillermo c. Fort Media SA y otro", DJ, 8/6/2011, 79,AR/JUR/2674/2011).

"El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no
tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266 de la LCT (t.o.)". (CNTrab.,
en pleno, 30/3/1979, "Sawady, Manfredo c. SADAIC [Sociedad Argentina de Autores
y Compositores de Música]", LL 1979-B - DT, 1979-371).

H) Ley aplicable para la indemnización

"La decisión de despedir al trabajador encuadra en el art. 1 de la ley 23592, ya que
existen pruebas suficientes para sostener que dicho despido ha pretendido encubrir
una conducta antisindical y un acto discriminatorio precisamente por la actividad
gremial llevada a cabo por aquél para promover la defensa de los derechos de los
empleados de la demandada". (CNTrab., sala VI, 17/8/2012, "Chinigo, Fabián Ángel
Marcelo c. La Nueva Metropol SA s/despido", DT, 2013 (febrero), 325 con nota de
Juan José Etala (h.), AR/JUR/47529/2012).

"Ante la ausencia del acto expreso que exige el art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato
de Trabajo, resulta equitativa la aplicación de la mencionada ley frente a la ruptura
intempestiva de una relación que, por sus características de subordinación y
perdurabilidad, generó una lógica expectativa de permanencia en el empleo, pues,
una solución diferente colisionaría con la garantía constitucional de 'protección
contra el despido arbitrario' consagrada por el art. 14 bis en cuanto veda toda
posibilidad de que el trabajador dependiente carezca de alguna protección ante una
cesantía sin causa justificada". (CNTrab., sala X, 31/3/2011, "Allo, María Eugenia y
otros c. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores RENATRE", La
Ley Online, AR/JUR/7720/2011).

"Al sancionar la ley 23.592 se generó una norma de contenidos sumamente amplios

que posibilita a los jueces, a pedido de parte, que no sólo dejen sin efecto el
comportamiento discriminatorio sino también declaren la nulidad del mismo, sin que
existan motivos, jurídicos o fácticos que permitan excluir de su aplicación a las
conductas discriminatorias originadas dentro del ámbito laboral, más cuando
expresamente el segundo párrafo del art. 1 menciona a las que se susciten con
motivo de la opinión gremial". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 22/12/2010, "Villalba, Franco Rodrigo c. The Value Brands Company de
Argentina", DT, 2011 [marzo], 556 con nota de Osvaldo A. Maddaloni, LLBA 2011
[marzo], 177 con nota de Sebastián Serrano Alou, LA LEY, 29/3/2011, 7 con nota de
Marcelo G. Aquino, LA LEY, 2011-B, 347 con nota de Marcelo G. Aquino,
DJ 1/6/2011, 47, AR/JUR/84953/2010).

"La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnización prevista en el

art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en período de prueba, pues si bien al
inicio del contrato la dependiente tenía expectativas de permanencia, pero no
garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquirió ex
post facto una garantía de estabilidad en función de su estado conforme lo dispuesto
en el art. 177, tercer párrafo de la LCT, garantía que tiene como sujeto beneficiario a
toda mujer durante el período de gestación sin condicionarla a que se verifique en
determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco
Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011).

"La demandada al producir el distracto, desobedece la legislación vigente que no era

otra que la aplicación de la ley 25.877 y no la invocada ley 25.250 que se encontraba
derogada por aquélla y que limitaba el período de prueba a tres meses por lo que
deviene procedente la indemnización por despido sin justa causa que reclama el
actor".(Cámara 5adel Trabajo de Mendoza, 10/11/2010, "Cadena, Juan Domingo c.
Oscar Parlanti e Hijo SA", AR/JUR/76972/2010).

"En virtud de lo previsto en la ley 23.592 el trabajador despedido se encuentra

legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo
por objeto prohibido, su reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los
perjuicios causados, pues, se encuentra acreditado que el despido fue injustificado y
discriminatorio ya que obedeció al desempeño de actividades sindicales o gremiales,
dentro de la empresa y el ejercicio del legítimo derecho de huelga, y en su
consecuencia el despido es nulo".(CNTrab., sala I, 26/10/2010, "Coronel, Mario
Eduardo c. Fate S.A.I.C.I.", La Ley Online, AR/JUR/71189/2010).

I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciación

"El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia

que admitió la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 es improcedente,
pues el recurrente omite cuestionar el fundamento de su admisión, esto es, que la
puesta a disposición de la indemnización fue efectuada una vez vencido el plazo
legal, como también el otorgado por el trabajador, y que el lugar donde manifestó
que estaba disponible la suma adeudada no se correspondía con el lugar de trabajo,
que resulta ser el domicilio de cobro a tenor de lo que prescribe el art. 129 de la Ley
de Contrato de Trabajo. Suprema", (Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 28/9/2011, "Pellitero, Mabel Edith c. O.S.E.C.A.C. s/indem. por antigüedad y
otros", DT, 2011 [diciembre], 3308, LLBA 2011 [diciembre], 1223,
DJ 14/3/2012, 52, AR/JUR/57131/2011).

"Ya sea que la mora en el cumplimiento del pago de las partidas de los arts.  245,
232 y 233 de la Ley de Contrato de Trabajo se produzca contemporáneamente con
la extinción del vínculo o al cuarto día hábil posterior al cese, no es discutible que la
causa de la obligación de indemnizar se ubica temporalmente con la extinción del
vínculo y resulta procedente la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, pues, dicho
artículo no exige mora sino que el trabajador formule intimación fehaciente cuando la
causa obligatorio ya ha nacido a la vida jurídica".(CNTrab., sala VIII, 12/4/2011,
"Toledo, Ricardo Rafael c. Disco SA", La Ley Online, AR/JUR/12742/2011).

"Si la empleadora pretendió ampararse en la invocación de una causa para justificar

la ruptura que luego no resultó acreditada y se configuró un despido incausado,
resulta procedente la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, pues, con su actitud
obligó al trabajador a iniciar una acción para obtener el reconocimiento de créditos
de índole alimentaria".(CNTrab., sala IX, 11/8/2011, "López Gastón, Osvaldo Daniel
c. Obra Social Bancaria Argentina s/Despido",
DJ 7/12/2011, 73, AR/JUR/46884/2011).

J) Indemnizaciones agravadas

"El recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323 se aplica a la indemnizaciones

previstas para los trabajadores marítimos sujetos de las relaciones reguladas por el
libro III del Cód. de Comercio y por la ley 20.094" (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario
nro. 326, 9/5/2006, "Gauna, Edgardo Dionisio c. Explotación Pesquera de la
Patagonia SA", LA LEY, 2011-C, 226; DT, 2011, 1426; DJ 17/2011).

"El incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 se encuentra supeditado a

los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de la
indemnizaciones previstas en los art. 232, 233, 245 de la LCT y 7 de la ley 24.013.
Pero si como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo
normado en el art. 212, 4° párr. de la LCT, el hecho de que deba abonarse una
indemnización a la contemplada a la del art. 245 LCT no autoriza a hacer una
interpretación extensiva del incremento del art. 2 de la ley citada". (CNTrab., Sala I,
sent. 81691, 13/5/2004, "Boccolini, René c. Sebamar SA).

"La indemnización duplicada a la que hace referencia el art. 15 de la ley 25.561

comprende los rubros provenientes del despido en sí mismo, no lo incrementos o
agravantes que obedecen a otras circunstancias como embarazo o tutela
sindical". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA".)

"Toda vez que la indemnización del art. 52 de la ley 23.551 no es una de las

indemnizaciones taxativamente previstas por el art. 2 de la ley 25.323, resulta obvio
que no puede ser susceptible del incremento del 50% previsto en esta última
norma". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA").

"Cuando concurren dos fuentes generadoras de indemnización —matrimonio y

embarazo— no se deben acumular ambas indemnizaciones pues responden al
mismo fundamento que es proteger bienes jurídicos íntimamente ligados en la
valoración de política legislativa que plasmó el ordenamiento vigente". (CNTrab, Sala
V, 24/8/1998, "Gutiérrez del Prado, Marisa c. Bernardo, Jark e hijos SA TySS 1998",
CNTrab., Sala VII, 10/12/2004 "León Barreto, Alejandra María c. Tercerización RH
SA").

"La demanda iniciada por el trabajador con el fin de que su empleador le abone la
duplicación de la indemnización por despido incausado prevista por el art. 16 de la
ley 25.561 —agravamiento prorrogado por el art. 4 de la ley 25.972 y reducido por el
dec. 1433/2005—, es improcedente ya que el despido ocurrió después de la
publicación en el Boletín Oficial del dec. 1224/2007, que estableció el cese de la
norma citada, aun cuando hubiera preavisado mediante carta documento dos meses
antes."(Cámara 7a del Trabajo de Mendoza, 2/8/2012, "Falcón, Miguel Ángel c.
Molto SA s/diferencia de indemnización", LLGran Cuyo 2012 -
noviembre, 1126, AR/JUR/38720/2012).

"Los decretos que prorrogaron el plazo originalmente fijado por el art. 16 de la

ley 25.561, son constitucionales, ya que las normas que regularon la indemnización
agravada correspondieron a momentos de dramática crisis institucional y social de
allí que la disuasión de los despidos constituía una herramienta tan razonable como
urgente para conjurar una mayor profundización de la crisis, máxime cuando por la
naturaleza alimentaria que posee el salario era imperativo titular la continuidad de la
relación laboral".(Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sala II, 26/10/2011,
"Rosales, Luis Alberto c. T.A. 20 de Junio SA s/apelación de
sentencia", AR/JUR/64992/2011).

"Debe entenderse que el art. 4 de la ley 25.972 fija el porcentaje adicional que

corresponde aplicar sobre la indemnización por antigüedad que contempla el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que corresponde confirmar la
sentencia que lo determinó en el 50% de la indemnización por despido".(CNTrab.,
sala VII, 21/9/2011, "Solano, Mónica Inés c. Liderar", CNTrab., sala V, 13/5/2011,
"Geist, Alberto Ignacio c. Coto C.I.C. SA", IMP, 2011-8, 206, AR/JUR/24713/2011).

"La indemnización especial prevista en el art. 182 de la LCT debe ser otorgada a la

trabajadora accionante, si se acreditó que fue despedida luego de haber obtenido la
guarda de un menor, dentro del plazo mencionado en la norma y el empleador no
probó una causal diferente, ya que la maternidad adoptiva merece el mismo
trato que la biológica, pues de lo contrario se validaría un acto de discriminación
contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia". ("Compañía
General de Seguros SA y otros s/despido", DT, 2011 [noviembre], 3017 con nota de
Liliana H. Litterio, DT, 2011 [diciembre], 3212 con nota de Sebastián Serrano Alou,
DJ, 21/3/2012, 61, AR/JUR/57124/2011).

"La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnización prevista en el

art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en período de prueba, pues si bien al
inicio del contrato la dependiente tenía expectativas de permanencia, pero no
garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquirió ex
post facto una garantía de estabilidad en función de su estado conforme lo dispuesto
en el art. 177, tercer párrafo de la LCT, garantía que tiene como sujeto beneficiario a
toda mujer durante el período de gestación sin condicionarla a que se verifique en
determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco
Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011).

"El trabajador despedido carece de derecho a percibir la indemnización por

estabilidad sindical si al momento de la elección no contaba con la antigüedad
requerida en los arts. 41 y 49 de la ley 23.551 para ser candidato a algún tipo de
representación gremial y a su vez la impugnación a dicha candidatura efectuada por
el empleador mediante cartas documentos enviadas al sindicato, resultó eficaz".
(Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 17/8/2011, "Balvidares, Carlos
Javier c. Servicios Integrales de Televisión SRL s/despido", LLPatagonia 2011
[diciembre], 629, DJ 1/2/2012, 42, AR/JUR/47384/2011).

"En virtud de la ley 25.972, la cuestión relacionada con la descalificación

constitucional de los decretos que prorrogaron la vigencia del art. 16 de la
ley 25.561, en cuanto suspendió los despidos sin causa justificada y duplicó los
montos indemnizatorios, quedó zanjada, puesto que importó una tácita ratificación
del Poder Legislativo de aquéllos, y por ello, corresponde revocar la declaración de
inconstitucionalidad del dec. 883/2002 y aplicar, al caso, la indemnización
establecida por la legislación de emergencia". (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 13/7/2011, "Arramon, Néstor Gabriel y otros c. Banco de
la Edificadora de Olavarría SA y otros s/despido", La Ley
Online,AR/JUR/44671/2011).

"Debe revocarse la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del dec. 883/2002,

en cuanto dispuso que por el plazo de ciento ochenta días quedaban 'suspendidos'
los despidos sin causa justificada, pues, de la expresa referencia incluida en el art. 4
de la ley 25.972, más allá de la imprecisión de la técnica legislativa resulta evidente
que la intención del Poder Legislativo no fue otra que la de ratificar los decretos
de prórroga". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
13/7/2011, "Mariano, Fernando Antonio c. Banco de la Edificadora de Olavarría SA y
otros s/indemnización art. 16, ley 25.561", La Ley Online, AR/JUR/44669/2011).

"No media situación de clandestinidad si el trabajador estaba registrado y por lo

tanto gozaba de los beneficios de las leyes de trabajo y de seguridad social. La
irregularidad, en el caso, consistió en que se encontraba registrado como ayudante
de albañil, debiendo ser su real categoría la de oficial, por lo que si bien no se le
abonaba el salario correspondiente a su real categoría lo no implicó evasión alguna
sancionable en los términos de la ley de empleo o del art. 1 de la ley 25.323."CNAT,
Sala II, 27/6/12, "Juárez, Gabriel Fabián c/ APCO S.A."

K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales

Multas

"La indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al

momento de la extinción de la relación laboral, ésta se encontraba deficientemente
registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al
respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presunción en su
contra, por cuanto ello implicaría contrariar lo expresamente dispuesto en el art.  58
de la LCT".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/2/2013,
"Lucero, Rubén Ángel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido s/casación", LA
LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013).

"La indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al

momento de la extinción de la relación laboral, ésta se encontraba deficientemente
registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al
respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presunción en su
contra, por cuanto ello implicaría contrariar lo expresamente dispuesto en el art.  58
de la LCT". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II,
4/2/2013, "Lucero, Rubén Ángel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido
s/casación", LA LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013).

Despido indirecto (*)

(*) Por Jorge Rodríguez Mancini

Art. 246 — Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en

justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y
245.

Sumario: A) Noción de despido indirecto. B) La retractación del despido indirecto. C)

Otras medidas de sanción de la conducta incumplidora del empleador. D) La
identificación de la injuria del empleador. E) Los casos de despido indirecto previstos
expresamente en la ley. F) El mal denominado despido indirecto del representante
gremial. La confirmación del despido nulo. G) El despido indirecto del representante
gremial como alternativa. H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta
registración; los actos discriminatorios.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT, arts. 52, 58, 66, 79, 80, 216, 222, 242, 245. Ley
23.551, arts. 48 y ss. Ley 23.592.

A) Noción de despido indirecto

La expresión utilizada por la ley para significar la denuncia motivada del contrato por
parte del trabajador, es bastante descriptiva ya que en realidad no se quiere decir
que el trabajador es quien "se despide", sino que denuncia el contrato invocando
una causa que equivale a lo que el empleador podía realizar mediante un despido
sin justa causa con la diferencia de que en vez de asumir este último la decisión
expresa del despido inmotivado, obra de tal manera que produce el mismo efecto.
Pero lo cierto es que cualquiera sea el razonamiento que se utilice, la cuestión se
resuelve sobre la base de que el trabajador está asistido de derecho, como el
empleador, para denunciar el contrato por la "inobservancia por parte de la otra de
las obligaciones resultantes del contrato", ejerciendo la prerrogativa que resulta del
pacto comisorio implícito en este tipo de relación(592). Y esto en las mismas
condiciones para las dos partes, o sea que esa inobservancia o incumplimiento
configure injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. A
este respecto e igualmente con relación a la valoración de las conductas por el juez,
deberá pues estarse a lo que se ha comentado en el análisis del art. 242 al cual me
remito por resultar plenamente aplicables, analógicamente claro está, lo que se diga
de uno de los sujetos, al otro dentro de las posiciones respectivas que ocupan en el
contrato(593). Y de allí que como lo destaca Ramírez Bosco(594), media una
diferencia notable en el tratamiento jurisprudencial al tratar los incumplimientos del
empleador frente a los derechos del trabajador(595). Pero en lo relativo a las
condiciones generales exigidas para la procedencia del despido directo, resulta que
son aplicables al indirecto: la proporcionalidad de la reacción frente al
incumplimiento del otro; la oportunidad para efectuar la denuncia, la expresión de la
causa que se invoca en el documento escrito en el que se efectúa aquélla; y
finalmente la prueba de la injuria invocada.

B) La retractación del despido indirecto

Acerca de la posibilidad de una retractación del despido indirecto, la suposición de

que de ese modo —como lo indica Ramírez Bosco— se podría estar ante una
renuncia de derechos indisponibles no puede considerarse como absoluta ya que
esto sólo podría predicarse en el supuesto de la existencia probada de la injuria
patronal. Mientras tanto la sola invocación de la falta grave por parte del empleador
no puede ser obstáculo para su retiro y la continuación del contrato. En este sentido
es oportuno recordar que las renuncias prohibidas a las que se refiere el art. 58 de la
LCT tienen como excepción, "el comportamiento inequívoco", del trabajador.

C) Otras medidas de sanción de la conducta incumplidora del empleador

Un aspecto interesante y no resuelto de manera pacífica por la doctrina y la

jurisprudencia deriva de una comparación entre las posibles respuestas de los dos
sujetos del contrato, frente a incumplimientos del otro que no revistan la gravedad
suficiente para que constituyan injuria y que no consientan la continuación de la
relación. Es que mientras el empleador dispone de poderes para sancionar esos
incumplimientos menores, el trabajador no está habilitado por medio alguno
reconocido en la LCT para contestar con alguna reacción jurídica al incumplimiento
menos grave del empleador, es decir de uno tal que no justifique el despido
indirecto. Aparte de que según alguna jurisprudencia, el trabajador debería proceder
mediante una intimación formal al cese de esa conducta incumplidora (p. ej. el pago
demorado de la remuneración, o la liquidación insuficiente de algún rubro de aquélla,
o un trato descomedido pero intrascendente, etc.), lo cierto es que los hechos
pasados y padecidos pueden dejar en el trabajador rastros dañosos en su
patrimonio o en su persona y dignidad, aunque, repito, no en la profundidad que
exige una justificación de denuncia motivada en los términos del art. 242. Para tales
casos, insisto, el trabajador carece del poder disciplinario que prudentemente y
sujeto a determinadas pautas, puede ejercer el empleador. No significa esto que el
trabajador deba permanecer inactivo jurídicamente frente a esos incumplimientos ya
que la ausencia de norma expresa en el ordenamiento laboral no lo priva del
ejercicio de aquellas acciones que el derecho común concede a cualquier habitante
para obtener el respeto de su derecho. En este sentido considero que las
disposiciones en materia de acciones reconocidas al acreedor frene al deudor
incumplidor: primero emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado. Reclamo por las diferencias salariales, p. ej. En
segundo lugar y según la naturaleza del crédito —en el caso el incumplimiento de un
deber— y ante la imposibilidad de que se revise lo ya actuado, obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes todo ello conforme con lo que dispone el
art. 505 del Cód. Civil aplicable al caso por cuanto frente a la ausencia de la norma
especial, se abre la aplicación de la ley común en tanto no contradiga principios
básicos del derecho que rige la relación laboral(596) .

D) La identificación de la injuria del empleador

Los incumplimientos del empleador que entran en la categoría de injurias graves que
no consientan la continuación del vínculo, no están enumerados como tales pero
resultan perfectamente identificables por la contravención de los deberes que la ley
desarrolla como propios del contrato de trabajo, en el capítulo 7 del título segundo
de la LCT. En efecto, basta recorrer los arts. 62 y ss. para reconocer cuáles y cómo
deben ser ejercidos los derechos y los deberes del empleador y a partir de allí,
individualizar de qué modo, con qué intensidad, aquél ha inobservado sus
obligaciones y luego de valorarlas proceder en consecuencia —previos los recaudos
que las circunstancias impongan— a resolver el contrato por culpa del empleador.

E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley

Pero esta solución —la del despido indirecto— además de no ser sino la última
medida a adoptar cuando existen otros medios conducentes a la superación del
incumplimiento, a veces es prevista de manera expresa por la ley. Así sucedía, p. ej.
con el caso del ejercicio abusivo del ius variandi a que se refería el art. 66 de la LCT
en el texto incluido en la reforma de 1976, donde se establecía como opción para el
trabajador, la posibilidad de "considerarse despedido sin causa". He sostenido que
esto no era más que una posibilidad abierta por la norma y que por lo tanto podía el
trabajador aceptar el cambio siempre que no resultara con ello la violación de una
norma de orden público indisponible (p. ej. la rebaja unilateral de la remuneración o
aunque fuera acordada expresa o tácitamente no afectara los mínimos indisponibles)
(597) . En el texto actual, conforme con la modificación introducida por la ley 26.088
que reinstala el texto original, esta posibilidad ha sido mantenida pero la norma
incluye otra, consistente en autorizar al trabajador a mantener retenida su prestación
mientras el juez no decida acerca de su justificación en forma afirmativa o negativa.
Mientras tanto el empleador no puede ejecutar el cambio y por lo tanto mientras esto
se prolonga no se daría la situación antes descripta.

Pero por otro lado también debe considerarse que el empleador conserva la facultad
de disolver el contrato pero no podría hacerlo imputando incumplimiento del
trabajador ya que la norma veda cualquier innovación "en las condiciones y
modalidades del trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o
sección, hasta que recaiga sentencia definitiva", lo cual obviamente significa que
tampoco le está permitido invocar incumplimiento del trabajador. Si, no obstante,
procede a despedir estaría incurso en el supuesto del art. 242 y consiguientemente
obligado a abonar las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa
causa(598).

Otras normas hacen referencia también a la respuesta automática del despido

indirecto cuando ha mediado una conducta de incumplimiento del empleador. Tales
los arts. 222 relacionado con el exceso en el plazo máximo de suspensión, caso en
el que, al igual que el del art. 66 la ley da la posibilidad de considerarse despedido al
trabajador; también hay una opción en el art. 216 por la negativa a la reincorporación
del trabajador que ha gozado del derecho a que se le reserve el puesto mientras
ejerce un cargo electivo; y lo propio resulta de la resistencia a reincorporar al
trabajador que sometido a proceso por una denuncia efectuada por el empleador y
fue desestimada, o hubiera recaído sobreseimiento provisorio o definitivo. En este
caso el trabajador también puede optar por el despido lo mismo que si la denuncia
proviniera de un tercero o de oficio cuando "se tratara de un hecho relativo o
producido en ocasión del trabajo"(599). Otro supuesto de despido indirecto
contemplado expresamente en la ley es previsto en el art. 226 cuando el trabajador
considere que con motivo de la transferencia del establecimiento "se le infiriese un
perjuicio, apreciado con el criterio del art. 242 (que) justificare el acto de denuncia".

F) El mal denominado despido indirecto del representante gremial. La

confirmación del despido nulo

Un caso particular de despido indirecto —al que me he referido en el comentario al

art. 245— es el del representante gremial protegido con la estabilidad que brindan
los arts. 48 y ss. de la ley 23.551. Y califico como particular esa situación porque ha
sido concedida por el legislador de manera expresa en el art. 52 de esa normativa
salvo para los candidatos, dejando de lado ostensiblemente el objetivo mismo de la
protección que regula esa ley, como reglamentaria de la garantía constitucional. Sin
embargo, estimo que es errónea la calificación utilizada en el caso concreto que
contempla la norma porque cuando sucede que el empleador no ha procedido a
obtener como paso previo a la denuncia motivada del contrato de un representante
gremial, la autorización judicial —mediante el trámite de exclusión de tutela— y ha
procedido igualmente al despido, lo que ocurre en la hipótesis que plantea la norma,
no es un despido indirecto, sino una confirmación del despido nulo.

G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa

Pero sin duda que aunque la ley no lo ha previsto de manera expresa, también los
actos injuriosos del empleador, lo mismo que sucede con cualquier trabajador,
podrán ser invocados por el representante gremial como incumplimientos graves —
cuando lo sean— para considerarse despedido. No es ésta la conducta deseable de
un representante gremial que ha sido elegido, obviamente, para representar en
cualquier caso a los trabajadores, sea como directivo o como delegado. Por lo tanto
la reacción jurídica ante una conducta injuriosa grave, no debería ser la de la ruptura
del contrato, sino la de obtener judicialmente una represión de aquélla sea por la vía
prevista en el art. 47 —la tutela a que se refiere comprende a "todo trabajador... que
fuere impedido o obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de libertad
sindical"—. Si bien no se ha concebido explícitamente esta norma para un caso de
injuria a la persona —es decir incumplimientos graves de los deberes del empleador,
exigibles por cualquiera de los trabajadores— considero que ante la hipótesis que he
planteado, cabría ese remedio para no provocar que con la acción indirecta del
empleador que no despide directamente pero comete faltas graves frente al
trabajador representante gremial, se obtenga en definitiva, la eliminación aunque
costosa, de quien fue elegido por los afiliados o por los compañeros de trabajo, para
que represente a la categoría o al personal del establecimiento(600) . Pero todo esto
no implica desconocer otras posibilidades en consideración de otras razones
jurídicas.

En efecto, el caso del despido "indirecto", del representante gremial amparado por
las garantías de estabilidad mencionadas, guarda analogía con los casos que se
plantearon en la época de vigencia del estatuto para empleados bancarios y de
seguros que les reconocía estabilidad en sentido propio o absoluto. De la
Fuente(601)explica que en ese régimen se sostenía que ante conductas injuriosas
del empleador no cabía al empleado otra reacción fuera de la de pedir la
reinstalación. Esta posición no tuvo apoyo jurisprudencial ya que se reconoció que
por el contrario existía siempre la posibilidad de que el empleado, a nivel individual,
hiciera valer su derecho a que se cumplieran los deberes del empleador. Esta
posición ha sido sustentada igualmente para el supuesto del representante gremial
cubierto por la estabilidad absoluta temporaria, con sustento en la subsistencia de
los derechos propios del contrato de trabajo, coexistentes con las protecciones
especiales por el cargo ejercido.

Los repertorios de jurisprudencia y en todo caso como aproximación orientadora la

reseña que se añade al final, servirán para comprender el alcance de la facultad
rescisoria que autoriza la ley(602) .

H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registración; los actos

discriminatorios
Dos ejemplos de conductas injuriosas del empleador han ocupado últimamente a los
tribunales laborales en cuanto a la procedencia de despidos indirectos dispuestos
por el trabajador a raíz de situaciones especiales.

1) El primero de los supuestos es el que corresponde al incumplimiento de una

intimación formulada por el trabajador —obviamente cuando todavía está en pie la
relación— para que el empleador proceda registrar una relación no registrada o para
que corrija datos del registro incorrecto (antigüedad o remuneración inferiores a los
verdaderos). Creo que no se requiere demasiada investigación para ubicar esa
conducta del empleador —supuesta la demostración de veracidad del reclamo—
dentro de los incumplimientos a que hice referencia más arriba relacionados con los
deberes del empleador. Quiero decir que la circunstancia de que la ley que implantó
el sistema de registro y de colaboración del empleado para obtener la regularización
del empleo, dándole beneficios personales como las multas y la duplicación de la
indemnización, no establezca como sanción para el empleador la posibilidad de una
denuncia de despido indirecto, no margina la hipótesis de su encuadramiento dentro
del esquema general de la LCT dentro del cual encontramos disposiciones claras en
torno a la ubicación desfavorable de tal conducta patronal. En efecto, baste con citar
el art. 52 referente al libro especial y los datos que debe contener, el art. 140 sobre
el contenido obligatorio del recibo de remuneraciones, sin dejar de lado tampoco los
arts. 79 y 80 vinculados con la obligación de cumplir con las normas legales a fin de
"posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales
disposiciones le acuerdan", y con el deber de "ingresar los fondos de seguridad
social por parte del empleador... ya sea como obligado directo o agente de
retención", lo que configurará asimismo, una "obligación contractual".

Sobre la base de estos elementos de indiscutible pertinencia, entiendo que la falta

de registración o la incorrección de los datos incluidos en ella, opera como un grave
incumplimiento que si después de intimado, no es satisfecho puede constituir motivo
justificado para la denuncia motivada por parte del trabajador afectado. La
circunstancia de que en algún caso de intimación referida al monto de la
remuneración la incorrección incurrida por el empleador —ocultando algún rubro
remuneratorio o calificándolo como no remuneratorio a los fines de su inclusión en
los registros— no afecte de manera directa a la recaudación de aportes y
contribuciones de la seguridad social porque se encontraba, en su momento,
excediendo los topes afectados por aquellas cargas(603) , no parece que pueda ser
un argumento que justifique la omisión o el ocultamiento ya que para otros fines que
no son los exclusivamente previsionales, tales diferencias pueden resultar
trascendentes —cálculo de sueldo anual complementario, salarios por enfermedad,
y finalmente base de cálculo para la indemnización por despido aunque se
encuentre limitada por un tope que funciona sobre la remuneración total (67 % del
mejor sueldo)—.

Se ha cuestionado la decisión del trabajador de disolver el contrato ante la respuesta

del empleador que desconoce las pretensiones del trabajador en cuanto a su
registración insuficiente(604) , sin esperar el plazo de treinta días que otorga la ley
para proceder a esa regularización. Sin embargo, estimo que si la manifestación del
empleador es rotundamente negatoria de la exactitud de los datos que planteó el
trabajador, no parece que tenga sentido la espera del plazo mencionado ya que se
ha puesto de manifiesto la voluntad de no aceptar la pretensión y por lo tanto, si el
trabajador considera que su posición es la correcta, es aceptable que se considere
injuriado en los términos del art. 242 de la LCT y denuncie el contrato con
imputación de incumplimiento grave. Lo cierto es que el hecho desencadenante de
la crisis contractual se ha producido y por lo tanto sólo queda el camino del reclamo
judicial en el cual se ventilará cuál de las versiones era la correcta.

2) El otro caso de despido indirecto, también de particular aunque no muy difundida

actualidad, se presenta en los conflictos laborales en los que se denuncian actos
discriminatorios por parte del empleador, lo que da origen a la reacción jurídica del
trabajador. Al respecto y según lo he explicado en otros comentarios de esta obra la
conducta discriminatoria del empleador puede ser reprimida de dos modos o vías. La
primera es, naturalmente ligada y proporcionada a la gravedad de la falta, con la
denuncia motivada del contrato por parte del trabajador, haciendo uso de la facultad
de la que se trata en este capítulo, o sea el despido indirecto con derecho a las
indemnizaciones legales (art. 246 que estoy comentando).

La otra es la de exigir —sin disolver el contrato— la corrección de la conducta para

lo cual, como se explicó más arriba, cuenta con las acciones civiles(605) adecuadas
para lograrlo (art. 505 Cód. Civil, art. 1º de la ley 23.592). No es necesario aclarar
que se podría concebir hipotéticamente una acción de reparación de daños por la
ofensa discriminatoria, manteniendo el contrato dependiendo obviamente de la
intensidad de la ofensa; pero lo que es indiscutible, en cambio, es la procedencia de
obtener que cese aquella conducta. En este terreno de restauración de derechos
con mantenimiento de la relación —si esto es posible y compatible con la gravedad
de la ofensa— no encuentro inconveniente en recurrir a fuentes del derecho común,
por cuanto las mencionadas no resultan incompatibles con los principios del derecho
del trabajo ni chocan, por supuesto, con ninguna disposición específica al respecto.
Recuérdese que éstas son las condiciones para que pueda operar supletoriamente
el derecho común en las relaciones laborales(606) .

3) Además de estos casos particulares, por supuesto que se producen infinidad de

incumplimientos de obligaciones del empleador de lo cual dan cuenta los repertorios;
falta de pago de remuneraciones, negativa de tareas, desconocimiento de
categorías, conductas de acoso de distinta índole, etc. Sobre esta última figura se ha
desarrollado una amplia literatura(607) que no parece justificar el análisis particular
que se pretende, inclusive con algún proyecto de ley y normas propias para el
empleo público, cuando estrictamente se trata de un fenómeno tan antiguo como el
trabajo, desde la esclavitud hasta el contrato de trabajo moderno y al cual se ha
dado solución jurídica, mediante la aplicación de las normas generales sobre la
injuria laboral que comprende, obviamente las ofensas a la dignidad de la persona
del trabajador, tema contemplado en la LCT a través de varias disposiciones que no
requieren explicación o precisiones (p. ej. arts. 68, 70), ya que los jueces hasta el día
de hoy se han desenvuelto al respecto aplicando las líneas básicas de apreciación
de esos incumplimientos de obligaciones fundamentales del contrato. Incluso
cuando el acoso proviene de personal del establecimiento que no haya actuado
directamente el empleador, al cual no obstante se le puede imputar —según el caso
concreto— responsabilidad por esos actos de sus dependientes. Y también es
admisible en este terreno la posibilidad de indemnizaciones extratarifarias bajo las
condiciones ya explicadas.

Es importante tener en cuenta que no es "saludable", encarar el tema de las faltas o

incumplimientos del empleador —en todas las materias y también por supuesto en
ésta del denominado acoso laboral— desde el ángulo de la posibilidad de la
denuncia del contrato, de la misma manera que los incumplimientos del trabajador
no deberían conducir necesariamente a la extinción del contrato. En tal sentido ya
expuse de qué manera el trabajador —que no dispone del poder disciplinario—
puede encaminar su reclamo y restauración de su derecho, por la vía de las
acciones civiles por las cuales puede lograr la recomposición de las conductas
incumplidoras y eventualmente los resarcimientos que correspondan. Pero además,
no deberían dejarse de lado otros procedimientos de solución o de prevención de los
conflictos, mediante la instauración por la vía de las convenciones colectivas de
trabajo, o incluso por la de la negociación a nivel de la empresa o establecimiento,
de procedimientos de composición, de quejas, u otros mecanismos que han sido
estudiados y probados a nivel nacional y del derecho comparado(608) .

Reseña jurisprudencial(609)

A) Noción de despido indirecto

"La validez del despido directo o indirecto requiere la existencia de una intimación

previa que contenga no sólo la afirmación de hechos u omisiones que configuren
incumplimientos cuya corrección se solicite, sino también el apercibimiento bajo el
cual se efectúa el emplazamiento, con la finalidad de obtener de la otra parte una
revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata, y posibilitar el
ejercicio del derecho de réplica".(CNTrab., sala VIII, 27/4/2012, "Bayares Terraza,
Esteban Nicolás c. Empaher SRL y otros s/despido", DT, 2012 [julio], 1801,
DJ 17/10/2012, 53, AR/JUR/14909/2012).

"La rebeldía de algunos de los codemandados en orden al reclamo de

indemnizaciones derivadas del despido indirecto en el cual se colocó el actor, no
releva a éste de probar los hechos negados por los restantes codemandados en sus
contestaciones de demanda, es decir, debió acreditar la interpelación telegráfica que
adujo haberles cursado con el fin de que regularizaran el vínculo laboral, como así
también la presunta comunicación de la mencionada situación de
despido". (CNTrab., sala IV, 27/4/2012, "Middleton, Alejandro Wray c. Campotodo
SRL y otros s/despido", DT, 2012 [agosto], 2083, AR/JUR/18176/2012).

"En virtud del silencio guardado por la empleadora a los reclamos efectuados por la
apoderada del trabajador, resulta eficaz la intimación que ésta cursara y justificado el
despido indirecto del trabajador, pues, aun cuando éste no ratificó los actos que
llevará a cabo su apoderada, no se advierte que su actuación haya excedido el
objeto de la representación, máxime cuando la empleadora nunca cuestionó dicha
representación y quedó rebelde en los términos del art. 71 de la LO". (CNTrab., sala
VII, 29/2/2012, "Pisanti, Diego León c. Teleservicios y Promociones SA s/despido",
La Ley Online,AR/JUR/1655/2012).

"El reclamo por despido indirecto intentado, debe ser desestimado, en tanto el
trabajador no logró acreditar que siguió trabajando para las firmas demandadas una
vez que volviera del país al que había sido transferido y si bien uno de los
empleadores codemandado fue declarado rebelde, teniendo en cuenta que se trata
de un caso de litis consorcio pasivo y que el restante accionado desconoció los
hechos invocados en la demanda, la carga de probarlos recaía sobre el
accionante". (CNTrab., sala VII, 20/12/2011, "Vera, Maximiliano Andrés c. Ruarte
Villaverde, Roberto Agustín y otro s/despido", DT, 2012 [abril], 915,
DJ 4/7/2012, 71, AR/JUR/88072/2011).

"Despido indirecto es todo acto u omisión de una de las partes del contrato que
afecta los intereses legítimos de la otra, y que es de una gravedad tal, que destruye
el fundamento de las relaciones obrero patronales". (CCiv.Com. Familia y Trab.
Marcos Juárez, 22/2/1996, "Beltitti, Juan A. c. Frigoríficos Marcos Juárez y otro",
LLC, 1998, 33).

"De conformidad con lo normado por el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la

valoración de la injuria por la que se provoca el distracto debe hacerse teniendo en
cuenta la gravedad, proporcionalidad y oportunidad de la misma".(CNTrab., sala X,
27/4/2001, "Pegorari, Zulema M. c. Crivelli, Jorge D.", DT, 2001-B, 1700).

"La injuria es siempre de carácter individual y cada trabajador se encuentra en

condiciones de ponderar la calidad y categoría de la injuria que afecta sus intereses,
sin que tal facultad pueda verse afectada por el accionar de los restantes
trabajadores (contra los cuales se cometió el mismo acto injurioso) o del
sindicato". (CNTrab., sala VII, 16/4/1990, "Rollo Micciche, Humberto c. Cía. Fabril
Financiera SA", DT, 1991-A, 627).

B) La retractación del despido indirecto

"La disculpa de la resolución ante tempos —por haber enviado el obrero la segunda
comunicación dándose por despedido trece horas y media antes del vencimiento del
plazo— sería válida si la empresa pudiese demostrar fehacientemente su voluntad
de cumplimiento y de liberación antes del vencimiento del plazo acordado en el
emplazamiento". (SC Mendoza, sala II, Penal y Laboral, 25/8/1997, "Ferrero, Carlos
V. c. Juan Vinci y otros", DJ 1998-2-246).

D) La identificación de la injuria del empleador

"El despido en el que se colocó un trabajador, debido a la decisión de la empleadora

de no anular la suspensión que le impusiera, es injustificado, pues no se trata de una
injuria de tal gravedad que impida la prosecución del vínculo laboral, sino que es una
medida que queda incluida dentro de los límites de las facultades disciplinarias
conferidas por los arts. 64, 65 y 67 de la LCT, máxime cuando aquél no pudo
justificar las ausencias que dieron origen a la sanción". (CNTrab., sala IX,
30/11/2012, "Maguna, Norma Beatriz c. Ambiente SA s/despido", LA
LEY, 22/2/2013, 6,AR/JUR/68526/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó el

trabajador, pues, si bien la empleadora probó las intimaciones en las cuales se le
notificaban las llegadas tarde y las faltas injustificadas, estas suspensiones fueron
rechazadas por el accionante por vía epistolar y no se aportaron otros elementos
que las justificaran". (CNTrab., sala III, 30/11/2012, "Teves, Omar Alejandro c. INC
SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/67652/2012).

"Resulta ajustado a derecho el despido indirecto si la comunicación de tal situación

fue recibida por la empleadora en forma previa a que saliera a distribución la misiva
que ésta remitiera imputando al trabajador abandono de trabajo, sin que se observe
en el obrar del dependiente el apresuramiento o la violación al principio de buena fe
que le atribuye la quejosa". (CNTrab., sala VIII, 26/10/2012, "Demarco, Gustavo
Hernán c. Prodava SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/60680/2012).

"Corresponde confirmar la sentencia que consideró que el despido en que se colocó

el trabajador no se ajustaba a derecho, pues, el único incumplimiento que pudo ser
probado fue el relacionado con las diferencias salariales por estar encuadrado en
una categoría inferior a la que le correspondía y ello pudo reclamarlo en sede judicial
a efectos de obtener el registro de la real categoría sin necesidad de extinguir el
vínculo" (CNTrab., sala I, 28/9/2012, "Pereyra, Federico Nicolás c. Semiconductores
y Componentes SRL s/despido", DT, 2012 [diciembre], 3217 con nota de Leandro
Recalde, IMP, 2013-2, 282, AR/JUR/53339/2012).

"El distracto decidido por el trabajador no resultó ajustado a derecho, pues, se

encuentra acreditado que la empleadora intimó al dependiente a que se presente a
fin de serle asignado un nuevo objetivo y éste no acreditó haberlo cumplido".
(CNTrab., sala V, 27/9/2012, "Cardozo, Marcelo Juan c. Lubiseg SRL s/despido", La
Ley Online, AR/JUR/53497/2012).

"El reclamo por despido indirecto intentado por el trabajador debe ser rechazado
pues, el relato de la demanda en torno al supuesto acoso psicológico en que fundó
el reclamo es insuficiente ya que no contiene referencias a hechos razonablemente
identificados ni a conductas concretas del empleador demandado o de sus
dependientes, limitándose a señalar en forma genérica que dicho accionar se
materializó a través de dos gerentes que no identifica, mediante una descripción que
por su amplitud y ausencia de detalles torna difícil la ponderación de los elementos
probatorias colectados". (CNTrab., sala IV, 27/9/2012, "Tabusso, Dante c. Buhler SA
s/despido", La Ley Online,AR/JUR/53452/2012).

"Debe darse por cumplida la obligación que el art. 242 de la Ley de Contrato de

Trabajo pone en cabeza de las partes, pues, se encuentra acreditado que el
trabajador cursó diversos reclamos bajo claro apercibimiento y que la empleadora no
los respondió y si bien en su comunicación posterior no especificó que se
consideraba despedido lo cierto es que reclamó las indemnizaciones que se derivan
del despido, reclamo que reiteró en el SECLO". (CNTrab., sala VI, 19/9/2012,
"Piscitelli, Mariela c. Lebel 27 SRL y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/55025/2012).

"Si bien el no pago de horas extras no constituye una injuria suficiente para justificar
por sí el despido, se ajusta a derecho la decisión rescisoria decidida por el
trabajador, toda vez que las causales invocadas por él no se circunscribieron sólo a
la falta de abono del trabajo extraordinario, sino que además reclamó por su
incorrecta registración referida a la categoría profesional, lo cual resultó acreditado,
configurando ambas causales injuria suficiente para provocar la ruptura de la
relación laboral". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II,
23/8/2012, "Briones, Oscar Daniel c. Millan SA p/despido", LLGran Cuyo 2012
[octubre], 959, AR/JUR/41826/2012).

"El despido indirecto fundado en la falta de pago del aguinaldo, es injustificado, pues
no reúne los requisitos de proporcionalidad ni de oportunidad, por cuanto el
incumplimiento imputado al empleador no reviste la gravedad suficiente para
justificar la decisión rescisoria y desplazar el principio de conservación del contrato,
más aún teniendo en cuenta el propio trabajador reconoció que el concepto fue
abonado". (Cámara 1a del Trabajo de Mendoza, 5/7/2012, "Rodríguez, Juan Daniel
c. Fuerza de Vigilancia Integral SRL s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/36822/2012).

"El despido indirecto por falta de ocupación —en el caso, dispuesto por quien
prestaba tareas como seleccionador en una empacadora de frutas secas— es
ajustado a derecho, si está acreditado que el dependiente trabajaba en una época
del año por jornada completa y en otra por tiempo parcial, pues el incumplimiento del
empleador de su obligación de ocupación efectiva de acuerdo a la modalidad de
tiempo indeterminado repercute en el patrimonio". (Cámara 2a del Trabajo de
Mendoza, 29/6/2012, "Gatto, Analía Laura c. Guglielmo Eximfrut Agrícola y
Comercial SA s/despido", LLGran Cuyo 2012 [octubre], 1005, AR/JUR/34009/2012).

"La situación de despido indirecto en que se colocó el dependiente es ajustada a

derecho, si ello tuvo fundamento en la deuda salarial, pues en vista del carácter
alimentario que posee la remuneración no es equitativo exigirle que continúe
esperando que la patronal se la abone, lo que constituye injuria laboral
suficiente". (CNTrab., sala II, 29/6/2012, "Loriente, Nelson Marcelo c. Abelyn SA y
otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/35898/2012).

"Resulta apresurada e injustificada la actitud de un trabajador, que se desempeñaba

como árbitro de fútbol, de colocarse en situación de despido, pues si bien denunció
la negativa de tareas por su empleadora, en cuanto designaba árbitros de inferior
categoría a la suya para arbitrar encuentros en los que él tenía prioridad de
asignación, no probó que se hubiera configurado una injuria grave en su perjuicio,
máxime si la empleadora demostró que aquél no obró con la debida diligencia en su
función al no realizarse exámenes obligatorios". (CNTrab., sala VII, 27/4/2012,
"Salcedo, Emilio Raúl c. Asociación del Fútbol Argentino s/despido", LA
LEY, 11/6/2012, 10, LA LEY, 2012-C, 508, AR/JUR/15063/2012).

"Es justificado el despido indirecto dispuesto por el trabajador ante el silencio

guardado por el empleador frente al emplazamiento que le fue cursado en orden al
pago de su remuneración, pues existió un incumplimiento al deber de buena fe —
art. 63, Ley de Contrato de Trabajo— que se deben recíprocamente las partes en un
contrato de trabajo, máxime cuando el art. 57 impone al empleador la carga de
explicarse cuando es intimado en cuestiones relativas al cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato". (Cámara de Apelaciones
del Trabajo de Tucumán, sala VI, 12/4/2012, "Campero, Néstor Roberto c. La
Aguada Rural SRL s/cobro de pesos", La Ley Online,AR/JUR/19954/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó un

trabajador si se encuentra acreditada la omisión de aportes por parte de su
empleadora al organismo de la seguridad social, ello sin perjuicio del plan de
facilidades al que se acogió la empleadora". (CNTrab., sala VII, 30/3/2012, "Moretti,
Adrian Emilio c. Obra Social Bancaria Argentina s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/8104/2012).
"Dado que no se acreditó la eventualidad de las tareas para las que fue contratada la
trabajadora, y se acreditó el exceso de los plazos y formalidades establecidas para
la mencionada contratación, resulta ajustado a derecho el despido indirecto en que
se colocó". (CNTrab., sala IX, 29/3/2012, "Caprino, Verónica Lucía c. Sprayette SA y
otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2690, AR/JUR/11267/2012).

"Ante la negativa de la demandada en otorgar tareas, resultan procedentes los

reclamos por indemnización por despido sin causa y adicional por rescisión, pues,
habiéndose decretado la inconstitucionalidad del dec. 1772/1991 y sus prórrogas, el
trabajador se hallaba facultado para reclamar tareas". (CNTrab., sala VI, 28/3/2012,
"Días Sorrito, Mario Eduardo c. Esso S.A.P.A. s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/8484/2012).

"La falta de pago del salario correspondiente a un mes y del aguinaldo constituye
una injuria de entidad suficiente para justificar la decisión del trabajador de
considerarse despedido, máxime teniendo en cuenta que éste había realizado
reclamos en dos oportunidades, lo cual denota su buena fe y que la mora en el
cumplimiento del pago de haberes opera en forma automática". (CNTrab., sala I,
28/2/2012, "Parcero, Darío Daniel c. Simón Cachan SA s/despido", DT, 2012
[junio], 1471 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/1863/2012).

"Para que se configure la injuria determinante del despido indirecto es necesario que
haya existido intimación previa, que posibilite su saneamiento y, por lo tanto, la
prosecución del vínculo laboral". (CNTrab., sala I, 18/6/1991, "Krawczyk, Esther c.
Difusora Bibliográfica Dibisa SA", DT, 1992-A, 260; sala V, 22/4/1997, "Zola, Susana
c. Tiempo Empresario SA", DT, 1997-B, 2487).

"El despido indirecto requiere de una intimación previa, de forma tal que quede en
claro a la patronal que si no se hace cesar una situación determinada se torna
imposible la continuación del vínculo, y tiene por objeto en razón de la permanencia
del contrato evitar la ruptura en cuanto ello sea posible".(Trib. Trenque
Lauquen, 7/10/1996, "Rossino, José L. c. Distribuidora Oro SRL", LLBA, 1997, 770).

"Es injustificado el despido indirecto —lo que determina la improcedencia de

indemnización— cuando no se intima fehacientemente al empleador que su
conducta es injuriante —en el caso, falta de pago de los rubros salariales—,
exteriorizando la voluntad de dar por concluido el vínculo ante su incumpliendo,
siendo insuficiente un emplazamiento genérico al principal". (ST, Jujuy, 30/11/2000,
"Zeballos, Miguel A. y otros c. Club Social y Deportivo Luján s/rec. de
inconstitucionalidad", LLNOA, 2001, 519).

"La existencia de una deuda de salarios 'puede', constituir injuria, pero para que
efectivamente 'lo sea', y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es
necesario que antes el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato,
llegue a conocimiento del destinatario la intimación del trabajador dirigida a su
principal a los efectos de establecer su situación respecto de la relación de trabajo y
su posterior decisión de considerarse despedido".(SCBA,30/11/1993, "Méndez,
Edgardo Enrique c. Expreso Sud Atlántico SRL"; 20/11/1996, "Bustos, Oscar Arturo y
otro c. Lutexmar SA", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4ª ed.,
LA LEY, 2002-737).
"Ninguna norma pauta que antes de considerarse despedido el trabajador debió
haber apercibido el autodespido posterior, por lo que la sentencia que así resuelve
vulnera la esfera de privacía garantizada por el art. 19, CN". (CNTrab., sala VI,
18/6/2003, "Ziogas, Eduardo R. c. Kankan, Juan", Manual de Jurisprudencia de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 297).

E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley

"El art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo requiere la aceptación expresa y por

escrito del trabajador para la validez de la cesión del contrato de trabajo sin
transferencia del establecimiento, por lo que resulta indemnizable el despido
indirecto en que se colocó el trabajador al comunicársele su cesión a otra empresa,
aunque ésta también haya notificado la voluntad de continuar la relación con respeto
de antigüedad, remuneración y tareas".(CNTrab., sala IV, 30/6/1995, "Goy, Carlos A.
c. Termas Villavicencio SA y otro", DT, 1995-B, 2077).

"El trabajador es libre de aceptar suspensiones por un tiempo mayor que el legal,
pero puede darse por despedido si impugna la suspensión excesiva, sin que resulte
exigible al efecto que hubiese impugnado todas las anteriores si lo cuestiona es el
plazo y no la causa". (CNTrab., sala II, 23/10/1992, "Mariani, Carlos A. c. Buratto
SA", DT, 1992-B, 2287).

"El despido indirecto de una trabajadora debe considerarse conforme a derecho —

art. 66 último párrafo del régimen de contrato de trabajo—, toda vez que quedo
acreditado en la causa que el cambio de tareas —de secretaria de presidencia a
recepcionista— dispuesto por el empleador le significó un menoscabo en su estima
personal y un agravio moral".(CNTrab., sala V, 13/8/2002, "Quinteros, Natalia S. c.
Enrique Martín Rossi SA y otros", DJ, 12/2/1003, 346).

"La afectación de elementos estructurales de la relación laboral mediante el ejercicio

ilegítimo del ius variandi—en el caso, se cambió el lugar de trabajo y la categoría de
un dependiente para conservar un cliente— configura injuria que no admite la
prosecución de dicha relación, aun cuando se pruebe que el trabajador no sufrió
perjuicio alguno con tales modificaciones, pues traduce una invasión de su espacio
de libertad".(CNTrab., sala VI, 27/9/2002, "González, Carlos A. c. Laredo y
Asociados SRL", LA LEY, 2002-F, 447).

G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa

"Se considera discriminatorio el despido del trabajador luego de haber notificado al

empleador su designación como secretario gremial de la asociación de guardavidas
de Pinamar, ya que debió gozar de las garantías necesarias para el cumplimiento de
su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". (Ley
23.592 art. 1).(Del voto del Dr. Raffaghelli) (CNTrab., sala VI, 26/4/2012, "Celaya,
Gastón Federico c. Piollava SRL s/juicio sumarísimo", IMP, 2012-8, 223,
ED 22/8/2012, 8, AR/JUR/18751/2012).

"Corresponde revocar la sentencia que desestimó el reclamo fundado en el art. 52

de la ley 23.551 dado que se encuentra justificada la situación de despido indirecto
en que se colocó el actor, quien se desempeñaba como representante gremial, en
tanto intimó a la empleadora a aclarar su situación laboral ante la negativa de tareas
y a subsanar diversos incumplimientos salariales y recibió una cerrada negativa a
sus requerimientos". (CNTrab., sala IX, 31/3/2010, "Robledo, Oscar Manuel c.
Cordón Azul SRL y otros", IMP, 2010-7, 262, DT, 2010 [junio], 1512 con nota de
José E. Tribuzio, AR/JUR/7112/2010.

"No se encuentra en condiciones de accionar en el sentido del art. 52 de la

ley 23.551 el trabajador que se consideró despedido por las mismas causales que
estaban siendo investigadas como posible basamento de su desafuero, sino que
debe esperar la resolución judicial que decida sobre la procedencia o improcedencia
de la exclusión de la tutela sindical". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, 3/9/2008, "Lemos, Ricardo Javier c. SA Organización Coordinadora
Argentina", La Ley Online, AR/JUR/28515/2008).

"La indemnización del art. 52 de la ley 23.551 reclamada por la delegada sindical

que, en el marco de un proceso de negociación por deuda salarial, resolvió darse
por despedida no debe prosperar, en tanto aquélla priorizó sus intereses individuales
frente a los de sus representados y los de la entidad sindical, cuya situación
finalmente se resolvió sin su intervención, máxime cuando los propios empleados
solicitaron al gremio que la removiera en su cargo, debido al comportamiento
perjudicial que desempeñó contra su propia fuente de trabajo". (Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral, 6/12/2007, "Fernández, Graciela
del Valle c. Clínica privada de la Familia SRL", La Ley Online, AR/JUR/10920/2007).

"Resulta apresurada e injustificada la situación de despido en que se colocó un

trabajador frente a la comunicación de la empleadora que iniciaría la acción
sumarísima para privarlo de las garantías gremiales, pues no constituye injuria
alguna la expresión de la intención de iniciar la mentada acción, respecto de la cual
cualquier empleador se encuentra asistido de derecho a ejercer, aun sin expresar la
medida que adoptará". (CNTrab., sala II, 23/8/2007, "Julca Plascencia Willian Fredy
c. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires SA y otro", DT, 2007
[octubre], 1101, AR/JUR/4764/2007).

"Quien ejerce una representación gremial tiene derecho a considerarse despedido

por las mismas razones que un trabajador sin fuero gremial, más no tiene derecho a
beneficiarse económicamente con la indemnización especial de la ley 23.551 cuando
se acredita que la conducta de la empleadora —que motiva el autodespido— no
entraña una práctica antisindical, pues lo contrario implicaría consagrar un privilegio
personal a favor del representante gremial en desmedro del común de los
trabajadores (del voto del doctor Balladini)". (Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Río Negro, sala Laboral y Contencioso-Administrativo Laboral,
21/9/2005, "Romero, Oscar R. c. Micro Ómnibus 3 de Mayo SA",
LLPatagonia 2006, 41 con nota de Ariel Gallinger, AR/JUR/5855/2005).

"El despido indirecto tiene las mismas consecuencias que el que se produce por
iniciativa del empleador y en el caso de que se considere que la culpa corresponde a
éste debe también admitirse que al haber creado condiciones que impiden la
continuación del vínculo, debe responder por la estabilidad gremial del
trabajador". (CNTrab., sala V, 15/11/1991, "Molinari, Carlos c. Zubizarreta Ward,
Pablo", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4ª ed., La Ley, 2002,
733).
"En el marco de las facultades otorgadas al trabajador que goza de estabilidad
gremial a través del art. 30 del dec. 467/1988 que reglamenta el ejercicio de la
acción de exclusión de tutela previsto por el art. 52, párr. de la ley 23.551, la
circunstancia de que la empresa no hubiese iniciado tal acción de exclusión, no
impide al trabajador ejercer su derecho de denunciar el vínculo, pues la adopción de
medidas por el empleador sin ejercer previamente la acción de exclusión, constituye
injuria suficiente como para justificar el distracto, por lo cual, si consintió la situación
durante un período prolongado, debe desestimarse su pretensión indemnizatoria ya
que, en tal supuesto, no era necesario que la empresa iniciara la acción de exclusión
de tutela, para que el trabajador pudiera haberse considerado injuriado ante la
vulneración de su garantía de estabilidad gremial".(CNTrab., sala IX, 15/8/1996,
"Danielli, Miguel A. c. Fate SA", DT, 1986-B, 3027).

"El representante gremial dado de baja en violación de las garantías sindicales,

también podrá optar por considerar extinguido su vínculo laboral colocándose en
situación de despido indirecto—en el caso, la reestructuración administrativa no
contempla el cargo que desempeñaba el actor—, supuesto en el cual se le acuerda
el derecho a percibir, además de la indemnización por despido, una suma
equivalente a las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo
faltante de su mandato como representante gremial". (CS Salta, 27, 10.2000, "Cruz,
Héctor L. c. Dirección de Vialidad de Salta y/u otro", LLNOA, 2002, 665).

"Aun cuando el sistema de protección del dirigente gremial utiliza la acción de

reinstalación, también se contemplan —atento a la dignidad del trabajador—
opciones que le permiten optar por el despido indirecto. Y las causas que pueden
dar lugar a que el trabajador, tutelado por la estabilidad gremial, se declare en tal
situación se deben considerar de excepción por la presencia del interés colectivo,
que resulta tratar por todos los medios de continuar dentro de la empresa para
defender los derechos de sus representados". (CCiv. Com. Trab. y Minas
Catamarca, 2ª Nom., 13/3/1998, "Casas, Carlos M. c. Calzados Catamarca", LA
LEY, 2000-B, 866).

"El párr. 4º del art. 52 de la ley 23.551 otorga a los trabajadores afectados por
alguna violación a las garantías sindicales dos acciones, complementarias y no
necesariamente excluyentes: considerar extinguido su respectivo contrato de trabajo
en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido
indirecto y con derecho a percibir las indemnizaciones que marca la ley; o bien
solicitar el restablecimiento de las condiciones de trabajo". (ST, Formosa, 18/3/1996,
"Brizuela, Romualdo y otro. c. Gancz, David", DT, 1997-A, 971).

H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registración; los actos

discriminatorios

"Habiéndose acreditado mediante la prueba testimonial que el contrato de trabajo se

encontraba incorrectamente registrado en lo que concierne a la verdadera fecha de
inicio al empleo y remuneración de la trabajadora, resulta ajustada a derecho la
situación de despido indirecto en que se colocó". (CNTrab., sala X, 28/12/2012,
"Higa, Nieves Anahí representada por Salazar, Wanda Vanesa c. Kintaro SRL y
otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/74483/2012).
"Es ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó una
trabajadora ante la falta de pago de haberes por enfermedad ya que si bien se
sostuvo que ello sucedió ocho meses después del incumplimiento, el salario tiene
naturaleza alimentaria y vital para la subsistencia del trabajador, máxime si el
empleador además negó la deuda".(CNTrab., sala VIII, 27/12/2012, "Rubens, Silvia
Segunda Sara c. TNS Gallup Argentina SA s/despido", La Ley
Online,AR/JUR/74687/2012).

"El despido indirecto en el que se colocó un trabajador frente al incumplimiento del

empleador al requerimiento de efectuar la debida registración laboral es justificado,
pues se acreditó la prestación de servicios y el incumplimiento por parte de este
último de sus obligaciones". (Cámara 6a del Trabajo de Mendoza, 13/11/2012,
"Luzzi, Santiago c. Mitri, Rogelio Eligio p/despido", La Ley
Online, AR/JUR/58465/2012).

"La negativa del vínculo laboral implica de suyo una injuria lo suficientemente grave
como para justificar la decisión del trabajador de colocarse en situación de despido
indirecto".(Cámara 7adel Trabajo de Mendoza, 19/11/2012, "Reyes Tobar, Blanca
Elena c. Tapia, Jorge p/despido", La Ley Online, AR/JUR/63603/2012).

"Resulta ajustado a derecho el despido indirecto dispuesto por la trabajadora ante el

silencio de la patronal al reclamo de correcta categorización laboral, ello así, dado
que las operaciones de comercialización de teléfonos celulares que realizaba
quedan encuadradas en la categoría de 'vendedor' en los términos del CCT
130/1975 y no de 'administrativa A' como se encontraba registrada". (CNTrab., sala
VII, 31/7/2012, "Messina, María Agustina c. Atento Argentina SA s/despido",
DT, 2012 [noviembre], 2985, IMP, 2012-12, 185, AR/JUR/41930/2012).

"Es justificado el despido indirecto al estar acreditada la existencia de una

discriminación de índole salarial en contra del trabajador, ya que los testimonios
rendidos en el expediente resultan veraces, sinceros, objetivos, coincidentes y
concluyentes, y dan cuenta de que percibía un salario inferior al de sus pares e
incluso al de los trabajadores que tenía a su cargo". (CNTrab., sala I, 27/4/2012,
"Alonso, Lida c. Galeno Argentina SA s/despido", LA LEY, 11/7/2012, 10, IMP, 2012-
8, 220, AR/JUR/15240/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó un

trabajador dado que se encuentra acreditado que la demandada no registró el
vínculo laboral y ello configura una injuria grave que justificó el mencionado
despido".(CNTrab., sala VII, 19/4/2012, "López Rodríguez, Wilson Armando c.
Modena Auto Sport SA y otro s/despido", DT, 2012 [julio], 1795,
DJ 10/10/2012, 67, AR/JUR/15027/2012).

"Resulta justificado el despido indirecto en que se colocó un trabajador conforme al

incorrecto registro del contrato de trabajo y el cambio de categoría pues, si bien no
hay constancias de que la nueva función lo perjudicara, o que se le hubiera rebajado
el salario, resulta suficiente injuria para romper el vínculo laboral". (CNTrab., sala III,
30/3/2012, "Conterno, Maximo c. MSC Cruceros SA y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/10660/2012).
"Es justificada la situación de despido indirecto en la que se colocó un trabajador en
virtud del desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo por su
empleador ante un reclamo de regularización de la situación laboral, si de las
declaraciones testimoniales surge en forma coherente, precisa y concordante, la
prestación de tareas en el local que explotaba el empleador". (CNTrab., sala II,
30/3/2012, "Durante, Pedro c. Novelli, Rodolfo Alberto s/despido", LA
LEY, 14/6/2012, 7, LA LEY, 2012-C, 575, DJ 22/8/2012, 43, AR/JUR/9962/2012).

"Dado que el trabajador se consideró despedido porque no se aclaró su situación

laboral por falta de registro, corresponde que se le abone la indemnización prevista
en el art. 245 de la LCT, pues aun cuando no contaba con una antigüedad mayor a
tres meses, no estaba en período de prueba ya que el empleador había renunciado
a él conforme lo establece el art. 92 bis del mencionado cuerpo
normativo". (CNTrab., sala III, 30/3/2012, "Gaitán, Débora Teresita c. Teleservicios y
Promociones SA s/despido", DT, 2012 [junio], 1500, AR/JUR/10661/2012).

"Resulta justificado el despido indirecto frente al expreso desconocimiento las tareas

realizadas por el trabajador, que la empleadora ha pretendido encubrir bajo el disfraz
de la falta de desconocimiento de la categoría". (CNTrab., sala IX, 8/2/2012, "Turrisi,
Alejandro c. Formatos Eficientes SA s/Despido", DT, 2012 (junio), 1542 con nota de
Emiliano A. Gabet, AR/JUR/2270/2012).

"Habiéndose acreditado la presencia de una relación laboral, la negativa efectuada

por el empleador respecto de su existencia constituye una inobservancia de una de
las obligaciones esenciales a su cargo que impide la consecución del contrato de
trabajo y justifica la situación de despido en la que se colocó el trabajador".(Cámara
4a del Trabajo de Mendoza, 28/12/2011, "Villegas, Analía Soledad c. Ghiotto, Luis
Alerto p/despido", LLGran Cuyo 2012 [febrero], 94,AR/JUR/85963/2011).

"Es válido el despido indirecto frente a la negativa de la empresa demandada de

registrar el vínculo laboral, pues es la empleadora directa del trabajador aun
cuando figurara registrado formalmente por otra, dado que utilizó la mano de obra,
impartió órdenes, dirigió su tarea y se benefició con ella". (CNTrab., sala VII,
28/12/2011, "Beninca, Guido Alexis c. Telecentro SA y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/88125/2011).

"Constituye injuria en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que

autoriza al trabajador a denunciar el contrato de trabajo, la falta de respuesta de la
demandada al requerimiento postal cursado reclamando el pago de haberes
adeudados, registración de la relación laboral y cumplimiento de aportes
provisionales en los términos y condiciones previstas en la ley". (CCrim. y Correc.
Civ. y Com. Familia y Trab. Deán Funes, 27/12/2001, "Moyano, Luis A. y otro c.
Neos SRL Pampa de Achala Turismo E.V.T. y otra", LLC, 2002, 1240).

"Es justificado el despido indirecto cuando de los dichos de los testigos aportados en
la causa surge que el actor percibía parte de su salario en negro y el accionado no
llevaba registraciones que acrediten en base a qué parámetros liquidaba
determinadas sumas imputadas a reintegros".(CNTrab., sala I, 5/9/2001, "Quiroga,
Roberto O. c. Seguridad y Custodia SRL", LA LEY, 2002-B, 291).
"El hecho de que el trabajador haya disuelto el contrato de trabajo antes del plazo de
30 días que el empleador tiene para registrar el vínculo, como lo dispone el art.  11
de la ley nacional de empleo, no constituye un obstáculo para la procedencia de las
indemnizaciones respectivas si frente a la intimación realizada por el trabajador la
empresa guarda silencio, lo que pone en evidencia que no tiene intención de
regularizar la relación, por lo que sería ilógico exigir al trabajador que espere 30 días
para disponer el distracto".(CNTrab., sala VII, 16/11/1998, "Singh, José E. c.
Orgueira, Miguel A", DT, 1989-B, 2097).

"Es improcedente el reclamo de las indemnizaciones contempladas en los arts. 8º y

15º de la ley 24.013 si, a pesar de haber el trabajador otorgado al empleador el plazo
legal de treinta días fijado por el art. 11 de aquella normativa para que éste
regularice su situación, se considera despedido antes de vencido el mismo, pues de
ese modo impide a aquél cumplir con lo peticionado". (CCiv. Com. y Lab. Rafaela,
5/9/1997, "Simonutti, Waldemar c. Radio FM Espacio 100.1 y/u otros", LA LEY,
Litoral 1998, 541).

"Es injuria por demás suficiente para determinar la procedencia de las

indemnizaciones por despido que se haya negado la relación laboral". (CNTrab.,
sala II, 23/6/1992, "Quercia, Juan C. c. Frischman y Cía. SC", DT, 1992-B, 2297).

"Dado que el empleador debe garantizar al trabajador ocupación efectiva el

incumplimiento patronal incurrido sobre el particular, negándole tareas al
dependiente, es una injuria que, cualitativamente y cuantitativamente, justifica el
distracto indirecto a que recurriera el actor". (TTrab. Lanús nro. 2, "Aguayo Gamarra,
Gilda c. Golden Cuer SRL y otros", LLBA, 1998, 876).

"Fue ajustada la decisión de la empleada, que puso fin a la relación laboral ante la
determinación de su empleadora de licenciarla por un mes, con goce de sueldo,
cuando había terminado su licencia por maternidad, argumentando que tal situación
no le causaba ningún perjuicio. El trabajo humano no puede limitarse al intercambio
de servicio-remuneración, sino que tiene como principal objeto la actividad
productiva del hombre en beneficio de la sociedad y en el suyo propio, permitiéndole
desarrollarse y participar del proceso productivo de la comunidad, art. 4º de
la LCT". (CNTrab., sala III, 27/7/1993, "Pantano, Cristina c. Lafayette Hotel SA",
Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4º ed., La Ley, 2002, 628).

Notas:

(432)Ferni, Luigi,La Autonomía Privada, Madrid 1969, p. 41.

(433)Confalonieri, Juan A. (h.), enIncremento indemnizatorio por despido sin causa, Buenos Aires, 2005, p. 5,
hace un destacable esfuerzo por puntualizar aspectos concretos de esta discusión que tantas veces se presenta
como sólo abstracta. Dice el autor que considerar al despido como lícito o ilícito tiene consecuencias sobre si el
juicio que se haga sobre si la amenaza de despedir —por ser injusta— vicia la voluntad del trabajador que para
evitarla acepta un desmejoramiento de su contrato, o por el contrario, es sólo la advertencia de un acto permitido
por las leyes. Y también sobre la posibilidad de calificar como abusivo un despido, porque abusivo sólo puede
serlo un acto al que en principio se tiene derecho. Véase el comentario deRodríguez Mancinial artículo 245.

(434) Un caso claro de esto es el del contrato de trabajo nulo tratado en la LCT, al que el legislador atribuye
prácticamente los mismos efectos que el contrato válido. Sobre que la antijuridicidad puede tener como efecto la
nulidad o indemnizaciones, ver también Alonso Olea en "Derecho del Trabajo", 7ª ed. Madrid, 1981, p. 307.
(435)López, Justo, en Despido arbitrario y estabilidad, LT, T XXI-A, ps. 291/292.

(436)CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Banco Francés", DT, 1969-159.

(437) Ver Alonso Olea, Manuel, su Derecho del Trabajo, 7ª ed., Madrid 1981, p. 328.

(438)Monzón, Máximo D., "La obligación de diligencia del trabajador", DT, 1965-107.

(439) Se registran fallos anteriores a la LCT que aceptaron tener en cuenta causas de despido que no sólo no
habría sido comunicadas, sino que eran desconocidas para el empleador al momento de despedir. P. ej., C.
Com. Cap. 14/5/1941, "Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115 y de alguna manera CNAT, sala V, 9/9/1974, "Vidal c.
Mercedez Benz Argentina", DT, 1975-398, fallo 213.

(440) Una consecuencia complementaria de la idea de que es el remitente el que debe sufrir los efectos de los
errores del correo aunque él no hubiera podido corregirlos, es la de que la empresa de correos es responsable
por los daños que así cause al remitente. Así lo dispuso la CNFed. Civ. y Com., sala I, 15/4/2003, "Mabta c.
ENCOTESA", JA, 6/8/2003-58.

(441) Como estudio sobre el tema de la estabilidad, es indudable que el producido por de la Fuente, Horacio, es
el que encara el tema con mayor profundidad y por eso parto de esta definición —no original pero
suficientemente expresiva— con la que encabeza su explicación conceptual en Principio jurídicos del derecho a
la estabilidad, Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1976. Por su parte López, Justo (Ley de Contrato de
Trabajo comentada, cit., t. II, p. 998), resume la idea de lo que se denomina "derecho a la estabilidad", con la de
la "prohibición legal del despido arbitrario y consiguientemente el deber de no despedir arbitrariamente y el
correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente". No puede dejar de mencionarse el estudio publicado
por Deveali, "El derecho a la estabilidad en el empleo", primer estudio doctrinario en nuestro medio. DT, 1944, p.
5.

(442)Herrera, Enrique, "Estabilidad", en Curso de derecho del trabajo, dir. Mancini, Jorge Rodríguez, 4ta. ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 193.

(443) Volveré más abajo sobre la interpretación de esta expresión constitucional.

(444) Al momento de dictarse la ley 20.744 que aprobó el régimen de contrato de trabajo, ya no se hallaba en
vigor un sistema de estabilidad más intenso, con nulidad del despido sin justa causa, implantado por la ley
12.637 para los empleados bancarios y que había sido descalificado como contrario a las garantías
constitucionales por el fallo de la Corte Suprema de Justicia "De Luca, José y otro c. Banco Francés", 25/2/1969,
DT, 1969, p. 159. Y también en el mismo sentido de inconstitucionalidad de las cláusulas de convenciones
colectivas que estipulaban la estabilidad propia o absoluta, CSJN, "Figueroa, Oscar F. c. Loma Negra CIASA",
DT, 4/9/1984, Fallos: 306:1208. Sobre la doctrina de la Corte Suprema y el análisis de estos fallos,
véase Guisado, Héctor C., "Estabilidad en el empleo privado", enInstitutos del Derecho del Trabajo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Vázquez Vialard, Antonio L. R. y Fera, Mario S.,
(coord.), La Ley, Buenos Aires, 2003.

(445)Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 113.

(446) Véanse las citas que incluye Guisado, cit., p. 95.

(447) CSN, 26/5/1971, "Solanellas, César c. Gobierno de la Provincia de Corrientes"; ídem Fallos: 300:531 y
6/7/1982 "Carrizo, Domingo y otros c. Administración General de Puertos"; ídem "García. Víctor c. I.M.E.SA". y
Fallos: 266:159; 272:99, 229; 294:87; 300: 1258; 304:805, 972; 306:72; 307:878, 1082, 1189, 194 y 308:1328.
Una reseña sobre este tema en Álvarez Magliano, M. Cristina y Fera, Mario, El derecho del trabajo según la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ad-Hoc, 2002, p. 177.

(448) CSN 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA".

(449) CSN, 15/11/2011, TySS, 2011, p. 983.

(450) El análisis de esta jurisprudencia y de sus eventuales efectos o consecuencias, puede verse en tres
comentarios incluidos en la página web de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, www.asociacion.org.ar titulados respectivamente, "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre 7", en los
que analizo precisamente las consecuencias de esa jurisprudencia entre las que se cuenta la posible eliminación,
por la práctica, de la figura del despido sin causa, sobre el que descansa el modelo de estabilidad tradicional en
el ámbito privado. También la obra Fuentes del Derecho del Trabajo, t. II, Astrea, 2012, "Fuentes
infraconstitucionales, La Ley".

(451) Aunque no aparezca como tema central del conflicto, existen votos de Jueces de la CNAT que introducen
esta posición de la que voy a tratar, calificando abusivamente el despido como "acto ilícito" para de ese modo
encaminar los argumentos hacia la postulación de una eventual nulidad del acto de denuncia sin justa causa.

(452)López,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., p. 998.

(453)Herrera, "Extinción de la relación laboral", en Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea,
2000, ps. 413/4.

(454)Centeno, NorbertoO.,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. I, p. 564.

(455)Herrera, "Extinción del contrato de trabajo", en Tratado... dir. Vázquez Vialard, t. 5, p. 95.

(456) Puede leerse en la Exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley que luego fue sancionado, sin
modificaciones al respecto, como ley 20.744, aprobatoria de la LCT que "el despido (es un) acto constitutivo
(negativo o resolutorio"), lo cual implica que se trata de un acto jurídico y como tal lícito (art. 944 del Cód. Civil).

(457)Cifuentes, Santos en Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,

dir. Belluscio, Augusto, t. 4, Astrea, 1982, p. 265. Éste es un acto jurídico unilateral lo cual no lo priva de licitud en
cuanto no esté prohibido, lo cual es evidente que no se registra en el caso que autoriza el despido sin justa
causa. Entre los actos unilaterales la doctrina civil menciona precisamente, la rescisión de una locación, el
despido de un dependiente...,Cifuentes, cit., p. 316.

(458) Más adelante me referiré a de qué modo debe ser encarado el acto resolutorio para que se entienda que
ha habido un ejercicio razonable del derecho. El tema se vincula con lo que examinaré bajo el rubro de despido
abusivo.

(459)Herrera, cit., p. 267.

(460)De la Fuente, cit., p. 28, expresa que López no aclaró a qué ilicitud se refería, si a la contractual o a la
extracontractual, pero la lectura del párrafo que transcribí más arriba excluye cualquier duda sobre el particular:
se trata de la contractual. Esta idea de López está mantenida en otro texto como el que se lee en la p. 952 de la
misma obra (Ley de Contrato de Trabajocomentada) donde expresa, explicando las clases de injuria que "la
diferencia esencial entre la denuncia motivada en justa causa (injuria) y las otras denuncias con motivos legales
distintos consiste en que el motivo de aquélla es siempre un ilícito contractual: un acto de incumplimiento de la
contraparte".

(461)Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1972, p. 67 con cita de Orgaz, Alfredo.

(462)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "De los actos ilícitos", en Código Civil comentado, cit., t. 5, ps. 22/3.
También Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, 1972, p. 69.

(463) En la intervención que le cupo en el debate que tuvo lugar en torno al tema "Indemnizaciones tarifadas y
mayor daño. Daño moral y patrimonial", en la Primera Jornada Rioplatense, Montevideo, 1983, p. 106.

(464)De la Fuente, cit., p. 28.

(465) El punto ya fue tratado cuando comenté los efectos de las modificaciones contractuales por acuerdo de las
partes. La aplicación del criterio contenido en el art. 939 del Cód. Civil en lo relativo al ejercicio del derecho de
despedir sin justa causa conduce a no considerar reprochable el planteo de la alternativa del despido para el
caso de no aceptarse variaciones desfavorables en el contrato, sin perjuicio de la demostración de los supuestos
que el mismo código contempla en torno al ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. Me remito al
comentario mencionado del art. 1º. Véase también la opinión de Goldin, Adrián,a la que me referí en su
oportunidad, quien recuerda la doctrina acerca de la interpretación del art. 939 "a la luz contextual del principio
que reina en el ordenamiento jurídico y repulsa el acto antifuncional, según lo prescripto en el art. 1071", con cita
de Spota,Hechos y actos jurídicos, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, vol. 3º, Depalma, 1957, p. 655.

(466) Esta contradicción ya fue observada por López, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada, cit., t. II, 2ª
ed. p. 1262 y ha actualizado tal señalamiento Confalonieri, "El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto
de la indemnización por despido sin causa. (A propósito del fallo dictada por la CSJN, en el caso Valente", TySS,
2005-385.

(467)Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 2 (2), Depalma, Buenos Aires, 1960, p.
849.

(468) Cuando López trata el tema del despido abusivo, se ve obligado a desconocerlo en el supuesto del despido
ya que dentro de su concepción de que la denuncia inmotivada o injustificada es un acto ilícito —aunque eficaz—
no tiene cabida la posibilidad de un ejercicio irregular del derecho, toda vez que, como él lo sostiene, tal derecho
a despedir no existe. La conclusión que sostiene este autor es que puede haber un daño resarcible con
independencia de la indemnización tarifada cuando se acredite su relación con un acto distinto del empleador —
como el que pudiera provenir de un tercero— que produzca esos daños distintos de la pérdida del empleo. Cit.,
p. 1265.

(469) Acerca de la naturaleza de esta "indemnización", por el despido fundado en falta o disminución de trabajo
inimputable, véase en esta obra el comentario del art. 247 y Rodríguez Mancini, Jorge, "Prestaciones por
desempleo e indemnización por despido", TySS, 1992, p. 663.

(470)Guisado, cit., p. 114.

(471)Alterini, cit., p. 69 nota 98 bis.

(472)Kemelmajerde Carlucci, cit., p. 23.

(473)Deveali, Mario L., "Naturaleza de la indemnización por despido", DT, 1941, p. 305.

(474)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, Depalma, 1977, ps. 456 y 517.

(475) Una revisión de la historia de este tipo de indemnización con tarifa se puede ver enHerrera, cit., ps. 286/7.

(476)Fallo "Vizzoti", 14/9/2004, considerando 6. Sin embargo, esta convalidación aparece sin duda matizada con
la exigencia de que "debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el
propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación". Esta acotación que es en definitiva la que
utiliza el Alto Tribunal para descalificar la limitación constituida por el tope máximo que el art. 245 contiene, está
referida a pautas de razonabilidad pero no debe dejarse de lado que, por otra parte, algunos considerandos del
fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Aquino". (inconstitucionalidad de la limitación impuesta por
el art. 39 de la ley 24.557), basan la argumentación de alguno de los votos que compusieron la sentencia de
inconstitucionalidad, en el cuestionamiento de los sistemas tarifados cuando no satisfacen la reparación integral
del daño, de manera harto generalizada. Si bien no se ha incluido expresamente en los fundamentos de este
segundo fallo una referencia al sistema de la LCT, la cuestión ha sido planteada en términos que pueden
provocar un cuestionamiento de aquél, reabriendo o ampliando el que desde hace algún tiempo se viene
desarrollando en torno a la posibilidad de indemnizaciones adicionales. Este último tema será analizado más
abajo.

(477)CNTrab. 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta c. ENTEL", DT, 1971, p. 814. Esta posición está avalada
por Krotoschin "Dos planteos distintos relativos al daño moral", en DT, 1974, p. 33. También puede verse Etala,
JuanJ. (h), "Procedencia del daño moral en un caso concreto", en DT, 1980, p. 1307.

(478)CSJN, 8/6/1976, "Fontal, Alberto c. CAP", DT, 1976, p. 319; ídem 11/2/1983, "Dmitrik, Artemio c. ENTel",
LT, XXXII-A, p. 354.

(479) Véase la evolución del pensamiento juslaboralista sobre el tema en López, Justo; Centeno,
Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1246; también de
la Fuente, Horacio, "El daño moral en el derecho del trabajo", TySS, 1980-84; Pizarro, Ramón, Daño moral,
Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 487.

(480)De la Fuente, Horacio, "Indemnizaciones tarifadas y extinción del contrato de trabajo", TySS, 1978, p. 520.

(481) Loc. cit. con los destacados míos.

(482)Martorell, E., Indemnización por daño moral, cit., 2ª ed., p. 159, por Pizarro, cit., p. 497.
(483) Para un desarrollo más completo de la interferencia de los DF en las relaciones laborales, véase Rodríguez
Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, cit., 2ª. ed. 2007, ps. 97 y ss., texto del cual se
han tomado párrafos que resultan de interés para el tema que se está tratando. También puede verse en la
presente obra el comentario al art. 1º, ap. I en el que se trata "La aplicación de la ley común a las relaciones
individuales de trabajo".

En lo que se refiere a la eventual indemnización adicional a la tarifada sobre la base de la existencia de un acto
ilícito añadido a la denuncia del contrato por el empleador —y lo mismo si se trata de un despido indirecto— cabe
tener en cuenta lo establecido en el Proyecto de Código Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo al
Congreso en el año 2011. En ese proyecto se contempla expresamente que en el caso de daños derivados de
lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, puede, a pedido de parte, ordenarse la publicación de la
sentencia a costa del responsable (art. 1740). Se establece detalladamente el contenido de la indemnización
abarcando la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el "lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art.
1738). Según resulta del art. 1741 del proyecto, esos contenidos están comprendidos en la reparación de
consecuencias patrimoniales ya que según el art. 1741 la víctima está legitimado para reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales.

(484) En esta línea debe mencionarse el libro de Vázquez, Gabriela Alejandra,El regreso al derecho civil para la
protección del trabajador, EDUCA, 2004.

(485)Mosset Iturraspe, Jorge, "Daño moral en la extinción del contrato de trabajo", en Revista de Derecho
Laboral, 2001-1, p. 185. Además de la jurisprudencia que se incorpora a continuación de este comentario, puede
consultarse la que menciona Ojeda, Raúl H. en Ley de contrato de trabajo comentada, t. III, Rubinzal-Culzoni,
año 2011, p. 451.

(486)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 116 con cita de fallo de la
CSJN, 3/4/1972, DT, 1972, p. 429.

(487) Para una revista de las doctrinas propuestas para caracterizar el abuso del derecho véase Kemelmajer de
Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes complementarias comentado... dir.Belluscio, Augusto, t. 5, p. 54.

(488) Recuérdese la cita de Herrera cuando conceptualiza los requisitos del despido sin justa causa, señalando
que ese derecho subjetivo "como todos debe ser ejercido razonablemente".Cit., p. 267.

(489)Herrera, cit., p. 268.

(490)Vázquez Vialard, Antonio, "Despido abusivo", en Estudios sobre derecho individual de trabajo, Heliasta,
1979, p. 731.

(491) Autor y loc. cit., p. 749.

(492) Cfr. Herrera, Enrique, "Indemnizaciones tarifadas y mayor daño. Daño moral y patrimonial". En La
protección de la estabilidad, 1ª Jornada Rioplatense de Derecho Laboral, Montevideo 1985, p. 76. En ese
volumen puede encontrarse además la reproducción de los debates que siguieron a cada exposición. Entre ellos
la intervención de Ackerman, Mario E.,en la que expone su pensamiento favorable al mantenimiento de
indemnizaciones tarifadas por sus ventajas "eliminando la necesidad de poner o inventar alguna causa y probar
un daño. Pero yo creo que es peligroso introducir esto de, sea que lo llamemos despido abusivo, sea que lo
llamemos particularmente injustificado, porque la tarifa está. Si ella está es porque es injustificado. Si el despido
es justificado no se paga nada. Si el despido es injustificado, sea que sea más injustificado o menos injustificado,
yo creo que para eso está la tarifa y nos soluciona el problema", cit., p. 98. Por su parte Vázquez Vialard en la
misma ocasión expresó "creo que la tarifa comprende en estos casos la totalidad de los daños que
presumiblemente se supone que se realizan. Y fuera de esto, con respecto al acto normal de despido, entiendo
que no hay posibilidad de aumentarlo... Creo que lo extratarifario solamente corresponde, como decía el doctor
de la fuente, cuando a este acto normal del despido que es la rescisión, se agregan algunas situaciones
anómalas y que no son debidas", cit., ps. 105/6. De la Fuente, Horacio, en el mismo debate había expresado que
los daños incluidos en la tarifa comprenden todos los daños "que pueden ser mayores o menores a los que fija la
ley como conductas, porque también la indemnización tarifada procede a veces con culpa, sin culpa, con dolo,
etc.", cit., p. 104. Todos estos juristas coincidieron en que "dicha indemnización tarifada abarca todos los daños
provocados por la pérdida del empleo y si fuera de esa decisión patronal que da por terminado el contrato,
existen otros actos del empleador, otros incumplimientos que, aunque conexos a ese despido, no tienen ninguna
relación y cuando violen algún derecho que la ley reconoce al trabajador puede originar u ocasionar una
responsabilidad de tipo contractual o extracontractual".
(493)López, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 996.

(494) También del mismo autor véase "Despido arbitrario y estabilidad", LT, XXI-A, ps. 297/99.

(495) Cit., p. 998.

(496)Herrera, cit., p. 275.

(497) Las modalidades a que alude el mensaje son la del despido sin justa causa indemnizado por la sola
voluntad del empleador y la de la propuesta de despido que incluía la ley aunque dejando que otra ley lo
reglamentara.

(498) Resulta del considerando 11, último párrafo que "según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la
indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración normal y habitual computable", una
razonable relación. Con esto de algún modo, no demasiado rebuscado, se puede inferir que la forma de
satisfacer la adecuada relación entre indemnización y realidad del daño producido por el despido, es a través de
la consideración de la base salarial.

(499)Bidart Campos, Germán, "Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la
seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 1981, p. 503.

(500) Este autor discrepa con las descalificaciones por razón de inconstitucionalidad que estableció la Corte
Suprema de Justicia respecto de los regímenes de estabilidad absoluta en las relaciones privadas de trabajo.

(501) Entre otras la que he citado contenida en el caso "Vizzoti". Ya he señalado que el antecedente "Álvarez c.
CENCOSUD SA" no puede extenderse a cualquier despido sin causa ya que eso sería trastornar el sistema de
estabilidad sin norma legal lo que no aparece cuestionado seriamente en forma frontal, sino en todo caso
erosionado en aspectos y con argumentos que no resultan contundentes. Pero esto no significa que el legislador
deba desentenderse de la situación y omita una reforma legislativa que permita poner orden en el sistema como
un modo de cumplir con uno de los deberes centrales de su función cual es la de actuar para sostener el
principio de seguridad.

(502) Esta triple clasificación del despido la expresa Confalonieri, Juan A. en "El dec. de necesidad y urgencia
50/2002 y el monto de la indemnización por despido sin causa (A propósito del fallo dictado por la CSJN, en el
caso 'Valete'", TySS, 2005, p. 385 y se corresponde con la que propone Kemelmajer de Carlucci, Aída en "De los
actos ilícitos",Código Civil y leyes complementarias, comentado..., cit., p. 61.

(503)Acerca de la naturaleza federal de la ley 23.592, que justifica la intervención de la Corte Suprema por medio
del recurso extraordinario, véaseFera,Mario S.,"La protección constitucional contra la discriminación y su alcance
en el contrato de trabajo a partir de la doctrina del Máximo Tribunal nacional", TySS, 2004, p. 1035 quien señala
el antecedente del fallo del 26/8/1997, "F.C.C. Medio Ambiente SA / Intendente Municipalidad de Quilmes".

(504) "Discriminación en el despido o despido discriminatorio", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,

2008-2, p. 129.

(505) "De Luca c. Banco Francés", y más recientemente "Madorrán".

(506) Sobre esta forma de encarar la aplicación subsidiaria de la ley 23.592 pueden verse algunos fallos ceñidos
naturalmente a lo que fue objeto del reclamo. P. ej. CNTrab., sala VI, 22/12/2005, "Luquez, María c. Mario Salles
SA", TySS, 2005, p. 148. También ídem sala I, "Rodríguez, Juan c. Juncal SA", TySS, 2005, p. 139. También
CNCiv., sala F 4/8/2005, "F.V.H. c. Fiat Auto Argentina SA". en LA LEY, 15/12/2005 con comentario
de Rodríguez Mancini, Jorge.

(507)Quiroga Lavié, Humberto, citado por Gelli, María Angélica en "Constitución de la Nación Argentina,

comentada y concordada", LA LEY, 2004-393. También resulta valiosa la sistematización que
hace Fera, MarioS., "La protección constitucional contra la discriminación...", cit., p. 1043 de la que resulta la
subsistencia de la exigencia de que para la utilización de la vía de amparo deben estar presentes "situaciones
extremas y delicadas", así como el riesgo de "un daño concreto y grave derivado de la ineficacia de otros
procedimientos". Véase igualmente el fallo de la CNFed. CC, sala III, del 13/8/1993, "Yacimientos Petrolíferos
fiscales SA c. Bubi SA", LA LEY, 1994-C, 567, citado porGozaíni,OsvaldoA., Derecho Procesal Constitucional.
Amparo, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 309, donde desarrolla las exigencias procesales de la vía del amparo en
punto, particularmente, al requisito de "necesidad de mayor debate y prueba".
(508)Díaz,SilviaA., "Acción de amparo", LA LEY, 2001-218.

(509)CSJN, Fallos: 259:11; 263:15.

(510) Sobre la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales inferiores debe recordarse la
doctrina expuesta en "Santín, Jacinto c. Impuestos internos", Fallos: 212:51, donde expresó la Corte que "tan
incuestionable es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte Suprema, tiene, por
disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la
República (art. 100, hoy art. 116; ley 48,art. 14) y que la interpretación de la Corte Suprema no tiene únicamente
autoridad moral, sino institucional (Fallos: 212:251)". También "García Rams y Herrera" (Fallos: 212:251);
"Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094). Conf. Gelli,María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada", t. II, 4ª ed., La Ley, 2008, p. 559. No obstante, el Tribunal matizó la obligación de
acatamiento a su jurisprudencia por parte de los jueces de los tribunales inferiores, en la hipótesis de que la
singularidad del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal inferior fundamentara en ellos su decisión
discrepante (Fallos: 212:251). Sin duda que esta función orientadora o imperativa de la jurisprudencia del Alto
Tribunal, se ve afectada por las eventuales —y a veces importante— cambios de doctrina debido a los cambios
de integración que hemos presenciado lo que obviamente pone en riesgo la seguridad jurídica.

(511) CSN "Seguir y Dib, Claudia Graciela" del año 1980 en Fallos: 302:1284; también puede encontrarse esta
directiva en Fallos: 310:267; 311:1925; 313:664.

(512) Entre otros Etala, Carlos A.,Interpretación y aplicación de normas laborales, Astrea, año p.

68, Sola, UanA.,Constitución y norma; ídem Constitución y Economía, Lexis Nexis, 2003; ídem "El análisis
económico del derecho, o como tomarse las consecuencias seriamente", Revista del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, nro. 97, p. 30; también Bidart Campos, que utiliza la expresión "juicio de
previsibilidad" para referirse a esa cuestión de las consecuencias; Alegría, Héctor, "Economía, Finanzas y
derecho en el saneamiento empresario", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales, Segunda
época, Año LI-número 44, 2006, p. 275, en la que se refiere al análisis económico del derecho en su aplicación al
procedimiento concursal, destacando que "este enfoque debe integrarse en una cosmología con otros principios
y valores que permitan concretar el fundamento humanista de ambas ciencias". Un examen más detallado del
tema del consecuecialismo y su adopción por la Corte Suprema, p. ej. al dictar la Acordada 36 del 9/9/2009
creando la oficina de análisis económico, puede verse en Rodríguez Mancini,Jorge,Fuentes del derecho del
trabajo, cit., t. I, Astrea, 2012.

(513) CSN "Francisco Mariano Grisolía", Fallos: 234:482.

(514) No es pues extraordinaria ni excedida la interpretación que más modernamente se ha aplicado, como en el
caso tan vapuleado "Rodríguez c. Embotelladora" en materia de interpretación del art. 30 de la LCT, actualmente
descalificado por la actual Corte Suprema en el caso "Benítez".

(515)Etala, Carlos A., cit., p. 68.

(516) En este sentido se ha expresado Álvarez, Eduardo, Fiscal General de la Justicia del Trabajo, subrayando

que "sólo podría afirmarse la presencia de una actitud discriminatoria susceptible de traer aparejada la respuesta
de la ley 23.592 cuando el órgano jurisdiccional, en un proceso de congnición, llega a la conclusión de su
existencia en el ámbito de un proceso pleno, donde el acto reprochable aparezca verificado en prueba empírica,
susceptible de ser refutada por el sujeto pasivo de la imputación, ya que los derechos fundamentales no permiten
desplazar otros derechos fundamentales que hacen a la concepción misma de la inocencia y del derecho de
defensa en juicio" (los destacados me pertenecen). "La prueba de la discriminación laboral y la epistemología
garantista", Revista de Derecho Laboral, 2009-1, p. 391.

(517) He mencionado como posible la aplicación de la ley 16.986 a estos procedimientos de amparo por
violación de derechos fundamentales porque a pesar de que estamos analizando el tema de la estabilidad en el
empleo privado, puede ocurrir que el empleador sea un ente estatal en el que pese a la jurisprudencia de la
Corte Suprema en la materia (caso "Madorrán") se mantenga el encuadramiento de las relaciones laborales en la
LCT a través de algún convenio colectivo o reglamentación.

(518) En el segundo de los casos es llamativo que el criterio de distribución de la carga probatoria que al fin se
resume en el Considerando 11, se aparta directamente de una regla procesal tan clara como universal. La del
art. 377 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que recoge el precepto tradicional de que el que alega un hecho debe
probarlo y esto rige tanto para el demandante como para el demandado. Esta norma no se menciona, ni para
interpretarla ni mucho menos para descalificarla cuando se tratare de conflictos en los que está en juego el
respeto de un derecho fundamental como el de no ser discriminado. Si otras legislaciones como las que se cita
adoptan técnicas distintas no parece que fuera aceptable la aplicación analógica de aquéllas y si existen
dictámenes de órganos de interpretación de normas internacionales obligatorias con rango supralegal,
corresponde ineludiblemente, en aras de la seguridad jurídica, efectuar la confrontación con las disposiciones de
nivel inferior para descalificarla apartándose de su mandato. Este procedimiento trasparente es bueno para la
seguridad jurídica a que me he referido. Una reflexión especial merece el vocabulario utilizado en el fallo cuando
debe indicar cuál será en definitiva la técnica de reparto de la carga probatoria. Por una parte se expresa que
"resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo (se entiende el discriminatorio), con la acreditación de
hechos que prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia". Esta regla ¿funciona dentro del
esquema que regula el art. 163 del Cód. Civ. y Com. de la Nación para imponer como condición de validez de la
sentencia un contenido que incluye en su inc. 5, "los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no
establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número,
precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las
reglas de la sana crítica"? ¿O se aparta notoriamente de esa regla obligatoria? Porque la calidad de hecho prima
facie evaluado, no es propia de una sentencia definitiva dictada en procesos de conocimiento de cualquier tipo
que sea, sino en todo caso, es la técnica especial que se adopta como método para establecer medidas
cautelares —no definitivas— cuando se dan ciertas circunstancias particulares que la ley enuncia. Así resulta de
las disposiciones sobre la materia tanto del Cód. Civil y Com. de la Nación (arts. 212 inc. 2 "resultare verosímil el
derecho alegado"; o el art. 63 por el reconocimiento ficto que se opera en los casos de rebeldía); como de la ley
procesal laboral 18.345 (arts. 62 "siempre que el derecho del solicitante surja verosímilmente de los extremos
probados"). Como se observa el legislador concibió la posibilidad de utilizar la sana crítica con flexibilidad para
los supuestos de medidas que se deben adoptar con urgencia pero con provisoriedad hasta que en el juicio
ordinario se determinen con la amplitud probatoria consiguiente la definitoriedad de los derechos. Hasta allí llega
la simple verosimilitud, la apreciación prima facie, pero más allá para obtener una condena final habrá que
debatir la cuestión en un "debido proceso". El prima facie se acerca al "me parece" que lamentablemente
aparece estampado en alguna sentencia de tribunal ordinario para condenar sin mayor averiguación, pero en un
fallo de la Corte Suprema no es admisible utilizar la expresión para reducir el grado de convicción indispensable
antes de anular un acto admitido por la ley como es el despido. La severidad en el juzgamiento de conductas
discriminatorias no puede llevar a prescindir de reglas básicas que hacen a la protección de derechos que son
tan respetables como el que se pretende cobijar con estos fallos. Dejar al criterio discrecional del magistrado la
apreciación de un hecho o de unos hechos que fácilmente se pueden teñir de datos que puedan dar la
"sensación" de que existió conducta discriminatoria, autorizarlo a que extraiga de su experiencia conclusiones
sobre la verosimilitud de que se esté en presencia de esa conducta, no son pautas de prudencia en la
elaboración de directivas como son las que produce la jurisprudencia de la Corte Federal. Agregaré una reflexión
sobre la utilización de presunciones a lo que se acerca el razonamiento utilizado por el Alto Tribunal. En efecto,
como lo recordé más arriba, las presunciones hominis son recogidas como medio de fundamentación del fallo en
el art. 163 inc. 5 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, pero como se lee en ese párrafo del Código, para elaborar
una presunción de esa clase, es decir de las que no están fijadas por la ley, se requieren condiciones: i) deben
fundarse en hechos reales y probados; ii) estos hechos reales y probados deben ser numerosos, precisos,
graves y concordantes, para producir la convicción, según las reglas de la sana crítica. Esto es muy distinto de la
simple verosimilitud a la que alude el fallo. Por último encontramos en el párrafo con el que culmina el
Considerando 11 poca claridad sobre en enunciado de la regla con que el Tribunal aspira a dar por terminado el
tema. Después de dejar a salvo que no pretende adoptar una posición "sobre los pormenores de los enunciados
expuestos" tomados del derecho comparado y del derecho internacional, señala que esas referencias buscaron
nada más que "mostrar un fuerte concierto y reacción internacional en torno a la materia examinada" pero la
doctrina del Tribunal "no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto" ya que
en caso de controversia —supuesto obvio del conflicto judicial— "pesa sobre aquélla (esto es la parte
denunciante) la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo
debatido". Y agrega el fallo una reflexión que no resulta de claridad meridiana. Porque en la secuencia del
razonamiento, supone que se ha producido prueba por quien alega el hecho discriminatorio e indica que esta
prueba debe ser suficiente para conducir a la verosimilitud que producirá la convicción, pero esto no supone, dice
la sentencia, "una inversión de la carga probatoria". ¿Cuál sería la inversión de la carga?, ¿haberle exigido al
actor que produjera la prueba? Esto no sería invertirla sino simplemente aplicar el principio elemental de quien
alega debe probar. Y luego añade que ese supuesto el demandado deberá probar el hecho que "justifique
descartar el prima facie acreditado". En definitiva tratando de esclarecer el concepto, resulta de esto que en el
resumen que se estampa se morigera —no se modifica— la severidad del criterio que surge de los antecedentes
detenidamente expuestos y se queda con aceptar la obligación de acreditar los hechos por quien los invoca sólo
que marca, para la valoración de la prueba, un criterio que se conforme con la "verosimilitud". Esto no es fácil de
trasmitir como pauta y queda pues, al instaurar ese criterio propio de medidas no definitivas, extendiéndolo a
decisiones definitivas, al criterio, por demás flexibilizado de los jueces. Esto no contribuye, como lo dije, a la
seguridad jurídica que si bien descansa en la prudencia y razonabilidad de los poderes que dispone el juez, no
consiente que se modifique de esta manera la ley y los principios tradicionales que la inspiran en materia de
reglas del onus probandi. Corresponde agregar, para ubicar correctamente el alcance del avance que realiza la
Corte Suprema en torno a una cuestión que parecía estar incluida en aquellas que ha considerado ajenas a su
jurisdicción federal, el señalamiento de cómo procedió en supuestos análogos en los que también se hallaba en
discusión el asunto de la distribución de la carga probatoria. Me refiero al caso "Daniel Segundo c. Siemens SA"
(Fallos: 308:1032) donde, como una continuación del antecedente "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA"
(Fallos: 265:542), estableció que "la decisión del empleador de excluir a un dependiente de los aumentos
otorgados a los restantes ... es legítima si se funda en las 'causas objetivas' a que alude el art. 81 de la LCT" y no
lo es "cuando vulnera el principio de igualdad entre trabajadores que se encuentran en iguales condiciones
laborales u oculta discriminaciones arbitrarias...". Parece que la cuestión ha tomado nuevos perfiles a partir de la
sanción de la ley 23.592 en cuya disposición se basan los fallos que ahora se comentan, pero no es a eso a lo
que cabe referirse —ya que eso es cuestión de fondo reputada de nivel federal por el Tribunal— sino a la forma
en que ha interpretado las normas fundamentales para adjudicar obligaciones procesales al empleador, cuyo
incumplimiento trae aparejado el reconocimiento de la vulneración de la garantía. Precisamente por eso es que
cabe, al terminar esta crítica al pronunciamiento en "Pellicori", destacar que no está en discusión aquí la
aplicación del art. 1de la ley 23.592 a la relación laboral subordinada —como tampoco lo estuvo en el
antecedente "Álvarez" donde todos los integrantes del cuerpo coincidieron en su procedencia, diferenciándose
sólo en las consecuencias sancionatorias del incumplimiento del deber de no discriminar— sino que de lo que se
trata es de cómo regular el comportamiento procesal de las partes en conflicto, asignando a cada una de ellas
una parte de la carga probatoria y en esto, según nuestro criterio, la Corte Suprema ha avanzado más allá de lo
que la prudencia indica en la aplicación de las normas constitucionales y su reglamentación legal que no debió
marginarse.

Comentarios más detallados acerca de las sentencias que se mencionan en el texto pueden encontrarse en una
serie de observaciones críticas a la jurisprudencia en la materia que se incluyen en la página web de la
Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social www.asociacion.org.ar, bajo títulos que
aluden a las posiciones de mayoría y minoría en la Corte Suprema: "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre
7".

(519) Como no conozco los detalles del juicio quedan en duda para mí al menos, cuáles normas procesales
fueron aplicadas en el caso "Pellicori", dado que la demandada es unórgano público no estatal (art. 17 de la ley
23.187 de creación del Colegio Público de Abogados sometido a los procedimientos de la ley 19.549) lo cual
abre interrogantes sobre si se debió aplicar el art. 498 del Cód. Civ. y Com. de la Nación o la  ley 16.986 (art. 1).
En este último caso la cuestión de la restricción de plazos sería aún mayor.

(520)Gernaert Willmar, Lucio R. R.,Diccionario de aforismos y locuciones latinas de uso forense, Abeledo-Perrot,

2000, p. 122.

(521)Fenochietto, Carlos E.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado

con los códigos provinciales, t. 1, Astrea, 2001, p. 605.

(522) Cita de Leguizamón, Héctor E., en su obra Las presunciones judiciales y los indicios, Rubizal-Culzoni,
2006, p. 69.

(523) Diccionario de la Real Academia.

(524)Gorphe, Francois,Las resoluciones judiciales, trad. esp. Ejea, 1958, p. 124.

(525) Cit. p. 106.

(526)Álvarez, Eduardo, "La prueba de la discriminación laboral y la epistemología garantista", cit. p. 388.

(527)Leguizamón, Héctor E., "La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas", enCargas probatorias
dinámicas, dir. Peirano, JorgeW., Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 124.

(528)Ferrajoli,Luigi,Derecho y razón, p. 117, citado porÁlvarez,E.,cit. p. 391. También al respectoBosco,Luis

Ramírez(Fuentes del derecho del trabajo, t. II, Astrea, cit.La aplicación de la jurisprudencia internacionalcon cita
deGozaíni,Osvaldo A.,Derecho procesal constitucional. El debido Proceso, Santa Fe, 2004, ps. 60/2), aporta un
dato interesante extraído de dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos humanos en los
casos"Paniagua Morales" del 8/3/1998 y "Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsando c. Perú", del
31/1/2001 en los que se asume la extensión del principio de inocencia a los casos comunes (no penales). Según
esto cuando se establece la inversión de la carga de la prueba que se produce a partir del esquema señalado (se
refiere a la doctrina de la prueba dinámica), puede resultar afectando un principio elemental del derecho
procesal, reglamentario de la garantía de defensa en juicio, ya que la doctrina de la prueba dinámica significa
marginar el principio de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad del acusado, principio que si bien es
originario del derecho penal aparece trasladado por la doctrina al ámbito civil.

(529) Si se presentan controversias sobre lo que constituye "remuneración", véase el comentario a los arts. 103 y
ss. Sólo cabe destacar que el importe a tomar como tal será el que tenga adjudicado el trabajador —por la vía
que corresponda— sin los descuentos que procede efectuar para los distintos fines autorizados por la ley.

(530) Fallo plenario de la CNTrab. nro. 298, "Brandi, Roberto Antonio c. Lotería Nacional SE s/despido",
5/10/2000, "Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones
variables, mensuales, normales y habituales (art. 245LCT)", TySS, 2000, p. 988. Ya hice mención de la
aclaración que en su voto de ese fallo efectúa el Juez Fernández Madrid acerca de la excepción que debe
hacerse en el supuesto de un pago de comisión totalmente extraordinaria respecto de lo que corrientemente
forma parte de las liquidaciones.

(531) Según el Diccionario de la Real Academia "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepción o
retribución por razón de trabajo, servicio u otro título".

(532) Véase la reseña jurisprudencial al fin de este comentario. Ver reseña de Ojeda, Raúl H.,en Revista de
Derecho Laboral, Remuneraciones II, Rubinzal-Culzoni, 2005-1, p. 471.

(533)CNAT, fallo plenario nro. 322, TySS, 2009, p. 1045.

(534) Algunos fallos excluyen rubros porque consideran que no son habituales debido a que se perciben
semestralmente (sueldo anual complementario) o anualmente (gratificaciones, premios extraordinarios). Véase el
comentario anterior sobre las posiciones de mayoría y minoría en el plenario "Tulosai".

(535)Un estudio exhaustivo de las remuneraciones variables puede verse en la ponencia que
elaboróIzquierdo,Roberto,presentada en las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Laboral, publicada en
Montevideo, 1985 por la Revista Laboral, p. 110.

(536)Goldin, Adrián, "Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras prestaciones
laborales", LT, XXXI, p. 961.

(537)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, 1985, p. 118.

(538) Cuestión que fue debatida especialmente en el fallo "Vizzoti" de la Corte Suprema de Justicia.

(539) Estos límites aparecen seriamente modificados en normas de emergencia reflejadas en las reformas
introducidas en el derecho del trabajo hispánico. En tal sentido señalo que al momento de escribir este
comentario (mayo de 2012), rigen las disposiciones del Real dec.-ley 3/2012 los parámetros existentes fueron
reducidos de manera que la indemnización que debe abonar el empleador por un despido improcedente —si no
opta por la reinstalación— será de treinta y tres días de salario por año de servicio con un máximo de veinticuatro
mensualidades.

(540) Ya se verá luego la directiva respecto de los trabajadores excluidos del convenio y de aquellos
remunerados a comisión o con remuneraciones variables.

(541) Véase sobre el punto Bustamante, María Morales, "Tope a las indemnizaciones por despido", en El
derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, coord. Vázquez Vialard y Fera, La Ley, 2003, 123.
También CNTrab., sala X, 25/4/2005, "Pérez Viña, David E. c. Nobleza Piccardo SA", DT, 2005-B, p. 1627.

(542) Para una reseña histórica acerca de la técnica de limitación de la base remuneratoria para el cálculo de la
indemnización véase Ackerman, Mario E., "Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnización por
despido arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia", en Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni 2000-1, p. 155 y ss. Obviamente ese trabajo es anterior al cambio de jurisprudencia del Alto
Tribunal.

(543) Por ejemplo en Fallos: 317:1455.

(544) Sobre el tema que trata de los límites del activismo judicial, véase el capítulo respectivo de la obra
colectiva Fuentes del Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, 2012.

(545)Recalde, Héctor P. y Recalde, Mariano, "Modificaciones a la regulación de las relaciones individuales de

trabajo", "Reforma laboral", Suplemento especial de LA LEY (marzo) 2004, ps. 36/7.

(546) Sobre esta cuestión introducida con la modificación al art. 245, véase la opinión deAckerman, Mario E., en
"Los trabajadores excluidos del convenio colectivo en el actual art. 245de la LCT ya no son los "no amparados
por convenios colectivos" contemplados en la redacción anterior", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-
Culzoni, 2011-2 p. 83.

(548) Para una reseña de la polémica en torno a este punto que culminó con el fallo plenario del 30/3/1979,
"Sawady, Manfredo c. S.A.D.A.I.C.", véase López, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, 2ª ed.,
ps. 1235 y ss.
(549)CNTrab., sala III, "Guisado de Jacob, Paula c. KB Servicios SA", TySS, 1998, p. 1037.

(550) Ver el comentario a los arts. 251 y 253. Téngase en cuenta el fallo plenario de la CNAT nro. 321 "Couto de
Capa, Irene M. c. ARYVA SA" donde se estableció que lo dispuesto en el art. 253 último párrafo de la LCT es
aplicable al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo
empleador, luego del goce del beneficio de jubilación.

(551)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 113.

(552)CSJN, 18/9/1952, "Pérez, Guillermo c. Carelli Hnos.", DT, 1953, p. 89.

(553)Cfr. CSJN, 26/8/1986, "Neville, Jorge c. Banco Popular Argentino", TySS, 1987, p. 117.

(554)CSJN, "Valente, Diego E. c. Bank Boston N.A.", TySS, 2005, p. 207 con comentario deFoglia, Ricardo A.

(555) JA, 1947-III, p. 597.

(556)Sobre este tema véaseConfalonieri,Juan A.,"El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la
indemnización por despido sin causa. (A propósito del fallo dictado por la CSJN, en el caso Valente", TySS,
2005, p. 385. Más jurisprudencia sobre el tema puede verse en la reseña que se agrega al final del comentario
presente.

(557) Véase al respecto los comentarios sobre el despido abusivo.

(558)Ramírez Bosco, Luis, cit., nota 79, p. 115.

(559) La jurisprudencia debió resolver cuestiones sobre la extensión de la sanción prevista en el art. 2 de la ley
25.323 ya que su texto la limita al incumplimiento de pago de las indemnizaciones previstas en los  arts.
232, 233 y 245 de la LCT (y los arts. 6 y 7 de la ley 25.013, punto hoy no debatido por la derogación de estas
normas). Sobre este asunto se registran fallos encontrados como el de la CNAT, Sala II, 27/6/2012 en "Bafundi,
María C. c. Termoquar SA" que lo restringe a los supuestos expresamente mencionados en la norma (en el caso
excluyó la sanción por la falta de pago de la indemnización por fallecimiento prevista en el art. 248),
considerando que la disposición debe interpretarse con criterio estricto. También en sentido análogo CNAT, Sala
I, sent. 81691 del 13/5/2004 "Boccolini, René c. Sebamar SA"; también ídem Sala IV, sent. 91894 del
29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA".

(560) Al momento de escribir estas líneas puedo remitir al trabajo de Loustaunau, EduardoMaza, y Miguel
A., "Los arts. 8 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323: los supuestos de acumulación y de exclusión" en DT, 2003-
B, p. 1486.

(561) Sobre esto Burgio, Gustavo A., "A propósito de la reciente reforma del art. 275 de la ley de contrato de
trabajo", DT, 2012, p. 182.

(562) Se ha visto cómo juegan sobre estos incrementos sancionatorios, otras medidas que implementan
semejante técnica sancionatoria para otras situaciones.

(563) Véase sobre el punto el comentario del art. 103, ap. D 2.

(564)VéaseRodríguez Mancini, Jorge, "Remuneraciones", enTratado, dir. porVázquez Vialard, t. IV, ps. 594 y
733. También enRemuneraciones, La Ley, 2013, p. 56 y ss.

(565) DT, 1979, p. 355.

(566) Sobre la doctrina de la Corte Suprema acerca de la revalorización de deudas laborales, véase Hockl, María
C., "Los créditos laborales frente a los cambios económicos", en El derecho laboral y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Casos típicos, cit., p. 185.

(567)CNTrab., sala VI, 23/8/2002, "Presentado, José A. y otros c. Cobertex SA".

(568) Sobre este punto véase Rodríguez Mancini, Jorge, "Conflictos laborales sobre el tema de la emergencia, la
pesificación y la inflación", DT, 2003, p. 161 donde se cita como antecedente para un supuesto como el anotado
la decisión de la Corte Suprema en el caso "Pietranera, Horacio", 12/4/1977, JA, 1977-IV, p. 614. En el caso
"Valdez, José c. Gobierno Nacional", 23/9/1976, DT, 1976, 683 la Corte Suprema aplicó por extensión la
aplicación de una ley vigente para otro sector a un empleado público. En otro fallo, la CNTrab., sala VI confirmó
la sentencia de la instancia anterior y permitió la indexación del monto de un crédito laboral. De esta forma, se
declaró la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 teniendo en cuenta que el actor se vio perjudicado por
la desvaloración sufrida en la Emergencia Económica, hecho que vulnera la garantía constitucional del mismo
(art. 14 y 17) "Vallejos Marcelino Agustín c. Compañía Sudamericana de Gas SRL y otro s/accidente-acción
civil", del 16/11/2005.

(569)CNTrab. Acordada del 7/7/2002, nro. 2357.

(570) CSN, 20/4/2010 in re "Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar SA" Fallos: 333:447. También CSN,
3/8/2010 en "Garay de Novo, Elizabet c. Consorcio de Propietarios del Edificio Country Club Venado". Véase el
ya citado comentario al art. 21, apart. D. También sobre el punto el comentario de art. 276.

(571) Véase también Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 129.

(572) Véase también. Livellara, Carlos A, "Despido sin causa en situaciones especialmente protegidas", Revista
de Derecho Laboral Rubinzal-Culzoni 2002-2, ps. 131 y ss. Acoto como dato de interés que la jurisprudencia
fiscal ha establecido que no corresponde retención de impuesto a las ganancias sobre la indemnización por
despido por causa de maternidad, ya que ésta, junto con la que corresponde por antigüedad, no constituyen
resarcimientos diferentes sino una única indemnización, la causada por el despido, por lo que está comprendida
en la exención dispuesto por el art. 20 inc. i de la ley de impuesto a las ganancias. Conf. Tribunal Fiscal de
la Nación, Sala C, 19/12/2005 "Aparicio, María G." en La Ley on line AR/JUR/8213/2005; ídem, 16/9/2004, "De
Lorenzo, Amelia", La Ley on line, AR/JUR/3590/2004m.

(573) Para un examen detallado del régimen de estabilidad de representantes gremiales puede
consultarse Rodríguez Mancini, "Despido en caso de estabilidad gremial", Revista Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p.
191. También el capítulo respectivo de la obra Derecho del Trabajo, t. III, Astrea, 2012, ps. 10 y ss. por Ramírez
Bosco, Luis.

(574) Todas estas indemnizaciones que agravan la sanción por el despido sin justa causa, se acumulan a las
previstas en la LCT o en los estatutos respectivos. Sobre el cuestionamiento de la opción que la ley brinda al
representante sindical, véase Sudera, Alejandro y García, Silvia R.,"¿Es constitucional la opción legal de
abandono del puesto de representación gremial a cambio de dinero?" DT, 2006, p. 171.

(575) En torno a los requisitos de la intimación para sea apta para producir el efecto sancionatorio que vengo
exponiendo, véase entre otros CNTrab., sala II, 29/4/1994, "Del Carlo, Gladys c. Baugier SA", DT, 1994-B, p.
2128.

(576)CNTrab., 19/10/2001, "Palloni, Mariela H. c. Depormed SA". Fallo plenario nro. 302.

(577)CSJN, 7/5/1998, "Torres, Luis c. Tiffenberg, Samuel", DT, 1998-B, p. 1843 donde se descartó una
interpretación que pretendía que el recargo fuera de dos veces el monto de las indemnizaciones comunes.

(578) A diferencia de lo que dispone el art. 2 de la misma ley a cuyo respecto se registran los siguientes fallos
plenarios sobre el tema debido a las diferentes interpretaciones que se habían producido: nro. 313 del 5/6/2007
en autos "Casado, Alfredo A. c. Sistema Nacional de Medios Públicos S.E." según el cual no se aplica el recargo
a las relaciones regidas por laley 12.908; nro. 320 del 12/9/2008 en autos "Iurleo, Diana L. c. Consorcio de
Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195" con semejante doctrina respecto de las relaciones regidas por
la ley 12.981; nro. 326 del 9/5/2011 en "Gauna, Edgardo D. c. Explotación Pesquera de la Patagonia SA" donde
la Cámara cambia su criterio restrictivo y establece que para las relaciones reguladas por el Libro III del Cód. de
Comercio y por la ley 20.094 se aplica el recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323.

(579) En este momento se registra p. ej. la sentencia de la Sala VIII en los autos "Hermida, Analía c. Casino
Buenos Aires SA del 31/5/2006, "Ghinzani, Adriana Mabel c. CENCOSUD SA" del 26/9/2008, y también de la
misma Sala, "Refojo, Carlos O. c. Centro Automotores SA" del 31/5/2011, publicada en DT, 2011, p. 2401; ídem
Sala II, 28/10/2011, "Fernández, Stella Maris c. Javo SRL" en DT, 2012, p. 1173; ídem, Sala II, 27/6/2012,
"Juárez, Gabriel F. c. APCO SA". Según esta jurisprudencia si la registración coincide con lo pagado, aunque
resultara luego que esa suma era inferior a la que correspondía pagar, no se configura la infracción del art. 10 de
la ley 24.013 a la cual se remite, según este criterio, el art. 1 de la ley 25.323.

(580)CNAT, Sala II, 24/10/2008, "Iglesias, Néstor c. SIPAS SA"; ídem Sala X, SD 20224, 31/8/2012, "Pérez Monti
Hernán Fernando c. Biogénesis Bago SA s/despido", expte. 25.905/2010 (29500).
(581)Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, con fecha 25/2/2008 en autos "Garrido, Laura Valeria
c. Sipas SA" en La Ley Online: AR/JUR/546/2008. Allí se estableció, por mayoría, que "En virtud de lo dispuesto
en el dec. 264/2002 del Poder Ejecutivo Nacional, deben considerarse comprendidas en la duplicación prevista
en el art. 16 de la ley 25.561, las indemnizaciones por matrimonio, embarazo, maternidad y estabilidad gremial,
en tanto dicho incremento comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del
contrato de trabajo.

(582) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X del 30/12/2004 en autos "Larrañaga, Silvina A. c. Fiz
SA", LA LEY 13/7/2005, p. 15, IMP, 2005-A, 1345, Online:AR/JUR/5055/2004, donde se estableció que
corresponde confirmar la sentencia que rechazó la inclusión de la indemnización por despido agravada por causa
de embarazo en el cómputo de la multa del art. 15 de la ley nacional de empleo, toda vez que el texto de la
mencionada norma alude sólo a indemnizaciones que corresponden a raíz del despido, siendo que lo contrario
conduciría a que por el mismo incumplimiento resultarían altamente beneficiados los representantes gremiales y
las mujeres casadas o embarazadas en comparación con el resto de los trabajadores, sin que se advierta la
existencia de norma alguna que lo disponga. También la misma Sala con fecha 27/6/2002 en "Sinderman, Laura
G. c. Distribuidora Blanca Luna SA y otro" publicado en LA LEY 2003-A, 401; ídem, Sala X, 18/10/2001, "Farelo,
Mercedes c. Embajada de Australia", DT, 2002-A p. 1238; ídem Sala X, 30/3/1998 "Chusit, Perla c. Uxer SA" DT,
1998-B. p. 2453.

(583) Sobre la jurisprudencia del período de vigencia de la suspensión de los despidos sin justa causa a que se
refería el art. 16 de la ley 25.561 puede consultarse la primera edición de esta obra en su comentario al art. 245.

(584) Así lo resolvió la CNAT, Sala VII con fecha 5/8/2011, en autos "L., E. M. c. Qualytel de Latinoamerica SA
s/despido", publicado en: IMP, 2011-12, 219, cita Online: AR/JUR/47443/2011, donde declaró la nulidad del
despido decidido por la empleadora, aplicando la ley 23.592 en lugar de las disposiciones especiales de la LCT.

(585) Subapart. 5 de este mismo apart. J.

(586) Véase comentario al art. 2.

(587) Recuérdese lo que se ha comentado respecto de la naturaleza de este fondo supletorio, de algún modo de
la indemnización por despido injustificado y que opera a criterio del legislador, como una forma de protección
contra el despido arbitrario en razón del sistema de inestabilidad de las relaciones en esa actividad. Sobre la
naturaleza del "fondo de desempleo", en sus distintas vertientes doctrinarias, véase Rocha, Armando
D., enTratado de derecho del trabajo, dir. Vázquez Vialard, t. 6, p. 54. También López, Justo, "El derecho a la
estabilidad y la estructura de la empresa", LT, XV, p. 657. Un estudio general del sistema de indemnizaciones en
los estatutos especiales podrá encontrarse Brito Peret, enJosé E., "Aspectos del principio de la estabilidad en los
estatutos profesionales", enAspectos de la Estabilidad en el Empleo, Universidad Nacional de La Plata, 1972, p.
165, donde incluye un cuadro comparativo de los regímenes indemnizatorios en los estatutos especiales vigentes
a la fecha del trabajo.

(588) Para un estudio actualizado de los regímenes especiales véase Pirolo, Miguel A.,"Relaciones regidas por
los estatutos especiales", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-2, p. 235.

(589) Esta norma fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877.

(590) En este sentido es paradigmático el convenio 277/1996 para la industria plástica que llevó el número
máximo a trescientos trabajadores, ubicando así prácticamente a toda la industria en la categoría de pequeña
empresa. Inmediatamente, y en el mismo convenio (homologado) se disminuyó la base de cálculo de la
indemnización por despido, adoptándose la modalidad luego incorporada por la ley 25.013 de calcularla sobre el
70 % de la remuneración mensual multiplicando esa cifra por los meses de antigüedad. Este exceso llevó al
dictado del dec. 146/1999 que, con dudosa validez constitucional, limitó la facultad de disposición colectiva que
contiene el art. 83 de la ley 24.467.

(591) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

(592) Sobre el significado y estructura jurídico-legal del despido indirecto puede verse el desarrollo del dictamen
del Fiscal General y de los votos de la mayoría en el fallo plenario nro. 310 de la CNTrab., 1/3/2006, "Ruiz, Víctor
H. c. Universidad Argentina de la Empresa", DT, 2006-A p. 358; LA LEY 2006-C, p. 329.

(593) Debe tenerse presente al considerar los incumplimientos del empleador las cargas impuestas a su
conducta por la condición de empresario, y por los deberes de conducta que resultan de la relación personal que
presenta la prestación del trabajador. Por lo que se refiere a la interpretación del ejercicio de los poderes propios
del empleador, véase lo que queda expuesto en el comentario al art. 5º relativos a la noción de empresa y su
proyección en el contrato de trabajo.

(594)Ramírez Bosco, Luis,Manual del despido, cit., p. 133.

(595) Una clasificación básica de las causales que justificarían la denuncia del contrato por el trabajador
invocando justa causa se pueden encontrar en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores de España. Por otra
parte Herrera, Enrique, "Extinción del contrato de trabajo", enTratado dir. por Vázquez Vialard desarrolla una
pormenorizada investigación sobre tales causales a la luz de la jurisprudencia.

(596) Para el caso de atraso en el pago de remuneraciones, la LCT establece la sanción del pago de intereses
por mora, la cual, es automática. Con un criterio o intención protectorio, desorbitado jurídica y sobre todo,
legalmente, un fallo de la Sala VIII de fecha 11/11/2011 "P.M.E. c. OSPLAD" en una acción de amparo, dispuso
condenar al empleador a cumplir con un pedido de traslado formulado por el trabajador, en una especie de
creación de ius variandi en la cabeza del subordinado. Sobre el punto véase mi comentario titulado "O la LCT ya
no sirve o los jueces quieren superarla", en DT, 2012, p. 173. El fallo puede verse en DT, 2012, p. 289.

(597) Este asunto lo he estudiado en "Los acuerdos de rebaja de remuneraciones", Suplemento de Derecho del
Trabajo", octubre 2002, p. 50.

(598) Estos comentarios deben confrontarse con los que corresponden especialmente a la norma mencionada.
El tema trae al debate innumerables cuestiones que la doctrina y la jurisprudencia no ha examinado con toda la
amplitud que merece este texto que ha regido desde la sanción de la ley 20.744 hasta su modificación por la ley
21.297, y que ahora vuelve a estar en vigor por la reforma de la ley 26.088. Uno de esos problemas es el de
determinar si el silencio del trabajador acatando la medida de cambio, implica una conducta inequívoca en los
términos del art. 58 de la LCT y en tal caso, cuál sería el plazo que debería admitirse como razonable para que
manifestara su disconformidad ejerciendo el derecho a que se refiere la disposición la que encauza el reclamo
por la vía del procedimiento sumarísimo, lo cual indica, naturalmente, un pensamiento del legislador ligado a la
celeridad con que debe ser tratado el conflicto y esto no se compadece con un comportamiento pasivo más o
menos prolongado de parte del trabajador afectado. Véase López, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada,
cit., t. I, p. 512.

(599) Me remito a los comentarios de estas normas a las cuales me refiero porque mencionan precisamente la
hipótesis del despido indirecto.

(600) Con más detalle puede encontrarse el tema tratado en Rodríguez Mancini, Jorge,"Despido en caso de
estabilidad gremial", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000.1, p. 204.

(601)De la Fuente, Horacio, Principios jurídicos del derecho a la estabilidad, cit., p. 74.

(602) Un buen número de supuestos menciona Ramírez Bosco, cit., p. 142.

(603) Téngase presente la evolución que al respecto ha tenido el tope de aportes y el de contribuciones según
dec. 491/2004 y siguientes disposiciones a las que me refiero en el comentario al art. 103.

(604) Ni que hablar de cuando directamente lo que se desconoce es la existencia de vínculo laboral.

(605) No se confunda la naturaleza civil de la acción por la fuente normativa que la habilita, con la competencia
que indudablemente será siempre laboral.

(606) Véase comentario al art. 1º apart. I y al art. 245 apart. D.

(607) Cfr. Campeotto, Claudio C., "Mobbing. Creencias y ficciones", DT, 2006, p. 317.

(608)En este sentido es importante la documentación que registra la Organización Internacional del Trabajo
sobre la materia de composición y prevención de conflictos. También el informe sobre "Examen de quejas y
comunicaciones dentro de la empresa", OIT, 50ª. Reunión 1966, Informe VII, Ginebra; igualmente es interesante
la ley de protección contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo, de Bélgica, que aparece
comentado porCerrutti, Gabriela,en DT, 2002-B p. 1901; otros antecedentes,García Vior,Adriana A.,"Los
trabajadores maltratados. El acoso psicológico o moral en el trabajo y sus respuestas legales", DT, 2005-A p.
439;Hirigoyen,Marie France,"El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso", comentario en DT,
2002-A, p. 61; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 5/6/2005 en "P. M. c. Cía. de Servicios
Hoteleros SA" ED, 197, p. 388; CNATSala VII, 15/3/2001, "D., J.M. c. Seguridad y Custodia SRL" JA 2001-IV, p
231;Pose,Carlos,"Valor probatorio del testimonio prestado por la víctima de un acoso sexual", en DT, 1998-A p.
533; ídem, "Nuevas reflexiones sobre el acoso sexual", DT, LII-B, p. 1433;Assad,Sandra,"La reparación de los
daños laborales. Discriminación en la ley de contrato de trabajo: "el mobbing". LA LEY, 2005-2. Véase el libro de
Juan P. Fiorini,Mobbing, Astrea 2012.

(609) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

Capítulo V

De la Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o

disminución de trabajo
 Por Juan A. Confalonieri (h)

Monto de la indemnización

Art. 247.— En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza
mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador
fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una
indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En
tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de
cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber
comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara
el orden de antigüedad.

Sumario: A) Introducción. B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de

las causas económicas, tecnológicas, organizativas y de Mercado. Evolución.
C) Falta o disminución de trabajo (causa económica). Fuerza mayor. D) La
causa tecnológica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013). E) Causas organizativas y de
mercado (art. 97 de la ley 24.467). F) Los procedimientos previos al despido. 1)
El procedimiento de la ley 24.013. 2) El procedimiento del decreto 328/1988.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 95, 212, 218, 219, 220, 221, 222, 223 bis, 248, 249,
250, 251, 254, y 255; ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877):
art. 4º; ley 24.013: arts. 23 y 98 a 105; ley 24.467; decreto 2072/1994: arts. 97 y
98;decreto 264/2002: art. 3º; decreto 265/2002.

A) Introducción

Al comentar el art. 17, se hizo alusión a los distintos tipos de despido(610) . Entre

ellos, se incluyó el despido causado, con sus respectivas variantes, a saber. Despido
directo o indirecto, según que aquél sea dispuesto por el empleador o por el
trabajador. Despido subjetivo, cuando la decisión (del empleador o del trabajador),
se basa en un incumplimiento de la contraparte, de alguna obligación resultante del
contrato de trabajo representativa de injuria grave, que no permita la prosecución del
vínculo (art. 242 LCT). Despido objetivo, cuando el empleador (sólo él), resuelve dar
por terminada la relación laboral, no ya por incumplimiento del trabajador en los
términos de la norma que se acaba de mencionar, sino por otras causas que el
ordenamiento reconoce. Esas causas, no sólo parecen mencionadas en la norma
que se comenta, sino, también, en los arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y en el art. 97
de la ley 24.467.

A las normas que se ocupan de la delimitación del ámbito causal, se agregan otras
(fuera de la LCT), que se refieren al procedimiento que se debe llevar a cabo antes
de comunicarle al trabajador la decisión extintiva (arts. 98 a 105 de la ley 24.013;
art. 4º de la ley 23.546, reformado por el art. 20 de la ley 25.877; decreto
328/1988; decreto 2072/1994; art. 3º del decreto 264/2002; y decreto 265/2002.

Se trata de un régimen que, además de estar normativamente disperso, en varios

aspectos se presenta impreciso (en razón de la deficiente técnica legislativa), y con
algún desborde constitucional(611).

B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de las causas económicas,

tecnológicas, organizativas y de mercado. Evolución(612)

El decreto 33.302/1945 (sancionado el 20 de diciembre de 1945), inició la regulación

del despido por causas económicas, con una terminología que ya venía utilizando la
jurisprudencia para no incluir ciertos y determinados supuestos dentro de la causal
de fuerza mayor(613) que, de acuerdo al inciso 1º del art. 157 del Código de
Comercio(según texto de la ley 11.729), eximía de responsabilidad indemnizatoria al
empleador(614) . El art. 67 de aquel decreto, introdujo el despido por disminución o
falta de trabajo, al que se le asignó una indemnización equivalente a la mitad de la
que correspondía pagar, si el despido carecía de justa causa. De esta forma, el
despido comprendía los siguientes tipos: a) despido sin causa (arts. 159 y 160
del Código de Comercio, según ley 11.729), con una indemnización determinada a
favor del trabajador, pagada por el empleador; b) despido por disminución o falta de
trabajo (art. 67 del decreto 33.302/1945), supuesto que daba derecho al trabajador a
percibir una indemnización fijada en la mitad de la prevista para el caso anterior; c)
despido por fuerza mayor, que liberaba de responsabilidad al empleador, siempre y
cuando dicha causal hubiere ocasionado la cesación o liquidación del negocio; dicho
en otros términos, si la cesación o liquidación del negocio no respondía a un caso
fortuito o fuerza mayor, o bien, si esta causal no provocaba el mencionado efecto, el
empleador debía pagarle al trabajador la indemnización prevista para el despido sin
causa(615) .

Mediante jurisprudencia plenaria de la CNTrab. se precisaron los contornos de la

causal de despido introducida por el art. 67 del decreto 33.302/1945, al establecerse
que: "La falta o disminución de trabajo, como causal de excepción del pago
duplicado de la indemnización de la ley 11.729, establecido en el dec. 33.302/1945
(ley 12.921), debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien
deberá probar fehacientemente esa circunstancia"(616) .

Con algunas reformas producidas por la ley 16.881(617) , posteriormente derogada

por la ley 17.391, se llega al texto originario de la Ley de Contrato de Trabajo, en la
cual, por primera vez, se utiliza la expresión "causas económicas" (Capítulo V, del
Título X), para identificar a la disminución y a la falta de trabajo como causales
suspensivas de ciertos efectos de la relación laboral (arts. 236 y 237). Sin embargo,
dicha expresión no se repitió en materia de despido (Capítulo V, del Título XII,
art. 268).

La particularidad que presentó la nueva regulación, vino dada por dos limitaciones
directamente vinculadas a la configuración de la causal suspensiva o extintiva del
contrato de trabajo. La primera de ellas, fue la incorporación al texto legal, de la
doctrina plenaria de la CNTrab. transcripta precedentemente. La segunda, consistió
en la no consideración como falta o disminución de trabajo de todo aquello que
pudiera quedar abarcado por el riesgo propio de la empresa (arts. 236 y 268). Esta
segunda limitación, fue eliminada por la reforma de la ley 21.297.

La ley 24.013 (arts. 23 y 98), reasignó espacios en materia de despido;

concretamente, amplió el ámbito del despido objetivo agregando a las causales
admitidas por la LCT, una que hasta ese momento no había sido considerada por el
orden legal (causa tecnológica). Unos años después, la ley 24.467 (art. 97), produjo
una nueva ampliación al admitir nuevas causales (causa organizativa o de mercado),
aunque destinada sólo a las pequeñas empresas. En consecuencia, las causas que
delimitan en la actualidad el radio de acción del despido objetivo son las siguientes:
a) falta o disminución de trabajo no imputable a quien la invoca (art. 247 LCT);
b) tecnológicas (arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y art. 97 de la ley 24.467;
c) organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467).

C) Falta o disminución de trabajo (causa económica). Fuerza mayor

En relación al sentido que corresponde otorgarle a los términos utilizados en la

norma que se comenta, es significativo el aporte de la jurisprudencia y de la
doctrina(618) . Tanto una como otra, casi sin excepción, ha identificado la causa
económica con la fuerza mayor o el caso fortuito, vale decir, con hechos
imprevisibles o inevitables que imposibilitan el cumplimiento de la obligación de dar
ocupación a cargo del empleador (art. 514 Cód. Civil)(619) ; o bien con la teoría de
la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente, porque sin llegar a estar
imposibilitado (el empleador) de cumplir aquella obligación, enfrenta una significativa
dificultad económica a raíz de un hecho imprevisible, con lo cual, se produce una
alteración en el equilibrio de las prestaciones de las partes (art. 1198 Cód. Civil)
(620) .

Aisladamente, la doctrina la consideró una causal no abarcada por dichos institutos,

aunque sí nutrida de ellos; de la fuerza mayor, tomando las notas de imprevisibilidad
o inevitabilidad, y de la teoría de la imprevisión su natural consecuencia, esto es, la
dificultad de cumplir la obligación(621) .

Jurisprudencia y doctrina, en general, asocian la causa en examen a una situación

económicamente crítica de la empresa, aunque poniendo de relieve que la crisis
económica o financiera de aquella, perse , no es suficiente para causalizar el
despido del trabajador(622) . Minoritariamente, la jurisprudencia se apartó en su
momento de esa idea, admitiendo el despido por falta o disminución de trabajo,
cualquiera sea el estado económico de la empresa(623) . En la actualidad, se
interpreta que no cualquier situación económicamente crítica de la empresa habilita
el despido por falta o disminución de trabajo; es necesario, además: a) que dicha
situación no sea imputable al empleador (art. 247 LCT, ajenidad u objetividad son
términos que se utilizan en algunos fallos para dejar sentado que la situación
económicamente desfavorable debe haberse originado en circunstancias totalmente
ajenas a la voluntad de empleador, o lo que es lo mismo, que no hubo acciones u
omisiones de su parte encaminadas a generar esa consecuencia; en última
instancia, que se trata de un hecho que lleva la nota de imprevisibilidad o
inevitabilidad)(624) ; b) que no se trate de una situación pasajera, temporaria,
ocasional o coyuntural, sino definitiva, perdurable(625) y, por tanto, grave; c) que el
hecho sea actual(626) , descartándose, en consecuencia, las crisis futuras o
eventuales; d) que la situación crítica no sea atribuible al riesgo propio de la
empresa(627) .

D) La causa tecnológica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013)

Está claro, que dentro del articulado de la LCT no se contempló el cambio

tecnológico como justa causa de despido. Los despidos que se han querido amparar
en dicha circunstancia, casi siempre, fueron considerados incausados(628) .

Fue la ley 24.013 (art. 98), la que introdujo la causal tecnológica en materia de

suspensiones y despidos. De esa forma, a mi modo de ver, se amplió
significativamente el espectro causal del despido; los que antes se ubicaban dentro
de la órbita del despido sin causa, pasaron a ser causados, sin importar si el
afectado es un solo trabajador o varios(629) . La cantidad de trabajadores
involucrados en el despido, no es relevante en este caso, vale decir que la causa
tecnológica no tiene entidad como tal, solamente en los casos de despidos de más
de un trabajador. En cambio, sí es relevante la cantidad de trabajadores
comprendidos en el despido, para determinar si el mismo debe o no someterse al
procedimiento previo que la norma contempla.

Lo expresado en el párrafo anterior se complementa con la aclaración: no cualquier

cambio tecnológico debe ser considerado justa causa para despedir. Obviamente, lo
primero a ponderar es que realmente haya habido mutación tecnológica en la
empresa; esto significa que se debe haber invertido en nuevos bienes de capital
para reemplazar a los anteriores que se han dejado de usar. En segundo lugar,
deberá distinguirse el cambio tecnológico que se concreta en medio de una situación
económicamente desfavorable de la empresa, de aquel otro que se lleva a cabo en
épocas de bonanza. Dicha distinción, que no se observa en ningún precedente
jurisprudencial, me parece realmente importante a partir del texto del art. 23 de la
ley 24.013(630) , que le asigna a la incorporación de tecnología la doble condición
de derecho-deber del empleador. Esto significa, que la causal bajo examen puede
ser invocada, exclusivamente, por el empleador diligente, es decir, por el que ha
mantenido actualizada la tecnología de la empresa, y no por aquel otro que recién
apela al cambio tecnológico, una vez que la empresa está inmersa en una situación
crítica, por no incorporar tecnología necesaria para la producción en régimen de
competencia. Esto último constituye un obstáculo insalvable para la invocación de la
causal tecnológica en los despidos. Más aún, la introducción tardía de tecnología,
refleja un comportamiento imputable al empleador, quien tampoco podrá ampararse
en la causal de falta o disminución de trabajo.

La relación entre los arts. 247 de la LCT, y 98 de la ley 24.013 es, desde mi punto de

vista, de complementariedad, es decir, que ambas normas de hacen aportes
recíprocos. La primera le brinda a la segunda tres elementos que no tiene: a) el
marco para la configuración de la causa económica; b) las pautas a seguir para la
elección de los trabajadores a despedir; c) el modo en que los mismos deben ser
indemnizados(631) . Por su parte, el art. 98 de la ley 24.013 le aporta al art. 247 de
la LCT, dos elementos: a) la causa tecnológica; b) el régimen procedimental, cuando
el despido se proyecta sobre una cantidad determinada de trabajadores de la
empresa. Lo que acabo de expresar significa que el despido puede tener por causa
(en las condiciones explicadas), además de la falta o disminución de trabajo (art.  247
LCT), el cambio tecnológico (art. 98 de la ley 24.013). Sobre ambas causales, se
aplican las mismas reglas para elegir a los trabajadores a despedir (art. 247 LCT).
También se debe cumplir, siempre que se esté dentro de los parámetros
cuantitativos correspondientes, con el mismo procedimiento previo al despido
(art. 98 de la ley 24.013). Así es como interpreto la incidencia del art. 98 de la
ley 24.013, en el régimen de despido objetivo.

E) Causas organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467)

El proceso de expansión de la justa causa de despido y, a mi entender, la

consiguiente reducción de su costo que se inicia con la ley 24.013, podría decirse
que continuó con la ley 24.467. Esta vez, sólo respecto de las empresas de pequeña
dimensión. Advierto al lector que esta posición no tuvo acogida en la jurisprudencia
ni en la doctrina.

He tenido la oportunidad de señalar que el legislador no había utilizado una fórmula

adecuada en la redacción del art. 97 de la ley 24.467, dado que es por la vía de la
argumentación a contrario sensu que se puede llegar a concluir la existencia de
nuevas causas(632) . El art. 97 de la ley 24.467, admite, en primer término, que la
reestructuración de la empresa obedezca a causas tecnológicas, organizativas o de
mercado (no se menciona la falta o disminución de trabajo). Seguidamente, siempre
que concurra alguna de las causales citadas, se contempla la posibilidad de un
descuelgue especial(633) , ya que el mismo no sólo puede involucrar la modificación
(entiéndase a la baja) de determinadas regulaciones colectivas, sino también
estatutarias (vale decir, normas de cualquier estatuto profesional). En caso de
concretarse alguna de esas posibilidades, la norma veda, expresamente, que la
empresa pueda despedir trabajadores alegando cualquiera de las causas que hayan
motivado el acuerdo, durante el tiempo que el mismo se mantenga vigente. De esta
forma, el empleador cuenta con diferentes posibilidades. En primer lugar, puede
intentar el mencionado descuelgue y, si tiene éxito, se le cierra por completo el
camino del despido con invocación de las mismas causas que dieron lugar al
acuerdo de descuelgue. Caso contrario, entiendo que dichas causas pueden ser
invocadas para justificar despidos, dentro de los límites que señalo a continuación.

La causal tecnológica, debe entenderse dentro de los cauces ya explicados. No se

trata de una causal de contornos diferentes a los ya analizados. Con esto quiero
significar que el art. 23 de la ley 24.013 condiciona la aplicación del art. 97 de la
ley 24.467.

La causa organizativa, del mismo modo que la causa tecnológica, es completamente

ajena a una situación de perturbación económica de la empresa. La diferencia entre
ambas causales, está dada por la variación o cambios en el modo de producir. Si los
cambios incluyen la incorporación de nuevas tecnologías (herramientas,
maquinarias, etc.) en reemplazo de otras, se estará ante la presencia de la segunda
causal. De lo contrario, las alteraciones en la producción serán de tipo organizativo.
Caso típico sería el de cualquier manifestación de descentralización
empresarial(634). Se repite, en este caso, el mismo tipo de relacionamiento
normativo mencionado precedentemente: el art. 247 de la LCT y el art. 97 de la
ley 24.467, se complementan entre sí. El primero se alimenta del segundo en lo
atinente a la causa del despido y define, a su vez, con proyección sobre el segundo,
el monto de la indemnización a pagar a los trabajadores. Claro que no cualquier
cambio organizacional puede habilitar despidos con indemnizaciones reducidas; si el
cambio se adoptó como estrategia ofensiva, para ganarle mercado a la competencia
y mejorar de ese modo la situación de la empresa, debe ser soportado por ésta con
todas sus consecuencias, entre ellas, el pago de la indemnización del art. 245 de
la LCT; en cambio, si la medida se torna necesaria para no perder mercado y
asegurar la viabilidad del proyecto empresarial, procederá el pago de la
indemnización reducida del art. 247 de la LCT, por tratarse de un despido por causa
organizativa(635).

Finalmente queda por analizar qué significado cabe otorgarle a la expresión "causas
de mercado" del art.97 de la ley 24.467. A mi criterio, no se está ante la presencia de
una causa autónoma de despido; más bien, corresponderá situarla dentro de
cualquiera de las causas analizadas anteriormente, dependiendo del caso. Por
ejemplo, podría ocurrir que la producción de la empresa deje de tener aceptación en
el mercado, sea por deficiencias de calidad, o por cambios en las costumbres de la
población que deja de consumir lo que aquélla produce. Frente a esas situaciones,
la empresa debería reorganizarse para poder subsistir, introduciendo nueva
tecnología que haga competitiva su producción, o bien mediante cambios
organizacionales orientados a nuevas producciones o nuevos modos de producir. En
estos casos, está claro que el dictado del mercado podría ser el que, a la postre,
determine el cambio tecnológico u organizativo en la empresa. Con los alcances
vistos, serían éstos los motivos en los cuales el empleador podría justificar el
despido, y no simplemente el comportamiento adverso del mercado. Vale decir, el
empleador debe demostrar interés por revertir la tendencia negativa de los
consumidores, generar cambios en la empresa. De no ser así, el despido carecerá
de causa. La otra situación que puede generarse como consecuencia de un
mercado refractario, es un estado de perturbación económica de la empresa. En
este supuesto, podrá llegar a invocarse la causal de falta o disminución de trabajo,
sólo si se cumplieran los requisitos que ya se han analizado; caso contrario, no
habrá justa causa para despedir. En conclusión, la conducta del mercado no se
presenta como una causal con entidad propia para justificar el despido del
trabajador. Podrá ser sí motivo de cambios tecnológicos u organizativos, o bien
causa de desajustes económicos, los cuales, repito, sólo deberán ser considerados
causas para justificar despidos, siempre que se cumplieran los presupuestos que ya
se han visto.

F) Los procedimientos previos al despido

La incorporación a la ley 24.013 del llamado procedimiento preventivo de crisis,

permitió distinguir, entre los despidos por causas económicas, tecnológicas y
razones de fuerza mayor, dos tipos: los procedimentalizados y los no
procedimentalizados. Ese modelo, se alteró sustancialmente mediante los decretos
264/2002 (art. 3º)(636) , 265/2002 (art. 4º), ya que, cuando el despido no alcanza los
parámetros cuantitativos de afectación previstos en el art. 98 de la ley 24.013, debe
no obstante cumplir con el trámite que contemplaba el derogado decreto
328/1988(637) , con lo cual, en la actualidad, todo despido por causas económicas o
tecnológicas, más allá del número de trabajadores involucrados, tiene que transitar
una vía procedimental previa, que será la prevista en la ley 24.013 o, en su defecto,
la del decreto 328/1988. Respecto de los despidos que obedezcan a razones de
fuerza mayor el panorama es diferente, dado que dicha causal no aparece
mencionada en el decreto 328/1988, ni tampoco en el decreto 265/2002.

1) El procedimiento de la ley 24.013

Se trata de un auténtico procedimiento de negociación, controlado por la autoridad

administrativa del trabajo, quien, de oficio o por pedido de parte, está facultada para
"recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la
petición; realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra
medida para mejor proveer". (art. 102). No es en realidad un procedimiento
preventivo de crisis (ésa es la terminología de la ley), sino un procedimiento
destinado a prevenir conflictos. Tampoco puede ser considerado un procedimiento
con propuesta de despido, dado que la autoridad de aplicación no tiene facultades
para impedir que el empleador despida, una vez que se haya agotado el trámite
procedimental.

Cuando el despido involucra una cantidad determinada de trabajadores, es

obligatorio para el empleador iniciar el procedimiento antes de comunicar la medida.
La norma legal es terminante en ese sentido: "Con carácter previo a la comunicación
de despidos por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas...
deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis...". (art. 98). Las empresas
que ocupan menos de cuatrocientos trabajadores, deberán iniciar el procedimiento
siempre que el despido afecte a más del 15% de su plantilla. Cuando el nivel de
ocupación de la empresa supere los cuatrocientos trabajadores, pero se coloque por
debajo de mil, el procedimiento es obligatorio siempre que el despido involucre a
más del 10%. La tercera hipótesis prevista en la ley, corresponde a las empresas
que, ocupando más de mil trabajadores, pretendan despedir un porcentual superior
al 5% de esa cifra. Si el despido se colocara por debajo de los umbrales
mencionados, deberá cumplir, no obstante, con el trámite previsto en el decreto
328/1988, pues, de lo contrario, no se podrán invocar las causas a que alude el
art. 247 de la LCT, (art. 3º del decreto 264/2002 y art. 4º del decreto 265/2002). Sin
perjuicio de la obligación que se le impone al empleador, se admite que el
procedimiento puede iniciarse, previo pedido de la asociación sindical que
represente los intereses de los trabajadores afectados, siempre y cuando el mismo
sea anterior a la comunicación de los despidos (art. 98 ley 24.013). También es
factible que la autoridad de aplicación abra de oficio el trámite, "cuando la crisis
implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el
art. 98 de la ley 24.013". (art. 1º del decreto 265/2002). Eso significa, que una vez
comunicados los despidos, queda clausurada esa potestad reconocida a la autoridad
administrativa del trabajo. No descarto que en la hipótesis que se autoriza la
apertura de oficio del procedimiento, cualquier trabajador comprendido en la medida
pueda solicitarle a la autoridad de aplicación, que se inicie el trámite, siempre y
cuando acredite no estar afiliado a sindicato alguno que lo pueda representar, o bien
que se está frente a una actividad u oficio no sindicalizado.

La presentación del empleador, deberá cumplir los requisitos que se detallan en el

art. 3º del decreto 265/2002, vale decir: a) datos de la empresa, denominación,
actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido
ante la autoridad administrativa del trabajo; b) denuncia del domicilio de la empresa
donde cumplen tareas los trabajadores afectados; c) relación de los hechos que
fundamentan la solicitud; d) medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las
mismas en caso de suspensiones; e) cantidad de trabajadores ocupados por la
empresa, y cuántos de ellos resultan alcanzados por la medida, detallando, respecto
de los últimos, nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde
revista, categoría, especialidad y remuneración mensual; f) convenio colectivo
aplicable y entidad gremial que representa a los trabajadores; g) elementos
económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis
(lógicamente, en caso que la hubiera); presentación de los estados contables de los
últimos 3 años, suscriptos por contador público y certificado por el respectivo Colegio
Profesional; balance social, cuando la empresa ocupe más de trescientos
trabajadores(638) ; h) copia certificada de los instrumentos o actos en virtud de los
cuales la empresa se hizo acreedora de subsidios, exenciones, créditos o beneficios
otorgados por organismos estatales; i) cumplimiento del decreto 2072/1994(639) . Si
la petición de apertura del procedimiento fuere presentada por la asociación sindical
que represente los intereses de los trabajadores (o bien por éstos en los casos de
excepción a que ya me referí), deberá fundarse por escrito, ofreciéndose la prueba
pertinente. El hecho que el empleador haya cumplido con el trámite procedimental
previo, no significa, sin más, que el despido responda a las causas por él invocadas,
y que sólo tenga que abonar la indemnización reducida (art. 8º del decreto 265/2002)
(640) . Ahora bien, si el empleador desoye el mandato legal, los despidos deben ser
considerados como carentes de causa (art. 3º del dec. 264/2002 y art. 4º del decreto
265/2002)(641) . Se ha cubierto, de esa manera, la falta de pronunciamiento expreso
del art. 98 de la ley 24.013, que había dado lugar a interpretaciones
encontradas(642) .

De la presentación en que se solicita la apertura del procedimiento, la autoridad de

aplicación deberá correr traslado a la contraparte dentro de las 48 horas,
oportunidad en que citará a una primera audiencia a fijarse dentro de los 5 días
subsiguientes (art. 100 de la ley 24.013). Si hubiere acuerdo entre el empleador y la
asociación sindical, se necesitará la conformidad de cada trabajador despedido, o
que los mismos le hayan dado a aquélla mandato suficiente (art. 22, dec. 467/1988),
pues, de no cumplirse con esto, el acuerdo no le será oponible a quien no lo haya
suscripto por sí o por medio de representante. De no llegarse a un acuerdo en dicha
audiencia, se examinará la procedencia de la petición de apertura del procedimiento
dentro de los 5 días de su celebración y, en caso de corresponder, se abrirá el
período negocial por espacio de 10 días (art. 101 de la ley 24.013), en el que las
partes deberán obrar de buena fe (art. 4º de la ley 23.546).

Puede que las partes no lleguen a un acuerdo, en cuyo caso, los trabajadores
podrán recurrir a la huelga (art. 104 de la ley 24.013), y el empleador quedará
habilitado para concretar los despidos proyectados, poniendo a disposición de los
afectados la indemnización correspondiente. En caso que esto último no fuere así, y
que aquéllos se vieran obligados a recurrir a la vía judicial para hacer efectivos sus
créditos, habrá que distinguir las siguientes hipótesis. Si el trabajador sólo reclama la
indemnización reducida (art. 247 LCT), y no hubiere controversia respecto de los
elementos para determinar el monto del crédito, no será necesario tramitar el
proceso hasta la sentencia, pudiendo el juez, en el auto de apertura a prueba,
intimar al empleador a depositar las sumas pertinentes, bajo apercibimiento de
ejecución (art. 80 in fine de la ley 18.345). Si se reclamara la indemnización plena
(art. 245 LCT), por entenderse que la causa invocada en el procedimiento preventivo
de crisis no es real, también podría el empleador ser intimado de pago en los
términos del art. 80 in fine de la ley 18.345 respecto de la indemnización menguada,
sin perjuicio de proseguirse las actuaciones por el saldo restante. Ahora bien; si en
la etapa negocial del procedimiento preventivo de crisis se llegara a un
acuerdo(643) , el mismo podrá ser homologado por la autoridad de aplicación con la
misma eficacia que un convenio colectivo, o rechazado mediante resolución fundada
(art. 103 de la ley 24.013).

2) El procedimiento del decreto 328/1988

Al comenzar el punto F), fue explicado porqué al momento en que fueron dictados
los decretos 264/2002 y 265/2002, el decreto 328/1988 no estaba vigente, y que su
"resucitación" por esa vía confrontaba con el texto de la Constitución Nacional
(art. 99.2). De todas formas, explicaré cuál es el trámite que allí se contempla.

Los despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo (no se

menciona la causal tecnológica, que sí aparece en el art. 4º del dec. 265/2002) que
no alcancen los parámetros cuantitativos de afectación previstos en el art. 98 de la
ley 24.013 (el despido de un solo trabajador también), deberán ser comunicados
previamente a la autoridad de aplicación, con una antelación no menor a 10 días
(art. 1º dec. 328/1988), y a la asociación sindical con personería gremial que
represente a los trabajadores comprendidos en la medida (art. 3º dec. 328/1988).
Sólo en caso de ser necesario, se contempla la posibilidad de convocar a las partes
a audiencias para lograr soluciones acordadas (art. 4º dec. 328/1988). Si el
empleador no cumpliere con el trámite previo, el o los despidos serán considerados
sin justa causa, dando lugar al pago de la indemnización plena del art.  245 LCT,
(art. 4º dec. 265/2002).

Reseña Jurisprudencial

"Debe considerarse que el despido de los trabajadores encuadra en el art. 245 de

la LCT, toda vez que el principal, al invocar la causal de despido prevista en el
art. 247 del mismo plexo normativo, no acreditó que las dificultades económicas a
las que aludió fueran extrañas a los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado
medidas con buen criterio empresario para superar las dificultades que atravesaba
su empresa, máxime si se acreditó que luego del despido de los trabajadores se
incorporó nuevo personal, sin que obste a la procedencia del despido la
circunstancia de que revistieran categorías distintas a las de los actores". (CNTrab.,
sala V, dictado en los autos "Alemis María A. y otros c. Arca Distribuciones SA y
otro". DT, 2006-A-205).

"Corresponde rechazar la fuerza mayor como causal de despido esgrimida por la

codemandada que comercializaba sistema de alarmas en virtud de la imposibilidad
de cumplir con su objeto debido a la rescisión unilateral del contrato que la unía a la
otra codemandada —en el caso, una empresa de proyectos tecnológicos de
seguridad y alarmas—, toda vez que este único elemento resulta insuficiente e
inidóneo para tener por configurado el supuesto, pues debió acreditar la
imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho que adujo y, fundamentalmente, la
imposibilidad de cumplir las prestaciones contractuales". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Ventura María c. ADT, Security Services SA y otro". DT, 2005-B-1761).

"Debe considerarse que el despido del trabajador encuadra en el art. 245 de la LCT,

toda vez que el empleador, al invocar la causal prevista en el art. 247 de ese cuerpo
legal, no acreditó que las dificultades económicas a las que aludió fueran extrañas a
los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado medidas con buen criterio
empresario, al margen del despido de los trabajadores, para superar las dificultades
que atravesaba su empresa, ni acreditó haber efectuado los pasos exigidos por el
procedimiento preventivo de crisis. Cabe hacer lugar al reclamo basado en el art. 2º
de la ley 25.323, toda vez que luego de la desvinculación laboral fundada en el
art. 247 de la LCT (causal desechada en ambas instancias), la demandada no
procedió al pago de la indemnización reducida, ni aún durante la tramitación en sede
judicial de las presentes actuaciones". (CNTrab., sala I, dictado en los autos
"Castagnola, Julio C. c. Desler SA". DT, 2005-B-1601).

"El legislador ha previsto en el art. 247 de la LCT, una excepción legal al principio

general de responsabilidad empresarial que debe guiar también la interpretación de
la norma y sus alcances. La excepción permite defender cautelosamente la vida de
la fuente de esos contratos. Esta interpretación restrictiva coincide con la propia
estrictez de la norma en examen. No se duda de la necesaria acreditación de la
imprevisibilidad, ajenidad, inevitabilidad, actualidad, imposibilidad y perdurabilidad de
la falta de trabajo. A la vez, debe quedar sentada la diligencia del empresario en el
manejo de los negocios, el respeto por el orden de antigüedad de los despedidos, y
el pago puntual de las indemnizaciones reducidas". (CNTrab., sala VII, dictado en los
autos "Sánchez, Silvina G. c. Grupo Suipacha SRL". DT, 2005-B-971).

"...destaco que este Tribunal tiene dicho que para lograr la pretendida validez
exculpatoria de responsabilidad en los casos de despido por fuerza mayor, el
empleador debe acreditar: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por
su gravedad no consienta la continuidad del vínculo; b) que la situación no le sea
imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que no haya culpa ni
negligencia empresaria; c) que se respetó el orden de antigüedad; d) la
perdurabilidad de la situación supuestamente desencadenante de la crisis
empresarial; y e) la política proyectada tendiente a conjurar la situación de
desequilibrio económico financiero". (CNTrab., sala VII, "Dentone, Silvia N. c. Obra
Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor OSMATA
s/Despido", SD del 9/10/2007).

"Resulta inaplicable el art. 247 de la LCT, respecto de la indemnización del

trabajador, toda vez que la alegada crisis generalizada del sector industrial (en el
caso de la industria automotriz), no es ajena al riesgo de la empresa, por lo que no
incide sobre el objeto del contrato de trabajo, sino sobre la causa subjetiva del
empleador". (CNTrab., sala VIII, dictado en los autos "Ansaldo, Karina Viviana y
otros c. Fiore SA y otros". DT, 2005-A-821).

"La revocación de la concesión por parte de la autoridad, en principio, por ser

irresistible para el particular, constituye fuerza mayor, salvo que la medida del poder
público se fundara en el incumplimiento del concesionario de obligaciones impuestas
por el contrato mismo, o de deberes de comportamiento inherentes a él. Si la
concesionaria no incumplió las obligaciones específicas a su cargo, y no le es
imputable ninguna responsabilidad en la irregularidad del procedimiento
administrativo, que se observó al suscribirse el convenio que se revocó por
encontrarse viciado de nulidad absoluta e insanable, es procedente la disminución
de la indemnización por despido fundada en el art. 247 LCT". (CNTrab., sala VIII,
dictado en los autos "Farías, José E. c. Suppa Báez Soc. de hecho". TySS, 2004-
353).

"Es procedente aplicar el art. 247 de la LCT, a los fines de encuadrar el despido de

quien se desempeñaba bajo la categoría de auxiliar a las órdenes de una escribana
que, tomó la decisión rupturista por haber sido notificada que debía interrumpir sus
funciones notariales en razón de que, en la Provincia de Buenos Aires, la legislación
se lo impide al cumplir los 75 años, pues se configura un caso de fuerza mayor no
imputable a la empleadora, ya que el descripto es un hecho previsto pero inevitable".
(CNTrab., sala I, dictado en los autos "Vallejos, Mercedes R. c. Koatz Elisa y otro".
DT, 2004-B-1220).

"Para la procedencia de la indemnización reducida del art. 247 LCT, el empleador

debe acreditar que la crisis económica invocada lo ha afectado en forma concreta en
el desenvolvimiento de su empresa, que la falta de trabajo no le es imputable y,
además, como se trata de una excepción a la obligación de dar ocupación, debe
aportar elementos convictivos, que lleven al juzgador al ánimo de entender que ha
arbitrado todos los mecanismos a su alcance, a fin de evitar y superar la difícil
situación". (CNTrab., sala VII, dictado en los autos "Nápoli, Héctor A. c. Nabil Travel
Service SRL". TySS, 2003-655).

"Tanto la apertura del concurso preventivo de la obra social como la disminución en

la recaudación, son insuficientes a los fines de la procedencia del art.  247 de la LCT,
si no se prueba la inimputabilidad". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Ortega
Álvarez, Claudia c. Obra Social de la UOMRA y otro". TySS, 2003-839).

"La expropiación de la que fue objeto el predio en que se hallaba instalada la fábrica,
constituye un hecho ajeno e impeditivo, no previsto e inevitable, que puede ser
encuadrado como fuerza mayor y habilita la aplicación del art. 247LCT. Ante una
expropiación, el empleador acreditó haber tomado medidas como buen empresario
para superar las dificultades que se le presentaban, al entablar la expropiación
inversa que no fue conducente al reflotarse el trazado de la autopista tras
abandonarse el proyecto, dando origen al cierre definitivo del establecimiento, con la
respectiva finalización de todos los contratos de trabajo". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Mazza, Ramón F. c. Laminación Argentina del Cobre SCA". TySS, 2002-
245).

"Para acreditar la falta de trabajo y fuerza mayor debe demostrarse la

imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca.
Las dificultades económicas, la reducción de la producción o la disminución del
trabajo en general, constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no
justifican las causas de falta de trabajo o fuerza mayor". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Domínguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". TySS, 2002-315).

"Así, tiene dicho la jurisprudencia que en la actualidad se ha interpretado que ni

siquiera una crisis general opera como eximente, puesto que la falta o disminución
de trabajo debe estar referida a una situación concreta ocurrente en la empresa, por
lo que no prueba la existencia de aquel extremo la crisis general. No constituyen
fuerza mayor las dificultades económicas, aunque alcancen a la generalidad de las
actividades y asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del
empresario es fuente de riesgos que él debe soportar, a este respecto cabe agregar
que la institución de la fuerza mayor, tal como la concibieron originariamente el
Derecho Comercial y el Derecho Civil, no es aplicable al Derecho del Trabajo, siendo
la norma una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa...".
(CNTrab., sala III, "Mena, Alberto M. y otros c. Frigorífico Regional General Las
Heras SA s/Despido", SD del 30/3/2012).

"A fin de evaluar la situación de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo

alegada por una entidad gremial para justificar el despido de trabajadores, debe
ponderarse que un sindicato depende, económicamente, de los aportes de los
afiliados y que, en razón de su objeto, se ve en la imposibilidad de desarrollar otro
tipo de actividad que la que le es propia a los fines de modificar la situación; por lo
tanto, de acreditarse la reducción del número de afiliados, así como la disminución
de actividad en el área de representatividad, han de considerarse reunidos los
requisitos del art. 247 de la LCT, pues no se advierte cuáles son las medidas que
pudieron haberse tomado para revertir la situación". (CNTrab., sala III, dictado en los
autos "Palazzo, Víctor H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción". DT, 1988-A-
771).

"Cumplido el plazo máximo de una suspensión legítima por fuerza mayor, originada
en la necesidad de reflotar el buque que había naufragado, el principal se encuentra
habilitado para despedir a los dependientes si dicha causa sigue
operando". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Martínez, Jesús M. c. Empresa
Naviera Parker SA". TySS, 1988-929).

"Si el empleador no acreditó, por ejemplo, que se vio obligado a reorganizar su

organigrama para evitar el cierre del establecimiento, no se justifica su invocación de
fuerza mayor para despedir personal mediante el pago de la indemnización
reducida". (CNTrab., sala V, dictado en los autos "Di Minico, Saverio c. Industria
Algodonera SA". DT, 1990-A-1023).

"La omisión de efectuar el procedimiento preventivo de crisis, hará pasible al

empleador de las sanciones que correspondan en virtud de lo dispuesto por la
ley 18.694, y el despido deberá considerarse sin causa, dado que el empresario no
siguió el procedimiento previsto en la ley para invocar, válidamente, la causal de
fuerza mayor o falta de trabajo (votos de los jueces Porta y Guibourg)". (CNTrab.,
sala III, 30/4/1999, sent. nro. 78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca
SA", [ inédita] ).

"Resulta improcedente el reclamo de la actora dirigido a que se declare la nulidad

del despido y se le paguen salarios caídos, por cuanto, en el caso, no se encuentra
configurado el supuesto de hecho necesario para aplicar el art. 104 de la ley 24.013.
Dicha norma, contempla expresamente la prohibición de despedir a partir de la
notificación y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, situación distinta a la
que se debate en la causa, ya que el actor fue despedido sin que se haya tramitado
el procedimiento de crisis" (voto de los jueces De la Fuente y Fernández Madrid). "Si
en una situación de procedimiento en trámite, el despido por decisión del
demandado es nulo, a fortiori lo es en una situación anormal (procedimiento
inexistente. Una conclusión distinta favorecería al empleador incumpliente" (voto del
juez Capón Filas, en minoría). (CNTrab., sala VI, 25/4/2000, sent. nro. 52.776.
"Frías, Gustavo Delfín c. Italcorrugado SA s/Despido", [inédita] ).

"El procedimiento preventivo de crisis por falta de trabajo no implica reconocimiento

de tal situación". (CNTrab., sala I, en los autos "Rodríguez, Carlos A. c. Motores
Ferraris SRL". TySS, 2002-315).

"La mera tramitación ante el Ministerio de Trabajo del procedimiento Preventivo de

Crisis, de ningún modo significa que se encuentre probada la falta o disminución de
trabajo con los alcances y requisitos que el art. 247 LCT, exige para autorizar al
empleador a ampararse en dicha normativa". (CNTrab., sala II, "Rivas Zárate,
Eduardo Félix c. Indugraf SA s/Despido", SD del 14/8/2012. En igual sentido,
CNTrab., sala X, "Liendo, Elena V. c. Obra Social para el Personal del Ministerio de
Economía Obras y Servicios Públicos s/Despido", SD del 21/11/2006; Sala V, "Vivas,
Miguel A. c. Peugeot Citroen Argentina SA s/Despido", SD del 19/5/2005).

"...el procedimiento preventivo no hace más que acreditar el cumplimiento de uno de

los varios requisitos (...) a seguir y observar por parte del empleador para poder
justificar la aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 de la Ley de Contrato de
Trabajo, pero en forma alguna resulta per se suficiente para tener por demostrado el
obrar del buen empleador...". (CSJ de Santa Fe, sent. del 22/10/2008. "Nieva,
Marcelo A. c. Macua SA y otros s/Recurso de inconstitucionalidad").

"Ni el art. 98, ni el resto de los que componen el capítulo 6 de la ley 24.013, prohíben

los despidos sin observancia del procedimiento preventivo de crisis, que constituye
una medida del ordenamiento para evitar despidos masivos, puesta a favor de los
trabajadores y, por ello, exigible por éstos, pero no obligatoria para ellos. Lo único
que se prohíbe es despedir o suspender colectivamente, y el ejercicio de medidas
colectivas de acción directa (art. 104), a partir de la notificación de la apertura del
procedimiento, que no es automático. Antes de esa notificación no existen reglas
limitativas de la libre disposición de los contratos, en defecto de norma expresa
prohibitiva, o que, —como la del art. 104—, consagre la inoponibilidad a los
trabajadores afectados de las que se adopten en el curso del procedimiento".
(CNTrab., sala VIII, en los autos "Carrera, Américo c. Seguridad Grupo Maipú SA y
otro". DT, 2005-A-328).

"Corresponde poner de resalto también, que la concursada —pese a sus

manifestaciones— no intentó echar mano al procedimiento preventivo de crisis de
empresas que autoriza el art. 98 de la ley 24.013, por lo cual no puede pretender
que la indemnización que corresponde al ex trabajador es la prevista en el art. 247
de la LCT,...". (CNCom, sala C, "Gargarella, Donatucci y Cía SA s/Concurso
preventivo (incidente de verificación de crédito por Tullio, Marcelo H.", SD del
2/8/2005).

"...corresponde revocar lo resuelto en origen. Ello así por cuanto el acuerdo al que
habrían arribado la entidad sindical y la empleadora en el marco del expediente (...)
como resultado del procedimiento preventivo de crisis previsto en el capítulo 6 de la
ley 24.013, implicó una disminución de la retribución que percibía la accionante y
para la disponibilidad de ese derecho incorporado al patrimonio del dependiente, era
exigible el mandato expreso al que alude el art. 22 del decreto
467/1988...". (CNTrab, sala I, "Lovaglio, Beatriz N. c. Obra Social para el Personal
del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/Despido", SD del
22/6/2010).

"Corresponde aplicar la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25.323, puesto que,

cuando el empleador argumenta la existencia de una disminución o falta de trabajo y
no sigue el procedimiento del decreto 264/2002, no puede invocar las previsiones
del art. 247 de la LCT, y el despido es considerado sin causa, máxime cuando el
trabajador no ha tenido intervención directa en algún procedimiento de empresa en
crisis". (CNTrab., sala I, en los autos "Rey Castro, José c. San Sebastián SA y
otros". DT, 2006-A-369).

 Notas:
(610) Ver punto H 1).

(611) Ello así, por la resucitación a través del decreto 264/2002, de un decreto (el 328/1988) en su momento
derogado por la ley 24.013. Sobre el particular, ver de mi autoría "Nuevo régimen de procedimentalización del
despido", TySS, 2002-105.

(612) Sobre el tema puede consultarse, Ramírez Bosco, Luis, "Breve historia crítica de la falta de trabajo y la
fuerza mayor laboral", TySS, 1989-598; Martínez Vivot, Julio J., "Las suspensiones y despidos por causas
económicas o tecnológicas en la ley de empleo", DT, 1992-B-2201.

(613) Esos supuestos quedaban abarcados por la expresión "disminución o falta de trabajo". Conf. CPazLetr.,
sala II, en autos "Yankielewiez, Aizyk c. Idelson, Gregorio", LA LEY, 2-531; y en autos "Dicapua, José c. General
Motors Argentina SA", JA 1942-III-18.

(614) El inciso 1º del art. 157 del Código de Comercio (reformado por la ley 11.729), disponía: "El contrato de
empleo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o, en su defecto, indemnización,
además de la que corresponderá al empleado por su antigüedad en el empleo cuando se disuelva por voluntad
del principal. Esta regla se aplicará también en los casos de cesación o liquidación del negocio que no sean
determinados exclusivamente por fuerza mayor".

(615) CPazLetr., sala I, en autos "Melanesio, Alfredo L. c. Adot Hnos", LA LEY, 29-646; SCBA, en autos
"Sánchez, Alfredo c. Lysaghts Argentina Ltda. SA", JA 1945-I-272.

(616)Fallo Plenario nro. 25, del 23/3/1955, en autos "Hennse, Samuel y otros c. Laudrok y Cía. SRL", LA LEY,
78-174.

(617) Declarada inconstitucional por la CSJN en los autos: "Collela, Ciriaco c. Fevre y Basset SA", LA LEY, 127-
667.

(618)Entre los autores, verRodríguez Mancini,Jorge, "Extinción del contrato de trabajo por causas económicas en
la ley 20.744", DT, 1974-876;Ramírez Bosco,Luis, "Breve historia crítica de la falta de trabajo y de la fuerza
mayor laboral", TySS, 1989-600;Herrera,Enrique, enTratado de Derecho del Trabajo,Antonio Vázquez Vialard,
Director, t. V, Astrea, p. 457;Brito Peret,José- GoldinAdrián- Izquierdo,Roberto, "Reflexiones sobre las causas
económicas de la suspensión y el despido", ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano y VII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1993;Fernández
Madrid,Juan Carlos, "La tutela de las relaciones laborales en época de crisis", ponencia presentada en el VIII
Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos
Aires, 1993;Vázquez Vialard,Antonio, "La justificación de la reducción total o parcial de la responsabilidad
indemnizatoria del empleador en los casos de despidos por causas de crisis de empresa; ponencia presentada
en el VIII Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Buenos Aires, 1993;Martorell,Ernesto, "La fuerza mayor y la falta o disminución de trabajo", LA LEY, 1991-A-760.

(619) En doctrina, Perugini, Eduardo, "La fuerza mayor en la ley de Contrato de Trabajo", DT, 1974-
866; Carrasco Quintana, Carlos M., "La extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o disminución de
trabajo", DT, XXXIX-159; En la jurisprudencia, Fallo Plenario nro. 24 de la CNTrab., dictado en los autos
"Menéndez, Manuel y otros c. Peirano Ltda. SRL", LA LEY, 77-688; CNTrab., sala IV en autos "Saavedra Baley,
Andino c. Icasa", SD nro. 34.660, del 14/9/1990; CNTrab., sala VI, en autos "Melo de Pipastrelli, Adriana c.
ISSPICA", DT, 1995-A-837, y en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373; CNTrab.,
sala VII, "Rodella, María M. y otros c. Indumenti SA", DT, 1988-A-786; CNTrab., sala III, en autos "Palazzo, Víctor
H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción", DT, 1988-A-771.

(620)Spota, Alberto G., "El derecho del trabajo y el concepto de fuerza mayor", JA 1954-I-145;López, Justo,
"Sobre el despido por falta de trabajo", LT, XII-193, quien aclara que se trata de un caso parcial y especial de la
teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente, pues sólo puede ser invocada por el empleador, el cual, por otra
parte, no queda liberado de su responsabilidad indemnizatoria; Ramírez Bosco, Luis, "Breve historia..."
cit.; Vázquez Vialard, Antonio, "La justificación..." cit.; Fernández Madrid, Juan C., "La tutela de las..."
cit.;HerreraEnrique, en "Tratado..." cit.. En la jurisprudencia, por todas, las sentencias de primera y segunda
instancia dictadas en los autos "Fernández, V. c. Kraft Ltda", JA 1968-V-107. Se registra algún pronunciamiento
que, de manera expresa, ha descartado que el art. 247 de la LCT, admita la aplicación de la teoría de la
imprevisión en el contrato de trabajo, tal como la misma está regulada en el art. 1198 del Cód. Civil (CNTrab.,
sala VI, en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373).

(621)Brito Peret,José-Goldin,Adrián - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit..

(622)CNTrab., sala V, en autos "Gelatine Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; CNTrab., sala VIII, en autos
"Escobar Florida c. Comercio Internacional SA", DT, 1996-B-1805. En doctrina,Díaz de Guijarro, Enrique, "La
protección del empleado de comercio en las legislaciones peruana y boliviana y en el Código de Comercio
argentino", JA XXII-16, sección doctrina; Deveali,Mario, "Falta de trabajo por cierre de establecimiento", DT,
1952-285; Vázquez Vialard, Antonio, "La justificación..." cit.; Fernández Madrid, Juan C., "La tutela de las..."
cit.; Brito Peret, José -Goldin, Adrián - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit..

(623) CNTrab., sala V, en autos "Rodríguez García, J. y otros c. Cervecería y Maltería Quilmes SA, DT, XXIV-
365, con nota de Ramírez Gronda, Juan D.

(624) En ese sentido, CNTrab., sala VII, "Giardelli, Stella M. c. Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037; sala
I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Gráfico", DT, 1989-A-229, y "Benítez Leguizamón, Oscar c.
Servin SA", DT, 1998-B-1468; SCBA, "Pérez, Nelson H. y otros c. Antonio Buratini e Hijos SA", DJBA, 151-155.
Ver también, CNTrab., sala V, "Galantine, Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; sala II, "Grosso, Ricardo E. c.
Lanart SA", DT, 1998-A-301; sala III, "Palazzo, Víctor H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción", DT, 1988-
A-771, y "Martínez, Rodolfo c. Instituto Rosenbuch SA", DT, 1996-A-437; sala IV, "Escobar Florida c. Comercio
Internacional SA", DT, 1996-B-1805, "Castellanos, Francisco c. Intertec SA", SD nro. 67.134 del 31/9/1992, y
"Villafañe, Juan c. Olmatic SA s/Despido", DT, 1997-A-97; sala I, "Almozni, Susana N. c. Desaci SA", DT, 1989-
A-599, y "Hernández, Luis O. c. Griner SRL", DT, 1998-A-1216; sala VII, "Rodella, María M. y otros c. Indumenti
SA", DT, 1988-A-786; sala VIII, "Sosa, Antonio y otros c. Frigorífico Minguillón SA", TySS, 1993-816; sala X,
"Barrera, Fabiana A. y otros c. Obra Social del Personal del Papel cartón y Químicos s/Despido", SD nro. 6087
del 27/4/1999; SCBA, "Fernández, Ramón y otro c. Carba SA", SD del 28/9/1993.

(625)CNTrab., sala V, "Argañaraz, Luis c. Luis Minuzzi SA", SD nro. 47.224, del 25/9/1992; sala VII, "Giardelli,
Stella M. c/ Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037, y "Rossi, Omar M. y otros c. Dragados y Obras
Portuarias", DT, 1992-A-910; sala I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Gráfico", DT, 1989-A-229.

(626) TTrab. Trenque Lauquen, "Pérez, Félix E. c. Lawn Care SA", DT, 1998-A-324.

(627) En general, la jurisprudencia ha descartado la aplicación del art. 247 de la LCT, argumentando que la
situación económicamente crítica de la empresa forma parte del riesgo empresario, que no debe trasladarse al
trabajador. Ver los fallos que he citado enDespidos por causas económicas o empresariales, Astrea, 1997, ps.
94-95. No está demás recordar, que Vázquez Vialard, Antonio, ("La justificación..." cit.), a propósito del riesgo
empresario, ha distinguido los riesgos normales de los que, sin llegar a ser anormales no pueden ser previstos al
momento de la contratación; a los primeros los consideró imputables al empleador, a diferencia de los segundos.
Existirían, pues, tres tipos de riesgos: a) los normales; b) los que no son normales ni tampoco anormales; y c) los
anormales. La línea divisoria entre los primeros y los dos restantes, estaría dada por la previsibilidad del evento.
Los normales serían previsibles; los otros dos, imprevisibles. En definitiva, entiendo que se trata de hechos
previsibles o imprevisibles, lo cual, a su vez, está relacionado con la imputabilidad o inimputabilidad. Hay
imputabilidad en los primeros e inimputabilidad en los segundos. En realidad, es esto lo que surgía del art.
268 de la LCT (texto originario), norma que estimó incompatible lo inimputable y lo que obedeciera al riesgo
propio de la empresa, vale decir, con lo previsible. Con la reforma de 1976, se hizo más flexible la causal, ya que
la inimputabilidad no queda circunscripta a la imprevisibilidad de la crisis; ahora se admite que la misma pueda
ser previsible e inevitable a la vez. Si bien es cierto que, por lo general, la inimputabilidad es consecuencia de la
imprevisibilidad, podría llegar a darse que la crisis empresaria haya sido previsible y, no obstante, que no pueda
imputársele al dador de trabajo. Sería el caso de pérdida del cliente único sin culpa de aquél; un hecho previsible
por cualquier emprendedor y, asimismo, inevitable. Como hecho previsible, sería fácilmente encuadrable dentro
del riesgo propio de la empresa; sin embargo al existir inimputabilidad por inevitabilidad, entiendo que podría
invocarse el art. 247de la LCT, para despedir causadamente, en tanto y en cuanto se acreditara que se ha
intentado retener al cliente único. Al respecto, ver CNTrab., sala VIII, "Farías, José E. c. Suppa Báez Soc. de
hecho", TySS, 2004-353; también, Fernández Madrid, Juan C., Despidos y Suspensiones, (1000 casos
prácticos), Contabilidad Moderna, 1986, p. 632, con cita del caso "Fernández, O. c. Botgward Argentina SAIC",
LT, XXXI-B-662.

(628) Excepcionalmente se hizo jugar al cambio tecnológico como una hipótesis de falta o disminución de trabajo
para justificar el despido y, de esa manera, reducir la indemnización a favor del trabajador. (CNTrab., sala III,
"García Nicolás c. Aleman y Cía. SA", LT, XXX-333).

(629) De mi autoría, ver "Causas económicas y empresariales en el despido", Revista de Derecho Laboral,

Rubinzal-Culzoni, 2000-1, ps. 299-300. En contra, Gianibelli, Guillermo, quien entiende que el art. 98 de la ley
24.013 está llamado a operar en la esfera colectiva, en "Suspensión del contrato de trabajo por causas
tecnológicas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2003-1, p. 305.

(630) Acerca de la incidencia del art. 23 de la ley 24.013, en lo que a justa causa del despido se
refiere, Rodríguez Mancini, Jorge, "La configuración causal en el despido por causas económicas", Revista de
Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 129 y ss.

(631) La indemnización a pagar, equivale a la mitad de la prevista en el art. 245LCT. El empleador que ha
invocado cualquiera de las causales que autorizan el pago de la indemnización reducida (art. 247LCT), debe
poner la misma a disposición del trabajador, dentro del plazo correspondiente; caso contrario, si el trabajador se
viese obligado a efectuar el reclamo judicial, y en la sentencia no se tuviere por acreditada la causa invocada por
el empleador, éste deberá asumir el incremento del art. 2º de la ley 25.323 (CNTrab., sala I, "Castagnola, Julio C.
c. Desler SA", DT, 2005-B-1601).

(632) Ver, "Causas económicas...", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 300.

(633) Para más detalle, Rodríguez Mancini, Jorge y Confalonieri (h), Juan A., Reformas Laborales, Astrea, 2000,

p. 216.

(634) Expuse una visión general de los distintos supuestos de descentralización productiva, en
"Descentralización y deslocalización de la producción", Derecho del Trabajo y Descentralización Productiva, libro
homenaje al Prof. Dr. Vázquez Vialard, Jorge Rodríguez Mancini, Coord., La Ley, 2010, ps. 261 y ss.

(635) Sobre el particular, CNTrab., sala V, "Di Minico, Saverio c. Industria Algodonera SA", DT, 1990-A-1203.

(636) La redacción de la norma, da lugar para interpretar que su ámbito de aplicación es el despido por causas
económicas, y que, por lo tanto, sigue vigente pese a que haya perdido vigencia el art. 16 de la ley 25.561, que
ha sido la disposición que el decreto 264/2002 ha reglamentado.

(637) El decreto 328/1988, había sido derogado por el art. 159 de la ley 24.013. Se trató de una abrogación por
incompatibilidad en razón de dos motivos: primero, porque el espectro causal definido en el art. 98 de la ley
24.013, es más amplio que el que anteriormente aparecía en el decreto 328/1988 (art. 1º), pues no figuraban ni
la fuerza mayor, ni las causales tecnológicas; segundo, porque los umbrales de afectación definidos en el art.
98de la ley 24.013 son bien precisos, dando lugar a despidos procedimentalizados y no procedimentalizados,
situación bien diferente a la del decreto 328/1988 (art. 1º), en el que cualquier despido basado en causas
económicas o falta o disminución de trabajo, más allá de la cantidad de trabajadores comprendidos, obligaba a
recurrir al trámite previo. En consecuencia, su restablecimiento por medio de un decreto dictado en los términos
del art. 99 inc. 2º de la Constitución Nacional, constituye un exceso de reglamentación, porque se alteran
sustancialmente las reglas procedimentales en materia de despido fijadas por una ley.

(638) Si bien el decreto 265/2002 (art. 3º), se refiere a las empresas de más de quinientos trabajadores, dicha
cantidad ha sido reducida a trescientos por el art. 25 de la ley 25.877

(639) En su gran mayoría, las exigencias previstas en el decreto 2072/1994, aparecen mencionadas en art. 4º de
la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877). Sin embargo, la diferencia entre ambos regímenes es
notable, ya que el decreto sólo va dirigido a las empresas que ocupen más de cincuenta trabajadores, limitación
que no consta en la norma legal. A ello se suma otra diferencia: los requisitos previstos en el decreto, deben
cumplirse con la petición de apertura del procedimiento, mientras que los enunciados en la ley se enmarcan
dentro del deber de información del empleador, a cumplir una vez iniciado aquél. Lógicamente, cabría
preguntarse si el art. 4º de la ley 23.546, no ha sido derogatorio del decreto 2072/1994. Particularmente pienso
que ello ha sido así, ya que una norma posterior, de rango jerárquico superior, ha establecido un único régimen
de requisitos a cumplir por cualquier empresa, más allá de su dimensión ocupacional.
(640)CNTrab., sala III, 25/6/1998, sent. nro. 76.765. "Bouza, Roberto y otro c. Ferry Líneas Argentinas SA"; sala
I, en los autos "Domínguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". (TySS, 2002-315).

(641) Para más detalle sobre el tema, y sobre todo respecto de la contradicción entre los arts. 3º del decreto
264/2002 y 6º del decreto 265/2002, ver de mi autoría, "Procedimiento previo a los despidos sin causa, por
causas económicas, tecnológicas, organizativas y razones de fuerza mayor", Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 96-97.

(642) Al respecto, Rodríguez Mancini,Jorge, "Despidos colectivos: libertad de empresa y acción administrativa",

LA LEY, 1993-B-1056; Confalonieri (h), Juan Á., Despidos por causas económicas o empresariales, Astrea,
1997, ps. 116 a 123; Rubio, Valentín, "Despidos colectivos. Procedimiento preventivo de crisis de
empresas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni 2000-2, ps. 119 a 123.; CNTrab., sala VI, 25/4/2000,
sent. nro. 52.776. "Frías, Gustavo Delfín c. Italcorrugado SA s/Despido"; CNTrab., sala III, 30/4/1999, sent. nro.
78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca SA".

(643) El acuerdo podrá ser de representación sindical única o doble. En el primer caso, actúa sólo una
asociación sindical (con personería o sin ella), representando los intereses de los trabajadores afectados. En
cambio, en los acuerdos de doble representación, actuará representando intereses colectivos la asociación
sindical con personería gremial y, simultáneamente, representando los intereses individuales, la asociación
sindical simplemente inscripta a la que estuvieran afiliados los trabajadores a ser despedidos. No sería lógico
pensar que la representación de los trabajadores afectados por el despido, en caso de estar afiliados a un
sindicato simplemente inscripto, sea ejercida por el sindicato con personería gremial, sobre todo si se toma en
cuenta que para representar intereses individuales se tiene que contar con el consentimiento por escrito (art. 22
del dec. 467/1988). No cierra que estando afiliado a un sindicato simplemente inscripto se deba prestar
consentimiento para ser representado, individualmente, por otro sindicato.

Capítulo VI

De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador

Por Carlos M. del Bono

Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios

Art. 248. — En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el

Artículo 38 del decreto-ley 18.037/1968 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola
acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una
indemnización igual a la prevista en el Artículo 247 de esta ley. A los efectos
indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento.

Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes

contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su
culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la
muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los 5
años anteriores al fallecimiento.

Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causahabientes

del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro
beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o
contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento
del trabajador.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 37, 123, 156, 245, 247; ley 24.241: art. 53; ley 24.557:
arts. 11, apartado 4º, 15, apartado 2º segundo párrafo y 18; ley 14.394: arts. 15
a 32, ley 22.068 y Cód. Civil: arts. 110 y conc., 3410 y conc.

Sumario: A) Introducción; B) Naturaleza jurídica de la indemnización; C)

Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037: 1) Planteo de
la cuestión, 2) La problemática en juego; 3) Consideraciones adicionales a
favor de la aplicación del art. 53 de la ley 24.241; D) Los beneficiarios de la
indemnización por fallecimiento: 1) La prevalencia del art. 248 LCT; 2) Sobre la
carga probatoria en los concubinos; 3) Concurrencia de la viuda inocente en la
separación o divorcio con la concubina; E) Quid de la posible extensión del
tratamiento legal a otros rubros indemnizatorios y salariales a incluir en la
liquidación final del trabajador fallecido.

A) Introducción

Derivación lógica y obligada del carácter intuitu personae que el contrato de trabajo

presupone para el trabajador (cfr. art. 37 y conc. LCT) el artículo bajo comentario
explicita la consecuencia jurídica ineludible que impone la extinción del contrato de
trabajo en el supuesto de fallecimiento del trabajador.

Y es que si el objeto del contrato de trabajo consiste en "...la prestación de una

actividad personal e infungible...", por parte del trabajador (cfr. art. 37 LCT) es obvio
que el fallecimiento de este último imposibilita la continuación del vínculo laboral
mantenido con su empleador situación que —conforme se verá al analizar el art. 249
LCT— no es necesariamente equivalente en el supuesto de fallecimiento del dador
de trabajo.

Se trata de una indemnización que la ley otorga iure proprio a los beneficiarios

designados por la norma, pues nace en cabeza de estos últimos con motivo y causa
en el fallecimiento del trabajador. En otras palabras, el beneficio no se adquiere por
transmisión hereditaria iure sucessionis.

Tal vez en ello pueda encontrarse la explicación por la cual la obligación del
empleador de abonar esta indemnización, resulta exigible mediante "la sola
acreditación del vínculo", es decir, sin necesidad de que los familiares promuevan el
proceso sucesorio del causante, aunque conforme veremos más adelante, entiendo
que también se presenta esta nota característica respecto de otros rubros
integrantes de la liquidación final a confeccionarse con motivo de la extinción, por
fallecimiento del empleado, del contrato de trabajo.

La justificación de esta prestación económica generada en cabeza del empleador y

con motivo del fallecimiento del trabajador, encuentra distintas interpretaciones
doctrinarias y su dilucidación no es un tema menor, ya que a partir de la visión que
se adopte frente a este interrogante, se posibilitará arribar a soluciones coherentes
con otras dudas interpretativas que plantea el precepto como, por ejemplo, la relativa
a la vigencia ultractiva —o no— del art. 38 de la ley 18.037, o si la enunciación de
los beneficiarios contenida en el art. 248 LCT, es extensiva o equivalente a los
"causahabientes", mencionados en otros preceptos de la LCT (p. ej. arts. 123, 156
LCT).

Resulta indiferente, a los fines de la exigibilidad de la indemnización, la causa del

fallecimiento del trabajador, ya que ésta puede responder a situaciones derivadas
del trabajo (por ejemplo, un accidente del trabajo) o bien absolutamente extrañas a
él como la muerte producida por enfermedad o accidente inculpable. También es
oportuno señalar que el beneficio se genera, sin ningún tipo de diferenciación, en los
supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento del trabajador, situación que
la legislación civil equipara a la muerte como causal de extinción de las personas de
existencia visible (v. ley 14.394, arts. 15 a 32, ley 22.068 y arts. 110 y conc. Cód.
Civil).

Tal como lo aclara la parte final del artículo, esta indemnización es independiente de
la que se reconoce a los causahabientes del trabajador, tanto bajo el régimen de
accidentes del trabajo, como respecto de cualquier otro beneficio derivado de ley,
Convención Colectiva de Trabajo, contrato de seguro, actos o contratos de previsión
y que reconozcan la causa de la concesión en el fallecimiento del trabajador. Esta
solución legal, reconoce como antecedente un antiguo plenario de la CNTrab.,
recaído con fecha 12/9/1958 en los autos "Benso de Ravenna, Dora A. c. Juan
Traverso e Hijos SA".

Por último cabe señalar que la exigibilidad de esta indemnización es a la persona del
empleador, sea este empleador único o múltiple (cfr. art. 26 LCT), persona física o
jurídica y sólo en la medida que el trabajador fallecido haya devengado una
antigüedad superior a los 3 meses prevista por el art. 245 LCT, como módulo de
cálculo indemnizatorio.

B) Naturaleza jurídica de la indemnización

Sobre este punto se presentan diferentes posiciones doctrinarias, cada una de ellas
intentando dar una justificación a este instituto que forma parte de una —entre tantas
otras— de las consecuencias que en el contrato de trabajo se derivan por el "hecho
jurídico", del fallecimiento del trabajador.

Tal como quedara esbozado al comentar el art. 123 LCT, al que me remito, es

palpable la omisión de la LCT en brindar un tratamiento integral a la muerte del
trabajador como causal de extinción del contrato de trabajo, ya que se limita a fijar
el quantum de esta llamada "indemnización", y la individualización de los legitimados
a su percepción.

Acerca de las diferentes visiones que han intentado brindar una explicación a esta
carga indemnizatoria, impuesta en cabeza del empleador con motivo del
fallecimiento de su dependiente, podemos citar:

a) La opinión de Herrera(644) , quien considera al instituto como un seguro de vida

impuesto al empleador (en una suerte de doble condición de tomador y asegurador),
a favor de los familiares del trabajador, seguro cuya cuantía modula en función de la
antigüedad del trabajador;

b) La opinión de quienes lo consideran como un instituto de la seguridad social,

también impuesto ope legis al empleador, cuya finalidad principal o exclusiva es
brindar, a los familiares del trabajador fallecido, una contribución económica
destinada a solventar los inevitables gastos y erogaciones que aquéllos se ven en la
necesidad de afrontar, con motivo y como consecuencia del fallecimiento del
trabajador, tal como sucede con los gastos de última enfermedad, sepelio, luto, etc.
(645)

c) La opinión de Vázquez Vialard, quien se aparta de esta última visión, subrayando

que si ése hubiese sido el propósito del legislador, no habría razón que justifique la
variación del quantum, indemnizatorio en función de la antigüedad del empleado.
Por tal motivo, la considera como una patrimonialización del tiempo de
servicio(646) .

Sin perjuicio de coincidir con la acertada crítica que desarrolla Vázquez Vialard,
respetuosamente me inclino por la opinión de Herrera en el entendimiento de que la
misma apunta a una justificación integral de esta compensación económica, su
finalidad práctica y los motivos que inspiraron al legislador para incluir —como
beneficiarios iure proprio— a los causahabientes previstos por la legislación
previsional, punto este último que abordaré más adelante.

C) Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037

1) Planteo de la cuestión
El precepto bajo comentario expresa que las personas enumeradas en el art. 38 del
decreto-ley 18.037 (t.o. 1974) tienen derecho a la indemnización allí prevista
mediante la sola acreditación del vínculo y en el orden y prelación allí establecido.

La redacción no ofreció mayores dificultades interpretativas hasta que con la

vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones creado por ley 24.241,
fue derogada la ley 18.037 incluyéndose, entre otras novedosas disposiciones, un
nuevo régimen de legitimados para el beneficio de pensión por fallecimiento (art. 53
de la ley 24.241), texto actualmente en vigencia.

¿Cómo debe interpretarse entonces esta enumeración de beneficiarios contenida en

el art. 248 LCT? ¿Sigue vigente la remisión legal no obstante la derogación del
decreto-ley 18.037 ó, por el contrario, el precepto debe interpretarse a la luz del
actual art. 53 de la ley 24.241? ¿Quiso el legislador consagrar una enumeración
pétrea e inmodificable o, por el contrario, la subsistencia de la remisión al régimen
derogado es fruto de la improvisación legislativa?

Quienes se inclinan por la subsistencia de la enumeración contenida en el art.  38 del

derogado decreto-ley 18.037(647)abrevan principalmente en argumentos como:

a) que la remisión al precepto del art. 38 del decreto-ley 18.037 sigue

manteniéndose en el texto del art. 248 LCT, no obstante la derogación posterior de
aquel régimen por la ley 24.241. Por lo tanto es parte integrante de una norma
vigente y como tal debe ser interpretada, no haciendo decir a la norma lo que ésta
no preceptúa;

b) que ello revela que ha sido intención del legislador designar como beneficiarios de
la indemnización a las personas enumeradas en dicho precepto, otorgándole así
carácter pétreo, situación claramente diferenciada de otros preceptos contenidos en
la LCT, que refieren y remiten, genéricamente, a las normas o principios del derecho
común (v.gr. arts. 24, 87, 95 LCT), a las disposiciones respectivas vigentes (v.gr.
arts. 50, 165, 187 LCT), cuando no a las "normas legales sobre higiene y seguridad
en el trabajo", y a "las pausas y limitaciones a la duración establecidas en el
ordenamiento legal". (ver art. 75 LCT). Por lo tanto, que en el caso especial del
art. 248 LCT, se haya incluido una remisión expresa a un precepto legal
determinado, como lo era el art. 38 del decreto-ley 18.037, habla a las claras de la
finalidad de fijar como beneficiarios;

c) que de haber sido la intención del legislador, al sancionar la ley 24.241 y derogar

expresamente el decreto-ley 18.037, incluir la reforma al art. 248 LCT, así lo habría
hecho.

Por su parte, quienes interpretan que la remisión contenida en el art. 248 LCT, debe
ser leída en función a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.241(648) , sustentan su
postura principalmente en:

a) que no es razonable interpretar una remisión legal hacia una norma que ha
perdido vigencia. En otras palabras, la remisión debe ser leída como referida hacia
la norma vigente;
b) que el legislador quiso beneficiar a quienes fuesen previsionarios al ocurrir el
fallecimiento;

c) que la referencia al texto del art. 38 del decreto-ley 18.037 se explica por razones
históricas habida cuenta que era la norma vigente al momento de sancionarse la
LCT;

d) que de atenerse a la interpretación literal del precepto, quedaría excluida también

la posterior reforma —en 1976— al art. 38 del decreto-ley 18.037, ya que el art. 248
alude al texto ordenado de 1974;

e) que un problema similar se dio con antiguos estatutos profesionales que se

remitieron a las leyes 9688 y 11.729 como, por ejemplo, sucede con los arts. 47 y 49
de la ley 12.908, remisión que no torna aplicables al presente, esos regímenes
generales reformados varias veces y, finalmente, sustituidos.

2) La problemática en juego

La divergencia interpretativa que acabo de reseñar no es un dato irrelevante ya que,

según sea la postura que en definitiva se adopte, diferentes serán los "beneficiarios",
llamados a percibir la indemnización prevista por el art. 248 LCT.

Así, y como lo demuestra Carcavallo(649) , la "lista", de los beneficiarios admitidos

en la ley 24.241 (art. 53) es más reducida que la prevista en el art. 38 del derogado
decreto-ley 18.037 dado que este último (t.o. 1974) comprendía asimismo, a los
padres, a los nietos, y a los hermanos, reducción que —en opinión del citado autor—
atenúa los resultados absurdos que en ciertos casos especiales se evidenciaba a
través de la única exigencia de sola "acreditación del vínculo", (por ejemplo, cuando
se beneficiaba a hermanos que no estaban a cargo del causante).

3) Consideraciones adicionales a favor de la aplicación del art. 53 de la

ley 24.241

Conforme a la reseña que antecede, ha quedado expuesta la controversia

doctrinaria relativa a la remisión legal contenida en el art. 248 LCT.

Me inclino por la aplicación del régimen contenido en el art. 53 de la ley 24.241.

Si cabe añadir algo a las autorizadas y fundadas opiniones citadas anteriormente,

apunto que:

a) es un dato característico de los países con "inflación legislativa", incurrir en

contradicciones u omisiones como las evidenciadas con motivo de la sanción de la
ley 24.241, al no haber sido objeto de reforma o adaptación las normas contenidas
en otros cuerpos legislativos, tal como sucediera con el art. 248
LCT. Lamentablemente, tampoco es un dato irrelevante la desprolijidad e
improvisación con que, desde hace años, se manejan los lineamientos básicos
relativos al ejercicio de la función legislativa. Bástenos mencionar, a simple guisa de
ejemplo, el verdadero "escándalo jurídico", que significó la vigencia "retroactiva", de
la ley 25.561, a contrapelo de lo dispuesto por el art. 2º del Código Civil (ver dec. de
Necesidad y Urgencia 50/2002);
b) es inconveniente y hasta inadecuado habilitar conceptos como el de "normas
pétreas", categoría jurídica que, a mi juicio, puede resultar merecedora de serias
objeciones constitucionales, habida cuenta que impondría una limitación insalvable
al ejercicio de la función legislativa por parte del Congreso de la Nación, limitación
que sólo podría imponer válidamente el poder constituyente, sea éste originario o
derivado, pero nunca a partir de la misma fuente que genera el derecho, en el caso
la ley(650) .

c) la visión conforme con la cual la intención del legislador fue designar —con
carácter invariable— a los beneficiarios previstos por el derogado régimen del
decreto-ley 18.037, podría poner en tela de juicio la vigencia misma del beneficio
contemplado por el art. 248 LCT, pues si en definitiva los "beneficiarios", de aquella
norma previsional ya no existen como tales —en mérito a la derogación legislativa
del decreto-ley 18.037— la compensación económica prevista en la LCT no tendría
legitimados para su percepción. Por vía del "absurdo", entonces, arribaríamos a la
conclusión de que ninguna norma resultaría aplicable, no obstante mantenerse en
vigencia el art. 53 de la ley 24.241, no haber sido objeto de derogación expresa el
art. 248 LCT, y, paralelamente, haber sido materia de expresa y total derogación el
régimen del decreto-ley 18.037;

d) la interpretación conforme con la cual la remisión prevista en el art. 248 LCT, debe

ser entendida como hecha hacia el texto previsional vigente (en la actualidad, el
art. 53 de la ley 24.241) guarda coherencia con el régimen aplicado para idéntica
situación de hecho (fallecimiento del trabajador) en el sistema de cobertura por
riesgos del trabajo (v. art. 18 ley 24.557), armonizando así ambos institutos y
evitando escandalosas contradicciones o situaciones injustas e inequitativas como
las ya mencionadas párrafos atrás.

D) Los beneficiarios de la indemnización por fallecimiento

1) La prevalencia del art. 248 LCT

De todo lo hasta aquí expuesto, tenemos entonces que el art. 248 LCT, designa
como beneficiarios de la indemnización, en primer término, a las personas
enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, en el orden y prelación allí previsto y
mediante la sola acreditación del vínculo. Y seguidamente, el mismo art. 248 LCT,
también consagra un régimen específico de legitimados para los supuestos de
"convivientes", del trabajador soltero, viudo y casado, respectivamente.

En este último supuesto habrá que indagar si los recaudos y condiciones que
establece el art. 53 de la ley 24.241 para los "convivientes", o concubinos, son
aplicables al régimen de la indemnización por fallecimiento del trabajador o si, por el
contrario, los contenidos en el art. 248 LCT, desplazan a estos últimos.

En mi opinión, la respuesta a este primer interrogante nos la anticipa la doctrina

plenaria de la CNTrab., recaída —durante la vigencia del art. 38 del decreto-
ley 18.037— en los autos "Kaufman, José L. c. Frigorífico y Matadero Argentino SA".
(CNTrab. en pleno, 12/8/1992, LA LEY, 1992-E-126 — DT, 1992-B-1872 — DJ,
1992-2-542), doctrina conforme con la cual "En caso de muerte del trabajador las
personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a
percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo con
la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las
demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma
norma".

De modo que en materia de relaciones concubinarias, a los fines de la

indemnización prevista por el art. 248 LCT, habrá que sujetarse a las pautas y
lineamientos establecidos en el primer y segundo párrafos de esta última norma.
Esto permite anticipar que, en mi opinión, el beneficio del art. 248 LCT, no es
extensible al "concubino", de la mujer trabajadora fallecida, situación que no está
contemplada en este precepto y que, por su especificidad, desplaza a la
enumeración contenida en el art. 53 de la ley 24.241.

2) Sobre la carga probatoria en los concubinos

Señalo que es el concubinario quien deberá acreditar la situación de hecho sobre

cuya base pretende la percepción del beneficio (5 ó 2 años de convivencia pública y
en aparente matrimonio, inmediatamente anteriores al fallecimiento, según cuál sea
el supuesto), extremo que normalmente se cubre mediante informaciones
testimoniales sumarias y otros medios probatorios legalmente admitidos.

Debates encontrados se han originado en torno a la carga probatoria, en los

supuestos de concurrencia con la cónyuge supérstite del trabajador, cuando éste es
inocente en la separación de hecho o divorcio vincular. Volviendo una vez más sobre
las reflexiones de Carcavallo en su trabajo "De cónyuges y concubinas y de la
familia del trabajador"(651) y como bien allí se señala, el quid finca en saber quién
es el "inocente", y quién debe probarlo, por aplicación del precepto laboral que rige
el punto. Discrepando con visiones opuestas como las que refleja Pose(652) ,
Carcavallo concluye que el legislador de 1974 recogió a título excepcional realidades
sociales, pero ciñó el beneficio a los estrictos límites expuestos en la norma,
procurando resguardar la institución del matrimonio, por cuyo motivo, salvo
circunstancias elocuentes reveladoras de la "culpa", de la cónyuge supérstite , no es
posible invertir el onus probandi que fluye del art. 248 LCT.

Ésta era por otra parte la postura sustentada por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires(653) y algunas salas de la CNTrab.(654) , visión que fue
modificada por el superior tribunal provincial a partir del caso "Empresa Transportes
Ómnibus Gral. Pueyrredón SRL". (SCBA, 14/4/2004, TySS, 2004-596 — ED, 211-53
— DT, 2005-A-306) donde se decidió que a los fines de percibir la indemnización
prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, incumbe al cónyuge
de un trabajador fallecido, y no a su concubina, la prueba de que no hubo culpa suya
o de ambos esposos en la separación de hecho.

3) Concurrencia de la viuda inocente en la separación o divorcio con la

concubina

El art. 248 LCT, no da respuesta al supuesto de concurrencia de la viuda inocente

en la separación o divorcio vincular, con la concubina que cumple los recaudos
exigidos por la norma.
Sobre esta problemática también opinó Carcavallo en el trabajo citado párrafos
arriba, razón por la cual a sus consideraciones me remito brevitatis
causa destacando, no obstante, la mención de tres precedentes jurisprudenciales allí
tratados, dos de la sala III de la CNTrab. (causas "Orrego de Cerdan, J. c. Empresa
Naviera Parker", DT, 1988-B-1103, y "H. de M., B. O. c. Philips Argentina", DT, 1993-
A-757, y el restante de la Cámara del Trabajo y Minas de Santiago del Estero en la
causa "Ibáñez e Hijos SRL", DT, 1998-B-14.579).

Sin embargo, esta situación sí es contemplada en el último párrafo del art. 53 de la

ley 24.241, resolviendo que en tales condiciones el beneficio previsional de pensión
se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

La solución legal contenida en la norma previsional, entonces, operaría como norma

"análoga", para cubrir el vacío legal que presenta en este punto el art. 248 LCT,
solución impuesta a mi entender por imperio de las directivas contenidas en la LCT
(art. 11) en materia de principios de interpretación y aplicación de la ley.

E) Quid de la posible extensión del tratamiento legal a otros rubros

indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidación final del trabajador
fallecido

Vuelvo a subrayar que la LCT no brinda un tratamiento integral y sistemático a la

extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del trabajador.

Adviértase que la norma contenida en el art. 248 LCT, se limita a establecer el

carácter iure proprio de los beneficiarios allí individualizados y sólo con relación a la
indemnización allí prevista, tratamiento que el precepto no hace extensivo a otros
rubros indemnizatorios y salariales que, pueden y/o deben quedar incluidos en la
liquidación final correspondiente a la extinción del contrato de trabajo con motivo del
fallecimiento del trabajador (p. ej. Indemnización por clientela en el régimen de la
ley 14.546, SAC proporcional, salarios por los días trabajados hasta el fallecimiento,
etc.).

En algunas y limitadas disposiciones dispersas dentro del articulado de la Ley de

Contrato de Trabajo, encontraremos referencias, directas o indirectas, al supuesto
del fallecimiento del trabajador y a los "causahabientes", legitimados en cada caso.
Así, por ejemplo, puede mencionarse el supuesto del art. 156 LCT, conteniendo una
solución similar —aunque no idéntica— a la prevista por el art. 248 LCT, cuando
establece el derecho de "los causahabientes" del trabajador, a la percepción de la
indemnización por vacaciones no gozadas en el supuesto de fallecimiento de este
último, pero sin precisar —como contrariamente lo hace este artículo 248LCT—
quién o quiénes son los mentados "causahabientes".

Siguiendo con la reseña de normas, también podemos citar el caso del art. 123 LCT,
estableciendo el derecho a la percepción del SAC proporcional en el supuesto de
extinción del contrato de trabajo, ya sea por el trabajador o los "derechohabientes
que determina esta ley", expresión que —analizada en forma aislada— pareciera
referir a la existencia de un "orden sucesorio", dentro del articulado de la ley laboral
que, en rigor, no existe como tal. Y frente a la inexistencia de esta regulación, los
únicos "derechohabientes que determina esta ley", son los mencionados en el
art. 248 LCT.

Por último el art. 149 LCT, establece que lo dispuesto en el capítulo "De la tutela y
pago de la remuneración", regirá respecto de las indemnizaciones debidas al
trabajador o "sus derechohabientes", omitiendo una vez más precisar los alcances y
el contenido de esta última expresión. Similar terminología y carencia de precisiones
encontramos en los arts. 262 y 277 de la LCT.

Esta problemática fue tratada años atrás por Carcavallo en un preciso análisis
realizado con motivo de la sentencia pronunciada por la sala I de la CNTrab., con
fecha 29 de abril de 1977, en la causa "Administración General de Emisoras
Comerciales de Radio y Televisión c. Alonso, Rosa Concepción Costigliolo
de"(655) y cuyas reflexiones y conclusiones merecen ser tenidas en cuenta por la
actualidad que mantienen.

Sobre la base de tales antecedentes y consideraciones interpreto que:

a) las personas enumeradas en el art. 248 LCT, y los "derechohabientes que

determina esta ley", del art. 123 LCT, tienen un iure proprio, a la percepción de los
rubros detallados en cada uno de estos preceptos, derecho que pueden ejercer
mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación fijados en el
art. 248 LCT, y sin necesidad de promover proceso sucesorio, precisamente por
tratarse de un iure proprio y no un iure sucessionis. La asimilación, en el caso del
art. 123 LCT, al tratamiento previsto por el art. 248 LCT, es precisamente en mérito a
la remisión que el precepto hace hacia los "derechohabientes que determina esta
ley";

b) en líneas generales, los restantes créditos originados en cabeza del trabajador y

exigibles con motivo de la extinción del contrato de trabajo por su fallecimiento,
podrán ser reclamados directamente por quienes tienen "posesión hereditaria", en
los términos del art. 3410 del Código Civil y, también, sin necesidad de promover
proceso sucesorio no obstante el iure sucessionis que titularizan;

c) en los restantes supuestos, resultará exigible la acreditación del título hereditario,

a través de la promoción previa del proceso sucesorio y ulterior declaratoria de
herederos.

Reseña Jurisprudencial

A) Introducción

"Las indemnizaciones por muerte previstas en las leyes 9688 y 11.729, son
acumulables.

"La indemnización prevista en el art. 157, inc. 8º del Cód. de Com., tiene un carácter
puramente asistencial y de previsión social que se otorga en favor de la familia del
obrero fallecido, para compensar en algo el quebranto económico que provoca la
desaparición del jefe del hogar, cualquiera fuera su causa y en orden a la antigüedad
del subordinado (opinión del procurador general del trabajo).
"La indemnización por accidente de trabajo (ley 9688) en caso de muerte, a
diferencia de la indemnización por fallecimiento establecida en la ley 11.729,
funciona a modo de resarcimiento por el evento dañoso que sufre el obrero, con
motivo y ocasión de su trabajo y tiene por fundamento el riesgo creado por el
empleador en la explotación de su empresa. Se diferencia, pues, de la otra
indemnización, en que la obligación resarcitoria nace por un hecho que tiene íntima
conexidad y vinculación con la labor desarrollada por el obrero (opinión del
procurador general del trabajo).

"La incompatibilidad o no acumulabilidad de beneficios, tiene por fundamento la

identidad de sujetos de hecho, efectos y naturaleza, en forma más o menos parecida
a los requisitos que se exigen para la existencia de la cosa juzgada y por ello es que
faltando uno de esos requisitos, la prohibición, lo mismo que la cosa juzgada, no
puede ser oponible u oponerse a la acumulación (opinión del procurador general del
trabajo).

"Las leyes de previsión y entre ellas debemos contar la 9688 y la 11.729, en la

subrama correspondiente a los seguros sociales, a pesar de no tipificar en rigor esta
institución en la forma clásica y universalmente conocida, no solamente amparan el
sujeto titular del derecho, sino también a sus causahabientes, por estar concebida la
protección consagrada en sus disposiciones con sentido jurídico social, informado en
el principio de la defensa social del trabajador y su familia (voto del doctor Videla
Morón).

"En el supuesto de la muerte, del art. 157, inc. 8º del Cód. de Com., modificado por
la ley 11.729, aquélla priva a los derechohabientes del titular del empleo actual, de
subvenir a las necesidades de la unidad moral y económica a su cargo, por ser el
sueldo o salario el medio con el cual se cubría la subsistencia del hogar y como ese
hecho produce la rescisión del contrato de trabajo y, por ende, la pérdida de la
fuente de recursos, la ley presume, frente a la falta de capacidad ahorrativa del
asalariado, el desamparo en el cual ha de caer su familia y la protege dándole
derecho a la indemnización por antigüedad de servicios (voto del doctor Videla
Morón).

"La indemnización por fallecimiento, de la ley 11.729 reviste carácter ganancial (voto

del doctor Videla Morón)”. (CNTrab. en pleno, 12/9/1958, "Benso de Ravenna, Dora
A. c. Juan Traverso e Hijos SA", LA LEY, 92-192).

"Las sociedades codemandadas deben ser solidariamente responsables en el marco

del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de las obligaciones derivadas
de la extinción del vínculo laboral por muerte del trabajador, si se ha demostrado que
aquéllas —integradas por el mismo grupo familiar— estaban de tal modo
relacionadas que constituían un conjunto económico de carácter permanente, para
el cual el causante prestó servicios en forma clandestina.

"El presidente y socio de las sociedades codemandadas no puede ser

responsabilizado por las obligaciones derivadas de la extinción de la relación laboral
por muerte del trabajador, si no ha sido demostrado que las órdenes dadas por
aquél hubiesen estado dirigidas, en forma personal, contra el causante y no en
nombre y representación de las empresas.
"La circunstancia de que el trabajador no figure registrado en los libros de la
empleadora, en modo alguno resulta prueba contundente respecto de la ausencia de
relación de dependencia, pues tales libros, son asientos unilaterales de las
demandadas, en los que el trabajador no tiene acceso ni control y porque además,
han sido desvirtuados por la restante prueba producida.

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en la ley 24.013 cuando no se

acreditó que el trabajador hubiera intimado el registro de la relación laboral con
anterioridad a la extinción del vínculo laboral". (CNTrab., sala VII, 21/3/2006,
"Garone, Evangelina y otros c. Andarox SA y otros", DJ del 28/6/2006, 661).

"La extinción de la relación de trabajo por muerte del trabajador, consecuencia

inevitable del carácter personal de la prestación laboral, tiene lugar por imposibilidad
de cumplimiento, generada por un acontecimiento natural que, en el contexto de
dicha relación constituye un casus, exterior, además de imprevisible e inevitable".
(CNTrab., sala VI, 8/5/1991, "Noce, María A. c. Consorcio de Propietarios San
Lorenzo 2108".[DT, 1991-B-1659; TySS, 1991-929]).

"El beneficio del art. 248 LCT, no le viene a sus titulares en tanto 'sucesores', del
causante. La legitimación sustancial de ellos reviste el carácter de un derecho iure
proprio, para lo cual basta con acreditar legalmente el vínculo, aunque no exista
declaración judicial de vocación hereditaria a los fines sucesorios". (CNTrab., sala V,
28/5/1990, sent. nro. 44.926. "Coquiva Molina, Felemia c. L'Antonobile SA", inédita).

"El empleador no se libera del pago de la indemnización por muerte del trabajador
(art. 248 LCT) aun cuando el deceso se hubiera producido por suicidio. Es necesario
tener en cuenta el carácter de asistencia que inviste la norma, que tampoco
distingue entre muerte natural y provocada, y que al reglar la indemnización abstrae
la responsabilidad contractual o extracontractual del empleador, debiendo inferirse lo
mismo de la responsabilidad del empleado". (CNTrab., sala VIII, 21/3/1994,
sent. nro. 19.553. "Aveiro, Carmen c. Racauchi SA", inédita).

"Como el art. 248 LCT, remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo cuerpo legal, y
éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245 de la misma norma, debe
aplicarse al caso lo expresado en el plenario 'Sawady c. SADAIC' (30/3/1979) en el
sentido de que el trabajador con una antigüedad menor a 3 meses no tiene derecho
a la indemnización por antigüedad y, por extensión, tampoco a la expresada en el
art. 248 ya citado". (CNTrab., sala III, 30/11/1993, sent. nro. 66.192. "Almara, Norma
c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", inédita).

"El crédito de los causahabientes del trabajador muerto, no integra la masa

sucesoria del causante por haberse originado con posterioridad a la
muerte". (CNTrab., sala VII, 3/7/1989, "Retaroli de Fernández, Silvia M. y otro c.
Cris-Kar SRL", DT, 1989-B-2294).

B) Naturaleza jurídica de la indemnización

"La remisión del art. 248 al art. 245, ambos de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.
DT, 1976-238), es solamente a los efectos de la liquidación, sin que ello signifique
que los topes salariales fijados en convenios colectivos, sean aplicables a la
indemnización por fallecimiento del trabajador, que les corresponde a los
beneficiarios.

"Cabe revocar la sentencia que consideró que el tope legal previsto en el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) es inaplicable en el cálculo de la
indemnización por fallecimiento del trabajador, dado que la demandada liquidó la
indemnización del art. 248 del cuerpo normativo mencionado, en la mitad de la que
correspondía al trabajador de acuerdo al primer artículo referido, limitando la base
de cálculo al importe del tope legal que surge de aplicar el Convenio Colectivo
194/1992" (del voto en disidencia del doctor Capón Filas)". (CNTrab., sala VI,
22/12/2005, "Caponetto, Gabriela en rep. de su hija menor A., A. L. c. Search
Organización de Seguridad SA", La Ley Online).

C) Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037

"Por aplicación del art. 53 de la ley 24.241 los padres del trabajador fallecido no
tienen derecho al cobro de la indemnización prevista por el art. 248 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez que corresponde compatibilizar la
interpretación de la norma laboral con lo que dispone la ley previsional, pues el
propio legislador, a los fines de determinar quiénes eran los beneficiarios de la
reparación, se remitió a la enumeración, al orden y prelación de la norma previsional
vigente". (CS, Tucumán, sala laboral y contencioso administrativa, 9/3/2005, "López,
José A. c. Avícola San Nicolás y otros", LLNOA, 2005-808 — DT, 2005-993).

"La hermana del trabajador fallecido tiene derecho a la indemnización prevista en el

art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238), pues si bien el art. 168 de la ley 24.241
(DT, 1993-B-1482) derogó la ley 18.037 e introdujo en el art. 53 un nuevo régimen
de derechohabientes a pensión por fallecimiento, la incorporación que efectúa la
norma de la ley laboral mencionada en primer término, respecto del orden de
prelación como beneficiarios según el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), es
una 'incorporación pétrea', que, como tal, no se afecta por ningún cambio legislativo
genérico sobre el viejo régimen legal en materia jubilatoria, que no derogue o
modifique explícitamente a esas leyes".

"Cabe confirmar la resolución que rechazó la demanda indemnizatoria promovida

con sustento en el art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238) por la hermana del
trabajador fallecido que no acreditó los requisitos que establece el art. 38 de la
ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), pues esta última norma ha quedado derogada y en
su reemplazo resulta aplicable el art. 53 de la ley 24.241 (DT, 1993-B-1482), que no
contiene en su enumeración a la hermana/o como beneficiario" (del voto en
disidencia del doctor Pirroni). (CNTrab., sala I, 19/11/2004, "Carro, Martha E. c.
Mercería Merinos SRL", DT, 2005-junio-804, con nota de Carlos Pose — LA LEY,
2005-A-657 — IMP, 2005-A-857).

D) Los beneficiarios de la indemnización por fallecimiento

1) La prevalencia del art. 248 LCT

"En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la

ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248
de la Ley de Contrato de Trabajo, con la sola acreditación del vínculo y el orden y
prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el
derecho a pensión por la misma norma". (CNTrab., en pleno 12/8/1992, "Kaufman,
José L. c. Frigorífico y Matadero Argentino SA". Publicado en: LA LEY, 1992-E-126
— DT, 1992-B-1872 — DJ, 1992-2-542).

2) Sobre la carga probatoria en los concubinos

"A los fines de percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato

de Trabajo 20.744, incumbe al cónyuge de un trabajador fallecido, y no a su
concubina, la prueba de que no hubo culpa suya o de ambos esposos en la
separación de hecho, ya que dicha norma se limita indicar las personas legitimadas
para la percepción del citado resarcimiento y los requisitos que deben cumplir, sin
atribuir pauta probatoria de ninguna naturaleza, por lo que cada parte debe probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción —art. 375, Cód. Procesal de la Provincia de
Buenos Aires— (del voto del doctor de Lázzari).

"Corresponde a la concubina de un trabajador fallecido —en el caso, en

concurrencia con sus hijos—, y no a la cónyuge supérstite, la indemnización prevista
en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, por fallecimiento del
dependiente, si se acreditó la existencia de una unión permanente por un lapso
superior al requerido por la citada norma, sin que el cónyuge supérstite haya
intentado acción alguna ni demostrado haberse opuesto al alejamiento del causante
o formulado contra el mismo, exposición judicial (del voto del doctor Negri).

"La falta de culpa en la separación de hecho habida entre un trabajador fallecido y su

esposa configura un extremo constitutivo de la pretensión de esta última, relativa al
cobro de la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, incumbiéndole a ella su acreditación y no a la concubina del causante, ya
que dicho precepto —de avanzada en la protección del conviviente— tiende a
desplazar el citado derecho a favor de quien compartió cuanto menos los últimos 5
años de vida del trabajador, en aparente matrimonio con el mismo (del voto del
doctor Roncoroni).

"Ante la concurrencia de la esposa de un trabajador fallecido y su concubina, la

primera sólo se hace acreedora a la indemnización contemplada en el art. 248 de la
Ley de Contrato de Trabajo 20.744, cuando acredita que no le cupo culpa —
exclusiva o concurrente con la del causante— en la separación de hecho,
correspondiendo a la segunda el citado derecho en caso de no acreditarse tal
extremo, siempre que pruebe haber convivido en matrimonio aparente con aquél,
durante un período de 5 años anterior al acaecimiento del deceso (del voto del
doctor Soria).

"La concubina de un trabajador separado de hecho que reclama la indemnización

por su fallecimiento en los términos del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, debe aportar la prueba relativa a la separación y la culpa del cónyuge
supérstite o, en su caso, de ambos esposos, debiendo rechazarse su pretensión de
cobro ante la falta de la citada prueba, aun cuando se verifique el estado de
matrimonio aparente por largo tiempo (del voto en disidencia del doctor Salas).
"Cabe rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido, contra la resolución
que desestimó la pretensión de cobro de la indemnización por fallecimiento del
trabajador, según art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, formulada por su
concubina, si en las instancias ordinarias no se hizo mención a la culpa del cónyuge
supérstite en la separación de hecho ni a las dificultades para acreditar tal extremo
—requerido para acceder al resarcimiento—, lo que recién se introdujo en la
instancia extraordinaria, ya que tal alegación pretende cambiar el enfoque, alcance y
dimensión de las cuestiones propuestas al tribunal de grado (del voto en disidencia
del doctor Hitters)". (SCBA 14/4/2004, "Empresa Transportes Ómnibus Gral.
Pueyrredón SRL", TySS, 2004, 596 — ED, 211, 53 — DT, 2005-A-306). [ SCBA
1/3/1994, "Barreca Hnos. SA c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos Pose] ).

"La concubina que reclama la indemnización prevista por el art. 248 de la Ley de

Contrato de Trabajo, tiene a su cargo, frente a la cónyuge supérstite, la prueba
relativa a la separación o divorcio del mismo, como así lo referente a la culpa de la
esposa o de ambos cónyuges en la destrucción de la unión matrimonial".

"La cónyuge que con fundamento en las previsiones del art. 248 de la ley 20.744,
reclama la indemnización correspondiente al fallecimiento del esposo debe, para
obtener el desplazamiento de la concubina de éste, acreditar la culpa de su marido
en la separación de hecho.

"El único supuesto en el que la cónyuge legítima de un trabajador fallecido puede

evitar verse desplazada por la concubina de aquél y, por ende, percibir la
indemnización de conformidad con las prescripciones del art. 248 de la ley 20.744,
es aquél en el cual, decretado el divorcio, resulta inocente del mismo. Ello, en tanto
el derecho del trabajo sólo protege al trabajador y a su núcleo ante la contingencia
de verse privado del ingreso que significaba el desempeño de aquél.

"Si el trabajador fallecido abonaba alimentos a la cónyuge de la cual se encontraba

separado de hecho, a la vez que contribuía al sostenimiento del hogar formado con
su concubina, el beneficio establecido en el art. 248 de la ley 20.744, debe ser
distribuido por partes iguales entre las mismas". (CNTrab., y Minas Santiago del
Estero 1ª Nom. 11/3/1996, "Ibáñez e Hijos SRL", LA LEY, 1998-C-910, con nota de
Hugo R. Carcavallo — LA LEY, 1998-D-857 [40.570-S] — DJ, 1998-2-145 — DT,
1998-B-1457 — LLNOA, 1998-862, con nota de Hugo Carcavallo).

E) Quid de la posible extensión del tratamiento legal a otros rubros

indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidación final del trabajador
fallecido

"Corresponde abonar a la actora la indemnización por fallecimiento del trabajador del

art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, —en el caso, el empleador argumentó la
nulidad del matrimonio al considerar que, en el acta no consta la sentencia que
concediera el divorcio o hubiera anulado el matrimonio anterior de la actora— toda
vez que existe posesión de estado y acta de matrimonio y el demandado abonaba al
trabajador asignaciones familiares por cónyuge e hijos, no habiendo cuestionado
oportunamente la posible nulidad del matrimonio". (CNTrab., sala VI, 4/10/2002,
"Vallejos, Miguel Á. y otros c. Santiago Taricco y Cía. SA", DJ del 25/6/2003, 550 —
DJ, 2003-2-550).
"El legislador ha dispensado un tratamiento diferente a los créditos previstos en los
arts. 149, 156 ó 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se refieren a obligaciones
exigibles como consecuencia de la muerte del trabajador, frente a los demás
créditos laborales, no percibidos por éste antes del fallecimiento y que son
transmisibles a terceros, en virtud de lo que dispone el art. 3279 del Cód.
Civil". (CNTrab., sala II, 24/2/1989, "A., H. M. c. Flota Fluvial del Estado Argentino",
DT, 1989-B-1335).

"A fin de determinar quiénes son causahabientes en los términos del art. 156 de
la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que la noción no está definida en dicha
norma, parece razonable, en función de lo dispuesto en los arts. 16 del Cód. Civil y
11 de la Ley de Contrato de Trabajo, acudir a la remisión efectuada, para un
concepto similar, en otras disposiciones del Derecho del Trabajo, esto es los
arts. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 8º de la ley 24.028 y el art. 38 de la
ley 18.037, hoy reformado por la ley 23.570, mediante la cual se reconoce a la
concubina el derecho a pensión, en tanto la convivencia haya perdurado cuanto
menos 2 años. Si la accionante reúne los requisitos exigidos por los arts.  248 de la
Ley de Contrato de Trabajo y 38 de la ley 18.937 modificada por la ley 23.570, debe
ser considerada como causahabiente en los términos del art. 156 de la Ley de
Contrato de Trabajo y en consecuencia, si no se ha acreditado la existencia de otra
persona ubicada con mejor orden de prelación, debe otorgársele la indemnización
por las vacaciones no gozadas por el dependiente".(CNTrab., sala X, 15/9/1997, "H.,
La Ley, c. Keithon SA y otros", DT, 1998-A-317).

 Notas:
(644)Tratado de Derecho del Trabajo, Antonio Vázquez Vialard, Director, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p.
165.

(645)Ojeda, Raúl H., cit., al comentar esta postura remite a la doctrina plenaria sustentada, décadas atrás, en la
causa "Rodríguez de Rebour, Raquel c. Piana, José", del 12/5/1950 (CNTrab. Plenario nro. 7) publ. en LA LEY,
58-897 y en DT, 1950-414.

(646)Vázquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo y Seguridad Social, t. I, Astrea, Buenos Aires, p. 511.

(647) En esta postura se encuentran, entre otras, las opiniones de Vázquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo
y ... cit., t. I, p. 628 y Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, Raúl H. Ojeda, Coord. t. III, ps. 504
y ss.

(648) Ver la opinión de Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y de concubinas y de la familia del trabajador", en DT,
1998-B-1457 y en LA LEY, Noroeste, 1998-3-11, con cita y remisión aMartínez Vivot,Julio J., Elementos del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 409 y ss., Bossert,Gustavo,
A., Régimen Jurídico del Concubinato, Astrea, Buenos Aires, p. 234 y HerreraTratado de Derecho del
Trabajo, Antonio Vázquez Vialard,Director, t. V, p. 590).

(649)Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y concubinas..." cit.

(650)Bidart Campos, Germán J., Derecho Constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 165

(651)Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y de concubinas...", cit., DT, 1998-B-1457.

(652)Pose,Carlos, "Cargas probatorias de la concubina frente a la cónyuge supérstite", DT, 1993-A-757.

(653) Ver sentencia pronunciada en los autos "Barreca Hnos. c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos
Pose "Con referencia a las cargas probatorias del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo".
(654) Ver CNTrab., sala VII, "G. F. R. c. Editorial Sarmiento", DT, 1994-B-532.

(655)Carcavallo, Hugo, "La posesión hereditaria y los créditos laborales", Legislación del Trabajo, t. XXVI, ps. 70
y ss.

Capítulo VII
 De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador

Por Carlos M. del Bono

Condiciones. Monto de la indemnización

Art. 249. — Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus
condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan
sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría
proseguir.

En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el

Artículo 247 de esta ley.

Sumario: Las hipótesis contempladas por la norma.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 10, 245, 247; Código Civil: arts. 3262, 3279 y conc.

Las hipótesis contempladas por la norma

Según se adelantó al analizar el art. 248, como premisa general, el carácter intuitu

personae que caracteriza a la persona del trabajador en el contrato de trabajo, no se
traslada a la figura del empleador. Y por tal razón es que la misma ley admite
posibles supuestos de "novación subjetiva", tal como lo revelan los arts. 225 y ss.
cuando regula las hipótesis de cesión o transferencia del establecimiento y cesión
del contrato de trabajo sin comprender la del establecimiento.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo anteriormente expresado, hay situaciones en las

que —como claramente establece el precepto— las condiciones personales o
legales del empleador, su actividad profesional u otras circunstancias, han sido la
causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podrá proseguir.
Tal lo que sucedería, por ejemplo, con el empleador que ejerce su profesión
universitaria en forma unipersonal y exclusiva en su estudio o consultorio y sin la
concurrencia de otros coempleadores o posibles sucesores. También, porqué no,
cuando la tarea desplegada por el trabajador está exclusivamente dirigida a la
atención personal del empleador, como sucedería en el caso de un secretario
privado, un lazarillo, enfermero, médico personal, etc.

En tales condiciones, y parafraseando la terminología utilizada en la ley para

ejemplificar la extinción por injuria grave (art. 242 LCT), el fallecimiento del
empleador torna imposible la prosecución del vínculo laboral, pues la condición de
empleador sería insusceptible de ser transmitida por sucesión en los términos y
alcances previsto por los arts. 3262, 3279 y conc. del Código Civil.

Se trata entonces de una excepción al principio de continuidad consagrado por el

art. 10 de la LCT, que debe ser valorada con carácter restrictivo dado que la muerte
del empleador, por sí sola, no torna aparejada la extinción del contrato de trabajo
con las consecuencias previstas por el art. 249 LCT. Deben necesariamente
concurrir, además, las características o circunstancias especiales a las que alude el
precepto, para tornar procedente la finalización del vínculo laboral por causa del
fallecimiento del dador de trabajo. A tal punto es esto así, que conforme registran
algunos precedentes jurisprudenciales, pesa sobre el sucesor del empleador, que
invoca la extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del causante, la carga de
acreditar que en tales condiciones la continuación del vínculo laboral resulta
imposible.

Respetuosamente discrepo con algunas interpretaciones que asimilan, a la muerte

del empleador, circunstancias tales como la inhabilidad física o mental y hasta la
jubilación del empleador(656) , por cuanto en mi opinión se trataría de extinciones
vinculadas a las causales previstas por el art. 247 de la LCT, y no por el art. 249
LCT.

Para concluir, destaco que el módulo indemnizatorio también es aquí el del art. 247
de la LCT, al igual que en el caso de extinción del contrato de trabajo por
fallecimiento del trabajador y demás causales impuestas por la acción de eventos
objetivos desvinculados o extraños a la voluntad de las partes contratantes (fuerza
mayor, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, quiebra del
empleador, fallecimiento del trabajador, enfermedad del trabajador e incapacidad o
inhabilidad del trabajador).

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, me remito a lo expuesto al

comentar los arts. 231 y ss. LCT. Sólo basta reiterar aquí —y con relación a esta
específica causal que ahora se analiza— que dada la naturaleza misma del hecho
extintivo, el preaviso como tal, resulta de imposible cumplimiento por parte del
empleador y, por lógica consecuencia, se torna inoperable la indemnización
sustitutiva de éste.

Reseña Jurisprudencial

"Pesa sobre el sucesor que invoca la extinción del contrato de trabajo por
fallecimiento del empleador, la carga de probar acabadamente que su fallecimiento
ha tornado imposible la continuación de la explotación agropecuaria en la cual se
desempeñaba el accionante, máxime cuando —como en el caso— no se advierte de
qué modo la presencia de una persona mayor fuese indispensable al frente del
establecimiento". (CNTrab., sala X, 15/4/2002, "Ayala, Ángela B. c. Gayan de Santa
Coloma, Patricia y otros", LA LEY, 6/1/2003, 3).

"La muerte del empleador no provoca, en principio, la extinción del contrato de

trabajo, ya que según el criterio de continuidad, el mismo seguirá vigente con los
herederos del causante (art. 249 LCT). Salvo en aquellos casos en que las
condiciones personales o legales o la actividad profesional del empleador hayan sido
la causa determinante de la relación laboral. Entonces sí, al desaparecer las
mismas, se acepta que se invoque la extinción del contrato". (CNTrab., sala I,
15/10/1997, "Gagliano, María c. Sirata, Rosa y otro s/Despido", LexisNexis Online).

"Para que sea aplicable la norma del art. 249 LCT, el contrato de trabajo debió estar
estructurado, en cuanto al empleador, en sus condiciones personales o legales,
actividades profesionales u otras circunstancias que hayan sido la causa
determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir.
También se ha admitido la procedencia de la indemnización del art. 247 de la citada
norma, cuando la actividad estaba organizada en torno de la capacidad del fallecido
o de una habilidad especial suya". (CNTrab., sala I, 16/6/1995, "Bona, María E. c.
Pires, Daniel s/Medida Cautelar", LexisNexis Online).

"La muerte del empleador no extingue per se el contrato de trabajo, pero el

art. 249 LCT, remite a una evaluación fáctica jurídica del caso concreto
considerando '...las condiciones personales o legales, actividad profesional u otras
circunstancias (de aquél)'. Si en el caso concreto se trata de un agente de bolsa, esa
calificación es esencial y determinante de la relación de trabajo, toda vez que dicha
actividad se halla regida por la ley 17.811 y se encuentra sometida a una serie de
requisitos que deben cumplir para operar en el mercado de valores, entre los que se
encuentran la oportuna admisión y registración en dicho mercado, la idoneidad del
cargo, la responsabilidad patrimonial, etc., a lo que se suman una serie de
incompatibilidades que la propia ley señala". (CNTrab., sala VIII, 13/12/2002
"González, José c. Rodríguez, Juan Carlos s/Suc. y otro-despido", LexisNexis
Online).

"La única causal de extinción de la relación de empleo, relacionada con el

empleador, es su muerte. Si sus habilidades personales son tan importantes que su
ausencia imposibilita la vinculación, el trabajador recibe una suma de dinero
equivalente al 50% de la indemnización por despido (art. 249, ver texto LCT).
Cualquier otra circunstancia al empleador no lo libera de satisfacer, en caso de
despido, la indemnización correspondiente. La enfermedad o la incapacidad es una
constante en la historia, por lo que toda persona sabe que puede suceder, pero la
enfermedad incapacitante del demandado no constituye fuerza mayor que justifique
la indemnización reducida por despido" (del voto del Dr. Capón Filas en mayoría).

"Si las condiciones personales del accionado resultaban un elemento indispensable

para la continuidad de la empresa, y ha quedado probado que la enfermedad que
padecía era de tal gravedad que lo imposibilitaba realmente para trabajar, hasta tal
punto que terminó con su vida, resulta justificado el despido de los empleados que
prestaban tareas en su estudio impositivo contable, en los términos del art. 249, ver
texto LCT. Un profesional debe ser reemplazado por otro profesional pues, por
excelente que sea un empleado, no tiene la formación académica necesaria para
hacerse cargo de la titularidad del estudio en cuestión" (del voto del Dr. De la
Fuente, en minoría)". (CNTrab., sala VI, 5/12/2002, "García, Isabel c. Chulak, Isidro
s/Despido", LexisNexis Online).

"La muerte del empleador y sólo en los casos excepcionales detallados en el

art. 249. Ver texto de la Ley de Contrato de Trabajo, implica la extinción de la
relación de trabajo". (SCBA, 28/2/2001, "Díaz, Juan Antonio c. Gadda, Ana M.
s/Indemnización despido", L 72.979 S. BA B 46.478, LexisNexis Online).
 Notas:

(656)Ver la referencia que sobre este tópico traeOjeda, Raúl H.Ley de Contrato de Trabajo..., cit., t. III, p. 512,
con cita deHerrera, "La extinción del contrato de trabajo", enVázquez Vialard, Antonio,"Tratado...", cit., t. V, p.
520 y deMachado,José D., "La muerte y el contrato de trabajo", enRevista de Derecho Laboral, 2000-2-157.

Capítulo VIII
 De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo

Monto de la indemnización. Remisión

Art. 250. — Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo
asignado al mismo, mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido,
se estará a lo dispuesto en el art. 95, segundo párrafo, de esta ley, siendo el
trabajador acreedor a la indemnización prevista en el Artículo 247, siempre que el
tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) año.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 90, 92, 93, 94, 95, 245 y 247.

Sumario: A) Recaudos y naturaleza jurídica del beneficio. Remisión.

A) Recaudos y naturaleza jurídica del beneficio

1) Recaudos. Como claramente refiere el encabezamiento de este Capítulo VIII, el

precepto aborda el tratamiento de la extinción del contrato de trabajo a plazo fijo,
operada por el mero vencimiento del plazo.

Desde ya que estamos hablando de un contrato a plazo fijo que reúne la totalidad de
los recaudos y exigencias contenidos en los arts. 90 y conc. LCT. Tanto en el
aspecto formal referido a la celebración del contrato por escrito y estipulación
expresa del plazo de duración, como también respecto al otorgamiento en tiempo y
forma del correspondiente preaviso. Y también en la faz sustancial en lo que refiere
a la existencia de causas objetivas que justifiquen la adopción de esta modalidad
temporal de contratación, en función a las modalidades y características de las
tareas y actividad, razonablemente apreciadas.

Pero la operatividad de esta mal llamada "indemnización", —ya se verá porqué hago
esta salvedad— sólo está reservada para los contratos a plazo fijo celebrados por un
término igual o superior a un (1) año según expresamente lo establece la parte final
del precepto y en tanto y en cuanto —vuelvo a reiterar— la extinción del contrato se
produzca por vencimiento del plazo, estando el contrato íntegramente cumplido y
haya mediado el correspondiente preaviso, mención esta última a mi juicio
sobreabundante, pues conforme se analiza en los arts. 90 y ss. —a los que me
remito—, la omisión en el otorgamiento del preaviso convierte al contrato en uno por
tiempo indeterminado, modalidad contractual que, una vez configurada, tornaría
inaplicable a la compensación económica prevista en la norma.
Están incluidas dentro de la previsión aquellas contrataciones a plazo que en forma
sucesiva e ininterrumpida —esto es, sin solución de continuidad—, totalizan
períodos de 1 año o más, aun cuando cada una de ellas haya sido por términos
inferiores a 12 meses (arg. art. 94 in fine LCT).

Quedan excluidos, entonces, los contratos de trabajo a plazo fijo celebrados por
plazos inferiores a 1 año.

2) Naturaleza jurídica del beneficio. Con una terminología criticable, tanto este
art. 250 LCT, como el art. 95 al que remite, hablan de "indemnización", cuando en
rigor —y tal como lo reconoce calificada doctrina— se trata de una compensación
por tiempo de servicio, tal como también ocurre, por ejemplo, con la prevista por el
art. 183 inc. b, de la LCT(657) . Y es que no estamos frente a un incumplimiento
contractual o a una ruptura ante tempus que amerite y justifique la habilitación de
una "reparación", a título de indemnización, sino lisa y llanamente frente a una
compensación por el tiempo de servicio, que el legislador fijó a partir del año de
antigüedad, en las contrataciones a plazo fijo.

Por lo demás, la remisión que el precepto contiene en torno a la "indemnización",

prevista por el art. 247 LCT, es sólo a los fines de establecer la cuantía y modalidad
de determinación de la compensación por tiempo de servicio; nada más. No está en
juego la configuración de los antecedentes y circunstancias previstos por el art. 247
LCT, ya que ninguna relación media entre el mero vencimiento del plazo pactado,
con situaciones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputables al
empleador.

Remisión: Ver comentario a los arts. 93, 94 y 95 LCT.

Reseña Jurisprudencial

Recaudos

"...No obtendrá favorable acogida el último de los planteos esgrimidos habida cuenta
que en la especie no se configura el plazo mínimo de duración de los contratos (1
año) que torna viable la indemnización prevista en el art. 250 de la Ley de Contrato
de Trabajo...". (en el caso se desestima la indemnización prevista por el
art. 250 LCT, considerando que la formalización de contratos a plazo fijo, cada uno
de ellos inferiores a 1 año, no configura la hipótesis contemplada por el
art. 250 LCT."(CNTrab., sala VIII, 23/10/1997, "Lupardo, Sergio O. y otros c. Bim
Bam Bum Producciones SA". La Ley Online).

 Notas:

(657)Ver comentario al art. 250LCT porRaúl Horacio OjedaenLey de Contrato de Trabajo, Comentada y

Concordada,Antonio Vázquez Vialard, Director, t. III, Rubinzal-Culzoni p. 517, con cita y remisión a la obra
deEtala, Carlos Alberto,Contrato de Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 564. En igual sentido, se
pronunciaGrisolía,Julio A., verLeyes del Trabajo Comentadas, David GrinbergLibros Jurídicos, ed. 2001, p. 231.

Capítulo IX
 De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del
empleador

Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización

Art. 251. — Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo

y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización
correspondiente al trabajador será la prevista en el art. 247. En cualquier otro
supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el art. 245.
La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo, será efectuada
por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y
alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores.

Sumario: A) Consideraciones generales. B) Los diferentes supuestos de extinción

motivados por o con origen en la quiebra del empleador. C) Vías procesales
disponibles para la reclamación de créditos laborales en el concurso y en la quiebra.
D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los supuestos de
extinción por quiebra del empleador.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 245, 247, 261, 263, 267, 268, 270, 273 y 274;
ley 24.522: arts. 14 inc. 11 a, b y c, 15, 16, 21 inc. 2º, 32, 106, 107, 109, 110, 125,
132, 133, 142, 189, 190, 191 inc. 3º, 196, 197, 198, 199, 200, 239, 241 inc. 2º, 246
inc. 1º.

A) Consideraciones generales

Puede mover a confusión el título de este Capítulo IX, "De la extinción del contrato
de trabajo por quiebra o concurso del empleador" ya que, en rigor, ni el "concurso",
del empleador (preventivo o privado) opera la extinción del contrato de trabajo, ni
tampoco la "quiebra", produce en forma inmediata e inexorable el cese de la relación
laboral, según se verá más adelante.

1) El concurso del empleador. Con relación a este tema, se trata de una referencia
injustificable ya que, ni en el antiguo régimen de la ley 19.551 ni en el actual de la
ley 24.522 está prevista la extinción de los contratos de trabajo por el solo hecho de
la apertura de un concurso de acreedores(658) .

Y es que el concurso del empleador, al mantener prácticamente inalterada la

administración de los bienes y activos integrantes de su patrimonio, no produce por
sí sólo efectos en la ejecución de los contratos de trabajo que lo vinculan con sus
empleados.
En otras palabras, no experimenta alteración alguna en los deberes de prestación y
mucho menos en los de conducta a su cargo. Distinta será la situación en la que,
como consecuencia del estado de crisis o desequilibrio patrimonial que amerita la
apertura de un concurso —preventivo o privado— de acreedores, el empleador se
vea obligado a disponer medidas en salvaguarda de su continuidad comercial,
medidas entre las cuales bien podrían estar comprendidas alteraciones en los
contratos de trabajo en curso de ejecución; cuando no también lisa y llanamente su
extinción. Pero tales alteraciones, se materializarán a través de suspensiones por
causas económicas (falta o disminución de trabajo no imputables al empleador) o
hasta en despidos que responderán a situaciones y causales idénticas, medidas que
podrán adoptarse con carácter individual o colectivo y en este último caso, dentro del
escenario de un conflicto colectivo sujeto a la ley 14.786 o bien de un procedimiento
preventivo de crisis de la ley 24.013 o el especial regido por el dec. 328/1988.

Es evidente entonces que aquí nos encontramos frente a un error de técnica

legislativa por las razones ya apuntadas.

2) La quiebra del empleador. Y en rigor, tampoco sería correcto interpretar que el

contrato de trabajo se extingue, en forma directa e inmediata, por la mera
declaración de quiebra del empleador. Tal como lo resuelve la legislación
falimentaria, el auto declarativo de quiebra no produce, por sí sólo y de manera
inmediata, la extinción de los contratos de trabajo que titulariza el fallido con sus
empleados, sino su suspensión inicial y por un plazo de 60 días corridos. Así lo
establece el art. 196 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 cuando, en su parte
pertinente, dispone "...La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo,
sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos...".

Solo transcurrido este plazo de 60 días sin que el juez de la quiebra haya ordenado
la continuación de la empresa o bien que, haciéndolo, el trabajador haya estado
incluido dentro de la nómina de dependientes que deben cesar definitivamente ante
la reorganización de las tareas, se considerarán extinguidos los contratos de trabajo
involucrados, por quiebra del empleador.

Queda claro entonces que la quiebra, por sí, no produce en forma simultánea con su
declaración la extinción de los contratos de trabajo que vinculan al fallido con sus
empleados. Sí, en cambio, altera los deberes de prestación de modo inmediato ya
que, como consecuencia del desapoderamiento de bienes que sufre el empleador
fallido, a partir del dictado del auto declarativo de quiebra —y en especial, de la
clausura del o de los establecimientos— los trabajadores quedan ope
legis suspendidos por el plazo máximo de 60 días, lapso durante el cual éstos no
estarán sujetos al deber de prestar servicios ni generarán, por ende, débito salarial
alguno en cabeza de su empleador.

3) A su vez, hay que tener en cuenta que si la extinción del contrato de trabajo se
produce por quiebra, este modo de extinción es de carácter "legal", y, por tal motivo,
no existiría omisión en el otorgamiento del preaviso imputable al empleador. Me
remito en el punto a las consideraciones expuestas al comentar los arts. 231 y ss.
LCT.

Efectuadas estas consideraciones introductorias y generales, se abordará entonces

el análisis particularizado del precepto.
B) Los diferentes supuestos de extinción motivados por o con origen en la
quiebra del empleador

Las distintas posibilidades de extinción de los contratos de trabajo dentro de un

proceso de quiebra, obligan a ensayar una enumeración y análisis particularizado de
cada una de ellas, con el propósito de clarificar las situaciones y consecuencias
jurídicas que en ellas se generan.

Creo necesario y hasta conveniente puntualizar que en el derecho concursal, todos

aquellos créditos que reconozcan causa o título anterior a la fecha de declaración de
quiebra, tienen un tratamiento diferenciado respecto de aquellos otros créditos cuya
fecha de origen es posterior al auto declarativo de quiebra. Estos últimos, son
considerados "gastos del concurso" (cfr. art. 240 LCQ) y como tales gozan de
preferencia respecto a los créditos contra el deudor fallido.

1) Extinción por quiebra pura y simple. Como dije al comienzo, el auto declarativo de

quiebra produce la suspensión de pleno derecho (ope legis ) de los contratos de
trabajo que vinculaban al deudor fallido con sus empleados. No es necesaria,
entonces, una declaración expresa dentro de la resolución judicial declarativa de
falencia, ya que el efecto suspensivo y por 60 días está expresamente dispuesto en
la normativa concursal.

Concluido ese plazo inicial, sin que se haya dispuesto la continuidad de la empresa,
los contratos de trabajo se extinguen por el mero vencimiento del plazo legal
procediendo, en consecuencia, el pago de la indemnización prevista en el precepto
bajo comentario, según haya sido la quiebra imputable o no al empleador (art. 245 ó
art. 247 LCT).

En tal caso, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra (cfr.

art. 196 LCQ), lo que equivale a decir que los créditos derivados de dicha situación
jurídica son de causa y título anterior, quedando como tales excluidos del régimen
previsto en el art. 240 LCQ. Va de suyo que el lapso legal de suspensión (60 días)
no genera débito salarial alguno ni antigüedad. El trabajador deberá sujetarse al
procedimiento de verificación por los créditos de causa y título anterior (cfr. art. 200
LCQ).

2) Reanudación de los contratos de trabajo suspendidos, por decisión del juez de la

quiebra. Como bien lo señala Ojeda(659) , puede ocurrir que no obstante no
decidirse la continuación de la empresa, el juez del concurso convoque la asistencia
de una dotación mínima de personal para tareas ininterrumpibles (por ejemplo,
seguridad, determinado personal técnico, etc.), en cuyo caso ese personal quedará
fuera del efecto "suspensivo", inicialmente previsto por la ley por decisión expresa y
fehacientemente notificada que disponga el juez de la quiebra. En tales condiciones,
cesa el efecto suspensivo en esos contratos de trabajo y los empleados en cuestión
pasan a desempeñarse a las órdenes del síndico —quien titulariza los poderes de
dirección, organización y disciplinarios propios de un empleador, con la anuencia del
juez de la quiebra— continuando así con la ejecución de su contrato de trabajo. Los
salarios que devenguen estos trabajadores, con motivo de la prestación de servicios
posterior a la fecha del auto declarativo de falencia, serán considerados "gastos del
concurso", con los efectos y alcances previstos para tales situaciones por los
arts. 240 LCQ y conc. En caso de producirse la posterior extinción de estos
contratos de trabajo, sin justa causa obviamente, el trabajador titularizará dos
categorías de créditos. Por un lado los de causa y título anterior a la fecha de
quiebra, por los cuales deberá promover la pertinente verificación de créditos (cfr.
art. 200 LCQ) y por el otro insinuar sus acreencias de causa y título posterior como
"gastos del concurso", sin necesidad de verificación.

3) Extinción por exclusión del régimen de continuidad empresaria. En la LCQ

también se prevé la posibilidad de que el juez de la quiebra decida —dentro del
lapso de 60 días corridos mencionados anteriormente— la continuación total o
parcial de la empresa, decisión que por imperativo legal emanado de los arts. 196 y
197 LCQ, impone al síndico el deber de señalar —dentro de los 10 días corridos
siguientes a la resolución que decida la continuación de la empresa— qué
empleados deben cesar definitivamente, durante los cuales quedan en suspenso los
contratos de trabajo que vinculaban al deudor fallido.

En tales condiciones, los trabajadores cesantes quedan sujetos al régimen

general común descripto en 1.

4) Transferencia de uno o más establecimientos. Esta situación está expresamente

contemplada en el art. 199 LCQ, conforme a cuyos términos el adquirente de la
empresa, cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y
del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la
transferencia.

Es una clara y lógica excepción al régimen general de solidaridad consagrado en los

arts. 225 y ss. de la LCT.

En tales condiciones, el personal de la fallida que ahora pasa a desempeñarse a las

órdenes del nuevo titular de la empresa o establecimiento adquirido, se encuentra en
condiciones ex novo , lo cual equivale a decir que:

a) el contrato de trabajo que los vinculaba al fallido quedó extinguido por causa de la
venta o transferencia del establecimiento, generándose dos categorías de créditos:
los de causa y título anterior a la declaración de quiebra (con los privilegios
establecidos en los arts. 241 inc. 2º y 246 inc. 1º, LCQ) debiendo por ellos promover
la correspondiente demanda de verificación; y los de causa y título posterior a la
quiebra, acreencias que son consideradas como gastos del concurso con los efectos
y alcances previstos por el art. 240 LCQ;

b) el trabajador queda vinculado al adquirente del establecimiento por un nuevo

contrato de trabajo, sin antigüedad computable, y exento del régimen general de
solidaridad previsto por los arts. 225 y ss. de la LCT, tal como lo resolviera la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Rojas, Faustino A. c. Compañía
Embotelladora SA"(660) .

5) Restantes causales de extinción previstas en la LCT. Aunque parezca una

consideración sobre abundante, entiendo necesario señalar que,
independientemente de las causales de extinción específicas relacionadas con la
aplicación de las normas que regulan la extinción por quiebra del empleador,
también cabe que en el proceso falimentario se verifiquen extinciones de los
contratos de trabajo por las causales generales previstas en la LCT (renuncia,
despido con justa causa, extinción por mutuo acuerdo, etc.). Si bien estas causales
no tienen relación directa con la quiebra del empleador, no por ello quedan excluidas
del tratamiento que corresponde asignarles, en función a la fecha de origen que
reconozcan los créditos derivados de la extinción del contrato de trabajo (créditos de
causa y título anterior a la declaración de quiebra, por un lado, y créditos de causa
posterior o "gastos del concurso", conforme ya fue analizado supra).

C) Vías procesales disponibles para la reclamación de créditos laborales en el

concurso y en la quiebra

1) Acerca del fuero de atracción de la quiebra y sus antecedentes legislativos

inmediatos.

a) Durante la vigencia de la anterior ley de concursos y quiebras 19.551, las

acciones judiciales entabladas por el trabajador contra un empleador o ex empleador
fallido o concursado, no eran atraídas por el concurso preventivo o el juicio de
quiebra. El proceso denominado "de conocimiento" (es decir, desde la demanda
hasta el dictado de la correspondiente sentencia resolviendo la cuestión de fondo)
tramitaba necesariamente en el fuero del trabajo y recién con la sentencia firme
pronunciada en esa sede, el trabajador estaba en condiciones de proceder a la
verificación de su crédito ante el juez del concurso o de la quiebra. Es decir, que el
proceso de "ejecución", de la sentencia en sede laboral, debía transitar
necesariamente ante el fuero comercial, a través del correspondiente incidente de
verificación de créditos. Ello, sin perjuicio del proceso de "pronto pago", que podía
iniciarse directamente por salarios impagos y otras indemnizaciones de causa y
título anterior a la fecha de apertura del concurso o de declaración de quiebra, en
tanto no revistieran carácter dudoso o controvertido;

Y en concordancia con lo dispuesto sobre el punto por el anterior régimen de

concursos y quiebras —ley 19.551—, la LCT tenía como previsión que los juicios
laborales, durante la etapa de conocimiento, tramitaban ante el juez de trabajo. Sólo
la etapa de ejecución era atraída por el fuero de atracción de la quiebra y, por tal
motivo, tramitaba ante el juez comercial. Así estaba previsto, por otra parte, en el
hoy derogado art. 265 LCT.

b) La sanción de la ley 24.522 introdujo una palpable alteración en esta materia, ya

que desde su vigencia los pasivos laborales eran atraídos por el proceso concursal y
consecuentemente, las acciones judiciales promovidas por los trabajadores contra
un empleador o ex empleador fallido o concursado, necesariamente debían tramitar
ante el juez comercial. En otras palabras, el denominado "proceso de conocimiento",
ya no tramitaba más ante la justicia del trabajo, circunstancia que explica la
derogación de los arts.  264, 265 y 266 de la LCT, disposiciones que establecían la
exclusión del fuero de atracción de la quiebra, para la acciones judiciales
promovidas por los trabajadores, el denominado "derecho de pronto pago", en tales
situaciones y el carácter de "gastos del concurso", de aquellos créditos devengados
en cabeza del trabajador con motivo de la continuación de la empresa dispuesta en
sede concursal;
Así fue como, desde la apertura misma del proceso universal del concurso o
quiebra, el juez competente en materia laboral resultó ser el juez del concurso o
quiebra, reforma que inicialmente suscitó diversos cuestionamientos en sede judicial
y que, en la jurisprudencia de la CNTrab. quedó definitivamente zanjada con el
criterio consagrado en la causa "Novoa, Jesús M. c. Compañía Depósitos
Frigoríficos del Puerto de Buenos Aires". (CNTrab., sala III, 31/10/1995, DT, 1996-A-
707).

En definitiva, a través de la derogación de los arts. 264 y ss., de la LCT y las

disposiciones que sobre el punto contenía el texto inicial de la ley 24.522, el juez
laboral ya no intervenía en la determinación de la procedencia y legitimidad de los
créditos laborales titularizados por trabajadores de un fallido. La particularidad del
nuevo régimen consistió en que la acción tramitaba directamente ante el juez
concursal (fuero de atracción), no resultando en mi opinión una acción de
conocimiento pleno, sino un "incidente de verificación", con las consabidas
restricciones procesales que ello presuponía.

2) El régimen actual.

Con la sanción de ley 26.086 se introducen nuevas y sustanciales modificaciones a

la ley de quiebras 24.522 en materia de gestión judicial de créditos laborales, cuando
el deudor es un fallido o concursado.

Podría decirse que con la reforma que introduce la ley 26.086, se vuelven las cosas
a un escenario similar al descripto en "a". Sin pretender agotar su análisis, puede
anticiparse que a partir de ahora el denominado "fuero de atracción", del concurso o
la quiebra no opera con relación a los créditos laborales adeudados por el fallido o
concursado. El trabajador dispone de las siguientes vías:

a) En el concurso preventivo puede elegir entre: 1) Promover el denominado "pronto

pago", (art. 16 LCQ) prácticamente, por todo el menú disponible de acreencias de
naturaleza laboral que hoy día rigen en nuestra legislación. Quedan excluidos de
esta vía aquellos créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a
llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren
controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. También es admisible esta vía cuando el crédito laboral no ha sido
incluido en el informe del síndico, hipótesis en la cual el acreedor laboral solicitará el
pronto pago ante el juez del concurso y éste podrá admitirlo o rechazarlo según las
pruebas aportadas por el peticionante; 2) Iniciar un procedimiento de "verificación de
créditos", (cfr. art. 32 LCQ); 3) Iniciar la "acción laboral individual", ante el juez de
trabajo ya directamente o bien como consecuencia de la desestimación, total o
parcial, de su solicitud de pronto pago y una vez concluido este proceso, promover la
correspondiente verificación de créditos; 4) Suspender el procedimiento laboral
oportunamente iniciado ante un juez de trabajo y promover el procedimiento de
verificación de créditos ante el juez del concurso.

b) En el caso de la quiebra, los lineamientos generales son similares: 1) Por un lado

nos encontramos con el procedimiento de "pronto pago", contenido en la previsión
contenida en el art. 183 de la LCQ (que remite a los créditos laborales enumerados
en el art. 246 inc. 1º, LCQ y al procedimiento de pronto pago previsto por el art. 16
segundo párrafo, LCQ) disponiéndose la obligada verificación de créditos una vez
concluida la etapa de conocimiento en sede laboral; 2) También puede el acreedor
laboral promover directamente la demanda laboral, en cuyo caso la sentencia que se
dicte valdrá como título verificatorio (cfr. arts. 16, 21 inc. 2º, 132, 200, LCQ).

Coincido con Ojeda(661) en cuanto a que, para que el pronto pago proceda es
imprescindible que el crédito se insinúe en forma clara de los antecedentes de la
empresa y, a la vez, que exista liquidez para hacer frente a él, supuestos ambos que
son de escasísima probabilidad en un proceso concursal o de quiebra.

3) La cuestión relativa al curso de los intereses.

Mucho se ha debatido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en torno a la

procedencia de computar intereses sobre créditos laborales, más allá de la fecha de
presentación en concurso o del auto declarativo de quiebra.

Sabemos que, como derivación de la regla pars conditio creditorum, la declaración

de quiebra —o la apertura del concurso, según sea el caso— produce la suspensión
del curso de los intereses correspondientes a los créditos adeudados por el fallido o
concursado de causa o título anterior, con la sola excepción de los correspondientes
a acreedores prendarios e hipotecarios. Al menos así lo establece el texto de la
ley 24.522 en sus arts. 19 y 129.

Sin embargo, esta regla general fue limitada en su aplicación en el supuesto de los
créditos laborales, cuestión que fue debatida ampliamente durante la vigencia de la
antigua ley 19.551, a punto tal que desembocó en el dictado de un fallo plenario por
parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Seidman
y Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de créditos por Piserchia, Raúl
O."(662) , donde se fijó como doctrina plenaria que la suspensión de intereses,
impuesta por el art. 20 de la ley 19.551, no comprende las acreencias de naturaleza
laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en período posterior a la
presentación en concurso preventivo, solución que también fue extensiva al
supuesto de quiebra del empleador. La doctrina de la mayoría, arribaba a esta
conclusión fundada en que el art. 8º inc. 11, de la ley 19.551 establecía que las
deudas laborales debían estar satisfechas a la fecha de presentación en concurso.

El debate interpretativo se reabrió con la ley 24.522 ya que esta última ley no repitió,
en su texto, la exigencia que otrora contenía el art. 8º inc. 11, de la ley 19.551.

Más allá de las opiniones doctrinarias encontradas que debaten entre una postura y
otra(663) , lo cierto y concreto es que la vigencia y continuidad de la doctrina
plenaria recaída en "Seidman y Bonder...", ha sido recientemente ratificada a través
de un nuevo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
recaído con fecha 26/6/2006 en el Expte. nro. 56.669/2004 "Club Atlético
Excursionistas s/Concurso — s/Inc. de rev. prom. por: Vitale, Oscar Sergio".

D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los supuestos de

extinción por quiebra del empleador
De acuerdo con el texto de este art. 251 LCT, una de las tareas que debe llevar
adelante el juez de la quiebra es calificar la conducta del empleador, a fin de
establecer si la quiebra le es o no imputable. Sólo si se concluye que la quiebra no
es imputable al empleador corresponderá abonar la indemnización del art. 247 de la
LCT. De lo contrario, corresponderá aplicar la indemnización íntegra del art. 245
LCT. Como regla general, y según una inveterada jurisprudencia laboral y comercial,
no corresponde la indemnización sustitutiva del preaviso (ver arts. 231 LCT y ss.) en
los supuestos de quiebra no imputable al empleador, extremo que deberá acreditar
el fallido —a través del síndico— criterio compartido por una antigua jurisprudencia
plenaria del fuero del trabajo en la Capital Federal(664) .

Este escenario pareciera haber sido alterado con la sanción de la ley 26.086 ya que
al quedar nuevamente exceptuados del "fuero de atracción" de la quiebra, los juicios
laborales promovidos contra el fallido, es la justicia laboral la que ha reasumido su
competencia "de conocimiento", en materia laboral tal como antiguamente lo resolvía
el art. 265 de la LCT, hoy derogado. En tal sentido, las directivas contenidas en la
nueva versión de los arts. 21, 132 y conc., de la LCQ 24.522 —luego de su reforma
por la citada ley 26.086—, parecen claras en cuanto a la voluntad del legislador de
"reasignar", la competencia de conocimiento a los jueces del trabajo en aquellas
acciones individuales promovidas por ex dependientes del fallido.

No obstante esta duda inicial, me inclino por interpretar que la solución prevista en el
art. 251 continúa vigente. Como podrá comprobarse mediante la lectura de la parte
final del precepto, "...La determinación de las circunstancias a que se refiere este
artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución,
sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación por los
acreedores", la situación procesal allí descripta no ha sido modificada por la nueva
redacción asignada a los arts. 21, 132 y conc. de la LCQ, luego de su reforma por la
ley 26.086.

En este orden de ideas, observemos que el art. 21, párrafo cuarto, parte final LCQ —
al que remite en lo pertinente el art. 132—, establece que la sentencia dictada en
dichos procesos de conocimiento no atraídos por el fuero de atracción concursal
"...valdrá como título verificatorio en el concurso...", con lo cual se ratifica la
necesidad de transitar por la vía verificatoria (en la quiebra, prevista en los arts. 200
y ss. de la LCQ) una vez obtenida sentencia definitiva en sede laboral. Esta
interpretación es la que también propone Silvana María Chiapero de Bas en un
pormenorizado trabajo publicado, en relación a los créditos laborales en la quiebra,
luego de la reforma introducida por la ley 26.086(665) .

Por lo demás, esta interpretación resulta coherente con la modificación que

oportunamente introdujo al art. 251 LCT, la ley 24.552 habida cuenta que con
anterioridad a su vigencia, el texto de este art. 251 LCT, asignaba competencia al
juez laboral para determinar la procedencia de las indemnizaciones previstas por los
arts. 245 ó 247 LCT, según sean los supuestos(666) .

Reseña Jurisprudencial

A) Consideraciones generales
"En los casos previstos por el art. 157 del Cód. de Com. —ley 11.729—, la sola
declaración de quiebra por aplicación de la ley 11.719 no exime al empleador del
pago de la indemnización íntegra por antigüedad, si no acreditó que el estado de
falencia obedeció a causas ajenas a su voluntad". (Fallo Plenario nro. 184 "Medina
Miguel y otro c. Proveedurías Argentinas SA", 9/10/1972, DT, 1973-34).

"En el caso, no bastaba la mera invocación de una crisis generalizada en el mercado

automotriz, sino que el empleador tenía a su cargo la demostración de que la falta o
disminución de trabajo no le fue imputable. Así(la demandada) debió probar o al
menos explicar, concreta y razonadamente, las medidas que habría adoptado frente
a la circunstancia invocada como justificante del despido, para evitar que la situación
proyectara sus efectos sobre los trabajadores (ver este tribunal, sala D, 3/12/2001,
'Lodigliani y Leali SA'; en igual sentido, sala C, 31/8/2001, 'Perluma SA —
s/Concurso preventivo s/Inc., de pronto pago por Aguilar, Antonio y otro'".(CNTrab.,
sala VIII, 30/7/1993, 'Sosa, Antonio y otros v. Frigorífico Minguillón SA' "). (CNCom.,
sala E, 30/12/2003, "Scandura, Alberto L. v. Diyon SA").

"El tribunal de origen condenó a la parte accionada a pagar a los demandantes la

indemnización reducida por antigüedad, en la inteligencia de que la prueba
confesional ficta —ofrecida por la parte actora— por sí sola es insuficiente para
demostrar que el estado de falencia de (la demandada) haya acaecido por motivos
imputables a la misma. En ese sentido, el fallo apelado infringió la regla del onus
probandi porque como lo ha resuelto esta Corte con anterioridad (causa L. 43.609,
sent. del 21/8/1990) extinguidos los contratos de trabajo de los empleados por la
quiebra del principal, corresponde a éste acreditar que dicho estado no le es
imputable. En el caso de autos (la demandada) no sólo no produjo, sino que ni
siquiera mencionó en la etapa procesal oportuna, los elementos de juicio pertinentes
que a la postre avalarían su postura. Simplemente invocó que su estado de falencia
obedeció a causas que no le son imputables. De lo dicho resulta entonces (que) la
orfandad probatoria de la parte demandada en este aspecto de la controversia, no
autoriza a concluir —como equivocadamente lo estimó el tribunala quo— que la
quiebra no le fuera imputable. En consecuencia, no demostrado en autos que el
estado de falencia del patrono haya acaecido por motivos no imputables al mismo,
debe hacerse lugar al recurso, declarándose la procedencia del resarcimiento
reclamado por los actores, en función de su antigüedad en el empleo en la medida
dispuesta por el art. 245 de la LCT". (SCBA, 23/7/1991, "Rodríguez, Beatriz B. y
otros c. Productex SA", L.46.547, LexisNexis Online).

"En los supuestos de concurso o quiebra del empleador, la circunstancia de que no

se decida la continuación de la explotación, determina la extinción automática de los
contratos de trabajo al vencimiento del plazo de suspensión, y como se trata de un
supuesto de extinción legal, no existe obligación de preavisar —ni en cabeza del
empleador desapoderado, ni del síndico o liquidador— por lo que no se configura la
omisión de cumplimiento de la carga del art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo,
que es el supuesto de procedencia de la reparación del art. 232 de la Ley de
Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala VI, 2/7/1992, "Esnaola, Daniel O. y otros c. La
Agrícola Cía. de Seguros", DT, 1993-A-775).

"Tratándose el supuesto de quiebra de la empresa de un caso de extinción del

vínculo laboral por disposición legal y no por voluntad de una de las partes, no cabe
hacer lugar al preaviso". (CNTrab., sala I I, 31/5/1991, "Muhs, Alba y otro c.
Sudamtex SA Sudamericana", TySS, 1991-818; ídem, sala IV, 31/3/1995, "Álvarez,
Ramón c. Sudamtex SA", DT, 1995-A-1253).

B) Los diferentes supuestos de extinción motivados por o con origen en la

quiebra del empleador

"Si el pronunciamiento no ha dado un adecuado tratamiento a la controversia

planteada, de conformidad con lo efectivamente alegado y probado y con la
normativa legal aplicable, aunque se trate de materias de hecho, prueba, derecho
común y procesal, regularmente ajenas al recurso extraordinario, debe descalificarse
tal decisorio.

No puede extenderse la responsabilidad por deudas derivadas de relaciones

laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión si la adquisición de la planta
tuvo su origen en un contrato celebrado con la sindicatura en el marco de un
incidente de continuación de la explotación de la fallida.

La transferencia de un establecimiento en una quiebra debe analizarse a la luz del

art. 189 de la ley 19.551 (DT, 1972-475; t.o. 1995-B-1424), que exime de
responsabilidad a la adquirente por las deudas contraídas por la fallida y no por los
arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238)". (CSJN, 13/8/1998,
"Rojas, Faustino A. c. Compañía Embotelladora SA", DT, 1999-A-246).

"El art. 251 de la LCT, prevé dos distintos supuestos: el primero el del art. 186 de la
ley de concursos, cuando la quiebra produce de pleno derecho la suspensión del
contrato de trabajo por 60 días y vencido el plazo nada se ha resuelto acerca de la
continuidad de la empresa o su liquidación, con lo cual el contrato queda extinguido;
el segundo, cuando resuelta la continuación dentro de los 10 días posteriores el
síndico disponga los despidos que considere necesarios para la reorganización de
las tareas respetando el orden de antigüedad". (CNTrab., sala III, 25/2/1992, "Suero
de Angelilli, Delia Paz en resp. de Angelilli, Darío Carlos c. Sudamtex SA Textil
Sudamericana", DT, 1992-A-687; TySS, 1992-247).

"Si pendiente el plazo de 60 días de suspensión del contrato laboral a partir del auto
de quiebra se suscribe un convenio de explotación, distribución y uso de marcas a
favor de otra empresa y también antes de la finalización de ese plazo se comunica a
la actora la disolución de su vínculo, cuando con anterioridad se le había hecho
saber que de reanudarse la tarea por arrendamiento o cesión transitoria del
establecimiento a terceros, ello le sería comunicado al fin de continuar la relación,
cabe concluir en que el despido deviene falto de causa legítima y se tornan
procedentes todas las indemnizaciones, incluida la correspondiente por omisión de
preaviso y la especial del art. 182 de la LCT, si la actora había comunicado su
embarazo". (CNTrab., sala V, 14/2/1992, "Espíndola de Francisca, Ana María c.
Bodegas y Viñedos Gargantini SA", DT, 1992-A-1050).

"El art. 251 de la LCT, al consagrar una excepción no puede ser interpretado sino
restrictivamente, de allí que la norma no pueda extenderse a otros supuestos
además de la quiebra, como el concurso preventivo". (CNTrab., sala VIII, 13/4/1984,
"González, Carlos P. y otro c. Tameyco", LexisNexis Online).
"La declaración de quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su
suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos. Vencido ese plazo
sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato de trabajo
queda disuelto.

En tal contexto, si bien la Ley de Contrato de Trabajo prevé que no podrá ser

disuelto el vínculo laboral existente, por voluntad de una de las partes sin previo
aviso a la otra o en su defecto, del pago de la indemnización pertinente, tratándose
en el supuesto analizado de un caso de disolución por disposición legal, no
corresponde acoger favorablemente los rubros cuestionados, ya que es invariable la
jurisprudencia de este tribunal que interpreta, que se trata de una extinción del
vínculo por disposición legal, ante el hecho objetivo de la quiebra (cfr. CNTrab., sala
IV, en autos'Correa, Domingo A. y otros v. FASA s/Quiebra — s/Despido,SA43.566
del 28/7/1980). Por ende, no existiendo denuncia del vínculo laboral en los términos
formales que impone la Ley de Contrato de Trabajo, no corresponde reconocer la
procedencia de la indemnización sustitutiva del preaviso ni de la integración del mes
de despido, complementaria de aquélla (arts. 231, 232 y 233 LCT)".CNTrab., sala II,
31/10/1995, "Lescano, Luis S. c. Medinah SRL", JA 1996-IV-152, LexisNexis Online.

"El tribunal del trabajo tuvo por acreditado que los coactores se colocaron en
despido indirecto ante la falta de pago de los haberes devengados, situación que
revestía injuria suficiente para extinguir el vínculo laboral. Firme estas conclusiones
fácticas resulta improcedente e infundada la pretensa violación del art. 251 de
la LCT, atento que la disolución del vínculo laboral existente entre las partes no se
debió a la quiebra de la empleadora, único supuesto éste que hubiera permitido la
eventual reducción de los montos indemnizatorios en un 50%, de acuerdo al art. 247
de la ley". (SCBA, 30/6/199, "Moreno, Jorge y otro c. Clínica Central", L. 49.408,
LexisNexis Online).

"El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Sancho,
Jorge O. contra Calabró Hnos. de Domingo, Salvador y Mariano Calabró (hoy su
quiebra) a los que condenó al pago de la suma que se expresa en concepto de
indemnización por antigüedad (art. 247 LCT), sueldo anual complementario del
segundo semestre de 1987 y vacaciones del año 1987.

Como fundamento del recurso extraordinario de nulidad sostiene, la parte actora,

que en la sentencia se han conculcado los arts. 156 y 159 de la Constitución
provincial, por cuanto el tribunal a quo omitió pronunciarse, por imposición del
art. 251. Ver texto de la LCT, sobre la conducta de la fallida, dictando el
pronunciamiento no obstante haber prueba pendiente de producción.

La cuestión cuya omisión denuncia el apelante fue tratada expresamente por el

tribunal a quo —al calificarse como casual la conducta de la fallida—, sin que
interese, a los fines del art. 156 de la Carta local, la manera y la forma en que ha
sido resuelta". (SCBA, 4/6/1991, "Sancho, Jorge O. c. Calabró Hnos. y otros", Expte.
nro. L. 4 5.553, LexisNexis Online).

"Producido el despido con anterioridad a la presentación en concurso preventivo, es

improcedente reducir el monto de la indemnización en los términos del art. 247 de
la Ley de Contrato de Trabajo, a los efectos de la verificación del crédito respectivo
en la quiebra declarada con posterioridad, pues la situación no encuadra en la
disposición del art. 251, toda vez que no fue la quiebra del empleador la que motivó
la extinción del contrato de trabajo". (CCiv. y Comercial de Rosario, sala II,
1/10/2001, "Cucaro, Elio y otros c. Papelera Royal SA", LLLitoral, 2003-mayo-540).

"La indemnización por antigüedad debe hacerse efectiva de acuerdo a lo establecido

por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando, a pesar de encontrarse en
estado de quiebra la firma demandada, no se da el supuesto del art. 251 de la
misma ley, que prevé una indemnización reducida (art. 247), cuando la quiebra del
empleador hubiera motivado la extinción del contrato de trabajo".(CCiv., Com.,
Criminal, Correcc. y Trabajo de Cruz del Eje, 18/8/1983, "Co, Adino W. c. Fuente
Mineral San Salvador, SA").

C) Vías procesales disponibles para la reclamación de créditos laborales en el

concurso y en la quiebra

3) La cuestión relativa al curso de los intereses.

"Subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 la vigencia de la doctrina

plenaria fijada por esta Cámara in re: "Seidman y Bonder SCA". (LA LEY, 1990-A-8)
en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en
concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral". (CNCom.
en pleno, 28/6/2006, "Vitale, Oscar S. s/Inc. de rev. prom. en: Club Atlético
Excursionistas", LA LEY, 21/7/2006, 3, con nota de Claudio Alfredo Casadío
Martínez — DJ, 12/7/2006, 790 — IMP, 2006-15, 1927 — DT, 2006-julio-1067,
Sup. CyQ 2006-agosto-, 36, con nota de Darío J. Graziabile).

D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los

supuestos de extinción por quiebra del empleador

"Resulta aplicable la indemnización prevista en el art. 247 de la Ley de Contrato de

Trabajo, cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a la quiebra del
empleador no imputable a éste, lo cual se torna manifiesto ante la existencia de
factores exógenos que influyeron en el desequilibrio económico del deudor y su
presentación en concurso preventivo —convertido en quiebra— con el fin de superar
la crisis financiera por la cual atravesaba (del dictamen del fiscal que la Cámara
hace suyo)". (CNCom., sala D, 16/7/2003, "Cuffaro, María s/Inc.  de rev. en:
Laboratorios Lando SA — s/Quiebra", LA LEY, 2004-B-881).

"En el supuesto de quiebra de la empresa, los jueces del trabajo y comercial

resuelven distintos aspectos. En el juicio laboral, de acuerdo con las pruebas
producidas y conforme a los principios y normas del Derecho del Trabajo, se
interpreta si la quiebra ha acabado o no por causas imputables al fallido, al solo
efecto de graduar el monto de la indemnización por despido y en el concurso o
quiebra se califica la conducta de aquél, conforme a las disposiciones vigentes en
esa materia". (art. 251 de la LCT; arts. 235, 236, 237 y conc. de la ley 19.551)(667) .

Notas:
(658) Y ello es razonable ya que al no haber "desapoderamiento", en el concurso preventivo -como sí sucede en
la quiebra- el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico (cfr. art.
15LCQ), con las lógicas restricciones que se le imponen en relación a actos a título gratuito (cfr. art. 16LCQ) y
previéndose la suspensión de los convenios colectivos vigentes por el plazo de 3 años (cfr. art. 20LCQ) efecto
este último que, en mi opinión, ha quedado severamente alterado luego de la reforma que se introdujera al art.
25 de la ley 14.250 por la ley 25.877.

(659)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vázquez Vialard, Director, cit. ps. 520 y ss.

(660)CSJN, 13/8/1998, "Rojas, Faustino A. c. Compañía Embotelladora SA", DT, 1999-A-246.

(661)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vázquez Vialard, Director, cit. p. 521, nota a pié de página nro. 6.

(662) En dicha oportunidad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, autos "Seidman y
Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de créditos por Piserchia, Raúl O.", 2/11/1989, LA LEY, 1990-A-8 -
DJ, 1990-1-903, fijó como doctrina plenaria que la suspensión de intereses, impuesta por el art. 20 de la ley
19.551 (Adla, XLIV-D-3806), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago
del interés devengado en período posterior a la presentación en concurso preventivo.

(663) Ver Chiapero de Bas, Silvana M., "El crédito laboral en la reforma de la ley 26.086", LA LEY del 9/10/2006.

(664)Fallo Plenario nro. 184 CNTA "Medina, Miguel y otro c. Proveedurías Argentinas SA", 9/1/1972, DT, 1973,
p. 34.

(665)Chiapero de Bas, Silvana M., "El crédito laboral..., cit., p. 835.

(666) "El art. 251LCT, al disponer que sea el magistrado laboral el competente para determinar la imputabilidad o
no de la quiebra de una fallida, no vulnera garantía constitucional alguna ya que, dicha facultad se limita a un
objeto preciso: establecer la cuantía dineraria del resarcimiento". (CNTrab., sala V, 31/8/1982, "Ferioli de
Caronna, M. y otro c. Banco de Intercambio Regional SA". LexisNexis Online).

(667) Téngase en cuenta que este fallo se pronuncia sobre el anterior texto del art. 251LCT, que asignaba
competencia al juez laboral para determinar si la quiebra resultaba o no imputable al empleador.

Capítulo X
 De la extinción del contrato de trabajo por jubilación

Por Luis E. Ramírez Bosco

Art. 252.  — Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener
una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie
los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás
documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador
deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y
por un plazo máximo de 1 año.

Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará

extinguido sin obligación para el empleador, del pago de la indemnización por
antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la

notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares
contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del
término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.

Sumario: A) En general sobre el despido por jubilación. B) Los requisitos

legales para el despido del trabajador jubilable. B.1) Las condiciones para
jubilarse. B.2) La intimación a tramitar la jubilación. B.2.a.) Forma y contenido.
B.2.b.) El plazo de intimación. B.2.c.) La entrega de certificados previsionales.
B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional.
B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales. C) El contrato durante el
plazo de intimación.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 90 y 95; ley 24.241: art.?

A. En general sobre el despido por jubilación

Dado que como se dijo al comentar los arts. 90 y 240, la estabilidad se concibe y
explica como una garantía de permanencia que llega hasta el momento en que el
trabajador alcanza las condiciones para jubilarse, llegado este punto tiene una lógica
indiscutible plantear que, la rescisión del contrato se pueda disponer sin
indemnizaciones que sancionen una violación de la estabilidad que ya no es tal
violación, porque ya no hay estabilidad.

Como también se dijo más arriba, esta idea más que responder a una presunción
categórica de inhabilidad sobreviniente —que como van las cosas sería
crecientemente la presunción de algo inexacto— lo que procura atender es por un
lado la necesidad de admitir cierta movilidad natural del mercado de trabajo y por
otro, la de no convertir a la obligación de mantener el contrato de trabajo en una que
sea irresolublemente y demasiado gravosa —y de manera progresiva— para el
empresario.

A veces sobre la base de la tan acusada escasez de los haberes previsionales, se

ha podido cuestionar esta habilitación legal de la rescisión del contrato laboral para
jubilarse. Pero esta idea, fuera de que su misma base de partida —la escasez de los
haberes previsionales— requeriría una comparación sincera con el nivel de las
rentas de actividad, resulta más contingente que propia de la figura legal en sí
misma y en todo caso fue descalificada por CSJN, en cuanto planteo sobre la
inconstitucionalidad del art. 252 LCT, (10/6/1992, "Fernández c. La Estrella").

Por eso es que se trata de una norma que se repite en el ordenamiento jurídico
argentino, ahora en el art. 252 LCT, desde 1974, pero antes, por ejemplo en el
art. 71 de la ley (jubilatoria) 18.037, con contenidos que sólo cambian en cuestiones
menores. Quiere decir que no se discute en esencia la posibilidad de rescindir el
contrato del trabajador en condiciones de jubilarse; lo que se hace es reglamentar
las condiciones en que esa rescisión se puede disponer, con variaciones que a
veces, lo que hacen es adaptarse a modificaciones del sistema previsional y otras
variar discrecionalmente, con criterios de mera preferencia, las exigencias o la
intensidad de las exigencias para hacer funcionar esta forma de extinción.

En cualquier caso, según el derecho nacional, no es una causa de extinción que

actúe automáticamente ni por operación de la ley como, por ejemplo, la quiebra o
como es lo más probable que lo haga la incapacidad sobreviniente en nuestro
derecho. La extinción no es por jubilación; es por despido (o por renuncia o por
mutuo disenso) del trabajador en condiciones de jubilarse, despido al que —si se
atiene a las exigencias normativas— la ley releva de las consecuencias
indemnizatorias que son de regla.

B) Los requisitos legales para el despido del trabajador jubilable

Los requisitos del art. 252 para admitir el despido del trabajador en condiciones de
jubilarse son, uno sustancial, consistente en que "el trabajador (pueda) obtener una
de las prestaciones de la ley 24.241"; y otro u otros de procedimientos, consistentes
en que el trabajador debe ser intimado a realizar sus trámites jubilatorios en un plazo
que fija la ley y en ese momento se le deben entregar los certificados previsionales
necesarios para hacer esos trámites.

B.1) Las condiciones para jubilarse

El texto vigente del art. 252 LCT, no se refiere ya desde 1994, a la "jubilación", o a

una clase de jubilación (máxima por ejemplo como antes decía la ley), sino como se
acaba de decir "a una de las prestaciones de la ley 24.241", para así adaptarse a
esa ley jubilatoria 24.241 dictada el año anterior. La "jubilación", desde 1994, es un
derecho que sólo corresponde a quienes hayan optado por el régimen de
capitalización, mientras que a todos los comprendidos en ese régimen o en el
público de reparto, corresponde la "prestación básica universal". (PBU) que es, a lo
que se entiende ahora, referido el art. 252 LCT, de acuerdo con su reglamentación
por el art. 5º del decreto 679/1995. Con la salvedad de que, para las mujeres, debe
ser el derecho a la PBU que se adquiere a los 65 años y no a los 60.
Sobre ese decreto 679/1995 podría observarse que excede las limitaciones que
textualmente admitiría la ley, porque prestaciones de la ley 24.241, según su propio
art. 17, son también la compensatoria, la por invalidez, la pensión y la prestación
adicional de permanencia, y también la prestación por edad avanzada del art. 34 bis
o al fin y al cabo todas las no contributivas del libro V de la ley jubilatoria y la
"jubilación ordinaria", del sistema de capitalización (art. 47 ley 24.241), a la que, a
diferencia de la PBU, es posible acceder sin un mínimo de 2 años de aportes. Y
literalmente, entonces, no hay modo de sostener que "una de las prestaciones de la
ley 24.241", es sólo la PBU.

Y a esto se suma que el mismo decreto 679/1995 —pareciera que a conciencia de la

marginalidad de la facultad reglamentaria que se está ejerciendo de ese modo— lo
que dice es asertiva o positivamente, que el empleador podrá hacer uso de la
facultad otorgada por el art. 252 LCT, cuando el trabajador reuniere los requisitos
necesarios para acceder a la PBU..., lo cual, literalmente, no quiere decir que sólo
en ese caso y no cuando el trabajador alcance a tener derecho a cualquier otra
prestación, con lo cual no elimina —subráyese, literalmente— los supuestos de que
el empleador intime, cuando el trabajador llegue a tener las condiciones de acceder
a las demás prestaciones vistas.

Sin embargo, esta reglamentación del art. 252 LCT, está tan bien vinculada con la
lógica del mecanismo, que en realidad no se la discute y el art. 252 LCT, se entiende
pacíficamente referido sólo a la posibilidad de acceder a la PBU. En todos los demás
supuestos median razones para considerarlos ajenos a la previsión del art. 252, que
sería más extenso que necesario explicar, pero que son tan buenas razones que en
casos llegan a que, por ejemplo, sería absurdo considerar el despido de un
trabajador sin indemnizaciones, porque obtenga una pensión derivada del
fallecimiento de su cónyuge.

En cuanto al momento en que se hace operativa la facultad que da al empleador

este art. 252, la posibilidad que el sistema previsional reconoce a los trabajadores
para postergar el momento en que pasen a la pasividad, no se interfiere con esta
facultad: una vez alcanzadas las condiciones de obtener la PBU, el empleador
puede intimar a tramitarla aun cuando el trabajador prefiriese seguir en actividad.

B.2) La intimación a tramitar la jubilación

B.2.a.) Forma y contenido

La intimación del art. 252 LCT, es a que el trabajador inicie los trámites necesarios
para obtener el beneficio previsional. No dice la ley que requiera alguna forma en
especial, pero se entiende que se lo debe notificar por escrito, por razones más bien
prácticas, pero también, en último caso, por analogía extensión del art. 235 LCT,
analogía que —si fuese necesario— posibilita el mismo art. 252 cuando, en su
segundo párrafo establece que la intimación a jubilarse "implicará la notificación del
preaviso". Y que debe ser una transmisión clara sobre su alcance y contenido,
nuevamente no por analogía sino por las mismas razones que fundan al art. 243
LCT.

Parece que ni siquiera una constancia escrita, de haberse entregado los certificados
previsionales podría, con un mínimo de seguridad, tenerse por la notificación de una
intimación a jubilarse, dado que esa entrega, por sí misma, no exterioriza la voluntad
del empleador de extinguir el contrato al cabo del plazo legal. Del mismo modo es
dudoso que como dijo algún fallo registrado al fin de este artículo, el hecho de
haberse el trabajador, efectivamente jubilado, reemplace la intimación. Más bien
parece que en ese caso la situación se encuadraría en el art. 253 LCT.

B.2.b.) El plazo de intimación

El plazo de la intimación, según la ley vigente —igual que en sus antecedentes— es

de 1 año aniversario desde la notificación (o desde la entrega de certificados
previsionales si ésta es posterior), o el plazo menor que lleve el trámite previsional
hasta que el beneficio se obtenga, lo cual, si llega a darse el caso —como por
épocas no fue infrecuente— de que la obtención del beneficio no coincide con el
cobro real a los haberes, debe entenderse —porque así lo dice el art. 252
literalmente— referido a la obtención o reconocimiento del beneficio y no a su cobro.

La posibilidad de que el trámite previsional termine antes de 1 año se consideró en

el pasado como una hipótesis poco realista. Hoy es posible que ya no lo sea tanto y
es lo más probable que crecientemente deje de serlo, de acuerdo con las
posibilidades que habilita la informatización del sistema previsional. Incluso debiera
plantearse que, el trámite previo de reconocimiento de servicios que puede iniciarse
—según el régimen vigente— en cualquier momento anterior a la efectiva
adquisición por el trabajador, de la edad requerida por la ley para obtener la PBU,
podría de hecho hacer muy corto el trámite necesario una vez cumplida la edad. Y
que siendo así, dentro de la lógica del mecanismo debiera pensarse como posible o
como hábil, el requerimiento del empleador para que el trabajador tramite ese
reconocimiento de los servicios que el empleador certifique, un tiempo antes de
adquirir la edad de norma.

La noticia de que el trabajador obtuvo el beneficio previsional —antes del año de

intimación, se entiende— queda en principio a su cargo, por más que por el
incumplimiento de esta carga no existe una sanción legalmente prevista, ni sería
fácil imaginar una adecuada. Y en todo es una información que, como interesado, el
empleador puede o debiera poder obtener del sistema previsional en todo momento.

El plazo de la intimación puede ser extendido en cualquier sentido: tanto puede el

empleador postergarlo y no intimar a su trabajador en condiciones de obtener la
PBU, en el momento en que llega a tener esas condiciones, sin por ello perder el
derecho de hacerlo en el futuro; como también pactar válidamente un plazo más
extenso que el legal, o por último, dejar pasar el tiempo, sin despedir, una vez
agotado el plazo legal. En el primero y último caso se está frente a una extensión de
hecho del lapso del art. 252, que es tal en tanto que el trabajador no obtenga
efectivamente el beneficio, porque una vez ocurrido esto, el caso pasará a
encuadrarse en el art. 254 (reingreso del jubilado). Pero en la medida en que, como
se verá, para la plena operación del art. 253 LCT, parte por lo menos de los
tribunales exigen que haya habido una real interrupción del contrato de trabajo y no
una continuidad sin quiebres, esta forma de ver las cosas sólo parece compatible
con que, en esos casos, se considere también que los hechos quedaron en el
art. 252 y el trabajador no despedido al obtener su beneficio previsional, está todavía
en la situación del intimado, pero con la ventaja de que se le ha prolongado el lapso
de intimación —de hecho— hasta su renuncia o hasta el despido. De lo contrario la
operación conjunta del art. 252 con la interpretación mencionada del art. 253, daría
lugar a una especie de trampa contra el empleador que, en el momento en que
podía despedir sin indemnizaciones, optó por postergar esa alternativa, a favor de la
continuidad del contrato.

B.2.c.) La entrega de certificados previsionales

El inicio del plazo de intimación del art. 252 LCT, queda condicionado, conforme el
mismo texto de la norma, a la extensión de los certificados de servicios y demás
documentación necesaria a esos fines. Debe entenderse que la condición es la
entrega de estos certificados, para lo cual no se pide una forma de comprobación en
especial, aunque no se advierte otra posible que la por escrito, o de hecho, cuando
el trabajador efectivamente presenta los certificados para iniciar el trámite.

En la actualidad estos certificados y demás documentación a que se refiere el

art. 252, se limitan al certificado de servicios y remuneraciones (actual formulario
PS.6.2. de la ANSES) desde que el cese, que debiera acreditarse ha dejado de ser,
en este momento, un requisito para obtener la PBU y la realidad de los aportes y
contribuciones —que insiste en pedir el art. 80 LCT— no es objeto de certificación
útil a los efectos previsionales.

La jurisprudencia tiende a ser muy exigente con el cumplimiento de esta condición

para el inicio del plazo, concibiéndola preferiblemente como una carga casi absoluta
del empleador, o como parte de su deber de diligencia, a falta de cuya observancia
el lapso de intimación queda prorrogado sin término. Ni siquiera se acota o se
modaliza en general con alguna obligación del trabajador de advertir, si, al menos
cuando se entere, que los certificados tienen deficiencias, advertencia que sería
simétricamente exigible como parte del deber de buena fe y que no podría ser
reemplazada por ninguna actividad del empleador, en cuanto éste no tiene como
enterarse sobre si los organismos previsionales objetaron los certificados expedidos.

En todo caso, este punto de la cuestión requeriría un re análisis y una observación

progresiva de la realidad de los trámites previsionales, porque si bien una parte
acreciera que los certificados previsionales siguen siendo, de hecho por lo menos,
útiles para tramitar beneficios, por otra parte es público y notorio que el sistema
previsional, tiene la mayor parte de las veces, y pone a disposición del público, la
información sobre los servicios, aportes y contribuciones de cada trabajador con lo
cual la certificación por el empleador se va convirtiendo de manera creciente en un
elemento innecesario, sino es que las registraciones del sistema son preferibles a
casi cualquier propósito relacionable con estos datos. Lo que parece que debiera
revisarse, limitando esto a la cuestión a que se refiere al art. 252 LCT, es la
mencionada estrictez con que los tribunales exigen la entrega de certificados, para
que comience a regir el plazo de intimación a gestionar los beneficios previsionales.

B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional

Frente a un trabajador en edad de obtener la PBU, puede ser que al empleador le

conste que el trabajador tiene también suficientes años con aportes previsionales, ya
sea porque los trabajó todos para el mismo empleador, porque pidió esa información
con anterioridad (posiblemente al momento de ingresar el trabajador) o porque hizo
esa averiguación en los registros del sistema previsional. O también puede ser que
no tenga esa información, en cuyo caso no sabe si realmente el trabajador está o no
en condiciones de obtener la PBU, supuesto que, de mantenerse así, y no tener
algún remedio, convertiría al contrato en uno que nunca llegará al término de la
estabilidad protegida.

Las alternativas disponibles en este caso serían las de admitir que el empleador
intime de todos modos, sobre la base, sobre todo, de que si le faltan años de
aportes, el trabajador podrá válidamente rechazar la intimación con ese argumento.
O, por el contrario, requerir que antes de intimar, el empleador averigüe la posición
previsional del trabajador, cosa nada extraordinaria dado el ya mencionado estado
de evolución de los registros del sistema previsional.

De estas dos posibilidades, ninguna sería categóricamente inadecuada, porque

ninguna pone a los interesados una carga que siquiera sea difícil de cumplir. Dado lo
cual, el análisis de la cuestión debe ser más de lo que ocurre en la realidad que de lo
que pueda ser preferible. Y en este sentido, es creciente la tendencia de los
tribunales a sostener que es inválida, no sólo la intimación al trabajador que no tiene
las condiciones para pasar a la pasividad, sino también la que se haya mandado no
constándole al empleador que esas condiciones existiesen. Dicen los tribunales, en
general, que el empresario que no sabe si el trabajador tiene o no las condiciones
para obtener la jubilación o ahora, la PBU, debe averiguarlo antes de intimar.

Una cuestión a dilucidar, de todas maneras, puede plantearse respecto de

trabajadores que carecen de años suficientes con registro previsional, pero
trabajaron sin registro —o sin aportes— años con los que alcanzarían a los
requisitos previsionales de retiro, porque estos trabajadores, mediante
procedimientos disponibles, pueden al fin y al cabo incorporar esos años a su
historial previsional, cosa que a veces es hasta fácil, por ejemplo, cuando tuvieron
por el período que prestaron esos servicios sin registro o sin aportes, un juicio en
que se reconoció la existencia del contrato de trabajo. Lo mismo, en su caso, podrá
en general plantearse, seguramente, en la medida en que los regímenes
previsionales sigan tendiendo a admitir los beneficios a favor de personas y no
acreditan los mínimos de servicios con los aportes y contribuciones de ley.

Pero lo cierto es que el mecanismo que tiene en vista el art. 252 —literalmente y por
su lógica— se limita a relacionar con los beneficios previsionales del sistema,
algunos así, tradicional o central, ahora el de la ley 24.241. Con lo cual, si fuese el
caso de extender el sistema de extinción del art. 252 para relacionarlo con otros
beneficios previsionales, habría que repensarlo íntegro. Y en el caso más
circunscripto del trabajador que tiene servicios que podría "blanquear", para obtener
la PBU, y no lo hace, en todo caso esto sería un supuesto de posible tratamiento en
una ley futura. Con las normas vigentes, no parece posible que a un trabajador se le
exija válidamente que siga procesos para incorporar años no registrados a su
historia previsional, salvo un caso de extrema y notoria mala fe (por ejemplo, si ya
los tiene reconocidos en un juicio con su ex empleador) en el cual el fundamento no
sería el de las normas previsionales o las sobre extinción del contrato laboral, sino,
precisamente, las que requieren un uso funcional y de buena fe de los derechos
legales.

B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales

El despido que se comunique fundado en la posibilidad del trabajador de obtener un
beneficio previsional, pero sin que la tenga realmente o sin que se haya cumplido
con la intimación del art. 252 (y con la entrega oportuna de certificados previsionales
en regla) es un despido carente de causa al que debe tratarse como tal.

La intimación defectuosa o insuficiente no logra su propósito de hacer correr el

plazo, pasado el cual, el trabajador puede ser despedido sin indemnizaciones.

C) El contrato durante el plazo de intimación

La principal cuestión que debiera plantearse sobre en qué estado queda el contrato
del trabajador intimado eficazmente (con cumplimiento de los requisitos legales) a
iniciar sus trámites previsionales, es si durante ese lapso el trabajador no adquiere
una forma de estabilidad absoluta o reforzada, aunque temporaria, hasta que se
agote el año o se obtenga el beneficio. Si fuera así, el trabajador despedido,
pendiente el término de la intimación, podría tener derecho a acumular las
indemnizaciones tarifadas por despido, a las que compensen el tiempo de
mantenimiento obligado del contrato, tal como, por ejemplo, dispone el art. 95 de la
LCT para el contrato de plazo fijo que se resuelve antes de llegar a su término.

Pero lo cierto es que al respecto no hay una respuesta segura porque no es un caso
que se haya debido resolver en la realidad y en la necesidad de aportar una
respuesta hipotética, parece que procedería la indemnización del tiempo de
intimación remanente omitido, pero no acumulación de eso con las indemnizaciones
corrientes por despido, por más que esto en base a un argumento, que no creo que
fuese a ser de aceptación generalizada, porque consiste en que tal acumulación no
debiera corresponder tampoco en el contrato de plazo fijo ni, en el fondo, eso es lo
que quiere decir el art. 95 LCT, en cuanto "las indemnizaciones que corresponden
por extinción del contrato en tales condiciones", no veo como pensar que sean las
que corresponden a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, cuando se
está frente a uno que tenía un momento de terminación fijado y a la vista.

De lo que se han ocupado los tribunales es de las posibles interferencias del plazo
de intimación del art. 252 LCT, con otros institutos legales que se le superpongan.
En caso de incapacidad se produce el efecto que generalmente provoca la
inhabilidad sobre otras licencias pagas, que es el de suspenderlas y, en tanto que la
incapacidad —cuando es definitiva— produce un efecto extintivo automático del
contrato, en ese caso directamente reemplaza a la intimación para jubilarse y el
contrato debe ser tratado como una extinción por incapacidad del trabajador.

Cuando la interferencia es con la estabilidad "fuero" sindical las posibilidades son

tres, ninguna de ellas desatinada: o se exige de todos modos que el empleador
obtenga autorización judicial "desafuero" para comunicar el requerimiento de
trasmitir el pase a la pasividad; o se la exige, pero se entiende que el tribunal debe
darla más o menos necesariamente, porque ésta no es la causa en la que se impute
algo al trabajador; o bien se releva esta exigencia de la ley 23.551 y se admite que el
trabajador protegido por razones sindicales sea, de todos modos, intimado. En la
jurisprudencia pueden encontrarse decisiones en cualquiera de estos sentidos, pero
parece que más razón tendría la tercera, porque lo cierto es que en ese caso no se
estaría distinguiendo al representante sindical por serlo, sino tratándolo igual que a
todos los demás, y por una razón que estuvo a la vista desde que lo eligieron en el
cargo gremial. En todo caso, no es cuestión de asumir categóricamente que la
intimación del art. 252 no pueda usarse con propósitos antisindicales, pero si alguien
alega que fue así, dada la aplicabilidad generalizada y objetiva de la figura, debería
cargar con la prueba sobre que el tratamiento respondió a un propósito ilegal.

En cuanto a la obligación de preavisar el fin del contrato, es el mismo art.  252 el que
dispone que quede, en su caso, absorbida por el término de la intimación a tramitar
la pasividad, tanto si se trata del preaviso de la LCT, como si son los de los estatutos
especiales. Lo que podría plantearse es como corre la obligación de dar las licencias
o reducción de horarios o jornadas que dispone la LCT dentro del preaviso, en este
caso en que queda absorbido por la intimación del art. 252. Pero este planteo —que
no tiene reflejo en la práctica— debiera ser integrado con una explicación de para
qué cosa analogable pueden servir las licencias dentro el preaviso absorbido por la
intimación del art. 252, porque en este caso no hay la necesidad de disponer de
tiempo para buscar otro trabajo, a menos que el trabajador anuncie que no se
jubilará y, en cambio, buscará otra ocupación.

Fuera de esto, hasta agotar el término de intimación a iniciar los trámites

previsionales, el contrato de trabajo se mantiene sin modificaciones.

Reseña Jurisprudencial

A Generalidades (constitucionalidad y finalidad)

"El fin del art. 252 de la LCT, es evitar la desprotección del trabajador en el período
comprendido entre la ruptura del vínculo laboral y el efectivo cobro del haber
jubilatorio". (SCBA, 31/5/1983, "Papail de Lavorato c. Algodonera Flandria", DT, 984-
A-326).

"No cabe argüir que el texto del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo es
violatorio de garantías constitucionales so pretexto de que el régimen previsional
'desprotege (al trabajador) y lo lleva a la indigencia', pues tal interpretación
conduciría a hacer recaer sobre el empleador una situación a la que resulta
obviamente ajeno y cuya incidencia lesiva sobre el patrimonio del trabajador debería
remediarse por otras vías". (CSJN, 10/6/1992, "Fernández c. La Estrella", LA LEY,
1993-A-546).

Si la rescisión opera automáticamente

"No corresponde tener por extinguido el contrato de trabajo en base al vencimiento

del plazo de 1 año del art. 252 de la LCT, otorgado al trabajador en condiciones de
jubilarse, si ninguna de las partes efectuó la pertinente comunicación, pues la
extinción no opera de pleno derecho". (CCiv. y Com., Rosario, sala IV, 16/2/2000,
"Mansilla c. Transporte La Maravilla", LLLitoral, 2001-130).

"Si el empleador permite que un trabajador titular de un débito previsional vuelva a

trabajar, se inicia una nueva relación de empleo ya que la anterior ha finalizado de
puro derecho, por lo que en caso de decidir la extinción de esta nueva relación, debe
satisfacer la correspondiente indemnización por despido, computándose únicamente
el tiempo de la nueva relación tal como lo dispone el art. 253 de la Ley de Contrato
de Trabajo".(CNAT, sala VI, 27/7/2005, "Galeano c. Club Atlético Boca Juniors", DT,
2005-1469).

B.2) La intimación a tramitar la jubilación

"Al profesor de una universidad privada no se le puede dejar de asignar horas de

cátedra por razones de edad, sino que se debe actuar conforme a lo dispuesto por el
art. 252 de la LCT, cumpliendo con la intimación para que el trabajador inicie los
trámites jubilatorios". (CNAT, sala III, 20/12/1983, "Incarnato c. Universidad
Argentina de la Empresa", DT, 984-A-622).

"Habiéndose solicitado la jubilación por propia voluntad, ante el mutuo acuerdo que
surge acreditado en la causa debe concluirse que el contrato de trabajo se disolvió
por jubilación del trabajador, aunque el empleador no haya intimado en los términos
del art. 252, primer párrafo, de la LCT, pues tal emplazamiento en el caso resultó
innecesario y quedó suplido por la actitud del dependiente que voluntariamente inició
los trámites que conducían a la obtención del citado beneficio". (CNAT, sala V,
30/9/2002, "Ríos, Lidia c. Bainter", TySS, 2003-144).

B.2.b.) El plazo de intimación

"Es válida en términos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, la extinción, sin
obligación indemnizatoria, de los contratos de trabajo dispuesta dentro de una
prórroga al plazo establecido por aquella norma, si la empleadora comunicó a los
trabajadores su voluntad de extender ese período y éste fue consentido por los
trabajadores, con anterioridad al vencimiento del mismo". (CNAT, sala IV,
25/10/2000, "Mandarino c. AA Aerolíneas Argentinas", LA LEY, 2001-B-716).

"Nada impide que las partes puedan prolongar la relación laboral más allá del plazo
fijado en el art. 252 de la LCT, y hasta su efectiva denuncia por cualquiera de ellas,
sin afectar la situación desde el punto de vista indemnizatorio".(CNAT, sala VI,
26/6/2002, "Dupuy c. AA Aerolíneas Argentinas", TySS, 2003-149).

"El hecho de que el dependiente pueda postergar el acceso a la pasividad, debe

entenderse limitado a los supuestos en que el empleador lo consiente, ante la clara
previsión del art. 252 LCT". (CNAT, sala I, 18/2/2005, "Giliberti c. Administración
Nacional de Ingresos Públicos", SJA 18/1/2006).

B.2.c.) La entrega de certificados previsionales

"El plazo de un año establecido en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo,

comienza a correr a partir de que el empleador cumple con las otras dos cargas
impuestas por el citado artículo, es decir, una vez que intima al trabajador a iniciar
los trámites necesarios para obtener la jubilación ordinaria máxima y entrega los
certificados de trabajo, ya que recién en ese momento se posibilita al empleado que
inicie sus trámites". (TTrab. Mar del Plata nro. 3, 3/8/1994, "Pampín c. Consorcio de
Propietarios Santiago del Estero 2883", LLBA, 1994-818).

"La entrega de los certificados por el empleador a los fines de que el trabajador inicie
los trámites pertinentes para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241,
funciona como un condicionante del inicio del cómputo del plazo máximo de 1 año
previsto para la conservación del empleo". (CNAT, sala V, 30/9/2002, "Mangieri c.
Metalúrgica Pastoriza", TySS, 2003-146).

Sobre la certeza de que se dan los requisitos para obtener la PBU y la carga de
su prueba

"Sólo en el supuesto que, por error o deliberada intención de perjudicar, el

empleador cursara la intimación autorizada por el art. 252 de la Ley de Contrato de
Trabajo, sería susceptible de cuestionamiento el acto extintivo de la relación de
trabajo y susceptible su calificación como ilegítimo, pero para que ello suceda, el
dependiente debe poner de manifiesto no encontrarse en las condiciones legales
requeridas para obtener el porcentaje máximo de jubilación ordinaria". (CNAT, sala
VI, 8/11/1994, "Molina Campos c. Aerolíneas Argentinas", DJ, 1995-2-560).

"Si el empleador dispuso la extinción de la relación laboral luego de transcurrido el

plazo de 1 año de conservación del empleo, ante el reclamo judicial del trabajador
tendiente a percibir las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso
(arts. 245 y 232, ley citada), debe aquél acreditar que éste reunía los requisitos
exigidos para obtener el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria".
(CCiv. Com. y Lab. Rafaela, 18/9/1998, "Damiano c. Organización Coordinadora
Argentina", LA LEY, 1999-F-787).

"Si al efectuarse la intimación del art. 252 de la LCT, el trabajador no estaba en

condiciones de obtener la Prestación Básica Universal —en el caso, por falta de
aportes por determinado período—, lo cual era conocido por el empleador, la
disolución del vínculo debe ser considerada como ajena a las previsiones de la
norma citada, porque no había transcurrido 1 año desde el momento en que la
accionante podía considerarse con derecho a recibir el beneficio
previsional". (CNAT, sala X, 17/8/2001, "Clarke c. Cinplast Industria Argentina de
Plásticos", TySS, 2003-160).

"Corresponde concluir que la relación laboral se extinguió en virtud del art. 252 de

la Ley de Contrato de Trabajo —sin obligación indemnizatoria—, si el trabajador
omitió comunicar a su empleador luego de intimado a iniciar los trámites jubilatorios,
la falta de concurrencia de alguno de los presupuestos necesarios para acceder a la
jubilación ordinaria, pues con ello transgredió el deber de buena fe laboral". (CNAT,
sala VIII, 26/2/02, "Ramírez c. Consorcio de Propietarios del Edificio Ángel Gallardo
854", ED, 198-445).

"El empleador debe formular el emplazamiento del art. 252 de la Ley de Contrato de

Trabajo, sólo cuando conoce que el trabajador está habilitado para conseguir el
beneficio previsional, por lo que si no conoce bien las condiciones en las que aquél
se encuentra, puede intimarlo a que se lo informe o requerir datos a los entes de la
seguridad social, pero no puede realizar la intimación por suposiciones". (CNAT, sala
X, 27/6/2002, "Concepción c. Consorcio de Propietarios del Edificio San Luis
2815/17", TySS, 2003-162).

"El empleador debe formular el emplazamiento previsto en el art. 252 LCT,

solamente cuando está en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado
para conseguir el beneficio previsional, de lo contrario puede intimarlo a que se lo
informe o requerir datos a los entes de la seguridad social; pero lo que no puede es
intimar por suposiciones, por cálculos ligeros". (CNAT, sala X, 24/11/2004, "Rojas, c.
Consorcio de Propietarios de Santa Fe 2653", LexisNexis Online").

"Al no acreditarse que el trabajador estuviera en condiciones de acceder a algún tipo

de beneficio jubilatorio, la denuncia del vínculo efectuada por el empleador debe ser
considerada ajena al art. 252 LCT, lo cual impide entender que la relación se disolvió
por la jubilación y torna procedente el pago de las indemnizaciones previstas en los
arts. 232, 233 y 245 de la citada ley". (TS, Córdoba, sala laboral, 14/12/2004,
"Robledo de Almada c. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba", LLC,
2005-414).

B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales

"La facultad que le otorga el art. 252 LCT al empleador, no puede ser ejercida

cuando el trabajador no reúne los requisitos exigibles para obtener la jubilación, aun
cuando ello sea imputable al propio dependiente, por no haber cumplimentado los
aportes durante su desempeño en tareas dependientes". (CNAT, sala I, 29/8/2003,
"Pontarollo c. La Pañalera", LNL 2003-16-1083).

Interferencia con otras causas de extinción.

"Si el trabajador quedó en situación de incapacidad absoluta durante la vigencia del

contrato de trabajo, tiene derecho al beneficio previsto en el párr. 4º del art. 212 de
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), aunque hubiese sido intimado en los
términos del art. 252 y haya continuado percibiendo salarios después de la
consolidación de la minusvalía, si el empleador tenía conocimiento de este hecho y
no adoptó conducta congruente con el mismo, sino rechazó el reclamo por
incapacidad y persistió en el erróneo enfoque de sus obligaciones
contractuales". (CNAT, sala V, 14/3/1995, "Massuco c. Obras Sanitarias de la
Nación", DT, 1995-B-1403).

"Es procedente la indemnización por incapacidad absoluta y definitiva del art. 212,

párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo pretendida por el trabajador, aun cuando
dicha incapacidad aparezca durante el preaviso dado por jubilación de acuerdo al
art. 252 de la normativa referenciada, toda vez que aquélla produjo la suspensión del
curso del preaviso y fue la causa de la extinción del vínculo laboral". (CNAT, sala III,
24/2/2004, "Pedreira c. Transportes José Beraldi", LA LEY, 2004-D-404).

Extinción por jubilación y fuero sindical

"Conforme el art. 91 de la LCT, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura

hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar los beneficios que le
asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y de servicios, por lo
cual de este principio general se deriva una causa objetiva de extinción no vinculada
con sus conductas personales, que mal puede comprometer la protección conferida
por la ley al representante gremial, la que tiene límites temporales y no es
indefinida". (CNAT, sala V, 28/8/2003, "Finadiet c. Oviedo, O.", ED, 2003/9/9).

"Aun cuando se considerase cumplida la notificación al trabajador en los términos

del art. 252 de la LCT, o acreditada su negativa a recibir y suscribir la
documentación necesaria para iniciar los trámites de su jubilación, su condición de
dirigente sindical imponía al empleador requerir la exclusión de tutela, con carácter
previo a la remisión de dicha notificación". (CNAT, sala IV, 29/9/2003, "García Terán
c. Argentina Televisora Color", JA 2004-I-323).

"El consentimiento de la trabajadora a la medida dispuesta por la empleadora, por

cuanto decidió acogerse al régimen de jubilación anticipada, sin interponer una
demanda de reinstalación ni colocarse en situación de despido, debido a su
investidura gremial, torna aplicable la doctrina de los actos propios, pues llevó a
cabo actos que importaron acatamiento de las disposiciones susceptibles de
agraviar la garantía sindical con que se encontraba tutelada.

"El carácter general de la medida dispuesta por el empleador, por cuanto acogió al
régimen de jubilación anticipada —ley provincial 2351— a noventa y dos empleados,
permite inferir que la acción no estuvo motivada a afectar la libertad sindical ni el
pleno ejercicio del cargo gremial con que contaba la trabajadora accionante". (TS,
Neuquén, 27/4/2005, "Sosa, Nidia R. c. Banco Provincia del Neuquén", LLPatagonia,
2005-1278).

"Corresponde revocar la sentencia que rechazó la exclusión de la tutela sindical con

el único y exclusivo fin de cursar al trabajador la notificación prevista en el art.  252
de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que el pedido se encuentra originado en
una causal objetiva, por el cumplimiento de los requisitos jubilatorios, que puede ser
ejercido dentro de las facultades de organización y dirección que prevén los arts. 64
y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, máxime si no se ha acreditado actitud
discriminatoria alguna respecto del trabajador". (CNAT, sala VII, 23/8/2005, "Teminal
4 c. Romero", LLO).

 Trabajador jubilado

Art. 253 — En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de

cualquier régimen, volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que
ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la
extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y
abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley
o en su caso lo dispuesto en el art. 247.

En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios

posterior al cese.

Sumario: A) Planteo de la cuestión. B) Las disposiciones vigentes y sus

antecedentes. B.1) La opción de la ley sobre la antigüedad de los pasivos. B.1.
a.) El reingreso en infracción a la ley. B.2) La necesidad de que haya un cese
real.

A) Planteo de la cuestión
El art. 253 se refiere a una cuestión se diría, tan problemática, como en esencia no
lo es la del art. 252, puesto que en el caso del art. 252 (trabajadores en condiciones
de jubilarse), como se vio, no existen mayores dudas respecto de cuál sea la
solución de fondo que corresponde, sino que hay, en todo caso, una cuestión sobre
los caminos que se puedan elegir para llegar a esa solución. En cambio, en el caso
del art. 253 (trabajador ya jubilado), lo que se plantea es una alternativa entre
soluciones francamente opuestas, dilema para el cual, por lo menos hasta ahora, no
se ha encontrado una solución que conforme con generalidad, ni parece imaginable
alguna que pueda lograr eso.

El problema radica en que es preciso elegir entre un trabajador ya jubilado (que ya

goce de la PBU) se lo debe indemnizar, como a cualquiera, en el momento de
rescindir su contrato, o si, por el contrario, y extendiendo la idea sobre el trabajador
jubilable (que pierde la estabilidad) se debe o puede admitir la rescisión de su
contrato sin indemnización(668) .

Las posibilidades básicas o simples son esas dos, ninguna de las cuales cuenta —
como se dijo— con argumentos decisivos a su favor tales que hagan claramente
preferible una cosa por sobre la otra. Y a elección entre una cosa y la otra no es más
o menos indiferente, sino que es bastante radical, en sentido de que las razones que
avalan cada postura consiguen, con bastante eficiencia, hacer que la contraria
parezca poco razonable o poco justa.

A favor de la posible rescisión del contrato de los trabajadores ya jubilados, se

argumenta sobre todo, con una lógica impecable, que carecería de sentido cancelar
la antigüedad del jubilado, con la idea de que es así porque puede acceder a un
beneficio previsional, mientras que se la mantiene para el ya jubilado, pese a que
éste ya llegó a esa situación. A lo cual desde un punto de vista más práctico, se
agrega que de no cancelarse la antigüedad del jubilado cuando reingresa a trabajar
en relación de dependencia, su contrato se volvería en los hechos casi irresoluble de
tan oneroso que sería resolverlo, por lo menos en el tan común caso, que es
básicamente el que la ley debe resolver, en que el reingreso del trabajador jubilado
se dé para trabajar siempre con el mismo empleador. Supuesto en el que, por
operación de normas o ideas semejantes a las que hoy están en el art.  18 LCT, el
trabajador jubilado tendría una extensa antigüedad y ninguna posibilidad de que su
contrato llegue a término por alcanzar él las condiciones de pasividad (a las que no
puede alcanzar en el futuro, porque ya las tiene).

A favor del mantenimiento de la antigüedad íntegra del trabajador jubilado

reingresado para el mismo empleador, se argumentan o se tienen en cuenta sobre
todo sus derechos personales a una indemnización proporcional a su antigüedad
íntegra, pero esto con más frecuencia como argumento explícito también, la
conveniencia de evitar que los pasivos, sean trabajadores más baratos (porque lo
sea la extinción de su relación) que signifiquen por serlo, para los activos, una
competencia despareja en el mercado de trabajo(669).

El supuesto es menos crítico cuando el reingreso del pasivo se da para otro

empleador que no sea el suyo anterior, porque en ese caso el problema se reduce
en proporción a la extensión que tenga el contrato posterior a la pasividad, período
que en los hechos siempre es más corto porque siempre empieza cuando el
trabajador ya tiene una edad avanzada. Pero las objeciones contra la posibilidad de
indemnizar la extinción del contrato de un trabajador ya beneficiario del sistema
previsional, teóricamente siguen siendo las mismas y siempre de un valor poco
discutible.

Sea como fuere, a la difícil alternativa entre una y otra posición, se suma un
problema complementario, que todavía complica más la opción, en cuanto es
frecuente —y tiene su lógica— que los sistemas previsionales establezcan que sus
beneficios son total o parcialmente incompatibles con un trabajo remunerado activo,
y siendo así, en la medida en que la vuelta al trabajo sea de violación de esa
incompatibilidad —lo que quiere decir en una situación antijurídica— es razonable o
al menos es de esperar que se juzgue inadecuado que ese trabajo, en condiciones
anti normativas, alcance el beneficio —o el tratamiento— de acumular antigüedad
para el caso de un despido injustificado ulterior(670) , fuera de que, además, desde
que esta forma de trabajo "prohibido", tiende a ser trabajo sin registro, cualquier
medio de combatirlo o por lo menos de no incentivarlo, es una forma de defender el
sistema previsional.

De entre esta problemática de alternativas difíciles es que se debe optar en la

legislación por alguna en concreto.

B) Las disposiciones vigentes y sus antecedentes

B.1) La opción de la ley sobre la antigüedad de los pasivos

El texto vigente del art. 253 LCT, es el reformado por la ley previsional 24.347 en
1994, que trató de adecuar recíprocamente a las disposiciones de ambas leyes,
sobre todo porque en la ley 24.347 se estableció una compatibilidad irrestricta entre
el goce de la PBU y el trabajo activo, lo cual, sin que esto otro se observe con
frecuencia, se sumó a que como novedad absoluta en la legislación jubilatoria
nacional, ya en la ley 24.241 se había eliminado el cese en la actividad como
requisito para acceder a la PBU (art. 19), con lo que, entre ambas disposiciones, se
conformó una posición normativa según la cual es indiferente seguir trabajando —de
corrido— para obtener la PBU, o aún seguir haciéndolo —siempre sin interrupciones
— después de obtenerla, lo que materialmente hizo que el supuesto de trabajadores
que se "jubilan", sin nunca cesar en su empleo, pasara a darse con una frecuencia
antes desconocida, aprovechando que esta continuidad de los jubilados en el
trabajo, ahora ni es anti normativa, ni impide acceder al beneficio previsional.

En los antecedentes nacionales sobre esta materia se registran opciones sucesivas

y opuestas por las dos posibilidades básicas. La jurisprudencia cuando se
estableció, lo hizo para negar el derecho de los jubilados a ser indemnizados por
despido (CSJN 21/7/1967, "Domínguez c. La Emilia", DT, 1967-135; CNAT, plenario
nro. 118, 7/8/1968, "Vitón c. Muchnik", DT, 1968-481), pero luego las leyes
dispusieron lo contrario, sobre todo a partir de 1974, cuando el texto original de la
LCT en su art. 274 estableció la obligación de indemnizar el despido del jubilado
vuelto a trabajar.

La opción vigente, en lo que se refiere al régimen de extinción del contrato, según

ahora dispone el art. 253 LCT, es que el pasivo vuelto a trabajar a la actividad debe
ser indemnizado en caso de despido, como cualquier trabajador, pero en este
supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al
cese, párrafo este último, con el que conforme a la ley 24.347, pasó por primera vez
nuestra legislación, a intentar una vía intermedia entre las dos alternativas básicas
vistas en el planteo, porque así el trabajador reingresado para su mismo empleador,
tiene derecho a la indemnización por antigüedad en caso de despido, pero no por
toda la antigüedad, sino sólo la que adquiera después del reingreso. El agregado
como, se vio, sólo tiene toda su real trascendencia cuando el trabajador que obtuvo
la PBU reingresa a trabajar para el empleador con el que venía trabajando antes —o
al menos para uno con quien antes trabajó— porque es en ese caso que la
antigüedad anterior a la pasividad puede acumularse de acuerdo con el art. 18 LCT;
y lo que hace este art. 253 es excepcionar la regla general del art. 18, para el caso
del pasivo reingresado a la actividad.

Si, en cambio, el caso a regir por esta reforma de la ley 24.347 es el de un pasivo

que reingresa al trabajo pero para otro empleador, es cierto que en ese caso
también era preciso decidir si se admite o no el derecho a indemnización por
despido y que se lo hizo optando porque ese derecho existe. Pero el caso en
general es menos importante, porque como también se dijo, la antigüedad
acumulada después de adquirirse un beneficio previsional, no es en general tanta.

B.1. a.) El reingreso en infracción a la ley.

Igual que antes la ley 18.037 y el texto original de la LCT, el actual art. 253 dice que
la vuelta a la actividad que da lugar a que se deba indemnizar un posterior despido
sin causa, es la que no implique violación a la legislación vigente, cláusula legal que
hoy parece más bien repetida de textos anteriores, sin un sentido actual.

En el pasado el reingreso a la actividad pudo ser violatorio de normas previsionales

que establecían una incompatibilidad total o parcial entre la actividad remunerada y
los beneficios pasivos, porque siendo así era necesario dar aviso al sistema
previsional de dicha situación, para que suspendiese o redujese el haber previsional
mientras durase la vuelta a la actividad y podría así haber interés en la omisión de
ese aviso, justamente para evitar su efecto sobre el monto del beneficio pasivo.

De modo que lo que era violatorio de la legislación era volver a la actividad sin dar
aviso al sistema previsional, para así seguir cobrando haberes indebidos, por más
que, de todos modos, aún en tiempos en que esa definición tenía algún sentido
práctico, para los tribunales resultó dura de aceptar, en cuanto sería hacer funcionar
el régimen de despido alrededor de una cuestión ajena, como es la protección del
sistema previsional. En cambio, hubo algún caso en que se decidió, vaciando de
contenido al texto legal, que el trabajador jubilado que reingresa, debe cobrar toda la
indemnización porque la verificación de los incumplimientos previsionales
corresponde a las cajas(671) .

Pero en el presente, entre que, como ya se señaló, no es preciso cesar para obtener
la PBU y que no hay incompatibilidad ninguna entre el trabajo remunerado y la
percepción íntegra de haberes de pasividad, no hay una razón de fondo por la cual
un reingreso a la actividad pueda ser contrario a las leyes y es por eso que esa
cláusula legal por el momento es, en este estado de las cosas, sólo un remanente
de textos anteriores. La única violación que en el presente podría incluir la vuelta a la
actividad de un beneficiario de haberes pasivos, podría ser la del aviso de reingreso
destino a que se cumpla con el art. 34.2 de la ley 24.241, o sea, para que los aportes
previsionales de los reingresados, en lugar de ir a su destino normal, se deriven al
Fondo Nacional de Empleo. Pero ni aún éste cumpliría con una función cierta,
porque en la actualidad y en el estado corriente de informatización del sistema
previsional, el nuevo hecho de que se verifiquen aportes a favor de alguien a quien
el sistema registra como titular de una PBU, debiera dar lugar a que esos aportes se
deriven automáticamente, sin necesidad de otra indicación, al Fondo Nacional de
Empleo.

B.2) La necesidad de que haya un cese real

El último párrafo del art. 253 —esto agregado por la ley 24.347— dice que para el
reingreso, el tiempo trabajado que acumula antigüedad es el "posterior al cese",
cese que, como se vio, no es ya necesario para acceder a la PBU. De modo que
puede ser que esta mención del cese obedezca a una vinculación, no vuelta a
revisar, con ideas sólo adecuadas a las leyes previsionales anteriores, que hacían
del cese un requisito para jubilarse. Personalmente creo que es así, pero lo cierto es
también que cuando se dio la ley 24.347 el requisito de cese ya no existía y siendo
así, no es un desatino descartable el de interpretar ese texto legal literalmente, para
atribuirle la exigencia de que entre la obtención del beneficio previsional y el
reingreso medie efectivamente un "cese", lo que dicho de otra manera significa que
debe mediar entre una y otra cosa una brecha temporal (que debe ser considerable),
a falta de la cual la antigüedad anterior al beneficio pasivo (siempre con el mismo
empleador) no se pierde.

Ésta es una posibilidad de interpretación. La otra la explicó Justo López mejor que
nadie y se relaciona con el fundamento de la cuestión que, en definitiva, parte de
que si al trabajador en condiciones de pasar a la pasividad se le termina la
estabilidad, algo más o menos congruente es preciso hacer con el ya jubilado. Dice
López (aunque refiriéndose sólo al caso en que antes hubo despido propiamente
dicho) que configuraría una incongruencia hacerle pagar al empleador de un
reingresado, la indemnización por un tiempo de trabajo anterior a la pasividad, de la
que legalmente pudo librarse en la hipótesis del art. 252.

Y el hecho es que por las razones antes explicadas, el caso de trabajadores que
adquieran la PBU trabajando con continuidad, sin cesar nunca, tiende a difundirse y
la jurisprudencia, como se la puede ver en la reseñada al final del comentario a este
artículo, opta por una solución o su contraria sin una tendencia definible y para más
inseguridad, no ilustra —al menos los fallos que se publican— de una manera
siquiera tendencial sobre qué lapso temporal se entienda como un cese lo
suficientemente extenso como para hacer aplicable plenamente el art. 253 LCT.

Sobre si una u otra cosa es preferible es algo que, como se vio, depende de
argumentos de peso para ambas partes y que no son conciliables. Lo que se puede
señalar es que la fórmula intermedia lograda por el último párrafo del art. 253, es la
única lograda hasta ahora, y en el concreto estado de nuestro sistema previsional
puede quedar en gran medida frustrada, si no se adecuan las soluciones a lo que,
en definitiva, es una derivación necesaria de la definición misma, de una estabilidad
que se concibe como una garantía de permanencia sólo necesaria hasta el momento
de adquirir el trabajador, un derecho a cargo del sistema jubilatorio.
Reseña Jurisprudencial

Sobre los fundamentos

"Si como ha dicho Vázquez Vialard (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Astrea,
p. 394) "la indemnización por despido es una patrimonialización del tiempo de
servicios", ella ya se ha producido con el acceso al goce de la jubilación por parte del
trabajador, y una nueva patrimonialización por el tiempo de servicio anterior, en el
caso del jubilado que reingresa y es despedido, implicaría una duplicación si tuviera
en cuenta todo el período anterior al cese. A partir de la sanción de la ley  24.347 se
han zanjado las disímiles interpretaciones al respecto, al computarse sólo el período
posterior a la obtención del beneficio. Esta norma favorece el trabajador jubilado,
que ahora se ve posibilitado de laborar con su antiguo empleador, quien, de lo
contrario, probablemente no hubiera seguido utilizando su prestación si corría el
riesgo de tener que indemnizar toda la antigüedad del empleado, contando la misma
desde su primer ingreso y no desde el reingreso." (CNAT, sala IX, 26/6/2000,
sent. nro.7703. "Aguilar de Aragona, Gladis c. Obra Social del Personal de
Jaboneros").

La jurisprudencia, antecedente sobre antigüedad del reingresado

"Como la concesión de la jubilación requiere que la relación de trabajo mantenida

hubiera cesado, aunque la misma continúe a posteriori, se produjo un corte de la
vida laboral del trabajador en dos períodos: el activo y el posterior al reconocimiento
de ese derecho, que marca el ingreso a la etapa pasiva. Por ello, a los efectos del
cálculo de la antigüedad (art. 245 LCT) corresponde tomar como punto de partida la
fecha del reingreso en lugar de la originaria como había sostenido en otras
oportunidades (del voto del Dr. Vázquez Vialard, integrante de la mayoría). El
art. 253 LCT, coloca al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a
cualquier otro y sujeta su despido a las indemnizaciones legales correspondientes,
sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral, en la que los servicios anteriores se
considerasen cancelados (del voto del Dr. Guibourg, en disidencia)." (CNAT, sala III,
28/2/1991, sent. nro. 61.094 "Zimmerman, Elida c. Porcelanas Lozadur").

"En el caso del trabajador jubilado que reingresa a las órdenes del mismo empleador
deben acumularse la antigüedad registrada desde el comienzo de la relación hasta
la renuncia y la del reingreso del trabajador hasta su egreso definitivo; resultando
violatorio del art. 128 de la Ley de Contrato de Trabajo, el criterio del sentenciante
que limitó el cómputo respectivo al período de reingreso del empleado posterior a la
renuncia para obtener el beneficio jubilatorio". (SCBA, 27/6/1995, "Fernández c. La
Primera Compañía Argentina de Seguros", DT, 1995-B-2264).

El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en

que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la protección previsional, de
paso al empleo de los jóvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la
institución jubilatoria. Pero la desprotección del jubilado que reingresa al mercado
laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca
al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y
sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de
una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados.
El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que
establece que la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o
discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su
actual empleador. Esta antigüedad jamás se pierde definitivamente: aún en caso de
despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace
renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir
de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a
readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de él la historia
laboral de sus vínculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. nro. 72.141.
"Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR").

En general sobre el texto vigente del art. 253

"De conformidad con la innovación introducida por el art. 7º de la ley 24.347, al

art. 253 de la LCT, para el caso del resarcimiento del trabajador jubilado que
reingresa a la vida activa a las órdenes del mismo empleador, se excluye la
aplicación de los arts. 18 y 19 LCT. Al establecerse que "en este supuesto sólo se
computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese", se alude
genéricamente al "supuesto", tratado en la redacción previa del artículo al que se
anexara. Al tener en cuenta sólo la antigüedad del actor desde el reingreso, esta
normativa ha venido a paliar innumerables interpretaciones jurisprudenciales que se
efectuaban al respecto". (CNAT, sala II, 30/9/1997, sent.  nro. 2235. "Zone, Nidea c.
Establecimientos Vitivinícolas Escorihuela SA").

El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en

que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la protección previsional, de
paso al empleo de los jóvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la
institución jubilatoria. Pero la desprotección del jubilado que reingresa al mercado
laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca
al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y
sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de
una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados.
El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que
establece que la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o
discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su
actual empleador. Esta antigüedad jamás se pierde definitivamente: aún en caso de
despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace
renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir
de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a
readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de él la historia
laboral de sus vínculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. 72.141.
"Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR").

Sobre omisión del aviso del reingreso

"La omisión de denuncia de reingreso a la actividad, ante la caja de jubilación, por el

trabajador jubilado, no perjudica su derecho a las indemnizaciones que le
correspondan en caso de despido incausado. Aun cuando el empleador pretenda
que aquél incurra en una suerte de infracción a normas del régimen del contrato de
trabajo, la prohibición está siempre dirigida al empleador como lo establece el art. 40
de la LCT”. (CNAT, sala VII, 6/11/1987, sent. nro. 14.103. "Avalle c. La
Piamontesa").

"El trabajador jubilado que omite denunciar oportunamente ante la Caja que es
beneficiario, su reingreso a la actividad específicamente laboral, se hace pasible
únicamente de las sanciones previstas por el art. 70 ley 18.037. Ello es así porque
tal incompatibilidad sólo significó la imposibilidad de recibir simultánea e
íntegramente la jubilación y la remuneración sin llegar a constituir un impedimento
legal para volver al servicio activo, en mérito al derecho constitucional de
trabajar. (Casación, sala I, 17/10/1978, "Sergi c. Herminio Sergi", Fallo: 78.19925
[Ubicación S155-306]).

Sobre la extinción del plazo para jubilarse y el art. 253.

El art. 252 de la LCT, en su segunda parte prevé un mismo efecto jurídico en caso

de que el trabajador se jubile en el lapso de 1 año desde la intimación o que no se
jubile y transcurra el año, fulminando con la extinción de pleno derecho del contrato
de trabajo. Es decir entonces que equipara en sus efectos ambas situaciones.

"Si ello es así, la norma a mi criterio permite inferir que, a partir del vencimiento del
año el trabajador queda en la situación igual a la del trabajador jubilado, de modo tal
que si se diese, la continuación de la relación laboral después de ello, nace una
nueva situación jurídica equiparable a la del art. 253 de la LCT, es decir se reinicia el
contrato de trabajo que quedó extinguido de pleno derecho al vencimiento del
año". (CNAT, sala X, 5/7/2000, "Arce Urbano F. c. Totalgaz Argentina", Fallo:
98.160142).

Sobre que no es necesario un intervalo en la relación

"Conforme surge del art. 253 LCT, independientemente de que el actor hubiera

continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio jubilatorio sin
que se hubiera producido una interrupción y posterior reingreso, sólo resulta
computable la antigüedad adquirida después de la obtención de la
jubilación". (CNAT, sala V, 27/8/2003, "Metz c. Enas", SJA 19/5/2004, JA 2004-II).

"Si la primigenia relación laboral finalizó por la renuncia de la trabajadora para

acogerse al beneficio jubilatorio, aun cuando haya existido una continuidad laboral,
se produjo una real interrupción del contrato de trabajo, que excluye cualquier
propósito específico de prácticas evasivas del empleador, tendientes a fragmentar la
antigüedad del dependiente, por lo cual si éste vuelve a prestar servicios bajo las
órdenes del mismo empleador, no corresponde computar la antigüedad derivada del
anterior período de trabajo". (CNAT, sala I, 30/8/2004, "Vercelli, c. Consorcio de
Prop. Pueyrredón 1824/34", DT, 2005-A-61).

"Resulta improcedente computar la antigüedad del trabajador por el período anterior

a la obtención del beneficio jubilatorio a los fines del cálculo de la indemnización por
despido, toda vez que tuvo pleno conocimiento que el derecho a percibir dicha
prestación jubilatoria, puso término al primer tramo de su relación con la demandada
y que la modalidad operativa cambió al firmar "contratos temporales", que más allá
de que no se ajustaban a lo dispuesto en el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo,
le hicieron tomar conciencia que se había efectuado una novación respecto de la
relación jurídica". (CNAT, sala V, 330/12/2004, "Rubio c. FEME", DT, 2005-A-661).

"La prestación de servicios posterior a la fecha de jubilación del trabajador implicó el

reingreso, en los términos del art. 253 LCT”. (CNAT, sala VIII, 28/12/2005, "Grobas
c. Macegui", LexisNexis Online nro. 1/ 70.023135-1).

Sobre que es necesario un intervalo en la relación

Carece de fundamentos suficientes, y, por ende, es nula, la sentencia que computa

la antigüedad del trabajador conforme al art. 253, omitiendo analizar si se produjo o
no el cese de la prestación de servicios subordinada y su reintegro al trabajo.

"El cómputo de la antigüedad conforme a lo dispuesto por el art. 253 LCT, en cuanto

se refiere al supuesto del trabajador titular de un beneficio previsional que volviera a
prestar servicios en relación de dependencia, impone constatar previamente que se
hubiera verificado un cese en la prestación de servicios y la posterior reincorporación
del trabajador a las órdenes del mismo empleador". (CSJ Tucumán, sala Lab. y
Cont. Adm., 27/9/2004, "Bensusan c. Luquín, Antonio", SJA 11/5/2005, JA 2005-II).

"En el caso, si bien el dependiente presentó la renuncia formal ante su empleadora,

al solo efecto de obtener el beneficio jubilatorio, pero continuó prestando tareas para
la demandada —ya jubilado— la accionada podrá despedirlo mediante el
correspondiente preaviso e indemnización por antigüedad, cargando con las
consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier trabajador en situación de
despido incausado. El art. 253 LCT, habla del trabajador que "volviera", a prestar
servicios para el mismo empleador, lo cual supone el transcurso de un lapso para el
reingreso, pero si la prestación de tareas se desarrolló sin solución de continuidad, la
antigüedad que procede considerar es la que abarca desde el principio de la relación
que se extingue". (CNAT, sala VI, 12/12/2000, sent. nro. 53.730. "Gajate c. El Rojo").

"Si de las pruebas de autos resulta que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, pero
siguió prestando servicios a favor de su empleador en forma continuada, sin que en
ningún momento se interrumpiera la relación laboral, no se hallan reunidos los
requisitos exigidos para la aplicación de lo dispuesto por el art. 253 LCT, reformado
por la ley 24.347. En el caso el actor obtuvo el beneficio el 31/5/2002 y la
demandada sostiene que hubo un reingreso con fecha 1/6/2002, por lo cual se inició
una nueva relación laboral. Sin embargo, no se ha operado el reingreso del
trabajador jubilado, sino que existió continuidad laboral, a pesar de la comunicación
de la empleadora, por lo que debe computarse todo el tiempo trabajado". (CNAT,
sala III, 14/3/2005, sent. SD. nro. 86.529. "Forchato c. Cons. de Propietarios Edificio
Amenábar 2420/22").

 
Notas:

(668)Montoya Melgar, Alfredo -Sánchez-Urán Azaña, Yolanda en Contrato de Trabajo, jubilación y política de

empleo, 17ª ed., Instituciones de Seguridad Social, Madrid, 2000, p. 38. Señala como el "sencillo esquema
clásico según el cual, cumplida una edad... el trabajador activo deja de serlo para convertirse en pasivo o
pensionista... se hace más complejo a medida que la indicada relación entre extinción del contrato y derecho a
pensión se convierte en objetivo de la política de empleo y la de esos instintos se eleva a instrumento de dicha
política...".

(669) Ver Zuretti, Mario E., "Despido del jubilado bancario vuelto a la actividad", LT, XXVIII-B-1039.

(670)Montoya Melgar, Alfredo - Sánchez-Urán Azaña, Yolanda, Contrato de Trabajo..., cit., ps. 38 y ss., relata el
caso español, sintetizando que "se levantan las modernas políticas de empleo que promueven la posibilidad de
compatibiliza trabajo y pensión, mediando a la fórmula de la jubilación parcial". No dan cuenta de que nunca en
España se haya dispuesto una compatibilidad irrestricta entre el trabajo y el goce de un haber pasivo, porque al
respecto, es posible plantearse si la definición argentina sobre este tema, más que condicionada por el estado
ocasional o permanente del mercado de trabajo, no lo está por la tan acentuada tendencia o posibilidad del
trabajo sin registro.

(671)Ver, p. ej., CNAT, sala VIII, 21/8/1984, "Chiapperi c. Delgado, Antonio", LT, XXXIII-A-289, fallo 52.
 Capítulo XI

De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del

trabajador

Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización

Art. 254 — Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental
para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de
la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el
art. 212 de esta ley.

Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera

para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente
inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el
art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de
su parte.

Sumario: A) El tipo legal y el régimen normativo. Fundamentos. B) Sobre si la

incapacidad extingue automáticamente el contrato (operatividad de la causa). C) La
definición de incapacidad. C.1) La incapacidad absoluta. C.2) La incapacidad
relativa. D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de
extensión. E) La indemnización del art. 254 y su acumulación con otras. F) El salario
base de cálculo de la indemnización por incapacidad. G) La cancelación de la
habilitación para trabajar.

A) El tipo legal y el régimen normativo. Fundamentos

El art. 254 LCT, se refiere sólo a la incapacidad sobreviniente como causal de

despido —subráyese, no dice extinción— y no a la incapacidad en general, con lo
cual invierte la presentación que hacía de las cosas la ley 11.729 (art. 160.a nro. 2
Cód. Com.) que de lo que se ocupaba era de excluir a la incapacidad sobreviniente
como causa de despido, por más que la diferencia es más aparente que real, porque
lo que hace el art. 254 LCT, en realidad, es disponer que el despido por incapacidad
sobreviniente lleva indemnizaciones, o sea, si se lo quiere ver así, que igual a como
era con la ley 11.729, éste no es un caso de despido justificado o no indemnizable.

La incapacidad antecedente no está en esta figura y es difícil que pueda constituir

una causa de despido, por cuanto el empleador no sólo tiene la posibilidad de hacer
todos los exámenes físicos que quiera antes de contratar, sino que las revisaciones
más elementales tiene obligación de hacerlas por la ley 19.587 y su reglamentación
(higiene y seguridad del trabajo). Queda, de todos modos, siempre la posibilidad de
una incapacidad no susceptible de ser descubierta, ni con la debida diligencia, o que
pueda ser ocultada intencionalmente, supuestos que si se podrían canalizar a través
del despido, más bien serían de nulidad contractual, por defecto en el
consentimiento prestado por el empleador (error inducido).

El régimen completo de extinción por incapacidad (sobreviniente) está en los

arts. 211, 212 y 254, de hecho más en aquellos otros que en éste. En síntesis este
régimen consiste en que:

a) la incapacidad absoluta es causa de rescisión del contrato, con indemnización

completa, o sea, similar a la del art. 245 de la LCT; b) la incapacidad parcial y
permanente da lugar a la obligación del empleador de colocar al trabajador en tareas
adecuadas a la capacidad remanente, sin disminución de la remuneración. Si el
empleador por causas ajenas a su voluntad, no puede dar estas tareas, queda
habilitado para rescindir el contrato pagando media indemnización —la del art. 247—
pero si puede darlas y no lo hace, debe pagar la indemnización completa.

La razón del texto actual es bien conocida por el derecho civil de pérdida,
agotamiento o desaparición inculpable del objeto contractual (art. 888 Cód. Civ.)
entendido como objeto el trabajo a prestar en los términos del art. 37 LCT. Sólo que
aquí se cambia la consecuencia jurídica de desobligación que corresponde normal o
tradicionalmente a ese tipo y se establece la obligación de pagar indemnizaciones,
con un alcance que se parece o iguala al supuesto del despido sin causa.

Esto lleva a que sea, en algún sentido necesario encontrar, un fundamento para la
obligación de indemnizar el empleador, una rescisión que no provocó, ni siquiera
dispuso, si es que —como se verá luego— la rescisión por incapacidad más que de
despido, es un supuesto de extinción automática. Las razones reconocibles para
sostener la obligación de indemnizar estos casos son las siguientes: a) se trata de
una prestación asistencial o propia de la seguridad social, sobre todo porque lo que
atiende es una necesidad y no el resarcimiento por una acción ajena dañosa; b) se
trata de una patrimonialización de la antigüedad, con la que se cumple al extinguirse
el contrato, no importa que sea sin culpa; c) es una norma que se mantiene dentro
de la ley —se diría que por sí misma— siguiendo una tradición legislativa que tenía
en vista, en el pasado, a una situación de los sistemas de cobertura social que no es
más la corriente.

Todas esas razones son escasas y discutibles a simple vista y de tanto tratamiento
que la ley dio sobre este tema, ya no es muy congruente, lo cierto es que tiende a
producir resultados no digamos escandalosos o siquiera socialmente graves, pero si
muchas veces poco racionales, que sería tan extenso como poco útil enumerar con
detalle. Se advierte que en el presente las coberturas que recibe un trabajador
incapacitado (la jubilación, la por riesgos de trabajo y ésta del art. 254) se acumulan
irrestrictamente sin una concepción unitaria, y que ésta del art. 254 LCT, debe ser la
única que, al quedar proporcionada a la antigüedad del incapacitado, tiene en vista
un dato que en realidad carece de relación con la necesidad a atender, que sería de
lo que se debiera tratar.

Respecto de lo de la patrimonialización de la antigüedad —que sería el argumento

teóricamente más fuerte—, pareciera que el estado en el cual puso formalmente las
cosas este art. 254 LCT es, al fin y al cabo, sólo el último paso de un proceso
nacional en la materia, caracterizado más bien por la oscuridad y el desorden en las
ideas(672) , porque si en algún momento pareció seguir el curso de que media
indemnización, efectivamente, se debiese en todos los casos de extinción sin
despido incausado —se patrimonializaba—, esa aparente línea se abandonó en
1974, precisamente cuando la LCT adjudicó una indemnización completa a la
extinción por incapacidad.

De modo que el único fundamento teórico para explicar el art. 254 LCT, es el de ser
una prestación de la seguridad social muy asistemática, o en último caso el real o
práctico que más bien se adecua a la tercera de las posibilidades de explicación
vistas, o sea, en definitiva, a que ésta es una obligación que (sólo) responde a la
posibilidad discrecional del legislador para mantenerla vigente.

B) Sobre si la incapacidad extingue automáticamente el contrato (operatividad

de la causa)

El art. 254 LCT, se refiere a "cuando el trabajador fuese despedido por

incapacidad...", lo cual literalmente hace inevitable aceptar que, en principio, lo que
se trata de regular es un supuesto de despido y no de rescisión automática. Queda
todavía la posibilidad de plantearse que la incapacidad es de por sí una causa hábil
para disolver el contrato con independencia de la voluntad de las partes, pero que el
art. 254 (y el 211) sólo se ocupan del caso en que a esa incapacidad disolvente se
agregue el despido que comunique el empleador. Pero esto sería un recurso
interpretativo poco convincente, porque aún así, si la incapacidad disuelve y es tal,
de hecho habrá disuelto el contrato desde que se dio como tal, antes de que el
empresario decida y comunique el despido.

Esta idea de que según los textos del derecho nacional, lo que pone fin al contrato
es el despido y no la incapacidad por sí misma, se refuerza todavía en la medida en
que el art. 211 LCT, dice que después del año de reserva del puesto posterior a la
licencia paga "la relación subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y
ratifique a la otra la voluntad de rescindirla", texto que no debiera dejar dudas sobre
cuál es entonces, el modo de extinción de que se trata.

Pero agrega ese art. 211 que una vez que se ha llegado a esa situación —
agotamiento de la reserva de puesto sin extinción— "la extinción del contrato de
trabajo... exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria", y éste es de hecho
el punto de fricción del sistema: es claro que no se advierte una razón para que la
rescisión del incapacitado —por estarlo— sea indemnizable hasta el fin del año
posterior a la reserva de puesto y deje de serlo al día siguiente, fuera de lo poco o
muy razonable que sea la obligación de indemnizar en el período en que la ley la
establece con claridad. Y frente a esta disposición difícil de explicar(673) para
sortearla o con el mero propósito de expandir pretorianamente la protección legal, la
jurisprudencia, si bien con algunas variantes mejor apoyadas en la ley, cada vez
más se inclinó por sostener que lo que interesa —lo que es el punto temporal de
imputación— es cuándo se dio la incapacidad y no cuándo haya ocurrido el despido
(o la renuncia), lo cual puede verse como una modificación bastante libre de la ley
escrita o, sino, como una forma de incorporar la idea de que el cese se produce por
incapacidad y no por despido, con lo cual, de algún modo, se lo convierte en una
causa de operación automática, sino en una extraña causa de rescisión bastante y
eficiente por sí sola, pero que no opera automáticamente, sino que se mantiene
latente, para interferir a cualquier otra con que se trate de poner fin al contrato.

De hecho, sin entrar en honduras analíticas, los tribunales con una tenaz constancia
declaran, en éste y ya en otros supuestos también, que la incapacidad es una causa
de extinción del contrato que opera con indiferencia de la forma —despido, renuncia,
disenso— que las partes hayan elegido para formalizar la rescisión. Que la remisión
en el art. 254 LCT al 245, es al único efecto de definir la indemnización debida y no
porque se presuponga que hay un caso de despido.

O sea que, en definitiva, según la jurisprudencia nacional, la incapacidad se

comporta en la LCT más como causa de extinción automática, que como una que
requiere ser agregada a la voluntad rescisoria de las partes(674) . El efecto y
bastante declaradamente también el propósito de esta jurisprudencia, por lo menos
en los casos en que entró en juego la premencionada disposición del art. 211 LCT,
(ése que libera de indemnizaciones una vez agotada la reserva de puesto), es lograr
que el trabajador incapacitado tenga derecho a la indemnización, sobre la base de
que la incapacidad se adquirió antes de este agotamiento, por más que el despido
fuese posterior. Pero no se ha registrado su aplicación en otros casos en que la
lógica sería la misma —aunque su aplicación muchas veces menos justificable— por
ejemplo, en los que el trabajador incapacitado definitivamente mantiene su contrato
vigente hasta terminada la reserva de puesto y posteriormente muere, supuesto en
que, con el criterio de la jurisprudencia —o por lo menos con su explicación— la
disolución se habría producido por la incapacidad preexistente y no por la muerte
ulterior, y ello aun cuando la incapacidad no fuese sino parte de un proceso de
enfermedad que condujo a la muerte.

C) La definición de la incapacidad

1) La incapacidad absoluta

La incapacidad absoluta es la que tenga el trabajador para realizar cualquier clase

de tareas compatibles con sus aptitudes personales, con sus antecedentes laborales
y con su nivel económico usual, lo cual es algo muy variable según cada persona y
su situación.

En este contexto se debieran entender las cambiantes afirmaciones de los

tribunales, según las cuales debe tratarse de la imposibilidad de cumplir cualquier
clase de tareas que se desarrollen en el establecimiento del empleador y no sólo las
propias de la especialidad del trabajador; o la inhabilidad o dificultad apreciable para
el ejercicio de funciones vitales; o la referida a las tareas que se venían de hecho
realizando. O que el hecho de que el trabajador haya obtenido una jubilación por
invalidez, tanto debe computarse como una demostración vinculante de que está
incapacitado, como que no debe ser así, alternativa que, a simple vista, debiera
inclinarse para el lado de que la jubilación por invalidez crea una presunción sólo
relativa; pero en la práctica casi irrebatible, sobre la incapacidad, porque en el país
prácticamente no existe un organismo médico de mayor jerarquía que el que
acredita las incapacidades previsionales.
La incapacidad o su inexistencia se determinan por intervenciones médicas y no por
otros medios, particularmente no por el hecho de que el trabajador haya seguido
trabajando hasta que se dispuso la desvinculación o poco antes, si por más que sea
así, la conclusión de los médicos es que estaba de todas maneras incapacitado.

Si fuese posible una afirmación general sobre esto, se diría que la incapacidad
laboral, por más que absoluta, no tiene porqué serlo para otras cosas, diferencia que
se advierte o se ejemplifica bien en el supuesto de la inhabilidad para trabajar por
razones psíquicas, en el que algún tribunal decidió que el hecho de que ésta exista,
no invalida necesariamente las actuaciones (impugnaciones) del trabajador referidas
a su situación contractual.

2) La incapacidad relativa

La incapacidad relativa se define más bien por oposición: es la que no llega a ser
absoluta. Su tratamiento es parte del sistema pero no es lo regulado por el art.  254
LCT, por lo que corresponde remitirse al comentario sobre los arts. 211 y 212 LCT.

En este lugar, en que el foco de atención es el de cómo se trata en la ley la extinción

del contrato de trabajo vinculada a una incapacidad, lo que se puede apuntar con
utilidad es que el sistema nacional, sobre este particular, funciona con una creciente
dificultad, que pocas veces se advierte o se exterioriza como tal. Ello es así porque
lo que procura el mecanismo legal —en realidad el art. 212— es que lo prioritario es
que el empresario reintegre al trabajador en tareas compatibles con la aptitud
"remanente física o psíquica", sólo a falta de las cuales puede rescindir el contrato,
de todos modos pagando media indemnización(675).

Y lo que sobre esta disposición funciona de manera cada vez más problemática, es
que la posibilidad de incorporar a un trabajador que realizaba unas tareas, para que
haga otras, requiere una cantidad de presupuestos que antes seguramente fueron
más o menos usuales, pero que hoy son francamente raros. Requiere, por de
pronto, trabajadores con aptitudes múltiples, lo que en general coincide con tareas
de poca especialización, sean las anteriores o posteriores a la inhabilidad. Y
requiere sobre todo, vacantes disponibles a ocupar para el inhabilitado, cosa que es
por completo infrecuente en una explotación organizada en términos actuales, con
dotaciones de personal y costos ajustados más o menos estrictamente.

Con todo lo cual el planteo de la reincorporación del incapacitado a tareas

compatibles terminaría por ser una exigencia poco sincera, que se suele resolver
sobre la base bastante categórica de no admitir ni siquiera la discusión sobre si la
reincorporación, en esas condiciones, era o no posible.

En todo caso, la carga de la prueba sobre que existan o no tareas adecuadas a la

capacidad remanente del trabajador, corresponde al empleador.

D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de extensión

La preexistencia de una incapacidad absoluta hace perder sus efectos

indemnizatorios al despido incausado, por más que lo sea, al que desplaza, de modo
que el contrato se extingue por inhabilidad y no por despido injustificado.
Esto deriva normalmente de la mencionada posición de la jurisprudencia, según la
cual, la inhabilidad es una causa de extinción que opera de modo prácticamente
automático; pero cuando se ha querido explicar porqué la prioridad de la extinción
por incapacidad por sobre la por despido incausado, muchas veces se ha dicho que
esto es así porque el contrato se puede extinguir una sola vez y por una sola causa,
lo cual implica asumir que la extinción por incapacidad fue anterior, pero que si se
aclara así, parece ser no por eso sino más bien para descartar la pretensión de
acumular las dos indemnizaciones por distintas razones(676) .

Lo que se ha admitido, con una razón que parece discutible y que habría que revisar
en situaciones concretas, es que la incapacidad sea invocada como causa de
extinción, subsidiaria de una causa de despido que se invoca como tal.

E) La indemnización del art. 254 y su acumulación con otras

El art. 212 LCT, dice que la indemnización por incapacidad no es incompatible y se

acumula con lo que los estatutos o convenios colectivos dispongan para este
supuesto de extinción, o sea, también para el caso de incapacidad. Y también se
acumula con las prestaciones dinerarias que correspondan por la Ley sobre Riesgos
del Trabajo 24.557, porque nada lo impide.

De acuerdo con la ya vista jurisprudencia que convierte prácticamente a la

incapacidad en una causa de extinción automática, su indemnización no es
acumulable a la por despido. Pero si, según alguna jurisprudencia, con el seguro de
desempleo de la ley 22.250, porque éste no tiene por causa el despido.

Tampoco se acumula con la indemnización por falta de preaviso, porque en realidad

no existe la obligación de preavisar la terminación del contrato por incapacidad, dada
la naturaleza impidiente de esta causal.

F) El salario base de cálculo de la indemnización por incapacidad

En general es un tema que tiende a darse cuando se trata de calcular las

indemnizaciones laborales, el de qué es lo que corresponde hacer cuando —como
ocurre en casi todos los casos— se ha dispuesto tomar como base de cálculo la
remuneración del trabajador, pero no se cuenta en el momento de la extinción con
una remuneración realmente representativa de los ingresos del trabajador o del nivel
del contrato, sobre todo porque no se cuenta con una remuneración reciente y se
está en épocas de inflación monetaria y/o de correcciones considerables de las
remuneraciones(677) .

El supuesto es particularmente posible en un caso de extinción por incapacidad,

porque la incapacidad suele consolidarse y determinarse después de extensas
licencias, parte de las cuales pueden haber sido no remuneradas, por reserva de
puesto, del art. 211 LCT. Y en estos casos, siguiendo la línea general de otros casos
análogos, no se ha aceptado el cálculo de la indemnización del art. 254 LCT, en
base a salarios "pretéritos". (10 meses antiguos).
G) La cancelación de la habilitación para trabajar

El segundo párrafo del art. 254 LCT, se refiere a una hipótesis especial de pérdida,
por el trabajador, de las condiciones necesarias para trabajar, que puede deberse a
incapacidad pero también a otros motivos: "tratándose de un trabajador que contare
con habilitación especial... para prestar los servicios objeto del contrato y fuese
sobrevivientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la
indemnización prevista en el art. 247...".

El supuesto tiene en vista, por ejemplo, a los chóferes que necesitan una licencia
para conducir. Y como la ley menciona al despido sólo como una posibilidad, pese a
que el caso daría para la extinción automática del contrato, es preciso pensar que
parte como base de que el trabajador sea absorbido en otro puesto que no requiera
la habilitación especial. Si no lo es y se despide, se debe la "media indemnización",
del art. 247 LCT.

El art. 248 diferencia cuando la licencia se pierde sin culpa (por ejemplo por edad) o
con culpa leve y excusable del trabajador (en cuyo caso se debe la media
indemnización), de cuando "la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e
inexcusable de su parte", supuesto, este último, en que no se deben
indemnizaciones. Justo López sostiene que la denuncia del contrato del trabajador
inhabilitado por su culpa inexcusable se funda en injuria, lo cual soluciona
prácticamente la cuestión de porqué no se debe dar preaviso en estos casos; sin
embargo, parece que la extinción, pese a que la ley no lo acepta con todas sus
consecuencias, se debe precisamente a la inhabilitación (pérdida de capacidad
específica) de uno de los sujetos, de modo que al no fundarse en una voluntad de la
otra parte, la eximición general de cualquier responsabilidad surge del sistema
común.

De hecho este supuesto de la pérdida de la habilitación necesaria encaja bien en la

idea del derecho común, sobre los contratos cuyo cumplimiento se hizo imposible o,
si se quiere, de objeto agotado o desaparecido por razones sobrevinientes (el
trabajo a prestar ya no es posible), punto de vista que sólo se vuelve un poco
problemático por la forma en que el Derecho del Trabajo trata la cuestión del objeto
contractual defectuoso, que si no es inmoral no produce realmente la pérdida de
efectos del contrato. Pero aún así, si se piensa, por ejemplo, en un médico al que se
le ha cancelado la matrícula o aún en el chófer profesional, parece que éstos casos
de contrato con objeto que pasa a ser ilícito, más que por razones de protección a
terceros que por cuestiones de los contratados, debiera ser preferiblemente tratado
con el mayor rigor que las normas posibiliten.

Reseña Jurisprudencial

Definición y generalidades

"El despido tiene que ser fundado, y en el caso de autos esa fundamentación está
limitada y contenida en las causales invocadas en el telegrama que provocó la
rescisión del contrato. No puede haber una causal "subsidiaria"; o el actor se
considera despedido por la injuria laboral que representa la falta de pago de los
conceptos que reclama, o invoca en el acto extintivo una incapacidad absoluta que
le impide continuar en el trabajo, y esto último no lo hizo el accionante". (CTrab.,
Córdoba, sala IV, 4/6/1987, "Pereyra c. Chiavassa Hnos.", LLC, 988-165).

"Para la procedencia de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT,

conceptualizada como patrimonialización de la antigüedad, debe demostrarse que la
ruptura del contrato laboral fue impuesta por inhabilidad absoluta y permanente del
trabajador para el cumplimiento de las prestaciones que impone, supuesto que será
necesario verificar, según las particularidades de cada caso". (TS, Córdoba, sala
laboral, 23/12/1983, "Bustos c. Erbe", LLC, 1994-285).

"La incapacidad es la inhabilidad o la dificultad apreciable en algún grado para el

ejercicio de funciones vitales, teniendo en cuenta de un modo predominante las
condiciones personales del afectado". (CNCiv., sala H, 14/6/1995, "CABC c.
Cabana", LA LEY, 1997-E-1000).

"La inhabilidad sufrida por el trabajador debe referirse a las tareas que venía
desplegando para su empleador, por lo que este último no puede invocar la
posibilidad de que el operario cumpla otras de menor nivel". (ST, Jujuy, 5/11/1998,
"Segura c. Empresa General Belgrano", LLNOA, 2000-857).

Demostración de la incapacidad

La circunstancia de que al trabajador se le haya concedido la jubilación por invalidez,

no es prueba suficiente de que la incapacidad que padece sea absoluta, tal como lo
requiere el art. 212 LCT, a fin de que sea procedente la indemnización por
despido". (CLab., Rosario, sala I, 31/7/1980, "Petersen c. Compañía Swift de La
Plata", JURIS 63-103).

"No puede sostenerse que no procede indemnizar al actor, entre otros de los
argumentos vertidos al apelar, por el hecho que no haya pedido ser sometido a una
junta médica y porque haya realizado sus tareas hasta el distracto, toda vez que
estas circunstancias —y sobre todo la señalada en último término—, no constituyen
indicios válidos para desvirtuar la pericia y demostrar la capacidad, ya que la
incapacidad que repara la ley 9688, es aquélla que provoca una disminución de las
posibilidades del trabajador, que en muchos casos apremiado por situaciones
económicas desfavorables o por las características de la enfermedad que padece,
concurre a cumplir sus tareas, sin perder por ello el derecho a la
indemnización". (CFed., Córdoba, sala A, 14/8/1989, "Minciacca c. Empresa
Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1990-232).

Carga de la prueba

"Quien pretende la indemnización prevista en el art. 212, párr. 4º de la Ley de

Contrato de Trabajo, debe demostrar que la ruptura del contrato de trabajo fue
impuesta por inhabilidad absoluta para el cumplimiento de las prestaciones que el
mismo impone". (TS, Córdoba, sala laboral, 21/5/1996, "García de D'Angelo c.
Clínica Santa Rosa SRL", LLC, 1997-200).
Salario de la licencia por incapacidad

"El salario que se debe tomar como base para el pago de la indemnización por
incapacidad absoluta y permanente, es el que correspondía percibir al dependiente
en el momento del despido, no el efectivamente percibido 10 meses atrás, antes de
ser colocado en el año de espera". (CLab., Rosario, sala II, 20/11/1980, "Santana c.
Swift-Armour", JURIS 64-120).

Incapacidad parcial y reingreso al trabajo

"A la luz de lo dispuesto en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, si vencido el

plazo de un año "la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes
decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla", la empleadora tenía una
opción que no utilizó, es decir, notificar la voluntad de rescindir el contrato.
Subsistente éste, pudo el accionante válidamente solicitar su reincorporación en
tareas livianas, tal como lo prevé el art. 212 del mismo cuerpo legal. La negativa de
la contraparte deviene injustificada y genera la obligación de pagar las
indemnizaciones correspondientes al despido". (CNAT, sala V, 30/7/1993, "Lening,
Juan c. Diprólico", ED, 157-188).

Forma de operar la incapacidad como causa de rescisión

"No corresponde impugnar la ausencia de despido, ya que se ajusta a derecho la

sentencia que declaró automáticamente resuelta la relación laboral encuadrando la
situación en el art. 229 de la ley 20.744, y ordenando indemnizaciones por
incapacidad en los términos de la indicada norma y el art. 266 de la ley citada, atento
a que no se otorgaron al actor tareas livianas por no existir en el establecimiento del
principal y aquél se encontró imposibilitado de reintegrarse al trabajo, pues la
incapacidad a que se refiere el primer dispositivo citado es aquélla que impide al
trabajador reintegrarse a sus tareas de manera absoluta". (SCBA, 14/11/1978,
"Rodríguez c. Bafasich", DJBA, 116-219).

"Cuando de la enfermedad o accidente se deriva incapacidad absoluta para el

trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la
expresada en el art. 245 de la LCT, cualesquiera fuere la forma del cese (despido,
renuncia o mutuo consentimiento), de conformidad con lo dispuesto por el art. 212
de la LCT". (CNAT, sala IV, 10/5/1979, "Amarillo c. SEGBA", DT, 979-952).

"El derecho a percibir la indemnización del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo,

nace con la incapacidad absoluta, siendo indiferente para su cobro la posterior
renuncia o despido del trabajador". (ST, Entre Ríos, sala Penal y del Trabajo,
6/3/1979, "Paloni c. Grassi Hnos.", Z, 979-17-267).

"La extinción del contrato de trabajo, en caso de incapacidad total y permanente, no

se produce por despido, sino por imposibilidad. Al respecto resulta aplicable el
art. 212, párr. 4º, LCT, que dice: "Cuando de la enfermedad o accidente se derive
incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una
indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley". (CNAT, sala
VI, 19/7/1979, "Prado c. Centro Gallego de Buenos Aires", BCNTrab., 979-32-5).
"La circunstancia de que el empleado sufra una incapacidad absoluta que le impide
la continuación del contrato, es suficiente para que tenga derecho a percibir la
llamada "indemnización", que establece el art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de
Trabajo, cualquiera sea la causa a través de la cual se opera la resolución
contractual (renuncia, despido, etc.)". (CNAT, sala III, 17/10/1979, "Bielser c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED, 88-157).

"No procede el cobro de salarios por enfermedad inculpable, por aplicación del
art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no hubo despido por parte del
empleador durante el plazo de interrupciones pagas por enfermedad inculpable. La
extinción del contrato de trabajo fue motivada, en el caso, por la incapacidad
absoluta que lo aquejaba al actor y denuncia espontánea de ésta ante la autoridad
administrativa del trabajo". (CTrab., Tucumán, 4/8/1980, "Juárez c. Empresa El
Ranchilleño", JA 981-III-585).

"La indemnización que establece el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo,

procede con prescindencia de que el distracto se haya producido por despido o por
renuncia, con tal que se acredite que cualquiera de ellos ha tenido como causa, la
incapacidad del trabajador para desempeñarse en sus tareas". (CNAT, sala III,
9/9/1980, "Orlando c. Cegelec", DT, 980-1518).

"El trabajador tiene derecho, de acuerdo a la normativa vigente, a que su empleador

le abone la indemnización prevista en dicha norma, si aquél presenta una
incapacidad absoluta derivada de una enfermedad o accidente inculpable, y se
produce el cese laboral, cualquiera fuere la causa que lo motivare (despido, renuncia
o mutuo acuerdo)". (CNAT, sala IV, 30/11/1981, "Gruttaroti c. Rovia", JA 983-I-178).

"El art. 212 y el art. 254 LCT, se complementan, y si bien el último utiliza el término

"despido", ante la incapacidad física o mental del trabajador sobreviniente a la
iniciación de la prestación de los servicios, como presupuesto para la aplicación del
primer artículo citado, tal vocablo no debe ser interpretado literalmente. Esto es así,
porque ante las situaciones fácticas que la norma establece y que impiden al
trabajador el cumplimiento normal de sus prestaciones o de otras compatibles con
su capacidad residual, se produce indefectiblemente la disolución de vínculo de
trabajo, siendo irrelevante a esos efectos que sea el empleador a través del despido
—directo o indirecto— o el trabajador por medio de la renuncia, los que de una u
otra manera, le dan forma a una situación que en los hechos y por imposibilidad de
proseguirla, debía extinguirse, pues es la incapacidad laborativa absoluta el factor
determinante de la disolución del contrato de trabajo". (CFed., Córdoba, sala civil y
comercial, 22/2/1982, "Vargas c. Forja Argentina", JA 983-I-690).

"Comprobada o conocida por el empleador la incapacidad absoluta del trabajador,

aquél debe disponer el cese, resultando irrelevante que invoque o no la existencia
de incapacidad, cuando la misma existe. De no hacerlo, nos encontraríamos ante
una ficción de contrato de trabajo (por falta de efectiva prestación), y el dependiente
estaría entonces facultado para rescindirlo, con las mismas consecuencias que
contempla la norma para el caso que, con una objetable técnica, denomina despido.
De no entenderse así, quedaría a criterio del principal cumplir con el fin de la LCT en
su art. 254, que consiste en la protección al trabajador incapacitado". (SCBA,
30/3/1982, "Mauricio c. Techint", DT, 1982-1133).
"El trabajador que se incapacita totalmente por un infortunio del trabajo es acreedor
a la indemnización prevista por el art. 212, párrafo 4º de la LCT; así resulta del
art. 254 de la LCT, porque teniendo por objeto el contrato de trabajo la prestación de
tareas en relación de dependencia (art. 21 LCT), es obvio que, incapacitado
totalmente el trabajador, se produce la disolución del vínculo laboral por incapacidad
física o mental para cumplir con sus obligaciones, resultando indiferente que haya
mediado o no despido por parte del empleador".(SCBA, 29/6/1982, "Imaz c.
Cometarsa", DJBA, 123-257).

"El fin del art. 254 de la LCT, es compensar, al trabajador que se incapacita durante
la vigencia del contrato de trabajo, por la pérdida de su empleo (que coincide con el
de la indemnización establecida por el párrafo 4º del art. 212), cualquiera sea la
causa de su incapacidad, no pareciendo acertado concluir mediante una
interpretación literal del texto de la ley, que dicha compensación se limita
específicamente al caso en que medie despido por parte del empleador".(SCBA,
29/6/82, "Imaz c. Cometarsa", DJBA, 123-257).

"El despido con causa justificada, ajeno en sí mismo a toda indemnización, obliga al
empleador al pago del resarcimiento por incapacidad absoluta, que el trabajador
tenía en reserva para el momento de disolverse el vínculo". (CNAT, sala VIII,
18/12/1984, "Gracilazo c. Sol Explotación de Petróleo, Financiera, Industrial y
Comercial", DT, 1985-A-514).

"El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, párr. 4º, no establece distinciones en

relación con la forma del cese, por lo que ya sea que éste se produzca, por despido,
renuncia o mutuo acuerdo, ello no altera el derecho del trabajador incapacitado
totalmente". (CNAT, sala II, 20/3/1990, "Juárez, Guelindo c. Cartontécnica", DT,
1990-B-2213).

"Demostrada la incapacidad absoluta del trabajador resulta indiferente la causal de

disolución del vínculo contractual, por lo que no es óbice para que proceda la
indemnización del art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, que el
dependiente haya prestado servicios hasta la fecha de su cese, ocurrido por
renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación". (SCBA, 18/9/1990,
"Devicenzi c. Orbea Argentina", DJBA, 141-4629).

"La circunstancia que el empleado sufra una incapacidad absoluta al momento en

que el contrato de trabajo se extingue, es suficiente para que tenga derecho a
percibir la llamada "indemnización", que establece el art. 212, párr. 4º de la Ley de
Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa a través de la cual se opera la
resolución contractual, no enervando este derecho la forma en que pueda
exteriorizarse la extinción del vínculo (despido, renuncia, mutuo acuerdo o acceder
al beneficio de la jubilación) que resulta irrelevante, pues en este supuesto el
contrato se extingue por falta de objeto (prestación personal e infungible)". (CNAT,
sala I, 21/4/1997, "Araya c. El Halcón SA de Transportes", DT, 1998-A-536).

"La total minusvalía del dependiente es una causal que habilita la desvinculación
contractual, para cuya operatividad es preciso que una de las partes del contrato
exteriorice su voluntad de poner fin al vínculo existente entre ambas". (SCBA,
30/8/1994, "Ozuna de Ferreira c. IVA SA", DJBA, 147-5440).
Alcance de la incapacidad

"Si bien es cierto que el actor está incapacitado para trabajar por padecer trastornos
psíquicos, ello no significa que sea incapaz para impugnar medidas del patrón, que
hacen a la organización del trabajo en el caso, porque no sólo no sería válido el
despido, sino tampoco los actos que culminaron con la presente acción y el poder en
virtud del cual actúa su representante, máxime si dicha incapacidad no fue declarada
judicialmente".(CNAT, sala IV, 28/12/1979, "Coignard c. Goffré, Carbone y Cía.", DT,
980-560).

Indemnización por incapacidad y despido-incompatibilidad

"Por un mismo acto jurídico no pueden asignarse dos tipos de indemnizaciones

distintas, por lo que si se trata de un despido que cabe colocar en la hipótesis de los
arts. 212, último párrafo y 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, por
incapacidad absoluta, es improcedente el pago de indemnizaciones por omisión de
preaviso y por despido". (CNAT, sala IV, 29/8/1980, "Gómez c. Empresa Líneas
Marítimas Argentinas", DT, 980-15229).

"Extinguido el contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador la única

indemnización que corresponde abonar es la prevista por el art. 212, párr. 4º de
la LCT con exclusión de las relativas al despido, sustitutiva del preaviso e integración
del mes del cese". (SCBA, 9/2/1982, "Cebrero c. Mastellone Hnos.", DT, 982-870).

"Siendo que las indemnizaciones de los arts. 212, párr. 4º y 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo se fundan en igual causa —el distracto— no cabe jurídicamente
su acumulación". (SCBA, 26/4/1994, "Carrizo A. c. Celulosa Argentina", DJ, 1995-1-
15).

"La indemnización del art. 212 párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo repara la

extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia, en razón de la
incapacidad absoluta y permanente del trabajador y no es acumulable con otras
indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculación, originados
en distintos motivos legales como el despido sin causa, porque el contrato de trabajo
se extingue por única vez y por una causa legal determinada".(SCBA, 17/11/1999,
"Di Risio c. Telefónica de Argentina", DT, 2000-A-894).

"No son acumulables las indemnizaciones por incapacidad absoluta derivada de una
enfermedad o accidente inculpable—art. 212, párr. 4º, Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 —en el caso, hipertensión arterial— y despido sin causa —art. 245,
régimen citado—, pues responden a una misma causa, cual es la pérdida del
empleo”. (CNAT, sala VII, 12/7/2000, "Ristuccia c. El Cóndor ET", LA LEY, 2001-D-
444).

Indemnizaciones por incapacidad y por accidente de trabajo

"La indemnización prescripta por el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, es

acumulable a la indemnización emergente de la ley 9688". (TTrab., La Plata, nro. 2,
19/7/1979, "Amat c. Dirección Provincial de Hipódromos", DJBA, 118-255).
Incapacidad y ley 25.561

"La duplicación de la indemnización dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 (DT,

2002-A-314) sólo opera en los casos de despido sin causa, y no en supuestos de
extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador". (CNAT,
sala IV, 28/10/2005, "Herlein c. Antártida Cía. Argentina de Seguros SA", LLO).

Indemnización por incapacidad y ley 22.250

"No obstante haber regulado la ley 22.250, todo lo relacionado con la estabilidad y

despido del trabajador, no excluye esta circunstancia el pago que prevé el art. 212,
párr, 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, al trabajador incapacitado en forma
absoluta, puesto que la ley 22.250 no excluye la aplicación del RCT, en lo que
resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades del régimen
consagrado por dicha ley, y en razón de que la previsión contenida en el art. 212,
párr. 4º no tiene carácter de indemnización por despido, sino que es una
contribución o aporte de tipo asistencial puesta a cargo del empleador por el hecho
mismo de la incapacidad laboral, que no ha sido regulada por el estatuto específico".
(CTrab., Córdoba, sala 3, 28/12/1983, "Torrez c. Empresa de Demolición Córdoba",
LLC, 984-745 [57-R]).

"En el ámbito de la industria de la construcción no se aplica la cobertura instituida

por el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, porque habría una superposición de
coberturas, ya que esta última también se regula en función de la antigüedad, al
igual que la del despido sin causa, sustituida por el fondo de desempleo". (CNAT,
sala VII, 13/8/1993, "Frías c. Riva SA", DT, 1994-A-344).

Incapacidad y abandono de trabajo

"Es procedente la indemnización por despido incausado (arts. 239 y 245, ley 20.744)

si tal acto fue fundado por el empleador en un supuesto abandono del trabajo por
parte del dependiente, que cuenta con un dictamen de la Junta Médica del Ministerio
de Trabajo de la Nación, el cual le atribuyó un 80% de incapacidad laboral
permanente, debidamente notificada a la patronal". (CFed., Resistencia, 12/3/98,
"Alexandroff c. Lotería Nacional y Casinos", LLLitoral, 1998-2-364).

Pérdida de la habilitación

"Es inatendible el agravio sobre violación del art. 254 de la Ley de Contrato de

Trabajo, si no se demuestra que la condena de inhabilitación —firme y con autoridad
de cosa juzgada— hubiera comenzado a computarse mediante el procedimiento de
ejecución pertinente a la época en que se dispuso la cesantía del trabajador, por la
causal de inhabilidad prevista en dicha norma". (SCBA, 24/11/1987, "López c. Unión
Platense SRL", LA LEY, 1989-E-61).

"Cabe considerar incausado el despido dispuesto por la empleadora del trabajador

portador de sida, basando tal proceder en la inhabilitación impuesta por la Prefectura
Naval para desempeñarse a bordo de buques, omitiendo ofrecerle la realización de
tareas en tierra, para las que no tenía incapacidad". (CNAT, sala III, 30/3/1995, "B.,
H. c. ELMA", JA 1995-IV-102).
Notas:

(672) A esta cuestión ya se hizo una breve referencia al comentar el art. 240. En síntesis muy apretada, sucede
que en el trajinado sistema de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo en nuestra legislación,
en algún momento fue formándose espontáneamente una tendencia a considerar que en los casos de extinción
sin culpa o sin voluntad del empleador (salvo el del despido causado) igual se debía media indemnización. Pero
la lógica de esta idea, buena o mala que fuese, se canceló en 1974 como se dice en el texto.

(673) La tan difícil de explicar distinción temporal que contiene el art. 211LCT, pareciera poder o podría
explicarse a partir de una posible lectura del plenario 58 de CNAT (7/10/1959, "Álvarez c. Feit Olivari", DT, 1960-
43) porque en ese fallo literalmente se sostuvo que "durante el período de conservación del puesto", había
obligación de dar tareas adecuadas o, sino, despedir e indemnizar, lo cual, a contrario, podría significar que
pasado ese período no había más tal obligación.

(674) La afirmación sobre que así es en la LCT se acentúa cuando alguna jurisprudencia lo resalta, por
comparación, al aclarar que, en cambio, no es así en el ámbito de la ley 22.248.

(675) Este sistema se originó en dos plenarios de CNAT, uno un acuerdo extraordinario del 26/8/1953 (DT, 1953-
549) y otro el nro. 58 del 7/10/1959 (DT, 1960-43), cuya doctrina giró alrededor de una muy complicada -se diría
que enredada- comprensión de las indemnizaciones legales por despido y su duplicación por el decreto
33.302/1945.

(676) En el presente la distinción entre una extinción por despido injustificado o una por incapacidad, tendría
también el efecto de que en el primer supuesto se debieran agregar las indemnizaciones recargadas o
suplementarias de la ley de emergencia 25.561, mientras que en el segundo no. Pero esto es más bien
circunstancial, salvo en la medida en que se pueda pensar en una regla o tendencia permanente, según la cual
los agravamientos de las indemnizaciones por extinción del contrato laboral, cuando se disponen, es lo previsible
que se carguen sólo sobre el caso del despido injustificado, que es el que se puede tratar de evitar enfrentándolo
con sanciones acrecidas.

(677) Para un ejemplo, entre todos, en un caso que el mejor mes cobrado por el trabajador era muy anterior, por
haber mediado una licencia no remunerada entre aquél y el despido, CNAT, sala II, 4/4/1978, "Arias c. Empresa
Marinucchi", TySS, 1978-612, entendió que resultaba abusivo tomarlo como base de cálculo.
 Capítulo XII

Disposición común

Reingreso del trabajador. Deducción de las Indemnizaciones percibidas

Art 255. — La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en

los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del
mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245, 246, 247,
250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores.

En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado

teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón
industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo
monto indemnizato-rio; en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior
a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido
sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso.

Sumario: A) Planteo de la cuestión; B) Las indemnizaciones que se descuentan

y de las que se descuenta; 1) En general; 2) Sobre las hipótesis de
compensación en particular; a) Los contratos con modalidad temporal; b) Las
indemnizaciones por muerte; c) Las indemnizaciones por incapacidad; d) Las
indemnizaciones en caso de quiebra; e) Las indemnizaciones especiales o
agravadas; f) La indemnización por falta de preaviso; C) El cálculo de la
deducción.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 18 y 19.

A) Planteo de la cuestión

Lo que dispone el art. 255 de la LCT, sólo es una derivación de la acumulación de

antigüedades de distintos períodos que establece el art. 18, sin la cual no tendría
razón de ser. Y la acumulación de antigüedades del art. 18, a su vez, es una
disposición que no responde a una necesidad lógica que haga que la forma de
resolver esa cuestión deba ser así y no de otra manera(678), porque toma su
sentido principalmente del hecho de que el sistema nacional de protección contra el
despido, desde la ley 11.729 (o sea, desde siempre), hace que las indemnizaciones
por despido sean de forma bastante estricta, proporcionales a la antigüedad
acumulada por el despedido.

De modo que si este último elemento no fuese así, como no lo es en otras

legislaciones en que la proporción entre las indemnizaciones y la antigüedad, o no
se exige o no es tan estricta, lo del art. 18 perdería su función y su razón de ser, y
como derivado, también la perdería lo del art. 255. Por eso es que sobre esta
disposición de la LCT no se cuenta mayormente con derecho antecedente, ni
comparado.

La cuestión, entre nosotros, consiste en que si se van a acumular antigüedades

anteriores, a simple vista pareciese que alguna consideración es preciso dedicar al
caso, en el que al trabajador despedido se le estaría computando —quiere decir:
indemnizando— un tramo contractual anterior a cuyo fin ya fue indemnizado. Y lo
que pasa es que esta cuestión no tiene una respuesta necesaria, por lo mismo que
el art. 18 —del que deriva— es una decisión legislativa claramente discrecional entre
alternativas de las que ninguna es evidentemente preferible. Si se considera el tema
de la antigüedad limitado al de las indemnizaciones, y se da por descontado como
un hecho la acumulación de antigüedades del art. 18, lo cierto es que la afirmación
de que no deban acumularse las indemnizaciones como la de que sí podrían
hacerlo, partirían de alguna lógica posible, no evidentemente mejor una que la otra.

En el fondo, la idea —que como razonamiento discrecional o de prudencia es

completamente válida— de que las indemnizaciones precedentes deban
descontarse de la última, o de que los tramos antecedentes ya indemnizados no
deban acumularse —que es otra forma de presentar lo mismo— parte de la ya
referida idea o explicación según la cual el tiempo de trabajo se "patrimonializa", en
un monto que debe cancelarse al extinguirse el contrato(679), dado lo cual, una vez
pagado un tramo, esta parte del patrimonio adquirido que ya se efectivizó, no debe
ser cancelado de nuevo, por más que esto es sólo un ensayo de explicación teórica,
sobre algo resistente a la teorización —y a la explicación— porque también, más en
acuerdo con su denominación, puede pensarse en las indemnizaciones como una
sanción al cese ilícito, en cuyo caso el monto o la dimensión de la sanción se vuelve
bastante libremente discrecional y puede tanto admitirse la acumulación de lo antes
indemnizado como no hacerse eso. Y en último caso, en cuanto se traten de
profundizar estos razonamientos, se advierte que la legislación no adopta ni una ni la
otra postura —ni una tercera bien discernible— en cuanto que, por ejemplo, los
períodos ya indemnizados a una tarifa menor vigente en su momento, no los tiene
por ya indemnizados (como si fuera un patrimonio cancelado), sino que los agrega a
la cuenta en razón de la nueva mayor tarifa que corresponda al último cese que se
tiene a la vista, para descontar de esa cuenta, hecha en la tarifa mayor vigente (solo)
lo pagado antes a la tarifa menor, cálculo que así sigue una lógica opinable, tanto si
se trata de una patrimonialización como si esto es una sanción. O sea, que visto
esto teóricamente, lo que dice la ley argentina en realidad, es que el período anterior
se vuelve a indemnizar, pero a una tarifa de cálculo más complejo.

De modo que, en principio y dadas algunas dudas a que da lugar su relación, el

art. 255 puede entenderse siguiendo dos líneas principales: o se está estrictamente
a lo que dice literalmente, porque esto es una buena forma de resolver las cosas
cuando hay más de una interpretación y ninguna es visiblemente mejor; o se
resuelve en función de vista la idea de la patrimonialización, según la cual cualquier
período ya indemnizado —por cualquier manera que sea— debe restarse.
B) Las indemnizaciones que se descuentan y de las que se descuenta

B.1) En general

Según el art. 255 las indemnizaciones sobre las que se debe descontar las
anteriores y esas anteriores a descontar, componen un mismo listado.

Deben ser indemnizaciones por despido injustificado (arts. 245 y 246 LCT), por
despido por falta de trabajo o fuerza mayor (art. 247), por terminación del contrato a
plazo (art. 250), por quiebra (art. 251), por despido injustificado del trabajador
jubilado (art. 253) o por incapacidad (art. 254).

Como el art. 255 dice que lo que se debe descontar es "lo percibido por igual
concepto", lo primero que se debe resolver es si sólo se puede descontar de la
última indemnización lo que antes se haya pagado por la misma hipótesis de cese
(por el mismo artículo de la ley) o si cualquiera de las indemnizaciones del listado es
deducible de cualquier otra.

La compensación limitada sería la atenida al texto de la ley; la que admite restar de

cualquier indemnización sería la que parece corresponder a la lógica esencial con
que la cuestión está planteada en la LCT, ya que cualquiera haya sido la razón por
la que en un período anterior se indemnizó al cese, de todos modos lo indemnizado,
fue la antigüedad adquirida "patrimonializada" hasta ese momento. Como se verá en
la reseña jurisprudencial al fin del comentario de este artículo, la jurisprudencia
tiende a preferir esta última forma de aplicación (ver por ejemplo, CNAT, 28/5/1984,
"Parrini c. Celulosa Jujuy", ED, 8/10/1984, p. 4).

A veces se argumenta, para llegar a ese resultado, que la compensación debe ser
de todas las indemnizaciones entre sí, porque todas al fin y al cabo se remiten a los
arts. 245 y 247 LCT. Pero esto no parece un argumento decisivo, porque esa
remisión es sólo al modo de cálculo de la indemnización y no al tipo legal por el que
se la deba, con lo cual, para estar en claro sobre los criterios de decisión en este
tema, lo de más peso es lo de respetar la lógica del sistema general, por discutible
que esa lógica pueda ser en última instancia.

Un, digamos así, sub tema dentro del planteo general sobre cuáles indemnizaciones
se deben descontar, incluye la hipótesis, frecuente, de las sumas que bajo otros
conceptos se hayan pagado, en ocasión del cese por renuncia o por mutuo disenso,
la mayor parte de las veces en lugar —total o parcial— de las indemnizaciones por
despido. El problema puede ser analizado desde distintas perspectivas, con distintos
grados de complejidad y sobre todo, en base a la presentación estricta de los
hechos que suele ser diferente: una cosa es que la suma correspondiente al cese se
paga como gratificación sin más; otra como gratificación compensable con cualquier
concepto que se deba (o sólo con eventuales indemnizaciones debidas); y otra
todavía que se haya hecho constar que el acuerdo consiste en tratar al cese
voluntario o acordado como un despido, a los efectos indemnizatorios, aun cuando
no lo sea.

Los tribunales, para tratar de dar sobre esto una descripción general, han tomado
sobre esta cuestión posiciones contradictorias, tal que lo convierten en un tema
inseguro e inestable. Tanto se acepta descontar (compensar) estos pagos, como se
rechaza hacerlo, sobre la base de que fueron imputados a otra cosa (en general
gratificación) distinta de las indemnizaciones. Y si es cuestión de opinar, lo que creo
es que hay argumentos preferibles a favor de admitir la resta de estos pagos:
cuando y si se advierte que el caso anterior no era en realidad un cese concertado,
sino un despido disimulado, no hay porqué no descartar, como parte de la
simulación, también la imputación de los pagos a otras cosas que las
indemnizaciones por despido. Y en el fondo y sobre todo, de esta reimputación a
indemnizaciones no se sigue ningún perjuicio al trabajador, con lo cual no aceptarla
pareciera casi una forma de sancionar al empleador que participó de una simulación,
pero con una sanción que la ley no dispone.

Otra cosa es si aquella gratificación con que se terminó un tramo contractual anterior
y que entonces se estipuló como compensable con indemnizaciones por despido (o
cese), puede compensar la indemnización que se debe a partir del último despido (o
cese), pero correspondiente al tiempo de trabajo de aquel tramo anterior. La
respuesta lineal es, naturalmente, negativa, porque en el primer cese no se pudieron
compensar deudas futuras, entonces inexistentes. Pero puede no ser ésta una
solución sincera, porque de lo que se trata no es de compensar aquélla, sino de
considerar con franqueza si aquella suma no fue en realidad una indemnización por
despido, o puestas las cosas en los términos lógicos de la ley, si el patrimonio
generado por aquella antigüedad anterior no fue ya cancelado.

B.2) Sobre las hipótesis de compensación en particular

Algunas hipótesis de posible compensación resultan problemáticas sobre todo

porque no están resueltas —o no resueltas del todo—, por la ley, y siendo así, para
aplicar el art. 255 se requiere una interpretación analógica, en el sentido propio que
se extienda la consecuencia jurídica (resta de indemnizaciones anteriores) a tipos
legales para lo que no estaba prevista, al parecer, por un descuido o por una
expresión involuntariamente reticente del legislador, porque el supuesto de hecho no
previsto, en todo caso, se entiende que debería ser tratado con o por las mismas
razones que el legislador.

Estos supuestos son:

B.2.a.) Los contratos con estabilidad temporal

Al término del contrato a plazo fijo las indemnizaciones pueden ser tres, de acuerdo
con el art. 95 LCT: 1) la que sigue del cumplimiento regular del contrato, si éste duró
1 año o más, sobre cuyo monto el art. 95 se remite al art. 250; 2) en caso de
resolución anticipada (e injustificada) "las que correspondan por extinción del
contrato en tales condiciones", las que, según se entiende pacífica y unánimemente
—y es posible que con poca razón— son las indemnizaciones ordinarias o comunes
por despido; y 3) la de "daños y perjuicios provenientes del derecho común", (según
las que se)... justifique haber sufrido.

De entre éstas y aunque no parece posible asegurar que lo que se quiso hacer fue
eso, el art. 255 autoriza literalmente el descuento sólo de la primera, a menos que se
entienda que la segunda también se descuenta, porque no corresponde en realidad
a la resolución de un contrato a plazo, sino a una rescisión injustificada en general.
Lógicamente tiene más sentido admitir, según la lógica de la patrimonialización, el
descuento de la segunda que el de la primera, que más bien parece ser una forma
de desalentar los contratos a plazo, que de compensar la antigüedad ganada.

Solo que el de la segunda, la del art. 250, es indudable porque su indicación en la

lista de publicaciones es de expresa claridad en el art. 255.

La tercera —la indemnización civil de daños por ruptura ante tempus del contrato—

no se debiera compensar porque responde a otra causa —para peor eventualmente
superpuesta— y porque no está en el listado del art. 255.

En cuanto a supuesto del contrato eventual, éste no entra en la lista de

compensables, porque para este caso la ley no prevé indemnizaciones, en general,
cuando las hay, es porque se descartó el tipo contractual y se juzgó al contrato como
de tiempo indeterminado.

El contrato de temporada seguirá, de acuerdo con el art. 97 LCT, el régimen del

contrato de plazo fijo dentro de cada temporada y en general, el del contrato de
tiempo indeterminado, si el despido se produce ya adquirida la estabilidad.

B.2.b.) Las indemnizaciones por muerte

La falta de mención de las por muerte, tanto del empleador como del trabajador
(arts. 243, 249 LCT), en el listado de indemnizaciones compensables según el
art. 255, puede dar lugar a que se las entienda excluidas del sistema de
compensación.

De hecho, así lo entendió algún tribunal y lo cierto es que, no se puede poner un

cargo decisivo contra un fallo así, que lo que hace es aplicar la ley tal como está
escrita.

Pero no debiera ser así, ya que si es el caso de indemnizar por muerte de cualquiera
de las partes, a un trabajador con antigüedad acumulada, la razón para restar
indemnizaciones anteriores es siempre la misma y no parece ser éste el caso de una
decisión contraria y premeditada del legislador, sino más bien de una que puede
haberse confundido por el hecho de que una vez ocurrido el cese por muerte (del
trabajador o del empleador), no puede haber períodos posteriores que se agreguen.
Pero si, como se acaba de indicar, puede ser al revés (puede haber acumulados
períodos anteriores a la muerte) y en este caso no hay razón para excluir de la
compensación a los que ya hayan sido indemnizados.

B.2.c.) Las indemnizaciones por incapacidad

La extinción del contrato de trabajo por incapacidad admite tres posibilidades, todas
previstas en el art. 212 LCT:

a) la incapacidad permanente, en cuyo caso el empleador debe recolocar al

trabajador en tareas adaptadas a su capacidad remanente;
b) la incapacidad parcial permanente, pero sin que al empleador le sea posible
recolocar al trabajador, porque carece de tareas adaptadas en general, o que estén
disponibles;

c) la incapacidad absoluta permanente, en cuyo caso, como se vio, según la

tendencia jurisprudencial más presente, el contrato se disuelve de manera
automática.

Despido por incapacidad sólo se da en realidad en el segundo caso, porque en el

tercero la extinción es, como se acaba de decir, automática y en el primero el
eventual despido, si es directo está mal justificado (porque el empleador dice no
tener tareas adaptadas pero las tiene) y si es indirecto es claramente un despido por
los agravios que produce el empleador al no cumplir con sus obligaciones legales.
Sin embargo, la misma jurisprudencia que opina que la extinción por incapacidad
absoluta es automática, acepta, tan pacíficamente que ni siquiera plantea la
cuestión, que a esa extinción corresponde una indemnización (pese a no ser un
despido que es lo que refiere el art. 254). Y de esta aceptación pacífica es preciso
partir en cualquier razonamiento sobre estos temas.

La cuestión es que lo que dispone el art. 255 es deducir las indemnizaciones

correspondientes a despidos anteriores, entre ellas las previstas en el art. 254 LCT,
con lo cual necesariamente se produce en este caso la duda general, ya vista, sobre
si la hipótesis del art. 255 requiere necesariamente una extinción anterior por
despido y también la de si todos los supuestos del art. 254 entran (o no) en la
compensación, esto último sobre todo con relación al caso de incapacidad absoluta,
porque de hecho es así como se produce la duda, quiere decir, de hecho lo que se
analiza es, si de la indemnización por incapacidad absoluta permanente se debe
descontar lo pagado por un despido anterior. La inversa, o sea, la hipótesis del
reingreso de un trabajador y antes indemnizado por una incapacidad absoluta, no es
que sea por completo imposible, pero si muy marginal y si se da, debiera resolverse
en igual sentido que el de su inversa.

Y lo cierto es que las dos dudas debieran resolverse más o menos literalmente,
porque de lo contrario carecería de sentido la mención de "las indemnizaciones", del
art. 254 LCT, en el art. 255 y porque la repetidamente mencionada lógica de la
"patrimonialización" de la antigüedad va en ese sentido. A veces, para sostener que
no corresponde o no correspondería la deducción, se argumenta que la
indemnización por incapacidad responde a causas distintas de la de por despido;
pero aún siendo esto bastante cierto, de todos modos no quita que el art.  255 lista,
entre otros, al 254 sin distinción y no sólo a alguna hipótesis del art. 254 (sobre todo
no sólo a la única en que hay despido propiamente dicho) y que, en último caso, al
trabajador ahora incapacitado al que antes se le indemnizó un tramo contractual
anterior, por aquel período ya están cancelados los derechos emergentes de la
antigüedad.

En cuanto a la compensación con las indemnizaciones por incapacidad relativa, en

el caso en que el empleador tiene y no da tareas adaptadas, no hay razón para no
hacerlo porque de hecho, como se dijo, se trata de supuestos de despido sin causa.
Y si se trata de la falta de tareas adaptadas que termina en la extinción, al estar esto
entre los casos del art. 212 LCT, al que a la vez se remite al 254, tampoco hay razón
para que la deducción no proceda.
B.2.d.) Las indemnizaciones en caso de quiebra

La quiebra, como se vio al comentar el art. 251 LCT, puede producir la extinción del
contrato de trabajo, en ese caso de manera en realidad automática (aunque diferida
y luego retroactiva) y no por despido, al menos conforme la vigente LCQ. En este
supuesto el art. 251 dispone indemnizar la extinción, tanto si la quiebra se debe a
causas imputables al empleador como si no es así, aunque con tarifas
indemnizatorias distintas para los dos casos.

Pero además, en el curso del proceso de quiebra el contrato de trabajo también

puede extinguirse, si hubo continuación de la explotación después del auto de
quiebra, en el momento en que la empresa en marcha o sus bienes, por separado,
son transferidos al adquiriente, o aún antes, durante el tiempo en que continúa la
explotación, en este caso por despido en términos corrientes.

El art. 255 se remite en esto al art. 251, con lo cual literalmente las indemnizaciones

que entran en la compensación son, sólo, las debidas por la extinción automática
que produce el auto de quiebra. Sin embargo, las otras, las que correspondan al
tramo de continuación de la explotación, debieran también integrarse en la lista,
porque también cancelan antigüedad patrimonializada, por más que el caso tiene en
general poca trascendencia práctica, porque el tiempo de trabajo durante ese
período suele ser poco y porque el reingreso para un quebrado (luego rehabilitado)
es una hipótesis casi meramente teórica. En todo caso la deducción debería, en el
supuesto del despido durante o al fin de la continuación, hacerse restando —si cabe
— de la indemnización que corresponde sólo a ese tramo.

B.2.e.) Las indemnizaciones especiales o agravadas

Otras indemnizaciones especiales, como las por clientela (ley 14.546), maternidad,

matrimonio, estabilidad gremial o los diversos agravamientos actualmente vigentes
(leyes 24.013, 25.323 y 25.561) no deben ser objeto de restas o compensación,
porque no están en el listado del art. 255; y porque tampoco responden al mismo
propósito de indemnizar la pérdida de antigüedad acumulada, por más que la por
clientela y los agravamiento se calculen —al menos parte— como una proporción de
las indemnizaciones por antigüedad.

Sobre esta base de que unas son una proporción de las otras, se ha dicho en
especial sobre la por clientela, que aunque no deba deducirse la pagada
anteriormente, de todos modos se reduce, porque al deducir las indemnizaciones
anteriores de las presentes, la por clientela automáticamente quedará reducida,
razonamiento trasladable a cualquier indemnización que se calcule como una
proporción de las por despido.

En todo caso, ésta es una afirmación relativa o que necesita precisiones: la

indemnización por clientela o los agravamientos de las leyes 24.013, 25.323 y
25.561 pagados en ocasión de un cese anterior, no se restan porque no están en la
lista del art. 255 LCT, —respecto a que estas indemnizaciones disminuyan
automáticamente en el caso del último despido— esto es, a mi juicio cierto, pero
debe advertirse que sólo lo es, si se parte de que la indemnización por despido
debida (lo que hace base de cálculo de las otras) debe ser la que resulta después de
la resta autorizada por el art. 255, con lo cual sólo sobre este saldo se calcularán los
agravamientos. En cambio, si la cuenta se realiza liquidando primero toda la
indemnización, con agravamientos, para recién después restar lo pagado por tramos
anteriores, no habrá disminución automática de las indemnizaciones especiales y,
de hecho, lo que así se haría es incorporar los agravamientos indemnizatorios al
listado del art. 255 LCT.

B.2.f.) La indemnización por falta de preaviso

La indemnización por falta de preaviso no entra en el régimen de compensación del

art. 255, literalmente y así se acepta que es, sin mayores contradicciones.

Se suele argumentar que esto es así, debido a que mientras la indemnización por
despido compensa la antigüedad acumulada, la por falta de preaviso tiene otro
sentido, derivado del incumplimiento de una obligación de hacer (la de preavisar).

Ese fundamento me parece relativo, en la medida en que la realidad de aplicación

del sistema nacional muestra, hace muchos años, que con la obligación de preavisar
no se cumple y que —por consecuencia— tanto la indemnización por falta de
preaviso como la por antigüedad, son de hecho partes de la única indemnización del
despido injustificado, diferentes sólo en cuanto se calculan de maneras distintas.

Pero lo cierto, y lo más simple, es que en la enumeración del art. 255 LCT, no

aparece la indemnización por falta de preaviso, y no hay evidencia categórica de que
esto fue así por mero desapercibimiento del legislador.

C) El cálculo de la indemnización

La indemnización por antigüedad a cobrar por el último cese, una vez deducida la
anterior, no puede ser menor que la que correspondería al último tramo contractual,
si éste fuera el único.

Esta disposición sigue la línea del mayor beneficio para el trabajador, alterando para
ello la regla básica a la que se atiene la ley en este tema. Tiene relevancia, en
concreto, con relación —y en la medida— de que el sistema nacional siempre previó
mínimos indemnizatorios, que pueden desproporcionar al monto indemnizatorio con
relación a la pauta general(680) , cada vez y más todavía si se suman éstas —
digamos así— deformaciones, por dos tramos contractuales separados. Aunque en
el presente, este comportamiento un poco asistemático del mecanismo, tiene menor
peso y tiende a ser más marginal, al haberse reducido el mínimo indemnizatorio del
art. 245 a 1 mes de sueldo real, contra 2 que fue la regla en la legislación
precedente.

El art. 255 también dispone, a inmediata continuación, que las indemnizaciones a

deducir deben ser indexadas siguiendo el alcance salarial del peón industrial de la
Capital Federal, disposición que no se ha sacado materialmente del texto de la ley,
pero que desde 1991, debe tenerse por derogada por la ley 23.298, en cuanto ésta
dejó sin efecto toda forma de indexación(681) . Esta norma, o más bien su referencia
de índice de salarios, responde a la reforma de 1976, cuando como parte de una
bastante heterodoxa y voluntarista concepción generalizada sobre la inflación
monetaria, se cambió, fundamentalmente en el artículo que quedó entonces (y
sigue) como 276 de la LCT, el índice general de precios del consumidor por el de
salarios, como pauta de ajuste de los créditos laborales, con el visible propósito de
que el ajuste fuera menor, o, por lo menos, que se atuviera a la pérdida del poder
adquisitivo de los salarios en general. Luego como esa modificación fue declarada
contraria a la CN por CSJN ("Valdez c. Cintioni", 3/5/1979, DT, 1979-355) la
ley 23.616 repuso el índice de precios en el art. 276, pero sin hacer lo mismo en el
255, dando la impresión de ser esto más producto del desapercibimiento, que de la
intención de crear una diferencia entre los índices de ajuste de una y otra cosa, que,
como tal, no tendría una explicación aceptable.

En todo caso, como se dijo, estas normas están ahora derogadas por la ley 23.928.

Reseña Jurisprudencial

"Ante la situación de trabajadores que percibieron —si bien mediante recibos

diferentes a los habituales— indemnización por antigüedad, falta de preaviso y
clientela, haciendo, sin embargo, figurar la ruptura como renuncia, y reingresando
posteriormente a la empresa; en caso de producirse una segunda ruptura, debe
aplicarse el art. 255 de la LCT, y descontarse los rubros ya abonados de la
indemnización que deba pagarse. Una interpretación estricta y literal del art. 255 de
la LCT, estimula la mala fe, y a la larga puede poner fin a esta práctica que es
beneficiosa para los trabajadores". (CNAT, sala VI, 28/5/1984, "Porrini c. Celulosa
Jujuy", ED, 110-627).

"Si ha quedado acreditado que al renunciar a su trabajo el dependiente percibió una

suma de dinero en concepto de 'gratificación fundada en el espíritu de solidaridad y
colaboración demostrada', sin imputarse dicho importe siquiera a lo que
eventualmente pudo percibir en concepto de indemnizaciones por la extinción del
contrato, debe considerarse que tal liberalidad no deviene de una obligación
contractual. Esa determinación unilateral de la patronal en el momento de la dimisión
del trabajador, que por tal no devenga ningún deber resarcitorio del empleador, no
se compadece con los conceptos a que alude el art. 255 LCT". (SCBA, 4/9/1984,
"Cuezo c. Sevel", ED, 114-695).

"El principio de la primacía de la realidad, es el de la primacía de los hechos sobre

las formas, las formalidades o las aparecidas y afirmar invariablemente el imperio de
la realidad —que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad— equivale a rendir
tributo al principio de la buena fe, que inspira y sustenta todo el orden jurídico, como
una exigencia indispensable de la propia idea de justicia". (TTrab., San Isidro 1,
3/5/1994, "Fonseca c. San Sebastián", LLBA, 1995-339).

"El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo tiende a la protección de los familiares

del trabajador dependiente y de las personas asimiladas por ley a los mismos, por lo
que su aplicación se encuentra regida, fundamentalmente, por el derecho de la
seguridad social y sólo complementariamente, por las directivas laborales, por lo que
no corresponde afectar el monto resarcitorio fijado por el legislador en los supuestos
de muerte del operario, aplicando el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, que
autoriza al empleador a deducir, del monto a pagar, las indemnizaciones percibidas
por despidos anteriores". (CNAT, sala II, 17/3/2000, "Barreto c. Elma", DT, 2001-A-
283).
"No existe compensación alguna entre sumas que reconocen causas distintas, por lo
que la indemnización por despido, que es de origen legal y responde a la extinción
injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral y voluntario
(en el caso, se consideró que 'el adicional por indemnización', según acta MTSS
expte. nro. 67.304 es una liberalidad)". (CNAT, sala VI, 29/8/2001, "Sandoval c.
Arcor", DT, 2001-B-2118).

"El art. 199 de la ley 24.522, de concursos y quiebras, establece una excepción al

principio establecido en el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues como el
contrato de trabajo se extingue por el hecho de la adquisición de la empresa y el
adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido, el trabajador
que continúa a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que
tenía, en función de su antigüedad en el empleo". (CNAT, sala VII, 18/9/2002, "Ríos
c. Industrias Rabat, DT, 2003-A-71).

 Notas:
(678)Alonso Olea, Manuel, y Casas Baamonde, María E., en Derecho del Trabajo, Madrid, 2005, p. 514, nota 40,
dan cuenta de que en España la cuestión de los contratos entre los mismos empleados y trabajadores no tiene
tratamiento legal, aunque si jurisprudencial en algunos aspectos: "si los servicios se han prestado en virtud de
varios contratos de trabajo sucesivos... sin solución de continuidad significativa, computa su tiempo total; no es
significativa una interrupción breve inferior... a 20 días hábiles...".

(679) Sobre la patrimonialización de la antigüedad ver Vázquez Vialard, Antonio,Tratado del Derecho y de la

Seguridad Social, t. I, Bs. As., p. 511.

(680) En "La estabilidad en el presente". (Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año II, julio 1996, p.
523) traté de explicar cómo según el sistema nacional de indemnizaciones por despido entonces vigente (que
preveía un mínimo de dos remuneraciones mensuales completas) un trabajador de remuneración baja y poca
antigüedad tenía derecho a indemnizaciones equivalentes a un 106% de los haberes que ganó en actividad,
mientras que uno de alta remuneración y mucha antigüedad tenía derecho a un 3,8%.

(681)Conc. ver Pose, Carlos, en su LCT anotada, comentada y concordada, Bs. As.
 Título XIII

De la Prescripción y Caducidad

Por Gabriel Tosto

Plazo común

Art. 256. — Prescriben a los 2 años las acciones relativas a créditos provenientes de
las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios
colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o
reglamentarias del derecho del trabajo.

Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por
convenciones individuales o colectivas.

Sumario: A) Introducción: a) Concepto. b) Fundamento. c) Constitucionalidad.

d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde. e) Petición de parte vs.
iura novit curia. B) Alcance de la norma. C) Indisponibilidad individual y
colectiva. Preeminencia sobre Estatutos Especiales. D) Compatibilidad del
principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y caducidad. E)
Comienzo de su curso: casuística. F) Interpretación restrictiva. G) Plazo común
y plazos específicos: diferentes supuestos conforme naturaleza del crédito y
trabajadores excluidos de la LCT: a) Certificado de remuneraciones, aportes y
servicios. b) Multas anti-evasoras: ley 24.013 (arts. 8º, 9°, 10 y 15, LNE) y
art. 132 bis, LCT. c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios,
controlantes, administradores, representantes legales y directores de
sociedades (ley 19.550). d) Seguro de vida obligatorio. e) Disposiciones
CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y de la seguridad
social. f) Empleados del Servicio Doméstico (dec.-ley 326/1956). g) Demás
excluidos: sector público.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 2º, 257 y 258, LCT; art. 44, LRT, art. 14, inc. e), ley 24.241;

art. 2°, ley 26.727; art. 4º, ley 14.546; arts. 1º y 2º, ley 17.709; art. 5º, ley 24.642.
Normas relacionadas: arts. 21, 515, inc. 2º, 713, 897, 900, 3947, 3949, 3956 a
3960, 3962, 3964, 3965, 3980, 4017, 4019, 4023, 4027, inc. 3º, 4035, incs. 3º y 5º,
4030, 4036 y 4037, CC; arts. 846, 847, inc. 2º, y 853, Cód. Com.; art. 16,
ley 14.236.
A) Introducción

a) Concepto

1. En la órbita laboral únicamente nos interesa la prescripción liberatoria, a la que el

Cód. Civil define —en el art. 3949— como una excepción para repeler una acción
por el solo hecho de que quien la entabla ha dejado de intentarla durante un tiempo
jurídicamente relevante, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Es decir que
se trata de la extinción de la acción emergente de un derecho subjetivo, producida
por la inacción de su titular durante el lapso señalado por la ley. La prescripción no
afecta el derecho en sí, sino que priva al acreedor de la acción, con lo cual la
obligación queda relegada a la condición de meramente natural (art. 515, inc. 2º,
CC). La caducidad, en cambio, no se limita a pérdida de la acción, sino que
determina la extinción del propio derecho. Por otra parte, a diferencia de la
prescripción, aquélla opera de pleno derecho por el transcurso del tiempo,
produciendo sus efectos aunque el beneficiario no la invoque.

2. Es doctrina recibida que sus efectos extintivos se dan con prescindencia del
aspecto subjetivo de las partes. Esto es, del comportamiento, ánimo o intención con
que actuaron las partes de la relación. Se producirá cualquiera fuere la razón por la
cual el acreedor —o titular del derecho en general— permanece inactivo (olvido,
negligencia, intención de renunciar, etc.), siendo también indiferente que el deudor
sea o no de buena fe, haya tenido o no motivos para creer que el derecho se
encontraba extinguido (art. 4017, CC). La excepción a esta regla está dada por el
art. 3980, CC, que contempla la dispensa judicial para cuando se comprobase
imposibilidad material o dolo inhibidor de parte del deudor que se traduce en una
inactividad fruto de una voluntad viciada(682) .

b) Fundamento

3. En cuanto al fundamento se ha enseñado desde tiempo inmemorial que se trata

de una institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza a los
negocios, disipar incertidumbres y poner fin a la indefinición de los derechos. En
pocas palabras, se justifica en la seguridad jurídica; así lo ha entendido el más alto
tribunal al calificarla como un instrumento de seguridad que impide que los conflictos
humanos se mantengan indefinidamente latentes (CS, Fallos: 226:77).

4. De modo concordante, autorizada doctrina advierte que cuando nos referimos al

instituto de la prescripción liberatoria, no prestamos suficiente atención o, tal vez
dejamos de lado la necesaria conciencia, de que le estamos reconociendo al deudor
la posibilidad de que quede eximido de responder a una acción legítima, de la cual
continúa siendo sujeto pasivo, y sin que haya procedido a su cancelación como
corresponde. De allí que la interpretación que se hace de la ley, en este ámbito,
corresponde que sea sumamente restrictiva, habida cuenta de que estamos en
presencia de un remedio de excepción sólo admitido en razón de la general
conveniencia de liquidar situaciones inestables y propender a la búsqueda de la paz
social. De tal forma, sobre la base de apuntalar valores sociales —y sólo por ello—
se desechan intereses particulares. A la luz de lo expuesto, no es difícil convenir en
que la prescripción es un instituto útil pero, en un cierto sentido, no del todo justo, y
dista de ser un instituto con raíces hundidas en una perspectiva moral(683) . En un
nivel de análisis no ya fáctico sino propiamente jurídico, se ha explicado que la
afectación de la justicia que se produce en razón de la prescripción, se devuelve al
inyectarse una dosis de seguridad que, como segundo valor, termina por reforzar el
primero.

5. Empero, el fundamento principal de la prescripción, si bien íntimamente ligado a la

seguridad jurídica que abreva en la situación del deudor, es la presunción de
abandono del derecho por parte del acreedor que ha caído en la inacción por un
período de tiempo "útil" para su ejercicio, que de antemano le marca la ley, y permite
deducir su desinterés. Es a consecuencia de esto último que el plazo de prescripción
sólo puede comenzar a correr cuando el titular de la acción tiene conocimiento de la
existencia de que puede arrogarse su ejercicio, porque su derecho ha sido violado o
incumplido de modo espontáneo. Quienes participan en esta línea de pensamiento
coligen a partir de ello que el plazo sólo se inicia cuando el derecho que acompaña a
la acción es exigible pero condicionado a que, a su vez, el titular sepa de su
existencia y "opte" por no ejercerlo; de lo contrario, no puede presumirse su
abandono(684) . A favor de la irrelevancia del aspecto volitivo del titular del derecho
se ha preconizado que el conocimiento de que se trata no requiere de una noticia
subjetiva y rigurosa de su existencia, sino que "...se satisface con una razonable
posibilidad de información" (CS, Fallos: 293:347, consid. 7 y su cita), pues la
prescripción no se puede sujetar a la discreción del acreedor, supliendo, inclusive,
su propia inactividad (CS, Fallos: 256:87; 259:261).

c) Constitucionalidad

6. Sin embargo, la doctrina ius-laboralista muestra cabildeos al momento de adoptar

su aplicabilidad irrestricta en el marco del derecho del trabajo. Autores como De la
Cueva han considerado inapropiado adoptar este instituto en el entendimiento de
que contraría de manera manifiesta los propósitos tuitivos de la legislación del
trabajo. En sentido contrario, Plá Rodríguez, siguiendo a Centeno, concluye que aun
cuando a través de ello se pueda llegar a un resultado que parecería antitético con la
finalidad protectora de esta disciplina, la misma se subordina al bienestar común y la
prolongación indefinida de situaciones conflictivas o dudosas conspiran contra el
orden y la paz social, que es al fin el resultado a que aspira la protección otorgada al
trabajador mediante disposiciones más o menos rígidas en lo que se refiere a la
disponibilidad de los derechos que le están reconocidos(685) .

d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde

7. La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera

presentación en el juicio que haga quien intenta valerse de la excepción (art. 3962,
CC). La defectuosa redacción de tal enunciado normativo ha dado lugar a
interpretaciones encontradas sobre qué debe entenderse por "primera presentación
en el juicio" y, en su caso, cuál es el orden de la secuencia de esa dual permisión,
definición que, a su vez, implicará determinar si resultan alternativas acumulables,
recíprocamente excluyentes, o autónomas.

8. Así, una parte de la doctrina que a los fines expositivos identificaremos como
la primera corriente, ha sostenido que si el demandado se presenta al proceso antes
de contestar la demanda ello configura "primera presentación", debiendo entonces
esgrimir concomitantemente la excepción de prescripción so pena de preclusión;
estándole vedado hacerla valer con posterioridad. Vale decir, desde esta tesitura, las
alternativas previstas por la norma son mutuamente excluyentes y debe estarse a la
que ocurra primero (como sucede p. ej. con los salarios caídos del art. 213, LCT,
que deben pagarse hasta la fecha de la alta médica o vencimiento de la licencia
paga, lo que suceda antes). Tal temperamento hace perder gravitación a la
referencia de la "contestación de la demanda". Sin embargo, se ha dicho que
posibilita la formulación de los siguientes corolarios: a) que en la primera
oportunidad en que un sujeto procesal se apersona a juicio tiene la carga de oponer
la excepción de prescripción, sea ésta anterior, concomitante o ulterior a la
oportunidad de contestar la demanda; y b) que el rebelde puede, pero solo él,
satisfacer la carga de referencia al tiempo de purgar su omisión anterior. El
fundamento sería análogo al que justifica el instituto, esto es, si quien se apersonó al
proceso por vez primera no hizo valer una oposición fundada en la prescripción de la
acción, tal omisión conlleva a consolidar el poder jurídico del accionante pues tal
conducta autoriza a presumir un "abandono" a la prescripción ganada (art. 3965,
CC). O sea, una determinada inactividad en un plazo legal dado genera la
presunción del abandono del derecho por parte del acreedor, conllevando a la
pérdida de la acción (su exigibilidad); del mismo modo, es forzoso concluir que ante
similar conducta observada por el deudor implique el mismo efecto jurídico: presumir
su abandono al derecho de oposición, máxime siendo que subsiste su obligación
moral de cumplirla(686) .

9. En lo relativo a que el demandado podría invocar esta defensa aún con

posterioridad a la oportunidad de contestar la demanda, siempre que en tal hipótesis
significara su primera presentación, la hermenéutica se complica pues, de ser así,
algunas normas procesales estarían en franca colisión con el art. 3962, CC, en
cuanto establecen que las excepciones se opondrán "juntamente con la contestación
de demanda", o giros similares. La cuestión no es bizantina. Al respecto, los
defensores de esta corriente, para sostener que el rebelde puede oponer la
excepción de prescripción en su primera presentación (lógicamente ésta tendrá lugar
ya vencido el plazo para contestar la demanda), se excusan en la primacía del Cód.
Civil(687) . Por el contrario, los que preconizan las otras dos posturas entienden que
no se trata de hacer prevalecer las normas procesales, sino de extraer el auténtico
sentido de la norma procesal de fondo, concluyendo que son coincidentes en
señalar —la una— y reglamentar —las otras— que la única —según la tercera
corriente—, o en todo caso la última —para la segunda tesitura—, oportunidad para
oponer la prescripción es la contestación de la demanda, precluyendo su ulterior
utilización pese a que se verifique una situación de rebeldía (quedando únicamente
a salvo la hipótesis de nulidad de la notificación a dicho acto). Desde esta
perspectiva, por citar un caso, se ha destacado que el art. 51, ley 7987, de
procedimiento laboral en la provincia de Córdoba, dispone que en oportunidad de la
audiencia de conciliación —en la que debe contestarse la demanda de no mediar
avenimiento— el demandado deberá oponer bajo pena de caducidad las
excepciones que estime convenientes; por lo tanto, el accionado rebelde que
compareciera con posterioridad —según esta posición— se ve impedido por la
caducidad procesal para interponer la prescripción. Avalan, a su vez, la justicia de tal
exégesis en la seguridad jurídica en la que el mismo instituto se inscribe; pues la
preclusión de los actos procesales que se hubieran cumplido regularmente indica
que el único momento habilitado para oponer la excepción de prescripción es en la
audiencia donde se traba la litis ; de lo contrario se permitiría revivir una posibilidad
jurídica ya descartada por la inacción del contumaz al no comparecer al proceso
encontrándose legalmente citado para ello, incentivando a una "emboscada
procesal" violatoria del debido proceso(688). En sintonía con esa inteligencia,
Ramacciotti adhiere a la postura mayoritaria del plenario "Pennighian" de la Cámara
Nacional Civil y Comercial (del 14/4/1976, publicado en ED, 67-311; LL, 1976-B,
285), que acuerda que debe reputarse como la primera presentación en que se
puede oponer la prescripción, en los procesos de conocimiento, sólo a la realizada
por el demandado antes de contestar la demanda; con lo cual, quien no compareció
al proceso en el momento oportuno no puede articularla en su presentación
posterior(689) .

10. Por el contrario, una segunda corriente entiende que la conjunción disyuntiva "o"

que contiene el texto legal, autoriza a interpretar que existen dos oportunidades para
presentar la excepción: al contestar la demanda, o en la primera presentación, y no
que únicamente deba oponerse en la primera presentación. El texto brindaría, según
esta línea de comprensión, una facultad alternativa acumulativa. La prescripción
podrá oponerse "hasta" el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la
reconvención. Por tanto, de existir una primera presentación anterior a la
contestación de la demanda no necesariamente debería oponerse esta defensa,
conservándose la facultad de hacerlo hasta la oportunidad de efectuar aquélla. Esta
solución parece más apropiada, ya que puede ser que esa "primera presentación"
fuera al solo efecto de solicitar la citación de un tercero obligado o plantear la nulidad
de la notificación del traslado por no haberse acompañado las copias pertinentes,
atentando contra la garantía constitucional de defensa en juicio. Replican que si se
configura una presentación judicial anterior a la contestación a la demanda el
demandado no está compelido a oponer la prescripción, pudiendo reservar la
facultad de articularla hasta la oportunidad en que acontezca el susodicho estadio; y
la razón de tal temperamento radica en la circunstancia de que se afectaría el
derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) de la parte que por causa de una cuestión
puntual, generalmente accesoria, se halla en la necesidad de comparecer a juicio
antes de vencer el plazo para evacuar el traslado de la demanda; en orden a lo cual
mal puede obligársela a formular un estudio cabal del caso para saber si la acción
incoada se encuentra prescripta o no. Por otra parte, al entender que nunca podrá
oponerse con posterioridad a la oportunidad para contestar la demanda, siendo
indiferente si efectivamente se contestó o el demandado se halla en rebeldía, no
sufriría mella la seguridad jurídica por tener dicho acto procesal un plazo "máximo"
predeterminado que se ubica al inicio del pleito; de modo que otra bondad sería que
contribuye a neutralizar estrategias especulativas(690) .

11. Una tercera corriente postula que el demandado puede oponer la prescripción

únicamente al contestar la demanda, siendo extemporánea toda ocasión previa
(por ante tempus) o ulterior (preclusión), y que la expresión "primera presentación"
concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripción (v.gr.,
el síndico concursal, fiador, etc.). Por lo tanto, el rebelde carece de la posibilidad
jurídica de articularla al comparecer al proceso (en este aspecto coincide con la
segunda postura). Por otra parte, las alternativas no serían acumulativas ni
excluyentes, sino directamente inconmensurables por incardinarse autónomamente
a sujetos diferentes.

12. La connotación que axiológicamente apunta a la reafirmación del valor seguridad

ínsito en el diseño del instituto, provoca como efecto inherente a dicho plano
normativo que todos los ordenamientos —sustanciales y procesales—,
indefectiblemente, trasunten la preocupación del legislador por regular no sólo la
casuística que informa a los pertinentes plazos prescriptivos sino,
fundamentalmente, lo concerniente a la oportunidad de su alegación judicial. De allí
que hasta la propia legislación de fondo regula una materia cuya especificidad por
regla le sería ajena (art. 3962, CC, texto ley 17.711/1968)(691) . Precisamente, esa
dualidad legislativa (códigos de fondo y de forma), que a su vez se proyecta en una
ola expansiva de variados criterios provinciales,(692) fue desde antaño generadora
de enrevesadas dicotomías interpretativas en el orden judicial;(693) al extremo de
que motivó, entre otros episodios, el pronunciamiento en el fuero civil nacional de
dos doctrinas plenarias contrapuestas, la segunda formalmente derogatoria de la
primera; y que, con todo, no logran poner un quietus en lo atinente a la oportunidad
en la que el sujeto pasivo de la acción tiene la carga(694)de articular la
excepción(695) de prescripción en el proceso. En efecto, la doctrina legal sentada en
el plenario "Pennighian"(696) acordó que "(l)a primera presentación en que puede
ser opuesta la excepción de prescripción conforme al actual art. 3962, CC, es —en
los procesos de conocimiento— la efectuada por el demandado antes de contestar
la demanda, pues quien no compareció al proceso en el momento oportuno no
puede articularla en su presentación posterior". La disidencia del plenario —con una
significativa minoría de 6 votos—, concluyó que "en la primera oportunidad en que
una persona se presenta a juicio debe oponer la prescripción de acuerdo con el
art. 3962, CC"; en la inteligencia de que "la primera presentación es tanto aquélla
anterior a la contestación a la demanda, como la que se efectúa luego de vencido el
plazo para realizar el responde, en cualquier etapa del proceso anterior a la
sentencia". Luego, tuvo lugar el plenario "Abraham" (CNCiv, 5/12/1990, LL, 1991-A,
383), en el que se acordó por mayoría que "la reforma introducida por la ley 22.434
al art. 346, Cód. Procesal Nacional, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida
en el fallo plenario 'Pennighian'". En puridad técnica, lo que se desplazada es la
exégesis preconizada por ese fallo plenario predecesor acerca de la locución
"primera presentación" contenida en el art. 3962, CC, descartando también aquella
inteligencia postulada por la minoría disidente en ese plenario revocado por contrario
imperio. Por ello, no implica que dicho precepto haya quedado huérfano de toda
hermenéutica plenaria, sino que ésta se identifica con la que a la sazón vino a
reflejarse en la norma del rito. De ello no puede seguirse que signifique la
derogación de la norma de mayor jerarquía existente en el código de fondo, todo lo
contrario, el salto lógico de una censura semejante pasa por alto que precisamente
no hace otra cosa que darle un sentido determinado (interpretarla), acorde al que le
dio el legislador de la ley ritual. En suma, según el Plenario "Abraham", único vigente
en la materia, es viable que el rebelde deduzca la prescripción de la acción en
cualquier estadio del litigio anterior al dictado de sentencia definitiva, a condición de
hacerlo en su primera presentación a juicio y siempre que justifique haber incurrido
en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (rebelde no
contumaz). Ergo, el principio de que la causa no puede retrogradar admitiría así dos
excepciones, aquellos supuestos en los que la notificación de la citación hubiese
sido nula y aquellos en que siendo debidamente notificado el rebelde no hubiera
podido comparecer por causas que no le fueron imputables aprovechando su
primera presentación para oponer la excepción de prescripción. Como se advierte,
se trata de hipótesis en las que el elemento esencial del acto de omisión —la
voluntad— se encuentra ausente, circunstancia que posee la virtualidad de privar a
la "inactividad del deudor" de sus defectos jurídicos específicos. En orden a ello, si el
rebelde que purgó su rebeldía logró por tal conducto la retroacción del procedimiento
a su primigenio estadio, tendrá en la esfera de sus posibilidades satisfacer las
cargas de evacuar el traslado de la demanda y articular todas aquellas defensas,
excepciones e impedimentos procesales de los que intente valerse; y, obviamente,
dentro de este elenco también podrá oponer la excepción de prescripción. En
cambio, fuera de los dos supuestos excepcionales aludidos, la comparecencia a
juicio del "contumaz" (que no tiene excusas válidas) determina únicamente el cese
de los efectos de la rebeldía hacia el futuro pero recibe el proceso  in status et
terminis (en el estado que se halla), no pudiendo hacer valer actos procesales
precluidos. Empero, para algunos autores no se trata de una genuina revisión de la
exégesis "correcta" de la norma del CC, sino el intento de armonizarla con la
innovación del Cód. Procesal de la Nación, lo que resulta improcedente por vulnerar
la jerarquía normativa (art. 31, CN), ya que corresponde "aclarar" dicho dispositivo
legal pero válidamente por obra del legislador nacional. Llegando a pregonar que se
debe "considerar no escrito" dicho plenario y que, en consecuencia, ha quedado
librado a la faena doctrinaria y del pretorio desentrañar los vericuetos del art. 3962,
CC. Inclinándose por la opinión de que debe persistir la doctrina del plenario
antecesor, por no concurrir una disposición hábil que pueda servir como único
argumento para convalidar su abandono(697) .

e) Petición de parte vs. iura novit curia.

13. De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964, CC, la prescripción no puede ser
declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra parte es coherente con la
subsistencia de la deuda en carácter de obligación natural, y que nada se opone a
que el deudor abdique de la prescripción ya adquirida (art. 3965, CC). Esta
posibilidad de renuncia concuerda con la prohibición impuesta a los jueces para
declarar de oficio la extinción del derecho.

14. Sin embargo, se debate si tampoco están habilitados los magistrados para
considerar la supuesta eficacia de actos de interrupción que no fueron expresamente
invocados a efectos de decidir sobre la excepción articulada. Una corriente entiende
que si el juez considera actos de interrupción no alegados, estaría violando el
principio de congruencia(698) . Desde la línea opuesta, se replica que una vez
opuesta la defensa por el accionado y descriptos los hechos en la demanda, al juez
le corresponde determinar cuál es la naturaleza de la relación jurídica y cuál es el
plazo aplicable, aun frente al error en que hubieran incurrido las partes. Por lo tanto,
no se advierte razón para no hacer lo propio en caso de verificarse la existencia de
actos de interrupción acreditados (intimación fehaciente, actuación administrativa,
etc.). No se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los términos de la litis,
sino de decidir cuál es la solución legal aplicable a esa plataforma fáctica
reconstruida al margen de la impericia de parte, facultad irrenunciable para el
juzgador(699) .

B) Alcance de la norma

15. De los propios términos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de
prescripción establecido comprende no sólo a todas las acciones relativas a créditos
provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sino en general de
disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones
legales y reglamentarias del derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a las
acreencias que conciernen al empleador respecto del trabajador, ni las de la entidad
gremial respecto de sus empleados afiliados o no —contribución solidaria—, dado
que su fuente es la convención colectiva homologada en función de la ley 14.250
(art. 9º)(700) . En su momento, Brito Peret, Goldín e Izquierdo(701) celebraban que
entre las consecuencias más importantes rescatables del nuevo texto de la norma
debía contarse la ampliación a los créditos emergentes de las relaciones colectivas
de trabajo del plazo de prescripción común, quedando fuera solamente las acciones
derivadas de créditos que encuentren sustento en normas de la seguridad social. Se
enseña que el término fijado en la ley es coherente con el dispuesto por la
ley 17.709, al establecer un plazo prescriptivo uniforme para la materia laboral en
dos años. Y que el carácter de orden público implica que las normas contempladas
en estatutos especiales que posean un mayor o menor plazo no será de aplicación.
De esa manera debe considerarse tácitamente derogado el art. 4º, ley 14.546,
estatuto de viajante de comercio que determinaba el plazo quinquenal de
prescripción, al igual que el art. 4035, inc. 5, Cód. Civil, para el personal del servicio
doméstico(702) .

16. Sin embargo, otra postura interpreta que el art. 256, párr. 1º, LCT, si bien
uniformó mediante un plazo único de dos años el régimen de la prescripción de
todos los derechos que tengan origen laboral, sea su titular el trabajador o el
empleador, ya provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo ,
entienden que la norma en análisis cuando se refiere a "las acciones relativas a
créditos provenientes de convenios colectivos de trabajo" alude a las obligaciones
que se imponen entre las partes de un contrato de trabajo, es decir, trabajador y
empleador, y no puede extenderse a acciones derivadas de una relación jurídica
sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una asociación
sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma, actuando
el empleador como agente de retención(703) .

17. Incluso, existe una postura jurisprudencial que sobre la base de este genérico
enunciado ha fundado la extensión de este plazo común al empleado doméstico, en
la inteligencia de que el ámbito personal de la norma comprende a todo crédito
laboral, independientemente del universo normativo que lo consagre, sea un
Estatuto especial, CCT, o alguno de los regímenes legales autónomos que rigen a
los excluidos de la LCT (como si se tratase de una excepción tácita al art.  2º, ib.),
legislación complementaria (ej., ley 24.714, ley 24.557 en cuanto introduce a la ART
como deudora). Ver infrajurisprudencia. Sin embargo, a modo de pórtico, ya en su
segunda norma, la LCT declara expresa y taxativamente la inaplicabilidad —en todo
o en parte— de su articulado respecto de los trabajadores del servicio doméstico
(art. 2º, inc. b); los dependientes de la administración pública nacional, provincial o
municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o se hallen
sometidos al régimen de alguna CCT (art. 2º, inc. a).

Con relación a los trabajadores agrarios, la ley 26.727, establece en su art. 2º que

las fuentes de regulación del contrato de trabajo agrario se regirá: a) por la presente
ley y las normas que en consecuencia se dictaren; b) por la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, la que será de
aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico
específico establecido en la presente ley; c) por los convenios y acuerdos colectivos,
celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546
(t.o. 2004), y por los laudos con fuerza de tales; d) por las resoluciones de la
Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo
Rural aún vigentes; e) por la voluntad de las partes; y f) por los usos y costumbres.
Por lo que a las relaciones o contratos de trabajo agrario se le aplica, sin más, el
régimen general del art. 256, LCT.

Contexto descripto precedentemente impide, excluidas las obligaciones emergentes

del contrato o relación de trabajo agraria, una interpretación sistémica la
aplicabilidad del art. 256, LCT, no sólo al servicio doméstico, sino a cualquiera de las
situaciones excluidas de dicho régimen, el que no rige ni siquiera de modo
supletorio; sólo cabría extender la solución por vía de la analogía si se acepta que
existe un vacío legal, pero ello exige una elaboración pretoriana siendo insuficiente
la mera cita del art. 256. No corresponde parcializar el articulado de la LCT para
evadir su exclusión in totum, y menos aún para derivar el fundamento legal de un
instituto extintivo de la exigibilidad de derechos que siempre impone una
interpretación restrictiva.

C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos

especiales

18. La misma norma advierte su carácter de orden público, enfatizando que el

plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. La
discusión se instala cuando ello se logra de modo oblicuo. V.gr., el CCT 347/2002
que rige la actividad de las peluquerías, en su art. 9º dispone que el trabajador
tendrá derecho a que se le abonen con el 100% de recargo los días francos
compensatorios no gozados, cuyo importe deberá serle puesto a disposición
juntamente con el pago de la liquidación final, siendo la extinción del vínculo el
momento a partir del cual determina que comenzará a correr el plazo establecido por
el art. 256, LCT. Etala sostiene que el mandato significa que las partes no pueden
introducir ninguna clase de alteraciones al régimen creado por la ley; de este modo,
señala que las partes no podrían establecer otras causales de suspensión o
interrupción, modificar los efectos jurídicos reconocidos por la ley, como tampoco
variar el curso del plazo y no sólo ampliarlo o reducirlo (art. 21, CC)(704) . Por lo
que, en tal exégesis, la mejora del CCT mencionada a titulo ilustrativo avanzaría en
contra del mandato legal.

19. Dado el carácter de orden público de la prescripción, Etala agrega que este
plazo común ha de tener preeminencia (desplazamiento que importaría su
derogación tácita) incluso sobre los fijados en los estatutos especiales, como es el
caso de los viajantes de comercio que tienen establecido por la ley 14.546 (cinco
años, conf. art. 4º)(705) . Desde esta exégesis, sólo quedarían al margen las
previsiones específicas que contengan los regímenes autónomos (dec.-ley 326/1956
y plexo legal que rige a los empleados estatales en los distintos órdenes, nacional,
provinciales y municipales), relativos a los créditos laborales nacidos de las
relaciones de trabajo excluidas de la LCT (art. 2º). Sin embargo, existe otra corriente
que entiende que la ley especial sigue vigente y debe prevalecer sobre la general
atento que el artículo bajo comentario nada dispone al respecto, limitando su
referencia a la indisponibilidad vía voluntad individual o colectiva de las partes, no
así a la prevalecencia por sobre los Estatutos Profesionales. En todo caso,
entendemos que podría estarse siempre a la regla del in dubio pro operario
juris, aplicada conforme al sistema del conglobamiento por institutos (prescripción),
siempre que exista compatibilidad (art. 9º, LCT), por ser emanación del principio de
protección que inspira todo el ordenamiento laboral, general y especial.
D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y
caducidad

20. Delineados así los caracteres del instituto de la prescripción a los fines de
atender la posible colisión con la regla de irrenunciabilidad consagrada por el mismo
cuerpo normativo (art. 12, ib.) —advirtiendo que el tratamiento integral de la misma
se realiza en el capítulo pertinente—, no debe confundírselos, ni tampoco con el de
la caducidad que trataremos al comentar el art. 259, LCT. La prescripción es la
pérdida de la posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligación que se produce
por la sola pasividad del titular, por su no-ejercicio durante el plazo que establece la
ley —al margen de que exista voluntad o no de renunciar—, en aras a la seguridad
jurídica. La caducidad implica la pérdida ope legis del derecho —no sólo de la acción
— cuya exigibilidad, por lo tanto, jamás llegará a prescribir pues no habrá nacido (no
se devenga). En tanto que la renuncia constituye un acto consciente de disposición
por medio del cual una persona se desprende voluntariamente de un derecho que ya
ha adquirido (devengado), acto que cuando se trata de derechos irrenunciables está
prohibido por el ordenamiento jurídico laboral, que lo fulmina de nulidad por ser
indisponible para las partes.

21. Si bien es innegable que en la realidad ambos medios extintivos se encuentran

estrechamente relacionados con aquel otro conservatorio , se ha considerado
razonable que la ley no proteja la pasividad del trabajador bajo determinadas
condiciones, aceptando esa disposición indirecta como un mecanismo para asegurar
la certeza de las relaciones laborales(706) . Es por ello que la irrenunciabilidad,
caducidad y la imprescriptibilidad son conceptos diferentes. Mientras no ha
prescripto o caducado, un derecho puede ser irrenunciable; pero sobrevenida la
prescripción o la caducidad, en el primer caso se pierde la virtualidad jurídica de
exigir su cumplimiento, y en el segundo se habrá extinguido de pleno derecho
aquello que si hubiera llegado a devengarse sería posiblemente irrenunciable.

22. No obstante ello, de lege ferenda, es innegable el señalamiento que se le

enrostra al régimen laboral vigente (a partir de la reforma producida por la ley  21.297
de 1976), respecto a que la prescripción prevalece notoriamente sobre el principio
de irrenunciabilidad, sacrificándose la justicia concreta en beneficio de la seguridad
formal. Ello así, porque a diferencia del texto original de la LCT (conf. ley  20.744,
texto de 1974), que hacía comenzar el plazo prescriptivo una vez finalizado el
contrato de trabajo (ex art. 278), con la reforma de 1976 que suprime tal
particularismo legal, establece el mismo principio que rige la prescripción en general
que hace que el plazo comience a correr a partir del momento en que el derecho es
exigible. Si consideramos que durante la relación laboral el trabajador se encuentra
en una situación de desventaja de hecho, que normalmente lo inhibe de ejercer
judicialmente sus derechos, aparece una incontestable contradicción que tras el velo
de la prescripción conspira seriamente en contra del paraguas protectorio que
proporciona la irrenunciabilidad, menoscabándola sensiblemente. Siguiendo a
Horacio de la Fuente, es útil remarcar que la contradicción quedaría subsanada si la
prescripción comenzara a correr después de extinguido el contrato de trabajo —
como se previó originariamente—, en cuyo caso, el plazo prescriptivo hasta podría
reducirse a un año, o bien, si se acepta que la prescripción corra desde que cada
derecho es exigible, se impone extender el plazo prescriptivo para que no resulte
ostensiblemente confiscatorio, p. ej.: diez años(707) .
23. A pesar de las autorizadas voces doctrinarias que juzgaron no valiosa la
admisión de la prescripción en el derecho del trabajo, Ackerman sostiene que no
parece acertado afirmar que constituya un avasallamiento o una excepción a la
irrenunciabilidad; siguiendo a Santoro Passarelli, argumenta que la prescripción no
depende directamente de la voluntad del titular, sino que se fundamenta en el interés
público que el ordenamiento estima preponderante por encima del que justifica la
irrenunciabilidad del derecho por parte del titular, con lo cual llega a la conclusión de
que en la prescripción el derecho se extingue por voluntad de la ley(708) . En la
misma posición se ubica Norberto Centeno al afirmar que no puede confundirse la
prescripción con la renuncia de derechos, y por ello mismo no hay incompatibilidad
entre una y otra, de modo que sea admisible la una e inadmisible la otra en el
derecho del trabajo. La renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el
abandono irrevocable de un derecho. En la prescripción, en cambio, no hay
renuncia, sino omisión del derecho de iniciativa. Se omite ejercer un derecho, sin
abdicarlo, pero si la situación perdura más allá del plazo fijado por la ley se le priva
de eficacia al negársele por el ordenamiento jurídico aptitud para su reconocimiento
y exigencia(709) . Las opiniones citadas observan con agudeza que es el imperio
legal y no la voluntad del trabajador lo que en definitiva produce la pérdida de la
acción para exigir el derecho en el caso de la prescripción, de allí que la situación no
pueda ser equiparada a la renuncia. Sin embargo, Ackerman comparte con De la
Fuente que no puede dejar de advertirse que el componente fáctico subyacente en
el instituto es la omisión de ejercicio del derecho durante cierto tiempo, es decir, una
situación relacionada con la voluntad del sujeto. Siendo así, las consideraciones
precedentes parecen inobjetables en el caso de que el plazo prescriptivo sólo se
compute una vez extinguido el vínculo laboral, pero no puede desconocerse la
limitación real que experimenta el trabajador para exigir el cumplimiento de derechos
desconocidos durante el ámbito de la relación, pues los reclamos, sobre todo los
intentados por algún medio formal, bien pueden alterar la armonía de la vinculación
con el consiguiente peligro de la pérdida de la fuente de trabajo para el dependiente.
No obstante ello, salvo algún caso excepcional, no se ha considerado que el solo
estado de subordinación que caracteriza la relación de trabajo configure de por sí
una imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsión
del art. 3980, CC, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de
prescripción cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la
acción. Por el contrario, el ordenamiento legal hace nacer el plazo de prescripción
desde el momento en que el crédito se tornó exigible, con lo cual se soslaya
absolutamente la apuntada restricción a la voluntad del trabajador que puede
provocar la existencia del vínculo en el momento de decidir la realización de un
reclamo.

E) Comienzo de su curso: casuística

24. La LCT abandona la técnica seguida por la norma que le antecedió y omite
pronunciarse sobre el momento a partir del cual comienza a transcurrir el tiempo útil
computable a la prescripción, tornándose inespecífica en un aspecto que se inscribe
como dato objetivo que debiera caracterizar a una institución llamada a brindar
seguridad jurídica a las relaciones, salvo en lo referente a los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, cuyo día a quo se encuentra expresamente previsto en
el art. 258, LCT (siendo motivo de otra polémica su compaginación con la reforma
introducida por el art. 44, ley 24.557, LRT)(710) . De allí que para dar contenido a la
indeterminación normativa se recurre a los principios del derecho común. La
ausencia de regulación específica sobre el tema que presenta la ley laboral y la
técnica de dejar subordinada su regulación a lo dispuesto en la norma de fondo
implica que las soluciones diseñadas y adoptadas para un ámbito general deban
igualmente aplicarse a las situaciones que plantea el contrato de trabajo. La remisión
expresa que contiene el art. 257, LCT, refuerza el argumento. En materia de derecho
común, conforme surge de los preceptos contenidos en los arts. 3956 a 3960, CC, el
cómputo de la prescripción sólo comienza desde el momento en que puede ser
exigido el cumplimiento de las obligaciones o pago de los crédito s(711) .

Tiene dicho la CS: "Mientras el derecho o la obligación no es exigible, no existe ni

puede existir inacción del titular o del acreedor y la prescripción, por lo tanto, no
puede correr" (Fallos: 195:26).

25. Por esta razón, el cómputo del plazo comenzará a correr desde que el crédito
laboral se encuentre en condiciones de ser exigido (expedito), condicionado, a su
vez, a que la inacción sea voluntaria, no siendo en principio óbice para ello la
situación de subordinación o dependencia en que se encuentra el acreedor respecto
del obligado (arts. 3956, 4035, inc. 5, y 4036, CC); amén de aquello, que un sector
de la doctrina postule que la norma debiera prescribir al respecto. En efecto, De la
Fuente sostiene que el plazo prescriptivo sólo puede comenzar a correr desde el
momento en que el titular del derecho se ha encontrado en condiciones de ejercitar
la correspondiente acción, lo cual presupone que el derecho haya nacido, que el
mismo sea exigible y que la inacción sea voluntaria, o sea, que su conducta de
omisión responda a una decisión consciente y deliberada, adoptada con intención y
libertad, esto es, que no se encuentre viciada por ignorancia, error, dolo o violencia
física o moral. Es decir, al estar constituida la prescripción por un acto voluntario
(inacción del titular de derecho), corresponde aplicar los principios que rigen esta
clase actos jurídicos (arts. 897, 900 y ccts. CC), por lo tanto solo podrá imputarse a
su autor, responsabilizándolo por sus consecuencias, cuando lo realice
voluntariamente, o sea, con intención y libertad. En consecuencia, si el titular del
derecho incurre en la conducta de omisión (no ejercita la acción de que dispone) por
encontrarse afectado su proceso volitivo por uno de los vicios de la voluntad
(ignorancia, error, dolo o violencia), aceptando que la subordinación laboral puede
erigirse normalmente en un elemento inhibidor, dicho acto de omisión será
involuntario y por lo tanto no producirá los efectos jurídicos propios previstos por la
ley (pérdida de la acción)(712) . De esta manera, el autor se aparta de la doctrina
civilista que considera que el curso prescriptivo debe iniciarse indefectiblemente
desde el mismo momento en que nace la acción, aun cuando su titular desconozca
tal circunstancia, siendo irrelevante la subjetividad de las partes con la única
salvedad del dolo y la imposibilidad física (dentro de los que cabe incluir la violencia
física)(713) .

Ahora bien, proyectado al caso concreto la cuestión no siempre será de sencilla

resolución, p. ej., cuando media denuncia de amenazas (vis compulsiva o moral)
ejercida por parte de la patronal como elemento inhibidor, donde habrá de estarse a
las circunstancias del caso para escudriñar si trasciende del lamentable lugar común
en que suelen caer los infractores que no va más allá de una bravuconada
desesperada para desalentar que se le hagan reclamos, o bien, constituye una clara
coacción dirigida a intimidar y no a meramente persuadir.
26. Asimismo, las opiniones distan de ser pacíficas al momento de determinar desde
cuándo se torna operativa dicha exigibilidad. Existen supuestos particulares, como
ser la exigibilidad de las multas de los arts. 80 y 132 bis, LCT , que recién podrá
predicarse a partir de que estén dadas las condiciones previstas por la norma, en
ambos casos será no sólo menester la extinción del vínculo sino, además, que
hayan transcurrido los 30 días corridos que es el plazo legal máximo para que el
empleador pueda cumplir y a partir de su vencimiento recién se podrá reprochar la
inactividad del trabajador (conf. dec. regl. 146/2001)(714) . De allí que durante la
vigencia de la relación jamás podría correr la prescripción de ninguna de ambas
multas, pues el crédito aún no se ha devengado por el mero acaecimiento de la
retención indebida de aportes, o por la indebida registración en la documentación
laboral (ya sea recibos de haberes, Libro de sueldos, CAT, etc.) de cualquier dato de
la relación. Se trata de derechos expectantes que necesitan completarse para recién
convertirse en plenos y perfectos y, por ende, en exigibles mediante acción
judicial(715) . Antes no hay acción, con lo cual no puede predicarse su prescripción,
aunque sí podrían caducar si extinguido el vínculo pasa un tiempo irracional sin
cumplirse con las intimaciones del caso, necesarias para alcanzar esa completitud,
porque de lo contrario devendrían en imprescriptibles (dejando al margen la
confección y entrega de las certificaciones a los fines previsionales. Ello así, desde
que al no tener acción judicial hasta tanto no se formule la intimación por acto
extrajudicial, entonces, no cabe otro medio legal que la caducidad judicialmente
declarada (porque no está previsto ningún plazo por ley) ante supuestos
excepcionales en que se evidencie un ejercicio abusivo del derecho (art.  1071, CC),
que además deberá ser estrictamente apreciado, ya que ante la duda siempre debe
estarse a la conservación del derecho y no a su pérdida (ver comentario art. 259).

27. El artículo 132 bis, LCT , incorporado por el art. 43, ley 25.345, prevé la

aplicación de una "Sanción Conminatoria Mensual" al empleador, que devengará
con igual periodicidad e importe equivalente al salario correspondiente al trabajador,
hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el
ingreso de los fondos retenidos. Surge claro que no se trata de un crédito a favor del
trabajador que se devengó al momento de la extinción laboral, y por única vez, y
menos aún que se pueda predicar su exigibilidad durante la vigencia del vínculo;
sino que se trata de una sanción de devengamiento mensual, continuo y permanente
hasta que el empleador acredite haber cumplido sus obligaciones, cuyo hito inicial
está marcado por el vencimiento del plazo máximo legal de treinta días corridos que
tiene para subsanar tal irregularidad, pues hasta ese entonces no podría saberse
cuál será la actitud patronal. Ahora bien, también puede suceder que, habiendo
transcurrido dicho plazo, la acción aún no se encuentre expedita porque el
trabajador no ha perfeccionado su derecho en expectativa al no haber formulado la
intimación pertinente; en tal hipótesis, cabría seguir el mismo razonamiento al
explicitado con relación a la LNE cuando se verifica un ejercicio abusivo del derecho
(aún más notorio y gravoso en el presente instituto, ya que podría dar cabida a
especulaciones enderezadas a esperar la acumulación de varios meses para recién
intimar), remediable a través de la caducidad judicialmente declarada. Por otra parte,
los meses de multa a computar serán aquellos acumulados a partir de los treinta
días de la extinción del vínculo siendo indiferente en qué período principió o culminó
la retención indebida. Razón por la cual siempre operará el plazo máximo retroactivo
de dos años de prescripción, computables individualmente respecto de cada período
sancionable al igual que acontece con las deudas salariales, desde la intimación
hacia atrás cuando ésta se formulase postreramente. Sin perderse de vista jamás
que la sanción no es una suma única devengada en un momento histórico estático,
sino que con la periodicidad de un salario se continúa devengando en procura de
conminar el desistimiento en tal inconducta; motivo que avala el entendimiento de
que la prescripción debe operar de manera independiente a partir de cada mes
vencido, exactamente igual que acontece con el instituto al cual la propia norma
remite expresamente: "el salario". Ello así, sin perjuicio de la crítica técnica y
terminología que merece la ley cuando equipara a esas sanciones conminatorias
con los "salarios continuatorios"(716) . Dado que, en rigor, tratándose de un crédito
atípico que desborda la LCT, cabría aplicar el plazo quinquenal del art. 4027, inc. 3º,
CC (ver comentario apart. G, subtema b)(717) .

28. Una situación similar se presenta respecto del comienzo del curso en el caso de
las multas de la LNE. Las opiniones varían en lo que respecta al inicio del término de
la prescripción, y no es un dato menor por cuanto según se adopte una u otra
postura el resultado será muy diferente. La dicotomía una vez más se desprende de
la falta de acuerdo en determinar cuándo se ha tornado exigible el crédito, cuando el
mismo se presenta como un derecho expectante o incompleto (ver comentario
art. 259, LCT).

Sabido es que el derecho a la percepción de las multas previstas en los arts. 8º, 9° y

10, LNE, exige del trabajador una conducta claramente enderezada a obtener la
regularización registral de la relación, lo que llevó a la jurisprudencia en forma
prácticamente unánime a requerir ciertos recaudos de certeza, precisión y
verosimilitud en orden al contenido de la intimación fehaciente del art. 11, LNE, de
modo de permitir evaluar la corrección o incorrección de la eventual registración que
en función del emplazamiento se efectúe. Asimismo, por imperativo de la reforma
introducida al citado art. 11 por el art. 47, ley 25.345 (LA 2000-D, 4487), aquellos
también deberán anoticiar a la AFIP, dentro de las veinticuatro horas, del
emplazamiento formulado. Menos recaudos se exigen para la procedencia del
agravamiento contemplado en el art. 15, LNE, bastando que se halla intimado —mal
o bien— durante la vigencia de la relación y que se compruebe una genuina
irregularidad registral —aunque no coincida con la denunciada—, y será aplicable en
tanto que medie despido arbitrario o auto-despido justificado dentro de los dos años
de que se intimó la regularización.

29. Con lo cual existe un criterio amplio, defendido por una parte de la doctrina y de
la jurisprudencia, que toma como punto de partida de la prescripción la fecha en que
se venciera el plazo de la intimación respectiva (30 días corridos) sin que se hubiera
hecho efectiva la regularización a la que el empleador fuera intimado; o en su caso,
de producirse el desconocimiento del vínculo con anterioridad (emplazado conf.
art. 57, LCT), será a partir de que el mismo ingrese a la esfera de conocimiento del
trabajador, pues entonces podrá considerarse despedido sin necesidad de esperar
vanamente el agotamiento del plazo legal máximo. Y en lo tocante a la multa del
art. 15, LNE, su exigibilidad siempre estará condicionada a la extinción del vínculo,
por ser su presupuesto de procedencia sustancial. Es decir que a partir de alguno de
esos momentos eventuales, el trabajador tendrá dos años para reclamar
judicialmente por el cobro de las multas respectivas(718) . En esa línea de
pensamiento, en su "Análisis Práctico de la Ley de Empleo", Miguel de Virgilis,
Carlos y Juan José Etala sostienen que la prescripción de la acción relativa al cobro
de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9° y 10, LNE, comienza a correr a
partir de la fecha de vencimiento del plazo de 30 días de formulada la intimación del
art. 11, LNE, que es el momento en que se genera el derecho al cobro de esas
indemnizaciones, siempre que no haya mediado cumplimiento por parte del
empleador. Dado que serán improcedentes si no se demuestra que se practicó la
intimación establecida en el art. 11 de dicha normativa, consecuentemente, el plazo
sólo debe computarse desde tal diligencia que permitiría al empleador disponer las
medidas correspondientes para subsanar la irregularidad y evitar con ello el
nacimiento del crédito laboral (interrumpiendo a su vez el fiscal reconocido mediante
tales actos).

30. No se verifica riesgo de que ello se aletargue indefinidamente a raíz de la falta

de intimación del trabajador, pues éste siempre tendrá un tope temporal
determinable. En primer lugar, porque se inserta aquí un supuesto de caducidad
legal incorporado por el decreto reglamentario de la LNE, que al disponer que el
emplazamiento debe cursarse estando vigente el vínculo implica que en la hipótesis
extrema acaecerá con la jubilación del empleado. En segundo orden, porque
suponiendo que se hubiera intimado estando vigente el vínculo pero se comprobase
un ejercicio abusivo del derecho estará el remedio de la caducidad judicial (ver
comentario al art. 259, LCT). V.gr. la denuncia de pos-datación ínfima (que no tiene
incidencia en mayores beneficios laborales e irrita repercusión previsional),
extemporáneamente reclamada (prudentemente determinado conforme las
circunstancias del caso, pero mínimamente debieran transcurrir varios años, al
menos exceder el plazo de prescripción), que se evidenciare como mera excusa
para pretextar un despido indirecto (a diferencia de la absoluta clandestinidad y el
pago parcial en negro que constituyen injurias suficientes en los términos del
art. 242, LCT, y continuadas, de tracto sucesivo). Aunque, en tales circunstancias
podría considerarse que el derecho a reclamar la multa no ha caducado porque
el factum punido subsiste, y limitarse a rechazarlo como motivo valedero para el
distracto por entender extemporánea la reacción a tal fin (ver jurisprudencia).

31. Otra corriente observa un criterio restrictivo, a partir del entendimiento de que
dichas multas fijan una obligación de tracto sucesivo que puede ser dividida en
períodos autónomos (en el caso de la pos-datación, estos se habrán cristalizado
definitivamente, mientras que en los otros dos supuestos se continuaran
devengando). Tomando como punto de partida del cómputo prescriptivo la fecha del
devengamiento de la multa consistente en un porcentaje aplicado sobre los salarios
de los respectivos períodos cuya debida regularización se pretende. Por lo tanto,
sólo resultará hábil la intimación respecto de los salarios correspondientes a los dos
años anteriores a haberse formulado la misma. Como si se tratara de un mecanismo
especial previsto sólo para resarcir un daño padecido otrora, y cuya exigibilidad por
tanto se ubicara temporalmente en la fecha en que el incumplimiento registral se
verifica aunque de hecho perdure crónicamente —o no, ej. pos-datación—;
significando actos que precisamente vienen a romper esa inactividad aquellos a
través de los que quedan configurados los presupuestos normativos (intimación,
envío de copia a la AFIP) a los que se sujeta laviabilidad del reclamo por parte del
trabajador denunciante, mas no su exigibilidad. La Procuración General del Trabajo
se pronunció a favor de esta tesitura en el precedente "Frieiro, Rodolfo J. v. Alberto
Cortés SA s/despido" (dictamen 24.489, de fecha 26/3/1998). Argumentó que resulta
un indicio trascendente que el mismo legislador haya admitido para su aplicación
inicial sólo un período bienal de cálculo retroactivo de las indemnizaciones
devengadas, es decir, previó la posibilidad de reclamar hasta dos años anteriores a
la fecha de su entrada en vigencia. Concluyendo que esa limitación del ámbito
temporal del sistema instaurado, si bien no está referida a la prescripción refuerza la
solución propiciada. En contra, desde la corriente opuesta, se replica —con acierto—
que para reclamar las multas respectivas no existe la limitación temporal de dos
años "hacia atrás", ya que el derecho crediticio cuya exigibilidad se cuestiona no se
perfecciona a raíz del sólo incumplimiento registral, sino hasta que ese presupuesto
fáctico es completado con los presupuestos formales que el trabajador debe activar
y, a su vez, condicionado a que el empleador persista en su posición; en suma, se
trata de derechos expectantes (al igual que sucede en toda obligación condicionada
o sujeta a plazo); siendo la remisión a las remuneraciones devengadas durante el
período de la irregularidad un mero parámetro de cálculo(719) .

32. Con la misma inteligencia, interpretando en forma conjunta los arts. 128 y 149,
LCT, se ha debatido si a las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato
de trabajo por remisión de la última norma citada al plazo legal máximo que la
primera establece para el pago de los rubros salariales, igualmente, también serían
exigibles recién a partir de los tres —pago semanal— o cuatro días —pago
quincenal o mensual— hábiles de operarse la misma. Sobre el punto, en sentido
negativo al interrogante, se ha argumentado que las indemnizaciones por despido se
tornan exigibles con la materialidad del distracto, en el entendimiento de que la
ubicación del art. 149, LCT —formando parte del capítulo destinado al salario— no
habilita a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripción a las
deudas por indemnizaciones, las que son exigibles de inmediato, sino que queda
circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifican tal postura en la regla de
la mora automática dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del
plazo es constitutivo del estado de mora del deudor. Participa de esta visión Grisolía,
quien enseña que la mora automática se produce cuando no se hubiesen pagado al
día siguiente de la fecha de extinción de la relación laboral, ya que no resultan
analógicamente aplicables los plazos fijados para el pago de las
remuneraciones(720) (ver infra jurisprudencia).

33. Del mismo modo, con relación a los reclamos por diferencias salariales, se ha
destacado que es insoslayable tener en consideración que cuando el acto jurídico no
está destinado a producir uno o varios efectos en un mismo momento, sino que es
un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el tiempo,
debe determinarse cuáles de estas obligaciones quedan comprendidas en el lapso
de prescripción del art. 256, LCT. Así las diferencias de salarios pueden haberse
originado en un período prescripto, pero lo importante es reparar en que lo no
alcanzado por la prescripción pueden ser las diferencias que se proyectan sobre las
remuneraciones actuales y retroactivas por el plazo de dos años(721) .

34. Fondo de desempleo (trabajadores de la construcción, ley 22.250). El derecho a

la percepción por el obrero de la construcción del fondo de desempleo nace cuando
cesa la relación laboral, oportunidad en la que se hace exigible (art. 17, 1º parte,
ley 22.250 [LA, 1980-B, 1470]), quedando expedita la acción para su cobro y
determinando el punto de partida del plazo de la prescripción bienal del art. 256,
LCT.

35. Rige también la prescripción bienal del art. 256, LCT, para el reclamo de las
asignaciones familiares (ley 24.714), comenzando su cómputo del siguiente modo:
a) para las asignaciones de pago único desde que se ha producido el hecho
generador. b) para las asignaciones de pago mensual: desde la omisión en la
liquidación de haberes del mes en que correspondiera su pago. Las asignaciones
familiares de pago mensual se deben abonar junto con los haberes mensuales
devengados. En el caso de trabajadores que perciban sus haberes en forma
quincenal, lo hacen junto con la remuneración correspondiente al segundo semestre.
En cambio, las asignaciones familiares de pago único se abonan al acreditarse el
hecho generador con los requisitos y la documentación necesaria para habilitar su
pago(722). Es menester aclarar que el plazo de prescripción bienal previsto en el
art. 256, LCT, resulta aplicable a los reclamos por asignaciones familiares en virtud
de la existencia de una disposición legal específica que así lo prevé (punto A) 16 del
anexo de la res. 112/1996, complementaria del dec. 1245/1996, PEN [DT, 1996-B,
2897]). Sin embargo, la jurisprudencia es vacilante cuando el obligado al pago deja
de ser el empleador, para pasar a serlo la ART en los casos previstos por
la LRT (ver jurisprudencia apart. B).

36. En el caso de las deudas patronales por infracciones laborales, a los efectos del
comienzo de la prescripción cabe distinguir dos hipótesis: a) De la infracción: es
decir, de la posibilidad de su castigo, prescribe a los dos años de cometido el hecho.
Se interrumpe por: 1) la constatación de la infracción mediante el labrado del acta
pertinente; 2) la apertura del sumario; 3) la comisión de nuevas infracciones. b) De
las sanciones: a los dos años de haber quedado firmes. Se interrumpe por los actos
tendientes a obtener su cobro, ya sea en sede administrativa o judicial. Por su
carácter persuasivo, si el infractor falleciere la multa no se transmite a sus
herederos(723) .

F) Interpretación restrictiva

37. La ratio legis del instituto de la prescripción liberatoria reside en la conveniencia

general de concluir situaciones inestables brindando seguridad y firmeza a los
derechos, aclarando la situación de los patrimonios ante el abandono que la inacción
del titular hace presumir(724) . De allí que en materia de prescripción rige el principio
de interpretación restrictiva, pues siempre se debe optar por el régimen más
favorable al acreedor y por la conservación de los actos y negocios jurídicos. Es
decir que en caso de duda sobre si la prescripción se ha operado o no, debe estarse
por la subsistencia del derecho. Criterio que es peculiarmente trascendente en
materia de créditos laborales, por su naturaleza alimentaria y el carácter
dependiente de su acreedor, que es titular de derechos irrenunciables. Así lo ha
enfatizado pacíficamente la doctrina judicial de primer orden (ver jurisprudencia
sobre este apartado).

38. La prescripción debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, de tal modo que

en caso de duda u omisión debe preferirse la solución que conduzca a la
conservación de la acción y, en consecuencia, al cumplimiento efectivo de las
obligaciones contraídas —que implícitamente se reconocen existentes, y sólo son
repelidas bajo el amparo de su carácter devenido en no exigibles, de acatamiento
moral, y no a su pérdida indirecta por este remedio de excepción(725). Por
derivación lógica, de ello se sigue que los actos de interrupción o suspensivos de la
prescripción deben interpretarse con criterio amplio, decidiéndose en caso de duda
por la solución más favorable a la subsistencia del derecho del trabajador. Esta
interpretación, en materia laboral, eventualmente contará, además, con el aval delin
dubio pro operario (art. 9º, LCT). En efecto, como destaca Ackerman, si una
interpretación restrictiva se ha preconizado para el derecho privado en general,
debiéndose decidir en caso de duda por aquella solución que conduzca a la
conservación del derecho y permitiéndose, de este modo, el acceso a los beneficios
que se irroguen del mismo, cuánto más cabe hacerlo cuando de lo que trata es de
derechos siempre irrenunciables y absolutamente indisponibles, como lo son los
créditos que nacen en cabeza del trabajador o sus derechohabientes como
consecuencia del contrato de trabajo(726).

39. Debe, asimismo, considerarse que la prescripción sólo podrá referirse a acciones
que procuran el reconocimiento o cobro de un crédito o prestación, pero no a
aquellos derechos o facultades de las que goza el trabajador como consecuencia de
otro tipo de deberes legales genéricos que impone la normativa. No resulta por cierto
prescriptible el derecho a exigir, en cualquier momento, la adopción de las medidas
legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4º,
apart. 1º, LRT). Respecto de este tipo de deberes genéricos, como de otros de la
misma naturaleza que prevé el ordenamiento, no se podrá alegar la falta de
exigencia durante un determinado lapso como eximente de responsabilidad de
cumplimiento. La prescripción tampoco se refiere a los derechos objetivos, sino
exclusivamente a los que integran la relación acreedor-deudor. Así se ejemplifica
que el principio de la jornada máxima de ocho horas no puede prescribir aun cuando
una persona hubiere prestado su trabajo durante varios años en exceso pero, en
cambio, el derecho a exigir el pago de las horas extras trabajadas sí está sujeto al
plazo de prescripción(727).

G) Plazo común y plazos específicos: diferentes supuestos conforme

naturaleza del crédito y trabajadores excluidos de la LCT

40. En un origen se regía por las normas del derecho civil y del derecho comercial, la
dispersión de ciertas normas laborales referidas a institutos especiales y la
aplicación de algunas reglas emanadas de usos convencionales agravaban las
dificultades que encerraba la aplicación de la prescripción en el ámbito laboral.
Conforme a las normas del Cód. Civil se aplicaba como regla la común de diez años
entre presentes y veinte entre ausentes (art. 4023 antes de la modificación
introducida por la ley 17.711); la de cinco años para todo aquello que debiera
pagarse por años o plazos periódicos más cortos (art. 4027, inc. 3, ib.); y la de un
año para los maestros por el precio del aprendizaje y para los criados de servicio
(servicio doméstico, dependiente o no), a los jornaleros y oficiales mecánicos, el
precio de sus salarios, trabajo o hechuras (art. 4035, incs. 3 y 5, ib.). De acuerdo con
el Código de Comercio, se aplicaba como residual la prescripción de diez años
regulada por el art. 846; la de cuatro para lo que hubiera que pagarse por años o
plazos periódicos más cortos (art. 847, inc. 2, ib.), que comprendía los salarios y
remuneraciones en general; y la de un año para el contrato de ajuste (art. 853, ib.).
El 19/4/1968, antes de la reforma del Cód. Civil mediante ley 17.711, se dictó la
ley 17.709 (ALJA, 1968-A, 131) que estableció por primera vez en nuestra
legislación un régimen único y específico de prescripción para todos los créditos
laborales. En su art. 2º establecía que el reclamo ante la autoridad administrativa
interrumpía su curso por un lapso no mayor a los seis meses y admitía en forma
expresa que eran de aplicación (supletoriamente) las disposiciones contenidas en
el Cód. Civil; consagrando un plazo común de 2 años. La ley 20.744, al aprobar en
1974 el Régimen de Contrato de Trabajo, derogó la ley 17.709 —ver infra
jurisprudencia que postula su vigencia parcial para el caso de los trabajadores
excluidos de la LCT—; y en su art. 278 fijó un plazo común de cuatro años para las
acciones derivadas del contrato de trabajo, innovación que se desvaneció
rápidamente cuando la ley 21.297/1976 reemplazó y derogó normas de la
ley 20.744, reproduciendo los textos de la ley 17.709 a través de los
artículos numerados como 256 y 257.

41. El art. 256, párr. 1º, LCT, uniformó mediante un plazo único de dos años el
régimen de la prescripción de todos los derechos que tengan origen laboral,
provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo. Empero, esa
amplitud da pie a múltiples interrogantes por dilucidar ligados a la diversidad de
créditos que emergen de la casuística y exigen ser ponderados individualmente. A
saber:

a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios

42. Interactúan en esta cuestión dos ordenamientos autónomos, pero

intrínsecamente ligados, el sistema previsional que se inscribe en la órbita del
derecho de la seguridad social; y paralelamente, el trabajo subordinado como
vínculo de imputación normativa del Derecho del Trabajo. Sistemas que detentan
similar jerarquía dentro de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico y han
coexistido en forma pacífica, donde la armonía se ve alterada con el tema en estudio
al entrecruzarse aspectos regulatorios prima facie irreconciliables(728) . En efecto, el
art. 14, inc. e, ley 24.241, establece la imprescriptibilidad de las prestaciones
otorgadas por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), mientras
que el comentado art. 256, LCT, dispone la prescriptibilidad de las acciones relativas
a créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo, entre otras. Y tanto
la LCT (art. 80) como la ley previsional (art. 12, inc. g) consagran esta obligación de
hacer (confección) y de dar una cosa cierta (entrega) a cargo del empleador, aunque
sólo la LCT es causa fuente de la multa equivalente a tres haberes ante su
incumplimiento total o parcial (por incompletitud o deficiencia por error o falsedad).

43. No presenta dificultad coincidir en que la multa del art. 80, LCT, en tanto
obligación de dar una suma de dinero emanada de un incumplimiento contractual y
sólo contemplada en la normativa laboral, se rige por el art. 256, LCT(729) . De la
misma manera, respecto de la obligación de entregar el certificado de trabajo que
únicamente prevé el art. 80, LCT (a partir de la reforma instrumentada por la
ley 24.576), la mayoría de los autores opinan que es de aplicación el plazo bienal
contemplado en el art. 256, LCT. Ello así, desde que dicha obligación es de
naturaleza contractual y, sea de dar o hacer, su destino se halla desligado de fines o
efectos previsionales (a diferencia de aquellas certificaciones del resorte de la
ANSeS, instrumentadas a través de DDJJ formuladas en sus formularios
normatizados a tal propósito), sirviendo para acreditar la capacitación laboral
adquirida; por lo que no existe ninguna razón para marginarla del plazo común
previsto por la citada norma.

44. Elthema decidendise plantea entonces respecto de la obligación de hacer y de

dar una cosa cierta consagrada por ambos regímenes legales, o sea, aquella relativa
a la confección y entrega de los certificados de servicios con aportes y
remuneraciones (form. PS6.2, ANSeS) y el certificado de afectación de haberes
(form. PS6.1, ANSeS). Dado que, si se hiciera prevalecer la regulación laboral
(art. 80, LCT) y se declarase prescriptible (art. 256, LCT), el titular y beneficiario
sería colocado en serias dificultades para obtener un haber jubilatorio o de pensión,
obstruyéndose la consecución del fin para el cual fuera creado el sistema previsional
y garantizada su imprescriptibilidad. Sin desconocer que este problema se genera
por la falta de información suficiente en los registros de la ANSeS(730). En cambio,
de priorizarse la aplicación del dispositivo incorporado al art. 14, SIJP (ley 24.241),
con fundamento en su emanación del art. 12, inc. g), ib., en la práctica se traduciría
en la obligación de conservar la documentación laboral por un término superior a los
diez años que existe para con la comercial; a la par de que debería dejarse al
margen la posibilidad de aplicar la multa cuya fuente exclusiva es la LCT pues se
daría nacimiento a una obligación imprescriptible, en contra de lo regulado por ésta,
quedando limitado el poder de coerción a la aplicación judicial de astreintes (art. 666
bis, CC). Los juristas más prestigiosos coinciden en que el plazo bienal de
prescripción contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligación de extender la
constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la seguridad social —
art. 80, parte 1ª, ib. —, pues entienden que tal documentación excede notoriamente
el ámbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligación naturaleza
indudablemente previsional(731).

45. Empero, aun reducido el ámbito de la discusión a su mínima expresión (las

certificaciones previsionales), para la doctrina mayoritaria la prescripción es de diez
años cuando implica por parte del deudor la efectivización de los aportes respectivos
(ya sea porque nunca los retuvo, ya sea porque medió retención indebida y nunca
los ingresó), cuyo fundamento abreva en la taxatividad de las obligaciones
imprescriptibles (art. 4019, CC) y que la obligación de hacer constar los aportes y
contribuciones cuando no han sido efectivizados en su oportunidad no podría
exceder el plazo de diez años del que dispone el ente recaudador para deducir el
reclamo pertinente (arts. 16, ley 14.236 [ALJA, 1853-1958-1-549](732), cc. art. 191,
inc. a, ley 24.241)(733). Mientras que entienden que sí sería imprescriptible la
obligación de hacer constar los aportes y contribuciones cuando estos han sido
efectivizados en su oportunidad, porque en tal caso el reclamo no tiene efectos
expansivos que amplíen oblicuamente otro plazo de prescripción (el de la obligación
fiscal). La corriente minoritaria entiende que es bienal, basándose en que también
están simultáneamente previstas en la LCT; y una tercera vertiente defendida por
calificados especialistas con amplia recepción judicial, postula su imprescriptibilidad
indiscriminada, con basamento en los argumentos ya explicitados. Es decir, en que
como las prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241),
también es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de
aportes previsionales para su obtención(734). Naturalmente que de reputarse
prescriptible, en cualquier hipótesis, el plazo comenzaría a correr recién luego de
vencido el término de treinta días corridos que el art. 3º del decreto reglamentario
146/2001 (LA, 2001-A-237), fija como máximo para que el empleador
espontáneamente haga entrega de los certificados en cuestión, contados desde la
extinción del contrato de trabajo.

b) Multas anti-evasoras: Ley 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis,

LCT

46. La Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013, LNE; LA, 1991-C, 2895) no contiene en
su articulado ninguna norma específica que consagre un plazo de prescripción
especial y diferenciado respecto de la legislación laboral general. Por ello se ha
dicho que no modifica ni deroga el art. 256, LCT, siendo éste plenamente aplicable a
los créditos que la LNE regula. Sin embargo, cobra cada vez más fuerza una postura
que pretorianamente determina el plazo prescriptivo acorde a la naturaleza del
crédito, en estos casos de acreencias atípicas y heterónomas. En efecto, una
consideración jurídica ineludible para una adecuada exégesis del plexo legal
aplicable, finca en desentrañar la naturaleza jurídica del crédito nacido de la
infracción que da lugar a la "sanción"sub examine. Repárese en que no se
"indemniza" un daño al "trabajador", sino que se castiga una conducta antijurídica
que daña a diferentes organismos públicos o de interés comunitario (ANSeS, ANSAL
y AFIP), seguida del fraude cometido por el agente de retención al sujeto
contribuyente. Esta fisonomía propia de la figura determina que la conducta
reprochada sea, a su vez, objeto de previsión legal específica brindada desde el
enfoque singular de las ramas jurídicas especiales involucradas. Así, la Ley Penal
Tributaria, en orden a la primer conducta reprochable (evasión a los organismos del
SUSS), por vincularse con las arcas públicas, la erigió en un "ilícito penal", reprimido
con prisión además de la sanción pecuniaria contemplada. Desde otro costado,
justamente a través de una ley "anti-evasión" (ley 25.345, art. 43), se incorpora la
obligación de notificar en plazo perentorio a la AFIP (modificando el art. 7º, LNE), se
introduce la figura del art. 132 bis a la LCT y dicta un decreto reglamentario
(146/2001) que confirma esa ratio legis, anti-evasora. El solo hecho de que opere de
escenario un contrato de trabajo de ningún modo convierte a las "sanciones"
pecuniarias que punen la evasión tributaria mediante la técnica de intereses
disociados (incentivando al trabajador para que denuncie el hecho como un
investigadorad hoc), en un rubro remuneratorio o indemnizatorio derivado de las
contraprestaciones típicas debidas por el empleador, como tal, a su dependiente.
Sino, por el contrario, se trata de una deuda originada en el incumplimiento de su rol
fiscalizador, legalmente impuesto para que actúe como agente de retención de un
contribuyente que ostenta la particularidad de ser alguien que le está subordinado
económicamente.

47. La atipicidad está dada por la cuota de dificultad añadida para su adecuada
interpretación y que deriva del recurso a la técnica de intereses disociados. Empero
es pacífica la doctrina judicial y autoral en sostener que esta entelequia es de
usanza expandida y consolidada en el ámbito del Derecho del Trabajo, v.gr. también
es la técnica recogida por el art. 1º, ley 25.323; en ambos supuestos no se
"indemnizan", ni siquiera se "compensan" los perjuicios ocasionados al trabajador
por la irregularidad castigada, sino que la ratio legis se incardina a sancionar la
conducta evasora del empleador, amén de que la percepción de la "multa" sea
destinada al trabajador a modo de incentivo para que denuncie la infracción y
oblicuamente contribuya a evitarle un daño al Estado. De allí que por involucrarse
intereses de orden público general (no sólo laboral)(735) , la supervivencia de la
acción —puesta en cabeza del trabajador—, a través de la que se deja al
descubierto el daño patrimonial al Estado, excede la previsión del art. 256, LCT,
diseñada para aquella otra acción cuyo fenecimiento sólo afecta intereses privados
que, a su vez, si y sólo si emergen directamente de las "contraprestaciones típicas"
recíprocamente exigibles inter-partes del contrato de trabajo, entonces, quedarán
atrapadas indubitablemente por el plazo bienal prescripto por la LCT.

48. Ahora bien, no todo "crédito del trabajador" que tenga como deudor a su patrón
se identifica con un auténtico "crédito laboral", también los hay de naturaleza civil
(v.gr. los originados en los daños y perjuicios por la ruptura ante tempus del contrato
a plazo fijo o de temporada —arts. 95 y 97, LCT—; los derivados del daño moral y
psíquico causado por el motivo desdoroso invocado para su despido o desprendido
de un acoso psicológico [mobbing ]; o por los daños en los bienes del trabajador —
art. 76, LCT—; o por una reparación integral de su incapacidad laboral —arts. 1109,
1113 y 1072, CC—). Para concluir esto debe tenerse presente que, como principio,
el máximo tribunal nacional ha sostenido que la demanda promovida por un
trabajador que invoca derechos sobre los Programas de Propiedad Participada, no
constituye una contienda de índole laboral (conf. CS, in re "Albornoz"; DT, 1999). Y
haciendo pie en dicha directriz, la jurisprudencia ha interpretado que en tales
supuestos donde el reclamo del trabajador versa sobre créditos especiales y
atípicos, no asimilables a los estrictamente "laborales" por su fuente heterónoma y
desbordar el régimen legal regulador del contrato de trabajo, teniendo en cuenta el
criterio sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripción en materia
patrimonial, a falta de previsión específica e incompatibilidad del plazo común del
art. 256, LCT, corresponderá aplicar alguno de los dos plazos residuales previstos
por el Cód. Civil, el decenal del art. 4023 (arts. 8º a 10 y 15, LNE) o el quinquenal del
art. 4027, inc. 3º, para cuando se trate de deudas periódicas, como ser art. 132 bis,
LCT (ver jurisprudencia correspondiente al presente apartado).

49. En cuanto a la LNE, Arese pone sobre relieve la sutil disquisición entre el plazo
prescriptivo y el alcance temporal del ámbito de la misma, retroactivamente ampliado
por el art. 11 in fine hasta dos años atrás de puesta en vigencia, por lo que no puede
irse más allá del 26/12/1989 en el caso de vinculaciones laborales iniciadas con
anterioridad. Admite que ello lleva a la confusión al momento de dirimir el caso de
una omisión de registración o la percepción de remuneraciones en negro producida
a más de dos años de la intimación. Cita como ejemplo una situación fronteriza, una
vinculación comenzada en 1990, registrada en 1992, con remuneraciones no
registradas en 1994 y 1995, pero corregidas a partir de allí en adelante hasta el
presente, pero cuyas deficiencias históricas se mantienen. Advierte que la corrección
de la antigüedad laboral es un reclamo que suele formularse para el reconocimiento
de las bonificaciones por antigüedad o en el caso del distracto incausado para
efectuar el cómputo de indemnizaciones o para la extensión de la certificación de
servicios y aportes previsionales, siendo pacífica la jurisprudencia que admite la
imposición de astreintes hasta su otorgamiento debidamente confeccionadas. Se
pregunta entonces por qué no podría efectuarse la intimación del art. 11 y
eventualmente reclamarse las indemnizaciones de los arts. 8º, 9° y 10 calculándose
sobre remuneraciones devengadas más de dos años atrás. Obviamente responde
que se interpondría el obstáculo de la prescripción bianual de "las acciones relativas
a créditos provenientes de las relaciones de trabajo" (art. 256, LCT). Pero, repara en
que ésta es la posición "refleja" que cualquier jurista establece frente al planteo. Sin
embargo, entiende que para profundizar el aserto se debe antes analizar la
naturaleza de la acción, el momento en que surgió y si existe una eventual inacción
del titular de la acción. En principio, razona que si la LNE hizo un corte temporal en
las relaciones laborales, permite la inferencia lógica que de haber sido la intención
del legislador que rija la prescripción bienal, ésta operaría normalmente tal limitación
por lo que priva de sentido la disposición. Por otra parte, el límite temporal
establecido se corresponde con el sistema de incentivo a la regularización del
empleo que se instituyó en el art. 12, LE, con una suerte de moratoria o jubileo en
los aportes (segundo párr.) a partir de los 90 días de sancionada la ley. A las
razones expuestas, cabe agregar que debe tenerse en cuenta que no es un crédito
lo que se intima sino una obligación registral laboral y de cumplimiento de ingreso de
aportes de la seguridad social (obligación de hacer puesta en cabeza del empleador;
arts. 625 y ss., CC), correspondiéndose con el sentido de las instituciones en juego.
De allí que Juan Carlos Fernández Madrid sostiene que la obligación es
imprescriptible y puede accionarse judicialmente para el reconocimiento de la
relación laboral en todo momento por más que la procedencia de las multas de la
LNE esté supeditada a que se encuentre vigente el vínculo al momento de realizar la
intimación(736). Por lo tanto, Arese enfatiza que es forzoso colegir que, salvo la
fecha tope del 26/12/1989, no existe para atrás otro límite de cómputo de las
remuneraciones, ya que éstas sólo funcionan como módulo de cálculo, y como no
son erigidas en créditos ni derecho no están sujetas a extinguirse por la prescripción,
ya que el crédito consiste en una multa a favor del trabajador equivalente a un
porcentaje de aquéllas (o no, en el caso del art. 15, LNE), y que sólo se genera a
partir del vencimiento del plazo de 30 días de formulada la intimación incumplida por
irregularidades pasadas siendo indiferente que no se proyecten al presente en tanto
no hayan sido subsanadas, apoyándose en calificados autores que cita como Carlos
y Juan Etala, Miguel de Virgilis, Rubén Layún, entre otros. Por lo tanto, concluye que
las multas de los art. 8º, 9°, 10 y 15, LNE, pueden tomar como base el lapso de
irregularidades registrales que va desde dos años anteriores a la sanción de la ley
(26/12/1989) hasta el emplazamiento del art. 11, ib. La prescripción bianual sólo
puede computarse a partir de que el empleador se manifestó incumplidor del
emplazamiento consumido el plazo legal de 30 días, o bien, a partir de que contestó
negativamente aquel emplazamiento. Y finalmente, puede oponerse la prescripción
bianual frente al reclamo de las diferencias salariales surgidas con motivo de los
defectos registrales, sin olvidar que el emplazamiento significa un acto suspensivo o
de interrupción de su cómputo, conforme el procedimiento empleado (art. 257, LCT)
(737).

50. Asimismo, con relación a la multa del art. 132 bis, LCT, Arese pone sobre relieve
que se está ante una sanción conminatoria destinada a lograr el cumplimiento de
una obligación de ingreso de aportes retenidos indebidamente, cuyo acreedor puede
o no ser el propio trabajador. Entonces, cabría distinguir entre la retención indebida
de aportes públicos y privados. En el caso de los primeros, cuyos efectos
perniciosos trascienden de la bilateralidad emanada de la relación laboral, debe
aplicarse el plazo prescriptivo decenal del art. 4023, CC, por las mismas razones a
las señaladas con respecto a la obligación de hacer consistente en la entrega de los
certificados previsionales. En tanto que para la multa originada en la retención
indebida de aportes privados, en principio, no advierte razón para apartarse del
plazo común bienal del art. 256, LCT(738).

c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios, controlantes,

administradores, representantes legales y directores de sociedades
(ley 19.550)

51. Cuando se pretende extender la responsabilidad en la etapa de ejecución de

sentencia a socios, controlantes, administradores, representantes legales o
directores de la sociedad condenada, porque no fueron demandados conjuntamente
ab initio; aparecen en el ámbito del derecho del trabajo dos vertientes bien definidas:
quienes sostienen que dicha extensión es posible y quienes consideran inviable
extender la condena en el reducido ámbito de un incidente de ejecución y requieren
para ello una acción autónoma. En cualquier caso, con relación al tema de la
prescripción la problemática se plantea cuando se los demanda, ya sea por incidente
o acción autónoma, luego de obtenida la sentencia contra la empresa en juicio
seguido exclusivamente en contra de ésta. Pues, es harto probable que hayan
transcurrido varios años desde el nacimiento del crédito. En tal caso la principal
defensa de los demandados personalmente y a título de responsables solidarios en
subsidio será oponer la excepción de prescripción. El interrogante que entonces se
plantea es, en tal hipótesis, cuál sería el plazo de prescripción y cuándo comenzaría
a correr.

52. Con relación al plazo de la prescripción no existen dudas de que en atención a la

naturaleza laboral del reclamo, el mismo queda comprendido dentro de las
disposiciones del art. 256, LCT. Lo mismo ocurriría si, al no contener la ley de
sociedades un plazo específico para las responsabilidades que imputa (arts. 54, 59,
757 y 274, ley 19.550), entendiéramos que se trata de una acción civil con
fundamento en esa legislación satelital, para combatir el fraude a la ley y la
simulación, ya que el art. 4030, párr. 1º, CC, marca idéntico plazo al establecer: "La
acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error o falsa
causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese
cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida...".Además,
tampoco cabría aplicar el código de comercio, porque aquí está en juego una
responsabilidad derivada de actos de administración ligados al gobierno de los
RRHH de la sociedad, y no a su gestión mercantil.

53. Respecto del momento en que comienza a operar el plazo prescriptivo se

presentan dos hermenéuticas bien diferenciadas. Por un lado se ubican quienes
sostienen que coincide con el inicio del plazo de prescripción de la acción principal,
es decir, desde que cada obligación reclamada se hizo exigible, según el caso. Ello
conduce a un resultado no valioso, dado que las más de las veces cuando el
trabajador pretenda incidentar en etapa de ejecución o plantear una acción
autónoma como consecuencia de la insolvencia fraudulenta de la sociedad
condenada, se verá impedido de poder ejercitarla en razón de haber transcurrido
holgadamente el plazo prescriptivo. Salvo que se aceptase que, por aplicación del
art. 713, CC, la prescripción se encontraba interrumpida con efectos expansivos
respecto a estos sujetos. Ello así, porque según la citada norma civil el juicio que
interrumpe la prescripción contra uno de los deudores (en este caso, la empresa) la
interrumpe también contra los demás. Otra corriente de pensamiento entiende que el
plazo bianual debe correr a partir del momento en que se conoce el acto viciado.
Justificando esta postura Ferreirós remite a la letra del art. 4030, CC, el cual dispone
que en el caso de los vicios de los actos jurídicos la prescripción comienza a correr
desde que el mismo es conocido. Consecuencia de ello es que pueda producirse la
situación de que el trabajador acceda al conocimiento de la existencia de fraude o
vaciamiento con la sentencia de un juicio laboral que se ha tornado de cobro
imposible; en cuyo caso el plazo para reclamar por conocimiento del vicio comienza
a correr con la realidad que le provee la propia sentencia y también en ese momento
comienza a correr el plazo de prescripción, porque es cuando accede al derecho,
que recién sabe propio y exigible. Antes de ese momento el dependiente desconocía
su derecho subjetivo, como facultad de exigencia, para reclamar por fraude. Y ello
aunque hayan transcurrido más de dos años de la exigibilidad del crédito, porque la
extensión de condena no finca en éste sino en el fraude o vaciamiento que le impide
gozar de los beneficios de la legislación laboral declarados por la sentencia(739) .

d) Seguro de vida obligatorio, dec. 1567/1974

54. El seguro de vida obligatorio que disciplina el decreto del Poder Ejecutivo
Nacional 1567/1974 (B.O. del 27/11/1974), no debe ser confundido con aquellos
seguros de vida colectivos facultativos, que a pesar de su carácter adhesivo y
eventual imposición patronal no pierden su naturaleza comercial y, por lo tanto, entre
otras consideraciones, no sólo están al margen de la LCT, sino incluso del fuero
laboral(740) . Antagónica es la situación del conflicto "laboral" emergente de la falta
de contratación del seguro de vida obligatorio, y en los supuestos de caducidad o
suspensión de la cobertura. Estas omisiones hacen directamente responsable del
pago del seguro al empleador (arts. 4º y 132, res. SSN 29.079). Pues, dado que se
trata de una obligación relativa al contrato de trabajo, el plazo de prescripción en
principio se encuentra atrapado por la previsión general del art. 256, LCT. Empero,
existe el debate acerca de si en tales supuestos se produce el desplazamiento —o
no— de la norma genérica laboral por la ley 17.418, que regula especialmente el
contrato de seguro, y en su art. 58 establece el plazo de prescripción de un año para
toda acción procedente de ese contrato. Aunque en el caso puntual del seguro de
vida, expresamente dispone que el plazo de prescripción para el beneficiario se
computa desde que conoce la existencia del beneficio siempre que no exceda de
tres años desde el siniestro(741) . De suyo que ésta es la que rige los reclamos del
beneficiario y del tomador con la aseguradora. El criterio judicial mayoritario es que
cuando debe responder el empleador frente al trabajador no existe razón para que
no sea de aplicación el plazo bienal del art. 256, LCT. Sin embargo, la cuestión se
regula en la norma reglamentaria (res. SSN 29.079, art. 27), que establece: "Los
derechos que corresponden al Seguro Colectivo de Vida Obligatorio —dec.
1567/1974— se rigen en materia de prescripción por el art. 58, ley 17.418". Se ha
censurado que de esta forma se aplica a un seguro de naturaleza social un término
de prescripción del seguro privado. Aserto que ha llevado a sostener que el seguro
de vida obligatorio no está comprendido en la hipótesis del art. 58, ley 17.418, ya
que el breve lapso de prescripción previsto en el mismo, si bien resulta apropiado a
una relación contractual corriente que tolera una pronta resolución de las
obligaciones pendientes, no aparece compatible con el carácter social de este tipo
de seguro; pronunciándose por el plazo decenal del art. 4023, CC, fundándose en la
analogía con el que está expresamente previsto para un seguro social similar
regulado por la ley 13.003 para el personal del Estado(742) . Y esta dicotomía se
expresa claramente en la doctrina judicial, donde se aplican plazos de prescripción
liberatoria de uno, dos y diez años, según los distintos casos e interpretaciones
jurisprudenciales.

e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y

de la seguridad social

55. Las acciones por cobro de créditos sindicales por aportes del trabajador y
contribuciones del empleador presentan una peculiaridad en lo tocante al plazo en
que prescriben. Ello así, porque no obstante ser de fuente convencional, su alteridad
excede la bipolaridad emanada de la relación individual del trabajo, lo que excluiría
la aplicación del art. 256, LCT; a su vez, es variable la naturaleza jurídica de los
diferentes créditos involucrados según su finalidad, lo que lleva a la consideración de
un plazo acorde a ello (v.gr. art. 4023, CC, cuando tiene destino previsional);
interfiriendo, además, la aplicación de la ley 24.642, del año 1996 que regula
especialmente el procedimiento para el cobro de las acreencias sindicales
generadas por la obligación de retener que pesa sobre el empleador, que fija un
plazo de prescripción de cinco años concordante con el establecido por el art.  4027,
inc. 3º, CC, previsto en general de modo residual para todas las deudas periódicas.
Por otra parte, si bien predomina la postura de que no resulta aplicable el art.  256,
LCT, basada en que no se trata de un crédito emanado de la relación individual de
trabajo, sino del vínculo de la entidad gremial con el trabajador a partir de su
afiliación, o en su caso, con el empleador en virtud de la obligación legal de éste
como contribuyente directo y agente de retención. En contra, se ha replicado que se
encuentra comprendido en el ámbito material del art. 256, LCT, por emanar de la
convención colectiva, hipótesis que también atrapa en su universo la norma en
cuestión; siendo por otra parte relativo lo argumentado respecto de la afiliación si se
repara en las contribuciones solidarias impuestas a los no afiliados por el simple
hecho de su relación individual de trabajo(743) .

56. Sin embargo, desde una perspectiva analítica más amplia, una tercera corriente
de pensamiento prohíja que de los Convenios Colectivos de Trabajo pueden surgir
tres tipos de cláusulas normativas a las que les corresponden tres distintos plazos
de prescripción, a su vez, en uno de los supuestos con la disquisición pertinente
relativa a una bifurcación en el aval normativo. Así, por un lado se distinguen
aquellas disposiciones que se proyectan en mejores condiciones laborales sobre las
relaciones individuales del trabajo, a las que corresponde aplicar el plazo bienal
previsto en el art. 256, LCT. Por otro lado, están las obligaciones instituidas entre los
sujetos de la relación individual de trabajo (empleadores y trabajadores) para con el
sindicato, a las que les resulta aplicable el plazo quinquenal; con fundamento legal
en el art. 4027, inc. 3º, CC, cuando se refiere a las contribuciones patronales; y con
fundamento en el art. 5º, ley 24.642 en el caso de los aportes. Dejando a salvo la
hipótesis de que se trate de créditos con naturaleza de seguridad social, a los que —
destinados o no al sindicato—, resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción
que fija el art. 4023, CC (ver jurisprudencia).

f) Excluidos: conforme con lo dispuesto en el art° 2, LCT, las disposiciones de

este régimen no se aplican al sector público, al trabajador rural y a los
trabajadores de casas particulares en las condiciones que en esa norma se
establece(744)

61. No se presenta laguna, en cambio, con relación a los demás dependientes

excluidos de la LCT; es decir, los empleados del sector público, excepto que por
acto expreso se los incluya en la misma o se hallen sometidos al régimen de alguna
CCT (art. 2º, inc. a); y sometidos a regímenes autónomos que prevén expresamente
el plazo prescriptivo. En efecto, en los primeros cabe estar al Derecho Administrativo
y eventualmente su compaginación con el art. 4032, inc. 1º, CC, se consagra un
plazo bienal con las mismas características al de la LCT, incluso, refundido en la
misma norma se prevé en idénticos términos el acto de interrupción y el plazo para
las acciones por incapacidad laboral que la LCT regula en sus arts. 257 y 258,
respectivamente.

Reseña Jurisprudencial

A) Introducción: a) Concepto. b) Fundamento

"Prescripción. Plazo. Inicio del plazo: El argumento de que medió en el caso una
novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no
obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la
relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los
arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago
insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser
considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin
reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Cía. de Seguros", sent. de
agosto 28-1984)". (CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA",
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
director: Ackerman, Mario E., LaLey 2002, 17, con nota de Tosca, Diego M.; cita
online: AR/JUR/2196/1987).

"Prescripción. Plazo. Pasantía: Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la

excepción de prescripción respecto al reclamo de una trabajadora referido al lapso
de la pasantía, pues, la causa fuente de una obligación de tracto sucesivo no puede
valorarse con prescindencia del momento a partir del cual se produce la exigibilidad
de la prestación correspondiente a cada período mensual, sino que corresponde
ubicar el punto de partida de la prescripción de la acción referida a las diferencias
que pudieron haberse originado en cada período en el momento en que resulta
exigible el crédito reclamado —transcurrido el plazo del art. 128, LCT— que es aquel
en el cual el derecho respectivo puede hacerse valer, porque los créditos
reclamados se vinculan a diferencias retributivas que se generan a partir de una
prestación laboral periódica".(CNTrab., sala II, 10/9/2008, "Pacios, Carolina Edith c.
Telefónica de Argentina SA y otro", cita online: AR/JUR/8449/2008; IMP, 2008-
23[diciembre], 2038).

Prescripción. Plazo. Diferencias salariales:"Resulta improcedente la excepción de

prescripción opuesta por el empleador a la pretensión por diferencias salariales
incoada por el trabajador, pues, de la misiva enviada por el actor surge evidente que
reclamó las citadas diferencias, lo que evidencia su voluntad de responsabilizar al
excepcionante por la falta de pago de ellas, con lo cual corresponde considerar que
la intimación surtió los efectos previstos en la segunda parte del art. 3986, Cód. Civil,
y que a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido el lapso de
prescripción del reclamo". (CNTrab., sala VII, 21/10/2010, "De Páez, Cristina Mabel
c. Consolidar Comercializadora SA", cita online:AR/JUR/72006/2010, Exclusivo
Derecho del Trabajo Online).

Prescripción. Plazo. Transferencia de establecimiento:"El plazo previsto en el

art. 256, LCT, debe considerarse desde el momento en que el actor tomó
conocimiento de la transferencia efectuada en los términos del art. 225 de la
mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que era desde ese momento que podía
hacer valer el derecho cuya aplicación invocara, debido a que recién cuando se
conoció la existencia de la transferencia del establecimiento—oportunidad en que el
interventor recaudador se apersonara en el establecimiento— se tornó aplicable lo
dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa". (CNTrab., sala VII,
21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo c. Fundación Formar Futuro y otros", cita
Online: AR/JUR/67058/2010, LA LEY ONLINE).
Prescripción. Plazo. Orden público laboral:"La prescripción laboral prevista en el
art. 256, LCT, reposa en principios de orden público toda vez que, la ley ha
considerado que por una razón de interés colectivo, el orden público general debe
prevalecer sobre el orden público laboral, impidiendo así que la norma imperativa
absoluta (art. 256, LCT) pueda ser dejada de lado aunque la extensión del plazo
favorezca al trabajador". (CNTrab., sala II, 7/7/2010, "Chaikin, Rubén Alberto c.
Consolidar AFJP SA", cita online: AR/JUR/42323/2010, Exclusivo Derecho del
Trabajo Online).

Prescripción. Plazo. Constitucionalidad:"Es improcedente el planteo de

inconstitucionalidad del art. 256, LCT, pues la norma aludida reposa en principios de
orden público y a través del instituto de la prescripción no se afecta la intangibilidad
de los derechos sino que, en aras de un interés superior colectivo, se priva de
reclamarlos a quien no los ejercita en el término prefijado para ello". (CNTrab., sala
X, 29/4/2009, "Contreras, Fernando Gabriel c. Met AFJP s/indem. art. 80, LCT,
ley 25.345", cita online: AR/JUR/9233/2009; IMP, 2009-15 [agosto], 1190).

c) Constitucionalidad

1. Constitucionalidad:"La jurisprudencia laboral ha desestimado en forma reiterada

los planteos de inconstitucionalidad respecto de las normas que establecen plazos
de prescripción, señalando que dichos preceptos reposan en principios de orden
público, no afectando la intangibilidad de los derechos, sino que, en aras de un
interés superior colectivo, se priva de reclamarlos a quien no los ejercita en el
término prefijado". (CNTrab., sala X, sent. del 12/4/2005, "Oliden v. Telefónica de
Argentina SA s/diferencias salarios"; dictamen del fiscal general nro. 14089, del
3/3/1993, "Brea, Martín v. Aerolíneas Argentinas s/diferencias de salarios").

2. Constitucionalidad:"El planteo de inconstitucionalidad del art. 256, LCT,

basándose en la reducción del plazo efectuada por las autoridades de facto
(ley 21.297), no debe prosperar por cuanto la tendencia más moderna en materia de
prescripción es limitar los plazos, pues se trata de un instituto generador de
estabilidad en las relaciones jurídicas. Por ello, la mera abreviación no constituiría
por sí sola una solución agresiva respecto de aquellos que se vean afectados por el
cambio, máxime cuando la determinación de un período bienal no resulta estrecha y
tiene antecedentes en la forma que regía con anterioridad a la Ley de Contrato de
Trabajo en su versión originaria". (CNTrab., sala I, sent. del 29/7/2005, "Coronel,
Julio y otros v. Telefónica de Argentina SA".)

d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde (ver plenarios tratados al

desarrollar el tema)

1. Invocación. Oportunidad:"Contestación de demanda: En el proceso laboral de la

Capital Federal, la excepción de prescripción debe interponerse al contestar la
demanda, con exclusión de la etapa conciliatoria". (CNTrab., sala I, 15/4/1975, TSS,
1975-623).

2. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"La

primera presentación que menciona el art. 3962, CC, no se refiere a la que efectúe
el demandado antes de vencido el plazo para contestar la acción, porque sería
entonces disminuir el plazo legal por la sola presentación de un escrito anterior en el
tiempo a la respuesta de la demanda". (SC, 25/11/1995, TSS, 1996-89).

3. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"La

disposición del art. 3962, CC, en cuanto establece que la prescripción debe
oponerse '...al contestar la demanda o en la primera presentación en juicio...', deja
abierta la posibilidad para que, si no se contesta la acción, se pueda efectuar en la
primera presentación. Pero no corresponde negar el derecho a deducir la cuestión
tempestivamente, cuando la misma se plantea al contestar la demanda". (CNTrab.,
sala III, 28/5/1999, DT, 1999-B-1813).

4. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"De

conformidad con lo dispuesto por el art. 3962, CC (aplicable al proceso laboral), la
defensa de prescripción debe interponerse al contestar la demanda o en la primera
presentación en el juicio que haga quien pretende oponerla. Deja abierta la
posibilidad para que si no se contesta la acción, se pueda efectuar a posteriori
siempre que lo sea en la primera presentación al juicio (rebeldía). En cambio, el
planteo formulado tardíamente por quien contestó la demanda no constituye un
hecho litigioso sometido a consideración del magistrado. Está fuera de la litis. A todo
lo cual cabe agregar que el sentenciante tampoco puede suplir de oficio la
prescripción no invocada oportunamente (art. 3964, CC)”. (CNTrab., sala II,
11/5/2006, sent. nro. 94.208, "Díaz, Juan c. Boeing SA s/despido").

5. Invocación. Oportunidad. Hasta la contestación de la demanda. Primera

presentación en juicio anterior y opcional. Improcedencia planteo por el
rebelde:"Para el demandado el momento de deducir la excepción de prescripción es
la audiencia donde quede trabada la litis, sin estar obligado a hacerlo antes y con
imposibilidad de hacerlo después. Por ello, aun cuando en el caso se celebraron dos
audiencias a fin de lograr una conciliación, recién quedó trabada la litis al momento
en que ambas partes concluyeron que una conciliación no sería posible, en la
tercera audiencia celebrada. En consecuencia, la defensa opuesta en dicha
audiencia es correcta". (CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Jiménez,
María c. DEBO SA y otro s/despido". En el mismo sentido: CNTrab., sala VIII,
11/6/1997, sent. nro. 25.129, "Embeita, Paula c. Crown Mustang SA s/despido").

e) Petición de parte vs. iura novit curia

1. Iura novit curia: "Los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de
discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando
automáticamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que
la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes". (SC,
diciembre 16-976, "Paz de Goñi Moreno, Victoria y otros c. Goñi Moreno, Iván", LA
LEY, 1977-A, 259).

2. No declarable de oficio. Iura novit curia. Potestad judicial de la verificación de

actos interruptivos o suspensivos una vez planteada. Final suspensión prescripción
por Mediación y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores
por equiparación a demanda: "A pesar que la ley 24.573 de mediación, no determina
cuando finaliza la suspensión de la prescripción prevista por su art. 29, ante el vacío
legal el a quo descalifica la intención del accionante de mantener vivo el proceso
expresada a través de actuaciones de carácter procesal a las que priva de esa
calificación, como son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que la
provee para su presentación ante el tribunal que habrá de entender, y la promoción
ulterior en forma inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal
excesivo en la aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria (que
tiene como efecto el de producir la pérdida de un derecho), pues no atiende a una
hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se
decreta la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía
que el cómputo del término de suspensión se reanuda después de 20 días corridos
desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al no ser
tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por tanto
arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de
conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de
las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), máxime al no
mediar respecto de ella declaración de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN,
18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César" (del dictamen del procurador
fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisión injustificada
de la disposición reglamentaria cuya aplicación resultaba imperativa con arreglo al
principio iura novit curia).

3. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificación de actos interruptivos o

suspensivos una vez planteada:"De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964,
CC, la prescripción no puede ser declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra
parte, es coherente con la subsistencia de la deuda en carácter de obligación
natural, y que nada se opone a que el deudor abdique de la prescripción ya
adquirida (art. 3965, CC). Tampoco están habilitados los magistrados para
considerar la supuesta eficacia de actos interruptivos que no fueron expresamente
invocados a efectos de decidir sobre la excepción articulada, porque estaría violando
el principio de congruencia". (SC, 2/6/1992, "Rodríguez de Pérez v. Rodríguez".)

4. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificación del plazo

aplicable:"Aunque el juez no puede declarar de oficio la prescripción (art. 3964, CC),
una vez opuesta ésta como defensa, a él le corresponde determinar cuál es la
naturaleza de la relación jurídica y cuál el plazo aplicable, aún frente al error en que
hubieran incurrido las partes. En tales condiciones, no se trata de sustituir los
hechos, ni de apartarse de los términos de la litis, sino de decidir cuál es la norma
aplicable, facultad que es irrenunciable para el juzgador". (CNACC, sala I, 6/7/1993,
"Gutiérrez, Severino A. c. Estado nacional [ Estado Mayor Gral. de la Armada] ", La
ley, 1993-E, 562; DJ, 1994-1, 334).

B) Alcance de la norma

1. Alcance del art. 256, LCT. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de

retiro voluntario nació como consecuencia de la desvinculación laboral de las partes
y por lo tanto su regulación se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de
aplicación el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib.". (SC,
31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de
Lázzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria).
2. Alcance del art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador.
PPP. In dubiopro operario (art. 9º, LCT):"Tal como lo señalara el fiscal general ante
la CNAT, el alcance del art. 256, LCT, se ciñe a su expresión literal, por lo que no
resulta aplicable a aquellos sistemas autónomos que sólo presentan una vinculación
mediata con la relación laboral (dictamen 23.988, 5/12/1997, in re: 'Bardi, Miguel y
otros c. YPF s/part. accionario obrero'). En tal sentido, cuando el reclamo versa
sobre créditos especiales y atípicos, no asimilables a la normativa citada y ante la
ausencia de norma expresa, corresponde aplicar al caso lo determinado por el
art. 4023 CC. El reclamo realizado por el actor contra YPF procurando se le
devuelvan las sumas que aportó durante la vigencia del 'Fondo Compensador para
jubilados de YPF', constituyen un crédito especial atípico, de origen convencional
que genera una acción de carácter personal, lo cual lleva a aplicar como plazo de
prescripción el establecido por el art. 4023, CC, para las acciones personales. Dicho
lapso comenzó a correr desde la fecha del título de la obligación (art. 3956, CC), que
en este caso es la fecha de liquidación del Fondo Compensador". (CNTrab., sala III,
22/5/1998, sent. nro. 76.607, "Martínez, José c. YPF SA s/part. accionario obrero"
(Del voto del Dr. Eiras, en mayoría); elDial - AL28A; reiterando su doctrina sentada
en sent. del 30/3/1990, "Balestrini, Juan c. YPF". Criterio finalmente acordado en
Plenario nro. 297, CNTrab., en Pleno, 1/9/2000, "Veloso Roberto c. YPF", DT, 2000-
B-2167).

3. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador. PPP. In

dubio pro operario (art. 9º, LCT):"Si bien en numerosas oportunidades se resolvió
que en situaciones como la presente resultaría aplicable la norma del art. 256, LCT,
un nuevo análisis de la cuestión llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia
mayoritaria y pacífica que se ha vertido a través de numerosos casos en distintas
salas de esta Excma. Cámara, hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo
prescriptivo es de diez años por aplicación del art. 4023, CC. Fundado en que ante
la carencia de una norma específica que regule la cuestión puntual a determinar, ha
de estarse a favor del plazo más extenso, en atención de que según la doctrina de
la CS, en materia patrimonial la prescripción ha de valorarse en forma restrictiva ya
que en caso contrario podrían vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV,
27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", Lasarte-Guthmann-Moroni, La
ley, 2001-E, 712, con N. de R.).

4. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador.

Prescripción bienal. Acción por daños derivada del vínculo laboral:"Cuando el
reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura médica no prestada
durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de
una acción por daños y perjuicios derivada de una relación de naturaleza laboral,
corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal
reclamo podría asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad
extracontractual, el plazo prescriptivo sería también el bienal, por aplicación del
art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, María c.
Lloyds TSD Bank PLC s/daños y perjuicios", elDial - AL61F).

5. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador.

Responsabilidad civil extracontractual:"La naturaleza jurídica del objeto de la acción
es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si en el caso se pretenden daños y
perjuicios por una conducta omisiva, en consecuencia, el plazo a computar es el que
dispone el art. 4037, CC, común para todas las acciones en las que se reclamen
daños y perjuicios (acción de responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala
II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor
s/accidente" (del dictamen fiscal 30.916, 12/9/2000, al que adhiere la Sala).

6. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por

matrimonio. Plazo bienal. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por
matrimonio prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar
comprendida dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a
partir de que se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

7. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por

escolaridad. Plazo bienal. Inicio cómputo:"No resulta posible el pago de la
asignación por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el
mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del período escolar, lo
que determina su exigibilidad a partir del cuarto día hábil del mes de marzo de
2000". (CTrab. Córdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramírez Alejo del Valle c.
Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli).

8. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo bienal:"El

plazo de prescripción bienal previsto en el art. 256, LCT, resulta aplicable a los
reclamos por asignaciones familiares en virtud de la existencia de una disposición
legal específica que así lo prevé (punto A) 16 del anexo de la res. 112/1996,
complementaria del dec.1245/1996, PEN [DT, 1996-B, 2897])". (CNTrab., sala X,
30/6/2003, "Peralta, Adalberto J. c. Rodríguez, Rubén O.", DT, 2004 (enero), 74;
IMP, 2004-7, 156; DJ, 23/6/2004, 629; ídem: CNTrab., sala V, 29/3/2001, "Rey,
Leonardo c. San Sebastián SA", LA LEY, 2001-F, 794; DJ, 2001-3, 843).

9. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo decenal:"En

el régimen de las asignaciones familiares también, por tratarse de un crédito de la
seguridad social, el plazo prescriptivo es de diez años". (CNTrab., sala V, 29/3/2001,
"Rey Leonardo c. San Sebastián SA".).

10. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Gran

invalidez LRT. Omisión del pago a cargo de la ART:"El plazo bienal al que alude el
art. 256, LCT, se ha aplicado a las 'asignaciones familiares' en cuanto su pago
directo recae sobre los empleadores frente a sus dependientes, pero en el caso de
un trabajador afectado por 'gran invalidez', al que la ART no le abonó las
asignaciones familiares correspondientes, debe ser resuelto evitando rigideces en
materia de prescripción. Máxime si la propia ART reconoció tal omisión, y para más
tampoco corresponde desatender la situación del trabajador que padece incapacidad
absoluta y no sería coherente con las disposiciones tutelares del derecho laboral y la
protección integral de la familia (art. 14, CN) exigir diligencias del que padece las
consecuencias de un desdichado suceso".(CNTrab., sala II, sent. nro.
91.835, 16/7/2003, "Savicki, Alejandro c. CNA ART SA s/amparo"[del dictamen del
Fiscal General ante la CNAT, nro. 36.343 del 3/7/2003, al que adhiere la Sala]; elDial
- AL8F0).

11. Alcance del art. 256, LCT. Estatutos especiales y autónomos:"De los propios

términos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de prescripción establecido
comprende no sólo a todas las acciones relativas a créditos provenientes de las
relaciones individuales de trabajo, sino en general de disposiciones de convenios
colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales y reglamentarias del
derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a los que conciernen al servicio
doméstico, sólo en virtud de lo que establece el art. 2º, LCT" . (SC, 8/9/1981, TSS,
1982-46).

12. Alcance del art. 256, LCT. Menores, retenciones para cuenta de ahorro:"La

prescripción del reclamo al empleador por el reintegro de las retenciones efectuadas
al menor (art. 192, LCT) no efectivizadas en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro se
rige por el art. 256, LCT, es decir, por el plazo propio de las acciones relativas a los
créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo. Ello sin perjuicio del
derecho del trabajador de reclamar a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro las sumas
depositadas por el patrón en la cuenta del menor (art. 192, LCT), lo que configura un
supuesto ajeno al régimen de prescripción propio de las obligaciones de naturaleza
laboral, respecto del cual el empleador resulta extraño".(SC, 26/6/1990, "Pereira,
Mabel Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140, 53; TSS/90; AyS,
1990-II, 609; ED 140, 238).

13. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio dec. 1567/1974:"La

obligación del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su
causa en el contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripción es el de dos
años previsto por el art. 256, LCT. Si el empleador omitió contratar el seguro
colectivo de vida obligatorio, el art. 3º, dec. 1567/1974, lo hace directamente
responsable del pago del beneficio. En ese caso, la obligación del principal tiene su
causa en el contrato de trabajo y el plazo de prescripción es, en consecuencia, el de
los dos años previsto por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gómez,
Primitiva c. ICASA s/Cobro de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-Laborde-
Negri; JA, 1993-II, 463; DJBA, 143, 188 AyS, 1992-II, 613; reiterado en: 1/12/2004,
"Verón, Bernardino c. Alconar SA s/indemnización por muerte", Negri-Soria-
Roncoroni-Genoud-Hitters. Ídem: CNTrab., sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608).

14. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio. Prescripción anual:"En

este caso, el debate gira en torno a la sucesión normativa del régimen de seguro de
vida obligatorio y los alcances de la derogación del art. 78, dec. 1549/1977, y al
respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto en el art. 58,
ley 17.418. En efecto, ante la derogación efectuada mediante el dec. 1158/1998 del
plazo prescriptivo de 10 años, rige el art. 58, ley 17.418, en especial si consideramos
que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo art. 95 efectúa una
remisión al régimen general del seguro de vida obligatorio". (Dictamen del Fiscal
General de la CNTrab., 38.408, 29/6/2004, "Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de
Seguros de Vida SA s/seg. De vida oblig", ante su sala III).

15. Alcance del art. 256, LCT. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento

a LCT. Restitución de carnet conf. CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del
beneficio previsto en el artículo C.2, Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitución
del carnet de identidad del que gozó mientras se halló en actividad, debe reclamarlo
dentro de los dos años (art. 256,LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un
crédito emanado de una CCT, y existiendo una norma laboral que prevé dicho plazo,
no tiene sustento acudir a una norma genérica del derecho común (plazo decenal
del Cód. Civil) prevista para la inexistencia del término de término especial de
prescripción". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c.
Ferrocarriles Argentinos s/restitución de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari).

16. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo de

Ahorro creado por CCT:"La retención del 1% de los salarios que se realizaba a los
actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableció el Fondo de
Ahorro para la participación en el desarrollo nacional, encuentra su fundamento en la
relación de trabajo y por aplicación del convenio de los dependientes de Hidronor,
por lo tanto el plazo de prescripción de la acción de los trabajadores para solicitar el
reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes",
Fernández Madrid-Capón Filas).

17. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo

Compensador creado por CCT:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido
en el art. 256, LCT, dos años, al caso en que los actores accionaron contra la
demandada con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundándose
en las disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del
13/12/1990, "Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilación y pensión de ex-
empleados de ACA s/cobro de aportes", Vázquez Vialard-Guibourg).

18. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo

Compensador creado por CCT:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al término
de prescripción de los créditos provenientes de disposiciones de convenios
colectivos como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975". (SC, sent. del
15/3/1994, "Echeverría, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y
Pensionados de ex-empleados del Automóvil Club Argentino s/reintegro de fondo
compensador para jubilados", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA,
145, 163; TSS, 1994, 76).

19. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"El art. 256, LCT,

abarca los créditos provenientes, en forma genérica, de disposiciones de la CCT, de
laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligación del empleador de retener los
aportes para entidades gremiales y, por ello, para estos créditos rige la prescripción
bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la Industria del
Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de convenio",
Fernández Madrid-Capón Filas).

20. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales:"Cuando el

art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a créditos provenientes de
disposiciones de convenios colectivo, alude indudablemente a las obligaciones que
se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y
empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relación
jurídica sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una
asociación sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la
misma". (SC, sent. del 15/3/1994, "Unión Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus
Este SA Línea 526 s/cobro de cuota sindical", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-
Vivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995 IV, 514; AyS, 1994 I, 313; LLBA, 1994, 145).
21. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"Las acciones por
cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional,
por aplicación del art. 4027, inc. 3º, CC, prescriben a los cinco años. No resulta
aplicable el art. 256, LCT, desde que no se trata de un crédito emanado de la
relación individual de trabajo". (TS, Córdoba, sala Laboral, 2/5/2002, "Usimra c. Di
Raimondo SA y otros —aportes— recurso de casación").

22. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"La acción por

cobro de aportes correspondientes a la cobertura de sepelio y el seguro de retiro
prescribe a los cinco años de acuerdo a lo establecido en el inc. 3, art. 4027, CC,
puesto que no rige en el caso el art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relación
a las cláusulas normativas que se proyectan en las relaciones individuales de
trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005, sent. nro. 82.356, "Unión Obreros y Empleados
Plásticos c. Nueva SA s/cobro de portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro.
39.552, al que adhiere la sala).

23. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"Reclama el actor

diversos acreencias derivadas de obligaciones de retención de aportes establecidos
en el CCT 36/1975, por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72
(Cultura, educación y deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que
debió retenerse —apart. a— y contribución patronal de pago directo —apart. b—).
Estas normas colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada,
porque constituye a la patronal en agente de retención o bien en contribuyente
directo, debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos
a la orden de la entidad gremial. El plazo de prescripción en ambos tipos de
acreencias es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurídico en cada caso. Con
relación a los aportes (del trabajador) en que (el empleador) debió actuar como
agente de retención (arts. 69, 70, 72 y 9°, inc. c, apart. a - aporte obrero), resulta de
aplicación el plazo previsto en el art. 5º, ley 24.642; que por su especificidad
desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribución patronal del art. 9º, inc. c,
apart. b, le resulta de aplicación el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de
atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos periódicos más cortos al de
un año. Ambos plazos de prescripción quinquenal. Corresponde desechar la
prescripción decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a
toda acción "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la
reclamación de autos. Igual suerte corre la prescripción bianual prevista en el
art. 256, LCT, en mérito a que esta normativa apunta específicamente a los
derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad
trabajador-empleador". (CTrab. Córdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134,
"Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza[FATLyF]c. Coop. de
electricidad de los Reartes Ltda. - demanda - aportes", Allende-Toselli-Costamagna).

24. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripción y
de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la acción como la sanción
emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos años, y que
dichos plazos correrán desde la medianoche del día en que se compruebe la
infracción o en que se notifique la resolución que imponga la sanción,
interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva infracción. En tanto la
ley 25.212, en su art. 11 dispone que prescriben a los dos años las acciones
emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que sólo se interrumpe su
curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el auto de apertura
del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto,
CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. José
Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos

especiales

1. Indisponibilidad individual y colectiva:"Las normas relativas a la prescripción

revisten el carácter de orden público, lo que determina la imposibilidad de modificar
los plazos por acuerdos individuales o colectivos. En consecuencia, no podrían bajo
ningún supuesto prolongarse los plazos previstos por las leyes. Esto, en el caso
concreto en que se reclaman contribuciones empresarias pactadas en CCT,
impediría variar los 'dos años' establecidos en el art. 256, LCT, de vigencia en la
causa, atento tratarse de un reclamo fundado en una norma
convencional". (CNTrab., sala VIII, 9/12/1998, sent. nro. 27.254, "Unión Obreros y
Empleados Plásticos c. Merak SA s/cobro de aportes").

2. Reconocimiento por el deudor de un plazo superior:"El instituto de la prescripción

tiene su fundamento en valores superiores a las meras expectativas patrimoniales
de los acreedores, como lo es la seguridad jurídica, sin cuya vigencia no puede
existir la paz social, presupuesto de justicia, cualquiera sea el alcance que se
otorgue al contenido de esta aspiración colectiva. Ahora bien, siendo la excepción de
prescripción un instituto cuya aplicación depende exclusivamente de la advertencia
que efectúe el demandado, ante el reconocimiento por parte de éste, de un lapso
mayor a los dos años, no hay motivo o impedimento legal que obligue a reducir el
plazo de acuerdo a la normativa prevista por el art. 256, LCT". (CNTrab., sala VIII,
30/8/2002, sent. nro. 30.733, "Perdigón, Juan c. Telefónica de Argentina SA s/cobro
de salarios").

3. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial.

Prescripción bienal:"Si bien los pronunciamientos judiciales sostenían la aplicación
del plazo de 5 años para la prescripción de los créditos laborales de los viajantes de
comercio, la doctrina jurisprudencial ha cambiado y la cuestión ya ha sido resuelta
pronunciándose por la aplicación de la prescripción bianual establecida en el
art. 256, LCT. Del art. 256, LCT, resulta que el plazo de prescripción es de carácter
general y rige para todos los créditos laborales, sin distinción alguna, cualquiera sea
la fuente en que se originen, aun los provenientes de disposiciones legales y
reglamentarias del derecho del trabajo, como es el caso del Estatuto Especial del
Viajante de Comercio e Industria (ley 14.546)”. (SC, 28/11/1989, "Cutuli, Pedro c.
John Wyeth Laboratorios s/cobro de comisiones", AyS, 1989-IV, 350; reiterada el
12/6/1990, "Fernández, José Felipe c. G.T.E. Sylvania SA s/despido y cobro", TSS,
1990, 609; AyS, 1990-II, 450.)

4. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial.

Prescripción bienal:"La ley 17.709 derogó el art. 4º, ley 14.546; luego tanto la
ley 20.744 como su modificación por la ley 21.297 reiteraron el criterio de hacer
prevalecer la norma general sobre la especial del estatuto de viajantes de comercio
en lo relativo a prescripción". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, DT, 1987-B-1655).
D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y
caducidad

1. Irrenunciabilidad del origen de la diferencia salarial y prescripción de las

diferencias por períodos preteridos:"El argumento de que medió en el caso una
novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT; no obsta
que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar
su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts. 256, 259 y 260,
ib., no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa
normativa". (CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge c. Litho Formas SA" (Fallos:
310:558).

3. Irrenunciabilidad del origen de la rebaja salarial y prescripción de las diferencias

por períodos preteridos:"Si bien se ha sostenido la invalidez de los acuerdos que
imponen rebajas salariales retributivas, en el marco de la irrenunciabilidad, esto no
implica que los créditos que emerjan de dicha ilegitimidad sean imprescriptibles o no
estén sujetos al régimen general de los créditos laborales comprendidos en el
art. 256, LCT. Cabe diferenciar entre la nulidad posible de un acuerdo peyorativo y la
imprescriptibilidad de los derechos patrimoniales que podrían emerger de tal
declaración. Este matiz es esencial, porque no hay ninguna razón normativa, ni
jurídica que justifique considerar que no están incluidos en el régimen de la
prescripción, créditos que en definitiva emergen de un alegado incumplimiento del
empleador y que no serían diferentes de otras deudas que nacen del contrato de
trabajo". (Dictamen del Fiscal General de la CNTrab., nro. 40.663, 8/7/2005, "Salto,
Norberto c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios" ante su sala V).

4. Voluntad inhibida por hiposuficiencia. Dispensa de la prescripción:"El estado de

subordinación que caracteriza la relación de trabajo configura de por sí una
imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsión del
art. 3980, Cód. Civil, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de
prescripción cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la
acción". (CNTrab., sala VI, "Cont., Juan Carlos c. Foro Motors Argentina SA", DT,
1987-A-698).

5. Voluntad inhibida por vis moral. Dispensa de la prescripción:"El art. 3980, CC,

configura un supuesto de dispensa del cómputo de la prescripción mediante el que
se autoriza al juez de la causa a tenerla por no operada cuando el vencimiento del
plazo acaece mientras subsiste el impedimento. Se ha interpretado que la
mencionada norma legal remite a una compleja variedad de supuestos que en
definitiva podrían relacionarse con la idea del caso fortuito o la fuerza mayor, dado
que para que se configure la excepción prevista debería verificarse la existencia de
dificultades o imposibilidades de hecho que impidan el ejercicio de la acción; al
margen que dicho impedimento debe persistir al tiempo de producirse el vencimiento
del plazo prescriptivo y que, desaparecido el obstáculo, es necesario que se haga
valer el derecho en el plazo de tres meses (CNTrab., sala II, 5/6/2003, sent.  nro.
50.847, "Ojeda, Clemente c. Campaña, José s/accidente"). La situación de un
trabajador que como consecuencia de una acción del empleador (en el caso
amenazas por parte de empleados jerárquicos) se vio imposibilitado de hecho o con
serias dificultades para ejercer una acción en su contra, encuadra en la disposición
del art. 3980, CC. Esto es así, toda vez que no correspondería considerar a los
efectos de la prescripción liberatoria el plazo durante el que existió dicho
impedimento, pues ello consagraría una evidente inequidad al permitir al empleador
sustraerse por su propia voluntad al cumplimiento de sus obligaciones laborales".
(CNTrab., sala III, 26/8/1999, sent. nro. 79.464, "Alfano, Liliana c. Sociedad
Española de Beneficencia. Hospital Español s/despido").

6. Preeminencia seguridad jurídica. Irrenunciabilidad vs. Imprescriptibilidad:"El

principio de seguridad jurídica tiene igual si no superior jerarquía a los derechos del
trabajador que se quiere preservar, los que si bien son en principio irrenunciables e
indisponibles, no son imprescriptibles". (CNTrab., sala VIII, diciembre 1999, "Taborda
Horacio c. Papelera San Pedro SA", DT, 1991, A. 511; y TSS, 1991-160. Ídem:
CTrab. Córdoba, sala 10, sent. nro. 117,11/12/2002, "Peralta Juan Esteban c. Banco
Suquia SA", Unip. Piña).

E) Comienzo de su curso: casuística

1. Exigibilidad:"El término de la prescripción de las acciones comienza a correr,

como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligación del deudor sea exigible para
el acreedor. Es decir, desde el día en que éste puede ejercer la acción
correspondiente, pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la
obligación". (CSJN, Fallos: 193:359).

2. Exigibilidad:"El punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a

partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para
hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita". (CSJN,
Fallos: 321:2144).

3. Exigibilidad:"Mientras el derecho o la obligación no es exigible no existe —ni

puede reprocharse— inacción del titular o del acreedor, y la prescripción, por lo
tanto, no puede correr". (CSJN, Fallos: 195:26).

4. Exigibilidad:"Para el cómputo de la prescripción debe partirse del momento en que

los daños fueron conocidos por el reclamante y asumieron un carácter cierto y
susceptible de apreciación". (CSJN, Fallos: 325:751, 16/4/2002, "Harguyndeguy,
Patricia c. pcia. de Bs. As.").

5. Indemnización art. 212, LCT. Inicio cómputo:"Corresponde dejar sin efecto el

pronunciamiento que declaró prescripta la acción que perseguía el cobro del
beneficio previsto por el art. 212, LCT, atribuyendo relevancia decisiva al hecho de
que el recurrente, con anterioridad a su renuncia al empleo, había tomado
conocimiento de su incapacidad; ya que dicha circunstancia hubiera sido
determinante si el reclamo hubiera consistido en la reclamación de daños y
perjuicios originados en la actividad laboral, pero no cuando se demanda un
beneficio derivado precisamente a raíz de la extinción del contrato de
trabajo". (CSJN, Fallos: 321:3155, 24/11/1998, "Palano, Antonio c. Obras Sanitarias
Mendoza SE").

6. Indemnización art. 212, LCT. Inicio cómputo:"La exigibilidad del crédito originado

en el art. 212, párr. cuarto, LCT, se produce en el momento de la extinción del
vínculo laboral, que constituye el punto de arranque del plazo de prescripción
establecido en el art. 256, ib.". (SC, 20/10/1987, "Tellechea, Telma R. c. Frigorífico
Swift Armour SA Argentina s/cobro de pesos", DJBA, 134, 113; AyS, 1987-IV, 362;
reiterada en sus fallos posteriores: 31/5/1988, "Trovina de Castillo, Francisca
Graciela c. Estela SA s/indemnización por accidente de trabajo, etc.", AyS, 1988-II,
252; 2/10/1990, "Capellacci, Nilda Elisa c. La Emilia su quiebra y ot. s/art. 212,
apart. 4, LCT", TSS, 1991, 64; AyS, 1990-III, 550; 10/9/1996, "Solís, Jorge Edgardo
c. Soc. Anónima Org. Coordinadora Argentina s/ind. art. 212, 4to. párr. (LCT)";
4/4/2001, "Cosatti, Primo Antonio c. Cometarsa SACI s/indemnización art. 212, párr.
4º").

7. Multa art. 132 bis, LCT. Inicio cómputo:"Es necesario previamente determinar el

momento del nacimiento del crédito que se solicita para poder luego determinar
cuándo comienza a correr la prescripción del mismo. El nacimiento del derecho a ser
indemnizado en los términos del art 132 bis, LCT, según el decreto reglamentario de
la normativa en cuestión (dec. 146/2001), está sujeto que el trabajador intime
fehacientemente a la patronal a fin que en treinta días corridos, computados a partir
de la extinción del vínculo, ingrese los aportes adeudados más sus intereses y
multas a los respectivos organismos recaudadores. Tal requisito, condición
necesaria para que el trabajador acceda al derecho a la sanción conminatoria
mensual que reclama, deberá ser cumplido en tiempo oportuno, esto es dentro de
los dos años de finalizada la relación laboral, fecha a partir de la cual comienza a
correr el período de prescripción que señala el art. 256,LCT. Es decir, la prescripción
hace a la pretensión del trabajador (indemnización art. 132 bis, LCT), y no a la fecha
en que el patrón retuvo indebidamente el aporte que genera el derecho que se
reclama, ya que aquélla sólo puede ser demandada una vez finalizada ésta.
Empero, tal pretensión sólo nace jurídicamente cuando se ha dado cumplimiento
oportuno a los recaudos establecidos en el dec.146/2001. Ello importa que para que
surja el crédito que se pretende el mismo sea requerido dentro de los dos años de
finalizada la relación, fecha a partir de la cual corre el plazo de prescripción de la
correspondiente acción, recién allí ésta se encuentra expedita. En autos la
interpelación fehaciente fue efectuada de modo extemporáneo al no haberse dado
cumplimiento a la condición necesaria para el nacimiento de la acción dentro de los
dos años de finalizada aquélla, por lo que corresponde entender que la acción se
encuentra prescripta. Lo expuesto hace a la prescripción de la acción y no a la
caducidad del derecho reclamado, teniendo en cuenta la ratio juris de la norma que
busca en el trabajador un colaborador que actúe firmemente ante la evasión de
aportes patronales". (CTrab. Córdoba., sala 7, AI nro. 125, del 19/8/2004, "Pucheta,
Hugo Rubén c. José Sigüenza e Hijos SRL y otros - demanda - apelación", Zerega-
Amuchástegui de Alcalde-de Olmos).

8. Prescripción. Inicio del curso multas LNE:"El plazo de prescripción comienza a

correr a partir del día en que queda expedita la posibilidad de reclamar las
indemnizaciones en cuestión, es decir transcurridos los treinta días del requerimiento
previsto en el art. 11, LNE". (CSJN Tucumán, sala Laboral, 30/8/2001, sent. nro.
703, "Charcas Hugo Humberto y otros c. Conafo SA s/despido"; elDial - BB4C20).

9. Prescripción. Inicio del curso multas LNE:"Los arts. 8º, 9° y 10, ley 24.013, no

establecen obligaciones de tracto sucesivo que puedan ser divididas en períodos,
sino indemnizaciones únicas que, de conformidad con lo establecido por el
art. 256, LCT, comienzan a prescribir a partir de su exigibilidad (CNTrab., sala X,
18/6/2003, 'Lucano, Marcelo c. Asoc. Mutual Trabajadores de las Universidades
Nacionales', LNL, 2004-435). Salvo la disposición establecida en el art. 11, in fine de
la misma ley —según la cual a efectos de calcular las indemnizaciones devengadas
puede retrotraerse hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en
vigencia—, no existe para atrás límite alguno en el cómputo de los salarios, ya que
estos funcionan sólo como módulo de cálculo y, al no ser créditos ni derechos, no se
encuentran sujetos a extinguirse por prescripción (causa 'Lucano', citada
precedentemente; Etala, Carlos "La regularización del empleo no registrado",
p. 97; García Vior, Andrea, "La naturaleza de las multas de la LNE y la facultad de
intimar prevista en el art. 11. Su vinculación con el instituto de la prescripción", LNL,
2004-438). De ahí que el término de prescripción comienza a correr al vencimiento
del plazo establecido para la intimación en el citado art. 11, LNE (CNTrab., sala VI,
24/4/2003, "Mateos, Miguel c. Fiorot, Mirta"; CNCom., sala A, 13/5/2003, "Ins.
Antártida SA s/conc. prev. incidente Fernández, María") y no desde la exigibilidad de
cada una de las remuneraciones que sirven de base para su cálculo". (CNTrab., sala
IV, 21/9/2005, sent. nro. 90.800, "Carrasco Delfino, Martha c. Beautimax SA
s/despido". En el mismo sentido: CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky,
Edgar Darío c. Villapancho y otros - Dda y su acumulado", Unip., Bonetto de Rizzi).

10. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"De la interpretación en forma

conjunta de los arts. 128 y 149, LCT, se deduce que las indemnizaciones derivadas
de la extinción del contrato de trabajo recién son exigibles a los tres o cuatro días
hábiles de operarse la misma". (CNTrab., sala I, sent. del 19/3/1992, "Balmaceda, W.
v. Tubos Argentinos SA"; sala II, sent. del 5/10/1988, "Barreiro, Luis v. Billy SA", DT,
1989-B, 1141; sala VIII, sent. del 30/10/1998, "De Molino Torres de Regueira, María
v. Banca Nazionale del Lavoro SA s/despido").

11. Inicio curso rubros indemnizatorios. Despido incausado y auto-despido, 4º día

hábil. Despido con causa, desde el distracto:"El comienzo del plazo de prescripción
supone la posibilidad de accionar, esto es, la existencia de un crédito exigible lo que
se expresa en la regla actio nata praescriptio non sequitu. Según el art. 3956, CC, la
prescripción de las acciones personales comienza a correr desde la fecha del título
de la obligación, es decir, desde la fecha del hecho o acto jurídico que constituye la
causa de la obligación. Por aplicación del art. 149, LCT, el empleador goza de un
plazo de gracia para el pago de las indemnizaciones, conforme remisión a lo
dispuesto por el art. 128, ib. para los rubros salariales. Esto es indiscutible cuando
se trata de un despido ad nutum o con mayor razón cuando fue el trabajador quien
se consideró despedido. Es evidente que hasta el vencimiento de ese plazo no
resulta exigible la prestación y que el acreedor carece de acción para su cobro. Pero
cuando el empleador ha despedido con expresión de una causa eximente del pago
de las indemnizaciones, no hay razones para obligar al trabajador a dejar correr un
plazo de gracia pues los términos de la denuncia significan inequívocamente que la
intención del empleador es no pagar indemnización alguna. La acción ha quedado
expedita desde la fecha misma de la notificación del despido y desde ella corre el
plazo de prescripción". (CNTrab., sala VIII, 30/10/1998, sent. nro. 27.043, "De Molino
Torres de Regueira, María c. Banca Nazionale el Lavoro SA s/despido").

12. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios. Hito inicial 4º día hábil posterior
al distracto. Cargo de hora:"La prescripción no ha de computarse desde la fecha del
distracto sino a partir de la exigibilidad de las indemnizaciones, es decir,
transcurridos cuatro días en función del plazo con que cuenta el empleador para
pagárselas de acuerdo con los arts. 128 y 149, LCT. En consecuencia y conforme
dicho criterio, si la extinción se produjo el 14 de octubre de 1996 y la demanda se
interpuso el día 15 de octubre de 1998 con cargo de hora, la prescripción no había
operado aún. Si bien es una facultad que la ley le otorga al empleador, no es menos
cierto que el trabajador no podría exigir su crédito antes del vencimiento del plazo
máximo dentro del que la ley faculta al empleador para efectivizar el pago de la
obligación". (CTrab. Córdoba., sala 10, sent. del 23/5/2000, "López Héctor c.
Cormec [ Córdoba Mecánica] SA. Demanda", Unip., Costamagna. En contra, fijando
como hito inicial el día del distracto, misma sala, 11/12/2002, sent. nro. 117, "Peralta
Juan Esteban c. Banco Suquia SA", Unip., Piña).

13. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"Las indemnizaciones por

despido se tornan exigibles con la materialidad del distracto. La ubicación del
art. 149, LCT —formando parte del capítulo destinado al salario— no habilita por ese
sólo hecho a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripción a las
deudas por indemnizaciones, que son exigibles de inmediato, sino que queda
circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifica tal postura la regla de la
mora automática dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del plazo
es constitutivo del estado de mora del deudor. El crédito por las indemnizaciones por
despido nace en el mismo momento de la resolución del vínculo,
independientemente de que con posterioridad se determine si el acto rescisorio fue
ajustado a derecho. Consecuentemente, es a partir de entonces que comienza a
correr el plazo de la prescripción, pues el actor se encontraba habilitado para
demandar judicialmente desde el momento en que la relación laboral se
extinguió". (SC, sent. del 20/3/2002, "Martínez, Omar J. v. Ritacco, Rolando
s/indemnización por despido", JA, 2002-III-267; CNTrab., sala III, sent. del
29/11/1996, "Díaz, Raúl v. Dental Medrano SCA s/despido"; sala V, 24/8/2000,
"Pugliese, Ilda A. v. Rodríguez, Daniel"; sala X, 31/12/1997, "Vidal, Norberto v.
Empresa Subterráneos de Buenos Aires SA").

14. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios frente al empleador fallido:"La

fecha que debe tenerse en cuenta a fin de computar el momento en que nació la
acción no es otra que la extinción del contrato de trabajo con motivo de la quiebra
del empleador. Por otra parte, debe repararse que en el cómputo del lapso de
prescripción ha operado un evento interruptivo (la insinuación del crédito en la
quiebra) y otro suspensivo (la formalización del reclamo administrativo ante el
SECLO). En consecuencia, es a partir de la fecha de verificación del crédito en el
juicio universal —de conformidad con lo previsto en el art. 3998, CC— que deben
calcularse los dos años que contempla el art. 256, LCT". (CNTrab., sala II, 3/3/2005,
sent. nro. 93.311, "Caliva Estargidio c. Fiat Argentina SA y otrs. s/despido"; Ídem:
dictamen fiscal adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c.
Fiat Argentina SA y otros s/despido" ante su sala I).

16. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el acto jurídico no está

destinado a producir uno o varios efectos verificables en un mismo momento, sino
que es un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el
tiempo, es preciso determinar cuáles de estas obligaciones quedan comprendidas
en el lapso prescripcional del art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, 31/8/1982, DT, 1983-
267).
17. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Cuando lo que se
pretende son sólo diferencias entre lo que se debió percibir y lo efectivamente
pagado, la acción nace el día de ese pago reputado insuficiente, que es la fecha en
que los trabajadores toman conocimiento de esas circunstancias y, en
consecuencia, de la necesidad de accionar para su cobro". (Dictamen del fiscal
adjunto de la CNTrab., nro. 33.486, 25/3/2002, "Córdoba, Julio y otros c. EFA
s/diferencias de salarios", ante su sala I).

18. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Suspensión:"Si el actor

presentó dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de
categoría, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones
de tracto sucesivo cada período comienza a prescribir desde su exigibilidad, con
independencia de los demás períodos y de la fecha inicial de la
secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776).

19. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Interrupción:"Cuando los

créditos reclamados se devengaron mes a mes sincrónicamente, los importes se
hicieron exigibles en los respectivos vencimientos, generándose plazos prescriptivos
individuales, por ser obligaciones salariales que se devengan y se abonan con esa
periodicidad, tal como lo prevé el art. 4027, inc. 3º, CC. La interposición de la
demanda importó la interrupción de los plazos prescriptivos que hubieran iniciado su
curso dentro de los cinco años posteriores a la promoción del juicio". (CNTrab., sala
V, 19/2/2004, sent. nro. 66.893, "Spik, María c. UBA s/reintegro por refrigerio").

20. Beneficios sociales. Vales de alimentos. Obligaciones de tracto sucesivo:"En el

caso la demandada dejó de abonar los "tickets canasta" sin que mediara protesta del
actor, quien después de varios años y ante la ruptura del vínculo laboral reclama se
abone una suma en concepto de 'diferencias por pago de tickets'. De conformidad
con lo normado por el art. 256, LCT, sólo puede admitirse sumas exigibles hasta dos
años antes de la imposición de la demanda". (CNTrab., sala X, 29/6/2004, "Villarreal,
Basilio y otros c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios", Simon-Scotti).

21. Ius variandi.Inicio computo plazo. Aplicable a la acción sumaria por

restablecimiento al estado anterior (art. 66, LCT, modificado por
ley 26.088/2006):"Cuando el crédito reclamado tiene su origen en una modificación
introducida por el principal en las condiciones del contrato de trabajo a partir de la
cual los trabajadores tienen expedita la acción judicial para hacer valer sus
derechos, esa oportunidad marca el punto de inicio del período de prescripción
(art. 256, LCT)".(SC, 27/12/1991, "Gómez, Luis y ot. c. Cristalux SAIC s/diferencias
salariales", AyS, 1991-IV, 716).

22. Fondo de desempleo (trabajadores de la construcción, ley 22.250 [LA, 1980-B-

1470]):"El derecho a la percepción por el obrero de la construcción del fondo de
desempleo nace cuando cesa la relación laboral, oportunidad en la que se hace
exigible (art. 17, 1º parte, ley 22.250), quedando expedita la acción para su cobro y
determinando el punto de partida del plazo de la prescripción bienal del
art. 256, LCT". (SC, sent. del 11/9/1990, "González, Néstor v. Fischer, Jorge s/dif.
fondo desempleo", DJBA, 140-163; reiterado en sent. del 4/8/1992, "Dutkiewics,
Francisco v. Assembly SACIFI s/despido", AyS, 1992-II-680).
23. Empresa del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance
art. 256, LCT. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por matrimonio
prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida
dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a partir de que
se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

24. Inicio curso prescripción acción de responsabilidad solidaria de los socios

(art. 54, LS):"En el caso de responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en
materia de prescripción rigen los mismos principios que en los casos de
responsabilidad pasiva, que se imponen a partir de la premisa de una pluralidad de
sujetos deudores y, por lo tanto, si el crédito emerge de una relación individual de
trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha de
nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad ante
la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata de una hipótesis de garantía
de excusión". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004,
"Álvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001 SRL y otros s/despido", ante su sala
VII).

25. Responsabilidad extracontractual. Acción de daños por pérdida de beneficio

jubilatorio. Inicio cómputo:"En los casos de responsabilidad extracontractual el plazo
de prescripción se computa, en principio, desde la producción de hecho generador
del reclamo. Su vencimiento está subordinado al conocimiento por parte del
acreedor de ese hecho y del daño proveniente de él, conocimiento que debe ser real
y efectivo (CS, 16/12/1986, 'Etcheverry, Luisa c. Pcia. de Bs. As.')".(CNTrab., sala II,
7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor
s/accidente").

26. Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito

y manifestación del daño:"El art. 4037, CC, dispone que la acción por
responsabilidad civil extracontractual prescribe a los dos años. Según ilustrada
doctrina dicho plazo comienza a correr desde la comisión del hecho ilícito. Pero, en
caso de que el perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la
producción del hecho generador, el curso de la prescripción principia desde que el
daño acaezca. El agravamiento del daño producido con posterioridad no altera el
curso de la prescripción, que corre desde la fecha de la producción del daño (conf. J.
Llambías y M. Méndez Costa, 'Cód. Civil anotado', t. V-C, ps. 914 y ss.)". (CNTrab.,
sala II, 4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA
s/accidente", Vázquez Vialard-Guibourg).

27. Daño Moral. Hito inicial por hecho jurídico que habilita la acción, no el hecho
jurídico fuente de la acción:"El a quoadmitió la defensa de prescripción opuesta por
el demandado, para lo cual juzgó que si bien la acción penal deducida interrumpió el
plazo de la misma, ella quedó expedita para computar el reinicio del plazo una vez
que el tribunal superior de la causa (la Cámara de Casación Penal) se expidió
denegando el recurso de casación. Bajo tal hermenéutica entendió que el plazo
bienal del art. 4037, CC, se encontraba cumplido. El recurrente enrostra que no debe
confundirse el efecto no suspensivo del recurso de queja, con el carácter de cosa
juzgada que adquiere la resolución a partir de su firmeza definitiva, lo cual acontece
una vez agotadas todas las instancias recursivas posibles. Insiste que en el caso la
acción quedó expedita una vez rechazado el recurso de queja interpuesto ante la
Corte Suprema por el querellante en sede penal y no con el rechazo del recurso de
casación notificado como lo estableció el a quo. Es claro que sólo desde el momento
en que se torna factible el ejercicio de la acción puede empezar el curso de la
prescripción. Consecuentemente, debe concluirse que la prescripción no comienza
su curso, sino cuando la acción está expedita, esto es cuando acaece el hecho
jurídico que habilita la acción, no el hecho jurídico fuente de la acción (Bueres-Mayo
"Prescripción Liberatoria" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 11
p. 345). Si, como en el caso, la ilicitud del hecho alegado resulta depender de la
previa decisión judicial, el curso de la prescripción de la acción indemnizatoria (por
daño moral) recién comienza a partir de que dicha sentencia queda firme (doctrina
sentada por la Corte Suprema, in re causa nro. 19.685 del 12/8/2003, "Trusso,
Francisco Javier s/excarcelación)". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel
Ángel c. Péculo, Miguel Alfredo s/daño moral", Ponce-Borda-Ojea Quintana).

28. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Inicio cómputo:"La circunstancia de que
el accionante se encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara
en el despido dispuesto por la patronal, en modo alguno le impedía la iniciación del
reclamo pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la
especie se da un supuesto de prejudicialidad, ello no constituye un obstáculo formal
para la realización del reclamo judicial pertinente, que debió formalizarse dentro de
los dos años computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101,
CC, no impide la iniciación y tramitación del proceso civil con anterioridad a que
recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado
de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el
segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "González, Horacio c.
ENTEL en liquidación s/despido").

29. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripción y
de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la acción como la sanción
emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos años, y que
dichos plazos correrán desde la medianoche del día en que se compruebe la
infracción o en que se notifique la resolución que imponga la sanción,
interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva infracción. En tanto la
ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos años las acciones
emergentes de las infracciones previstas en esa ley y que sólo se interrumpe su
curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el auto de apertura
del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto
CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. José
Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

30. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por

escolaridad. Plazo bienal. Inicio cómputo:"No resulta posible el pago de la
asignación por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el
mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del período escolar, lo
que determina su exigibilidad a partir del cuarto día hábil del mes de marzo de
2000". (CTrab. Córdoba, sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramírez Alejo del Valle c.
Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli).
F) Interpretación restrictiva

1. Prescripción. Interpretación restrictiva:"Se incurre en un rigorismo formal excesivo

en la aplicación del instituto de la prescripción liberatoria cuando no atiende a una
hermenéutica prudente y restrictiva, como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte". (Fallos: 124:315; 163:211; 188:101).

2. Interpretación restrictiva. Suspensión de la prescripción por Mediación:

Finalización de sus efectos y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos
posteriores por equiparación a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit
curia:"Corresponde admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la
decisión jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes
aplicables y conducentes a la solución del caso o incurre en la interpretación
normativa con un exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un
agravio irreparable a los derechos amparados por la Constitución Nacional. Esto
último se configura en el sublite. A pesar de que la ley 24.573 de mediación no
determina cuando finaliza la suspensión de la prescripción prevista por su art. 29,
ante el vacío legal el a quo descalifica la intención del accionante de mantener vivo
el proceso expresada a través de actuaciones de carácter procesal a las que priva
de esa calificación, como son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que
la provee para su presentación ante el tribunal que habrá de entender y la promoción
ulterior en forma inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal
excesivo en la aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria (que
tiene como efecto el de producir la pérdida de un derecho), pues no atiende a una
hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se
decreta la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía
que el cómputo del término de suspensión se reanuda después de 20 días corridos
desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al no ser
tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por tanto
arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de
conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de
las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), máxime al no
mediar respecto de ella declaración de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN,
18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César"[del dictamen del procurador
fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisión injustificada
de la disposición reglamentaria cuya aplicación resultaba imperativa con arreglo al
principio iura novit curia]).

3. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro creditoris:"En materia de

prescripción rige el principio de interpretación restrictiva, pues siempre se debe optar
por el régimen más favorable al acreedor y por la conservación de los actos y
negocios jurídicos. Es decir que en caso de duda sobre si la prescripción se ha
operado o no, debe estarse por la subsistencia del derecho”. (CNACC, sala A,
21/5/1985, "Fryd, A. y otro c. Impulso CAIFA", en La Ley, t. 1986-D, p. 653).

4. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro operario:"La interpretación de

la prescripción debe ser restrictiva en el sentido de que en caso de duda ha de
estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción. Criterio que es
peculiarmente trascendente en materia de créditos laborales, por su naturaleza
alimentaria y el carácter dependiente de su acreedor, que es titular de derechos
irrenunciables". (CNTrab., sala VI, 15/8/1986, "Gaudio, O. R. c. Empresa Nacional de
Correo y Telégrafos (ENCOTEL)", DT, 1986, t. B, p. 1452. Así lo ha enfatizado
también la doctrina judicial de primer orden: CS, ED, 69:495; TSJ Cba., sala Laboral,
23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodríguez Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenón y otro
—Apelación— Recurso de Casación", SJ, t. 73-1995-B; Plenario de la CNACC [ LA
LEY, 1976-D, 298] ; CNTrab., sala I, 29/8/1985, "Cersósimo A. O. c. Bonafide SA",
JA, 1986, t. 1, p. 358; CNTrab., sala IV, 31/7/1972, DT, 1973-139; entre muchos
otros).

5. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro operario:"En el ámbito del

derecho laboral, la interpretación de la normas que regulan el instituto de la
prescripción debe ser aún más estricta que en el derecho común. La prescripción no
puede constituir un medio de vulnerar los derechos esenciales del trabajador por lo
que toda duda debe resolverse a favor del mantenimiento de la acción". (CNTrab.,
sala I, 30/8/1985, "Merelles Silvia y otros c. Modas Dense SRL", DT, 1985-B, 1067).

6. Interpretación restrictiva. Créditos no laborales del trabajador. PPP. In dubio pro

operario:"Si bien en numerosas oportunidades se resolvió que en situaciones como
la presente resultaría aplicable la norma del art. 256, LCT, un nuevo análisis de la
cuestión llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia mayoritaria y pacífica que se ha
vertido a través de numerosos casos en distintas salas de esta Excma. Cámara,
hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo prescriptivo es de diez años por
aplicación del art. 4023, CC. Fundado en que ante la carencia de una norma
específica que regule la cuestión puntual a determinar, ha de estarse a favor del
plazo más extenso, en atención de que según la doctrina de la CS, en materia
patrimonial la prescripción ha de valorarse en forma restrictiva, ya que en caso
contrario podrían vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000,
"Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La ley, 2001-E, 712, con N. de R.; Lasarte-
Guthmann-Moroni).

7. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia:"a) En

materia laboral los actos interruptivos o suspensivos de la prescripción deben
interpretarse con criterio amplio, decidiéndose en caso de duda por la solución más
favorable a la subsistencia del derecho del trabajador (art. 9º, LCT)". (CNTrab., sala
II, 26/3/1987, LT, XXXV-958, Fallo: 58; sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608).

8. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia.

Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el actor presentó dos notas a la demandada por
las cuales rechazaba el cambio de categoría, cada una de ellas tiene efectos
suspensivos, ya que en las obligaciones de tracto sucesivo cada período comienza a
prescribir desde su exigibilidad, con independencia de los demás períodos y de la
fecha inicial de la secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776).

9. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia.

Impredicabilidad de caducidad no legislada:"No parece acertado, en principio,
sostener la caducidad judicial en base a la teoría del abuso del derecho, desde que
el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente, no tiene asignada por la
ley esa sanción. Tampoco pueden considerarse desbordados 'los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071, CC) por una conducta
cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse
—civilmente— liberado por el transcurso del tiempo. Como regla, recurrir a la
aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de brindar
seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra incertidumbre en
tanto atribuye al art. 1071, Cód. Civil, un alcance exorbitante, pues su efecto
inmediato se dirige en el sublite a tener por no sucedida la interrupción de la
prescripción causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda,
generando así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no
engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genérica
(art. 3986, CC) y sus posibles excepciones (art. 3º, 987, CC). De otro costado, en
rigor de verdad, sólo está legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo
de un derecho, quien demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala Civil,
2/9/2003, sent. nro. 97, "Chmieleivski Juan Carlos c. Sucani Amado —ejecutivo—
recurso de casación").

10. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia.

Superposición normativa:"Si bien a tenor del texto originario de la ley de mediación
civil —que rige el caso—, se estableció que la suspensión por tal motivo cesaba,
reanudándose el curso de la prescripción, a los 20 días corridos desde la fecha de
finalización de la mediación. La solución soslaya el sistema que la ley sustancial
proclama a través del art. 3986, segunda parte, Cód. Civil. De esa manera, resulta
de aplicación en el presente estadio la modificación introducida sobre el asunto por
la ley 25.661 que, en consonancia con ello, en su art. 1º establece que la mediación
suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos
previstos en el segundo párr., art. 3986, Cód. Civil. Cabe extender tal solución a la
presente cuestión sobre la base de dichos presupuestos, ya que prevalece en la
materia el criterio restrictivo en tanto corresponde optar por la solución que signifique
la subsistencia del derecho invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani,
Miguel Ángel c. Péculo, Miguel Alfredo s/daño moral").

G) Plazo común y plazos específicos: diferentes supuestos conforme

naturaleza del crédito y trabajadores excluidos de la LCT:

a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios

25. Certificados del art. 80, LCT. Tres posturas: tesis de la imprescriptibilidad, de la

prescripción decenal y bienal. Adhesión a la decenal por justicia formal:"Acerca del
debate respecto de cuál es el término de prescripción de la obligación a cargo del
empleador de entregar la certificación de servicios y ceses de servicios y formulario
de afectación de haberes, se verifican en la jurisprudencia de la provincia de
Córdoba tres posiciones: la primera argumenta que la obligación que emerge del
art. 80, LCT, es imprescriptible en atención a su naturaleza previsional. Esta posición
fue sostenida por el ex vocal de esta Sala, Dr. José Daniel Godoy, (sent.  del
18/9/1992, 'Almada Beatriz c. Alicia Kary de Kamm —demanda—'). La segunda tesis
califica a la obligación derivada del art. 80, LCT, como de naturaleza contractual
laboral por lo que no puede escapar a la directiva del plazo bienal establecida en el
art. 256, LCT. Finalmente, la tesis de la prescripción decenal argumenta que la
obligación emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de
requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles; sin embargo, a
los fines de no mantener la incertidumbre en esta cuestión y tratándose de una
obligación de hacer cabe aplicarle la prescripción del art. 4023, CC (TSJ, sala
Laboral, sent. nro. 81, 4/8/1997). El estado actual del debate y de reflexión aconseja
pronunciarse por razones de seguridad jurídica (justicia formal) por la tercera
posición; la tesis de la prescripción decenal, desde que se comparte que la
obligación emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de
requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles (ley 24.241),
pero que, a su vez, a los fines de evitar la inestabilidad en las relaciones jurídicas en
esta cuestión, tratándose de una obligación de hacer y exhibiéndose el plazo de diez
año como razonable a los fines de encaminar la pretensión, cabe aplicarle la
prescripción del art. 4023, CC, computable a partir de la fecha de extinción del
contrato de trabajo". (CTrab. Cba., sala 9, 22/2/2006, "Calderón Miguel Ángel c.
Monticone Cestilio y otro —ordinario — despido", Unip., Tosto).

26. Certificados del art. 80, LCT. Prescripción decenal:"La obligación de entregar las

certificaciones emergentes del art. 80, LCT, no puede calificarse de contractual,
porque, si bien está contemplada como derivada de la extinción del vínculo, la
impone también la ley previsional con el objeto de acreditar los años de prestación
con aportes y se conecta con el derecho del trabajador de requerir los beneficios de
la pasividad calificados de imprescriptibles. Se trata pues de una obligación de
carácter previsional que, aunque encuentra origen en la relación laboral habida,
trasciende ese ámbito para ingresar en el que compete a los derechos que protegen
la etapa posterior de la pasividad. Sin embargo, más allá de los derechos del
trabajador existe un interés social en no mantener la incertidumbre. Por otra parte,
sería muy difícil para los empleadores conservar, luego de extinguido el vínculo,
indefinidamente los documentos comprobatorios del cumplimiento de sus
obligaciones. Por lo tanto, tratándose de una obligación de hacer, cabe aplicarle la
prescripción del art. 4023, CC, computable a partir de la extinción del vínculo;
solución que compatibiliza con la obligación de conservar la documentación por diez
años conforme el Cód. Com., art. 67". (TS, Córdoba, sala Laboral, 4/8/1997,
sent. nro. 81, "Stimolo, María J. y otro c. Grefar SA").

27. Certificado de trabajo. Bienal:"Respecto del plazo de prescripción que opera en

la obligación de entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80, LCT, es de
aplicación el plazo bienal contemplado en el art. 256, LCT, puesto que dicha
obligación es de naturaleza contractual y, sea de dar o de hacer, el cumplimiento de
la misma se encuentra entre las previstas por la citada norma. La obligación prevista
en el art. 80, LCT, se encuentra incluida en el régimen genérico del art. 256, ib.,
porque es una obligación de inequívoca naturaleza contractual y el hecho de que se
relacione, en alguna medida, con el status previsional (entrega de certificado de
aportes provisionales) no permite considerarla ajena al dispositivo
común". (CNTrab., sala III, sent. del 29/9/2004, "Mattiello, Jorge O. v. Femesa"; sala
IX, sent. del 30/11/2001, "Collazo, Adelina v. Cons. de Prop. Edificio Montes de Oca
1050 s/cert. servicios").

28. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad:"La

obligación del empleador de entregar el certificado de aportes previsionales exorbita
lo dispuesto por el art. 256, LCT, porque no es de naturaleza contractual sino legal
con destino previsional y fuente heterónoma, por lo que es imprescriptible conf.
art. 14, inc. e, ley 24.241". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, DT, 1987-B-1058).

29. Certificado de trabajo. Bienal. Entrega de certificaciones de servicios y aportes.

Imprescriptibilidad:"Como posee incuestionable entidad laboral la obligación de
extender el certificado de trabajo, la misma está sujeta al plazo de prescripción
bienal del art. 256, LCT. Distinto es el plazo referente a la constancia documentada
de los aportes a la seguridad social (art. 12, inc. g, ley 24.241), pues excede
notoriamente el ámbito del derecho del trabajo, revistiendo una indudable naturaleza
previsional, lo cual conduce a excluirla del plazo bienal de la norma expresada en
primer término y otorgarle el carácter de imprescriptible (art. 14, inc. e,
ley 24.241)". (CNTrab., sala X, 25/5/2003, sent. nro. 11.748, "Gaus, Silvana v. Club
Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del 18/10/2004, "Obregón,
Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del Libertador 250").

30. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero,

decenal ante falta de efectivización (retención indebida) de aportes:"Siendo que las
prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), también
es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de aportes.
Por el contrario, la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando
no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez años, plazo del que dispone
el ente recaudador para deducir el reclamo". (Ibídem).

31. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Acción por daños

derivada de falta de efectivización de los aportes retenidos. Denegatoria del
beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensión se encauza en la supuesta falta de
efectivización por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su
oportunidad durante la vigencia de la relación laboral, conducta de la que derivarían
los daños y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya
resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido
por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve
frustrada su expectativa de obtener la prestación respectiva, y no debe confundirse
con la norma residual y genérica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza
jurídica del objeto de la acción es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si
en el caso se pretenden daños y perjuicios por una conducta omisiva, en
consecuencia el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, común para
todas las acciones en las que se reclamen daños y perjuicios (acción de
responsabilidad civil extracontractual)".(CNTrab., sala II, sent. nro. 48.019, 7/2/2001,
"Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente"[del dictamen fiscal nro.
30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]).

32. Certificaciones de servicios y aportes. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El plazo

bienal de prescripción contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligación de
extender la constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la
seguridad social —art. 80, parte 1ª, ib.—, pues tal documentación excede
notoriamente el ámbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligación
naturaleza indudablemente previsional". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, en DT, 1987-
B, 1058; CNTrab., sala X, 7/5/2004, "Tromba, Mario E. c. Consorcio Prop. Cabello
3142", La ley, 1/6/2004, 7; IMP, 2004-13, 132).

33. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes. Bienal:"La entrega

de las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, constituye un débito cuyo
incumplimiento, y la eventual acción que puede originar, se ve alcanzado por los
plazos prescriptivos establecidos por el art. 256 de la citada norma legal". (CNTrab.,
sala VII, sent. del 25/7/1989, "Valenzi, Valentín c. Cristalería Rigolleau SA
s/accidente", Bergna-Morando).
34. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes.
Imprescriptibilidad:"Tanto la acción derivada del art. 80, LCT, como la certificación de
aportes tienen carácter imprescriptible". (CNTrab., sala VI, sent. del 5/7/2002,
"Muscia, Pascual y otro v. Lobov de Karadagiyan, Aída A. y otro s/certificado de
servicios", por mayoría).

35. Certificaciones de servicios y aportes. Prescripción decenal:"En un principio la

jurisprudencia se mostró vacilante en cuanto al plazo a aplicar por la prescripción de
las deudas por aportes y contribuciones. Así, se relacionó ese tipo de deudas con lo
normado en el art. 256, LCT, y se fijó el plazo de prescripción en dos años
(conf. CNTrab., sala III, sent. del 20/11/1981, DT, XXX-330; ídem, 30/12/1984, LT,
XXX-227); también se dijo que era aplicable —dada la naturaleza de la obligación—
el plazo de cinco años establecido por el art. 4027, inc. 3, CC (conf. CNTrab., sala I,
sent. del 23/9/1981, DT, XLII-278). Pero muy pronto se llegó a pronunciamientos
uniformes, determinándose que a las obligaciones de la seguridad social les es
aplicable la prescripción decenal del art. 4023, 1er. párr., CC (conf. CNTrab., sala II,
sent. del 21/7/1981, LT-69; sala IV, sent. del 30/12/1976, LT, XXX-VI-269; ídem,
sent. del 30/12/1976, TSS II-626; sala V, sent. del 31/10/1973, TSS I-301; ídem,
sent. del 29/11/1974, TSS II-610)". (CFed. de la Seguridad Social, sala III, 2/8/2000,
sent. nro. 75.327, "O.S.P.E.R. y H.R.A. c. Consorcio de Propietarios de la Calle
Arcos 4002", [del dictamen Fiscal al que adhiere la Sala]; elDial - AC1619).

36. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sistema de retiro complementario.

Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro en su art. 58 y establece el plazo
de prescripción de un año para toda acción procedente de ese contrato. Dado que el
Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional carece de
sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en
el caso, el reclamo del actor, no surge de la relación de empleo, tampoco se puede
aplicar la prescripción establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo
especial de prescripción en materia de acción personal por deuda exigible, el mismo
es de 10 años (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423,
"Federación Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro e aportes",
Capón Filas-Fernández Madrid).

37. Renuncia del trabajador. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de

retiro voluntario nació como consecuencia de la desvinculación laboral de las partes
y por lo tanto su regulación se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de
aplicación el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib." (SC,
31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de
Lázzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria).

38. Empresas del estado. Reintegro de aportes al Fondo compensador. Mecanismo

previsional subsidiario:"En tanto la institución Fondo Compensador para el personal
jubilado de Yacimientos Petrolíferos Fiscales tuvo plena virtualidad, y todos los
aportes que ingresaron fueron utilizados para abonar los complementos, puede
decirse que tal institución constituía un mecanismo previsional subsidiario y la
relación entre aportante y agente de retención no era laboral. Como consecuencia,
la norma aplicable en materia de prescripción, a falta de disposición concreta y
regule el supuesto, es el art. 4023, CC, 10 años y no el art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala I I, AI del 17/3/1992, "Adura, Pedro c. YPF s/reintegro de aportes", González-
Bermúdez).
39. Reintegro de aportes al Fondo de Ahorro creado por CCT. Mecanismo
previsional subsidiario:"La retención del 1% de los salarios que se realizaba a los
actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableció el Fondo de
Ahorro para la participación en el desarrollo nacional encuentra su fundamento en la
relación de trabajo y por aplicación del convenio de los dependientes de Hidronor,
por lo tanto el plazo de prescripción de la acción de los trabajadores para solicitar el
reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes",
Fernández Madrid-Capón Filas).

40. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo

previsional subsidiario:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido en el
art. 256, LCT, dos años, al caso en que los actores accionaron contra la demandada
con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundándose en las
disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del 13/12/1990,
"Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilación y pensión de ex-empleados de
ACA s/cobro de aportes", Vázquez Vialard-Guibourg).

41. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo

previsional subsidiario:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al término de
prescripción de los créditos provenientes de disposiciones de convenios colectivos
como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975".(SC, sent. del 15/3/1994,
"Echeverría, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y Pensionados de
ex-empleados del Automóvil Club Argentino s/reintegro de fondo compensador para
jubilados", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA, 145, 163; TSS,
1994, 76).

b) Multas antievasoras: ley 24.013 (arts. 8º, 9°, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis, LCT

1. Plazo LNE. Imprescriptibilidad. Inaplicabilidad art. 256, LCT: ”No es de aplicación

la disposición general contenida en el art. 256, LCT, sino la disposición específica
contenida en el art. 11, LNE, que establece que no podrán reclamarse las deudas
anteriores al mes de diciembre del año 1989, es decir dos años antes de la entrada
en vigencia de la ley 24.013, de lo que se deduce a contrario sensu que todas las
otras pueden ser reclamadas". (CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky, Edgar
Darío c. Villapancho y otros — Dda. y su acumulado"; Unip., Bonetto de Rizzi).

2. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del

trabajador. PPP:"Debe tenerse presente que, como principio, la demanda promovida
por una persona que invoca derechos por sobre los Programas de Propiedad
Participada, no constituye una contienda de índole laboral (conf. CS, in re 'Albornoz';
DT, 1999-A, 511), por lo que, en los casos en los que se ha introducido la excepción
de prescripción, no rige el art. 256, LCT, sino el art. 4023, CC. Y ello es así por
cuanto la normativa específica concerniente a la genérica reforma del Estado,
emitida en el marco de las leyes 23.696 y 24.145, desborda el régimen legal
regulador del contrato de trabajo por lo que, teniendo en cuenta el criterio
sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripción en materia
patrimonial, corresponde aplicar en estos casos el plazo decenal previsto en el
art. 4023, Cód. Civil".
3. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del
trabajador. PPP:"Debe aplicarse el plazo de prescripción decenal —art. 4023, CC—
a la acción iniciada por el trabajador con el fin de percibir los créditos a su favor,
establecidos por el art. 29, ley 23.696, pues resulta aplicable al caso la doctrina
plenaria que fijó ese plazo de prescripción para la acción tendiente a la percepción
de los créditos a favor de los trabajadores que establece el art. 13,
ley 24.145". (CNTrab., sala X, 1/9/2000, "Veloso, Roberto c. YPF SA", La Ley, 2000-
F, 49; DT, 2000-B, 2167; DJ, 2000-3-772. Reiterado el 19/9/2003, in re "Arredondo,
Elva y otros c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro", DT, 2004
(julio), 934).

4. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del

trabajador. PPP:"Un nuevo análisis del objeto de la presente acción a la luz de la
reciente doctrina sentada por la CS, in re 'Albornoz, Domingo Acencio c. YPF SA y
otro s/proceso de conocimiento' (17/11/1998), lleva a rever lo resuelto por esta sala
precedentemente en la materia (sent. nro. 2004 del 31/3/1998, 'Barreto, Feliciano y
otros c. YPF SA s/Part. Accionariado Obrero'), adoptando ahora, ante la duda acerca
del plazo aplicable, un criterio amplio en materia de progreso del instituto de la
prescripción liberatoria. En ese orden de ideas y considerando que el más alto
tribunal ha reconocido autonomía propia a las acciones impetradas por los
trabajadores en los que se ventilan reclamos referidos al Programa de Propiedad
Participada de YPF SA, no cabe sino concluir que resulta inaplicable al caso el
art. 256, LCT, imponiéndose aplicar en el caso —a fin de no contrariar principios de
equidad— el plazo decenal al que alude el art. 4023, Cód. Civil".(CNTrab., sala IX,
18/12/2003, "Díaz, Segundo B. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA y otro",
Pasini-Zapatero de Ruckauf, La Ley, 13/7/2004; CNTrab., sala III, 5/5/1999, "Núñez,
Juan A. y otros c. YPF SA y otro", DT, 1999-A, 1097, con nota de Azucena Beatriz
Ragusa; CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La
Ley, 2001-E, 712, con N. de R; CNTrab., sala VI, 7/2/2001, "Varas, Hugo A. c. YPF y
otro", La Ley, 2001-F, 44, con N. de R., La Ley, 2001-F, 43).

5. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del

trabajador. PPP. In dubio pro operario (art. 9º, LCT):"Si bien en numerosas
oportunidades se resolvió que en situaciones como la presente resultaría aplicable la
norma del art. 256, LCT, un nuevo análisis de la cuestión llevada a cabo a la luz de
la jurisprudencia mayoritaria y pacífica que se ha vertido a través de numerosos
casos en distintas salas de esta Excma. Cámara, hace modificar aquel criterio y
reputar que el plazo prescriptivo es de diez años por aplicación del art. 4023, CC.
Fundado en que ante la carencia de una norma específica que regule la cuestión
puntual a determinar ha de estarse a favor del plazo más extenso, en atención de
que según la doctrina de la CS, en materia patrimonial, la prescripción ha de
valorarse en forma restrictiva ya que en caso contrario podrían vulnerarse principios
de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro",
Lasarte-Guthmann-Moroni, La ley, 2001-E, 712, con N. de R.).

6. Prescripción bienal. Acción por daños derivada del vínculo laboral:"Cuando el

reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura médica no prestada
durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de
una acción por daños y perjuicios derivada de una relación de naturaleza laboral,
corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal
reclamo podría asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad
extracontractual, el plazo prescriptivo sería también el bienal, por aplicación del
art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, María c.
Lloyds TSD Bank PLC s/daños y perjuicios"; elDial - AL61F).

7. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero decenal

ante falta de efectivización (retención indebida) de aportes:"Siendo que las
prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), también
es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de aportes.
Por el contrario, la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando
no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez años, plazo del que dispone
el ente recaudador para deducir el reclamo". (CNTrab., sala X, sent. del 25/5/2003,
"Gaus, Silvana v. Club Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del
18/10/2004, "Obregón, Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del
Libertador 250").

8. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Acción por daños

derivada de falta de efectivización de los aportes retenidos. Denegatoria del
beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensión se encauza en la supuesta falta de
efectivización por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su
oportunidad durante la vigencia de la relación laboral, conducta de la que derivarían
los daños y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya
resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido
por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve
frustrada su expectativa de obtener la prestación respectiva, y no debe confundirse
con la norma residual y genérica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza
jurídica del objeto de la acción es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si
en el caso se pretenden daños y perjuicios por una conducta omisiva, en
consecuencia, el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, común para
todas las acciones en las que se reclamen daños y perjuicios (acción de
responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019,
"Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente" [del dictamen fiscal nro.
30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]).

9. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Repetición de sumas

indebidamente percibidas por un dependiente de la AFIP:"Atento la naturaleza del
ente que inicia la acción de repetición (AFIP) corresponde que se aplique lo
dispuesto en el art. 131, ley 24.156, por lo que el plazo prescriptivo de una acción
tendiente a repetir un pago indebido o la percepción de conceptos en forma ilegítima
por parte de un dependiente del organismo demandante, deberá regirse por el
art. 4023, CC (diez años)". (CNTrab., sala II, 31/5/2006, sent. int. nro. 54.380,
"Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP c. Bruno, Mario s/cobro de
sumas de dinero").

c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios, controlantes,

administradores, representantes legales y directores de sociedades
comerciales (ley 19.550, LS)

1. Prescripción bienal. Extensión condena laboral a responsables conf. arts. 54 y

274, LS:"Se debate el plazo de prescripción de la acción por extensión de condena a
varias personas jurídicas y físicas, como responsables ante la imposibilidad de hacer
efectivo el crédito. El fundamento normativo invocado por el actor son los arts. 54 y
274, LS. La decisión de la instancia anterior fue aplicar la prescripción decenal
establecida en el art. 4023, CC. Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar
el plazo de dos años contemplado en el art. 256, LCT, ya que en definitiva se
pretende extender la responsabilidad respecto de un crédito de naturaleza
claramente laboral en una relación individual de trabajo. En el caso de
responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en materia de prescripción rigen
los mismos principios que en los casos de responsabilidad pasiva, que se imponen a
partir de la premisa de una pluralidad de sujetos deudores y, por lo tanto, si el crédito
emerge de una relación individual de trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser
computado desde la fecha de nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que
condena a la sociedad ante la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata
de una hipótesis de garantía de excusión". (Dictamen del fiscal adjunto de la
CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004, "Álvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001
SRL y otros s/despido" ante su sala VII).

2. Prescripción decenal. Pedido extensión condena laboral en ejecución de

sentencia:"La prescripción ordinaria del art. 4023, CC, rige para toda prerrogativa
jurídica que así se pueda extinguir por la inacción de su titular durante ese lapso, en
cuanto la ley no haya determinado una prescripción más breve. Tal es la norma que
debe aplicarse en los procesos de ejecución de sentencia. El punto de partida de la
misma es la última actuación que exteriorice la voluntad del acreedor de mantener
vivo su derecho". (CNTrab., sala I, 4/12/2001, sent. int. nro. 57.007, "Domínguez de
Centurión, Erica c. Ramírez Santa Cruz, Gilberto y otro s/despido". En igual sentido:
SC, 16/2/1998, sent. nro. 38.918, "Castiglioni, Héctor c. Amado, Roberto", La Ley,
1988-C, 476; CNTrab., sala II, 17/12/2004, sent. nro. 52.790, "Stivala, Salvador c. La
Estrella de Galicia SCA s/despido"; CNCiv., sala B, 19/4/1983, "Fiori, Marcelo c. Club
Universitario de Bs. As.").

3. Prescripción contra el socio no demandado originariamente. Cómputo desde la

exigibilidad del crédito:"El actor, argumentando falta de conocimiento de la persona
física que se ocultaba bajo la apariencia de la persona jurídica demandada, inició
una nueva acción contra el socio imputándole responsabilidad por su participación
directa en maniobras fraudulentas que se le atribuían a la sociedad. Más allá de las
invocaciones realizadas en torno a la eventual responsabilidad de los integrantes de
la sociedad anónima que asumiera el carácter de empleadora no altera la unicidad
del vínculo y lo único que habilitaría es imputar sobre otros sujetos sus efectos, lo
que de ninguna manera altera el curso de la prescripción. En consecuencia, el plazo
prescriptivo deberá computarse desde la fecha de exigibilidad del crédito, pues la
mención del art. 3994, CC, carece de operatividad habida cuenta que la índole y
alcance de la responsabilidad que se atribuye al accionado, hacía perfectamente
habilitada su proposición jurisdiccional desde la ruptura del vínculo. Para más, en el
caso no se alegó y menos probó causal alguna que interrumpa o suspenda su
curso". (CNTrab., sala II, 25/9/2002, sent. nro. 90.926, "Díez, Miguel c. Parrino,
Jorge s/despido").

d) Seguro de vida obligatorio

1. Seguro de vida obligatorio. Falta contratación, caducidad o pérdida de cobertura.

Responsabilidad del empleador. Bienal art. 256, LCT:"En el marco del dec.
1567/1974, en los casos en donde no existe contratación del seguro por parte del
empleador, o ante la caducidad o suspensión de la cobertura, atento que estas
omisiones hacen directamente responsable del pago del seguro al empleador
(arts. 4º y 132, res. SSN 29.079), corresponde la aplicación del plazo bienal del
art. 256, LCT, porque se trata de una obligación relativa al contrato de
trabajo"(CNTrab., sala II, 20/5/1997, "Pucchiarelli, Leda M. c. Deadoro SA", LA LEY,
1999-B, 803; CNTrab., sala III, 30/4/1999, "BPM c. Consorcio Ángel Gallardo 227",
DT, 2000-A, 608; CNTrab., sala IV, 6/5/1994, "Troncoso, Vigabriel c. Helvetia Cía. de
Seguros y otros", JA, 1995-IV, 647; Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen,
"Sosa, Stella c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Industria de la
Construcción y/u otros", LLBA, 1996-453.

2. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Bienal art. 256, LCT:"La obligación

del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su causa en el
contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripción es el de dos años previsto
por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gómez, Primitiva c. ICASA s/cobro
de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-Laborde-Negri; JA, 1993-II, 463; DJBA,
143, 188; AyS, 1992-II, 613).

3. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción anual. Inaplicabilidad

art. 256, LCT:"Mediando por parte del empleador la contratación del seguro de vida,
ha de ser la compañía aseguradora la obligada al pago del beneficio respectivo,
naciendo tal obligación del contrato de seguro existente entre la compañía y el
empleador y, en consecuencia, rige a su respecto el término de prescripción anual
que establece el art. 58, Ley de Seguros".(SC, 7/12/1993, "Parra, Alcides c. Vainer
SA", DT, 1994-B, 925).

4. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción anual. Inaplicabilidad

art. 256, LCT:"En este caso, el debate gira en torno a la sucesión normativa del
régimen de seguro de vida obligatorio y los alcances de la derogación del art.  78,
dec. 1549/1977, y al respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto
en el art. 58, ley 17.418. En efecto, ante la derogación efectuada mediante el dec.
1158/1998 del plazo prescriptivo de 10 años, rige el art. 58, ley 17.418, en especial
si consideramos que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo
art. 95 efectúa una remisión al régimen general del seguro de vida
obligatorio". (Dictamen del Fiscal General de la CNAT, nro. 38.408, 29/6/2004,
"Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de Seguros de Vida SA s/seg. de vida oblig.", ante su
sala III).

5. Seguro de vida obligatorio. Reajuste del seguro. Prescripción anual:"El plazo

prescriptivo aplicable a la acción de reajuste del cobro de una suma de dinero
proveniente del seguro de vida obligatorio legislado por la ley 13.003 es de un año
contado desde que la obligación es exigible, como lo determina el art. 58,
ley 17.418". (CNTrab., sala I, 18/12/2003, sent. nro. 81.327, "Santander, María c.
Caja de Seguros de Vida SA s/se. oblig.").

6. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción decenal. Inaplicabilidad

art. 256, LCT y art. 58, Ley de Seguros:"El seguro de vida obligatorio no está
comprendido en la hipótesis del art. 58, ley 17.418, ya que el breve lapso de
prescripción previsto en el mismo resulta apropiado a una relación contractual
corriente que tolera una pronta resolución de las obligaciones pendientes, mas no
aparece compatible con el carácter social de este tipo de seguro; por ende, le será
aplicable el plazo decenal del art. 4023, CC, el cual, por otra parte, está
expresamente previsto para un seguro social similar cual es el regulado por la
ley 13.003 para el personal del Estado".(CNCC Fed., sala I, 06/493, "Scarpello,
Ramón O. c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/cobro", ED, t. 156 (año 1994),
p. 509. (6/4/1993).

7. Seguro de vida facultativo. Ex empleados de la Administración Pública. Cobro del

"valor de rescate" correspondiente al "seguro de vida colectivo" y "seguro de vida
colectivo cónyuge". Prescripción anual:"Se acciona por el capital asegurado vigente
al cese de la relación laboral, con más intereses. Se rechaza la prescripción en base
al argumento de que tratándose de seguros de naturaleza social debe subsumirse el
caso en el plazo decenal (arts. 844, Cód. Com. o 4023, CC), aduciendo que el
art. 58, ley 17.418, sólo rige respecto del reclamo del pago de siniestros y no para el
cobro del valor de rescate; cobro éste que no se funda —dicen— en el contrato del
seguro de vida sino directamente en disposiciones imperativas de la ley. Resistió la
emplazada el reclamo de los actores desarrollando con alguna extensión, y desde
diversos enfoques, variados argumentos que demostrarían la improcedencia de lo
pretendido: a) caducidad del derecho por ausencia de denuncia oportuna (arts.  46 a
48, Ley de Seguros); b) prescripción de las acciones (art. 58, ley 17.418); c)
inaplicabilidad del régimen del art. 12, ley 13.003, relativa al seguro de vida
'obligatorio' para el personal del Estado; d) inexistencia de 'valor de rescate' en los
seguros de vida colectivos, que son de vigencia anual renovable, toda vez que ese
valor está previsto sólo en los seguros de vida individuales y plurianuales por la
conformación de la prima (de riesgo y de ahorro); amén de la inaplicabilidad de los
arts. 9º y 140, Ley de Seguros, atento que la prima es uniforme a pesar de la
diferente edad de los asegurados (no contempla sus particularidades) y se calcula
mediante el complejo método del 'promedio ponderado'. La caducidad de la acción
argüida no es admisible, pues está referida al siniestro y su denuncia al asegurador,
supuesto ajeno al sublite. La prescripción de la acción derivada del contrato de
seguro de vida colectivo no obligatorio, que frente al texto del art. 153, ley 17.418,
aparece caracterizado jurídicamente como un seguro en favor de tercero, ya que el
beneficiario o el asegurado 'tienen un derecho propio contra el asegurador desde
que ocurre el evento previsto' (conf. art. 504, CC; Halperín, I., Seguros. Exposición
Crítica de las leyes 17.418 y 20.091, vol. I, 2ª ed. actualizada por J. C. F. Morandi,
Bs. As., 1991, p. 97). Trátase de un seguro de vida o incapacidad o accidentes
personales, con matices, cuya singularidad consiste en su forma de contratación
(conf. Halperín, cit., ps. 98/100). El contrato se celebra con un tomador y como se
refiere a la vida o a la capacidad laboral de terceros (colectivo), la concertación
requiere el consentimiento de estos (art. 128). Ahora bien, aceptado el seguro de
vida colectivo tiene naturaleza contractual y es facultad del dependiente incorporarse
a él, permanecer bajo su cobertura o rescindir el vínculo (e inclusive, persistir ligado
por el nexo contractual después de ocurrido el cese del contrato de trabajo), la
circunstancia de que la sumisión a las estipulaciones de la póliza se realice por
medio de un acto de adhesión, no cambia la naturaleza contractual apuntada
aunque implique un significativo límite de las potestades individuales. Y, salvo
algunos regímenes especiales —como los de las leyes 19.628 y 19.299, sobre
riesgos deportivos y seguro de vida de empleados estatales, respectivamente—,
todas las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un
año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible (art. 58,
ley 17.418). La hermenéutica que hacen los apelantes de que el art. 58 sólo se
aplica al cobro de siniestros carece de sustento normativo y no responde ni a la letra
ni a los fines de la ley. El plazo anual se aplica al cobro de la prima; al de
indemnizaciones por muerte, discapacidades y daños materiales; rectificación de
prima en los seguros de prima variable (cit., p. 919, nota 6); repetición de pago de
prima indebida (cit., p. 920, nota 9); reajuste de la indemnización insuficiente; acción
por cobro de la liquidación extrajudicial acordada del daño o fijado pericialmente (cit.,
p. 921 en nota 13), etc. Y si se tiene en cuenta que el seguro de vida colectivo no es
'un tipo diferente de seguro' sino 'una forma de contratación de los seguros de vida'
(cit., vol. I, ps. 98/100), que se halla contemplado en forma específica en las
disposiciones de la ley 17.418 y para el cual no se prevé un plazo prescriptivo
diferente, no se alcanza a percibir razón lógico-jurídica para que las acciones
derivadas del mismo no sean alcanzadas, pese a su finalidad tuitiva y naturaleza
alimentaria, por el plazo de prescripción anual establecido por la Ley de Seguros con
carácter general en su art. 58. El curso del plazo prescriptivo se inició en la fecha en
que se concretó la desvinculación del seguro". (CNCC Fed., sala II, 12/2/2004,
"Aguirre, Irinea Blanca y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación
s/cobro de seguro", Vocos Conesa-Mariani de Vidal).

e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y

de la seguridad social

1. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Bienal (art. 256, LCT):"El art. 256, LCT,

abarca los créditos provenientes, en forma genérica, de disposiciones de la CCT, de
laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligación del empleador de retener los
aportes para entidades gremiales y por ello, para estos créditos regiría la
prescripción bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la
Industria del Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de
convenio", Fernández Madrid-Capón Filas. Empero, dicho criterio luego fue revisado
por la misma Sala, determinando que cuando se persigue el cobro de los aportes
estipulados en una CCT de pago mensual, es de aplicación el plazo prescriptivo
previsto en el art. 4027, inc. 3º, CC, 30/12/2004, sent. nro. 57.737, "Asociación
Profesionales Universitarios de Agua y Energía c. Empresa de Transporte de
Energía por Distribución Troncal del Noroeste Argentino SA s/cobro de aportes", De
la Fuente-Capón Filas).

2. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"Cuando el

art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a créditos provenientes de
disposiciones de convenios colectivos, alude indudablemente a las obligaciones que
se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y
empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relación
jurídica sustancialmente diversa que presenta como sujeto acreedor a una
asociación sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma.
Sólo a las cláusulas normativas del CCT que se proyectan en las relaciones
individuales de trabajo se les aplica el plazo bienal. De tal modo, al versar la
cuestión debatida sobre la integración del aporte convencional, corresponde estar al
plazo quinquenal que dispone el art. 4027, inc. 3º, CC". (SC, sent. del 15/3/1994,
"Unión Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus Este SA Línea 526 s/cobro de cuota
sindical", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995-IV,
514; AyS, 1994-I, 313; LLBA, 1994, 145. CNAT Chubut, sala II, 3/8/2004,
"Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privados [FASPyGP] c. Repson
Gas SA s/cobro de aportes o contribuciones").
3. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El reclamo
en sede judicial por cotizaciones sindicales requeridas, debe ser examinado a partir
del vacío normativo que provocó la abrogación de la ley 17.009, que al no ser
llenado por la ley 20.744, ni por la ley 21.297, aun cuando el texto de sus arts. 278 y
256, respectivamente reproduzcan el art. 1º de la norma citada, sus alcances
quedan definitivamente determinados por el cuerpo legal al que se incorpora, que se
proyecta exclusivamente a la relación individual de trabajo, por lo que la índole de la
obligación haría aplicable el art. 4027, CC, en su inc. 3º en cuanto establece el plazo
quinquenal para aquellas obligaciones que deban pagarse por año o plazos
periódicos". (CNTrab., sala IV, 28/10/2005, sent. nro. 90.891, "Federación Argentina
de Empleados de Comercio y Servicios c. Bayfe SA Gerente de fondos comunes de
inversión s/cobro de aportes").

4. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT. Quinquenal

(art. 4027, 3, CC):"Cuando se trata de aportes sindicales, debe aplicarse el inc. 3,
art. 4027, CC, que establece, a los fines de la prescripción, el lapso de cinco años
para lo que deba pagarse por años o períodos más cortos, no pudiendo aplicarse el
plazo prescriptivo bienal ni el decenal, pues tal reclamo no puede ser subsumido en
el concepto de crédito laboral, que está contemplado por el art. 256, LCT, ni existe
una obligación legal de aportes sociales que justifique la aplicación de la
prescripción decenal".(CNTrab., sala IX, 23/8/2001, sent. nro. 8900, "Sindicato de
Empleados de Comercio c. Coles Born y Asoc. s/cobro de aportes").

5. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Aportes y contribuciones destinados a

obras sociales y previsionales:"El a quo rechazó la excepción de prescripción
opuesta con sustento en que los rubros pretendidos son '...aportes y contribuciones
destinados a obras sociales...', considerando por ello que el plazo de prescripción es
decenal y no habiendo vencido el mismo al momento de demandar respecto de
ninguno de los períodos reclamados. El recurrente señala que los aportes surgen del
CCT 335/1975, normativa en que se fundó la acción y no pueden asimilarse a los
que conforman el sistema de Seguridad Social, los que tienen fuente legal y fin
distintos. Arguye que teniendo en cuenta que se demanda con fundamento en una
norma convencional, el plazo de prescripción es el que determina la LCT en su
art. 256. El objeto del presente reclamo, tal como se efectuó, impide concluir que se
trate de aportes de obra social, como sostuvo el a quo. Se reclama el cobro de
aportes y contribuciones 'sindicales' (Seguro de Vida y Sepelio y Beneficio del
Soldado), a tenor de las propias manifestaciones de la actora efectuadas al
demandar y de la informativa procedente del mismo sindicato. Allí se consigna que
las res. DNAG 63/1983, 26/1987 y 393/1987, se refieren a aportes de los afiliados a
la entidad sindical, de lo que se extrae que no están destinados a obra social, sino
que constituyen fondos sindicales dirigidos a cubrir aspectos asistenciales. Si bien el
argumento del a quo apunta a desentrañar su naturaleza, al decir que 'tiene más que
ver con la seguridad social', y ser incontestable que esos beneficios están dirigidos a
cubrir contingencias sociales, esa razón no es jurídicamente suficiente para que
sean tratados como aportes y contribuciones a la Obra Social que están dirigidos a
cubrir prestaciones de salud. De las constancias de la causa surge que no obstante
quienes fueron legitimados para iniciar la acción acreditaron ser Apoderados de
OSPIM y de USIMRA, lo cierto es que quien reclama el cobro del crédito objeto del
presente litigio es la entidad sindical mencionada en segundo término. En definitiva,
el dispositivo legal invocado por la juzgadora a los fines de considerar el término
prescriptivo no regula el factum sometido a decisión. Porque la accionante no es la
persona a la que la norma refiere; y porque el objeto de reclamo (Seguro de Vida,
Sepelio y Beneficio del Soldado) tampoco se encuentra subsumido en dicha norma.
La cuestión se circunscribe a dilucidar el término de prescripción de las acciones por
cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional.
No cabe sino concluir que las mismas prescriben a los cinco años por aplicación del
art. 4027, CC, descartada la aplicación del art. 256, LCT, desde que no se trata de
un crédito emanado de la relación individual de trabajo, pues la obligación cuyo
cumplimiento se persigue tiene como acreedor a una asociación sindical y como
deudor a los trabajadores afiliados o a los empleadores según el caso. Se trata de
un crédito emanado de una obligación específica cuya prescripción está
contemplada por el art. 4027, inc. 3º, CC (la que se paga en plazos de años o
menos). Y ratifica la exégesis en ese sentido que la ley 24.642/1996, que regula el
procedimiento para el cobro de aportes y contribuciones sindicales, generados por la
obligación de retener del empleador, fije un plazo de prescripción de cinco años. Si
bien no es aplicable al caso, porque en el subexamen la determinación de la deuda y
la demanda es anterior a la entrada en vigencia de esta ley, marca una tendencia en
cuanto al término a tener en cuenta”. (TS, Córdoba, sala Laboral, 2/5/2002,
sent. nro. 16, "USIMRA c. Di Raimondo SA y otros —aportes— recurso de
casación", Rubio-Lafranconi-Kaller Orchansky; revocando sent. nro. 19/99, de la sala
9º de la CTrab. Córdoba).

6. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales

(art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"De los Convenios Colectivos de
Trabajo pueden surgir tres tipos de cláusulas que obliguen al empleador, a las que
les corresponden distintos plazos de prescripción; ya que a las normativas que se
proyectan sobre las relaciones individuales del trabajo se les aplica el plazo bienal
previsto en el art. 256, LCT, y a las restantes obligaciones instituidas entre los
empleadores y el sindicato les resulta aplicable el plazo quinquenal del art. 4027,
inc. 3º, CC, salvo que se trate de créditos de la seguridad social a los que resulta de
aplicación el plazo decenal de prescripción que fija el art. 4023, ib. Así, teniendo en
cuenta que el aporte comprometido por el sector patronal, incorporado al CCT
130/1975 —de empleados de comercio—, llamado 'seguro de retiro
complementario', es un crédito perteneciente al ámbito de la seguridad social,
prescribe a los diez años. Siendo que la obligación del empleador de efectuar los
aportes que integran el Sistema de Retiro Complementario (SRC) al régimen
previsional por el valor de 3,5% mensual sobre los salarios liquidados a su personal
comprendido en el CCT, como cualquier diseño de compensación de los ingresos
previsionales, no colisiona con la vigencia de la ley 24.241, pues nada obsta a que
un grupo de trabajadores constituya un sistema para suplir desajustes entre los
ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización
inicial o de un sistema subsistente de seguridad social típico". (CNTrab., sala I,
sent. del 23/6/2005, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c.
Librería Yenny SA"[dictamen de la Fiscalía General de Cámara que el Tribunal hace
suyo], La ley, 5/1/2006, 4. En el mismo sentido: CNTrab., sala III, 27/12/2001,
"Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Rabello y Cía. SA
Agentes de bolsa"; CNTrab., sala X, sent. nro. 11.783, 10/6/2003, "Federación
Argentina de Empleados de Comercio c. Becher Lichtenstein y asoc. s/cobro e
aportes").

7. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales

(art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"La relación que se traba entre el
dependiente y el sindicato, en cuanto éste le impone al empleador la obligación de
retener ciertas sumas de los salarios para, en el caso, afrontar gastos de sepelio, no
constituyen un crédito laboral ni derivan de dicha relación por lo que son ajenas al
art. 256, LCT. En el caso se trata de una prestación ligada a la seguridad social
(conf. sala VI, 25/3/1997, sent. nro. 46.229, 'Di Mango y otros c. AGP s/reint. sumas
de dinero', voto del Dr. Fernández Madrid). La naturaleza de la retención, en lo que
hace a la relación trabajador y sindicato, es de la seguridad social en tanto contiene
una previsión para una contingencia futura e inevitable que va más allá de la
condición contractual del trabajador, afectando social y económicamente a sus
potenciales deudos. Por ello, el plazo prescriptito que debe aplicarse no es el
contemplado en el art. 256, LCT, sino el decenal, previsto en el art. 4023,
CC". (CNTrab., sala I, 26/10/2000, sent. nro. 77.128, "Abbo, Pablo y otros c. AGP y
otros s/repetición" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 29.454, del 11/5/2000, al
que adhiere la Sala).

8. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sistema de retiro complementario.

Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro y en su art. 58 establece el plazo
de prescripción de un año para toda acción procedente de ese contrato. Dado que el
Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional, carece de
sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en
el caso, el reclamo del actor, no surge de la relación de empleo, tampoco se puede
aplicar la prescripción establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo
especial de prescripción en materia de acción personal por deuda exigible, el mismo
es de 10 años (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423,
"Federación Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro de aportes",
Capón Filas-Fernández Madrid).

9. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Quinquenal: aportes y contribución

patronal (art. 4027, 3, CC):"La acción por cobro de aportes correspondientes a la
cobertura de sepelio y el seguro de retiro prescribe a los cinco años de acuerdo a lo
establecido en el inc. 3, art. 4027, CC, puesto que no rige en el caso el
art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relación a las cláusulas normativas que
se proyectan en las relaciones individuales de trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005,
sent. nro. 82.356, "Unión Obreros y Empleados Plásticos c. Nueva SA s/cobro de
portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 39.552, al que adhiere la sala).

10. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Quinquenal, contribución patronal

(art. 4027, 3, CC); aportes (art. 5º, ley 24.642):"Reclama el actor diversas acreencias
derivadas de obligaciones de retención de aportes establecidos en el CCT 36/1975,
por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72 (Cultura, educación y
deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que debió retenerse —
apart. a— y contribución patronal de pago directo—apart. b). Estas normas
colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada, porque
constituye a la patronal en agente de retención o bien en contribuyente directo,
debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos a la
orden de la entidad gremial. El plazo de prescripción en ambos tipos de acreencias
es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurídico en cada caso. Con relación a los
aportes (del trabajador) en que (el empleador) debió actuar como agente de
retención (arts. 69, 70, 72 y 9°, inc. c, apart. a —aporte obrero—), resulta de
aplicación el plazo previsto en el art. 5º, ley 24.642; que por su especificidad
desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribución patronal del art. 9º, inc. c,
apart. b, le resulta de aplicación el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de
atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos periódicos más cortos al de
un año. Ambos plazos de prescripción quinquenal. Corresponde desechar la
prescripción decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a
toda acción "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la
reclamación de autos. Igual suerte corre la prescripción bienal prevista en el
art. 256, LCT, en mérito a que esta normativa apunta específicamente a los
derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad
trabajador-empleador”. (CTrab. Córdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134,
"Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza [ FATLyF] c. Coop. de
electricidad de los Reartes Ltda. —demanda— aportes"; Allende-Toselli-
Costamagna).

11. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sanción por incumplimiento

convencional:"Si lo que se persigue es el cumplimiento de una sanción pecuniaria
derivada de la trasgresión de una norma convencional (en el caso al CCT 302/1975,
de Locutores), el plazo de prescripción es el establecido por el art. 256, LCT, toda
vez que la multa en cuestión no constituye una obligación que deba pagarse en
plazos periódicos, por lo que no debe aplicarse el art. 4027, CC".(CNTrab., sala II,
22/11/2002, sent. nro. 91.146, "Sociedad Argentina de Locutores c. Interpublic SA de
Publicidad s/incumpl.").

Empleados del Servicio Doméstico (jurisprudencia correspondiente a la

vigencia del dec.-ley 326/1956).

1. Doméstico. Dos años según ley 17.709:"Continúan vigente para el servicio

doméstico las prescripciones de la ley 17.709, que en su art. 1º desplazó para los
créditos laborales el plazo anual del art. 4035, inc. 5, CC. La derogación que de
dicha normativa específica efectuó a su turno la LCT, no rige respecto de empleados
—como son los domésticos— que se hallan excluidos de dicho régimen. La
ley 17.709 sancionó un régimen general de prescripción respecto de los créditos
laborales, la que estableció en dos años. Con el dictado de dicha normativa quedó
derogada la disposición del art. 4035, inc. 5º, CC, con respecto a todas las personas
vinculadas por relaciones de tipo laboral. Con posterioridad se sancionó la
ley 20.744, cuyo art. 7º derogó en forma expresa la ley 17.709. Por su parte el
art. 2º, LCT (t.o.), determina que dicha normativa no es aplicable —entre otros— a
los dependientes del 'servicio doméstico'. Por ello, debe interpretarse que la
derogación de la ley 17.709 tiene un alcance limitado sólo a quienes comprende
la LCT, permaneciendo vigente sus disposiciones para aquellos tipos de relaciones
laborales que están expresamente fuera de su régimen y no contengan previsión
posterior en contrario. De otro modo aparecería un vacío normativo en materia de
prescripción acerca de relaciones no comprendidas en la LCT, lo que acarrearía un
estado de inseguridad al respecto". (TS, Córdoba, sala Laboral, "Palacio, Nélida
Dominga c. Alba Sachi de Bruera y otro", 20/9/1993, sent. nro. 100; reiterada
el 3/8/1994, sent. 60, in re: "Gaetán, Corina c. Mirta Beatriz María Aguirre", con voto
de los Dres. Kaller Orchansky y Moisset de Espanés; LLC, 1995-499).

2. Doméstico. Dos años según LCT:"El plazo común bienal prescripto por el

art. 256, LCT, con carácter de orden público laboral, se aplica a todos los créditos
laborales, incluso a aquellos que derivan de otras disposiciones legales o
reglamentarias del Derecho del Trabajo, de las que no puede excluirse el empleo
doméstico legislado en el dec.-ley 326/1956, por la sola circunstancia de que a dicho
régimen específico no sea de aplicación la LCT, según su art. 2º".(SC, 8/9/1981,
TSS, 1982-46, que reitera en "Charra, Miguel v. Fontana, Giuseppe", del 7/5/1985,
DT, 1986-A, 192; ídem: CTrab. Córdoba, sala 10, 8/10/2004, sent. nro. 62, "Vázquez
Aguilar Aída c. Marina Julia Di Rienzo", Unip., Piña; CLab. y Paz de Corrientes,
22/3/2000, "Ferreira, Bernardina v. Prieto, Marta", LLL, 2001-539; CCiv. Com. Lab. y
Paz de Curuzú Cuatiá, 25/4/2000, "Salas, Norma v. Romero de Oratti, Sara", LLL,
2001-785; DT, 2001-B, 2319).

3. Doméstico. Diez años:"La prohibición que contiene el art. 2º, LCT, es categórica e

impide cualquier interpretación diferente. La expresión 'las disposiciones de esta ley
no serán aplicables', es terminante y no se compadece con ninguna excepción. El
art. 256, LCT, es una disposición de esa ley que prohíbe aplicar todas sus
disposiciones al personal de servicio doméstico. Si una ley no puede aplicarse in
totum, no pueden aplicarse en forma aislada y seleccionada algunas disposiciones,
conformando un estatuto mixto no sancionado por el legislador. Por otra parte, el
art. 4035, inc. 5º, CC, establecía la prescripción de un año con respecto a la
obligación de pagar salarios a los criados de servicio, pero fue tácitamente derogado
por el dec.-ley 17.709/1968, y a su vez este último fue derogado por el art. 7º,
ley 20.744. Entonces, la disposición especial para establecer un término de
prescripción ha perdido su vigencia por derogación (dec.-ley 17.709/1968). No cabe
resucitar normas derogadas, con lo cual tampoco rige el art. 4035, inc. 5º, CC. El
art. 256, LCT, no puede ser aplicado porque lo prohíbe su art. 2º. Y no es posible
parcializar la ley contrariando sus claras disposiciones, máxime en perjuicio de
derechos de los trabajadores más desprotegidos, los que, por el contrario, se deben
considerar con criterio amplio, en beneficio de la subsistencia y no de la extinción.
En suma, en el derecho positivo argentino vigente no existe norma específica alguna
en materia de prescripción liberatoria respecto el servicio doméstico. Ergo, no resulta
posible ninguna otra alternativa jurídica que remitirse al plazo residual contemplado
para "toda acción personal por deuda exigible", razón por la que prescribe a los diez
años según establece el art. 4023, CC. Refuerza el argumento la directriz que
manda a observar con criterio restrictivo lo atinente a la extinción de los derechos,
adoptando la solución que favorezca, en caso de duda, la subsistencia de los
mismos. Es dable prever que el legislador ha querido proteger con un plazo general
mayor a las personas que desempeñan esas tareas, quizás, teniendo en cuenta la
mayor desprotección en que se encuentran en relación a los empleadores". (SC,
7/5/1985, "Charra c. Fontana", DT, t. 1986-A-1921 [del voto de la minoría: Mercader-
Ghione]. Al que adhiere: CNac. Civil, sala K, sent. del 30/6/2003, "Hernández, Mirta
Susana c. Ruival, Heraclio y otro s/ejecución de convenio"; elDial.com, año VI — nro.
1324).

f) Excluidos

1. Trabajador Rural. Dos años:"Corresponde el rechazo del planteo prescriptivo que

efectúa la demandada, no encontrándose ninguno de los rubros encuadrados dentro
del plazo establecido por el art. 129, ley 22.248". (CTrab. Córdoba., sala 10, sent. del
6/6/2002, "Peralta, Eduardo Jorge c. Juan Carlos Luzzardi", Unip., Dr. Carlos A.
Toselli).

2. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento a LCT:"Las relaciones individuales de

los dependientes de ferrocarriles argentinos con la empresa se rigen por el derecho
del trabajo, y el hecho de que hayan sido prescindidos por aplicación de la
ley 21.580 no cambia la naturaleza jurídica de las mismas, dado que lo único que
esta ley hizo fue reemplazar un sistema de estabilidad impropia por otro distinto. Por
ello, el plazo de prescripción debe determinarse conforme los términos del
art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, sent. 20/10/1988, "Alejo, Gerónimo c. Ferrocarriles
Argentinos s/cobro de pesos", Perugini-Lescano).

3. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento a LCT. Restitución de carnet conf.

CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del beneficio previsto en el art. C.2,
Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitución del carnet de identidad del que gozó
mientras se halló en actividad, debe reclamarlo dentro de los dos años
(art. 256, LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un crédito emanado de
una CCT, y existiendo una norma laboral que prevé dicho plazo, no tiene sustento
acudir a una norma genérica del derecho común (plazo decenal del Cód. Civil)
prevista para la inexistencia del término de término especial de
prescripción". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c.
Ferrocarriles Argentinos s/restitución de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari).

4. Empresas del Estado. Daños y perjuicios en contra del Estado. Responsabilidad

extracontractual:"Aun cuando la acción guarde vinculación con el tema de los
'quinquenios' del personal de ENTEL, si se demanda al Estado nacional por daños y
perjuicios de las autoridades 'de facto', se debe prescindir de la aplicación
del artículo 256, LCT, ya que no se está reclamando el cobro de un crédito derivado
de una relación individual de trabajo, porque los trabajadores no mantuvieron ningún
vínculo contractual con el Estado, y el haberlo mantenido con una empresa
propiedad del mismo, pero sometida en sus relaciones laborales al Derecho del
Trabajo (privado), no lo erige en sujeto empleador de aquellos contratos de trabajo ni
directa ni vicariamente. Son acciones que imputan responsabilidad de carácter
extracontractual a la administración; cuyo plazo prescriptivo está dispuesto por el
art. 4037, Cód. Civil, el que debe computarse a partir del egreso de los accionantes".
(CNTrab., sala V, sent. del 11/5/1988, "Ferreyra, Beatriz Elena c. Estado nacional -
Ministerio de Economía s/cobro de pesos", Morell-Cascelli-Vaccari).

5. Empresas del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance

art. 256, LCT. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por matrimonio
prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida
dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a partir de que
se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

Interrupción por actuaciones administrativas

Art. 257. — Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cód. Civil, la
reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la
prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de 6 meses.
Sumario: A) Introducción. B) Actos interruptivos: generales y específicos. C)
Actos suspensivos: generales y específicos. D) Litisconsorcio efectos
comunicantes.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 256, 258, LCT; arts. 8.3, 21 y 22, LRT, modif. dec.

1278/2000; arts. 1º y 7°, ley 24.635 (SECLO); art. 2º, dec. 4951/1972, provincia de
Córdoba. Normas relacionadas: arts. 688, 721, 3966, 3980 a 3983, 3986, 3987,
3989, 3996, 3998, CC.

A) Introducción

1. Este dispositivo plantea la particularidad de ser una interrupción condicionada a

plazo y no a que culmine el motivo de la interrupción, salvo que en el ínterin
temporal fijado se hubiese concluido el trámite administrativo. La interrupción de la
prescripción hace volatizar el tiempo transcurrido y es por ello que la misma
comenzará a correr nuevamente a la finalización del trámite administrativo o al
vencimiento del plazo de seis meses aunque el trámite ante la autoridad de
aplicación continúe vigente y sin perjuicio de que el trabajador lo concluya o lo
abandone para instar la acción judicial. En cambio, la suspensión sólo determina un
interregno en el cómputo del plazo durante el tiempo en que se encuentre la acción
en ese estado de congelamiento(745) .

B) Actos interruptivos: generales y específicos

2. El régimen común representado por las normas del Cód. Civil que se refieren a la
interrupción de la prescripción está diseñado en sus arts. 3986, 3987 y 3989.
Consagra dos causales genéricas de interrupción dejando al margen aquellas otras
específicas que emerjan de los particularismos legales de cada rama jurídica.

3. Una de las causales de interrupción está dada por un acto judicial, consistente
en demandar ante un juez. O sea, la primera precisión que salta a la vista es que no
basta cualquier demanda, entendida ésta en su acepción lata como equivalente a
reclamo o petición, por más formal que fuere, sino que debe ser ante la justicia. Del
mismo modo, tampoco tipifica cualquier acto procesal, sino que habrá que concordar
cuál es el alcance dado por la norma a esa demanda judicial. Si se repara en la
literalidad del texto legal del art. 3986, CC, al prescribir que ésta debe impetrarse
"...contra el... deudor...", se impone como inferencia que el legislador requiere que se
trate de un juicio contencioso; refuerza el argumento precedente que ello coincide
con la acepción técnica estricta del término "demanda", y no es dable predicar
imprevisión en aquél. Ahora bien, el adoptar su acepción estricta conlleva a
descartar todas aquellas otras peticiones procesales que no califican como tal, como
ser las medidas preparatorias, el embargo preventivo, medidas de prueba
anticipada. La polémica se desata porque sin dudas aquí no puede reprochársele
inactividad al acreedor, todo lo contrario, está realizando actos que manifiestan su
voluntad de ejercer su derecho, implican su puesta en acción, sólo que son
complementarios al acto mismo de entablar formal demanda. De allí que es
menester escudriñar aquello que la norma jurídicamente dice, amén de lo que
pareciera surgir de su rigurosa literalidad. En tal hermenéutica la doctrina acuerda
que se ha utilizado el término demanda sólo por oposición al acto de jurisdicción
voluntaria, el que lógicamente queda marginado de producir efectos interruptivos por
no haber bilateralización. De manera tal que no sólo cabe incluir todos aquellos
actos procesales previos tendientes a completar o posibilitar la demanda (medidas
preparatorias), o conducentes al aseguramiento de su éxito (prueba anticipada) o
cobrabilidad (embargo preventivo), sino también a la demanda autosatisfactiva pese
a que se trate de un proceso monitorio donde la bilateralización está desplazada
para un segundo momento. No así la presentación conjunta de un acuerdo
espontáneo para su homologación, dado que no existe demanda contenciosa ni
siquiera en su acepción lata, pero, eventualmente tipificará como un reconocimiento
de deuda (restante causal) sobre cuya base se podría luego reclamar alguna
diferencia económica o rubros no contemplados.

4. En la inteligencia propiciada, Carlos Etala prohíja que se ha de entender

por demanda no sólo el acto procesal con el que se pone en ejercicio la pretensión,
sino todos aquellos actos que traducen la voluntad del sujeto de actuar el derecho
que le está conferido. Se comprenden así las medidas cautelares, preparatorias y
demás medidas previas al ejercicio de la acción, mientras no se trate de meros actos
extrajudiciales. Empero, en plena armonía con lo expuesto supra, advierte que el
solo otorgamiento de la carta poder, para que mediante el ejercicio del
apoderamiento respectivo se accione, no configura el acto interruptivo previsto por la
norma(746) . Ello es así, sencillamente porque no es un acto procesal conducente a
completar o complementar la demanda, ni tendiente al aseguramiento de su objeto o
fin. Nada se pide en contra del deudor.

5. Por otra parte, el art. 3987, CC, dispone que la interrupción de la prescripción

causada por la demanda se tendrá por no sucedida si el demandante desiste de ésta
o si se produce la deserción de la instancia. Es decir que los efectos de impedir el
curso de la prescripción volviéndolo a fojas cero al plazo transcurrido en el supuesto
que ya hubiere estado corriendo, quedará anulado restableciendo el orden de los
sucesos a su estado anterior. Y ello puede acontecer en dos casos, a raíz del
desistimiento de la acción (pues si desistiera del derecho implicaría su pérdida
irremisible, salvo se retractase antes de su homologación —art. 277, LCT— o
avanzare sobre aspectos irrenunciables —art. 12, LCT— en cuyo caso no
correspondería su homologación a menos que significase una justa composición de
intereses —art. 15, LCT—, pero en tal hipótesis habrá transacción de por medio); o
bien, pérdida del beneficio puede devenir merced a la caducidad procesal de la
instancia. Sin embargo, como el procedimiento laboral está regido por el impulso de
oficio, la segunda hipótesis legal es inviable en su órbita. No obstante ello se ha
discutido si el rechazo de la admisión de la demanda por incumplimiento de
exigencias formales (p. ej., las del art. 67, ley 18.345, para Capital Federal; art. 46,
ley 7987, en la provincia de Córdoba), es asimilable al desistimiento a estos
menesteres. La doctrina actual coincide en una respuesta negativa, apoyada en que
el desistimiento requiere voluntad expresa del titular que, además, en el ámbito
laboral debe ser manifestada intuitu personae y con patrocinio letrado; de modo que
no corresponde hacerle extensivo a la inadmisibilidad los efectos previstos por el
art. 3987, CC. Máxime teniendo siempre como directriz el observar una
interpretación restrictiva de la prescripción y, por añadidura, una exégesis amplia
respecto de la efectiva producción de actos interruptivos y la conservación de sus
efectos; claro indicio de tal ratio legis constituyen las previsiones del art. 3986
relativas a la indiferencia de los defectos en la demanda(747) .

6. En suma, la demanda defectuosa no borra la interrupción, ya sea que versen tales

deficiencias en aquellas enunciadas de modo expreso o en cualquier otra que surja
por lógica implicancia, con la única condición de que no sea incompatible con la
finalidad del instituto. Por ello, el defecto en la demanda no puede anidar en la
persona demandada, de lo contrario, la demanda interpuesta contra cualquier
persona interrumpiría la prescripción respecto de cualquier otra, lo que no resulta
admisible ni lógica ni jurídicamente y se contradice con la finalidad de dicha norma.
Pero salvada esa incompatibilidad la conclusión se impone. Tan es así, que la
demanda ante juez incompetente en razón de la materia tampoco será tramitada,
correspondiendo su archivo salvo petición del interesado que sea remitida al juez
pertinente (como se halla previsto en la generalidad de los Códigos Procesales);
mientras que si la incompetencia versa en el turno se decretará que ocurra por la vía
que corresponda. Con lo cual, en definitiva, el resultado es semejante a su
inadmisibilidad. El dilema se suscita en aquellos Códigos Procesales que
contemplan el "desistimiento-sanción", ante la injustificada incomparecencia del
actor a la denominada audiencia de conciliación (p. ej. art. 49, ley 7987, en la
provincia de Córdoba) (ver jurisprudencia).

7. La otra causal interruptiva general está representada por el reconocimiento del

derecho o de la deuda por parte del obligado. Así lo ordena el art. 3989, CC, al
establecer que la prescripción se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho
de su acreedor, y puede por acto extrajudicial o judicial (acuerdo espontáneo
sometido a homologación), expreso o tácito. Este último, sin embargo, sólo resultará
de pagos hechos por el deudor (art. 721, CC). En caso de pagos parciales que
interrumpen la prescripción, el nuevo curso de la misma comienza a correr desde
que se hizo ese pago parcial; considerando el último en el supuesto de que hubiera
una serie no intercalada por un plazo de dos años entre cada pago, operando como
un cíclico reseteo concatenado.

8. A las dos causales señaladas se agrega una tercera, específica, propia del
derecho laboral, la interrupción por reclamación ante la autoridad administrativa del
trabajo (art. 257, LCT). Es significativo reparar en la alusión concreta que
pareciera, prima facie, marginar los reclamos formulados ante otras autoridades
administrativas. V.gr. ante las Comisiones Médicas de la LRT (arts. 8.3, 21 y 22).
Existe consenso en que no cabe distinguir entre el reclamo administrativo que
voluntariamente formula el trabajador y el que viene impuesto como exigencia previa
a la instancia judicial(748) (v.gr. art. 1º, ley 24.635, paso previo ante el SECLO para
demandar en la justicia nacional del trabajo; art. 2º, dec. 4951/1972, provincia de
Córdoba para los empleados del servicio doméstico). No obstante ello, es útil
remarcar que existe una inconsistencia entre el art. 7º, ley 24.635, que prevé que la
demanda de conciliación ante el SECLO "suspenderá" la prescripción por el término
que establece el art. 257, LCT. Huelga aclarar la diferencia que ello implica con la
"interrupción" prevista genéricamente por la LCT para la misma clase de actos. Por
lo tanto, debe primar el efecto dispuesto por la norma jerárquicamente superior
(art. 31, CN), avalado por su carácter de orden público explicitado en el art. 256, LCT
(ver comentario a esta norma), y reforzado en la circunstancia de resultar más
favorable al trabajador (art. 9º, ib.), en un todo conteste con el temperamento
restrictivo que debe imperar en la interpretación del instituto de la prescripción. Dado
que vencidos los seis meses (dies a quo ), en la hipótesis de la suspensión se
reanudaría el plazo cuyo curso se congeló provisoriamente y que podría estar pronto
a expirar, mientras que la LCT beneficia con un nuevo plazo de dos años que deberá
comenzar a correr de modo integro (3998, CC).

9. También se ha postulado que la reclamación administrativa no sólo interrumpe la

prescripción (art. 257, LCT) sino que, además, constituye una interpelación "en
forma auténtica" si ha sido notificada al deudor. Por lo que, en ese caso, habría una
superposición de institutos, dividiéndose la doctrina autoral y judicial acerca de si
producirá —o no— simultáneamente el efecto de suspender la prescripción durante
un año (art. 3986, CC). A su vez, entre quienes rechazan la acumulación de ambos
beneficios, están los que entienden que debe estarse a la disposición especial
priorizando el efecto interruptivo establecido por el art. 257, LCT, y aquellos que
sostienen que ante esta situación el trabajador puede elegir el régimen más
favorable (art. 9º, LCT), o sea que según las circunstancias podrá invocar los efectos
suspensivos de la norma civil o interruptivos del precepto laboral reconocidos a la
reclamación administrativa y su notificación(749) . En la misma inteligencia, se ha
argumentado por qué la demanda judicial puede ser, al mismo tiempo, interruptiva y
suspensiva del curso de la prescripción. La demanda judicial, con sus defectos
admisibles, tiene virtualidad interruptiva del curso de la prescripción aunque no esté
notificada; pero para que suspenda se la tiene que notificar, pues de lo contrario no
es constitutiva de mora. Tal conclusión ciertos autores la derivan del carácter
recepticio de la constitución en mora(750) . En esta línea de pensamiento, se ha
resuelto que si bien el art. 3986, Cód. Civil, autoriza un medio de interrumpir la
prescripción (la deducción de demanda) y otro de suspensión (la constitución en
mora en forma auténtica), no crea incompatibilidad entre uno y otro; por lo que la
notificación de la demanda practicada en un proceso perimido y que, por ende,
perdió los efectos interruptivos, conserva su idoneidad para demostrar que el deudor
ha sido constituido en mora en forma auténtica y, en consecuencia, para suspender
el curso de la prescripción por una sola vez y por el término de un año o el menor
que corresponde a la prescripción de la acción, sin que sea obstáculo para ello que
la demanda sea inidónea para interrumpir tal prescripción por causa de la
declaración de la caducidad(751) .

C) Actos suspensivos: generales y específicos

10. La suspensión de la prescripción impide que continúe corriendo su término por

un lapso determinado, pero no inutiliza el tiempo ya transcurrido, sino que lo va
acumulando de modo que al cese de ésta el plazo se reanuda uniéndose al anterior
(art. 3983, CC).

11. El art. 3986, CC, establece que la prescripción liberatoria se suspende, por una
sola vez, por la constitución en mora (interpelación) del deudor, efectuada en forma
auténtica; y sólo tendrá efecto durante un año. Por consiguiente, para que opere la
suspensión por esta causal general debe mediar una interpelación, esto es, un
requerimiento de pago, como refuerzo volitivo a los efectos ya operados por el
principio general de la mora automática. En cuanto a la "forma auténtica" requerida,
debe considerarse tal la que aleje toda duda sobre su veracidad y fecha, como p.  ej.,
acta notarial, telegrama colacionado, carta documento, etcétera. No basta la
interpelación verbal por más que se acredite mediante prueba testimonial(752) . Por
ello han sido objeto de severas censuras aquellas decisiones que han conferido ese
carácter "auténtico" a notas internas presentadas por el trabajador a su empleadora,
por más que diera lugar a la formación de un expediente, ya que ante su
desconocimiento en cuanto al día de imposición se privaría de tal tenor, al carecer
de fecha cierta (art. 1035, CC). Razón por la que, ab initio, no puede definirse si será
un instrumento in-idóneo o eficaz a tal propósito. El Cód. Civil no ha determinado lo
que significa autenticidad, pero la doctrina y jurisprudencia han manifestado en
forma unánime que se refiere a medio fehaciente. P. ej., la carta documento o el
telegrama, ley 23.789, remitidos por el Correo Argentino (hoy: Correo Oficial), si bien
es objetable su carácter de un instrumento público (art. 993, CC), hace plena fe en
cuanto a su contenido, y fechas de emisión y recepción, siendo carga probatoria del
deudor acreditar las circunstancias que excluyan tal certeza (Fallo Plenario del
21/3/1980, ED, 87-268 y LA LEY, 1980-B, 123). Con igual lógica ello es predicable
respecto de idénticos medios epistolares prestados por otros servicios postales.

12. Asimismo, se debate acerca de la necesidad —o no— de que ese tipo de

interpelaciones impliquen una efectiva constitución en mora para surtir efectos
suspensivos. Ello implica que deben reunir diferentes requisitos que habrán de
ponderarse en cada caso pero que, en lo esencial, se enderezan al señalamiento de
que la misma no es idónea si no se traduce en una categórica intimación o
emplazamiento —a diferencia de una mera queja o denuncia—, formulada bajo
determinado apercibimiento, que además precisa el quid y el quantum de lo
peticionado. Vale decir, debe contener precisión acerca del objeto que se reclama,
indicando la suma de dinero líquida o proporcionar los parámetros que la hagan
determinable, o bien, estando referida a una obligación de hacer o de dar cosa cierta
individualizarla claramente; y sintetizar circunstanciadamente el motivo o causa que
la funda. Pero, además, también debe contener un plazo para su cumplimiento
exigido bajo un apercibimiento legal al menos genérico, de manera que permita
identificarla como una intimación. De modo que la interpelación no sea ambigua,
vaga u oscura, permitiendo una genuina oportunidad de cumplimiento(753) .

13. Sin embargo, hay autores que rebaten que la causal de suspensión proviene de
la manifestación del acreedor de su interés por mantener viva la acción, lo que debe
realizarse en forma auténtica, dejando al margen la consideración si ella es idónea o
no para lograr la constitución en mora. Conforme la norma, para una línea de
pensamiento basta que el acreedor exteriorice en forma auténtica su voluntad de
mantener viva la acción, sin precisar si es menester —o no— que sea de
conocimiento del deudor (excluyendo el dolo, claro está). A tal fin, argumentan que
debe tenerse en cuenta que es una facultad o beneficio del acreedor que lo realiza
sin participación del deudor (acto unilateral). Que si se atiende a que la demanda
aún ante juez incompetente interrumpe sin que sea necesario notificarla, no habría
razón para agregar una mayor exigencia cuando se está ante un acto unilateral que
sólo tiene efectos suspensivos (menos gravoso), distinguiendo donde la ley no lo
manda. Por otra parte, la remisión de la carta documento como una de las formas de
manifestar la voluntad del interés del acreedor de mantener viva la acción, es un
acto de derecho civil y no de derecho procesal, similar a los negocios jurídicos,
configurando un acto jurídico unilateral, voluntario y lícito (art. 944, CC), bastando la
certeza del reclamo. En razón de lo expuesto, sostienen que no cabe erigir en un
presupuesto la constitución en mora que, por otra parte, es por esencia un acto
recepticio. Característica que condicionaría la eficacia de la interpelación a que
ingrese al domicilio del deudor aunque no llegue al conocimiento efectivo de éste,
sea por ausencia, enfermedad, embriaguez, analfabetismo o por cualquier otra
causa que no dependa del acreedor; y por lo tanto surtiría efectos recién a partir de
que el deudor toma conocimiento o se encuentra en condiciones de hacerlo. De allí
que desde esta tesitura se preconice que la interpelación a los efectos del art. 3986,
CC, ante la imprecisión del legislador, cabe reputarla como acto no recepticio en
aras a la interpretación restrictiva que debe imperar en salvaguarda de la
conservación de los derechos. Destacando que lo relevante del acto de interpelación
exigido para producir los efectos suspensivos previstos por la norma es que dentro
del plazo legal el acreedor deje constancia por acto auténtico de su voluntad de
mantener viva la acción, independientemente del momento en que tenga lugar su
conocimiento o imposibilidad en tal sentido por parte del deudor, quedando
únicamente a salvo la hipótesis del obrar doloso directo, enderezado a evitar ello por
parte del reclamante (ej. empleado que dirige a sabiendas su telegrama a un
domicilio incorrecto para mantener vivo su crédito durante la vigencia del vínculo por
temor a represalias). Todo a partir de insistir en que no debe perderse de vista que
no se trata de constituir en mora al deudor, pues ya lo está por efecto automático de
su incumplimiento (art. 509, CC, cc. arts. 128, 149, LCT). El acto suspensivo no es la
constitución en mora, sino la exteriorización de la voluntad de mantener viva la
acción, por más que ambos pueden convergir en el mismo instrumento. Hay acuerdo
doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece
"literalmente" que la prescripción se suspende por la "constitución en mora", lo que
"jurídicamente" ha querido decir es que se suspende por la interpelación. En otros
términos, la suspensión de la prescripción no es un efecto de la situación de mora
sino de la interpelación auténtica(754) . Bajo ese prisma, coligen lógicamente que
exigir que el deudor conozca la interpelación dentro del plazo de vida de la acción es
un requisito no previsto por la normativa vigente, que expone al acreedor a
contingencias ingobernables como son los hechos de terceros (mensajero) o del
deudor, siendo que él ya ha expresado su voluntad de no abandonar el ejercicio de
su derecho que es lo único que está en cuestión en el tópico. Y el acreedor tiene
derecho desde el primero hasta el último de los días del plazo de prescripción para
hacerlo, del mismo modo que sucede con la interrupción por demanda presentada
en el plazo de gracia procesal. Ergo, si ejercitó su derecho interpelando dentro de
ese plazo, resultará indiferente cuando se recibe o si ello no se produce nunca; la
actuación será igualmente válida y surte plenos efectos suspensivos aunque no sirva
como constitución en mora a los efectos de la procedencia de algún rubro (ej. art. 2º,
ley 25.323, art. 80, LCT).

14. Para desentrañar el dilema, es propicio acudir a una exploración retrospectiva de

los orígenes del texto de la norma. Se detecta una primera anomalía en el sistema, y
es que la reforma de la ley 17.711, art. 3986, CC, al introducir esta causal no
prevista por Vélez Sarsfield, lo hizo como una causal de interrupción, que tuvo su
fuente en el art. 2943, Cód. Civil italiano, que dispone: "...la prescripción también se
interrumpe por cualquier acto que valga para constituir en mora al deudor". Pero la
ley 17.940 reemplazó la palabra interrupción por suspensión, y hoy subsiste el error
metodológico de tener incorporada una causal de suspensión en el capítulo que
regula la interrupción de la prescripción. Además, ello crea una inconsistencia en el
sistema, ya que en el régimen anterior todas las causales de suspensión implicaban
inactividad y se fundaban en que el acreedor se encontraba en una situación que le
impedía desplegar la actividad necesaria para mantener vivo su derecho. Las
causales de interrupción, en cambio, suponían siempre una actividad de algunos de
los sujetos de la relación. La reforma modificó ese esquema lineal al introducir dos
causales de suspensión estrechamente vinculadas al fundamento mismo de la
interrupción, desde que dependen de una actividad del acreedor (arts. 3986, 2ª
parte, y 3082 bis, CC).

15. Por otra parte, los autores discrepan sobre las características jurídicas de la
interpelación. Para algunos es un hecho(755) . Para otros, en cambio, es un acto
jurídico(756) . Empero, existe unanimidad en la doctrina nacional y extranjera acerca
de que la interpelación es una declaración unilateral, porque emana de la sola
intención del acreedor no requiriéndose la intervención de otra voluntad(757) .
Configura un derecho potestativo. Esta discusión no genera mayores problemas. La
cuestión relevante gira sobre el carácter recepticio —o no— de esa declaración, al
menos, a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción. Sabido es que
una declaración es recepticia cuando es emitida y, a la vez, como tiene por vocación
hacer saber al deudor el contenido de la voluntad se halla dirigida al mismo para que
tenga conocimiento de ella; las declaraciones son no recepticias, en cambio, cuando
consisten simplemente en la estricta emisión, sin que sea preciso que vayan
dirigidas a una determinada persona o grupo de personas (ej., el testamento). A su
vez, avanzando en precisión, se ha clasificado a las primeras en dos subtipos: las
propiamente recepticias que se perfeccionan al ser recibidas y es eficaz desde
entonces, y las impropias, que surten efectos retroactivos desde se emiten aunque
ello esté condicionado a su recepción. En la doctrina argentina existe un
generalizado consenso acerca de su carácter propiamente recepticio(758) . O sea
que la intimación comienza a producir sus efectos desde que la declaración que la
contiene es receptada por el deudor. El fundamento de esta exigencia es que sólo a
partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o está en
condiciones de hacerlo) puede decirse que la declaración cobra sentido. Por lo tanto,
el momento en que la declaración entra en la órbita del destinatario tiene especial
importancia cuando se trata de declaraciones que han de formularse dentro de un
plazo. Para que éste se verifique como cumplido, es menester que la declaración
llegue a su destino puntualmente, y el declarante responde de cualquier retraso,
aunque sea fortuito. Sin embargo, tratándose de interpelación a los efectos del curso
de la prescripción, más todavía para determinar si la reclamación extrajudicial
produce efectos suspensivos de la prescripción desde que se hace o cuando la
recibe el prescribiente, la claridad entra en un cono de sombra en la doctrina y
jurisprudencia. Desde un sector, para llegar a la conclusión de que, al menos, a tal
fin no tiene carácter recepticio o en todo caso será impropiamente recepticio, parten
del análisis de las causales de interrupción de la prescripción (y de allí la dirimencia
de la anomalía enrostrada supra, producida por la ley 17.940 que mutó el efecto
interruptivo que preveía originariamente esta causal sub examine ), especialmente,
la interrupción por demanda sin necesidad de ser notificada, de lo que se sigue que
no habría razón para calificar de recepticia a la interpelación extrajudicial cuando las
(otras) causales de interrupción (consecuencia más gravosa) no lo son. Es dable
señalar que refuerza la reprobación subrayada a la inconsistente reforma del Código
de Vélez Sarsfield, la introducción del art. 3982 bis (mediante ley 17.711), que añade
otra contradicción conceptual en el sistema al trocar el efecto interruptivo reconocido
a toda demanda judicial, por uno meramente suspensivo cuando consista en la
querella penal. Que, amén de la irracional distinción, inficiona la lógica jurídica del
Código al trastocar el fundamento que dio lugar a las causales de suspensión por
oposición a las interruptivas, invertido promiscuamente en las incorporadas por
las leyes 17.711 y 17.940 (arts. 3982 bis y 3986, 2º párr., respectivamente). Donde
aquéllas encontraban sustento en una inactividad justificada de la persona a la que
podría oponerse la prescripción, inspirado en el precepto romano agere non valenti
non currit prescriptio que el codificador menciona en la nota al art. 3980 del Codex.
En cambio, lo que definía a las causales interruptivas, precisamente, consistía en
romper esa pasividad mediante una actividad jurídicamente relevante y
taxativamente tabulada(759) .

D) Litisconsorcio, efectos comunicantes

16. En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la individualidad de

las respectivas acciones, la interrupción o suspensión de la prescripción sucedida
para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron
oportunamente en defensa de su derecho. Vale decir, no se trasmite. Desde la
perspectiva del polo pasivo litis consorcial, a fin de determinar si se verifican efectos
comunicantes hay que distinguir si éste emana de obligaciones indivisibles, supuesto
en el que sí se propagan sus efectos, de cuando así sea; pues, aun tratándose de
obligados solidarios no existen efectos comunicantes, excepto que se produzca la
extinción de la deuda, que es algo distinto a la mera pérdida de su exigibilidad
respecto de alguno de los coobligados (arts. 688, 3996, 3981, 3982, CC). No
obstante ello, se ha resuelto que si la excepción de prescripción opuesta por uno de
los codemandados, aprovecha a los restantes, habida cuenta de que se trata de una
institución que interesa al orden público, no resultaría entonces coherente que
prosperara a favor de unos con exclusión de otros, incluso del propio excepcionante
si a su respecto se verifica una causal interruptiva o de suspensión; subsistiendo los
derechos del acreedor inactivo contra éste no obstante la eximición del
restante litisconsorte.

17. A los fines de escudriñar la exégesis correcta, corresponde abordar

separadamente los eventuales efectos comunicativos de la suspensión y los de la
interrupción. Así, para establecer cuáles son los sujetos a los que alcanza el
beneficio de la suspensión de la prescripción, se debe considerar el principio
sentado por el art. 3981, CC, que dispone que la misma tiene efectos relativos y
personales, ya que expresa que no puede ser invocada sino por las personas, o
contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y
no por sus cointeresados o contra sus cointeresados. De ahí que la enumeración de
estas causales sea taxativa, porque la suspensión constituye una excepción a la
regla general que gobierna el instituto de la prescripción, según la cual su curso
corre contra todas las personas sin atención a su naturaleza y sin que influyan
consideraciones de índole subjetiva. Por lo tanto, sólo se suspende el curso cuando
la ley lo ha establecido de manera expresa, aspecto que determina una
interpretación estricta. Consecuentemente, la relatividad del beneficio hace que no
pueda extenderse a otras personas o situaciones fuera de las contempladas en la
ley(760) . Ello es predicable aun respecto del acreedor que con su actuar revele una
actitud cierta de defender activamente sus derechos, incluso eficaz, respecto de
alguno de los coobligados, ello debe armonizarse con los mencionados efectos
relativos de tal actividad, siendo indiferente que se trate de obligados en forma
solidaria o concurrente(761) . En otras palabras, al tener carácter relativo la
suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido
el acto (interpelación fehaciente, querella penal, notificación de la demanda o de la
denuncia ante la Autoridad Administrativa del Trabajo), o en su caso, únicamente
beneficia al acreedor afectado por la imposibilidad de accionar, sin propagarse de
uno a otro.

18. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir en la siguiente disquisición: no

obstante que la prescripción cumplida propaga sus efectos a los codeudores
solidarios, al igual que se propaga la interrupción de la prescripción (art. 713, CC),
en materia de suspensión de la prescripción no sucede lo mismo frente a la previsión
normativa del art. 3981, CC, por tratarse de un beneficio personal, con la única
excepción contemplada por el art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones
indivisibles(762). Por otra parte, en las obligaciones concurrentes, incluso la
interrupción en relación a un deudor no tiene efecto en relación al otro porque tienen
causas diferentes.

Reseña Jurisprudencial

A) Introducción

"Prescripción. SECLO: Debe revocarse la sentencia que confirmó la prescripción de

los créditos reclamados por un trabajador sobre la base de considerar que la
demanda administrativa formalizada ante el Servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria, creado por ley 24.635, suspende el curso de la prescripción, al tratarse
de un presupuesto fáctico distinto al dispuesto en el art. 257 de la Ley 20.744, ya
que dichas consideraciones no reflejan un examen exhaustivo y proporcionado del
conflicto que pone en juego la jerarquía normativa requerida por los arts. 31 y 75,
inc. 12, CN, en tanto la primera norma citada fue dictada por el Congreso Nacional
como legislatura local y la segunda lo fue con alcance general". (CSJN, 2/12/2008,
"Lombardo, Héctor Ramón c. BBVA Banco Francés SA", cita online:
AR/JUR/20235/2008, Publicado en: La Ley Online).

"Prescripción. SECLO. Intimación fehaciente: La citación para el trámite conciliatorio

ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria no surte los efectos de la
interpelación prevista en el art. 3986, segundo párr., Cód. Civil".CNTrab., en pleno,
6/6/2006, "Martínez, Alberto c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", DJ, 5/7/2006,
736; DT, 2006 [junio], 891; LA LEY, 26/6/2006, 10; LA LEY, 2006-D, 57; IMP, 2006-
15, 1905, cita online: AR/JUR/1969/2006.

"En el contexto del art. 7°, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de

prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis
meses.

"Prescripción. SECLO. Interrupción: Aun cuando el carácter obligatorio de la

instancia conciliatoria pueda ser considerado un impedimento temporal del acreedor
para iniciar la demanda judicial —lo cual permitiría considerar justificado el efecto
suspensivo que otorga el art. 7°, ley 24.635—, la forma en que está estructurado
legalmente el procedimiento obligatorio previsto en la mencionada ley 24.635
demuestra que requiere de una actividad del acreedor que revela su voluntad de
ejercitar su derecho, impidiendo que se extinga, y por ello constituye un acto
interruptivo de la prescripción". (CNTrab., sala VI, 19/2/2010, "Harasymon, Mauricio
Alejandro c. Inc SA y otro", cita online:AR/JUR/1804/2010; LA LEY, 5/10/2010, 5,
con nota de Alberto Mansilla; LA LEY, 2010-E, 476, con nota de Alberto Mansilla).
"Prescripción. SECLO. Interrupción: Corresponde rechazar la excepción de
prescripción opuesta por la accionada toda vez que, a partir de la fecha en que el
actor instara el trámite ante el SECLO y ante la activación de la instancia obligatoria
establecida en la ley 24.635 (DT, 1996-A, 977), corresponde considerar la
suspensión del plazo de seis meses de la prescripción liberatoria del que intenta
valerse el recurrente". (CNTrab., sala II, 21/9/2005, "I., N. E. c. Lamartine SA", cita
online: AR/JUR/4390/2005; La Ley Online).

B) Actos interruptivos: generales y específicos

1. La expresión "demanda" como causal interruptiva. Inidoneidad denuncia penal

para tipificar como querella conf. art. 3982 bis, CC. Extensión del efecto interruptivo
durante secuela del juicio:"Respecto de la norma del art. 3982 bis, CC (que regula la
causal de suspensión del término de prescripción de la acción por querella criminal)
corresponde señalar que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entiende que la
mera 'denuncia' no es equiparable a la querella, con el alcance que le da el art. 3982
bis, CC, por lo que carece de efectos suspensivos del curso de la prescripción. La
diferencia reside en que la denuncia es una simple instancia para que el órgano
público ejerza la acción penal (CPP, 314; CP, 72) y no lo convierte a su autor en
parte en el proceso. En tanto la segunda, prevista para los delitos de acción privada
(CP, 73; CPP, ant. art. 447), sí implica ese ejercicio y su autor queda ligado como
parte al proceso y sometido a la jurisdicción del tribunal. Una situación singular se
presenta en el caso del querellante particular en los delitos de acción pública,
supuesto posibilitado por el actual Código Procesal, ya que por coadyuvar al
ejercicio de la acción, puede asimilarse la instancia a la querella. La presentación de
la instancia de constitución en parte civil, aun cuando sea declarada inadmisible,
produce efectos jurídicos de carácter sustancial —entre otros— en orden a la aptitud
interruptiva de la prescripción liberatoria de la acción civil (art. 4037, CC). En ese
sentido produce los efectos de la demanda propiamente dicha, pues con el acto de
constitución se ejercita ab initio la acción civil sustentada en el hecho dañoso que es
objeto del proceso. La expresión 'demanda', contenida en el art. 3986, CC, no tiene
el sentido estricto que se le asigna en el Derecho Procesal, sino que comprende
todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestación de
voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho. Aunque en el momento de la
sentencia haya transcurrido con exceso el término de la prescripción de la
reparación de daños causados por delitos, es necesario tener en cuenta que la
interrupción de ese término se puede operar directamente por los actos de 'secuela
de juicio' y también por la constitución en parte civil. Idéntico efecto interruptivo
tienen todos los actos posteriores que tiendan al desenvolvimiento de la acción civil
dentro del proceso penal como aquellos comunes —tanto de la acción civil como de
la penal— de impulsión procesal emanados del órgano jurisdiccional actuante". (TS,
Córdoba, sala Penal, 11/8/2003, sent. nro. 66, "Gaido, Norberto Héctor y otros
p. ss.aa. de defraudación calificada —Recurso de casación—", Tarditti-Cafure de
Battistelli-Rubio).

2. Medida de aseguramiento de prueba. Efecto interruptivo equivalente a demanda.

No se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue mencionado en la
misma. Ausencia de vínculo de solidaridad:"Se produjo la prescripción de la acción
respecto al codemandado que no fue mencionado en la medida de aseguramiento
de prueba, dado que por esa razón omisiva ésta no pudo tener efecto interruptivo en
su contra. En tal hipótesis, cuando el actor presentó el escrito en el que manifestó
que ampliaba la medida de aseguramiento de prueba en contra de aquél, ya había
prescripto la acción en relación a él. Cabe señalar que el actor no necesitaba de la
medida de aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandaría ni la
medida tenía tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su
conocimiento de los hechos le permitía saber contra quiénes debía dirigir su
pretensión, por lo que cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un
impedimento para que el accionante conociera los datos de quién demandaría que
permitiera excusar la omisión de mencionarlo en la medida de aseguramiento de
prueba. Refuerza tal concepto la normativa procesal que establece que el escrito en
el que se solicitare el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y
domicilio de la futura parte contraria. Si no se mencionó como futuro demandado,
directa ni indirectamente, de ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo
tener efecto en relación a quien no fue identificado, particularmente si se considera
que no existe entre los codemandados vínculo de solidaridad, sino que se trata de
obligaciones concurrentes o in solidum en relación al acreedor, porque tienen
causas diferentes, por lo que la interrupción en relación a un deudor no tiene efecto
en relación al otro. En síntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a
una medida de aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripción
respecto de quien no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a
ser conocidos su persona y datos por quien pretendía accionar judicialmente".
(CSJN Tucumán, 8/3/2004, sent. nro. 114, "Pérez, Walter Horacio c. Cano Alonso
Pablo y otro s/daños y perjuicios").

3. Actuación ante la Comisión Médica. Interrupción de acción de derecho común:"La

recurrente se agravia porque el magistrado de grado desestima la excepción de
prescripción opuesta por su parte y se considera procedente la acción con
fundamento en el art. 1113, CC. La prescripción es un medio de extinción de la
acción y, en consecuencia, comienza a correr desde que ésta puede ejercerse,
independientemente del hecho o relación jurídica que le dio origen. Por otra parte, la
actuación administrativa sustanciada en el organismo específicamente previsto por
la ley 24.557 es eficaz para interrumpir el plazo de prescripción de la acción de
derecho común que se pretende ejercer, puesto que reúne los recaudos
establecidos en el primer párr., art. 3986, CC (criterio expuesto por el magistrado de
grado y el Ministerio Público, que se comparte). Empero, las previsiones del
art. 257, LCT, no rigen el caso por cuanto la pretensión resarcitoria se sustenta en el
derecho común, por lo que debe dirimirse mediante la aplicación de las normas
del Cód. Civil". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, "Ibañez Ramón Rosa c. Ford Argentina
SA y otro s/accidente - acción civil", Porta-Guibourg).

4. Actuación ante la Comisión Médica. Interrupción de acción de LRT:"Considerando

el proceso establecido por la Ley de Riesgos del Trabajo (DT, 1995-B, 1980) para la
obtención de las prestaciones, la denuncia de la contingencia debe ser equiparada a
la demanda judicial en los términos del art. 3986, CC, ya que es el modo normal de
exigir lo que es debido y en función de ello, desde la denuncia queda interrumpido el
plazo de prescripción quedando latente mientras dure su tramitación". (CNTrab., sala
X, 29/3/2005, "Olarte, Javier c. Talleres Navales Darsena Norte SA, Tandanor SA y
otros").

5. Interrupción por demanda sin notificar. Proceso que se mantiene inactivo por un
tiempo equivalente al de la prescripción. In dubio pro actione:"La solución normativa
del art. 3986, CC, sólo permite desarticular la interrupción de la prescripción
generada por la demanda, sin necesidad de su notificación, ante los supuestos
específicamente contemplados (desistimiento y caducidad). Ello porque aun cuando
esa postura puede conducir a situaciones reñidas con los fines del instituto de que
se trata, la justicia se satisface mejor con el pronunciamiento que declara la
existencia o no de la deuda que con la pérdida de un derecho en nombre de la
seguridad jurídica que no se advierte concretamente lesionada. Tan es así que el
propio Cód. Civil delega a los procedimentales la regulación de la deserción de la
instancia, que nuestro rito laboral no ha recogido, y que en el civil está sujeto a la
instancia de la parte interesada. La demanda es un hecho continuado que se
prolonga en el tiempo y no se extingue mientras no se verifique caducidad,
desistimiento o sentencia firme. Ello porque estando vigente la relación jurídica
procesal no puede comenzar a correr un nuevo lapso prescriptivo. La demanda
interrumpe durante todo el desarrollo del proceso, aun en el caso en que se
prolongue inactivo por un tiempo equivalente al de la prescripción, pues conforme el
régimen legal es factible el cese del obstáculo únicamente ante los supuestos al que
la propia normativa reconoce esa eficacia. La declaración de prescripción sin que
medien las causas previstas para provocarla, carece de sustento normativo, pues se
trata de un supuesto excepcional que cabe recordar en caso de duda corresponde
estar a la subsistencia de la acción (art. 874, CC, por analogía)". (TS, Córdoba, sala
Laboral, 29/12/1999, sent. nro. 162, "Martínez Carmen R. c. La Olivarera Arg. SA -
ind. art. 71, ley 22.248", Rubio-Kaller Orchansky-Lafranconi, SJ, 2000-B-1282.
Precedente que ratifica el criterio de su sala Civil, resuelto a fin de unificar la
interpretación sobre el texto legal en cuestión, en la causa "Georgetti, Stella M. c.
Eder Carlos Fasina y otros, Ordinario", sent. nro. 198/1998; reiterado por la sala
Laboral, en "Montoya María Cristina c. Telecom Arg. —Stet France— Telecom SA
incap." [31/3/2004, sent. nro. 23, Rubio-Lafranconi-Sesín]. Concordante a su vez con
el de la CS, según tiene dicho que "[d] urante el proceso desaparece la presunción
legal del abandono del derecho" [Fallos: 237:452]).

6. Interrupción por demanda sin notificar:"La presentación de la demanda interrumpe

la prescripción de la acción, independientemente que la notificación de dicho acto
procesal se concrete con posterioridad al vencimiento originario del término
legal". (CCC Cba., 2º Nom., 5/12/2002, sent. nro. 160, Montoto de Spila-Zinny-
Chiapero de Bas).

7. Interrupción por demanda sin notificar:"Si en primera instancia se ha admitido

tener por interrumpida la prescripción ante una demanda presentada a ese sólo
efecto, no se advierte que se cause algún gravamen ante la falta de traslado a la
contraria de dicha resolución. En síntesis, correspondería tener por interpuesta la
demanda al solo fin con que ha sido articulada y disponer el archivo de las
actuaciones, sin que aquello importe privarla del efecto que se le deba asignar a la
misma en su oportunidad". (CNTrab., sala X, 30/6/2005, "Uthurralt, Elena c. Siembra
Seguros de Retiro SA s/despido". Ídem: CNTrab., sala VII, 6/10/2004, "Filippo,
Andrés c. Siembra AFJP SA s/diferencias salariales", entre muchos otros).

8. Hibernación demanda interpuesta al solo fin interruptivo. Alteración de los plazos

indisponibles:"El actor solicitó que 'se tenga por presentada la demanda a los efectos
de interrumpir la prescripción de los rubros reclamados... y se archiven las
presentes'. Tal petición no se ajusta a derecho, en cuanto no tiene fundamento en
una norma concreta. Toda vez que la interpretación del art. 3986, CC, no permite la
petición formulada. Por otra parte, por esa vía se intenta modificar el plazo de
prescripción que fijan las respectivas normas, las que al efecto son de orden público.
La demanda es un acto destinado, previa la respectiva substanciación, a lograr una
sentencia que fije la situación jurídica aplicable a las partes a través de un debate en
el que intervengan las partes involucradas. En el caso, la parte actora no tiene
ninguna razón para solicitar que el procedimiento que inicia a través de la demanda,
'hiberne' durante el tiempo que la misma considere prudente a sus intereses. Ello
conspira contra el servicio de justicia. Si se inicia una demanda, la parte está
obligada a sujetarse a las respectivas reglas del procedimiento que fija la ley. Impera
el impulso de oficio, por lo que el juez debe proseguir el trámite hasta la
culminación". (CNTrab., sala IV, 22/6/2005, "Lledo, Carlos c. Consolidar ART SA
s/despido". Ídem: CNTrab., sala III, 13/6/2006, "Amoedo, Laura c. Consolidar AFJP
SA s/despido", entre muchos otros).

9. Interrupción por demanda defectuosa. Dies ad quem:"El plazo dispuesto por el

art. 256, LCT, debe computarse a partir del momento en que quedó firme la
resolución que en base a lo dispuesto por el art. 67, LO, tuvo por no presentada la
demanda, y no al iniciarse esa acción que quedó trunca. Esto es así porque en esa
instancia el curso prescriptivo quedó inacabado". (CNTrab., sala III, 30/6/2000,
sent. nro. 51.139, "Aguilera, Ramón c. Fernández, Jorge s/accidente", elDial -
AL52C).

10. Inadmisibilidad de la demanda no anula efecto interruptivo operado.

Incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio:"El ejercicio de
una facultad saneatoria para el caso de demandas que tuvieren 'defectos de forma',
'omisiones' o 'imprecisiones', de modo que de no subsanarse tales anomalías la
situación derivada del apercibimiento legal cae inequívocamente bajo las previsiones
del art. 3986, CC, que, en forma expresa atribuye virtualidad interruptiva de la
prescripción a la demanda aun cuando fuera 'defectuosa'. En el caso no se trata de
una deserción de la instancia como la que alude el art. 3987, ib., o de un
desistimiento expreso, sino de un supuesto singular y específico que se relaciona
con el defecto del escrito que materializa la acción (art. 3986, CC), y no con un acto
volitivo concreto de abdicación, lo que resulta relevante en materia de prescripción.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, al haberse tenido por
no presentada la demanda en virtud del art. 67, ley 18.345, debía tenerse por no
sucedida la interrupción de la prescripción con arreglo al art. 3987, CC, pues
encuadró un supuesto no previsto en la legislación común bajo la figura de un
instituto —caducidad de instancia— incompatible con el sistema procesal laboral,
donde rige el principio de impulso de oficio: arts. 155 y 46, ley 18.345". (CSJN,
Fallos: 315:285, 10/3/1992, "García de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro").

11. Suspensión de la prescripción por Mediación. Finalización de sus efectos y

virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores por equiparación
a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit curia. In dubio pro actione:"Corresponde
admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la decisión
jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes aplicables y
conducentes a la solución del caso o incurre en la interpretación normativa con un
exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un agravio irreparable a
los derechos amparados por la Constitución Nacional. Esto último se configura en el
sublite. A pesar de que la ley 24.573, de mediación, no determina cuándo finaliza la
suspensión de la prescripción prevista por su art. 29, ante el vacío legal el a quo
descalifica la intención del accionante de mantener vivo el proceso expresada a
través de actuaciones de carácter procesal a las que priva de esa calificación, como
son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que la provee para su
presentación ante el tribunal que habrá de entender, y la promoción ulterior en forma
inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal excesivo en la
aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria, pues no atiende a
una hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha en que se
decide la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía
que el cómputo del término de suspensión se reanuda recién después de 20 días
corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al
no ser tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por
tanto arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la
norma de conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las
articulaciones de las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749),
máxime al no mediar respecto de ella declaración de invalidez o
inconstitucionalidad". (CSJN, 18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César"
(del dictamen del procurador fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo
atinente a la omisión injustificada de la disposición reglamentaria cuya aplicación
resultaba imperativa con arreglo al principio iura novit curia).

12. Superposición de causales suspensivas derivadas del mismo acto. Mediación

civil y art. 3986, CC. In dubio pro actione:"Si bien a tenor del texto originario de la ley
de mediación civil —que rige el caso—, se estableció que la suspensión por tal
motivo cesaba, reanudándose el curso de la prescripción, a los 20 días corridos
desde la fecha de finalización de la mediación. La solución soslaya el sistema que la
ley sustancial proclama a través del art. 3986, segunda parte, Cód. Civil. De esa
manera, resulta de aplicación en el presente estadio la modificación introducida
sobre el asunto por la ley 25.661, que en consonancia con el enunciado normativo
de fondo, en su art. 1º establece que la mediación suspende el plazo de la
prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo
párr., art. 3986,Cód. Civil. Cabe extender tal solución a la presente cuestión sobre la
base de dichos presupuestos ya que prevalece en la materia el criterio restrictivo en
tanto corresponde optar por la solución que signifique la subsistencia del derecho
invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel Ángel c. Péculo, Miguel
Alfredo s/daño moral").

13. Superposición de causales suspensivas derivadas del mismo acto. No

acumulables. Preeminencia de la norma más favorable al trabajador:"No existe
norma alguna que permita la coexistencia de dos causales de suspensión de la
prescripción derivadas del mismo acto. En caso de producirse tal situación, debe ser
interpretada en el sentido más favorable a la subsistencia de la acción y tomarse en
consideración la causal que establezca el plazo mayor y no el menor".  (Dictamen del
fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 34.591,13/9/2002, "Weinstein, Gabriel c.
Cablevisión SA s/despido", ante su sala X).

14. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y

suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la causal más favorable:"No es
viable sostener que la presentación ante la autoridad administrativa del trabajo, a
partir de su notificación, implique que la interrupción de la prescripción que ella
genera se pueda extender por un año más por la suspensión generada por tal
constitución en mora. En caso de superposición de causales interruptivas y
suspensivas, o del mismo efecto, corresponde tomar aquella que conduce al plazo
más favorable al trabajador". (CTrab. Córdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33,
"Ramírez Alejo del Valle c. Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip.,
Toselli).

15. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y

suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la norma especial:"El reclamo
realizado por el trabajador ante la autoridad administrativa del trabajo provoca la
interrupción del curso de la prescripción durante el trámite, pero no más allá de seis
meses (art. 257, LCT). Esta regla prevalece por sobre la prevista en el art. 3986, CC,
que regula la suspensión de la prescripción por un año. Si bien la LCT remite al
instituto de la prescripción regulado en el derecho común, el propio art. 257, ib., le
confiere un particular efecto al reclamo en sede administrativa del que no cabe
apartarse. Máxime siendo que enfatiza que en ningún caso podrá propagar efectos
por un lapso mayor de seis meses. Si el a quo aplicó disposiciones del Cód. Civil —
art. 3986— otorgándole a la petición ante el Departamento Provincial de Trabajo, un
efecto "suspensivo" añadido —o no— al "interruptivo" establecido en la norma
especial —art. 257, LCT—, se verifica el error jurídico denunciado en el recurso de
casación".(TS, Córdoba, sala Laboral, 20/10/2005, sent. nro. 44, "Palomeque, Héctor
W. c. Camy SRL —DEM— Rec. de Casación". Mismo sentido: CNTrab., sala V,
14/2/1986, TSS, 1986-264).

16. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y

suspensivos. Inconmensurables:"Aun cuando se entendiese que el inicio de la
actuación administrativa obrase como interpelación y por lo tanto como constitución
en mora del deudor, con la consiguiente suspensión del plazo en curso por el
término de un año, lo cierto es que ello se refiere al anterior plazo y no al nuevo,
surgido de la interrupción". (CNTrab., sala VI, 19/2/2003, "Maidana, Miguel c.
Valentin Guitelman Hormigón Armado SA s/accidente", Capón Filas-De la Fuente).

17. Empleador fallido. Superposición de sus efectos interruptivos y suspensivos.

Causales independientes acumulables:"La fecha que debe tenerse en cuenta a fin
de computar el momento en que nació la acción no es otra que la extinción del
contrato de trabajo con motivo de la quiebra del empleador. Por otra parte, debe
repararse que en el cómputo del lapso de prescripción ha operado un evento
interruptivo (la insinuación del crédito en la quiebra) y otro suspensivo (la
formalización del reclamo administrativo ante el SECLO). En consecuencia, es a
partir de la fecha de verificación del crédito en el juicio universal —de conformidad
con lo previsto en el art. 3998, CC— que deben calcularse los dos años que
contempla el art. 256, LCT".(CNTrab., sala II, 3/3/2005, sent. nro. 93.311, "Caliva
Estargidio c. Fiat Argentina SA y otros s/despido"; ídem: Dictamen fiscal
adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c. Fiat Argentina
SA y otros s/despido" ante su sala I).

18. Inidoneidad interruptiva de actuación administrativa efectuada por la entidad

sindical sin ratificación trabajador:"La actuación administrativa efectuada por la
entidad sindical, sin ratificación por parte de los actores, no interrumpe la
prescripción de la acción conforme art. 257, LCT". (SC, AI del 17/2/1998, "Di Meo,
Cayetano c. Coop. Eéctrica de Pta. Alta Ltda. s/dif. de haberes", San Martín-
Laborde-Hitters-Pettigiani-Salas).
19. Inidoneidad interruptiva de demanda defectuosa en la persona demandada:"El
defecto en la demanda al que se refiere el art. 3986, CC, no puede estar en la
persona demandada, pues en ese caso la demanda interpuesta contra cualquier
persona interrumpiría la prescripción respecto de cualquier otra, lo que no resulta
admisible ni lógica ni jurídicamente y se contradice con la télesis de dicha
norma". (CNTrab., sala III, 23/4/1997, TSS, 1997-522).

20. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Diferencia con causal suspensiva por
querella penal (art. 3982 bis, CC):"La circunstancia de que el accionante se
encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara en el despido
dispuesto por la patronal, en modo alguno le impedía la iniciación del reclamo
pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la especie
se da un supuesto de prejudicialidad penal, ello no constituye un obstáculo formal
para la realización del reclamo judicial pertinente, que debió formalizarse dentro de
los dos años computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101,
CC, no impide la iniciación y tramitación del proceso laboral con anterioridad a que
recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado
de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el
segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "González, Horacio c.
ENTEL en liquidación s/despido").

21. Interrupción por demanda presentada el día siguiente al vencimiento del plazo
prescriptivo, dentro del cargo de hora:"La normativa ritual (caso del
art. 124, CPCCN; arts. 17 y 19, ley 7987 de Procedimiento Laboral en la pcia. de
Cba., cc. con el art. 53, Código de Procedimientos Civiles de igual provincia; etc.)
establece que las actuaciones procesales se practicarán en días y horas hábiles,
previendo los términos y cómputos, y la prórroga legal a las dos primeras horas del
día siguiente al de su vencimiento previendo no sólo la posibilidad de que cayera en
un día inhábil sino también aunque coincida con un día hábil pero como
compensación de la menor fracción en que se encuentran abiertas las oficinas
judiciales. Por lo tanto, si el plazo del art. 256, LCT, venció un día domingo o un día
cualquiera de la semana aunque no fuera feriado, siempre que la demanda fuera
entablada al día siguiente dentro del cargo de hora, no se produce la prescripción.
Este plazo de gracia procesal no altera el término que contempla la Ley de Fondo
para extinguir la acción sino que se limita a proporcionar una prórroga en virtud de
que las oficinas judiciales no funcionan en días inhábiles ni durante todo el día
cuando sea laborable; sirviendo como remedio para quien se ve imposibilitado de
utilizar todo el tiempo apto del que dispone legalmente, debido a la hora de cierre de
las oficinas judiciales. La cuestión ha dado motivo a las diversas argumentaciones
sintetizadas en el fallo de la CS (ED, 69:495) y en el plenario de la CNCiv. (LL, 1976-
D, 298). En el precedente citado y en otras causas posteriores, el órgano máximo
nacional sostuvo que el art. 124, CPCCN (semejante al art. 17, ley 7987 - CPT Pcia.
de Cba.) 'no debe reputarse como un intento de modificar las leyes de fondo que
fijan plazos para el ejercicio del derecho, sino como un modo de regular situaciones
en las que el accionante se ve imposibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que
dispone legalmente, debido a la hora de cierre de las oficinas judiciales'. El plenario
referido se pronunció en el mismo sentido. También ha sido el criterio seguido por la
SC (LL, 1984-D-73), y por la SCJ de Mendoza ('Pellegrina Gabriel c. Ricardo José
Boff y otros' p/d y P. s/casación del 15/3/1992). Asimismo, un amplio sector de la
doctrina enumerada en el prolijo voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en
autos 'Pellegrina', se ha inclinado por la tesis que podríamos denominar positiva. Sin
embargo, autorizados tratadistas como Borda, Boffi Borgero y Belluscio, se hallan en
la vereda contraria (ver Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, nro. 1054 bis;
Tratado de Obligaciones, t. V. nro. 1811 y disidencia del Dr. Belluscio en
Fallos: 306:1340, respectivamente). Si bien en el plano teórico puede sostenerse
que no se trata estrictamente de un caso de imposibilidad de actuar contemplado en
el art. 3980, CC, que las leyes adjetivas no pueden modificar los plazos sustanciales,
o que no debe premiarse la negligencia de quién estrictamente no ejercitó su
derecho dentro del término fijado, otras razones determinan la dirección opuesta. En
primer término, el valor moral de los fallos de la Corte Suprema y la necesidad de
procurar soluciones a los juicios dentro de los límites de la provincia evitando
dilaciones y gastos inútiles. En segundo término, frente a la jurisprudencia
mayoritaria, la necesidad de consolidar el valor seguridad que ha llevado a la Corte
Federal —como también destaca la Dra. Kemelmajer de Carlucci— a forzar su
propia competencia para dar la solución que considera 'justa' en cuestiones de
derecho común". (TS, Córdoba, sala Laboral, 23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodríguez
Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenón y otro - Apelación Recurso de Casación", SJ,
t. 73-1995-B, p. 1068; reiterado en: 6/5/2003, sent. nro. 41, "Bainotti Fernando Luis
Marcelo c. Agromec SA - indemnización ley 24.028", Rubio-Kaller Orchansky-
Lafranconi).

22. Interrupción por demanda presentada el día siguiente al vencimiento del plazo
prescriptivo, dentro del cargo de hora:"El plazo de gracia dispuesto por el art. 82,
CPCC de la provincia de Córdoba, no va en desmedro de las leyes de fondo, ya que
la norma procesal ni amplía ni altera el sistema del Cód. Civil (arts. 27 y 28)
limitándose a proporcionar un plazo de compensación de aquel que, en virtud del
horario de funcionamiento de los tribunales, se ve privado el litigante para hacer
efectivo su propósito o voluntad interruptiva. Es decir, tiene el propósito de
solucionar un problema de orden práctico relacionado con el horario de las oficinas
judiciales, válido tanto para los plazos procesales, como para los fijados en las leyes
de fondo". (Cám. Omnibus de San Francisco, Córdoba, sent. nro. 33, "Cipolla,
Héctor N. c. Juana Bossa de Benitez-demanda ejecutiva", SJ, t. 72-1995-A).

23. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Causales específicas de interrupción:"En materia del
curso de la prescripción y de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto
la acción como la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo
prescriben a los dos años, y que dichos plazos correrán desde la medianoche del
día en que se compruebe la infracción o en que se notifique la resolución que
imponga la sanción, interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva
infracción. En tanto la ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos
años las acciones emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que sólo se
interrumpe su curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el
auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del
fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos
del Trabajo c. José Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

24. Efectos del desistimiento ficto de la acción por ausencia a la audiencia de

conciliación (art. 49, ley 7987, provincia de Córdoba):"En el juicio contra la ART el
actor solicita la citación como tercero interesado del empleador. La demandada y el
tercero interesado interponen excepción de prescripción, fundados en que el plazo
comenzó a correr a partir del día en que el actor recibió el pago por parte de la
aseguradora, pago por cuya diferencia en más ha litigado. Corresponde entonces
analizar la capacidad de interrumpir la prescripción de una demanda en la cual no se
asiste a la audiencia de conciliación, y que a la postre fue motivó un nuevo juicio con
la triple identidad (objeto, sujetos y causa) merced al desistimiento sanción del
proceso inicial. Según lo dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es
sancionada con el desistimiento de la acción, insistimos en que sólo de la acción,
puesto que este actor al que se le ha tenido por desistido del juicio puede iniciar otra
demanda, como de hecho ha ocurrido en el sublite. Ahora bien el art. 3987, CC,
dispone que la interrupción de la prescripción producida por demanda se tendrá por
no sucedida si el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas,
una del Cód. Civil y otra de la Ley del Fuero, que hacen referencia al desistimiento,
no de la misma manera a criterio de este tribunal. El primero hace referencia al
desistimiento expreso y voluntario de la parte, que le impide al respecto cualquier
tipo de reclamo posterior (desistimiento del derecho). Situación que difiere
notablemente del previsto en la ley ritual provincial 7987, ya que ésta regula una
sanción legal que no puede ir más allá de lo que pune, es decir, de tenerlo por
fictamente desistido de la acción en esa causa ante su injustificada incomparecencia
al acto de la traba de la litis, pero muy bien puede volver a entablar la misma acción.
Se trata de una imposición legal que excede la voluntad expresa de la parte y no
necesariamente puede predicarse que haya sido voluntad del actor de abandonar el
pleito. Por ello, siendo que el instituto de la prescripción debe ser aplicado e
interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho del
trabajo impera el principio de irrenunciabilidad, todo conduce a concluir que el
reclamo del actor no estaba prescripto porque los efectos interruptivos de su anterior
demanda inconclusa no se han perdido". CTrab., sala 11, 21/5/04, "Ledesma, Angel
J. c. C.N.A. ART SA", Unip.: Bonetto de Rizzi.

25. Inviabilidad de la caducidad de la instancia en el fuero laboral:"No parece

acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso
del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente,
no tiene asignada por la ley la sanción de caducidad. Tampoco pueden considerarse
desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el
deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado
por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran también respaldo
en el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos receptado por el
3986, CC. La regla contenida en el artículo señalado tiende a impedir que se extinga
la acción cuando el titular del crédito da muestras sinceras y fehacientes de
mantenerla viva mediante la realización de la actividad idónea para ello. Como regla,
recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de
brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra
incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, pues su
efecto inmediato se dirige a tener por no sucedida la interrupción de la prescripción
causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda, generando así un
desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema
establecido por el legislador al fijar la regla genérica (art. 3986, CC) y sus posibles
excepciones (art. 3987, CC). De otro costado, en rigor de verdad, sólo está
legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien
demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala civil, 2/9/2003, sent. nro.
97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado").
26. Reconocimiento de derechos eventual o condicionado. Interrumpe:"El
ofrecimiento de la empresa de extender a todo el personal que se anotase en un
registro por ella establecido el eventual reconocimiento de derechos que surgiera de
una causa iniciada contra ella por un grupo de empleados, implica un
reconocimiento eventual o condicionado del derecho del actor a las diferencias que
reclama. El carácter condicional no lo priva de su condición de reconocimiento,
supuesto de procedencia de la interrupción de la prescripción establecida en el
art. 3989, CC".(CNTrab., sala III, 23/11/2001, "Fernández, Carlos c. Talleres Navales
Dársena Norte SA y Naviera Tandanor SA s/diferencias de salarios").

27. Reconocimiento parcial de deuda. Interrumpe relativamente:"El reconocimiento

parcial de una deuda prescripta implica una renuncia a la prescripción ya ganada
que sólo revitaliza la deuda en el límite de los —expresa o tácitamente— reconocido,
ya que por el resto y en la medida que se haya opuesto la defensa pertinente, la
obligación sigue siendo natural. En cambio, para que se produzca una interrupción
en los términos del art. 3989, CC, el plazo prescriptivo debe encontrarse en
curso". (CNTrab., sala V, 2/2/1990, "Valderrama y otros c. ENTEL").

C) Actos suspensivos: generales y específicos

1. Inidoneidad suspensiva de interpelación sin constitución en mora:"La sola

denuncia de una futura interpelación judicial, sin reclamo de pago alguno, no puede
suspender en los términos del art. 3986, CC, el plazo bienal del art. 256, LCT".
(CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Gimenez, María c. Debo SA y otro
s/despido"; elDial - AL33C).

2. Inidoneidad suspensiva de interpelación sin constitución en mora:"El

art. 256, LCT, no es norma absoluta y única, se integra con lo dispuesto por el
art. 3986, CC, que confiere efecto suspensivo del curso de la prescripción a la
comunicación que pone en mora al presunto deudor, al menos por el plazo de un
año. Tal lo que sucede cuando hay un concreto requerimiento del pago de las
indemnizaciones derivadas del despido". (CNTrab., sala VII, 6/11/1998, "Fernández
Dillon, Daniel c. Universidad Argentina de la Empresa s/despido").

3. Idoneidad suspensiva de interpelación aunque no cuantifique el pago

requerido:"El telegrama cursado por el actor a su empleadora tiene carácter
suspensivo de la prescripción, conforme al art. 3986, 2º párr., CC, con respecto a
todos los rubros allí reclamados. Debe desecharse la oposición de la demandada
cuando argumenta que la suspensión sólo puede hacerse mediante la
individualización detallada de los créditos, ya que esto implicaría caer en un
ritualismo exagerado impropio del derecho laboral y contrario; por otra parte, a la
amplitud que toda doctrina asigna a la palabra 'demanda' en el primer párr. del
artículo citado. La CS ha dicho que lo que importa es que el acreedor haya
manifestado inequívocamente la voluntad de mantener vivo su derecho. Si el actor
intimó a su empleadora para que le abonase diferencias por liquidación final, dicho
despacho telegráfico mantuvo vivo y en expectativa su derecho, aun cuando no se
hubiera especificado a cuánto ascendía cada uno de los conceptos reclamados. Se
trata de un simple requerimiento de pago y no de una formal presentación judicial,
en tanto sea susceptible de ser calificado como 'interpelación fehaciente' y como
hecho verdaderamente interruptivo de la prescripción liberatoria en los términos del
art. 3986, CC". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, "Filgueiras, Roberto c. Santa Rosa
Estancias SAAIC s/despido". Ídem: CNTrab., sala VII, 17/7/2001, "Reinoso, Daniel c.
Consorcio de Prop. Club Náutico Isla Santa Mónica y otro s/despido").

4. Efecto suspensivo de la constitución en mora por la entidad sindical mediante acta

de inspección: "El plazo de prescripción de la acción referida a las obligaciones de
retención y pago de las cuotas sindicales es el de cinco años, por aplicación del
art. 4027, Cód. Civil, inc. 3º. Asimismo, dicha prescripción se suspende por una sola
vez por constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica (conf.
art. 3986, 2º párr., Cód. Civil). La intimación efectuada por parte de la entidad
sindical al accionado a fin de que abonara las sumas adeudadas y que habían sido
verificadas en el acta de inspección respectiva suspendió el curso de la prescripción
por el plazo de un año". (CNTrab., sala III, 24/9/1999, sent. nro. 79.614, expte. nro.
49612/95, "Centro de Patrones Fluviales de Pesca y Cabotaje Marítimos c. Bertram,
Nicolás s/cobro de aportes").

5.Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. In dubio pro actione y operario. Seis
meses:"El art. 7º de la ley que instituye el SECLO sólo remite al art. 257, LCT, en lo
atinente al plazo allí regulado, pero no en lo relativo al efecto interruptivo, pues
expresamente la misma ley que lo crea dispone su efecto suspensivo. No puede
soslayarse que el art. 3986, CC, dispone que la constitución en mora del deudor
suspende el curso de la prescripción por un año, por lo cual no resulta razonable que
los efectos suspensivos del reclamo ante el SECLO sólo duren unos pocos días que
consume su tramitación, dado que no se trata de una presentación de carácter
voluntario ante la autoridad administrativa, sino que constituye la iniciación de una
instancia obligatoria, previa a la judicial, con debida citación de la contraparte.
Tampoco puede perderse de vista que del trámite parlamentario resulta que en este
punto la remisión al art. 257 se hizo con la finalidad de beneficiar al acreedor laboral,
ya que el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional atribuía al reclamo
ante el SECLO un efecto suspensivo de la prescripción limitado 'hasta la finalización
del procedimiento de conciliación'. Sin embargo, en la Cámara de Diputados se
observó que si una vez concluido el procedimiento el trabajador no llegaba a iniciar
inmediatamente las acciones judiciales, podía llegar a perder sus derechos por la
prescripción y, por ello, se propuso la redacción que en definitiva resultó aprobada.
Es decir, la que remite al 'término que establece el art. 257, LCT', pues de ese modo
'se mantiene el plazo (pero, suspensivo) de seis meses que beneficia al empleado'
('Antecedentes Parlamentarios', La ley, 1996, nro. 5, ps. 1575 y 576). Que además
ante la duda del alcance de la norma debe estarse al plazo suspensivo más
beneficioso para el acreedor, pues lo concerniente a la prescripción es de
interpretación restrictiva aun en el ámbito del derecho civil donde rige el principio a
favor del deudor, y en la duda debe estarse por la subsistencia del derecho y por el
plazo prescriptivo más dilatado (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones,
t. II, Perrot, Buenos Aires, 1989). Ello con más razón en nuestra disciplina, ya que el
ordenamiento legal laboral tiene por objetivo la protección del trabajador (art. 14, CN,
art. 9º, LCT)". (CNTrab., sala III, 23/5/2005, "Kustner, Alejandro c. Daimler Chrysler
Leasing Argentina SA y otros"; Eiras-Porta (en conformidad al Dictamen del fiscal
general).

6. Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. Remisión al plazo de seis meses

art. 257, LCT:"En cuanto a suspensión de la prescripción, la citación para el trámite
conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el
art. 3986, segundo párr., CC. En el contexto del art. 7°, ley 24.635, tampoco se
ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio,
aunque dure menos de seis meses". (CNTrab., Plenario nro. 312, del 6/6/2006,
"Martínez c. YPF").

7. No pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de dos

actos diferentes pero encuadrables en la misma causal:"No puede soslayarse que el
art. 3986, CC, establece que el curso de la prescripción liberatoria 'se suspende por
una sola vez', por constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica.
Por ello no pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de la
actuación obligatoria ante el SECLO, por un lado, y los derivados de las intimaciones
telegráficas realizadas por los actores, toda vez que ambos no son acumulables".
(CNTrab., sala II, 16/6/2005, "Leguizamón, Juan y otros c. Los Cipreses SA
s/despido").

8. Suspensión. Interpelación al pago el día del vencimiento del plazo prescriptivo.

Carta documento. Declaración recepticia:"No suspende el curso de la prescripción la
carta documento que interpela al pago si es enviada el día del cumplimiento del
plazo pero ingresó a la esfera de conocimiento del destinatario (quien rehusó
recibirla) dos días después del vencimiento. La situación no varía aunque vigente el
plazo fue emplazado un deudor solidario, cónyuge del otro, que habita en el mismo
inmueble, porque siendo un acto suspensivo —y no interruptivo— sus efectos
operan a título personal. La intimación al pago comienza a producir sus efectos
desde que la declaración que la contiene es receptada por el deudor, desde que sólo
a partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o está en
condiciones de hacerlo), puede decirse que la declaración cobra sentido. Es decir,
que la declaración produce efectos recién a partir de la recepción de la misma; no
basta la emisión, por más que tampoco se requiere el conocimiento efectivo. No
existen razones para distinguir la interpelación constitutiva de la mora de la
interpelación a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción, desde que
el acto es el mismo, por lo que no cabe sino concluir que la interpelación es una
declaración recepticia. Es decir, aquella que para producir sus efectos debe haber
llegado a la esfera propia del destinatario, y recién a partir de ese momento". (CSJ
Mendoza, sala 1º, 10/12/2003, "OSEP c. Juan Carlos Martínez y otro"; Kemelmajer
de Carlucci-Romano-Moyano).

9. Idoneidad suspensiva de constitución en mora por nota interna del trabajador:"Si

el actor entabló reclamo ante su empleadora por nota, lo que diera lugar a la
formación de un expediente, no se le puede dar al mismo el carácter de reclamo
ante la autoridad administrativa del trabajo, pero sí vale como interpelación formal y
auténtica que reviste efecto suspensivo por un año de las prescripciones en curso o
que fueren comenzando a correr a partir de esta presentación y hasta un año de
ésta".(CNTrab., sala V, 22/2/1980, "Manrique Teobaldo c. Yacimientos Petrolíferos
Fiscales", DT, 1980, p. 480).

10. Idoneidad suspensiva de constitución en mora por nota interna del trabajador:"Si
el actor presentó dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de
categoría, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones
de tracto sucesivo cada período comienza a prescribir desde su exigibilidad, con
independencia de los demás períodos y de la fecha inicial de la
secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A, 776).
11. Inaplicabilidad de la causal de suspensión del art. 3966, CC, a los menores con
capacidad para trabajar en los créditos ligados al vínculo laboral:"La capacidad
laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de la
incapacidad de esta categoría de menores (arts. 55, CC; 32, 33 y cc., LCT), los que
por su condición de capacidad resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966,
CC, que presupone la existencia de un incapaz".(SC,26/6/1990, "Pereira, Mabel
Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140-53; AyS, 1990-II-609;
ED, 140, 238).

12. Carencia de efectos suspensivos de la prejudicialidad penal. Suspensión

precautoria por denuncia penal (art. 224, LCT):"La inactividad del interesado no se
justifica por lo dispuesto en el art. 224, LCT, que si bien subordina el pago de
salarios de la suspensión preventiva a la desestimación de la denuncia o al
sobreseimiento provisional o definitivo, no otorga facultades ilimitadas para el
ejercicio de acciones laborales, más allá de los plazos prescriptivos que el mismo
ordenamiento establece, en el caso, art. 256, LCT. Esto es así en tanto no
corresponde aplicar el art. 224, LCT, desvinculado de todo el ordenamiento jurídico
laboral y no laboral". (CNTrab., sala V, 10/9/1990, "Ceboni, Dionisio c. Entel
s/despido", Vaccari-Morell-Morando).

13. Alcance materialmente limitado del efecto suspensivo al objeto de la

intimación:"Las intimaciones telegráficas tienen efecto suspensivo de la prescripción
en relación con los rubros en ellas reclamados, sin que corresponda exigir una
individualización detallada de los créditos siempre que conste una manifestación
inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho". (CNTrab., sala V, 27/4/1987,
DT, 987-B, 1655).

14. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora:"Hay acuerdo

doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece que la
prescripción se suspende por la constitución en mora, lo que 'jurídicamente' ha
querido decir es que se suspende por la interpelación auténtica". (CNCiv., sala A,
4/10/1994, La Ley, 1995-B, 549).

15. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora. Instrumento

inidóneo:"Un instrumento en el que los trabajadores mencionan, entre otros temas,
indebida supresión de un rubro sin exigir su pago no suspende el curso de la
prescripción". (CNTrab., sala V, 18/6/1993, DT, 1993-B, 1247).

16. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora. Declaración

recepticia:"Aun cuando la intimación pueda evidenciar la intención del acreedor de
romper su inacción, es menester que ese propósito haya llegado a conocimiento del
deudor para configurar interpelación auténtica constitutiva en mora, y suspender la
prescripción". (Cám. Civ. y Com. San Martín, sala II, 14/3/2000, LLBA, 2001-259).

D) Litisconsorcio efectos comunicantes

1. Suspensión. Interpelación al coobligado solidario no se propaga al cónyuge

extemporáneamente intimado en el mismo domicilio:"No suspende el curso de la
prescripción la carta documento que interpela al pago si es enviada el día del
cumplimiento del plazo pero ingresó a la esfera de conocimiento del destinatario
(quien rehusó recibirla) dos días después del vencimiento. La situación no varía
aunque vigente el plazo fue emplazado un deudor solidario, cónyuge del otro, que
habita en el mismo inmueble, porque siendo un acto suspensivo —y no interruptivo
— sus efectos operan a título personal". (CSJ Mendoza, sala 1º, 10/12/2003, "OSEP
c. Juan Carlos Martínez y otro"; Kemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano).

2. Efecto interruptivo no se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue

mencionado. Ausencia de vínculo de solidaridad. Obligaciones concurrentes oin
solidum:"Se produjo la prescripción de la acción respecto al codemandado que no
fue mencionado en la medida de aseguramiento de prueba, dado que por esa razón
omisiva ésta no pudo tener efecto interruptivo en su contra. En tal hipótesis, cuando
el actor presentó el escrito en el que manifestó que ampliaba la medida de
aseguramiento de prueba en contra de aquél, ya había prescripto la acción en
relación a él. Cabe señalar que el actor no necesitaba de la medida de
aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandaría ni la medida tenía
tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su conocimiento
de los hechos le permitía saber contra quiénes debía dirigir su pretensión, por lo que
cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un impedimento para que el
accionante conociera los datos de quién demandaría que permitiera excusar la
omisión de mencionarlo en la medida de aseguramiento de prueba. Refuerza tal
concepto, la normativa procesal que establece que el escrito en el que se solicitare
el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y domicilio de la futura parte
contraria. Si no se mencionó como futuro demandado, directa ni indirectamente, de
ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo tener efecto en relación a
quien no fue identificado, particularmente si se considera que no existe entre los
codemandados vínculo de solidaridad, sino que se trata de obligaciones
concurrentes oin solidumen relación al acreedor, porque tienen causas diferentes,
por lo que la interrupción en relación a un deudor no tiene efecto en relación al otro.
En síntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a una medida de
aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripción respecto de quien
no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a ser conocidos su
persona y datos por quien pretendía accionar judicialmente".(CSJ Tucumán,
8/3/2004, sent. nro. 114, "Pérez, Walter Horacio vs. Cano Alonso Pablo y otro
s/daños y perjuicios").

3. Litisconsorcio activo. Incomunicabilidad de los efectos de la interrupción operada

por un coacreedor:"En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la
individualidad de las respectivas acciones, la interrupción de la prescripción
sucedida para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron
oportunamente en defensa de su derecho". (SC, 26/2/1985, TSS, 1985-953).

4. Litisconsorcio pasivo. Comunicabilidad de los efectos de la prescripción

operada:"La defensa de prescripción opuesta por uno de los codemandados,
aprovecha al restante, desde que se trata de una institución que interesa al orden
público. No resultaría entonces coherente que opuesta la defensa por uno de los
demandados prosperara a su favor, subsistiendo no obstante los derechos del
acreedor inactivo contra el restante litisconsorte, cuando, además, el art. 3963, CC,
permite a todos los interesados en hacer valer la prescripción oponerla a pesar de la
renuncia expresa o tácita del deudor”. (CNTrab., sala VIII, 10/3/1982, sent. nro.
2180, "Vallejo, Francisco c. I. Hochman y Cía s/despido").
5. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la
prescripción. Carácter relativo del beneficio:"Al tener carácter relativo la suspensión
de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella
penal en los términos del art. 3982 bis, CC, sin propagarse de uno a otro
deudor". (CSJN, 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I,
ps. 694/698).

6. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripción. Carácter relativo del beneficio:"Aunque la presentación como
querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender
activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos
relativos de tal actividad". (CNCiv., sala H, 3/9/1997, "Romaniszyn, Jorge v.
Rubinstein", JA, 1999-II, ps. 210/221).

7.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripción. Carácter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles única
excepción. Diferencia con la propagación de la interrupción o prescripción operada.
Irrelevancia de la prejudicialidad penal:"No corresponde extender los efectos de la
suspensión del plazo de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis,
CC (por daños y perjuicios derivados de un ilícito penal), a todos los que se les
atribuye responsabilidad civil, aun a los que no fueron penalmente querellados o no
son susceptibles de serlo. Porque no se extiende el efecto suspensivo previsto en el
art. 3982 bis, CC, de uno a otro deudor, aun frente a obligados en forma solidaria o
concurrente. En efecto, cuando la acción civil es deducida contra personas distintas
del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad (como en
el caso del principal, comitente, padre, tutor, etc.) la suspensión de la prescripción
durante el trámite de la querella les sería inoponible y el curso de aquella seguiría.
Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor
con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes
aunque sea único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se
propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor
sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los
demás deudores ajenos a la situación. Pero a igual solución se arriba en el supuesto
de varios responsables en paridad de situación como los coautores o cómplices
dado que en este caso se genera una obligación solidaria (art. 1109, 2º párr., CC),
donde si alguno de ellos no fue querellado tampoco se propagan los efectos de la
suspensión de la prescripción de unos a otros deudores y la prescripción consumada
a favor de los deudores no demandados penalmente le hace perder al damnificado
el derecho resarcitorio contra. Ello así, dado que a diferencia de la prescripción
cumplida que propaga sus efectos a los codeudores solidarios al igual que la
interrupción de la prescripción (art. 713, CC), en materia de suspensión de la
prescripción no sucede lo mismo en virtud de la previsión normativa del art. 3981,
CC, por tratarse de un beneficio personal, con la única excepción contemplada por el
art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones indivisibles. De otro costado, no se debe
confundir la causal de suspensión de la prescripción por la deducción de querella
penal con la prejudicialidad. La que desenlaza en la imposición de detener el trámite
del proceso civil cuando el expediente está en estado de llamar autos para sentencia
con el objeto de esperar el resultado del proceso penal instruido por el mismo hecho,
circunstancia esta última que muestra la independencia de ambas acciones
(art. 1096, CC). Y si bien este principio no es absoluto ello significa, entre otras
cosas, que la acción civil (o laboral) puede ser intentada al margen o en forma
paralela a la acción penal. Aunque en ciertos supuestos es menester subordinar el
dictado de esta sentencia al previo pronunciamiento penal, ello no es un
impedimento para que el proceso civil (o laboral) pueda ser iniciado (CNCiv., sala H,
in re 'Romanisyn, Jorge c. Rubinstein, Carlos', del 3/9/1997, JA, 1999-II, ps.
208/221). Pero estos motivos no justifican que por vía interpretativa se propaguen
los efectos de la suspensión a aquellos supuestos no contemplados ni en el
contenido ni en la letra de la ley conforme lo que prevé en sentido opuesto el
art. 3981, CC". (CNCiv, Plenario "Maciel, Marcos c. Barry, Federico y otros s/daños y
perjuicios" (18/2/2004).

8.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripción. Carácter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles y querella
penal dos únicas excepciones:"No puede soslayarse que en relación al mismo hecho
existen otros sujetos que puedan ser civilmente responsables con fundamento en un
distinto factor de atribución (como en el caso de las responsabilidades civiles
reflejas, tales como la del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el
delito, la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen
dudas en punto a que estos no son susceptibles de ser querellados penalmente. Y
ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artículo interpretado, ni restringir su
aplicación a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su
ámbito, máxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos
suspensivos de la prescripción estando en caso de duda a la conservación de la
acción. Por otra parte, la promoción de la querella penal es una muestra de que no
se dan las razones que llevaron al legislador a extinguir la acción porque la
intervención de la víctima en sede penal como querellante o particular damnificado
(según la jurisdicción en la que actúe) demuestra su intención de ejercer sus
derechos, sin que deba suponerse que de su parte medió desidia, abandono o
negligencia las que sustentan la sanción de la prescripción (Miguez, María Angélica -
Robles, Estela, cit., p. 319). El argumento precedente refuerza la idea de que a tenor
de la ubicación metodológica de la norma en cuestión, es forzoso deducir que
constituye una segunda excepción al carácter relativo de la suspensión de la
prescripción sentado en el art. 3981 (CNCiv., sala F, 14/3/2000, 'Franco de Palomo,
Sara c. Balentini, Carlos Alberto y otro s/daños y perjuicios'). De tal modo, el criterio
que se esgrime a favor de una interpretación amplia del art. 3982 bis, CC, que
suspenda la prescripción respecto de todos los responsables civiles (o laborales)
hayan o no sido imputados penalmente, permite que el damnificado no se vea
compelido a promover demanda civil (o laboral) para interrumpir el curso de la
prescripción, obligándolo a accionar aunque no esté determinado en sede penal el
carácter ilícito del hecho atribuido a los querellados, lo que podría ocasionarle una
eventual imposición de costas" (CNCiv., sala H, in re, del 21/5/1996, "C. de S., F. c.
S., F s/divorcio").(Postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel" (CNCiv, 18/2/2004),
defendida por la ilustre disidencia conformada, entre otros importantes juristas, por
Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni).

Accidentes y enfermedades profesionales

Art. 258. — Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de

trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los 2 años, a contar desde la
determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima.
Sumario: Hito inicial del curso prescriptivo.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 256 y 257, LCT. Normas relacionadas: ley 24.557 (LRT),

arts. 7º, 9º y 44.

Hito inicial del curso prescriptivo

1. La voluntad del legislador fue la de considerar prescripta toda acción que se inicie
después de dos años de finalizada la relación laboral, con la intención de que en los
supuestos de enfermedades accidentes no se admita la posibilidad de que muchos
años después de extinguido el contrato de trabajo, el empleador deba reparar un
daño supuestamente atribuible a las tareas prestadas. Así, a los efectos de la
prescripción se debe contar como punto de partida la toma de conocimiento por
parte del trabajador del grado de incapacidad padecido, es decir la fecha en que el
trabajador adquiere noción cabal de la disminución laborativa derivada de la
enfermedad que lo aqueja, pero nunca podrá exceder los dos años de la extinción
del vínculo. Derogado el sistema de reparación de los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, fundado en la responsabilidad contractual del
empleador (art. 75, LCT), a partir de la vigencia de la ley 24.557 (LRT) rige un
sistema de cobertura que se pretendió inscribir en la seguridad social. Sin embargo,
las acciones derivadas de la LRT, coincidentemente, prescriben a los dos años a
contar desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo
caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral (art. 44, párr. 1º, LRT). En
cambio, prescriben a los diez años, a contar desde la fecha en que debió efectuarse
el pago, las acciones de los entes gestores, de regulación y supervisión de la LRT,
para reclamar el pago de sus acreencias (art. 44, párr. 2º, LRT).

2. Es por demás evidente que en los casos de enfermedades de larga data y

paulatina evolución, el trabajador conoce su incapacidad a medida que ésta se va
produciendo. Ante este complejo panorama, y a fin que este tipo de acciones no se
tornaran imprescriptibles, se prevé como tope para determinar el dies a quo el de la
extinción del vínculo. Tal parámetro obedece a una indudable razón científica, y no
meramente pragmática, pues implicará irremisiblemente el cese de la exposición al
agente de riesgo que eventualmente contribuye a su agravamiento. Por otra parte, la
jurisprudencia fue construyendo pretorianamente el criterio de la "consolidación" de
la incapacidad, aspecto ligado al dies a quo alternativo y de excepción. Esto significa
que debe tomarse la fecha en la cual el trabajador conoce que su minusvalía es
irreversible y que ha sido generada por su labor. La reforma introducida al art. 258,
LCT, recepta esa tendencia jurisprudencial prevaleciente, que considera que el plazo
de prescripción empieza a correr cuando la víctima tiene conocimiento cabal de la
minusvalía originada en el suceso, y no éste mismo(763) , con el agregado que esa
actitud subjetiva debe estar complementada por el dato objetivo que permita juzgar
que el accidentado conocía su déficit de aptitud laboral y la vinculación causal entre
ese estado y el infortunio.

3. El art. 258, LCT, no exige requisito formal alguno para que se produzca la

determinación de la incapacidad. No requiere que tal determinación provenga de una
institución oficial o de una junta médica; sólo que se hayan fijado irreversiblemente
los términos de la incapacidad, de modo tal que sea indubitablemente conocida por
el trabajador. A ello se debe la circunstancia de que la prescripción tenga términos
fijos determinados ex lege para cada tipo de relación sustancial, pero su comienzo
se fija de un modo relativamente abstracto. Así en el tópico, comienza desde la
"determinación de la incapacidad" según el art. 258, LCT. Es una cuestión de hecho,
por lo que su concreción sólo puede ser aprehendida por el Juzgador en función de
las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo
inicial debe ser precisado.

Reseña de Jurisprudencial

Hito inicial del curso prescriptivo

Prescripción. Accidentes y enfermedades profesionales. Cómputo del plazo. Fecha

de cese de la relación laboral:"La fecha del cese de la relación laboral reviste
singular importancia a los efectos de la prescripción liberatoria, ya que en materia de
enfermedad accidente, se presume que a esa fecha el trabajador toma conocimiento
de la importancia de su incapacidad en tanto ella implica la culminación de toda
influencia lesiva de factores laborales".(CNTrab., sala I, 30/4/2008, "Villalba, Ramón
Elvecio c. Nuevas Cristalerías Avellaneda SA y otro", cita online: AR/JUR/1829/2008;
IMP, 2008-13 (julio), 1147).

Prescripción. Accidentes y enfermedades profesionales. Acción de derecho

común:"El art. 258, LCT 20.744, en cuanto establece el plazo bienal de prescripción
en materia laboral, comprende todas las acciones derivadas de accidentes de
trabajo, sea que se funden en el derecho común o las disposiciones del régimen
especial, debiendo tenerse en cuenta que si bien la Ley de Riesgos del Trabajo,
24.557, ha cambiado sustancialmente dicho régimen en cuanto a la atribución de
responsabilidad y la cobertura de siniestros laborales, hay determinados aspectos,
como el de la prescripción, que no han sufrido modificación sustancial,
manteniéndose incólume el principio racional de conocimiento de la lesión sufrida
para el inicio del cómputo prescriptivo".(CNACiv., sala H, 23/12/2004, "Sosa, Viterbo
c. Río Sil SA", cita online:AR/JUR/5519/2004; LA LEY, 1/7/2005, 8; IMP, 2005-A,
1609).

Exigibilidad. Conocimiento cierto del daño:"Para el cómputo de la prescripción debe

partirse del momento en que los daños fueron conocidos por el reclamante y
asumieron un carácter cierto y susceptible de apreciación". (CSJN, Fallos: 325:751
(16/4/2002, "Harguyndeguy, Patricia c. pcia. de Bs. As.").

Conocimiento fehaciente de la incapacidad: "En materia de accidentes del trabajo, lo

correcto para el cálculo del plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que
precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente". (CSJN, Fallos:
306:337).

Conocimiento fehaciente de la incapacidad. Apreciación objetiva del grado de

invalidez:"Se requiere una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga
de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin
que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de
manera concluyente que el recurrente dejó transcurrir los plazos legales consciente
de las afecciones que lo aquejaban". (CSJN, Fallos: 308:2077).

Hito inicial. Directriz hermenéutica. Conocimiento cierto del daño y nexo de

causalidad con el trabajo:"La prescripción de la acción por accidente de trabajo
comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho y está en condiciones
de hacer valer su derecho". (Fallo Plenario nro. 53, 10/7/1959, "Caja de Garantía,
ley 9688 c. Casa Lee Arg. SAIC", La ley, 96-71; DT, 1959-647; JA, 1959-VI, 183).

Cese de la relación y no primera manifestación invalidante, salvo consolidación

definitiva. Certeza con pericia:"El alcance del art. 258, LCT, ha sido posteriormente
precisado por el régimen de la Ley de Riesgos. El plazo de prescripción comienza a
contarse desde la fecha del cese laboral, y no desde la primera manifestación
invalidante en la salud del trabajador, siempre que no pueda predicarse a partir de
ella consecuencias inmediatas e inmodificables. La norma ordena atender a su
"consolidación" y no a su "aparición". En el subexamine recién cabría tener por
consolidada la enfermedad a partir del dictamen médico de autos". (TS, Córdoba,
sala Laboral, 30/5/1995, sent. nro. 59, "Freire, Julio Cesar c. Banco de la provincia
de Córdoba", Kaller Orchansky-Ayán-Moisset de Espanés).

Directriz hermenéutica. Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el

trabajo. Determinación de la incapacidad de manera definitiva e indubitada. No
derivable de reubicación en tareas livianas ni trámites jubilatorios por invalidez:"No
puede predicarse que el actor ya conocía sus patologías y el grado de incapacidad
con el que éstas se habrían consolidado, presupuesto legal exigido por la normativa
aplicable, derivándolo del simple expediente de haber iniciado los trámites
jubilatorios por invalidez. La prescripción no corrió en momento alguno, ya que
nunca se produjo el hecho que la ley (art. 258, LCT) prevé como inicial para su
cómputo, esto es: que haya existido la determinación de la incapacidad de manera
definitiva e indubitada. Para que comience a correr el plazo de prescripción se
requieren dos elementos: a) el conocimiento de la incapacidad, que se expresa a
través de la limitación productiva; y b) que dicha incapacidad presumiblemente sea
consecuencia de la prestación laboral. Como destaca Vázquez Vialard, no basta la
primera condición. Su sola concurrencia no es suficiente para que se pueda
promover la acción tendiente a solicitar la reparación del daño causado, ya que
también se requiere acreditar la relación de causalidad con la tarea realizada. Las
constancias de autos revelan que el actor inició su trámite jubilatorio con sustento en
un certificado médico que le otorgaba una incapacidad dada y diversas afecciones;
que la asesoría médica de la Caja Previsional sólo constató una de las múltiples
afecciones y adujo que era pasible de recuperación por medio de tratamiento
especializado. En consecuencia, el beneficio jubilatorio por invalidez le fue negado, y
apelada la resolución, un nuevo informe médico se expide afirmando que sus
afecciones no le impiden desarrollar sus tareas habituales y son recuperables por
medio de tratamiento especializado. En tales condiciones, no puede razonablemente
sostenerse que el actor tenía un conocimiento cierto y acabado de su patología que
le permitiera iniciar acción indemnizatoria por incapacidad. Faltaba al actor la
necesaria certidumbre de la existencia de un derecho, con todo el riesgo que
significa iniciar una demanda por incapacidad en cuanto a su prueba, posibilidad de
cargar con las costas si no llegaba a demostrar, por cualquier circunstancia, las
patologías invocadas, su grado incapacitante, etc. Se llega a esta conclusión sobre
la base del análisis de la expresión contenida en el art. 258, LCT. La determinación
se producirá cuando exista conocimiento cierto, real y efectivo de la incapacidad, y
en especial, del carácter permanente de la misma. A ello debe adicionarse el
conocimiento de la probable relación con las tareas, pues ambos requisitos
(incapacidad y relación de causalidad) deben estar presentes para promover la
acción. No modifica la conclusión a que se arriba la circunstancia de que el actor
para el tiempo que se considera comenzó a correr la prescripción había sido
reubicado en tareas livianas. Dicha circunstancia por sí misma no resulta suficiente
para determinar el conocimiento cierto y preciso de la incapacidad. Aun cuando
alguna duda pudiese surgir, en el caso de autos debe resolverse en beneficio del
trabajador, porque además de imponerlo así, el art. 9º, LCT, se trata —la
prescripción— de un instituto que debe ser restrictivamente interpretado por la grave
pérdida de derechos que trae aparejada. A raíz de ello, es preciso efectuar una
interpretación armónica de la citada normativa a fin de integrar la noción de
'determinación de la incapacidad', mediante un principio apto para satisfacer los
requerimientos del casuismo judicial y las exigencias de un valor fundamental, cual
es la seguridad jurídica. De allí que el tipo objetivamente descripto en la ley fue
integrado con el principio según el cual esa 'determinación' coincide con el
conocimiento 'cierto' y acabado de la lesión y de sus efectos incapacitantes, que sólo
se logra cuando se ha producido el dictamen de una junta médica dispuesta en sede
previsional, administrativa o judicial. Precisamente, dicho criterio viene a la postre a
resultar completado con la ley 24.557 cuando reza que ello será así con la salvedad
de que en todo caso será a partir del cese de la relación (dies a quo de máxima),
para prever un tope que evite la neutralización de la finalidad del instituto. Pero, en
principio, el punto de partida del cómputo tampoco será antes, excepto que se
verifique el conocimiento real y efectivo de la incapacidad que padece el obrero,
tanto en su grado, carácter permanente, imposibilidad de recuperación
(consolidación), etc. La expresión 'determinación de la incapacidad' es una locución
con 'unidad intencional', cuya imprecisión, sólo puede ser limitada en el marco de los
dispositivos legales comprometidos. A tales fines, corresponde la armonización con
los enunciados legales en juego. Tratándose de la determinación de una
incapacidad resulta necesario examinar cuáles son las características que le asigna
la ley a una patología invalidante para ser objeto de reclamo, máxime cuando se
pretende establecer el momento a partir del cual se comienza a contar el término de
la prescripción, instituto en el que cobra cabal importancia la posibilidad de ejercer el
derecho a través de una acción. Mal puede decirse que la víctima goce de una
acción si ignora los efectos dañosos que el acto ha tenido. El art. 258, LCT, no exige
requisito formal alguno para que se produzca la 'determinación' de la incapacidad.
No requiere que tal determinación provenga de una institución oficial o de una junta
médica; sólo que se hayan 'fijado', 'precisado' los términos de la incapacidad, de
modo tal que sea indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el
instituto se vincula con el abandono de una acción por falta de ejercicio, se requiere
insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual sólo aparece si el
titular ha sabido de la existencia de su déficit laborativo que lo autoriza a demandar.
Y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo". (TS, Córdoba, sala
Laboral, 23/3/1994, sent. nro. 11, "Verón Crecencio c. Arcor SA", Kaller Orchansky-
Moisset de Espanés).

Hito inicial relativamente abstracto. Concretización por el Juez. Conocimiento cierto

del daño y nexo de causalidad con el trabajo. Determinación de la incapacidad de
manera definitiva e indubitada:"El derecho atribuye efectos jurídicos a una conducta
omisiva constituida por el no obrar, pese a la existencia de un interés para hacerlo.
Esa conducta omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de obrar, asume
relevancia en diversos institutos jurídicos; entre ellos, la prescripción es sin duda el
ejemplo más claro de los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la inercia
del titular de la acción, como una manifestación de voluntad con contenido negativo,
por no actuar en juicio pudiendo hacerlo. A ello se debe la circunstancia de que la
prescripción tenga términos fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relación,
pero su comienzo se fija de un modo relativamente abstracto. Así en nuestro caso,
comienza desde la 'determinación' de la incapacidad según el art. 258, LCT. De tal
suerte, su concreción sólo puede ser aprehendida por el juzgador en función de las
particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo inicial
debe ser precisado. Es un hecho, una cuestión de hecho y por ello corresponde en
cada caso concreto que se presente, pronunciarse acerca de si ha existido
'determinación' de la incapacidad del reclamante, porque sólo así y entonces, podrá
comenzar a contarse el término prescriptivo. La doctrina y la jurisprudencia coinciden
en afirmar que para que exista esa 'determinación', es preciso el conocimiento cierto
del daño, en su verdadera dimensión. No existe igual coincidencia cuando se trata
de precisar cuáles son los hechos que testimonian la certeza de ese conocimiento.
Ello se debe a que la prescripción es inseparable de la acción: comienza desde que
ésta existe. El curso de la prescripción sólo adquiere sentido cuando el acreedor,
sabiendo que está en condiciones de ejercer su acción, no lo hace. Por ello es
preciso un conocimiento presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo
y no basta la mera constatación de una minusvalía incapacitante. Si bien de las
decisiones recaídas en numerosos casos pueden inducirse algunas reglas generales
de interpretación, también es cierto que quien invoca la prescripción cumplida puede
probar que el conocimiento cierto y preciso tuvo lugar a partir de determinado
hecho". (TS, Córdoba, sala Laboral, 29/4/1988, sent. nro. 14, "Vivas Juan Carlos c.
Sup. Gob. de la prov. de Córdoba").

Primera manifestación invalidante. Exacerbación por tareas posteriores.

Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el trabajo. Determinación de
la incapacidad de manera definitiva e indubitada a partir del Certificado Médico:"No
puede establecerse que el actor tuviera conocimiento de la determinación médica de
las dolencias y sus consecuencias invalidantes permanentes con anterioridad a la
fecha del certificado médico. En tales condiciones, no contaba con una acción que
permitiera exigir la obligación. Las tareas posteriores pudieron haber concurrido en
la determinación del grado definitivo de minusvalía. Es diferente cuando el infortunio
se origina en el acaecimiento de un 'accidente de trabajo', que apenas producido
cabe reparar en sus consecuencias invalidantes. Ello no empece a la existencia de
un proceso que se inicie con ese hecho súbito, pero, que evoluciona negativamente
a raíz de factores exógenos como el tipo de tareas efectuadas. Las circunstancias
acontecidas demuestran en el caso que ese hecho súbito no desencadenó todas sus
consecuencias —daños— en forma inmediata, el actor volvió a trabajar aun con
dificultades, apareciendo la necesidad de una nueva intervención quirúrgica años
después. Si bien no se ha comprobado en el subexamen que las tareas realizadas,
con posterioridad, han concurrido en el agravamiento de la incapacidad que porta,
tampoco puede categóricamente descartarse esta posibilidad, pues no resulta
razonable despreciar la probabilidad de que las labores tuvieran una cierta
incidencia en el grado definitivo de minusvalía. Porque pese a no contar con prueba
científica al respecto, la invalidez del actor luego de haber vuelto a trabajar desafía la
conclusión de que su padecimiento reconoce sólo causalidad en el mentado
accidente". (TS, Córdoba, sala Laboral, sent. nro. 40/2002, "Lanzardo Eduardo
Alberto c. Emp. Ligget Argentina SA").

Cese laboral interrumpe definitivamente la acción agresiva del trabajo sobre la

salud: "El art. 258, LCT, computa la prescripción desde la determinación de la
incapacidad, teniendo presente que si no puede predicarse determinación debe
considerarse el inicio del plazo prescriptivo el momento de cese de la relación
laboral, atento que a partir de dicho momento había cesado la posibilidad de que las
labores cumplidas por el accionante continuaran agravando el proceso patológico
que determinaba su reclamo. Con lo cual se entiende que el derecho del accionante
a reclamar por las consecuencias del trabajo cumplido nació contemporáneamente
con el cese laboral, dado que es ése el momento en que se interrumpió
definitivamente la acción pretendidamente agresiva que habría tenido el trabajo
sobre la salud del actor". (TS, Córdoba, sala Laboral, 31/3/2004, sent. nro. 23,
"Montoya Maria Cristina c. Telecom Arg. —Stet France— Telecom SA", Rubio-
Lafranconi-Sesín).

Hito inicial. Licencia Enfermedad. Recupero y recidiva. Retiro voluntario por

invalidez. Reclamo administrativo donde se denuncia una enfermedad profesional en
base a certificado médico. Trabajador idóneo en cuestiones médicas. Suficiente para
discernir déficit laborativo que lo autoriza a demandar. Impredicabilidad de duda
razonable en la evolución:"La parte actora impugna la decisión de la a quo que por
vía de apelación confirmó la resolución que declaró prescripta su pretensión
indemnizatoria computando el término bienal desde el certificado médico que
acompañó al iniciar el reclamo administrativo. Denuncia que la decisión no observa
que en la causa no existen elementos que autoricen a entender que ha mediado
conocimiento preciso acerca de grado definitivo de incapacidad, causas laborales
que la determinaron, irreversibilidad del proceso incapacitante y culminación del
proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva. Considera que si no existió
una pericia médica que acreditara los extremos aludidos, la a quo no podía descartar
que la actora tuviere razonables dudas sobre la evolución de su enfermedad. Agrega
que es irrelevante su carácter de experta en el manejo de aparatos de rayos pues
esto no autoriza a sostener que poseía un conocimiento certero de las
consecuencias invalidantes de su exposición. Esta sala, a partir de la causa 'Vivas
Juan Carlos c. Sup. Gob. de la prov. de Córdoba', sent. nro. 14/1988, ha señalado
de manera reiterada que el derecho atribuye efectos jurídicos a una conducta
omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de actuar. La institución tiene términos
fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relación, pero su comienzo se
establece de un modo relativamente abstracto. Así, el plazo del art. 19, ley 9688 (ref.
ley 23.643), comienza desde la determinación de la incapacidad según el
art. 258, LCT. De tal suerte, su concreción sólo puede ser aprehendida por el
juzgador en función de las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el
esquema legislativo inicial debe ser precisado. Por ello, es preciso un conocimiento
presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo y no basta la mera
constatación de una minusvalía incapacitante. El art. 258, LCT, no exige requisito
formal alguno para que se produzca la determinación de la incapacidad. No requiere
que provenga de una institución oficial o de una junta médica; sólo que se hayan
'fijado', 'precisado' los términos de la incapacidad, de modo tal que sea
indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el instituto se
vincula con el abandono de la acción por falta de ejercicio, se requiere
insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual sólo aparece si el
titular ha sabido de la existencia de su déficit laborativo que lo autoriza a demandar,
y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo. La doctrina reseñada
debe confrontarse con los hechos relevantes de la causa fijados por el Juzgado de
Conciliación y revisados por el Tribunal de Apelación al confirmar la procedencia de
la defensa de previo y especial pronunciamiento interpuesta. La actora desarrolló
tareas como técnica radióloga en el departamento pertinente del Consultorio Médico
Integral del Banco de la provincia de Córdoba, durante doce años; en el segundo
semestre del año 1986 se le constata un cuadro de depresión medular manifestado
con leucopenia por lo que hizo uso de licencia médica; obtuvo una mejora en su
salud, retornó a su trabajo y hacia fines de marzo de 1987 tomó nueva licencia
debido a la recidiva de dicha enfermedad; al retornar le asignaron tareas
administrativas; en el segundo semestre del año 1989 inició un reclamo
administrativo con base a un certificado emitido con fecha 28/7/1989; en los cinco
últimos años gozó de diferentes licencias como consecuencia de sus padecimientos;
se retiró voluntariamente en julio de 1992; el 7/7/1994 inició la presente causa
acompañando un certificado médico que refiere idénticas enfermedades y
porcentajes que aquellos que constan en el expediente administrativo. Lo
precedentemente expuesto permite revisar la violación de la ley que se denuncia. El
reclamo indemnizatorio estaba prescripto a la fecha de interposición de la demanda.
Es que el relato de los hechos revela que la actora luego de las primeras
manifestaciones de su enfermedad inició un reclamo administrativo donde denuncia
una enfermedad profesional y manifiesta que 'el medio laboral en el que cumple su
trabajo' produce la lesión. Luego, en la audiencia de conciliación celebrada
puntualiza 'no existiendo posibilidad de arreglo, viene a solicitar el archivo de las
presentes actuaciones para iniciar la acción judicial correspondiente'. Por ende,
están satisfechas aquellas condiciones necesarias para poner en marcha un término
prescriptivo —conocimiento de la trabajadora que porta una incapacidad y que se
relaciona con el trabajo—. Igualmente concurre el elemento volitivo que dispara el
reproche legal —sanción por inactividad de la titular de la acción— pues la actora
conocedora de su déficit laboral y su derecho a demandar deja transcurrir el plazo
útil para hacerlo, tal como entendió el Tribunal de Apelación. A lo señalado no obsta
el estado de duda razonable que el recurrente entiende tuvo acerca de la probable
evolución futura de su enfermedad pues ello es insuficiente para invalidar la
declaración de voluntad emitida en sede administrativa (arts. 913 y cc., CC). En
efecto, que la empleadora 'confesara' que su dependiente dejó de prestar servicios
como técnica de aparatos de radiología por defectos técnicos importa en los hechos
el cese de la acción deletérea de las tareas sobre la integridad psicofísica de quien,
por oficio, comprendía que el trabajo administrativo no perjudicaba su salud como lo
hacía la manipulación de aparatos radiológicos. Además, autoriza a descartar el
distracto como criterio de consolidación definitiva de la incapacidad que esta sala
sostiene en supuestos fácticos distintos (sent. nro. 134/1996, ente otros). La misma
razón conduce a descalificar como extremo dirimente el examen post ocupacional en
el que la empleadora negó la existencia de relación causal entre las patologías que
diagnostica y la tarea desempeñada. La postura asumida por el banco carece de
entidad para afectar la convicción de su dependiente si se atienden sus condiciones
personales (conf. arts. 512 y 902, CC) que le permitieron antes advertir que el daño
en su salud se relacionaba con las tareas cumplidas. Deben por tanto imputársele
las consecuencias de su obrar conforme a la voluntad que exteriorizó (art. 903, ib.),
pues lo expuesto sólo alcanza para admitir la eventual existencia de un estado de
reserva mental, irrelevante en derecho. Por todo lo expuesto la decisión no incurre
en el vicio que se le atribuye y debe confirmarse". (TS, Córdoba, sala Laboral,
26/4/2000, sent. nro. 26, "Arregui, Nora A. c. Bco. provincia de Cba. - dda. apelación
- recurso de casación").

Hito inicial. Reingreso. Pos-ocupacional:"Si hay pronunciamiento previo en el sentido

de que la actora no portaba incapacidad al momento de la primera desvinculación
(de manera implícita aunque inequívoca), también quedó fijada la imposibilidad de
accionar judicialmente en ese momento por la incapacidad laboral que se demanda
en este juicio. Ya que la prescripción comienza a correr desde que el crédito existe y
puede ser exigido. Por tanto, no corre en cuanto a acciones que no han tenido
nacimiento. Dicho temperamento encuentra sustento en la naturaleza misma del
instituto examinado que tiene su razón de ser en la inactividad del acreedor. No
puede imputársele tal inactividad a la actora si no existía posibilidad de demandar
judicialmente. En definitiva, según lo fija el tribunal a quo, en oportunidad de la
primera desvinculación la accionante no estaba en condiciones de ejercer acción
indemnizatoria alguna en tanto no se había siquiera 'insinuado' la enfermedad objeto
de la presente acción. Luego, resulta irrazonable declarar una prescripción parcial de
la acción instaurada referida a dicho período". (TS, Córdoba, sala
laboral, 15/11/1994, "Ramón Marta Edith c. Superior Gobierno de la provincia.
Inc. Apelación Rec. de Casación").

Consolidación del daño con la denuncia formulada ante el Ministerio de Trabajo.

Efecto interruptivo de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el
trabajador del estado:"El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en las causas
'Pereyra José Gregorio c. Expreso Parmigiani Hnos. demanda-incapacidad-recurso
directo' (sent. nro. 81 del 30/7/1993), 'Danna León Anselmo c. empresa Los Obreros
SRL', (sent. nro. 15 del 26/3/1993), 'Quartero de Camusso T. Dominga c. Superior
Gobierno de la provincia' (sent. nro. 20/9/1993), 'Leiva María Juana c. Superior
Gobierno de la provincia de Córdoba', (sent. del 21/8/1994), ha dejado sentado
criterio que la consolidación del daño se produce o con la extinción del contrato de
trabajo o por el conocimiento de las enfermedades y su grado de incapacidad como
permanentes. De modo tal que en el caso cabe considerar que la consolidación del
daño se ha producido con la denuncia formulada por el actor ante el Ministerio de
Trabajo, porque allí y en ese momento toma conocimiento de las dolencias y su
grado incapacitante. En esos fallos referidos se hace concreta mención a esas
fechas para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, y además en la causa
'Echegaray Mercado de Carrizo Susana B...' y 'Giménez Raúl A. c. superior gobierno'
(sent. nro. 123 del 21/10/1993, y sent. nro. 79 del 6/11/1991), el alto cuerpo fijó la
pauta interruptiva de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el
trabajador del Estado, sosteniendo que ella necesariamente se produce porque
resulta ser una imposición del propio Estado por lo que negarle el carácter
interruptivo a las gestiones administrativas choca con los sentimientos de estricta
justicia. Se interrumpe hasta que el actor mediante la junta médica toma
conocimiento de la existencia de las enfermedades y el grado de incapacidad. La
ley 24.028, art. 12, inc., prevé el cómputo prescriptivo desde la fecha de
consolidación del daño por dos años, con interrupción máximo 6 meses por
denuncia ante autoridad administrativa". (CTrab. Córdoba, sala 10, 25/9/2000,
"Ñáñez Rodolfo N. c. Boletín Oficial. Gob. de la pcia. de Cba.", Unip., Costamagna).

Hito inicial. Operación quirúrgica:"La actora demanda la indemnización con

fundamento en el art. 75, LCT, y por ello en las disposiciones del derecho común en
relación a una enfermedad del trabajo no listada. El actor en su demanda declara
que el 24/6/1997 se le operó su hernia discal, lo que surge acreditado. Siendo que la
incapacidad que reclama se refiere a tal lesión y que le habría quedado luego de la
operación quirúrgica es a partir de esa fecha que debe computarse el inicio del plazo
de prescripción establecido en el art. 258, LCT. En el mejor de los casos, para la
actora podría comenzar el plazo de prescripción a partir de la fecha del cese laboral;
consecuentemente, teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda,
también ha transcurrido el plazo legal de prescripción como para que la actora
pretenda la reparación que persigue. Y a la jurisprudencia pacífica que declaraba
que la fecha del cese laboral era la que debía tenerse en cuenta a los fines de la
prescripción si no existía una declaración de incapacidad anterior, se agrega ahora
que la ley 24.557 en su art. 44, inc. 1, lo estableció en forma expresa. No ha
invocado el actor que se haya producido algún acto suspensivo o interruptivo de la
prescripción, por lo tanto no cabe otra conclusión que acoger la defensa articulada
por la demandada y declarar la prescripción de la acción intentada". (CTrab. Cba.,
sala 3, 27/4/2005, sent. nro. 22, "Molina de Funes Beatriz c. Superior Gobierno de la
provincia de Córdoba", Unip., Blas Demichelis).

LRT: acción por diferencia indemnizatoria derivada de pagos en negro. Hito inicial.
Efectos del desistimiento ficto de la acción por ausencia a la audiencia de
conciliación (art. 49, ley 7987, provincia de Córdoba): "El actor fue indemnizado por
accidente de trabajo por la ART y demanda luego judicialmente diferencia de
indemnización en base a una porción del salario que percibía en negro. Demanda
inicialmente a la ART y no asiste a la audiencia de conciliación, por lo que se lo tiene
por desistido. Tiempo después demanda nuevamente, pasados los dos años desde
la extinción del contrato de trabajo. En el juicio contra la ART el actor solicita la
citación como tercero interesado del empleador. La demandada y el tercero
interesado interponen excepción de prescripción, fundados en que el plazo comenzó
a correr a partir del día en que el actor recibió el pago por parte de la aseguradora,
pago por cuya diferencia en más ha litigado. La parte actora se opone en base a que
el plazo fue interrumpido durante el trámite ante la comisión médica, que a su vez
reanudado fue suspendido por un año en virtud de la constitución en mora al deudor
al notificársele la demanda interpuesta. El tribunal entiende que la pretensión del
actor no se encuentra prescripta, pero no por los motivos que aduce su parte, sino
por razones distintas. En primer lugar, de acuerdo a lo establecido por el art. 44, Ley
de Riesgos, queda claro que el plazo de prescripción comienza a correr a partir del
momento que la prestación debió ser abonada o prestada, 'y', entrecomillamos la
letra de que se trata porque a criterio del tribunal funciona con el significado: 'pero',
ya que nos está diciendo que en todo caso nunca deben pasar más de dos años de
fenecido el contrato. Ahora bien se está reclamando una diferencia de
indemnización, con lo cual el plazo no puede empezar a correr, sino desde que
queda evidenciada tal diferencia, es decir a partir del momento del pago, ya que
resulta irrito pensar que está corriendo un plazo de prescripción cuando no ha
nacido aun el derecho. Entonces, no se está reclamando el pago del monto de la
indemnización sino de la diferencia en el pago de dicho monto, diferencia que nace
en el momento del pago que es cuando el plazo ha empezado a correr (art. 3956,
CC). Y corresponde entonces analizar la capacidad de interrumpir la prescripción de
una demanda en la cual no se asiste a la audiencia de conciliación. Según lo
dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es sancionada con el
desistimiento de la acción, insistimos en que sólo de la acción, puesto que este actor
al que se le ha dado por desistido puede iniciar otra demanda, como de hecho ha
ocurrido en este caso. Ahora bien el art. 3987, Cód. Civil, sostiene que la
interrupción de la prescripción producida por demanda se tendrá por no sucedida si
el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas una del Cód.
Civil y otra de la Ley del Fuero que hacen referencia al desistimiento, no de la misma
manera a criterio del tribunal, ya que el primero hace referencia al desistimiento
expreso de la parte y que le impide al respecto cualquier tipo de reclamo posterior
(desistimiento del derecho), que difiere notablemente del previsto en la ley 7987, ya
que aquí se trata de una sanción legal que no puede ir más allá de lo que sanciona,
es decir, de tenerlo por fictamente desistido de la acción en esa causa, pero muy
bien puede iniciar otra acción. Se trata de una imposición legal que excede la
voluntad expresa de la parte, máxime que el instituto de la prescripción debe ser
aplicado e interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho
del trabajo impera el principio de irrenunciabilidad. Todo lo que conduce a concluir
que el reclamo del actor no estaba prescripto y que la excepción interpuesta debe
rechazarse por los motivos apuntados". (CTrab. Cba., sala 11, 21/5/2004, "Ledesma
Ángel J. c. CNA ART SA", Unip., Bonetto de Rizzi).

Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito y

manifestación del daño:"El art. 4037, CC, dispone que la acción por responsabilidad
civil extracontractual prescribe a los dos años. Según ilustrada doctrina dicho plazo
comienza a correr desde la comisión del hecho ilícito. Pero, en caso de que el
perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la producción del hecho
generador, el curso de la prescripción principia desde que el daño acaezca. El
agravamiento del daño producido con posterioridad no altera el curso de la
prescripción, que corre desde la fecha de la producción del daño (conf. J. Llambías y
M. Méndez Costa,Cód. Civil Anotado, t. V-C, ps. 914 y ss.)".(CNTrab., sala II,
4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA s/accidente",
Vázquez Vialard-Guibourg).

Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito y

manifestación del daño:"El plazo de prescripción de la acción de derecho común por
la incapacidad derivada de un accidente de trabajo o de una enfermedad-accidente
debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitarla, luego de
haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido. Este plazo
comienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación (conf.
Borda, Guillermo, 'Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones V
II')". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, sent. nro. 85.140, "Ibáñez, Ramón c. Ford
Argentina SA y otro s/accidente").

Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Plazo bienal

art. 4037, CC:"El plazo para la prescripción de las acciones provenientes de la
responsabilidad civil por enfermedades profesionales debe comenzar a contarse
desde que la víctima tomó conocimiento de la certeza del daño en su verdadera
dimensión, tomando para ello el plazo bienal que establece el art. 4037, C.
Civil". (CNTrab., sala IX, 16/7/1996, sent. nro. 58, "Romero, Lidia c. Valdenfil SA
s/accidente").

 
Caducidad

Art. 259. — No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley.

Sumario: A) Introducción. B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes

complementarias.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 67, 135, 186, 200 y 269, LCT; art. 11, LNE, cc. con art. 3º,
DR 2725/1991.

A) Introducción

1. Por el solo transcurso del tiempo se opera automáticamente la caducidad de los

derechos, aunque requiere pronunciamiento judicial declarativo. La ley previó como
principio general que sólo los modos que ella fija determinen la caducidad,
impidiendo que las partes puedan acordar otros. A diferencia de la prescripción, la
caducidad debe ser declarada de oficio por el magistrado interviniente, pues importa
su irrenunciable potestad de decir el derecho. Por otra parte, no puede ser
interrumpido ni suspendido su plazo, de allí que se lo identifica como un instrumento
para la estabilidad de los derechos y seguridad jurídica, más enérgico. Porque su
plazo transcurre fatalmente y su efecto es la pérdida del derecho no meramente de
la acción para exigirlo. También difiere el ámbito de actuación de ambos institutos.
La gran similitud que existe entre la caducidad y la prescripción es que parten de un
mismo supuesto de hecho: inacción del titular del derecho durante un cierto tiempo
dado, produciendo consecuencias jurídicas liberatorias como dos manifestaciones
del mismo fenómeno extintivo que opera con el transcurso del tiempo.

2. Es sabido que en nuestro derecho no existen normas que regulen la caducidad

con un alcance general. Por lo cual, todo lo que se refiere a su conceptualización,
relación con la prescripción y efectos jurídicos que produce, ha quedado librado a los
esfuerzos de la doctrina y jurisprudencia. De la Fuente, hace un buen tiempo atrás,
ponía sobre relieve que se verificaban notorias vacilaciones y contradicciones en lo
tocante a la caducidad, que por cierto han impedido elaborar criterios definidos y
seguros. A su vez, al no haberse logrado precisar los caracteres propios que definen
la caducidad, su distinción con la prescripción no se ha realizado sobre una base
conceptual, sino a partir de los diversos efectos jurídicos que se derivan de cada
instituto. De allí que, bajo ese pórtico, desafía que su intento estará en la exposición
de una distinción conceptual, esencial para dilucidar el problema que estudiamos y
que no ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia tradicional. En tal
contexto, enseña que la caducidad y la prescripción no operan en el mismo ámbito
jurídico, sino en campos distintos, siendo mucho más amplio el de la caducidad ya
que recae o tiene por objeto toda clase de derechos, sin excepción; mientras que la
prescripción sólo afecta a una clase de ellos, a los derechos subjetivos provistos de
acción. Por ello estudia los problemas que suscita la caducidad tomando como punto
de referencia la clase de derechos sobre los cuales recae, formando cuatro grupos o
categorías claramente diferenciadas entre sí, a saber: los derechos dotados de
acción, los derechos potestativos, los derechos expectantes y los derechos
procesales(764) .
3. Derechos dotados de acción: Quedan incluidos en este grupo los más diversos
tipos de derechos, que pueden tener tanto un contenido patrimonial (de crédito,
reales, etc.), como extra patrimonial (de familia, de la personalidad, etcétera).
Cuando estos derechos están sujetos a la caducidad, el hecho impeditivo estará
constituido por el cumplimiento de un acto de carácter judicial, que su titular
concretará mediante la promoción de la correspondiente acción ante la justicia, y
que representará el ejercicio mismo del derecho. De conformidad con los principios
generales, se entiende que el derecho caducará si no se cumple el hecho impeditivo
dentro del plazo establecido. Estos derechos pueden también ser objeto de
prescripción.

4. Derechos potestativos: estos derechos subjetivos permiten al titular,

unilateralmente, constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, con eficacia
respecto de otro sujeto, quien deberá admitir la irrupción de su propia esfera jurídica.
Tales son, por ejemplo, el derecho del condómino a hacer cesar el condominio; el
del mandante a revocar el mandato, el del trabajador o empleador de extinguir el
contrato de trabajo; en general, los derechos de opción. Dadas sus características
especiales, los derechos potestativos no necesitan imponerse a través del ejercicio
de acciones, y de ahí que carezcan de ellas, puesto que su titular realiza por sí
mismo su propio interés, sin necesitar la cooperación del sujeto pasivo, de modo que
su sola voluntad es suficiente para que se produzcan los efectos jurídicos deseados.
Así se explica también por qué estos derechos no pueden ser objeto de prescripción,
que como se sabe es un medio extintivo que sólo afecta a los derechos provistos de
acción. Algunos de estos derechos no se extinguen por la falta de ejercicio de ellos,
es decir son inextinguibles (no imprescriptibles, como se dice erróneamente), como
sucede con el derecho del condómino a hacer cesar el condominio, o del trabajador
a finiquitar el contrato de trabajo; otros, en cambio, son susceptibles de extinción, y
por lo tanto están expuestos a que se limite temporalmente su ejercicio, mediante
plazos de caducidad. Cuando los derechos potestativos están sujetos a caducidad,
el hecho impeditivo estará constituido por el cumplimiento de un acto extrajudicial,
cual es la declaración de voluntad unilateral del titular dirigida al sujeto pasivo.

5. Derechos expectantes: A veces los derechos para perfeccionarse o completarse

necesitan que su titular cumpla determinados actos extrajudiciales dentro del plazo
de caducidad establecido. El sujeto activo no es titular de un derecho pleno y
perfecto, sino de un derecho incompleto, imperfecto o expectante, que por cierto se
extinguirá si aquél no cumple el hecho impeditivo (acto extrajudicial) en el término
fijado. Pero en esta clase de derechos en formación, el cumplimiento de dicho acto
impeditivo, además de la consecuencia normal de evitar la caducidad, producirá otro
efecto muy importante cual es el de actuar como condición necesaria para que tales
derechos se perfeccionen o completen. A partir de entonces será exigible, y por lo
tanto su ejercicio como derecho pleno quedará sujeto a los plazos de prescripción y
nuevamente a los de caducidad que le sean aplicables, ahora como integrantes del
primer grupo. En tanto que mientras permanecen en estado de formación, los plazos
que afecten a estos derechos expectantes serán siempre de caducidad y nunca de
prescripción, como a veces se ha dicho erróneamente, ya que no se encuentran
dotados de acción, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el
cumplimiento de actos extrajudiciales que permiten completarlos para así, recién a
raíz de ello, dotarse de acción. P. ej., el trabajador enfermo, para completar o
perfeccionar su derecho a cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al
empleador de su enfermedad y del lugar donde se encuentra, dentro del primer día
hábil de ausencia (art. 209, LCT). El régimen de la construcción reconoce al
trabajador el derecho expectante a percibir una reparación especial, en caso de
atraso o pago insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habrá de
hacer una "intimación fehaciente" al empleador, dentro de los diez días hábiles
contados desde el momento en que se debió efectuar el pago (art. 19, ley 22.250).

6. En ciertos casos, el derecho sujeto a una caducidad previa ha sido en todo

momento pleno y perfecto, y por lo tanto exigible. Así, p. ej., el trabajador debe
impugnar la sanción disciplinaria dentro de los treinta días de notificada (art. 67,
LCT) y si no lo hace su derecho se extingue y la medida queda firme; pero si la
impugna en término (acto extrajudicial), su derecho a ejercitar la acción se
conservará durante todo el plazo de prescripción (dos años). Lo notable es que el
derecho del trabajador siempre fue pleno, en cuanto a partir del momento en que fue
notificado de la medida, estuvo él habilitado para promover la acción judicial
correspondiente y, por cierto, también desde ese momento corrió el plazo de
prescripción. Como puede apreciarse, en estos casos el cumplimiento del hecho
impeditivo de la caducidad (acto extrajudicial), no producirá el efecto especial de
perfeccionar o completar un derecho en formación. Por lo que De la Fuente concede
que este tipo de caducidades son excepcionales, de ahí que se limita a señalar su
existencia sin formar un grupo especial para considerarlas, aunque reconociendo
que constituyen una categoría perfectamente diferenciada de las restantes(765) .

7. Derechos procesales: Las caducidades que se hacen recaer sobre estos

derechos entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales
(dotados de acción, se entiende) se han ejercido o hecho valer ante la justicia. Las
caducidades de los derechos sustanciales producen sus efectos fuera del proceso, y
tales derechos se extinguen en su totalidad si no se cumple con el acto impeditivo,
en tanto las caducidades de este grupo proyectan sus efectos dentro del proceso y
normalmente afectan sólo a la facultad procesal (ej. caducidad de la instancia)(766).
A su vez, los actos impeditivos que deben cumplir las partes son judiciales, ya que
se realizan dentro del proceso, pero no constituyen ejercicio de una acción, de la
que sólo están provistos los derechos sustanciales, de modo que la prescripción
nunca puede afectar a estos derechos o facultades procesales, que sólo se
extinguen por caducidad.

8. Queda de esta manera patentizado el amplísimo campo de actuación de la

caducidad por oposición al reducido ámbito de la prescripción. Hete allí una base
para la distinción conceptual. Siguiendo a De la Fuente, especializado en la
cuestión, cabe aclarar que la mayoría de la doctrina considera que la caducidad
tiene un fundamento jurídico distinto del de la prescripción, bajo la premisa de que la
primera persigue esa certidumbre de una forma mucho más enérgica y acentuada.
Todo en la caducidad asume un carácter objetivo, a diferencia de la prescripción, se
prescinde en principio del hecho subjetivo de la inercia del titular, y que incluso
cuando está interesado el orden público, se admite que se declare de oficio la
caducidad de los plazos, quedando excluida toda forma de renuncia (anticipada o ex
pos facto). El régimen prescriptivo reconoce siempre, en cambio, un amplio marco
de actuación a las partes, en el sentido de que sólo se puede declarar la extinción a
petición de parte, se admite la renuncia de la prescripción ya ganada y se consagran
generosas causales de suspensión e interrupción. Razón por la que atendiendo al
apotegma in dubio pro actione, es pacíficamente recibido que en caso de duda se
debe reputar que el plazo es de prescripción y no de caducidad, ya que ésta es
excepcional y requiere ser establecida por una norma que desplace a la prescripción
como institución general(767) .

9. Sin embargo, el autor insiste en que ambos institutos operan en ámbitos distintos
y que allí finca la distinción conceptual, fundamental para definir las notas jurídicas
que tipifican la caducidad y, en consecuencia, para poder precisar las diferencias
que la separan de la prescripción. El problema queda reducido, por tanto, a distinguir
la caducidad de la prescripción en los casos en que el plazo establecido por la ley (la
prescripción no puede tener otro origen) recaiga sobre derechos dotados de acción.
Cuando a estos derechos se los consagra sin fijarse un plazo determinado para su
ejercicio, la extinción de la acción respectiva se rige por la prescripción, conforme lo
apuntado en el párrafo anterior.

10. Frente a los supuestos de caducidad legal, si bien las partes no podrán pactar la
resolución y prolongación de sus términos, se admite que en ciertas situaciones, si
se trata de derechos disponibles, la caducidad puede también ser impedida por el
reconocimiento del derecho, siempre que se vuelva así innecesario al cumplimiento
del hecho impeditivo. Pero de conformidad con los principios generales, o sea que si
está interesado el orden público, es decir, si se trata de derechos indisponibles, el
reconocimiento carecerá de efectos y por lo tanto no podrá suplir el acto impeditivo,
que necesariamente habrá de ejecutarse para evitar la caducidad. La mayoría de la
doctrina y jurisprudencia considera que en ningún caso se puede admitir la
suspensión de los plazos de caducidad. Sería desde todo punto de vista antijurídico
y no valioso que el derecho, destinado a regir la conducta de hombres libres, privara
de una prerrogativa jurídica a quien se ha encontrado imposibilitado de ejercerla por
razones ajenas a su voluntad, e incluso por culpa exclusiva de la contraparte, si
media dolo o violencia. Por lo que De la Fuente preconiza que, aplicando
analógicamente el art. 3980, CC, los jueces podrán dispensar o perdonar la
caducidad cumplida, siempre que el titular del derecho se haya visto imposibilitado
de ejercerlo en razón de un obstáculo exterior insuperable en términos
relativos(768) .

11. En el caso de los derechos potestativos, las fuentes de caducidad se amplían, no

se discute que el ejercicio de estos derechos pueda ser limitado temporalmente por
medio de caducidades establecidas por la ley, por los negocios jurídicos (unilaterales
y bilaterales) y por resolución judicial. Nuestra jurisprudencia suele consagrar esta
clase de caducidad en los casos en que el titular del derecho retarda por tanto
tiempo su ejercicio que suscita en la otra parte la confianza legítima de que ya no lo
ejercitará. Es decir, de acuerdo con las circunstancias, se constata que el derecho
se hace valer de una manera inoportuna por extremadamente tardía, y por lo tanto
abusiva, en contra de los dictados de la buena fe. Configurando un caso de renuncia
excepcional por hechos o comportamientos inequívocos (art. 58, LCT). El principio
de la buena fe adquiere una dimensión especial en lo referente a la caducidad
judicial. Así, p. ej., nuestros jueces declaran caduco el derecho potestativo del
empleador a invocar, para justificar el despido, el incumplimiento en que pudiera
haber incurrido el trabajador si a esa falta no se la hace valer inmediatamente (en
términos relativos) después de producidos los hechos que la motivan, en cuyo caso
la invocación de la justa causa devendría en una reacción extemporánea. Igual
contemporaneidad exige la jurisprudencia que exista entre la falta del trabajador y la
correlativa sanción disciplinaria, o cuando sea el mismo trabajador quien invoque un
incumplimiento del empleador para auto-despedirse.
12. Entrando a la caducidad laboral, más precisamente a la que opera en el ámbito
de las relaciones individuales, en lo que respecta a las posibles fuentes de
caducidad, los autores que han estudiado el tema consideran sin discusión que el
art. 259, LCT, no admite otros casos de caducidad que los previstos expresamente
en la mencionada ley general, o eventualmente en otra ley laboral complementaria;
excluyendo así la posibilidad de que en su esfera dicho medio extintivo pueda ser
establecido por negocio jurídico (unilateral o bilateral) y desde luego, por decisión
judicial. Aunque lo último acotado no se condice con el realismo jurídico y las
estadísticas forenses, primordialmente a partir de las arduas polémicas tejidas
alrededor del consentimiento tácito del trabajador a la pérdida de derechos
adquiridos por su silencio durante un tiempo dado (inferior al de la prescripción).

13. Tanto así que ha llevado a De la Fuente, después de valorar tanto la letra como
el espíritu del art. 259, a replantearse que no ha consagrado el criterio
rigurosamente restrictivo, sino todo lo contrario. Sostiene que no alude a casos
específicos de caducidad, sino a los que se puedan establecer dentro del marco
jurídico fijado por la LCT en general ("los que resultan de esta ley"). Marco
constituido tanto por las normas particulares como por los principios que ella
consagra. De este modo, concluye que será perfectamente legítimo todo plazo de
caducidad que se encuadre dentro de esos límites, es decir que no contradiga la
LCT, ni sus normas ni sus principios, al margen por completo de que dicho plazo
esté consagrado por la ley, un negocio jurídico o hasta por los jueces. Sin embargo,
enfatiza que la mentada norma se endereza a descalificar las caducidades que
pudieran perjudicar al trabajador, en cuanto dicho medio extintivo podría constituirse
en un peligroso remedio para convalidar renuncias tácitas de derechos
irrenunciables. Pero en la medida en que no se supriman o reduzcan derechos
irrenunciables del trabajador, no puede haber ningún impedimento para que se
establezcan plazos de caducidad por medio de negocios jurídicos, especialmente si
se trata de consagrar condiciones más favorables que las establecidas por la ley
(arts. 7º, 8°, 9° y 12, LCT). En consecuencia, en ningún supuesto se podrán
establecer, por vía negocial, plazos de caducidad para reducir temporalmente el
ejercicio de las acciones judiciales, ya provengan de acto unilateral (reglamento de
empresa, etc.), acuerdo individual o de una convención colectiva de trabajo, se
afecten derechos reconocidos al trabajador o al empleador. Con mayor razón, jamás
podrá aceptarse que, por vía jurisprudencial, se establezcan plazos de caducidad
que violen la ley imperativa y los principios que se derivan de ella (art. 259, LCT).

14. Centeno, aunque excluye la validez de la caducidad de origen convencional,

considera, sin embargo, que excepcionalmente podría admitirse la "caducidad por
uso abusivo", tras aplicar los principios contenidos en los arts. 11, 62 y 63,
LCT(769) . De todos modos, interesa la posición de este autor, de reconocida
participación en la redacción del proyecto de la LCT, por cuanto viene a confirmar
que la finalidad perseguida por el art. 259 no ha sido precisamente la de limitar los
supuestos de caducidad sólo a los consagrados expresamente por la ley.

15. En cuanto al carácter de orden público —o no— de la caducidad establecida,

sólo se podrán precisar en cada caso particular, siempre teniendo en cuenta los
principios propios que rigen nuestra disciplina. P. ej., en el supuesto del
art. 135, LCT, en razón que a las resultas de la acción de responsabilidad se ha
afectado una parte de la remuneración, el derecho irrenunciable a la intangibilidad y
libre disposición del salario (arts. 131, 147 y 148, LCT) determina que nos
encontramos ante una materia no disponible para el trabajador; es por ello que si el
empleador no ejerce la acción dentro del plazo fijado, la caducidad operará
automáticamente, de pleno derecho y, en consecuencia, el juzgador la deberá
declarar de oficio, en tanto el trabajador no podrá renunciar a la misma, ni siquiera a
la ya cumplida. En cambio, en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, se
presentará la situación contraria, ya que por encontrarse en juego derechos que son
indisponibles para el empleador, la caducidad únicamente podrá declararse a su
pedido, y no podrá renunciar a la caducidad futura pero sí a la ya cumplida. Jamás
procede la interrupción, pero si se trata de derechos disponibles, la caducidad podrá
impedirse si media un reconocimiento del derecho expuesto a extinción; así, p. ej.,
en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, si el empleador admite que la
medida disciplinaria aplicada es ilegítima, se vuelve innecesario que el trabajador
exija judicialmente su revisión. En cuanto a la suspensión, sólo será posible extender
los plazos si media imposibilidad de obrar en los mismos términos de la dispensa a
la prescripción.

16. A veces la ley no consagra un plazo de caducidad cierto, preestablecido, como

es habitual, sino uno incierto, cuya duración deberá ser precisada a posteriori por los
jueces, de acuerdo con las circunstancias del caso; tal es lo que sucede con el
art. 98, LCT, el cual establece un plazo incierto de caducidad, dentro del cual el
trabajador deberá ejercer su derecho potestativo a ocupar su puesto en el nuevo
ciclo de trabajo ("en tiempo útil y oportuno, antes de la iniciación de cada
temporada). Así también, a pesar de que la ley no fija ningún límite temporal, la
jurisprudencia ha establecido que en caso de que el empleador no conceda el
descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar perse el
franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana
siguiente, es decir dentro de los siete días posteriores a la semana en que se le
debió otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)(770) . Este plazo de caducidad
aparece como legítimo en cuanto no contradice sino que se adecua a los principios
establecidos por la LCT, en el caso acerca del descanso, y cabe recordar que la
mencionada doctrina judicial ha sido receptada por el estatuto de la construcción, el
cual establece un plazo de siete días corridos para que el trabajador ejerza el
derecho a tomar perse el descanso (art. 25, ley 22.250).

17. La doctrina suele destacar que estos casos de caducidad pueden coincidir con la
renuncia tácita al derecho, cuando de su falta de ejercicio oportuno se pueda deducir
la intención de su titular de renuncia a él(771) . La renuncia, si no es expresa, debe
surgir de actos que evidencien inequívoca y necesariamente la voluntad de
renunciar (art. 874, CC), cuya apreciación será aún más restrictiva si el titular del
derecho es el trabajador (art. 58, LCT), y que dicho acto abdicativo no se configurará
si existe una protesta o declaración expresa en contrario (art. 918, CC). De ahí que,
si bien es verdad que con frecuencia podrán coincidir la caducidad con la renuncia,
en tanto se pueda a veces considerar la inacción del titular como renuncia tácita, en
estos casos de ejercicio extemporáneo o inoportuno del derecho la extinción se
producirá siempre por caducidad, que opera, diríamos, objetivamente, por el solo
transcurso del tiempo considerado razonable por el juzgador, se configure o no
también una situación de renuncia. Es decir que la pérdida del derecho acaecerá
con prescindencia de la voluntad del titular. La extensión de estos plazos de
caducidad es esencialmente variable, y la fijará el juzgador en cada caso particular,
después de valorar las circunstancias que presente cada situación concreta. Así,
p. ej., en el caso de despido causado del trabajador, se exige una estricta
contemporaneidad entre falta y cesantía, normalmente de pocos días, pero el plazo
se extiende si por las características del hecho injurioso hubo necesidad de realizar
una investigación previa, o instruir un sumario (con mayor razón si éste es
obligatorio) o si por alguna otra razón el empleador no estuvo en condiciones de
conocer inmediatamente la gravedad de la falta, etcétera(772) .

B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias

18. Sin ánimo de ser exhaustivos, los casos más usuales son los que se
compendian a continuación:

Art. 67, LCT, fija un plazo de treinta días para impugnar las medidas disciplinarias
aplicadas al trabajador, tanto en lo que hace a su procedencia, tipo o extensión;
computable a partir de que se le comunica la decisión y no desde que se efectiviza
la sanción si ello se hubiera diferido funcionalmente.

19. Art. 98, LCT, con una antelación no menor a treinta días respecto del inicio de
cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios
públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato
en los términos del ciclo anterior. En caso de que el empleador no cursara la
notificación oportunamente, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato
y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo.
También prescribe que el trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no
la relación laboral en un plazo de cinco días de notificado, sea por escrito o
presentándose ante el empleador. Empero, a su respecto no se prevé pérdida de
derecho alguno (ej. jornales, reincorporación, etc.), por lo que existe consenso en
doctrina y jurisprudencia que no existe para el trabajador un plazo de caducidad
legal, amén de la caducidad judicial que pueda predicarse a su respecto a partir de
su comportamiento inequívoco de renunciar a tales derechos (art. 58, LCT), o de
extinguir el vínculo por mutuo acuerdo tácito (art. 241, 2º supuesto, ib.).

20. Art. 135, LCT, establece un plazo de noventa días para que el empleador
retenga de lo debido al trabajador el importe a consignar a las resultas de la acción
de responsabilidad por los daños graves e intencionales que el trabajador hubiera
causado en bienes de su propiedad, que también debe promover dentro de ese
plazo contado a partir del hecho generador.

21. Art. 186, LCT, determina que si la mujer trabajadora no se presenta a su empleo

luego de vencidos los plazos de licencia por maternidad y no comunicara a su
empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a su finalización que se
acoge a los plazos de excedencia, se entiende que opta por la percepción de la
compensación establecida en el art. 183, inc. b, párr. 2º, LCT (compensación por
cese equivalente al 25% de la indemnización del art. 245, ib.); caducando su
posibilidad de exigir su reincorporación.

22. Art. 200, LCT, establece que el empleador intimado por la autoridad de

aplicación debe adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad, dentro
del plazo razonable que a tal efecto se determine. Si el empleador no cumpliera la
intimación practicada dentro del plazo establecido, la autoridad de aplicación
procederá a calificar la insalubridad de las tareas o condiciones ambientales del
lugar de que se trate.

23. Art. 207, LCT, cuando el trabajador tuviere derecho al franco y se omitiere el

otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá
hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente,
previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de
veinticuatro horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario
habitual con el ciento por ciento de recargo. Ergo, contrario sensu, la jurisprudencia
mayoritaria interpreta que si no se verifica "tal caso", es decir si el trabajador no hace
uso de su derecho al goce compulsivo, caduca la posibilidad ulterior de reclamar tal
recargo. La misma inteligencia refuerza la caducidad de las vacaciones no gozadas
correspondientes a un período que ya no puede tomarse compulsivamente en los
términos del art. 157, LCT.

Sin embargo, se verifica doctrina y jurisprudencia en contrario. En efecto, con

relación a los francos se ha dicho que la concepción tradicional no justifica
normativamente sus postulados y tampoco genera un marco argumental que
asegure la finalidad del instituto, se advierte un quiebre entre la finalidad que se
invoca como buscada y los medios que se utilizan para asegurarla. Es que el
instituto consagra en favor del trabajador un derecho, el de gozar de descanso e
imponen al empleador una obligación asegurar el descanso del trabajador, que
guarda coherencia con el esquema de protección del ordenamiento laboral,
consagrado en función de la desigualdad de fuerzas que se verifica entre ambos
sujetos de la relación. La subordinación como situación de hecho con consecuencias
jurídicas es un dato de la realidad que se expresa en la asimetría de poder
proveniente de la necesidad del trabajador de mantener el empleo como forma de
integración en la comunidad en la que se encuentra inserto y como medio de
subsistencia, acentuada esta necesidad por la crisis de empleo que atraviesa
nuestro país. Imponerle al trabajador la obligación de asegurar el descanso para no
perder la retribución, además de no derivarse lógicamente de la norma que en forma
recurrente se invocaba (art. 207, LCT), promueve un abuso del derecho por parte de
quien normativamente está obligado a la consecución del fin perseguido(773) .

Sobre las vacaciones no gozadas se sostiene, con similares argumentos que los
anteriores, que el instituto vacacional no establece la caducidad y que debe
entenderse la cuestión en el marco de los derechos y obligaciones de las partes,
computando el enriquecimiento sin justificación del empleador que no otorgó tal
beneficio(774) .

24. Art. 209, LCT, el trabajador enfermo, para completar o perfeccionar su derecho a

cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al empleador de su enfermedad y del
lugar donde se encuentra, dentro del primer día hábil de ausencia, caso contrario,
caducan los jornales no justificados.

25. Art 269, LCT, consagra un término de seis meses para que el trabajador
promueva acción persecutoria a los fines del embargo para hacer efectivo su
privilegio sobre las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen sido
retirados del establecimiento, aunque el poseedor sea de buena fe.
26. Art. 11, LNE, en su reglamentación por el art. 3º, apart. 1º, DR 2725/1991,
determina que la intimación a la regularización laboral debe cursarse estando en
vigencia la relación contractual.

27. Art. 5º, inc. a, ley 14.546, según el estatuto del viajante de comercio el derecho
del empleador a impugnar la nota de venta caduca si no la rechaza por escrito
dentro de los quince días de recibida.

28. Art. 19, ley 22.250, el régimen de la construcción reconoce al trabajador el

derecho expectante a percibir una reparación especial, en caso de atraso o pago
insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habrá de hacer una
"intimación fehaciente" al empleador, dentro de los diez días hábiles contados desde
el momento en que se debió efectuar el pago.

29. Arts. 20 y 24, ley 22.250, el estatuto de la construcción fija un plazo de

veinticuatro meses para que el trabajador o sus derechohabientes retiren el fondo de
desempleo que está a su disposición.

30. Se encuentran plazos de caducidad en las distintas leyes que regulan el derecho
colectivo de trabajo, como las asociaciones profesionales (arts. 58 y 62, ley 22.105),
los convenios colectivos (art. 17, ley 14.250 y arts. 16 y 17, dec. regl. 6582/1954), los
conflictos colectivos (arts. 4º, 6° y 10, ley 16.936), etcétera.

31. Existen otras normas legales cuyo vencimiento genera consecuencias

presuncionales pero que técnicamente no serían normas de caducidad, como la falta
de respuesta del empleador a la intimación que realizara el trabajador dentro del
plazo fijado en el art. 57, LCT, por cuanto nada impide su cumplimiento ulterior, sin
que el vencimiento del plazo fijado, en principio, le haya acarreado la pérdida del
derecho a impugnar lo reclamado en tanto no fuera el despido indirecto motivado en
el carácter injuriante de su silencio, expresamente advertido tal apercibimiento.
Asimismo, existen normas que prescriben determinadas exigencias para la
procedencia de la acción, cuyo incumplimiento así lo impide, pero que tampoco
encuadrarían en el supuesto en análisis, como podría ser el caso del art. 11, LNE,
reformado por la ley 25.345, en tanto y en cuanto exige al trabajador o la entidad
sindical que lo represente que dentro de las 24 horas que intimó al empleador remita
idéntica comunicación a la AFIP, caso contrario no podría acceder a las
indemnizaciones prescriptas por los arts. 8º, 9° y 10, ley 24.013(775).

Reseña de Jurisprudencia

A) Introducción

Caducidad. Silencio del trabajador. Ineficacia:"El argumento de que medió en el caso

una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no
obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la
relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los
arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago
insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser
considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin
reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Cía. de Seguros", sent. de
agosto 28-1984)".(CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA",
publicado en: "Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social" - Director:Ackerman, Mario E., LA, LEY 2002, 17, con nota de
Tosca, Diego M.; cita online: AR/JUR/2196/1987).

Caducidad. Silencio del trabajador. Comportamiento concluyente:"Debe concluirse

que el vínculo laboral entre una trabajadora y su empleador se extinguió por la
voluntad recíproca y concluyente de abandonar la relación en los términos del
art. 241, último párr., LCT, en tanto aquélla no se reincorporó al empleo después de
vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177 de dicha ley, ni optó por
acogerse a los plazos de excedencia y no logró probar que hubiera exteriorizado su
decisión de continuar la relación laboral de forma alguna, máxime si su única
interpelación fehaciente tuvo lugar después de cuatro meses de agotada la licencia
por maternidad".(CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Rositto Silvina Cecilia c. Koltan, Silvio
Eduardo", cita online: AR/JUR/42655/2010, Ley Online).

Caducidad. Sanción disciplinaria:"La posibilidad que tiene el empleador de ejercer el

poder disciplinario en un caso determinado, caduca por falta de uso oportuno y se
agota respecto de ese caso, ya que por el principio del non bis in idem el empresario
no puede imponer más de una sanción por la misma infracción, ni transformar el
carácter de ésta por otra, o agravar posteriormente la pena impuesta". (CNTrab.,
sala III, 27/9/2007, "Souza, Fabio Marcelo c. Biggest SA", cita online:
AR/JUR/6307/2007, publicado en: La Ley Online).

Caducidad. Vacaciones. Falta de otorgamiento. Pérdida del derecho:"Toda vez que

el trabajador, ante la omisión del otorgamiento de las vacaciones correspondientes
al año anterior, no hizo uso del derecho a gozar de ellas en la oportunidad  prevista
en el art. 157, LCT, corresponde desestimar el reclamo por vacaciones no gozadas,
ya que su finalidad es higiénica y por ende no compensable en dinero" . (CNTrab.,
sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expósito, David F.", cita online:
AR/JUR/6658/2003, publicado en: La Ley Online).

1. Inviabilidad de la caducidad judicial en el Derecho del Trabajo:"No parece

acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso
del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente,
no tiene asignada por la ley la sanción de caducidad. Tampoco pueden considerarse
desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el
deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado
por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran también respaldo
en el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos receptado por el
3986, CC. La regla contenida en el artículo señalado tiende a impedir que se extinga
la acción cuando el titular del crédito da muestras sinceras y fehacientes de
mantenerla viva mediante la realización de la actividad idónea para ello. Como regla,
recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de
brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra
incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, generando
así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el
esquema establecido por el legislador. De otro costado, en rigor de verdad, sólo está
legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien
demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala Civil, 2/9/2003, sent. nro.
97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado").

B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias

Contrato de temporada. Caducidad por falta de convocatoria frente al empleador

fallido:"Se promueve verificación tardía en la quiebra de una empresa por un crédito
laboral titularizado por quien se desempeñaba como trabajadora a temporada. La
verificante no fue llamada en la última temporada en la cual la empresa —en ese
momento concursada— no desarrolló actividad alguna. Dentro de los dos años
computados desde la declaración de la quiebra, pero vencidos los dos años
computados desde el inicio de la temporada en la cual la trabajadora no fue
convocada, se solicitó la verificación de créditos por salarios adeudados, aguinaldo
proporcional y vacaciones correspondientes a la última temporada trabajada e
indemnización por antigüedad y preaviso causados por el distracto laboral, según el
accionante, producido por la declaración de quiebra. Oposición mediante por parte
de la sindicatura, el tribunal de primera instancia declaró prescripto el crédito,
solución que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones. Contra esta última
resolución se interpone recurso de casación. Debe confirmarse la sentencia que
declara prescripta la acción para reclamar las indemnizaciones por despido y
antigüedad ejercida por un trabajador a temporada con posterioridad al cumplimiento
de dos años de la temporada en la que no fue convocado a trabajar desde que la
falta de comunicación del empleador —art. 98, LCT— se considera (o sea, se
presume) rescisión unilateral del contrato y frente a esta solución legal, no cabe otra
consecuencia que no sea que el crédito por indemnizaciones provenientes de esa
extinción contractual se hizo exigible con esa conducta omisiva, no habiendo
situaciones que hayan dificultado suspender o interrumpir el plazo de
prescripción". "SCJ Mendoza, sala I, 1/8/2003, "Alferez, Brígida s/inc. pronto pago —
verif. tardía en: Mora SA s/conc. prev. —hoy quiebra—", LL Gran Cuyo, 2004 (junio),
437.

Franco compensatorio no gozado:"En los casos que el empleador no conceda el

descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar per se el
franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana
siguiente, es decir dentro de los siete días posteriores a la semana en que se le
debió otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)". (SC, 24/11/1981, TSS, IX-124).

Derecho expectante:"Reparación especial por atraso salarial obrero construcción: El

régimen de la construcción reconoce al trabajador el derecho expectante a percibir
una reparación especial, en caso de atraso o pago insuficiente del salario, pero para
perfeccionar tal derecho habrá de hacer una 'intimación fehaciente' al empleador,
dentro de los diez días hábiles contados desde el momento en que se debió efectuar
el pago (art. 19, ley 22.250)". (CNTrab., sala VI, 14/2/1983, DT, XLII-826).

 Pago insuficiente

Art. 260. — El pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales

efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total
adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción
para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la
prescripción.

Sumario: A) Introducción.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT, arts. 13, 58 y 103. Normas relacionadas: Cód. Civil,

arts. 725, 742, 756 a 763.

A) Introducción

Los trabajadores se encuentran facultados a reclamar las diferencias salariales,

aunque hubieran recibido pagos parciales sin reservas, que serán considerados a
cuenta del total adeudado ya que, en principio, el mero paso del tiempo no puede
ser considerado como renuncia a derechos conferidos por la ley (art. 58, LCT). La
norma contenida en el artículo es una manifestación del principio de protección que
es la regla ideal del derecho del trabajo. El texto del presente artículo no constituye
una derogación del principio contenido en el art. 742, CC, dado que ello no implica
que el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales. El pago laboral, para
tener efectos liberatorios, debe ser completo, de modo tal que el que sea insuficiente
"será considerado como entrega a cuenta del total adeudado", pudiendo el
trabajador efectuar el reclamo de su crédito por todo el plazo legalmente previsto de
prescripción. La recepción de un pago parcial que le hubiera ofrecido el empleador,
exigida por sus necesidades de subsistencia, no implica renuncia alguna (art. 58,
LCT), ni perjudicará los derechos del trabajador, quien conservará plenamente su
acción por el saldo del crédito que podrá reclamar mientras no se haya extinguido
por prescripción. Ello implica la consagración de un particularismo legal del derecho
del trabajo que desplaza los efectos y principios del derecho común. Concretamente,
queda marginado de su ámbito el art. 264 del CC, en cuanto dispone que: "El recibo
del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la
obligación del deudor respecto de ellos". Sin embargo, hay que reconocer que el
citado art. 260 de la LCT, cuya sanción respondió a una razón histórica, no
constituye, en realidad, sino una aplicación concreta, en el supuesto de que
mediaran pagos parciales, de diversos principios consagrados por la misma LCT,
como ser el de irrenunciabilidad (arts. 7º, 12 y 13, ib.), la inadmisibilidad de
presunciones que conduzcan a la renuncia de derechos del trabajador (art. 56, ib.) y
la prohibición de establecer supuestos que se opongan a la ley imperativa y a sus
principios (art. 259, ib.).

Reseña de Jurisprudencial

A) Introducción

Pago parcial. Facultad de repelerlo:"El trabajador no está obligado a aceptar el pago

parcial de la obligación laboral, pues el art. 260 de la LCT no ha modificado el
principio general del art. 742, CC". (CNTrab., sala VII, 27/4/1984, LT, XXXIII-131).
Rebaja salarial. Reclamo de diferencias:"No puede admitirse que si el actor no
dispuso en su momento la disolución del vínculo, y cobró su salario reducido por el
lapso de dos años, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales
a las que se considera con derecho en los términos del art. 260, LCT Ello es así,
pues si bien de las constancias de la causa surge que la empresa experimentó una
merma de las utilidades, lo cierto es que la demandada no acreditó haber
concertado un acuerdo salarial con el actor, y por ende, no podía alterar
unilateralmente la contraprestación —salario—, máxime cuando las restantes
modalidades del contrato de trabajo se encontraban inalteradas". (CNTrab., sala III,
30/6/1997, DT, 1998-A, 1262).

Diferencia salarial no cuantificada no se supera por la mera suscripción bajo reserva

de los recibos respectivos:"En lo que respecta a las vacaciones proporcionales del
año 1999, surge de los recibos de haberes reservados en Secretaría, que dicho
rubro fue efectivamente percibido por la actora 'con reservas', pero no acciona por
'diferencia' que por tanto queda sin cuantificar. En dicha inteligencia, corresponde
desestimar la pretensión en análisis". (CTrab. Cba., sala 1, 23/8/2006, "Damiano,
Mónica Raquel c. Nación AFJP SA y otros —ordinario— despido", Vergara-Valdés
de Guardiola-Buté).

Principio de intangibilidad del salario. Improponibilidad de convenios en

contrario: "No existe como se denuncia incongruencia en el decisorio que admite
diferencias y la prueba que revela un acuerdo de pago de comisiones de venta
(1,5%) contra facturación. Si se atiende al principio de intangibilidad del salario que
consagra el art. 260, LCT, pierde entidad la oponibilidad de esos convenios.
Tampoco es un argumento atendible la percepción sin reservas de dichas
comisiones pues la protección del crédito laboral que ordena el art. 276, LCT, deja
expeditas las acciones por diferencias por todo el tiempo de la prescripción cuyo
curso se inicia con el cobro de cada concepto". (TS, Córdoba, sala Laboral, sent. 95,
2/8/2001, "Bozzani Carlos Rodolfo c. Kronen Internacional SA y otro". Demanda.
Recursos de Casación").

Notas:

(682)De la Fuente, Horacio H., "Prescripción y caducidad", en Vázquez Vialard (dir.), Tratado de Derecho del

Trabajo, t. 5, cap. XXI, Astrea, 1984, p. 668. Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. II, La
Ley, 1989, p. 1355. Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, Astrea, 3º ed. actualizada, julio 2000, p. 642.

(683)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripción. Su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la
responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurídicas", DEL, Errepar, nro. 243, t. XIX,
noviembre de 2005, p. 1021.

(684) Ibídem, p. 1022.

(685)De La Cueva, Derecho mexicano del Trabajo, t. I, p. 728. Plá Rodríguez, Américo, Los principios del
Derecho del Trabajo, Depalma, 1990, con cita de Centeno, Norberto, "La prescripción en el Derecho del
Trabajo", LT, t. XXII, p. 387.

(686)González, Atilio C., "La excepción de prescripción: oportunidad de su articulación en el proceso

contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Ver, en sentido coincidente: Colombo, CarlosJ.,Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, t. III, Abeledo-Perrot, 1969, p. 224. Borda,Guillermo, "Obligaciones", en Tratado de
Derecho Civil, t. II, ps. 103 y ss. Peyrano, Jorge W., "¿Debe abandonarse el plenario existente en materia de
oportunidad para interponer la defensa de prescripción, por imperio de lo dispuesto en el art. 246, párr. 4º,
CPCCN?", LA LEY, 1983-B, 648. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434),
Abeledo-Perrot, 1982, p. 226. Adscriben a esta postura: Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, DiegoJ., cit., p. 680.
También, Reinaudi, Luis - Rubio, Luis E., Código procesal del trabajo - ley 7987, Marcos Lerner, 1991, p. 80.

(687) Primacía que ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 247:524 y
256:215 [JA, 1964-II-33]).

(688)Toselli,Carlos A. - Ulla, Alicia G., Código procesal del trabajo - ley 7987, comentado y anotado, Alveroni,
2004, ps. 149 y 203.

(689)Ramacciotti, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, Depalma, 1986, ps.

497/501. A cuyo contenido igualmente adhiere González, Atilio, en "La excepción de prescripción: oportunidad de
su articulación en el proceso contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Véase también: Peyrano, Jorge W., "¿Debe
abandonarse el plenario existente...", cit. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal..., cit., p. 226.

(690)Martínez Ruiz, Roberto, "Oportunidad para oponer la prescripción", LA LEY, 147-251;Centeno, La

prescripción...; De La Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 678;Fernández Gianotti, "Oportunidad
para oponer la prescripción", DT, 1974-781; García Martínez, "La prescripción en materia laboral", LT, XVI-
90l; Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., "De la prescripción en materia laboral", Lexis RDLSS, 2006, fasc. 8,
p. 680. Guisado, Héctor, en Allocati, Amadeo (dir.), Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional
del Trabajo, Astrea, 1999. Entre los civilistas sostienen esta posición: Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil,
t. II, 1977, Abeledo-Perrot, p. 477; Highton, Elena, Derechos reales, t. 2-II, Hammurabi, 1983, p. 141; Trigo
Represas, en Cazeaux, Pedro y TrigoRepresas,Félix, Derecho de las Obligaciones, t. II, 2 edición, Platense,
1980, p. 515.

(691) Respecto de cuyo eventual planteo de inconstitucionalidad puede consultarse: Falcón, Enrique N., "La
prescripción y la rebeldía", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nro. 3, Depalma, Buenos
Aires, 1970, p. 521. Ello así, en base a que el Cód. Civil, en su redacción originaria, preceptuaba en lo pertinente
a que "la prescripción puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en
que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada...".

(692)V.gr. el art. 346, párr. VI, CPCCN, ley 22.434, dispone actualmente que "(e)n los casos en que la obligación
de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá
oponerla en su primera presentación". Pero antes, en su párr. IV advierte que "(l)a prescripción podrá oponerse
hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvención", y el párr. V agrega: "el rebelde sólo
podrá hacerlo con posterioridad (al vencimiento del plazo para contestar la demanda) siempre que justifique
haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar". Sobre lo tocante a la rebeldía
ver:González, Atilio C.,Silencio y rebeldía en el proceso civil, Astrea, 1979, p. 220.

(693) Que, al margen de otras exégesis pregonadas en soledad, como ya fuera expuesto pueden resumirse en
tres corrientes interpretativas diferentes de la locución "primera presentación" mencionada por el art. 3962, CC.
Las que compendiadas en prieta síntesis postulan: 1) Que "primera presentación" es tanto la efectuada antes de
contestar la demanda cuanto la acontecida después de vencido el plazo para hacerlo, pero esto último limitado
para quien no la contestó por su rebeldía. 2) Que, "primera presentación" es tan sólo la efectuada antes de
contestar la demanda, siendo una sola la oportunidad que concede la ley previéndose como tope este segundo
hito en caso de que no coincidiera con la primera presentación. Por consiguiente, quien no compareció
tempestivamente al proceso no puede articular la excepción de prescripción en su presentación ulterior. 3) Que
el demandado puede oponer la prescripción únicamente al contestar la demanda y la expresión "primera
presentación" concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripción (v.gr.: el síndico
concursal, fiador, etc.). La tesis sindicada como 1), concuerda con la opinión disidente de la minoría del plenario
"Pennighian"; mientras que la identificada al punto 2) es la doctrina legal que finalmente primó en ese plenario; y
la postura individualizada como 3) aparece recogida por el art. 346, párr. IV, Cód. Procesal de la Nación (ley
22.434), y a la sazón fue la determinada en el plenario "Abraham".

(694) Entendida tal inflexión verbal, "carga", sobre el concepto que se estructura el proceso (Couture,
Eduardo, Fundamentos de derecho procesal, Depalma, 1973, p. 211).

(695) La instalación procesal de la prescripción desde el ángulo de su naturaleza jurídica, es decir, si se trata de
una defensa, de una excepción, o de un impedimento procesal, indudablemente, es lo segundo; dado que
cuando la oposición del demandado se orienta a objetar el derecho recibe el nombre de "defensa"; en cambio,
cuando la oposición está dirigida a cuestionar la acción, se denomina "excepción". Por último, cuando la
oposición del demandado se encuentra ordenada a impugnar el proceso, se denomina "impedimento procesal"
(Véase: González, Atilio C., "La excepción de prescripción: oportunidad de su articulación en el proceso
contencioso", La Ley, 1992-C, 852).
(696)CNCiv, Plenario "Pennighian vda. de Katcherian Sateniga c. O'Flaherty, Enrique T. s/cobro de pesos" (del
14/4/1976, ED, 67-311; La Ley, 1976-B, 285).

(697) Así lo entiende Peyrano, Jorge W., "Debe abandonarse el plenario existente materia de oportunidad para
interponer la defensa de prescripción; por imperio de lo dispuesto por el art. 346, 4º párr., Cód. Procesal de la
Nación", LA LEY, 1983-B, 648/52. También: Palacio, Lino,Estudio de la reforma..., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 226.

(698) SC, 2/6/1992, "Rodríguez de Pérez v. Rodríguez", citado por Brito Peret, José Y Comadira
Guillermo,Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 315.

(699)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 680.

(700)Ver.Grassis, Pablo M.,La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad), nota al
fallo: "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos Electrónicos y/u otros", de la CTrab. Cba., sala 6, Unip. Piña, sent.
del 5/7/2005, TSS, 2006-51.

(701) Ver: "La reforma de la LCT, ley 21.297", p. 228.

(702)Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452.

(703)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 675.

(704)Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, cit., ps. 642 y 643.

(705) Ibídem, con remisión a De la Fuente, Horacio, cit., t. 5, ps. 675 y 676. Comulga idéntica
opinión: Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452.

(706)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 674.

(707)De la Fuente, Horacio H., "Prescripción...", cit., p. 674.

(708)Ackerman, Mario, Tratado..., cit., t. I, ps. 337 y 338, con cita de Ferro, Horacio, "La renuncia y la
prescripción en el Derecho del Trabajo", en DT, 1950-458.

(709)Centeno, Norberto, "La prescripción en el Derecho del Trabajo", LT, XXII-385.

(710)Monsalvo, Manuel, "Extinción de los créditos laborales", en Ackerman, Mario (dir.), Tratado de Derecho del
Trabajo, t. IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 617.

(711)De La Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 683; Fernández Madrid, Tratado práctico..., t. II,

p. 1357; Moreno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXXII-9.

(712)DeLaFuente, "Los vicios de la voluntad y el curso de la prescripción laboral", DT, 1980-1253.

(713)Spota, "Prescripción y caducidad", en Tratado..., t. I (10), p. 227; Borda, "Obligaciones", enTratado..., t. II, p.

17; Llambías, "Obligaciones", t. III, ps. 436/437; citados por Maddaloni, OsvaldoA. - Tula, Diego J., cit., p. 679,
nota 21.

(714)Etala, Carlos A.,Ley de Contrato de Trabajo, Astrea, 2004, p. 738.

(715) Enseña De la Fuente, Horacio que los plazos que afecten a estos derechos expectantes serán siempre de
caducidad y nunca de prescripción, como a veces se ha dicho erróneamente, ya que no se encuentran dotados
de acción, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el cumplimiento de actos extrajudiciales
("Prescripción y caducidad", en Tratado..., cit., cap. XXI, p. 702).

(716) ver Ferreiros, Estela M., "El objeto del artículo 43 de la ley 25.345 que modificó la ley de Contrato de
Trabajo y dio lugar al artículo 132 bis de la misma"; DL, Errepar, nro. 216, agosto 2003, t. XVII, p. 762.

(717) En tal sentido, siguiendo a Salas y Trigo Represas en su Cód. Civil anotado (p. 355, apdo. 7º), y la
jurisprudencia allí citada (CS, 23/10/1942, La Ley, 28-518, f. 14.446; CF, 12/7/1973, La ley, 153-182, f. 69.890;
SC, 14/4/1959, La ley, 95-66, f. 43.614), cabe reparar en que los sueldos y salarios en general, se encuentran
regidos por el art. 4027, inc. 3, CC, en tanto no exista otra norma especial (cfr. Borda, Guillermo, "Obligaciones",
en su Tratado de derecho civil, t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, ps. 64 y 88; Cazeaux y TrigoRepresas, Derecho...,
cit., t. 3, ps. 635/36).

(718) Se enrola en esta línea, entre otros, Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I,
LexisNexis, noviembre 2004, p. 165. Refuerza el argumento, que la CS tiene dicho que: "El término de la
prescripción de las acciones comienza a correr, como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligación del
deudor sea exigible para el acreedor, es decir, desde el día en que éste puede ejercer la acción correspondiente,
pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligación" (Fallos: 193:359). "El punto de partida de la
prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente
acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita" (Fallos: 321:2144).

(719)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 677. García Vior, Andrea E., "La naturaleza de las multas de
la ley nacional de empleo y la facultad de intimar prevista en el art. 11. Su vinculación con el instituto de la
prescripción", Nota a fallo: CNTrab., sala X, 18/6/2003, "Lucano Marcelo A. v. Asociación Mutual Trabajadores de
las Universidades Nacionales", LNL, 2004-7, ps. 438 a 441.

(720)Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, Décima ed. ampliada y actualizada,
LexisNexis, nov. 2004, p. 1231.

(721)Fernández Madrid, "Tratado práctico...", t. II, p. 1360.

(722)Toselli, Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 481.

(723)Toselli,Carlos A., cit., t. I, p. 139.

(724)CS, 6/3/1990, "Botana H. I. y otros c. CADEPSA y otros s/nulidad de actos jurídicos", en ED, t. 139, p. 413.

(725)Etala, Carlos A., cit., p. 644; Centeno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; De La
Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 680.

(726)Ackerman, Mario, "Los principios en el derecho del trabajo", en Tratado..., cit., (dir.)Ackerman, Mario, t. I,
Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 375/378.

(727) Ibídem.

(728)Monsalvo, Manuel, "Extinción de los créditos laborales", en Tratado..., cit., dirigido porAckerman, Mario, t.
IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 648.

(729)Arese, César, "Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos", en obra colectivaEstudios de
Derecho Práctico Laboral, (Dir. Tosto, Gabriel), t. I, cap. X, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 550.

(730) Ver Pawlowsky de Posse, Amanda L., "Previsiones sobre la irrenunciabilidad, la prescripción, la caducidad
y la preclusión en materia previsional", DT, 1990-A-825; Guillot, María A., "Adecuada interpretación del art. 82 de
la ley 18.037 frente al obrar negligente de los órganos de previsión", DT, 1992-B-1267.

(731)Fernández Madrid, Juan C., Tratado práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, 1990-II-

1360;Herrera, "Extinción del Contrato de Trabajo", en Tratado..., cit., dirigido por Vázquez Vialard, t. 5 p. 137.

(732) La ley 14.236 en su art. 16 establece la prescripción decenal para "las acciones por cobro de aportes,
contribuciones, multas y demás obligaciones emergentes de las leyes de previsión social", cuya legitimación
activa recae en la AFIP.

(733)Fernández Madrid, Juan C., ibídem.

(734) Entre otros, Etala, Carlos A., cit., p. 647.

(735) Se ha resuelto: "Corresponde condenar a la pena de prisión al vicepresidente de la sociedad que no

depositó oportunamente los montos correspondientes a los aportes previsionales retenidos a los empleados,
delito previsto y reprimido por el art. 8º, ley 23.771... en cuanto priorizó la continuación de la explotación de la
empresa pagando sus gastos y dejando de cumplir con los aportes previsionales, lo cual acredita el dolo del
agente de retención desde que su conducta aparece presidida por el ánimo de apropiarse indebidamente de lo
retenido por cuanto las leyes aplicables no le otorgan la facultad de optar entre cumplir las obligaciones a su
cargo o no. (...) La cesación de pagos de la sociedad presentada en concurso preventivo no exime de
responsabilidad penal a su vicepresidente en cuanto no depositó oportunamente los montos correspondientes a
los aportes previsionales retenidos a los empleados, desde que las sumas no ingresadas al fisco tienen
fundamento en el carácter de agente de retención de la empresa y, por lo tanto, no formaban parte del patrimonio
de aquélla" (CNA en lo Penal Económico, sala B, 24/10/2003, "Papelera Pedotti SA", La Ley Online). Severidad
que se enfatiza al advertir que "(e)l ingreso tardío de los importes retenidos en concepto de aportes al sistema de
seguridad social no constituye una circunstancia por la que automática e ineludiblemente se revele la atipicidad
de la conducta que constituye el objeto del proceso, justamente porque, por el art. 9º, ley 24.769, se reprime la
acción de no depositar aquellos aportes 'dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso'" (CNA en lo Penal Económico, sala B, 13/12/1999, "Norte SACIA s. inf. ley 24.769", reiterado el
18/7/2002, in re "Kienitz, Claudio E. F. s/inc. de apelación del auto de procesamiento en Cote SA", IMP, 2002-21,
129).

(736)Fernández Madrid, JuanCarlos, Tratado Práctico..., cit., p. 1118.

(737)Arese, César, Extinción del contrato de trabajo..., cit., ps. 518/520.

(738)Arese, cit., p. 564.

(739)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripción, su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la

responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurídicas",Errepar, DL, t. XIX, nro. 243,
noviembre de 2005. Comparten esta postura, Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 678.

(740) "El análisis de estas cuestiones resulta ajeno a la competencia de los Tribunales del Trabajo, toda vez que
se trata de resolver un reclamo del capital asegurado en virtud de un seguro de vida colectivo opcional. La sala
Laboral del TSJ a partir de la res. 68 del 22/4/1985, dictada en autos "Escriba, Carlos R. c. Cía. Arg. de Seguros
Providencia - Demanda", ya resolvió el punto, que luego mantuvo al sentenciar en autos "Rojo, Ernesto c. Cía.
Arg. de Seguros Providencia - Demanda", sosteniendo que: 'La materia atinente al derecho de seguros es de
naturaleza eminentemente comercial y sólo por excepción queda absorbida en la disciplina laboral, cuando la
legislación del trabajo crea un vínculo jurídico entre la relación de empleo y las prestaciones del asegurador. En
estos supuestos compete a la jurisdicción laboral el conocimiento de los conflictos originados con motivo del
contrato de seguro. En cambio, no puede discutirse el carácter mercantil del negocio ni la competencia de los
Tribunales Ordinarios para entender en las controversias derivadas del mismo, cuando la relación contractual se
origina no por una imposición de la ley sino por la voluntad de las partes'. No obsta a esta conclusión el hecho
afirmado por el demandante de que tanto la celebración como el contenido del contrato le han sido impuestos por
el empleador con motivo de la relación laboral y bajo la amenaza implícita de la cesantía, puesto que la mayor o
menor libertad con que se haya prestado el consentimiento atañe a la validez de las cláusulas pero no incide en
la naturaleza del negocio ni, mucho menos, en la competencia de los jueces llamados a juzgarlos" (CTrab.
Córdoba., sala VI, sent. nro. 149, 20/11/1998, "Lanata, Elda y otra c. Banco de la Provincia de Córdoba").

(741)Ley 17.418,art. 58: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año,
computado desde que la correspondiente obligación es exigible. Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la
prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota. En el caso del último párrafo
del art. 30, se computa desde que el asegurador intima el pago. Los actos del procedimiento establecido por la
ley o el contrato para la liquidación del daño interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y de la
indemnización. En el seguro de vida, el plazo de prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce
la existencia del beneficio, pero en ningún caso excederá de tres años desde el siniestro".

(742) Posición a la que, sin perder de vista lo que dispone la norma reglamentaria (prescripción anual),
doctrinariamente adhiere Sigifredo, Eugenio C., "Seguro de vida obligatorio del dec. 1567/1974. Aspectos
teóricos y prácticos", SJ, 1415-3/7/2003, 1-t. 88-año 2003-B.

(743)Ver.Grassis, Pablo M., "La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad)", nota
al fallo: CTrab. Córdoba, sala 6, Unip. Piña, sent. del 5/7/2005, "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos
Electrónicos y/u otros", TSS, 2006-51.

(744) Me remito al comentario del art. 2 en la presente obra.

(745)Toselli, Carlos A., "Derecho del trabajo y de la seguridad social", t. I, Alveroni, 2002, ps. 452 y 453.

(746)Etala, Carlos A., cit., p. 648.

(747) Ibídem. También: De la Fuente, Horacio H., en Vázquez Vialard (dir.), "Tratado...", cit., t. 5, cap. XXI, p.
688.

(748)Fernández Madrid, Juan C., "Tratado práctico...", cit., t. II, p. 1361.

(749)De la Fuente, Horacio, en Vázquez Vialard (dir), "Tratado...", t. 5, Cap. XXI, p. 689; Centeno, "La
prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-401; citado por Etala, Carlos A., cit., p. 649, nota 5.

(750)Padilla, Rene,Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As., 1996, nota 154.

(751)Barbado, Analía, La prescripción adquisitiva y liberatoria, Ad Hoc, Bs. As., 1994, ps. 75/79, con cita de un
fallo de la Cám. Apel. de Morón, sala I, 1/6/1982.

(752)Centeno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; Fernández Madrid, "Tratado práctico...",
t. II, p. 1365; citados por Etala, Carlos A., cit., p. 646, nota 15.

(753)Salas-Trigo Represas-López Mesa,Código Civil Anotado, t. 4, Depalma, ps. 318/319; que con relación al art.
3986, en el apart. B, se advierte que "(s)in embargo, modernamente algún fallo ha distinguido la interpelación de
la constitución en mora, postulando que la causal suspensiva del término de prescripción, emergente del párr. 2º
de este artículo, no tiene por fundamento material una interpelación, sino 'la constitución en mora del deudor', y
que es obvia la diferencia entre lo uno y lo otro. Aquello es una comunicación proveniente del acreedor, lo
segundo es un efecto de derecho predicable respecto del sujeto destinatario del requerimiento. Este estado del
deudor es lo que suspende el curso del término de la prescripción, pues la sóla interpelación no posee, per se,
esa notable eficacia suspensiva". Con cita de un precedente de la CNCom., sala D, del 29/9/1989, LA LEY,
1990-C, 253.

(754)Wayar, Ernesto C.,Tratado de la mora, Ábaco, Bs. As., 1980, p. 617, nota 105.

(755)Llambías, Jorge J., Estudio sobre la mora en las obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, nota
8; Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la responsabilidad civil, 9º ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997,
nota 225, entre otros.

(756)BoffiBoggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, t. 2, Astrea, Bs. As., 1973, p. 142, nota 422; Cazeaux-
TrigoRepresas, "Derecho de las obligaciones", t. I, 3º ed., Platense, La Plata, 1987, nota 164 y sus citas en nota
92.5; entre otros.

(757) Ver Bustamante Alsina, ob. y lug. cit.

(758) Ver Llambías, ob. y lug. cit.; BustamanteAlsina, ob. y lug. cit.; Cazeaux-Trigo Represas, ob. y lug.
cit.; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", t. 2, Hammurabi, Bs. As., 1999, nota
510, etcétera.

(759) El Cód. Civil establecía cuatro causales de suspensión: la incapacidad de hecho; el vínculo matrimonial; la
situación del heredero beneficiario y los vínculos entre tutores, curadores y sus representados (arts. 3966, 3969,
3972 y 3973, respectivamente). Las modificaciones incidieron, no sólo en lo concerniente a la incapacidad de
hecho, sino al incluir dos nuevas causales en los arts. 3982 bis y 3986, 2º parte (esta última merced a su
interversión por ley 17.940). Ellas se producen ante la deducción de querella penal y la constitución en mora del
deudor efectuada en forma auténtica (Boffi Boggero, Luis María, Tratado..., cit., t. 5, ps. 5, 6, 30 y ss.).

(760)Bueres, Alberto J. - Mayo, Jorge, "Aspectos generales de la prescripción liberatoria", Revista de Derecho

Privado y Comunitario, nro. 22, Rubinzal-Culzoni, ps. 348/349. Así lo ha resuelto la CS, 5/12/2000, in re "Minond,
Luis v. provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I, ps. 694/698.

(761) Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son
totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea único el hecho que las moviliza, la
suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el
acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores
ajenos a la situación (Llambías, Jorge J., "Obligaciones", en Tratado de Derecho Civil, t. IV-B, Abeledo-Perrot,
Bs. As, ps. 36/37; Bueres, Alberto; Highton, Elena,Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Hammurabi, t. VI-B, p. 662; Molina Quiroga, Eduardo, "Suspensión de la prescripción por
querella", La Ley, 1997-E, 902; Miguez, María Angélica - Robles, Estela, "Efectos suspensivos del término de la
prescripción de la acción civil producidos por la querella penal", La Ley, 2000-F, 317). Pero a igual solución se
arriba en el supuesto de varios responsables co-ligados en paridad de situación como sucede ante una
obligación solidaria, donde tampoco se propagan los efectos de la suspensión de la prescripción de unos a otros
deudores y la prescripción consumada a favor de alguno de los deudores no afectados por ella le hace perder al
damnificado el derecho resarcitorio contra su persona (Borda, Guillermo A., "Obligaciones", en Tratado..., cit., 7ª
ed., t. II, ps. 151/152; Salvat, Raymundo M. "Obligaciones en general", en Tratado de Derecho Civil Argentino, t.
III, 6ª ed., Tipográfica Editora Argentina, 1956, p. 478; Llambías, cit. p. 36; Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho
Civil, t. I, vol. 3, Depalma, Bs. As., 1968 p. 263).

(762) Ello así, sin perjuicio de la eventual adhesión —o no— a la postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel,
Marcos c. Barry, Federico y otros s/daños y perjuicios" (CNCiv., 18/2/2004). En el que la ilustre disidencia
(conformada entre otros importantes juristas, por Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni),
precisamente convocado para acordar los efectos comunicantes de la causal de suspensión de la prescripción
basada en la querella penal (art. 3982 bis, CC), respecto de aquellos otros responsables no imputados
penalmente, tras advertir que no puede soslayarse que en relación al mismo hecho existen otros sujetos que
puedan ser civilmente responsables con fundamento en un distinto factor de atribución (como en el caso de las
responsabilidades civiles reflejas, tales como la del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el delito,
la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen dudas en punto a que estos no son
susceptibles de ser querellados penalmente. Y que ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artículo
interpretado, ni restringir su aplicación a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su
ámbito, máxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos suspensivos de la
prescripción estando en caso de duda a la conservación de la acción. Refuerza la idea de que, a tenor de la
ubicación metodológica de la norma en cuestión, es forzoso deducir que constituye una segunda excepción al
carácter relativo de la suspensión de la prescripción sentado en el art. 3981, CC.

(763)Monzón, Máximo, DT, XXVI-85. Enseña que si el hecho antijurídico no causa daño no queda configurado
como acto ilícito (art. 1067, CC), y por lo consiguiente no nace la obligación de reparar; en cambio, cuando se
produce el daño y por lo tanto se origina a responsabilidad del autor del hecho —como reacción contra el mismo
— sólo desde ese momento comenzará a correr la prescripción de la correspondiente acción resarcitoria que con
anterioridad no había nacido (daño sobreviniente).

(764)De la Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., cit., t. 5, cap. XXI, ps. 698 y 699.

(765) Ibídem, p. 702, nota 70.

(766) Sobre el tema puede consultarse: Pose, Carlos, "Recepción de la caducidad de instancia a nivel de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación en los procesos laborales" (Nota a fallo), DT, 1992-B, ps. 2053/4. La
Corte sostuvo la incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio en: Fallos: 315:285
(10/3/1992, "García de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro").

(767) Ibídem, p. 706.

(768) Ibídem, p. 709 y 710.

(769)Centeno, en López-Centeno-Fernández Madrid,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1061.

(770) La jurisprudencia ha receptado así la doctrina mayoritaria, según la cual se violarían los principios que
rigen el descanso semanal si se aceptara que el trabajador pudiera tomar el franco en un momento
"irrazonablemente" alejado del que correspondía, desvirtuándose así la institución, "que puede ser borrada por
vía de la acumulación de francos" (Fernández Madrid, enLópez-Centeno-Fernández Madrid,Ley de Contrato de
Trabajo comentada, t. II, p. 473; Izquierdo, Roberto, "Régimen del descanso en la Ley de Contrato de Trabajo",
TSS, II-855; Carcavallo, Hugo, nota a fallo, TSS, IX, IX-125; Goldin, Adrián, "Régimen legal de los trabajadores
de la industria de la construcción y Ley de Contrato de Trabajo", LT, XXX-302, nota 30).

(771)Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. I, 2a ed., Depalma, Bs. As., 1962, p. 542.

(772)López,Justo, en López-Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato..., cit., p. 956; Herrera, Enrique,

"Denuncia del contrato de trabajo y pacto comisorio", DT, XLII-690.

(773)Diaz, Silvia, "Francos no gozados. ¿Se justifican normativamente los argumentos tradicionales?: El art. 207,
LCT, y el instituto de la caducidad", en RDL, 2006-1, ps. 309/335.

(774)Arese, Cesar, "De la prescripción y de la caducidad", en Ojeda, Raúl H. (coordinador),Ley de Contrato de

Trabajo comentada y concordada, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, ps. 679-683.

(775)Toselli,Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 460.

 Título XIV

De los Privilegios

Por Ricardo A. Foglia

Capítulo I

De la preferencia de los créditos laborales

Alcance

Art. 261. — El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros
acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo,
conforme a lo que se dispone en el presente título.

Sumario:A) Antecedentes de los privilegios laborales en la Republica

Argentina. B) Los privilegios: 1) Concepto, 2) Fundamento, 3) Antecedentes, 4)
Naturaleza jurídica, 5) Asiento del privilegio, 6) Subrogación legal, 7)
Caracteres, 8) Clasificación. C) Los privilegios en los créditos laborales: 1) Una
contradicción que es sólo aparente, 2) Los privilegios frente a la insolvencia, 3)
¿Cuándo operan los privilegios de la LCT?, 4) Diferencias entre los conceptos
abarcados por uno y otro ordenamiento, 5) Diferencias en cuanto al asiento del
privilegio especial, 6) Sobre el privilegio general, 7) Sobre la propuesta de los
privilegios especiales, 8) El laboral quirografario.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cód. Civil: arts. 803, 3075, 3110, 3867, 3877, 3878, 3880, 3889,
3891, 3893, 3926 y 3928. Ley 9643; ley 25.522; ley 24.557 art. 11, apart. 1;
ley 25.589; ley 26.086.

A) Antecedentes de los privilegios laborales en la República Argentina

El Cód. Civil, en el artículo inc. 3º del art. 3880 expresa que tienen privilegio sobre la
generalidad de los muebles "Los salarios de la gente de servicio y de los
dependientes por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses". A su
vez el art. 3891 señala que tiene privilegio sobre igual asiento "El crédito de obrero o
artesano tiene privilegio por el precio de la mano de obra, sobre la cosa mueble que
ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder".
Por su parte conforme dicho cuerpo legal (art. 3981) tienen privilegio sobre los
inmuebles "Los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido
empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar edificios u otras
obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del
inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los sub-empresarios y los
obreros empleados, no por el propietario sino que ha contratado con ellos, no gozan
de este privilegio".

La ley 9688 en su art. 13 estableció que: "La indemnización por accidente de

trabajo..." (aunque la norma no refería a las enfermedades profesionales se entendió
que la disposición las abarcaba) "...goza de todas las franquicias y privilegios
acordados por las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos".

La ley de quiebras 11.719, en el art. 129, inc. 2º, estableció un privilegio general

sobre todos los bienes del fallido, para el pago de los salarios de los trabajadores.

Luego la ley 11.729, que reformó entre otros al art. 157 del Código de Comercio, en
el inc. 7º dispuso que las indemnizaciones por despido y falta de preaviso gozaban
de igual privilegio.

Con posterioridad a ello diversas normas establecieron privilegios particulares, como

el art. 10 de la ley 12.867 (estatuto de conductores particulares), art. 45 de la
ley 12.908 (estatuto del periodista), art. 10 de la ley 12.981 (estatuto de encargado
de casas de renta) y el art. 3º de la ley 14.546 (estatuto del viajante).

Luego la ley de concursos 19.551(776)dispuso, en el art. 263 que: "Los privilegios en

materia de concurso se rigen exclusivamente por esta ley. No se extienden a los
intereses del crédito ni a los gastos y costas devengados para su cobro, salvo lo
dispuesto en los arts. 266 y 270 inc. 1º". El art. 265 estableció que gozaban de
privilegio especial "Los créditos por sueldos, salarios o remuneraciones
correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al
concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias existentes en poder del
deudor al momento de la apertura del concurso". A su vez el art. 270 asignó
privilegio general a "El capital emergente de sueldos, salarios u otras formas de
remuneración por relación de dependencia correspondientes a los seis meses
anteriores a la apertura del concurso; indemnizaciones por despido, preaviso y
accidentes de trabajo; vacaciones y sueldo anual complementario que debieron
pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el período
corriente a la fecha de apertura del concurso, y los demás privilegios según las leyes
laborales. Se incluyen costas judiciales, en su caso".

La ley 20.744 reguló el régimen de preferencia de los créditos laborales en los

arts. 285 a 298, que luego de la reforma de la ley 21.297(777)pasaron a ser los
arts. 261 a 267. Estos artículos desplazaron la aplicación de la ley 19.551 en lo que
hace a los privilegios laborales.

En el año 1995 se dicta la ley 24.522(778) deroga a los arts. 264, 265, y 266, LCT

referentes a la irrenunciabilidad de los privilegios laborales, al fuero de atracción y al
pronto pago. La ley 24.522 a su vez fue reformada por las leyes 25.589(779) y
26.086(780) .
B) Los privilegios

1) Concepto: La palabra privilegio es multívoca por cuanto presenta diversas

acepciones.

La palabra viene del latín privilegium que significaba una ley instituida en beneficio

privado que establecía, para el beneficiario de la misma, un sistema más favorable
que el común.

El Diccionario de la Academia(781) expresa, entre otros significados, que privilegio

es la "Exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien
por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia".

Desde el punto jurídico Couture(782) define a los privilegios como "Prioridad o

preferencia que determinados acreedores tienen con respecto a otros, en la
liquidación concursal del patrimonio del deudor común".

El Código Civil define a la figura en el art. 3075, que expresa "El derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código
privilegio".

El Codificador no señala la fuente del artículo el que, según Segovia, tiene su

modelo en el art. 1923 del proyecto de Código Civil de Goyena del año 1851.
Lafaille, por su parte, indica que la fuente habría sido Martou.

El instituto del privilegio se encuentra inescindiblemente unido a la idea del

patrimonio.

El privilegio es un derecho al cobro preferente, y tiene sentido únicamente, cuando el

patrimonio del deudor, que es la prenda(783)común de los acreedores no alcanza
para cubrir todos los créditos que pesan sobre el mismo. Cuando el patrimonio es
suficiente para cubrir todos los créditos, descontadas las porciones que se hallan a
cubierto de la acción de los acreedores, no es necesaria preferencia de cobro
alguna, ya que cualquier acreedor, cualquiera que sea su título, podrá percibir la
totalidad de su deuda.

Pero hay ocasiones en que la prenda común no es eficaz, ya que el patrimonio es

insuficiente para afrontar todas sus obligaciones, y en consecuencia el derecho ha
optado por prescindir del principio de igualdad indiscriminada, para otorgar
preferencias, privilegios, a algunos acreedores en desmedro de otros. El principio de
igualdad, de esta forma, queda limitado a los créditos del mismo rango o jerarquía.

Sobre un mismo patrimonio, en consecuencia coexisten acreedores quirografarios

con privilegiados, estos últimos de cobro preferente.

Ahora bien, también puede suceder que el patrimonio tampoco alcance para pagar a
todos los acreedores privilegiados, de forma tal que se plantea la cuestión de elegir
a los más privilegiados, dentro de los privilegiados, para que estos perciban los
créditos, cobrando los demás, si hay algún saldo, o quedando sus acreencias
insolutas en el caso contrario.
Como se advierte es un problema muy delicado del derecho, en el cual intervienen,
también, profundos aspectos éticos.

2) Fundamento: Se han señalado diversos fundamentos para este instituto tan

relevante.

Lafaille(784)expresa "No estamos por cierto ante favores o concesiones arbitrarias.

Tampoco se basan en la simple calidad de las personas, como ocurrió en otro
tiempo; ni responden a una tradición histórica. Por un deber de justicia, el legislador
antepone el pago de un crédito a todos los restantes o al de ciertos otros, por que ha
sido necesario o conveniente para todos o en parte de los postergados. De otra
manera, estos obtendrían ventajas en detrimento de aquéllos; y por tal razón la
teoría de los privilegios presenta notable afinidad con el enriquecimiento sin causa".

Para Molinario(785) el fundamento de los privilegios es amparar a los acreedores

que se ha hallado en imposibilidad de requerir seguridades reales o personales, para
lo cual el derecho genera una desigualdad jurídica para evitar el desequilibrio de
hecho. Alterini, Ame al y López Cabana(786) comparten este criterio.

Rezzónico(787) señala tres fundamentos de los privilegios: a) en atención a la

naturaleza del crédito; b) por motivos de equidad y c) por razones de interés público.

Borda(788) expresa que: "No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar

una fundamentación unitaria de todos los privilegios, es hoy opinión prácticamente
unánime que no debe ni puede encontrarse una explicación a todos ellos. En cada
caso, el legislador ha tenido en consideración razones particulares. Algunas veces
son motivos de equidad; otras razones de interés público (por ejemplo, el privilegio
reconocido al crédito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores
ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la
liquidación de los bienes, etcétera".

3) Antecedentes: Los autores no están de acuerdo en cuanto a la importancia del

instituto en Roma. Según algunos era una institución de escasa relevancia ya que
sólo se reconocían las preferencias generales dentro de la bonorum venditio, que
era la venta en conjunto a favor de los particulares, y de la bonorum sectio, que era
la liquidación de los bienes del deudor en beneficio del Estado. Otros autores en
cambio, señalan que en Roma coexistían privilegios personales y reales, según
fueran en función de la persona del deudor o de la naturaleza del crédito. Respecto
de los primeros estaban el privilegio del fisco, del príncipe, de las ciudades, etc. Y en
el segundo caso los gastos funerarios, los provenientes de la construcción y
conservación de la casa, el armamento de navíos, entre otros.

Si hay acuerdo en que dicha doctrina comienza a elaborarse con más precisión en el
antiguo derecho francés, que concibió a los privilegios como derechos reales y que
alcanzó su madurez en el Código Civil francés y sus intérpretes.

4) Naturaleza jurídica: Se han señalado diversas doctrinas acerca de la

naturaleza jurídica de los privilegios.

Según algunos autores, como Salvat(789) el privilegio es un derecho real, ya que

tiene su fuente en la ley y son ejecutables sobre cosas. De esta forma ven una
similitud con los gravámenes que afectan al dominio. Tal parece ser la opinión del
codificador según se desprende de la nota al art. 3928 del Cód. Civil cuando,
refiriéndose al privilegio especial sobre inmuebles de coherederos y copartícipes,
expresa "El privilegio establecido en el artículo, tiene su razón en la naturaleza
íntima de las cosas. Cada copartícipe no consciente en desprenderse de su derecho
indiviso sobre el conjunto de inmuebles comunes, sino con la condición de obtener
una parte equivalente a la de los otros. Faltando esta condición, la igualdad se
rompe, y es justo reconocer al perjudicado un derecho real, sobre los bienes a los
cuales no había sino renunciado condicionalmente".

Lafaille(790) por su parte, sostiene que el privilegio es un accesorio al crédito. En tal

sentido expresa "La prelación que examinamos es una ventaja consustancial al
derecho del acreedor, inseparable del mismo, a la vez dependiente de ese título
principal. Ni cabe atribuirle una calidad diversa del primero; ni este a su vez cambia
por ello sus caracteres".

Carnelutti(791)sostiene que se trata de un derecho subjetivo procesal inserto en las

seguridades que opera en los concursos. De esta manera extiende el ámbito del
procedimiento no sólo a la forma de hacer efectivo el derecho sino a la existencia del
derecho mismo.

Llambías dice que los privilegios son las cualidades de ciertos créditos. Esta tesitura
es compartida por Alterini, Ameal y López Cabana(792) y también por
Borda(793) que expresa que los privilegios "...no constituyen un derecho subjetivo
contra el deudor, que como tal, pueda ser calificado como real o personal; son, en
verdad, una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual éstos ostentan un
rango de preferencia".

Por mi parte comparto la tesis de Boffi Boggero(794) en cuanto expresa que opta por
la tesis del derecho creditorio. Y señala que: "Por lo pronto, el derecho a la
preferencia en el cobro es un derecho contra el deudor (aunque también puede
dirigirse contra quien o quienes intenten su desconocimiento). Es tan derecho
subjetivo al crédito, que permite exigir el pago, como el privilegio que permite exigir
el pago preferente". Y agrega "En el privilegio no hay derecho sobre la cosa que le
permite gozarla sin la presencia de intermediario alguno, no implica desmembración
alguna del dominio ni tienen el derecho de persecución de la cosa, si defecto de la
excepción contenida en el art. 3855...".

5) Asiento del privilegio: Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(795) .

"Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o un conjunto de
cosas, que quedan afectadas al cobro preferente del acreedor que lo detenta".

Y ello es así por cuanto, para que el privilegio tenga efectividad, es menester que se
produzca la venta de las cosas, o conjunto de ellas, que respaldan el derecho al
cobro preferente.

De esta forma dicha cosa, o cosas, son el soporte, el asiento fáctico de la

preferencia jurídica de cobro, y en consecuencia constituyen el elemento necesario
para que el privilegio se concrete.
El privilegio se halla asentado, desde su origen, en la cosa o cosas que la propia ley
determina para el caso de competencia en el cobro entre diversos acreedores y
diversos títulos. Pero no es algo potencial, sino real, en el sentido de existencia, del
origen mismo del nacimiento de la relación creditoria.

6) Subrogación real: En caso de enajenación del bien asiento del privilegio,

antes de efectivizarse el mismo, el privilegio se asienta sobre los bienes que
entraron en lugar del bien enajenado.

De esta forma "Si la cosa sobre la cual se asienta el privilegio es enajenada con
anterioridad al momento en que sea ejercido, se traslada sobre su valor, por
subrogación real: el derecho que se tenía respecto del bien enajenado es
reemplazado por igual derecho sobre el valor obtenido por ese bien"(796) .

Tal principio surge, entre otros, de los arts. 3110, 3893, 3889, 3926. También surgía
del arts. 13 y 21 de la ley 9688(797) , y del artículo comentado.

6) Caracteres: Puede señalarse los siguientes caracteres de los privilegios:

a) Son de fuente legal exclusiva. Ello surge del art. 3876 del Cód. Civil que, en su
primer párrafo expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la
ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".

Como señala Boffi Boggero(798) "No podría dejarse a las partes establecerlos. La

burla de los otros acreedores y el caos consiguiente hubiesen sido el resultado.", y
agrega "...las partes se limitan a dar nacimiento al crédito, la ley le confiere la calidad
de privilegiado. En otras palabras, al derecho personal creado por las partes la ley
acumula el derecho personal al cobro preferente".

Desde otra perspectiva cabe destacar que, en puridad, los privilegios sólo pueden
ser dictados por el Congreso de la Nación(799) .

b) Son excepcionales. Ello surge de la propia naturaleza de los privilegios que

establecen un tratamiento diferente entre personas, en este caso acreedores, de
forma tal que su imposición e interpretación debe ser cuidadosa ya que altera el
principio general que dispone que todos los acreedores tienen en el patrimonio del
deudor su garantía común.

c) Son accesorios. Dice el art. 3877 del Cód. Civil "Los privilegios se trasmiten como
accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes
pueden ejercerlos como los mismos cedentes". El art. 803 del Cód. Civil establece
una excepción a dicho principio cuando expresa que: "La novación extingue la
obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor
sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios
e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no
exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha".

d) Son indivisibles. El privilegio afecta todo el asiento del mismo y cubre a todo el
crédito.

7) Clasificación: Los privilegios pueden ser clasificados en:

a) Respecto del asiento el art. 3878 del Cód. Civil expresa, en su primera parte, que:
"Los privilegios son...sobre los muebles, o sólo sobre los inmuebles...";

b) Con relación a la extensión pueden ser generales o especiales, según se asiente

sobre todos los bienes del deudor o sobre algún bien, mueble o inmueble
determinado.

8) Otros privilegios: El Código Civil regula a los privilegios en el Libro IV que

destina a las disposiciones comunes a los derechos reales y personales.
Dicho libro comienza con un título preliminar, referido a la trasmisión de los
derechos en general, y luego contiene tres secciones, la primera referida al
régimen sucesorio, la segunda respecto de los privilegios, y la última que
comprende la prescripción, tanto la adquisitiva como la liberatoria.

Sin embargo, el Código Civil no es la única fuente de los privilegios. Diversas

normas ha ido estableciendo diversos privilegios como por ejemplo la ley de
Warrants 9643, el Código de Minería (art. 295), la Ley de Propiedad Horizontal
13.512, Ley de Contrato de Trabajo, el Código Aeronáutico (arts. 57, 58, 60, 63, 63),
la Ley de Navegación (arts. 276, 471, 478, 488, 499 y ss.), la Ley de Seguros
17.418, la Ley de Prenda con Registro, la Ley de Prehorizontalidad 19.724, la Ley de
Concursos y Quiebras 24.522, art. 30 del Código Penal, el art. 11, apart. 1 de la
ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, además de los privilegios instituidos por estatutos
especiales los cuales he reseñado precedentemente.

Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(800) ello demuestra "...como se ha

puesto mano, una y otra vez, en la regulación genérica del orden de los
privilegios...", hecho este que ha llevado a un verdadero desorden en la materia.

En igual sentido se expresan Vázquez Vialard, Reinolter y Zuretti(801) cuando

expresan que: "Esta superposición de normas, unas veces alternativas, otras
ampliatorias y también contradictorias, atenta contra la buena técnica legislativa,
necesaria no sólo para lograr seguridad en la interpretación, sino incluso la justicia
del caso particular. Pese a un empeño constante de la doctrina a favor de la
unificación total, se persiste en la multiplicidad, oscureciendo cada día más este
difícil campo".

Lafaille(802)ya señalaba, en el año 1947 y respecto de una situación normativa

mucho menos compleja que la actual, por el dictado de normas sucesivas y
descortinadas al que me he referido, que: "Este grave obstáculo para la claridad y
recta aplicación de los preceptos se presenta en aquellos países, como el nuestro,
en que la ley civil, tanto como la comercial, reglamentan los privilegios, y se agudiza
cuando se instituyen a menudo graves preferencias, sobre todo en el orden
impositivo".

C) Privilegios de los créditos laborales(803)

1) Una cuestión a resolver: los privilegios son herramientas legales que pasan a ser
trascendentes en la práctica cuando existe insolvencia del deudor, en este tema
empleador. Y esto hay que decirlo en primer lugar porque es común escuchar o
pensar que la legislación es deficiente o poco protectoria con el trabajador ante
situaciones de insuficiencia patrimonial pero uno de los temas más trascendentes en
esto, los privilegios, no fueron modificados en las muchas oportunidades que
existieron para eso. De hecho la legislación sobre el tema permaneció prácticamente
en su estado original, sobreviviendo muchas reformas, lo vemos.

2) Legislación aplicable: los privilegios de los créditos laborales tienen dos fuentes
legislativas, por un lado, la LCT en sus arts. 261 a 274 y, por otro, la LCQ en los
arts. 241, inc. 2º, y 246, inc. 1º.

En cuanto a la LCT, desde su sanción en el año 1974 sólo fue cambiada en el tema
en los arts. 264, 265 y 266, que fueron derogados en el año 1995 por la LCQ y no
justamente para lograr mayor protección sino para conciliarlo con el espíritu de la
entonces nueva ley de concursos y quiebras, que era por sobre todo, la
conservación de la empresa(804).

Por su parte, la LCQ nunca fue cambiada en la parte de privilegios desde su sanción
en el año 1995, salvo por la 24.760 en el año 1997, pero para regular el orden de
prioridad del capital por facturas de crédito, lo cual no hace al asunto tratado. Y esto
es especialmente notorio en tiempo reciente porque las últimas reformas por leyes
26.086 (del año 2006) y 26.684 (del año 2011), tuvieron justamente entre sus
objetivos principales mejorar la situación de los trabajadores para los casos
regulados por la ley, inclinando la balanza entre los bienes jurídicos en juego, que
serían la conservación de la empresa para el dueño original y la protección de los
trabajadores, a favor de éste último, lo cual se explica especialmente por las
experiencias de los concursos generados por la crisis del 2001.

Cabe preguntarse entonces: si los privilegios regulan el orden de cobro de los

trabajadores en situaciones de insuficiencia de recursos, lo cual es una gran
preocupación social, y existieron oportunidades de reforma ¿por qué nunca se
tocaron los capítulos de privilegios en estos puntos? ¿por qué, también, es que no
parece ser un tema que atraiga demasiado la atención de la jurisprudencia y la
doctrina?

3) Los dos ordenamientos y su articulación: para contestar estas preguntas primero

tenemos que analizar cuál es la función de cada uno de los dos ordenamientos
sobre privilegios (LCT y LCQ), como se articulan entre sí, y que resultado da esa
articulación.

Para analizar eso tenemos que ver en primer lugar que tanto la LCT como
la LCQ son especiales respecto del derecho común. La primera en cuanto aplica a
casos en los que el crédito proviene de una relación de dependencia y la segunda
porque opera respecto de situaciones en las que el deudor está en estado de
insuficiencia patrimonial. Analizando las finalidades de ambas, se puede decir que
la LCQ es más especial que la LCT porque cuando se dan los supuestos para abrir
algún proceso concursal, la normativa pasa a regular todo el derecho sobre ese
patrimonio, incluyendo las deudas laborales. Eso es lo que significa el primer párrafo
del art. 239 cuando dice "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegios los
créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones"(805). O sea
que, en cuanto a privilegios, no hay ley más especial que la LCQ cuando se entró en
su órbita.

Así, la articulación normativa entre la LCT y la LCQ es la siguiente:

a.- Si no hay proceso concursal abierto, los privilegios de la LCT están por encima
de los del Código Civil.

b.- Si por el contrario, hay un proceso concursal abierto, rigen los privilegios de la
LCQ.

c.- Si habiendo proceso concursal abierto quedara una laguna, esa laguna no puede
ser integrada por la LCT ya que, como vimos, en estas situaciones los privilegios
sólo pueden surgir de la LCQ y, si no están entre ese número cerrado de créditos
prioritarios, son quirografarios, aun si en otra normativa no lo fueran. O sea que en
situación concursal los únicos privilegios son los que surgen de la LCQ, incluyendo
sus reenvíos, pero no pudiendo ser suplida o integrada(806) .

¿Cómo se traduce entonces esto en la práctica? ¿A qué se aplican los

privilegios de la LCT?

La LCT se aplica poco en los hechos. Su sistema de privilegios sigue siendo

operativo para casos en los que el o los bienes que son asiento del privilegio
especial laboral fueran embargados por un tercero acreedor del patrón(807) . En ese
caso el trabajador tiene preferencia sobre el embargante(808) , salvo que éste último
sea acreedor prendario o retenedor (art. 270).

En cuanto al privilegio general, la situación es más difícil de interpretar porque no

tiene asiento. De hecho, en la edición anterior de este libro(809) se dijo que el
privilegio general de la LCT quedaba de alguna forma derogado, pero volviendo
sobre el asunto conviene rectificar ahora la interpretación: si un crédito tiene
privilegio laboral general, que no recae sobre ningún bien en concreto, entonces
tiene prioridad sobre cualquier otro que pudiera embargar antes, cualquiera sea el
bien, salvo: a.- los acreedores con asiento o garantía real (hipoteca, prenda,
warrant); b.- el retenedor (art. 270) y; c.- los créditos por alimentos (art. 273).

Queda claro que aunque en estos casos no haya un proceso concursal abierto, igual
es muy probable que exista insuficiencia patrimonial, porque de otro modo los
acreedores no se estarían disputando bienes.

Finalmente, como ya se dijo, si hay un proceso concursal abierto aplican los

privilegios de la LCQ y quedan excluidos los de la LCT.

4) Los créditos con privilegios según cada ordenamiento: para entender mejor cuales
son los créditos laborales privilegiados según la ley laboral y según la concursal, y
además compararlos, ofrecemos el siguiente cuadro(810) :

LCQ: Privilegio especial y general arts. 241, 2 Y 246, 1 - LCT: Privilegio especial y
general arts. 268 y 273

LCQ: Remuneraciones por 6meses - LCT: Remuneraciones por 6 meses

LCQ: Indemnizaciones por accidente - LCT: Indemnizaciones por accidente

LCQ: Antigüedad o despido - LCT: Antigüedad o despido

LCQ: Falta de preaviso - LCT: Falta de preaviso

LCQ: Fondo desempleo - LCT: Fondo desempleo

-------------------------------- -------------------------------------------------

LCQ: Sólo privilegio general - LCT: Sólo privilegio general

LCQ: Subsidio Familiar por 6 meses - LCT: Subsidio Familiar por 6 meses

LCQ: Vacaciones - LCT: Vacaciones

LCQ: Sueldo Anual Complementario - LCT: Sueldo Anual Complementario

LCQ: Cualquier otro crédito derivado de la relación laboral - LCT: Cualquier otro
crédito derivado de la relación laboral

LCQ: Intereses con privilegio especial y general arts. 242, Inc. 1° y 246, inc. 1°, LCQ

LCT: Intereses con privilegio especial y general art. 274, LCT

LCQ: Se extienden por 2 años desde la mora para los créditos con ambos privilegios

LCT: Se extienden por 2 años desde la mora para los créditos con ambos privilegios

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

De modo que, como se puede ver, los regímenes son coincidentes en gran
parte(811) y se diferencian en que:

A.- En la LCQ no queda claro si dentro de los privilegios especiales tiene prioridad el
que surge de los créditos laborales o el del acreedor prendario sobre las máquinas
que, siendo propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
prestó servicios el trabajador. Esto porque el art. 243 dice que los privilegios
especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo (entre
otros) el inc. 4º, en el que está la prenda, respecto de la cual rige su respectivo
ordenamiento. Pero si nos remitimos a su respectivo ordenamiento(812) , el tema no
se aclara fácilmente.

Este es un problema que hoy se actualiza frente a la reforma de la ley 26.684, que

incluyó en la LCQ nuevas vías de obtención de la propiedad de la empresa y sus
bienes por parte de las cooperativas de trabajadores.

La LCT, como vimos, no tiene ese problema porque el art. 270 deja en claro que el
acreedor prendario tiene prelación sobre el laboral. Habría que ver si para resolver el
problema que se genera en la LCQ se puede aplicar analógicamente el art. 270 de la
LCT, como vimos, el empleo directo es imposible porque los privilegios de la LCQ
son un sistema cerrado que no puede ser integrado por otros sistemas, salvo que
remita expresamente a ellos. Pero es difícil pensar en aplicación analógica en
materia de privilegios, que por definición son de interpretación restrictiva(813) . El
tema es que acá no se está dando o quitando un privilegio, sino fijando el orden de
prelación dentro de dos privilegiados, sin tener muchos más elementos de análisis
disponibles. Por tanto entendemos que aplica el art. 270 LCT para resolver la
oscuridad de la LCQ en el tema, teniendo por tanto prelación el acreedor prendario
de las máquinas por sobre el acreedor laboral. De cualquier manera, por otros
caminos se llega a la misma conclusión, como veremos en el punto que sigue.

B.- El asiento del privilegio especial es diferente: el asiento de un privilegio es el bien

en concreto sobre el que recae, por ejemplo, en la hipoteca el inmueble y en la
prenda la cosa mueble. Sólo los privilegios especiales tienen asiento, los generales
sencillamente tienen prioridad de cobro, como veremos más adelante.

Para entender las diferencias, conviene comparar los textos correspondientes de la

LCQ y de la LCT.

El art. 241, inc. 2º, LCQ, dice: "recae sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el
establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su
explotación".

Por su parte, el art. 268 LCT, dice sobre lo mismo: "recae sobre las mercaderías,
materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado
sus servicios, o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte. El mismo
privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de crédito o
depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la
explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros.
Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no
estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del
establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que
fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en
consignación".

Surge claro de los textos que la extensión del privilegio laboral es mayor que el de la
ley concursal o, dicho de otra forma, el asiento que otorga la LCT es más amplio.
Probablemente esto responda a que el legislador pudo haber pensado que tiene
más sentido otorgar mayores ventajas al acreedor laboral cuando su empleador o
ex-empleador todavía no sufrió la apertura de alguno de los procesos concursales,
ya que luego de eso queda formalizada legalmente la insuficiencia patrimonial y hay
que establecer un mecanismo de reparto formalmente planteado sobre la base de la
escasez.

Precisando un poco más el análisis, vemos que el primer párrafo de ambos artículos
es muy parecida en cuanto a su redacción e igual respecto de la sustancia, con lo
cual lo que se agrega sobre el asiento del privilegio en la LCT es el fondo de
comercio, el dinero, los títulos de crédito y las cuentas bancarias o de otro tipo que
sean resultado de la explotación.

La interpretación sobre los tres últimos no presenta demasiadas complejidades, la

prerrogativa recae sobre esos valores mientras hayan sido generados por el
resultado de la explotación del establecimiento concreto donde trabaja o trabajó el
acreedor laboral en particular, y siempre que no se pruebe que eran de terceros. El
único asunto se podría dar si hay más de un establecimiento de la empresa, porque
ahí habría que encontrar un mecanismo para distinguir cuales valores vienen del giro
de cada uno, lo cual puede generar algún problema práctico si la administración
estuviera centralizada, pero ese no es un problema de interpretación legal sino de
prueba.

Sí presenta un poco más de dificultad, en la LCT, el tema del fondo de comercio,

porque podría plantearse que el inmueble es parte del mismo, con lo cual se
presentaría una disputa entre un eventual acreedor hipotecario y los acreedores
laborales (sólo en la LCT, no en la LCQ). Pero si se mira el tema con atención, se
llega a concluir que, al ser el fondo de comercio un intangible por definición, no es
posible sostener seriamente que el inmueble lo compone, razón por la cual este
eventual problema no debiera darse.

Queda sí la pregunta sobre qué es lo que comprende el fondo de comercio. En

primer lugar, la mercadería el dinero y los valores, pero esos ya están nombrados en
el texto legal en forma independiente. Por otro lado quedarían los intangibles como
las marcas y las patentes, que podrían entenderse de alguna forma, incluidos en el
asiento del privilegio laboral, aunque no es fácil predecir que pasaría en un caso
concreto. Finalmente está el intangible del fondo de comercio en sí, como negocio
funcionando, que en cuanto siga haciéndolo tendría que valer más que la suma de
las mercaderías y valores en forma independiente, es decir, el fondo de comercio
podría entenderse como el valor extra que existe por encima de los otros activos
materiales e inmateriales por el sólo hecho de la existencia de un negocio operativo.
Esto, desde el punto de vista teórico, no puede discutirse demasiado, pero sí es
difícil imaginar una disputa de embargos sobre ese tipo de intangibles. En definitiva,
entonces, no parece ser mucho lo que agrega la referencia al fondo de comercio,
salvo que éste se vendiera como tal, lo cual probablemente haya estado así en el
pensamiento del legislador, ya que el texto legal habla de "el precio del fondo de
comercio".

Para terminar, sobre la LCT, se aclara que el asiento del privilegio no puede recaer
sobre cosas ajenas, o sea, que no sean propiedad de los dueños del establecimiento
en que trabaja el acreedor, pero se exceptúa el caso de las cosas que "que
estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o
explotación", con lo cual se genera la difícil categoría del privilegio sobre cosa ajena
al deudor. Se podría pensar esto como si el tercero que entrega al empleador cosas
por cualquier título (comodato, locación, leasing, etc.) estuviera aceptando, sin
decirlo explícitamente, que sus bienes sirvieran de garantía para las deudas
laborales de otro. Esto no tiene mucho sentido y no parece que en el mercado en
general nadie tenga mucha conciencia de esto, ni tampoco es previsible que, dado el
caso, de bastante difícil ocurrencia en la práctica, judicialmente se avalara eso.
Finalmente, como excepción de la excepción, las mercaderías entregadas al
empleador en consignación, que por tanto no son propiedad del empleador, no
sirven de garantía al acreedor laboral, lo cual tiene sentido, pero porque como se
dijo, lo referido en el párrafo anterior no. Sí cabe resaltar que es un poco incoherente
que el que entrega algo en leasing, o peor aún, en comodato, tenga que responder
con sus cosas por otro y quien entregó mercadería en consignación no. Se reitera,
no parece haber ningún fundamento sólido para que ninguna cosa de ningún tercero
termine respondiendo por la deuda laboral de un empleador que, por el título que
fuera, tenía una cosa ajena.
Pasando ahora a analizar la LCQ, lo que allí presenta mayores dificultades es que,
como los privilegios especiales tienen el orden de sus incisos, podría entenderse
que la preferencia del acreedor laboral está por encima de la prenda. Pero eso no es
tan así y el asunto, como ya vimos, es confuso ya que el mismo art. 243, que
establece el principio sobre el orden, después dice que quedan exceptuados los
casos de los incs. 4 y 5 del art. 241, en los que rigen sus respectivos ordenamientos.

Dentro de lo que son estos ordenamientos, debemos descartar los arts. 3204 a 3238
que tratan la prenda en el Código Civil porque este derecho real siempre debe tener
desplazamiento, fuera a favor del acreedor o de un tercero designado, con lo cual la
situación de que el concursado deudor de la prenda tenga la cosa en su
establecimiento no puede darse. Estamos por tanto hablando de la prenda mercantil
regulada en general por los arts. 580 a 588 del Código de Comercio y en particular
por el dec.-ley 15.348/1946 sobre prenda con registro.

La norma específica sobre orden de prioridad en el mencionado decreto dice:

"Art. 43. — En el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o
ejecución judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias
siguientes:

1º) Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso
sueldos y salarios de acuerdo con el Código Civil. Inclúyese en los gastos de
conservación el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del
objeto prendado durante la vigencia de la prenda;

2º) Pago de los impuestos fiscales que gravan los bienes dados en prenda;

3º) Pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuera el propietario del mismo,
en los términos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiera estipulado en especie, el
locador tendrá derecho a que le sean entregados en esa forma;

4º) Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado;

5º) Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se
adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca
privilegio.

Los créditos del inciso 1º) gozan de igual privilegio y serán prorrateados en caso de
insuficiencia del producto de la venta.

Será nula cualquier estipulación incorporada al contrato prendario con la finalidad de

establecer que la cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta a la establecida
en este decreto, sin perjuicio de que después de vencida la obligación prendaria, las
partes acuerden la forma de liquidación que más les convenga, salvo lo dispuesto en
el artículo 39".

Como se puede ver, en dos incisos este art. 43 menciona los sueldos y salarios, en
el 1 y en el 5, pero pareciera estar haciendo referencia a los sueldos devengados en
la conservación de la cosa prendada.
La articulación entre el art. 241, inc. 2º, LCQ y el art. 43 del ordenamiento sobre
prenda con registro, teniendo en cuenta la regla del art. 243, inc. 1º, LCQ, nos puede
llevar al menos a estas dos interpretaciones:

a.- Como los privilegios especiales en la LCQ van en el orden de sus incisos y el
art. 43 no dice nada específico en contra, entonces los acreedores laborales están
por sobre los prendarios.

b.- El art. 243, inc. 1º, remite al ordenamiento de prenda que, en su art. 43, no

menciona a los acreedores laborales del art. 241, inc. 2º. Por este motivo, prevalece
el orden del art. 43 y por tanto el acreedor prendario por sobre los laborales(814).

Como de alguna forma ya se sugirió en la anterior edición(815), no hay elementos

que permitan inclinarse categóricamente por alguna de las dos posiciones y la
literalidad de las normas tampoco ayuda en ese sentido. Pero como se dijo también
en esa oportunidad, si estamos al grado de especialidad del asiento, se puede
pensar que el derecho del acreedor prendario es más preferido por la ley. Luego hay
otro elemento de análisis, que es el art. 8, inc. 1º, del Convenio 173(816)de la OIT
sobre "Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador",
que dice que "la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango
de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en
particular a los del Estado y de la seguridad social", pero no hay contradicción de
esto con el ordenamiento actual ni con la interpretación sostenida, ya que aun, si el
acreedor prendario tiene más prioridad que el laboral privilegiado, los acreedores
laborales siguen teniendo un privilegio superior a la mayoría de los privilegiados.

Para terminar el análisis de la LCQ, cabe aclarar que no existe conflicto entre los
acreedores laborales con privilegio especial y los hipotecarios porque el asiento del
privilegio laboral, según el art. 241, inc. 2º, son "las mercaderías, materias primas y
maquinarias", de modo que no hay duda que el hipotecario, sobre el producido de la
venta del bien hipotecado, cobra antes que los laborales.

5) En particular sobre el privilegio general en el concurso preventivo y en la quiebra:

para entender el privilegio general y su utilidad, conviene diferenciar tres situaciones:

a. Cuando no hay un proceso de la LCQ abierto.

b. Si existe ya un concurso preventivo o un APE.

c. El caso de quiebra decretada.

En el primer caso, como ya vimos, al no recaer el privilegio general sobre ningún

bien en concreto, esta preferencia implica que el crédito laboral que la goza tiene
prioridad de cobro sobre cualquier otro embargante, salvo las excepciones que
expresamente excluye la LCT, que son: a.- los acreedores con garantía real; b.- el
retenedor (art. 270) y; c.- los créditos por alimentos (art. 273)(817).

Las otras dos situaciones se dan cuando existe un proceso de la LCQ abierto. La
segunda (b) es cuando existe un proceso de reprogramación de deuda y el tercero
(c) es cuando hay un proceso liquidativo judicial abierto (quiebra).
Los procesos de reprogramación de deuda son el concurso preventivo (arts. 5 a 68
LCQ) y el acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ). Desde lo operativo, lo
trascendente sobre ellos es si el concursado o acuerdista (APE) le hace o no
propuesta a los acreedores de esta categoría en los términos del art. 43 LCQ. Si la
hace, los acreedores con privilegio laboral general deberán atenerse a sus términos,
si resulta homologada. En caso que los créditos en su totalidad o parte de ellos
tengan además privilegio especial (recordemos que muchos rubros laborales tienen
tanto privilegio especial como general), la propuesta deberá explicar exactamente
que tratamiento tienen, porque el número de conformidades para lograr la
homologación es muy distinto en uno u otro caso, volveremos sobre esto en el punto
que sigue. Para obtener la homologación de los créditos laborales con privilegio
general se necesitan reunir los mismos requisitos que para los quirografarios, pero
dentro de esta categoría en concreto: a.- conformidad de la mayoría absoluta (más
de la mitad) de los acreedores que integran la categoría, que a la vez representen
los dos tercios del capital computable dentro de la categoría (doble mayoría, de
personas y de capital) (arts. 44 y 45, LCQ) y b.- que la propuesta no sea abusiva o
en fraude a la ley (art. 52, inc. 4º, LCQ).

Si el concursado decide no hacer propuesta para acreedores privilegiados generales

laborales, que es lo que suele suceder, eso no afecta en nada la validez del acuerdo
concursal, que sólo es obligatorio respecto de los acreedores quirografarios, o sea,
sólo se llega a la quiebra o al supuesto del art. 48, LCQ si no se propone un
concordato a los acreedores comunes. Los acreedores privilegiados, entonces,
pueden no recibir propuesta. Si fuera así, quedan con un crédito firme por el 100%,
que no sufre ninguna quita y una espera que está sólo sujeta a las reglas del pronto
pago del art. 16, LCQ durante el trámite del concurso y que es inexistente luego de
la homologación. En caso que esto suceda, no hay diferencia de tratamiento entre
los créditos con privilegio laboral especial y general, razón por la cual no se
producen los conflictos que vimos en el punto anterior (y sobre los que volveremos)
de dilucidar que sucede con el doble privilegio.

Queda entonces analizar la situación de quiebra. Ahí el panorama de la ley no

presenta demasiadas dudas en cuanto los créditos con privilegio general "sólo
pueden afectar la mitad de producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los
créditos con privilegio especial, los del art. 240 y el capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionadas en el inc. 1º del art. 246. En lo que excedan
esa proporción, los demás créditos enumerados en el art. 246 participan a prorrata
con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados"
(art. 247, LCQ).

De modo que los acreedores laborales con privilegio general tienen una prioridad
mucho mayor que todo el resto de los privilegiados generales. Esto porque el orden
de cobro de la LCQ queda así:

a. Gastos para la construcción, mejora o conservación de una cosa (241, inc.  1º) y
crédito de quien ejercía un derecho de retención sobre una cosa con privilegio
especial (art. 243, inc. 2º).

b. Créditos con privilegio especial con la prelación que surge del orden de sus
incisos, salvo el 4 y el 6, en los que rigen sus respectivos ordenamientos (art. 243).
c. Gastos de conservación y justicia (art. 240), que tienen el orden de prioridad
material y temporal que el juez fije en función de la situación en concreto, por
ejemplo, el gasto de seguridad de una planta fabril desocupada probablemente se
decida pagar inmediatamente mes por mes porque de otro modo puede no haber
que liquidar o se puede perder gran parte del valor. Se entiende igual que estos
casos se confunden también con los del art. 241, inc. 1º, mencionados ya en el
punto 1.

d. Créditos con privilegio general laboral (arts. 246 y 247).

e. 50% del producto líquido de los bienes para el resto del los acreedores con
privilegio general (art. 247).

f. El otro 50% del producto líquido de los bienes en el que concurren en igualdad de
condiciones los quirografarios y los acreedores con privilegio general impago
(art. 247).

g. Acreedores subordinados (art. 250).

Gráficamente sería así:

Gastos para la
construcción,
mejora o 50% privilegio
conservación de general
una cosa, sobre (arts. 246 y
ésta, mientras Créditos 247).
exista en poder el Créditos Gastos de
con  
concursado con privilegio
conservación Subordinados
(art. 241, inc. 1º). privilegio y justicia
general
(art. 250).
especial laboral
(art. 240).
(art. 241). (art. 246, 50% privilegio
Lo adeudado al inc. 1º). general
retenedor por impago y
razón de la cosa quirografario a
retenida (art. 241, prorrata
inc. 5º)(*). (arts. 247 y
248).

(*) El crédito del retenedor por razón de la cosa retenida tiene el orden de prioridad
que se expone en el cuadro mientras se den las condiciones del inc. 2º, del
art. 243, LCQ, o sea, que la retención haya comenzado a ejercerse antes de nacer
los créditos privilegiados.

Esto quiere decir que los acreedores con privilegio general laboral tienen una suerte
mucho mejor que el resto de los de su categoría. Es más, técnicamente más parece
que son una categoría distinta, con más prerrogativas de cobro.

6) Sobre la propuesta a los acreedores laborales con privilegio especial en el

concurso preventivo: volviendo ahora por un momento al concurso preventivo o al
APE, tenemos que, según el art. 44, LCQ, para llegar a un acuerdo homologable con
los acreedores privilegiados especiales, entre los cuales están los laborales de esa
condición, se requiere el voto del 100% de los integrantes de esa categoría. Puede
que la categoría comprenda a todos los privilegiados especiales o que se sub-
categorice dentro de ellos, por ejemplo, entre laborales y otros, o lo que fuera. En
todo caso, siempre se requiere la unanimidad dentro de cada categoría de los
especiales, lo cual en general es prácticamente imposible o no tiene sentido
buscarlo.

Por ese motivo, como la conformidad de los acreedores privilegiados no es

necesaria para lograr un acuerdo preventivo exitoso, en general lo que sucede es
que a los acreedores con privilegio laboral especial no se les hace propuesta,
quedando entonces exigibles al 100% con las prerrogativas temporales que les
otorga el art. 16, LCQ sobre pronto pago y, luego de la homologación, son
totalmente exigibles al 100%. Igual que los que tienen privilegio general y no
propuesta.

Un tema de complejidad se daría si se hicieran propuestas para privilegiados

laborales especiales y generales que difirieran entre sí, porque muchos de los
créditos tienen el doble privilegio, con lo cual sobre un mismo rubro, por ejemplo,
salarios impagos, sería difícil saber a cual atenerse. En principio habría que pensar
que la situación debiera ser imposible porque el juez debiera impedir que sucediera.

Otra complejidad, también con pocas posibilidades de ocurrir en la práctica, es que

se haga propuesta para privilegiado laboral general y no para privilegio especial, por
la diferencia entre requisitos de mayorías. En ese caso, si el crédito estuviera entre
los muchos que tienen el doble privilegio, quedaría con las ventajas del privilegio
especial (sin quita por falta de acuerdo) y no estaría sujeto al acuerdo con privilegio
general, aun a pesar de tener privilegio general. Esto porque además de tener
privilegio general tiene el especial, con lo cual el trabajador puede, en esta situación,
elegir el orden de preferencia que más lo favorece.

7) El laboral quirografario: vistos entonces los créditos privilegiados, fueran con

privilegio especial o general, nos queda ver cuáles son los laborales comunes o
quirografarios.

En ese sentido, hay que decir en primer lugar que la LCQ contiene sobre eso dos
normas que, en principio, parecen contradecirse. Por un lado está el art. 246, inc. 1º,
que, luego de enumerar los rubros con privilegio general dice "y cualquier otro
derivado de la relación laboral", lo cual puede fácilmente interpretarse como
significando que no existe ningún crédito laboral sin privilegio y que, cualquiera que
no haya sido enumerado expresamente, goza como mínimo de privilegio general en
virtud de esta frase de amplitud residual.

Pero también, por otro lado, el art. 41 de la misma ley, al exigir que la categorización
de acreedores en el concurso preventivo tenga al menos tres categorías obligatorias,
pone como necesaria la de quirografarios laborales. Esto quiere decir que la ley
considera que el laboral quirografario existe y que merece un tratamiento
especial(818).

Si hay que elegir por el peso de la literalidad de una u otra norma de la LCQ, parece
mejor inclinarse por el art. 41 porque es más explícito. La frase residual del art. 261,
inc. 1º, es genérica, en cambio la obligatoriedad de hacer una categoría para los
créditos laborales comunes es una mención que parece más expresiva de lo que
parece haber sido la voluntad del legislador.

¿Cuáles son, entonces, concretamente los créditos laborales comunes?

En principio hay que excluir todos los que no están enumerados en los arts.  241,
inc. 2º; 246, inc. 1º y 242, inc. 1º. Completando esto, Villanueva entiende que los
únicos sin privilegio serían(819) :

1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses.

2. Los intereses que excedan los dos años desde la mora.

Pero esta forma de ver las cosas parece partir de alguna forma de una
consideración o interpretación intermedia (no categórica) de la frase residual del
art. 261, inc. 1º, lo cual no parece del todo acertado porque lo más coherente al
respecto parece ser aceptar la frase en su totalidad, en cuyo caso no habría ningún
crédito laboral sin privilegio, o como proponemos, directamente tomarla como una
frase estéril o no escrita.

Siguiendo esta segunda forma de interpretación(820), en principio tendrían que

quedar sin privilegio la extinción del contrato por mutua voluntad de las partes
(art. 241, LCT), la extinción del contrato por muerte del trabajador (art. 248, LCT) y la
extinción del contrato por muerte del empleador (art. 249, LCT). Esto porque tanto el
art. 241, inc. 2º, como el art. 246, inc. 1º, ambos de la LCQ, hablan de las
indemnizaciones por antigüedad o despido y, de acuerdo con el art. 239, LCQ, los
privilegios son de interpretación restrictiva, de modo que el principio es que si no
están enumerados no tienen privilegio.

Para salvar la situación de las indemnizaciones por muerte del trabajador y del
empleador se puede, en un esfuerzo interpretativo, considerar que no tiene sentido
que la indemnización por despido tenga privilegio y estas dos no. Se las podría
entonces equiparar de alguna forma a la indemnización por despido para que tengan
tanto privilegio especial como general, sin dejar de hacer notar que tanto la reforma
de la ley 26.086 como la de la 26.684 tuvieron como eje central la reforma de la LCQ
en sus aspectos laborales y no cambiaron esto, lo cual es al menos desprolijo si se
tiene en cuenta que es muy difícil pensar que realmente lo que quisieron hacer fue
dejar a esas indemnizaciones sin privilegio, cuando eran leyes cuyo objetivo era
avanzar en los derechos de los trabajadores.

En cuanto a la extinción del contrato laboral por mutuo acuerdo, queda claramente
excluida de cualquier tipo de privilegio porque no está enumerada y no es una
indemnización por despido o antigüedad, ni equiparable a ella.

Sí pueden generar algunas dudas las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323

porque no están expresamente mencionadas ni en la LCQ ni en la LCT como
privilegiadas. Respecto de la 25.323, alguna jurisprudencia(821)le ha otorgado
privilegio general y especial al concepto del art. 2 de esa ley por considerar que es
un incremento de la indemnización laboral y no una multa. Ese criterio no aplica para
el rubro del art. 1 de la misma 25.323, ni para el de los arts. 8º, 9º y 10 de la
ley 24.013, porque esos sí son multas.
Queda entonces por agregar el caso de la renuncia del trabajador al privilegio
laboral, que está regulada en el décimo párrafo del art. 43 LCQ.

En definitiva, para concluir, los créditos laborales sin privilegio en la LCQ son:

1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses.

2. Los intereses que excedan los dos años desde la mora(822) .

3. La extinción del contrato laboral por mutuo acuerdo (art. 241, LCT).

4. Cualquier crédito laboral respecto del cual se haya renunciado a los privilegios en
los términos del art. 43, LCQ.

5. Las multas que se apliquen en virtud del art. 1º de la ley 25.323 o de los arts. 8º,
9º y 10 de la 24.013.

8) Queda entonces, para terminar, responder la pregunta que hicimos al principio, en

el último párrafo del punto 2. ¿Por qué si las dificultades de cobro de los
trabajadores en situaciones de insolvencia son un tema tan sensible, ninguna
reforma a la LCQ tocó el capítulo de privilegios en lo que hace a este tema en los
diecisiete años de su vigencia, cuando además nuestro país en ese plazo pasó por
varias crisis económicas?

Lo cierto es que a pesar de los esfuerzos de varias leyes con mejoras a los
trabajadores en estas situaciones, especialmente la 26.086 y la 26.684, que tienen
sus desprolijidades, es posible que desde el punto de vista de los privilegios
materiales no se pueda hacer mucho más. Se podía mejorar el privilegio temporal
(pronto pago), que fue reformado, pero en cuanto al fondo de la prioridad de cobro y
de sus asientos, que es lo que nos interesa acá, probablemente no es mucho lo que
se puede hacer, y esa debe ser la razón por la cual, siendo un tema tan medular,
nunca resultó modificado desde que se sancionó la LCQ hasta hoy.

Reseña jurisprudencial

"Así, asiste razón a los recurrentes en cuanto a que, en la medida de que se trate de
créditos laborales verificados a favor de la tripulación del buque 'Presidente Ramón
S. Castillo' con el privilegio especial previsto en el art. 241, inc. 2°, LCQ, éstos tienen
preferencia en el cobro de sus acreencias con el producido de la subasta de dicho
bien, por sobre el acreedor hipotecario, pues así lo determina la ley 20.094 a la que
se remiten el inc. 6° del art. 241, LCQ y el art. 243, LCQ". (CNCom., sala A,
21/10/2008, Cooperativa de Trabajo Marítima Argentina LTDA s/Quiebra,
LLOnline:AR/JUR/19282/2008).

"Si bien son créditos privilegiados los correspondientes al trabajador provenientes de

determinados rubros por seis meses, sin vinculación de ese lapso con la fecha de
presentación en concurso (ley 24.522:241-2° y 246-1°), no procede que la fracción
que exceda dicho lapso tenga privilegio, con fundamento en la mención de la
ley 24.522:246-1° de 'cualquier otro (crédito) derivado de la relación laboral', pues
ello violaría la intención del legislador de efectuar aquella restricción temporal. La
previsión normativa de reconocer preferencia a otras acreencias debe entenderse
referida a las no detalladas, pero no a las que fueron contempladas y expresamente
limitadas, pues de lo contrario, resultaría inoficioso dicho límite...".(CNCom., sala C,
17/3/2009, Metalúrgica Ferrari Hnos. SA s/Conc. prev. s/Inc. de verif. de
crédito[Gervasoni, Roberto Orlando], LLOnline: AR/JUR/11105/2009).

"Sentado ello, cabe puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 242,
inc. 1°, y 246, inc. 1°, LCQ, los intereses tienen el mismo privilegio que ostenta el
crédito por capital, limitada esta previsión a los réditos devengados por el plazo de
dos (2) años contados a partir de la fecha de mora. El importe por intereses que
corresponde liquidar por el plazo que transcurra con posterioridad a esos dos (2)
años reviste carácter de quirografario, por aplicación del art. 248LCQ". (CNCom.,
sala A, 14/5/2009, PROPHOS SA s/Conc. prev. S./Inc. de: Vega, Miguel Ángel,
LLOnline:AR/JUR/19741/2009).

"En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que

corresponde atribuir carácter privilegiado a las indemnizaciones derivadas de
accidentes de trabajo, sin discriminar la acción ejercida, el rubro que la conforma, ni
el sujeto que reclama la acreencia, siempre que la causa de la obligación sea el
accidente laboral, debiendo, por ende, atribuirse el privilegio con prescindencia de la
acción que se ejercite para hacer efectiva la responsabilidad del empleador, es decir
que ella haya sido fundada en la ley de accidentes de trabajo o en el Código
Civil". (CNCom., sala A, 24/8/2010, Puentes del Litoral SA,
LLOnline: AR/JUR/56613/2010).

Causa habientes

Art. 262. — Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los sucesores
del trabajador.

Sumario: A) Antecedentes de la norma. B) El art. 3877 del Cód. Civil.

C) Supuestos comprendidos.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cod. Civil, Arbs. 523, 524, 525, 771, 803, 1458, 3877. LCT,
Arbs. 12, 148, 248.

A) Antecedentes de la norma

La norma en cuestión era el art. 286 de la Ley de Contrato de Trabajo del año 1974.
Después de la reforma de la ley 21.297(823) pasó a ser el art. 262.

B) El art. 3877 del Cod. Civil

El art. 3877 del Cód. Civil expresa "Los privilegios se transmiten como accesorios de
los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden
ejercerlos como los mismos cedentes". Tal criterio se reitera en los arts. 524, 771 y
1458 del Cód. Civil.

De esta manera el privilegio es accesorio al crédito de forma tal que su virtualidad

jurídica depende del mismo. En tal sentido cabe recordar que el art. 523 del Cód.
Civil expresa que: "De dos obligaciones una es principal y la otra accesoria, cuando
la una es l a razón de la existencia de la otra"(824) . Si bien la cuestión referida a lo
principal y accesorio está regulada, en nuestro Cód. Civil, desde el punto de vista
obligacional(825) , el fenómeno es más amplio ya que se aplica a todos los derechos
en general. Por ello, y como señala Boffi Boggero(826) "En rigor técnico, la
interdependencia es un fenómeno general que excede el marco de las obligaciones,
por lo que debió ser legislada en un libro de disposiciones generales".

Uno de los efectos de la interdependencia de las obligaciones es el expresado en el

art. 525 de dicho cuerpo legal en cuanto expresa que: "Extinguida la obligación
principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación
accesoria no envuelve la de la obligación principal".

El art. 803 del Cód. Civil determina una excepción a dicho principio de accesoriedad
cuando expresa "La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y
las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo, puede, por una reserva
expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que
entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona
respecto de la cual es hecha".

Como expresa Boffi Boggero(827) "La redacción, susceptible de observaciones, se

refiere al caso de la novación de un crédito privilegiado por medio de otro en los
términos de la ley. Los requisitos que surgen de la letra legal son dos: 1, "Que la
reserva sea expresa. 2, "De este recaudo surge implícitamente que la reserva se
haga en el mismo acto de la novación".

C) Supuestos comprendidos

Una cuestión que se ha planteado es si la norma comentada es aplicable tanto al

caso de sucesión universal como particular. Esto es si el trabajador trasmitiere su
crédito por un acto entre vivos, trasmite también los privilegios que el mismo tuviere.

Escuti(828) se inclina por la afirmativa en los siguientes términos "Esta norma rige
tanto en caso de sucesión universal como particular, ya que la ley no distingue al
efecto...".

Kemelmajer de Carlucci(829)pareciera sostener esta idea cuando, luego de referirse

a la jurisprudencia que admitió la subrogación del Estado Nacional que adelantó
fondos para pagar a los trabajadores agrega que "...los privilegios no se otorgan en
razón de la persona del acreedor sino por la naturaleza del crédito".

Etala(830) , por el contrario, indica que la norma, cuando se refiere a los sucesores,
considera a los a título universal ya que "...los créditos laborales no pueden ser
cedidos ni afectados a terceros por derecho o título alguno (art. 148, LCT)". En igual
sentido se expide Godoy Lemos(831) .
Si bien la cuestión es dudosa, me inclino por considerar que la norma se refiere,
tanto a la sucesión universal como a la particular con algunas salvedades.

Es exacto que el trabajador, de conformidad con lo establecido por el art. 148, LCT,

a cuyo comentario me remito, no puede ceder ni afectar a terceros "...por derecho o
título alguno..." los créditos emergentes de la relación laboral. Según mi criterio
cabría hacer una distinción. Si el trabajador cediera la totalidad de su crédito en
forma onerosa y percibiera, por el mismo un importe equivalente al de su crédito,
esto es el total de la acreencia, no advierto obstáculo alguno para aceptar la validez
de dicha cesión. En este caso la cesión del crédito arrastraría a los privilegios que el
mismo tuviera. Tampoco veo inconveniente en que el trabajador, ceda alguno de sus
créditos y perciba el importe completo de los mismos, esto es de los créditos
cedidos. No se ve en estos casos, afectado derecho alguno por cuanto el trabajador
percibe toda su acreencia no viendo, por ende, mermado su derecho. Distinto es el
caso de la cesión gratuita que si esta nítidamente alcanzada por el art. 148, LCT, y
eventualmente por el art. 12, LCT en cuanto implica una renuncia, y la cesión por un
precio menor al importe de los créditos cedidos y correspondientes al trabajador, por
dichas razones. En estos casos el trabajador no podría transferir el principal, y por
ende, tampoco el privilegio accesorio al mismo.

Un supuesto distinto es del pago con subrogación. Como expresa Ameal(832)"El

pago con subrogación es una institución jurídica compleja, que implica el
desdoblamiento de los efectos principales del pago, pues si bien se extingue el
crédito del acreedor primitivo, el deudor no se libera, ya que queda obligado frente al
tercero que desinteresó al acreedor". Dicho instituto es diferente a la cesión de
créditos por cuanto "a) En la cesión de créditos el cesionario tiene contra el deudor
las mismas acciones que tenía el cedente, mientras que en la subrogación el tercero
pagador puede ejercitar otras, como es la de mandato o la de gestión de negocios,
según le convenga de acuerdo a las circunstancias. b) En el pago de la subrogación,
el tercero sólo puede accionar contra el deudor solicitando el reintegro de lo que
invirtió; en cambio, en la cesión existe la posibilidad de que el cesionario especule,
ya que puede reclamar al deudor cedido una suma superior a la abonada al cedente.
c) La garantía de evicción rige en la cesión de créditos, más no existe en el pago de
la subrogación. d) La oposición del deudor no impide el perfeccionamiento de la
cesión —que se da con la notificación de aquél—, en tanto que puede, en algún
caso, ser obstáculo insalvable para que adquiera eficacia el pago con subrogación.
e) En la subrogación debe existir un pago como acto principal del cual aquélla es
accesoria; en cambio, en la cesión basta el consentimiento del cedente y el
cesionario, con independencia del verdadero cumplimiento por parte del deudor
cedido"(833).

El art. 771 del Cód. Civil que expresa que: "La subrogación legal o convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones y garantías del antiguo
acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores,
con las modificaciones siguientes...". De esta forma si un tercero paga totalmente un
crédito del trabajador contra su empleador, aquel se subroga en sus derechos y
tiene acción contra el deudor, ubicándose en la misma posición jurídica que tenía el
trabajador, inclusive respecto de los privilegios que son un accesorio del crédito
pagado. Tal sería, a mi juicio, la situación del contratante que abona la deuda que
tuviere con los trabajadores el contratista o subcontratista. En este caso el
contratante se subroga en los derechos del trabajador, con el privilegio que los
créditos del trabajador tenían.

Finalmente, y como señala Etala(834) los privilegios amparan "...a otros beneficiarios

de ciertos créditos laborales que los reciben por derecho propio, aun cuando no
tengan vínculos legales con el trabajador, como el crédito de la mujer unida al
dependiente en aparente matrimonio en el caso del art. 248, LCT".

Reseña jurisprudencial(835)

A) Antecedentes de la norma

B) El art. 3877 del Cód. Civil

"No obstante haber cedido el crédito la empresa O.S.S.E. a un particular, por

aplicación del art. 3877 del Cód. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es
por efecto de la accesoriedad, típica en los privilegios, que estos se transmiten,
cualquiera sea su forma —sucesión singular o universal—, ya que siempre siguen al
principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto
s./Ejecución", 21/8/2001. Fuente http://www.scba.gov.ar/juba/)

C) Supuestos comprendidos

"No obstante haber cedido el crédito la empresa O.S.S.E. a un particular, por

aplicación del art. 3877 del Cód. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es
por efecto de la accesoriedad, típica en los privilegios, que estos se transmiten,
cualquiera sea su forma—sucesión singular o universal—, ya que siempre siguen al
principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto s.
/Ejecución", 21/8/2001. Fuente www.scba.gov.ar/juba/).

"La ley que regula la actividad del FIDEC (Fondo Indemnizatorio y de Crédito para la
Vivienda de la Actividad Aseguradora) (ley 22.887 ver texto) otorga al ente igual
privilegio que el poseído por el trabajador (art. 1º, inc. a), reiterando el principio
establecido por el cc.771 y 3877. Por tanto, aun cuando el crédito no tenga carácter
'alimentario' para el organismo, la protección que se brinda al dependiente debe
reconocerse al que lo desinteresa conforme las previsiones de aquella ley, no
existiendo motivo para negar al subrogante los derechos que poseía el subrogado".
(CNCom., sala B, causa "Febo Cía. de Seg. SA s/Liq. s./inc. por verif. por FIDEC",
19/10/1988. Fuentewww.lexisnexis.com.ar.)

"Mediante los anticipos efectuados por el Estado Nacional, destinados al

cumplimiento de obligación por garantía horaria (dec. 14.103/1944 y ley 18.835),
sustituye aquél a los acreedores originales, al cancelar sus créditos de naturaleza
laboral, subrogándose en sus derechos, mediante el pago efectuado como tercero,
por cuenta del deudor y por intermedio de ésta". (CNCom. sala C, 11/8/1976, ED,
74- 309).

Acuerdos conciliatorios o liberatorios

Art. 263. — Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos
transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podrá imputarse todo o
parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si
correspondieran más de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos
reconocidos en este título, si se diera el caso de concurrencia de acreedores.

Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrán ser declarados nulos a
instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de acreedores sobre bienes
del empleador, sea con carácter general o particular.

Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes. C) Fuente de los privilegios. D)

Acuerdos transaccionales y privilegios.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cód. Civil, arts. 12, 1047, 3876. LCT, arts. 15, 261.

A) Introducción

La norma contempla dos situaciones diversas. Por una parte, al establecer que los
privilegios sólo emergen de la ley, veda cualquier pacto en tal sentido.

Desde otro punto de vista, expresa que en los acuerdos transaccionales,

conciliatorios o liberatorios, los importes en cuestión deben imputarse a los rubros
determinados, de forma tal que llegado el caso, el trabajador pueda gozar de
preferencia en el cobro (privilegios). El incumplimiento de ello, faculta al trabajador a
solicitar la nulidad del acuerdo.

B) Antecedentes

Dicha norma era el art. 287 de la Ley de Contrato de Trabajo en su redacción

original.

C) Fuente de los privilegios

La norma comentada comienza con una inútil repetición del principio establecido por
el art. 3876 del Cód. Civil, ya que era suficiente con dicha norma general. El artículo
en cuestión expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la
ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".

Como señalé al comentar el art. 261, LCT, los privilegios importan un beneficio que
se concede a unos acreedores para cobrar en forma preferente respecto de otros.
Importan, pues una ventaja a favor de unos y un detrimento para otros. Por ello,
como expresa Lafaille(836) "...la teoría de los privilegios presenta notable afinidad
con el enriquecimiento sin causa".

De allí que los privilegios sólo puedan emanar de la ley.

Como expresa Alterini, Ameal y López Cabana(837) "Esto no obsta a que ciertos
derechos reales —los de garantía— otorguen privilegio: por ejemplo la hipoteca y la
prenda. En estos casos no se viola el precepto que impone la fuente legal exclusiva,
pues si bien se accede a un privilegio en virtud de un contrato —constitutivo de la
hipoteca o de la prenda— el sentido de esta norma es que la ley fija el rango del
privilegio, que es inamovible por las partes".

D) Acuerdos transaccionales y privilegios

La segunda parte de la norma regula la relación entre los acuerdos transaccionales,

conciliatorios y liberatorios y el régimen de los privilegios. En cuanto a dichos
acuerdos me remito al comentario al art. 15 de la LCT.

El origen de la norma se halla en el fallo plenario "Vidal Piñeyro, F. c. Miñambre,

Arca y Cía."(838) que estableció que: "Las partes en las conciliaciones pueden
imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas
mayores a las reclamadas en la demanda".

La norma pretende que, a través de ese tipo de acuerdos, el trabajador no quede

desamparado en el caso de ser necesario el ejercicio de las preferencias.

Por ello la norma expresa que en los mismos se debe imputar el crédito reconocido
a uno o más rubros de los incluidos en el acuerdo. De esta forma, todo el crédito
debe quedar asignado a un concepto, o distribuirse el importe total entre varios
conceptos.

Lo que la norma no habilita es a que, en dichos acuerdos, queden importes que no

tengan asignación a rubro determinado, ya que de esta forma el importe en cuestión
no gozaría de privilegio alguno. Tampoco podrían imputarse a rubros que no
cuenten con privilegio.

El efecto del incumplimiento es que el trabajador, únicamente, puede solicitar la

declaración de nulidad del acuerdo. Etala(839)considera que la nulidad puede y
debe "...ser declarada de oficio por los jueces o alegada por el Ministerio Público
(arts. 12, y 1047, Cód. Civil)".

Respecto a la extensión de la nulidad cabe destacar que, conforme surge de la

norma, el acuerdo es nulo en su totalidad, ya que, frente a la carencia de imputación
hecha por las partes no es posible determinar o asignar el importe a rubro alguno.
En consecuencia el acuerdo pierde todo valor y efecto jurídico.

Reseña jurisprudencial(840)

C) Fuente de los privilegios

"El art. 3875 ver texto, Código Civil caracteriza al privilegio como el derecho dado

por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. El juego de esta
institución, como resulta de la definición legal, tendrá lugar en caso de conflicto entre
por los menos dos acreedores, conflicto que la ley soluciona otorgando a uno
derecho de percibir su crédito antes que el otro. Cabiendo advertir que los privilegios
sólo pueden resultar de una disposición legal (art. 3876 ver texto, Código Civil),
siendo esta nota uno de sus caracteres esenciales (conf. Allende G.-Mariani de
Vidal, 'los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil', Buenos Aires 1974,
ps. 27/28)". (CNCiv. y Com. Fed., sala 2ª Tancredi, Orestes Osvaldo v. Pardi María
Griselda s./Ejecución Hipotecaria. 28/12/1999. Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

D) Acuerdos transaccionales y privilegios

"Si bien la sanción de la ley 24.285 implicó la incorporación a nuestro derecho

interno del convenio Nº 173 de la OIT, lo cierto es que dicho convenio no resulta
vinculante para el Estado Nacional en tanto y en cuanto la ratificación del Estado de
la Nación Argentina no ha sido registrada por el Director General de tal organismo
internacional. De todas formas la normativa de los arts. 261, 262, 263, 267, 268 y
concordantes de la LCT y art. 293 de la ley de quiebras) establecen directivas
específicas concediendo privilegios especiales y generales a los créditos laborales,
con lo que se revelaría el acatamiento parcial de los lineamientos de tal convenio
internacional". (CNTrab., sala 5ª, Morali, Adolfo v. Ilansir SA s/Despido. 24/9/2001.
Fuente www.lexisnexis.com.ar).

 Irrenunciabilidad

Art. 264. — Derogado por ley 24.522

Sumario: A) Derogación de la norma; B) Antecedentes; C) Regulación de la

renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y quiebras.

A) Derogación de la norma

La norma indicada fue derogada por el art. 293 de la ley de concursos y quiebras

24.522(841) . Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto
del Código de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los
arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus
modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la
presente". El art. 288 se refiere a los pequeños concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuaré, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia.

En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario

del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes

El derogado art. 264 tenía su antecedente en el art. 288 de la LCT del año 1974

cuyo texto era idéntico.
C) Regulación de la renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y
quiebras

Tal como señalara al comentar el art. 261, la Ley de Contrato de Trabajo estableció

en los arts. 268 y 274, un régimen especial de privilegios, que, luego de la entrada
en vigencia de la ley 24.522"...mantiene su vigencia sólo para el supuesto de
concurrencia en la ejecución individual"(842).

En este tema la ley 24.522 introdujo una modificación relevante ya que,

contrariamente a lo que establecía el artículo trascripto de la Ley de Contrato de
Trabajo, que conforme expresara fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522,
permite que trabajadores con crédito privilegiado, renuncien al mismo, en cuyo caso
quedan comprendidos dentro de algunas de las categorías de acreedores
quirografarios (art. 43 de la ley 24.522).

El art. 43, quinto párrafo de la ley de concursos y quiebras textualmente expresa que

"...el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser
ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación de la asociación
gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de
Convenio Colectivo, no será necesaria la citaron de la asociación gremial. La
renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento del crédito, y
los acreedores laborales que hubieren renunciado al privilegio se incorporaran a la
categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio
hubieren renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que
hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con
origen en la falta de acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo".

Como se advierte las formalidades de la renuncia son diferentes según que el

trabajador se halle o no comprendido en un convenio colectivo de trabajo.

En el primer supuesto (trabajador subsumido en un convenio colectivo de trabajo) es

necesario: 1) que la renuncia sea superior al 20%; 2) la ratificación de la renuncia
por parte del trabajador en una audiencia designada al efecto y 3) la citación de la
asociación gremial legitimada. No se advierte cual es la finalidad de la citación a la
asociación gremial, ya que, de conformidad con lo establecido en la norma que lo
impone, aquella no puede oponerse a la renuncia ni cuestionar la misma. Así y
aunque la asociación sindical se oponga a la renuncia, la misma es válida. La
citación que contempla la norma es al solo efecto que la asociación sindical tome
noticia de la misma, de forma tal que la finalidad es meramente informativa.
Tampoco es necesario que la asociación sindical concurra a la citación que se le
efectué, sólo basta con aquélla.

En el caso de los trabajadores no subsumidos por un convenio colectivo de trabajo

el requisito 3) no es necesario.

Además de ello, cabe agregar, que la renuncia no puede ser inferior al veinte por
ciento (20%) del crédito, quedando sin efecto y renaciendo el privilegio si se produce
la quiebra —posteriormente— por falta de acuerdo preventivo o no homologación del
mismo.
Desde esta perspectiva, y, como lo expresa Vázquez Vialard(843). "Estimamos que
más allá del acierto o error de la norma, la disposición no merece objeción desde el
punto de vista constitucional".

Ahora bien, la renuncia al privilegio en los créditos laborales plantea un problema

delicado derivado de la circunstancia que la ley no prevé un plazo límite para ejercer
la misma, de modo tal que dicha renuncia puede ser efectuada hasta el día del
vencimiento del período de exclusividad (art. 45, ley 24.522(844) ).

Teniendo el cuenta que la ley categoriza a los acreedores en tres grupos,

quirografarios, quirografarios laborales y privilegiados (art. 41, párrafo segundo,
ley 24.522(845)), y que para la aprobación del acuerdo para los acreedores
quirografarios es menester la conformidad "...de la mayoría absoluta de los
acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos
terceras partes del capital computable dentro de cada categoría",basta que un
acreedor laboral, o varios, renuncien a su privilegio el día anterior al vencimiento del
período de exclusividad y constituyan(si existiere) la categoría de acreedores
quirografarios (por renuncia al privilegio —art. 45, inc. b)—) o se sumen a la
categoría de acreedores laborales quirografarios existente alterando el porcentaje de
dos tercios, esto es cambiando la mayoría calificada de la misma si ya existiera, para
que el acuerdo preventivo sea rechazado y se decrete la quiebra de la empresa de
conformidad con lo establecido por el art. 46 de la ley 24.522(846).

En cuanto a los acreedores privilegiados el art. 44 de la ley 24.522(847) establece

que el deudor puede efectuar una propuesta de acuerdo que abarque a todas o
alguna de las categorías de los mismos. En este caso se "...requiere las mayorías
previstas en el art. 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los
acreedores con privilegio especial a los que alcance".

 Exclusión del fuero de atracción

Art. 265. — Derogado por ley 24.522.

Sumario: A) Derogación de la norma. B) Antecedentes del fuero de atracción

en la materia laboral. C) Régimen actual.Ley 26.086.

A) Derogación de la norma

El art. 265 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la

ley 24.522(848) .

Dicha artículo expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Código
de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y
266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda
otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se
refiere a los pequeños concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia.
En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario
del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes del fuero de atracción en la materia laboral

Como señala Malagarriga(849) "La quiebra es universal, tiene 'fuero de atracción'

porque importa que todas las cuestiones relativas a los bienes del fallido sean
discutidos ante el juez del concurso y resueltos por él mismo, interés que deriva de
que dicho juez es 'el único habilitado para apreciar ciertos actos no precisamente en
sí mismos y aisladamente, sino en sus relaciones o interés colectivo de los
acreedores'".

En el tema de los juicios laborales la ley 24.522 instauró un criterio amplio del fuero
de atracción, apartándose del que rigió hasta su vigencia. Bonfanti y
Garrone(850) señalan que: "La razón de ser o finalidad de atribuir la competencia a
un mismo juez (como lo hace el art. 136, LC, y en mucho menor grado el art. 22, LC)
tienden a dar resultados prácticos: a) economía procesal y b) principalmente, evitar
la división de la continencia de la causa (la liquidación de un patrimonio debe
manejarlo un solo juez)".

El dec. ley 33.347/1944, ratificado por la ley 12.948, que fue la primera ley de

procedimiento laboral del país con vigencia en la Capital Federal, se apartó del
sistema del fuero de atracción que establecían las normas para los casos de quiebra
o muerte del empleador. Con posterioridad la ley 18.345, continuando con dicho
criterio, en su art. 25 estableció que: "En caso de muerte, quiebra o de concurso civil
del demandado o quien hubiere de serlo, los juicios que sean de competencia de los
Tribunales del Trabajo se iniciarán o continuarán ante este fuero, con notificación a
los respectivos interesados o representantes legales".

La ley 19.551 distinguió a tales efectos, según se tratara del concurso o de la

quiebra. En el primer caso, el art. 22 disponía, en el inc. 1º "la suspensión del trámite
de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo los procesos de
expropiación y los que se funden en relaciones de familia...". A su vez en inc.  2º
estipuló "la radicación ante el juzgado del concurso de todos los juicios suspendidos
según el inciso anterior, que tramiten en su misma jurisdicción judicial".En cuanto a
la quiebra, el art. 136 disponía el fuero de atracción de todas las causas judiciales de
naturaleza patrimonial iniciadas contra el fallido excepto los juicios de expropiación,
las relativas a las relaciones de familia y los juicios "...laborales en etapa de
conocimiento".

El art. 22, inc. 1º pretranscripto, se refería a los juicios ya iniciados a la fecha de

apertura del concurso, de modo que los posteriores no eran atraídos por el fuero de
atracción. Con relación a los juicios en curso, Zavala Rodríguez(851)expresaba que:
"Los juicios laborales, cobro de sueldos, salarios, etc. son juicios de contenido
patrimonial y deben suspender su trámite según el art. 1º y son atraídos por el
concurso —si están en la misma jurisdicción— (inc. 2º) y allí deben agregarse al
expediente concursal, pero en ellos no debería realizarse ningún trámite ni dictarse
ninguna medida que signifique una resolución especial a su respecto. Esto cuando
esos juicios laborales son iniciados antes del concurso".
El art. 25 de la ley 18.345 no se refería al caso del concurso preventivo, ya que sólo
mencionaba que en los supuestos de "...quiebra o concurso civil..."los juicios
deberían iniciarse y continuarse por ante los Tribunales del Trabajo. Ello produjo una
polémica doctrinaria y jurisprudencial acerca del juez competente para entender en
los juicios laborales luego de decretado el concurso preventivo del empleador,
supuesto al que el citado artículo no hacía referencia.

Frente a tal contradicción la jurisprudencia se orientó a hacer prevalecer el art.  25 de

la ley 18.345 por sobre el art. 22, inc. 2º de la ley 19.551, en virtud, entre otros
argumentos, de la especialidad de los tribunales del trabajo y de la improrrogabilidad
de su competencia(852) . Es decir que, como lo señala Herrera(853) "Si el crédito
del trabajador no es cuestionado, o sea no es litigioso, podrá insinuarlo directamente
en el proceso concursal, donde en su caso, habrá de tramitar el correspondiente
"incidente de verificación de crédito". Empero, si el crédito, por su propio carácter, es
de naturaleza litigiosa, deberá demandar su reconocimiento ante el juez ordinario, es
decir el laboral, quien tiene competencia exclusivamente durante la etapa de
conocimiento. Así lo disponen expresamente el art. 265 de la LCT y el art. 136 de la
ley 19.551".

Rivera(854)criticó el sistema de la ley 19.551 —refiriéndose al supuesto del

concurso preventivo—, en los siguientes términos "Este sistema tenía varios
inconvenientes, entre ellos que el trabajador debía someterse a dos procesos de
conocimiento: el laboral y el de verificación, lo cual causaba cuestiones de
adecuación de la sentencia laboral al proceso concursal, de revisabilidad de la
sentencia dictada en el juicio laboral, etc. Y generalmente esto causaba grandes
demoras, con lo cual el acreedor que teóricamente estaba más tutelado era el último
en ser admitido al proceso concursal".

La ley 24.522 modificó el sistema de sus predecesoras.

Para la etapa concursal, el art. 21, inc. 1º) de la ley 24.522 estableció que "la

radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial
contra el concursado", pudiendo, el actor, optar por intentar verificar su crédito o
continuar el pleito, ante el juez del concurso, hasta el dictado de la sentencia, en
cuyo caso la misma valdrá como verificación del crédito.

Por su parte, el inc. 5º del citado art. 21 señaló que, cuando no procediese el pronto
pago, el acreedor deberá verificar su crédito conforme el procedimiento estatuido por
la propia ley, y si hubiese juicio el mismo se acumula al expediente de verificación.
Con relación a ello, un sector de la doctrina(855)consideró que conforme el último
párrafo del citado inc. 5º no procedía la acumulación de los juicios "...por accidentes
de trabajo promovidos conforme la legislación especial en la materia". Por su parte
Bonfanti y Garrone(856)señalaban que: "Los juicios por accidentes de trabajo
constituyen un caso aparte, siendo regido por el inc. 1º de este artículo y son
atraídos al juzgado del concurso...", cuya opinión compartí en su momento(857), ya
que la ley no efectuaba ninguna distinción al respecto refiriéndose, el inc. 1º) del
art. 21, a "...todos los juicios de contenido patrimonial..." —ubi lex non distinguit nec
nous distinguit debemus—.

En su momento, y respecto de la acción civil por indemnización de un infortunio del

trabajo, derivada del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 apart. 1, LRT, la sala
I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil(858), en un fallo comentado por Vázquez
Vialard(859), considero que: "La demanda en la cual se reclaman por vía civil los
daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, deben quedar radicados
ante el juez que entiende el concurso del demandado".

Cuando se declara la quiebra, el art. 132 establecía que debían remitirse al juzgado

de la misma "...todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por los juicios
de expropiación y las fundadas en relaciones de familia".

Como señalan Fassi y Gebhardt(860), el fuero de atracción "Es una forma de hacer
efectiva la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido
para obtener que se cumpla el propósito primordial del concurso, o sea el pago,
previa graduación y en igualdad de situación para todos los acreedores de igual
grado y asegurar los efectos jurídicos de la declaración de quiebra".

A su vez último párrafo del art. 132 establecía que: "A los juicios laborales se aplica
lo previsto en el art. 21, inc. 5º" a cuyo comentario —efectuado precedentemente—
me remito(861) .

C) Régimen actual. La ley 26.086

La ley 26.086(862) en su art. 4º sustituyó el art. 21 de la ley 24.522, excluyendo a los

juicios laborales del fuero de atracción del concurso. La norma en cuestión expresa
"Quedan excluidos de los efectos antes mencionados (fuero de atracción) 2. Los
procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte
por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los
arts. 33 y cc.". A su vez el párrafo cuarto expresa que: "En estos casos los juicios
proseguirán ante el tribunal de radicación originaria o ante el que resulte competente
si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales
juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá
otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del
juez de concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá
por las pautas previstas en la presente ley".

El art. 7º, sustituyó al art. 132 de la ley 24.522 referido al fuero de atracción en la

quiebra por el siguiente texto "Art. 132: Fuero de atracción. La declaración de
quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas
contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las
ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio
los casos indicados en el art. 21, incs. 1º) a 3º) bajo el régimen allí previsto. El
trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del
demandado se halle firme, hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que
puedan realizarse actos de ejecución forzada".

A su vez el art. 9º establece una cláusula transitoria que determina que: "Los juicios
excluidos por el art. 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se
encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las
modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser
remitidas las actuaciones a la justicia originariamente dentro de los quince (15) días
hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en que el expediente se hubiera
dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos
juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto
por el art. 21, inc. 1º de la ley 24.522".

 Derecho de pronto pago

Art. 266. — Derogado por ley 24.522

Sumario: A) Derogación de la norma. B) Antecedentes del pronto pago en la

materia laboral. C) Régimen actual. Ley 26.086.

A) Derogación de la norma

El art. 266 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la

ley 24.522(863) .

Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Código de
Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y
266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda
otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se
refiere a los pequeños concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia.

En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario

del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes del pronto pago en la materia laboral

El derecho al pronto pago estaba establecido en los arts. 176 y 270, inc. 1º de la

ley 19.551. El primero de dichos artículos establecía, en el segundo párrafo que:
"Las deudas mencionadas en el art. 270, inc. 1º, se pagarán de inmediato con los
primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes a que se refiere
el art. 265, inc. 4º, con reserva de las sumas para atender privilegios preferentes". El
art. 270 inc. 1º hacía referencia a los "...sueldos y salarios u otras formas de
remuneración por relación de dependencia correspondientes a los seis meses
anteriores a la apertura del concurso, indemnizaciones por despido, preaviso y
accidentes de trabajo; vacaciones, sueldo anual complementario que debieron
pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el período
corriente a la fecha de apertura del concurso, y los demás privilegios según las leyes
laborales. Se incluyen las costas judiciales, en su caso". El inc. 4º del art. 265 a su
vez se refería al asiento de "Los créditos por sueldos, salarios o remuneraciones
correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al
concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias existentes en poder del
deudor al momento de la apertura del concurso".
Posteriormente la Ley de Contrato de Trabajo(864)lo introdujo en su art. 290, en los
siguientes términos "El juez del concurso debe autorizar el pago de las
remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las
previstas en los arts. 253 y 266 a 275 de esta ley que tengan el privilegio asignado
por el art. 292, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán
ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros
fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los
privilegios especiales que resulten de esta ley".

Luego de la reforma de la ley 21.297(865)pasó a ser el art. 266 que sufrió el

agregado de tres párrafos por imperio de la ley 23.472(866). El texto expresaba "El
juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones debidas al
trabajador, las indemnizaciones por accidentes y las previstas en los arts. 232, 233 y
245 a 254 de esta ley que tengan privilegio asignado por el art. 268, previa
comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos
prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se
recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios
especiales que resulten de esta ley. A menos que se produzca los supuestos
previstos en el párrafo siguiente, para disponer el pronto pago no será necesaria la
sentencia en juicio laboral ni la verificación del crédito en el concurso y el síndico
deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los diez (10) días de efectuada
la petición. Oído el síndico, el juez sólo podrá denegar el pedido, mediante
resolución fundada, cuando se tratare de créditos que no surjan de la
documentación laboral y contable del empleador o que estuvieren controvertidos, o
existieran dudas sobre su subsistencia o legitimidad o sospecha de connivencia
dolosa entre el peticionante y el concursado, en cuyos supuestos dispondrá que se
produzca el incidente de verificación o, en su caso, reclamo judicial previo en sede
laboral. La resolución que deniegue el pedido de pronto pago será apelable".

La ley 24.522 estableció el pronto pago en los párrafos segundo a cuarto del art. 16,
que siguió los lineamientos de la citada ley 23.472. Los créditos subsumidos por ese
beneficio son los mismos que contemplaba el art. 260 de la Ley de Contrato de
Trabajo.

En virtud de ese "superprivilegio", tal como algunos autores lo han caracterizado, los
trabajadores acreedores de los créditos que la ley taxativamente enumera cobrarán
"prioritariamente" los mismos conforme el "...resultado de la explotación".

Como señala Rivera(867) "El pronto pago constituye el modo ordinario de acceso de

los trabajadores al pasivo concursal. En el concurso preventivo se trata de una
"autorización" para pagar, y en la quiebra de la disposición de que los créditos así
admitidos serán satisfechos con los primeros fondos que se recauden".

Conforme lo establecía el párrafo tercero del art. 16 de la ley 24.522 "Para que

proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni
sentencia judicial en juicio laboral previo". Efectuado el pedido de pronto pago por el
acreedor laboral, el juez del concurso debía dar vista del mismo al síndico por el
plazo de diez días, y, si estuviere constituido, al comité provisorio de acreedores
(arts. 16 y 260, ley 24.522). Luego de ello el juez estaba facultado para aceptar o
rechazar total o parcialmente el pedido efectuado. En caso de rechazo el mismo
deberá ser mediante resolución fundada en base a los supuestos que la propia ley
establece en forma taxativa. El art. 16 de la ley 24.522 en su encabezamiento dice
textualmente "Sólo puede denegarse total o parcialmente mediante resolución
fundada en los siguientes supuestos: que los créditos no surjan de la documentación
legal y contable del empleador, o en que los créditos resultan controvertidos o que
existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre
el trabajador y el concursado". La resolución que adoptaba el juez al respecto
resultaba inapelable conforme lo establecido por el art. 273, inc. 3º de la ley 24.522.
Si el juez denegaba el pedido de pronto pago, el trabajador deberá proceder a
verificar su crédito conforme al procedimiento establecido en el art. 32 y ss. de la
misma.

Como señala Rouillon(868) "Ordenado el pronto pago por el juez concursal, si no se

efectiviza, las posibilidades de cobro del acreedor laboral dependen del estado en
que se hallase el concurso: a) antes de la homologación del acuerdo preventivo, no
pueden ejecutarse indiscriminadamente los bienes del concursado, ya que la
efectivización del pronto pago está limitada o condicionada a la existencia del
resultado de la explotación; sólo dicho resultado puede ser agredido para satisfacer
estos créditos; b) después de la homologación del acuerdo preventivo, si hay
acuerdo para los acreedores laborales, ellos deben atenerse a los términos y
condiciones de ese acuerdo, pudiendo ejecutar bienes para satisfacer su crédito
(novado: art. 55, LCQ) en caso de incumplimiento del concordato, o pedir la quiebra
indirecta (arts. 63 y 77, inc. 1º, LCQ), y c) si no hay acuerdo para acreedores
laborales, los créditos privilegiados de esta clase pueden ejecutar bienes del
concursado, sin restricciones, después de homologado el acuerdo preventivo de los
acreedores quirografarios (arg. art. 57, LCQ)".

La ley no contempla la intervención del concursado en la sustanciación del incidente

del pronto pago. Sin embargo, considero que dicha participación es esencial ya que
de otra manera se estaría afectando el ejercicio del derecho de defensa en juicio
amparado por nuestra Constitución Nacional y, eventualmente, de hacerse lugar al
mismo sin intervención del concursado, se afectaría, además, la garantía de
propiedad(869) .

C) Régimen actual. Ley 26.086

La ley 26.086(870)en su art. 3º sustituyo el art. 16 de la ley 24.522, y modificó el

régimen de pronto pago que había establecido la ley 24.522.

El nuevo texto expresa "Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de 10
días de emitido el informe que establece el art. 14 inc. 11), el Juez del concurso
autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones
por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los arts.  132
bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; arts. 6º a 11 de la
ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los arts. 1º y 2º de la
ley 25.323; en los arts. 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el art. 44 y 45 de la
ley 25.345 y en el art. 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial
y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14. Para que proceda el
pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11), no
es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral
previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o
parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se
tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el
concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad se encontraren
controvertidos o existiera sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. En todos los casos será apelable. La resolución judicial que admite el
pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del
crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar
o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán
costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de
connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si
existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la
existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del
ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuar un plan de pago proporcional a
los créditos y sus privilegios. En el control de informe mensual que la sindicatura
deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos
disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el
plan presentado".

Independientemente de las modificaciones introducidas, y como ya señalaba

Milberg(871)respecto de la norma derogada,"...la cruda realidad económica por la
que suelen pasar las empresas concursadas, sobre todo en los primeros tiempos
posteriores a la obtención de las mayorías, presenta grandes inconvenientes en lo
que hace a la posibilidad de atender los créditos con la prontitud que la ley
pretende".

Reseña jurisprudencial

"Dado el origen de cada crédito y la disparidad de recursos con que cuentan unos y
otros para seguir el proceso falencial hasta la instancia extraordinaria, no debe
tomarse desde la misma perspectiva a un trabajador como un acreedor financiero o
comercial, aunque los dos integren la misma masa pasiva. Por ello corresponde que
se notifique personalmente o por cédula a los acreedores laborales el proyecto de
distribución en la quiebra de una empresa". (CSJN, 1/8/2013, "Clínica Marini S.A.
s/quiebra", elDial.com-AA80FD, publicado el 30/8/2013).

Continuación de la empresa

Art. 267. — Cuando por las leyes concursales o actos de poder público se autorizare
la continuación de la empresa, aun después de la declaración de la quiebra o
concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones que le
correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso debidas en virtud de
servicios prestados después de la fecha de aquella resolución judicial o del poder
público, se considerarán gastos de justicia. Estos créditos no requieren verificación
ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los plazos previstos en los arts.  126 y
128 de esta ley, y con iguales garantías que las conferidas a los créditos por salarios
y otras remuneraciones.
Remisión

Me remito al comentario de los arts. 251 y 261 de esta ley.

Reseña jurisprudencial(872)

"Además de la ventaja temporal, que deriva de no esperar a la etapa de distribución,

y de la preferencia en el cobro por la cual excluyen del producto de la venta de los
bienes asiento del privilegio a otros acreedores, los créditos laborales han merecido
también tratamiento diferenciado en ambos cuerpos legislativos (ley de concursos
y Ley de Contrato de Trabajo), al disponer que en los supuestos de continuación de
la empresa, las remuneraciones, indemnizaciones por antigüedad y omisión de
preaviso, debidas en virtud de servicios prestados después de la fecha de
declaración de quiebra, constituyen créditos a cargo del concurso que no requieren
verificación y deben ser satisfechos en los plazos comunes para el pago de salarios
(art. 267, LCT). CS". (Bernalesa SRL s/quiebra. 25/9/1986.
Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

"Los créditos por indemnizaciones provenientes de distractos de contratos laborales

producidos durante la continuación de la empresa, gozaran además del privilegio
especial de la LCT, 267 in fine, de la preferencia atribuida por la LC 264-4. En tanto
los créditos por indemnizaciones anteriores a la continuación de la empresa carecen
de la preferencia de la LC 264 no correspondiendo el cómputo de intereses
posteriores al decreto de falencia suspendidos por virtud de lo normado por la LC
133.".(CNCom., sala C, Pintalia SA s/Inc. de Rev. por Piscicelli, Alberto, 24/10/1991.
Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

 Notas:
(776) B.O. del 5/5/1972.

(777) B.O. del 29/10/1976.

(778) B.O. del 9/8/1995.

(779) B.O. del 16/5/2002.

(780) B.O. del 11/4/2006.

(781) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, t. II, p. 1836, vigésima segunda edición.

(782)Coture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, Julio César Faira, 2004, p. 590,

(783) No en sentido de derecho real sino de garantía personal de cobro.

(784)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, Ediar, 1947, p. 569.

(785)Molinario, Alberto D. en Los privilegios en el derecho civil argentino, Nº 26 y ss., Buenos Aires, 1946.

(786)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 808,
Abeledo-Perrot, 1998, p. 353.

(787)Rezzónico, Luis M. en Manual de las obligaciones, Depalma, 1967, p. 492.

(788)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, Nº 260, Perrot, 1967, p. 216.

(789)Salvat, Raimundo en Derecho civil argentino - Obligaciones, t. II, Nº 2850, Tea.

(790)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, p. 573, Nº 634, Ediar, 1947.

(791)Carnelutti en Lezioni di Dirito proccesuale, T. V, Nº 192, 5 edición.

(792)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 809,
Abeledo Perrot, 1998, p. 354.

(793)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, Nº 259, Perrot, 1967, p. 216.

(794)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 11.

(795)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 811,
Abeledo Perrot, 1998, p. 355.

(796)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 811,
Abeledo Perrot, 1998, p. 355.

(797) El art. 13 expresaba que: "La indemnización por accidentes del trabajo...goza de todas las franquicias y
privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos". El art. 21 expresaba "En caso
de falencia de la compañía o asociación patronal, en que se hubiesen constituido seguros obreros, o del patrón
que debiera una indemnización, los fondos destinados a su pago no entrará en la masa común, y volverán,
respectivamente, al empresario que contrajo el seguro, en el estado en que se hallaba en el momento de la
falencia, o pasarán a la Caja de Jubilaciones, para la constitución de la renta".

(798)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nº 724, Astrea, 1975, p. 13.

(799) Sobre este tema ver a Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nº 724, Astrea, 1975, p.
14.

(800)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 818,
Abeledo Perrot, 1998, p. 362.

(801)Vázquez Vialard, Antonio, Reinolter, Milton y Zuretti, Mario E. en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido
por Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, Nº 2, Astrea, 1993, p. 612.

(802)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, Nº 640, Ediar, 1947, p. 578.

(803) Por Lucas Ramírez Bosco.

(804) El art. 264, LCT decía: "Los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso".

La norma fue derogada para conciliar con el art. 43 de la LCQ original, que en su cuarto párrafo, decía: "Los
acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de
alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su
crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en
audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se
encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesario la citación de la asociación
gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los
acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios
laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el
trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la
falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo".

Por su parte, el art. 265, LCT, era el siguiente: "El concurso preventivo, quiebra, concurso civil u otro medio de
liquidación colectiva de los bienes del empleador, no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o
promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de la relación laboral; éstas se iniciarán o
continuarán ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervención de los respectivos representantes legales,
cesando su competencia con la etapa de conocimiento, debiendo proseguirse la ejecución ante el juez del
concurso con conforme a los procedimientos previstos por las leyes para estos casos.

La sucesión del empleador, no atrae las acciones previstas en el primer párrafo de este artículo, que se
tramitarán del mismo modo y con intervención de los respectivos representantes legales, incluso en los trámites
de ejecución, salvo el caso de concurso".

Este art. 265, LCT fue derogado para no generar contradicción con los arts. 21 y 132LCQ, que en las partes que
nos interesan, decían:

"Art. 21.- Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce:

1. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El
actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y cc., o por continuar el
trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del
concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio. (...)

5. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor
debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss. de esta ley. Los juicios ya
iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de
trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia".

"Art. 132.- Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las
acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de
expropiación y los fundados en relaciones de familia. (...)

A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5º".

Finalmente, en el art. 266, LCT, se leía: "El juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones
debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las previstas en los arts. 232 y 245 a 254 de ésta ley
que tengan el privilegio asignado por el art. 268, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que
deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se
recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales que resulten de esta
ley".

La norma de la LCT fue reemplazada por el art. 16, LCQ, que en su versión original, sobre pronto pago, decía:
"El juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por
accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la
ley de contrato de trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por
el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación.

Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio
laboral previo.

Del pedido de pronto pago se da vista al síndico por diez (10) días. Sólo puede denegarse total o parcialmente
mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: Que los créditos no surjan de la documentación legal y
contable del empleador, o en que los créditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o
legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos el trabajador
debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss.".

(805) Es importante aclarar que cuando la LCQ habla de "concurso" se está refiriendo tanto a los procesos de
reprogramación de deuda (concurso preventivo y APE) como al proceso liquidativo (quiebra). Concurso es, en su
acepción genérica, el proceso universal al que todos concurren. Esta concepción de la ley es la misma que
adoptamos en este trabajo, por lo cual cuando hablamos de concurso estamos refiriendo a los tres procesos de
la LCQ.

(806)VerAlegría, Héctor; Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales; Revista de Derecho Privado y
Comunitario; Rubinzal - Culzoni; 2011-2; ps. 17 y 18.

Hay en lo dicho un cambio interpretativo respecto del anterior trabajo hecho por Foglia con mi colaboración, en la
edición anterior de esta obra (la del 2007, p. 851), porque analizado nuevamente el tema se llegó a una
conclusión diferente. El único conflicto interpretativo realmente difícil de solucionar se da con el art. 267 de la
LCT, que dice: "Cuando por las leyes concursales o actos de poder público se autorizase la continuación de la
empresa, aún después de la declaración de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las
indemnizaciones que le correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso, debidas en virtud de
servicios prestados después de la fecha de aquella resolución judicial o del poder público, se considerarán
gastos de justicia. Estos créditos no requieren verificación ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los
plazos previstos en los arts. 126 y 128 de esta ley, y con iguales garantías que las conferidas a los créditos por
salarios y otras remuneraciones". Esta norma otorga una preferencia de cobro en situación concursal y no está
en la ley concursal, está en la ley laboral que al respecto es menos especial y anterior. De cualquier manera, el
problema en principio parece teórico porque aun si se considerara que el art. 267, LCT está derogado, igual está
claro que los sueldos devengados después del decreto de continuación por el juez son gastos de justicia. Y si la
empresa continuada luego se vende, entonces se aplica el art. 199 en su versión por ley 26.684 (del 2011), que
dice: "El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del
concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período.
En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la
quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de laley 20.337". O sea
que el comprador debe los sueldos devengados durante la continuación. Eso no era así hasta el 2011, ya que el
texto original del art. 199 según ley 24.522 (del año 1995), era: "El adquirente de la empresa cuya explotación
haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales
existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el
concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando
liberado el adquirente respecto de los mismos".

Finalmente, como curiosidad, en este art. se ve la seña de los tiempos y los cambios de visión porque el art. 189
de la ley 19.551 (ley concursal anterior a la 24.522, del año 1972) decía: "El adquirente de la empresa cuya
explotación haya continuado, es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos
laborales existentes a la fecha de la transferencia a su favor. Los importes adeudados a los dependientes por el
fallido o por el concurso, serán objeto de verificación o pago en el concurso".

(807)Kemelmajer De Carlucci, Aída; Privilegios en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard,
Antonio, Tº 5, Capítulo XX, Astrea, p. 624.

(808)Centeno, Norberto O.;López, JustoyFernandez Madrid, Juan C.;Ley de Contrato de TrabajoComentada; Tº

II, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, p. 1348.

(809) P. 853.

(810) El cuadro fue ligeramente ampliado respecto de la edición anterior. Ver p. 854.

(811) Las semejanzas se deben a que, en su momento, la ley de concursos fue readaptada para coordinar con el
sistema de privilegios de la LCT, lo cual fue encarado inicialmente por laley 22.917 de reforma a la anterior ley de
concursos 19.551, y luego, en el año '95, la 24.522 estableció el sistema cerrado de privilegios que aun subsiste,
pero el texto sobre rubros laborales con prerrogativas se mantuvo semejante al de la LCT. Sobre la cronología de
los privilegios laborales en las distintas leyes de concursos, ver Negre De Alonso, Liliana Teresitaen Acreedores
laborales en el Proceso Concursal, Rubinzal-Culzoni, 1996, ps. 243 a 280.

(812) Sobre el tema de los respectivos ordenamientos, se lee en Casadío Martínez, Claudio Alfredo, El Crédito
Prendario en el Concurso Preventivo y la Quiebra; Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal -
Culzoni; 2011-2; ps. 196 y 197: "Concretamente podemos decir que la prenda civil prevalece sobre todos los
créditos, y respecto de la prenda comercial, se ha indicado que se aplican las mismas disposiciones que para la
prenda con registro, atento a lo dispuesto por el art. 582 del Código de Comercio que analizaremos a
continuación.

Con referencia a la prenda con registro, liminarmente consignaremos que no está prevista la situación del
retenedor; por ello entendemos que la prenda cede ante éste sólo si la retención comenzó antes de la
constitución de la misma (art. 3946, Cód. Civil), siendo desplazado el retenedor, en caso contrario, por los
restantes créditos enumerados en la LPR, y recién después se ubicará; salvo que pudiera ser considerado como
gasto de conservación, pero entonces la posición se la dará la naturaleza del crédito, siendo indiferente si ejercía
o no el derecho de retención.

Respecto a estos restantes créditos concurrentes, debemos estar a lo que dispone el artículo 43 de la LPR...".

(813) Ver Alegría, Héctor, Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales, cit., ps. 25 y 26.
(814)Es la opinión deVillanueva, Julia,Privilegios, Rubinzal Culzoni, 2004, ps. 161 y 162. Con el mismo criterio se
decidió en Gomería Uruguay SRL; 27/6/2001; Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y
Comercial; LLOnline: AR/JUR/4803/2001, sobre la base de la autosuficiencia de los privilegios de la LCQ.

(815) P. 856.

(816) El Convenio OIT 173 fue ratificado por Argentina por ley 24.285.

(817) Lo dicho en este párrafo implica una revisión de la interpretación expuesta en la edición anterior. Ver p.
857.

(818) Si se analiza lo que sucedió en la práctica, el tema se complica aun más porque, en definitiva, pareciera
que la concursada puede o no categorizar a los acreedores quirografarios.

El asunto es así: en la oportunidad del art. 41, el concursado puede presentar una propuesta de categorización.
Se dice puede, porque si no lo hace, en el fondo la única consecuencia será que se deberá atener a la
Resolución del art. 42 sin haber opinado, teniendo en cuenta, además, que esta última es irrecurrible (sobre el
carácter facultativo de la presentación de propuesta de categorización ver: Agroindustrias INCA SA s/Concurso
Preventivo, sala B, Oficina de Jurisprudencia de la CNCOM, Ficha 26069; Florio y Cìa. s/Concurso Preventivo,
Juzgado 11, Ficha 25898, ED 10/02/97; COWAN y Cestona SA S/Concurso Preventivo, CA CC Azul, Sala II,
Ficha 36.143; sobre todo: Correo Argentino SA S/Concurso Preventivo S/Apelación ART. 250, Inc. 2°, sala B,
Ficha 39.614. Respecto de la irrecurribilidad de la Resolución del art. 42 ver Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio -
Vítolo, Daniel R.;Ley de Concursos y Quiebras; T° 1, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 299. Este carácter de inapelable
surge del principio del art. 273, inc. 3°, de la LCQ).

Visto así, el deudor puede o no presentar categorías de acreedores laborales quirografarios y el juez decidirá
(alguna doctrina afirma que la categoría de acreedores quirografarios laborales puede ser omitida incluso por el
juez, si se acepta que se realice una propuesta única: Alegría, Héctor, Categorización de acreedores:
obligatoriedad, ponencia en "III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre
insolvencia", t. III, Ad-Hoc, p. 463; Guerrero, Derecho Concursal: Categorización de Acreedores, Revista de la
Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N° 24, p. 131/6;Villanueva, Julia, Carácter
Facultativo de la categorización de acreedores - art. 41 de la LC", ponencia en III Congreso Argentino de
Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre insolvencia, t. III, Ad-Hoc, p. 459; Reggiardo, "Sobre el
carácter facultativo de la categorización de acreedores en el concurso preventivo y las categorías mínimas", ED,
171-107).

Sobre el punto, tiene decidido la Sala E que "la categorización de acreedores constituye una mera facultad del
deudor en orden a superar el estado de cesación de pagos que afecta a su patrimonio en un marco de mayor
flexibilidad del proceso concursal; de tal modo no puede soslayarse la vinculación existente entre la
categorización de acreedores y la formulación de propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo—vinculación
que emerge del propio texto legal—, por lo que si el deudor habrá de formular una propuesta única, la
categorización resultaría innecesaria e improcedente [...]; sin que justifique apartarse de tal conclusión la
existencia de acreedores quirografarios de origen laboral, pues nada obsta a la formulación de una propuesta
única de acuerdo preventivo dirigida a la totalidad de los acreedores quirografarios [...] y, en tal supuesto, no
puede inferirse que, además del privilegios especial y/o general que el ordenamiento jurídico les reconoce, la ley
haya condicionado la totalidad del acuerdo a una conformidad diferenciada de los titulares de créditos de
naturaleza laboral que carezcan, excepcionalmente, de aquellos privilegios, permitiéndose por esa vía la
obstaculización de la solución preventiva". (Orrico SRL S/Concurso Preventivo; 24/8/2001; Ficha 35.930).

Muy parecido es lo decidido por la Sala D en Daly y Cìa. s/Quiebra s/Incidente de apelación (art. 250) promovido
por la fallida (13/11/1997; Ficha 26.080), causa en la que si bien se establecieron tres categorías de
quirografarios (financieros, comunes y laborales), se propuso a todos lo mismo y la Excma. Cámara confirmó la
eficacia de la solución preventiva.

(819)Villanueva, Julia, cit., p. 169.

(820) Que coincide con postura asumida en "Metalúrgica Ferrari Hnos. S/Conc. Prev. S/Inc. de verif. de crédito
(Gervasoni, Roberto Orlando)". Ver Reseña Jurisprudencial.

(821)"Yagmour SRL s/Conc. prev. S/Inc. de verif. de créd. por: Capurro, Norma Beatriz"; 7/4/2008; CNCom.; Sala
D; LLOnline: AR/JUR/5346/2008.

(822) Ver "Prophos SA s/Conc. prev. s/Inc. de: Vega, Miguel Ángel" en Reseña Jurisprudencial.
(823) B.O. del 29/4/1976.

(824) Cabe distinguir las obligaciones accesorias de las obligaciones subsidiarias. Estas últimas son "...cuando
presuponen que esta (obligación) haya sido incumplida, o que hayan sido agotadas las posibilidades de obtener
su ejecución forzada", Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de
obligaciones, Nº 1368, Abeledo-Perrot, 1998, p. 557.

(825) El origen de estas obligaciones se encuentra en las pacta adiecta de Roma, mediante las cuales se le daba
la misma protección de los acuerdos strictu sensu a las cláusulas los contratos que no daban lugar obligaciones
eficaces.

(826)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 203.

(827)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 16.

(828)Escuti, Ignacio A. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R.E, t. 2, Astrea, 1981, ps. 575/6.

(829)Kemelmajer De Carlucci, Aída en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, t. 5,
Astrea, 1993 p. 619.

(830)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591.

(831)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal
Culzoni, 2005, p. 612.

(832)Ameal, Oscar J. en Cód. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, 1981, ps. 572/3.

(833)Ameal, Oscar J. en Cód. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, Nº 5, Astrea, 1981, p. 575.

(834)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591.

(835) Con la colaboración de María Soledad Dopazo.

(836)Lafaille, Héctor en Derecho civil, t. IV, Nº 628, Ediar, 1947, p. 569.

(837)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Cabana, Roberto M. López en Derecho de las obligaciones civiles y

comerciales, Nº 810, Abeledo-Perrot, 1998, p. 354.

(838)CNTrab., en pleno, 1/2/1958, LA LEY, 93-65.

(839)Etala, Carlos en Contrato de trabajo, Astrea, 1998, p. 593.

(840) Con la colaboración de María Soledad Dopazo.

(841) B.O. del 9/8/1995.

(842)Maza, Alberto J. y Armando Lorente, Javier en Créditos laborales en los concursos, Astrea, 1996, p. 179.

(843)Vázquez Vialard, Antonio en Efectos del concurso sobre las relaciones laborales, Nº 4, DYE, Universidad
Austral, 1995, p. 290.

(844) El art. 45 expresa: "Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá
acompañar el juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la
conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial,
o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de
los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital
computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha
posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los
siguientes créditos: a. Quirografario verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría b.
Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de
quirografario; c. El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será
excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los
términos del art. 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.
Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que sean accionistas de la
concursada, salvo que se trate de contratantes de la misma.

El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y
de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformidad de un comité de
acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el art. 42, segundo
párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del
capital. Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo
la audiencia informativa con presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores y los
acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación
que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre la propuesta. Si con
anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades
previstas por el art. 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañado las constancias, la
audiencia no se llevará a cabo."

(845) El art. 41 expresa "Dentro de los diez (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la
resolución prevista en el art. 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de
agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en
cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los
créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquiera otro elemento que razonablemente pueda
determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo
preventivo. La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3)
categorías: quirografarios, quirografarios laborales —si existieren— y privilegiados, pudiendo —incluso—
contemplar categorías dentro de estos últimos."

(846) El art. 46 expresa "Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de
los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será
declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el art. 48 para determinados sujetos".

(847) El art. 44 expresa "El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores
privilegiados o a alguna categoría de éstos. Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el art. 46,
pero debe contar con la aprobación de la totalidad los acreedores con privilegio especial a los que alcance".

(848) B.O. del 9/8/1995.

(849)Malagarriga, Carlos A., Tratado elemental de derecho comercial, t. III, Nº 13, TEA, 1963, p. 237.

(850)Bonfanti, Mario A. y Garrone, José A. en Concursos y Quiebras, Abeledo Perrot, 1997, p. 397.

(851)Zavala Rodriguez, Carlos J. en Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas,

t. VII, Depalma, 1980, p. 327.

(852)CNAT., sala VI, 31/5/1973 "Cano Jorge c. Bosh Motors SA"; CNAT., sala VI, JA, 20-1973-153; CNAT., sala
I; 23/8/1973 "Vanela O. c. Manotta V. y otros", etc.

(853)Herrera, Enrique en "Tratado de derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vázquez Vialard, t. 5, p. 515, Nº
261, Astrea, 1993.

(854)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 241

(855)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1962, p. 242. En igual

sentido Fassi y Gebhardt-Santiago C.Fassi y Marcelo Gebhardt en Concursos y Quiebras, Astrea, 1997, p. 19.

(856)Bonfanti, Mario A. y Garrone, José A. en Concursos y quiebras, Abeledo-Perrot, 1997, p. 157.

(857)Foglia, Ricardo A. en "El concurso y la quiebra del empleador. Efectos de la crisis producida y su influencia
en las relaciones laborales." en TySS 1999-129.
(858) CNCivil, sala I, 12/9/1997, "Cabezas, José Laureano c. Víctor Maltosio e hijos".

(859)Vázquez Vialard, Antonio en "Naturaleza laboral o civil de la acción promovida por reparación de un
accidente de trabajo con las normas de derecho civil —art. 16, ley 24.028—. (A propósito del ejercicio del fuero
de atracción por parte del juez de la quiebra del deudor)" en ED, 16/12/1997, Nº 9401, p. 1 y ss.

(860)Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo en Concursos y quiebras, Nº 1, Astrea, 1997, p. 315.

(861) Al respecto la CNAT sala III en autos "Araujo Juan C. c. Señar SA", 31/12/1996, DT, 1997-A, 1115
estableció que: "El art. 21, inc. 5 de la ley 24.522 (DT, 1995-B, 1424), no es violatorio de los principios de debida
defensa en juicio e igualdad, pues más allá del reproche que podría merecer la norma desde una perspectiva de
política judicial, lo cierto es que establece la imperatividad del proceso verificatorio en coherencia con el principio
de universalidad que caracteriza a los procesos concursales...".

(862) B.O. del 11/4/2006.

(863) B.O. del 9/8/1995.

(864)Ley 20.744 sancionada el 11/9/1974, promulgada el 20/9/1974, B.O. del 27/9/1974.

(865) B.O. del 29/4/1976.

(866) B.O. del 25/3/1987.

(867)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 101.

(868)Rouillon, Adolfo N. en Régimen de concursos y quiebras, ley 24.522, revisado y comentado, Astrea, 1997,

p. 43.

(869) En este sentido ver CNCom., sala A, 27/6/1997, "Royal House SA s/conc. preventivo s/inc. de pronto pago"
ED, 27/1/1998, Nº 942, p. 4.

(870) B.O. del 11/4/2006.

(871)Milberg, Eduardo J. M. en Un pronto pago que no es tan pronto" revista "Información Empresaria, Nº 265,
julio 1996, p. 23.

(872) Con la colaboración de María Soledad Dopazo.

 Capítulo II

De las clases de privilegios(873)

Privilegios especiales

Art. 268. — Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por 6 meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido,
falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las
mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde
haya prestado sus servicios, o que sirva para la explotación de que aquél forma
parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero,
títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo
resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta
de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no

estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del
establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que
fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en
consignación.

Bienes en poder de terceros

Art. 269. — Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del
establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el
privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducará a los
6 meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres
que hubiesen integrado el establecimiento o explotación.

Preferencia

Art. 270. — Los créditos previstos en el art. 268 gozan de preferencia sobre

cualquier otro respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores
prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las
mismas cosas, si fueren retenidas.

 
Obras y construcciones. Contratistas

Art. 271. — Gozarían de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre el

edificio, obras o construcciones, los créditos de los trabajadores ocupados en su
edificación, reconstrucción o reparación.

Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado

directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista o
subcontratista. Empero, en este último caso, el privilegio sólo será invocable cuando
el propietario que ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de
lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará
además limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se
incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus
accesorios.

Subrogación

Art. 272. — El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes
que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga, sea por indemnización, precio o
cualquier otro concepto que permita la subrogación real.

En cuanto excedan de dichos importes, los créditos a que se refiere el art. 268,

gozarán del privilegio general que resulta del art. 273 de esta ley, dado el caso de
concurso.

Privilegios generales

Art. 273. — Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al

trabajador por 6 meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de
trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual
complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de
la relación laboral, gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en
su caso. Serán preferidas a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios.

 Disposiciones comunes

Art. 274. — Los privilegios no se extienden a los gastos y costas, salvo lo dispuesto
en el art. 273 de esta ley. Se extienden a los intereses, pero sólo por el plazo de 2
años a contar de la fecha de la mora.

Nota:

 (873) Respecto de los arts. 268 al 274 me remito al comentario del art. 261, en el cual he analizado la cuestión
de los privilegios laborales en su conjunto.
 Título XV

Disposiciones complementarias

Por Ricardo A. Foglia

Conducta maliciosa y temeraria (texto según ley 26.696)

Art. 275. — Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el

empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un
interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para
operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será
graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.

Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que

se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente
de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del
estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o
cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se cuestionase
la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del
trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas
manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o

administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción
judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta
será calificada como temeraria y maliciosa y la suma adeudada devengará a favor
del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máxima
de interés contemplado en el presente artículo.

Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes nacionales. C) Naturaleza de la

norma. D) Concepto de temeridad y malicia: 1) Temeridad: a) Definiciones
doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c) Definición lingüística. 2)
Malicia: a) Definiciones doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c)
Definición lingüística. E) Supuestos especialmente contemplados por la
norma. F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma. G) Requisitos de
aplicación. H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales. I) Sanción
aplicable: 1) Constitucionalidad de las sanciones procesales, 2) Quantum de la
misma. Remisión, 3) Es diferente a la condena en costas. J) A favor de quién
es la multa. K) Sanción por incumplimiento de un acuerdo homologado. L) El
caso del art. 9º de la ley 25.013.
Disposiciones relacionadas

Concordancias: CCom., art. 565; CC: art. 622; ley 18.345; LCT: arts. 26 - 276;

Cód. Civ. y Com. de la Nación.: art. 45; Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires: art. 45; ley 25.488

A) Introducción

La norma comentada sanciona con una multa relacionada con la tasa de interés, la
conducta procesal temeraria o maliciosa del empleador que es derrotado, total
parcialmente, en una controversia con su trabajador.

El hecho reprobado por la norma, y que la misma reputa merecedora de la sanción

que establece es, en definitiva, la inconducta procesal, entendida como todo ardid
tendiente, no a ejercer el lícito de derecho de defensa en juicio reconocido por la
Constitución Nacional en el art. 18, sino la realización, en el marco de una
controversia judicial, aquellos actos procesales que constituyen un ejercicio abusivo
del mismo, con la finalidad de utilizar al proceso como una argucia y no como una
oportunidad de defensa. Se defrauda, de esta manera, al ideal de justicia, cuyo
camino humano aproximativo es el proceso judicial.

Como se advierte el artículo tiene un profundo sentido moralizador ya que sanciona

la actitud procesal desleal y reñida con el principio general de obrar de buena y leal
en las relaciones de alteridad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado(874) que: "Las normas

procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los
procesos, sino que, en su ámbito específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras a lograr la concreción del valor
justicia en cada caso".

Indudablemente, y conforme surge de lo expuesto, la norma se vincula con el

derecho de defensa en juicio, presentando una particular tensión la configuración de
la línea demarcatoria entre las conductas que constituyen un legítimo ejercicio del
mismo, de aquellas que implican una burla al proceso judicial. Me referiré a este
punto más adelante.

Por ello, y como señala Cuadrado(875) "...el problema de impedir con sanciones

penales las litis temerarias, es uno de los más delicados y difíciles de toda la
legislación, pudiendo decirse que ninguna de ellas haya llegado a resolverlo
plenamente, lo afirma Scialoja al tratar de las penas procesales (Procedimiento civil
romano, p. 273). Por una parte —dice— el legislador debe remediar los graves
inconvenientes de los múltiples juicios y del espíritu litigioso de los ciudadanos; por
otra, la litis no es más que la sanción de las disposiciones del derecho; siendo, pues,
necesario que se pueda litigar, y hasta litigar fácilmente, para que el derecho no
pierda toda eficacia práctica; para que sea aplicable. Hay una especie de
contradicción entre estos dos fines, de donde se deriva la dificultad para resolver el
problema a juicio del máximo jurista italiano".
De ahí que los tribunales, en general, han hecho una aplicación prudente y
restrictiva del dispositivo, que roza el derecho de defensa en juicio amparado por la
Constitución Nacional.

B) Antecedentes nacionales

La ley 8, tít. XXII, de la Partida 3 expresaba "Los que maliciosamente, sabiendo que

no tiene derecho a una cosa, mueven pleitos a otros sobre ella causándoles gastos y
molestias, es conveniente no queden sin pena para escarmiento de los demás". Y
agregaba "El juez debe imponer al vencido el pago de las costas hechas por su
adversario. A menos que entendiese que el vencido obró movido por alguna razón
fundada para demandar o defender el pleito".

La ley 14.273, de reforma al entonces Código de Procedimientos, habilitó, en el

art. 21, al juez a sancionar "...todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y
buena fe...", pero sin establecer reglas para su determinación. Se considera a dicha
disposición como la primera norma expresa que castigó la inconducta procesal.

Luego el art. 25 del dec.-ley 23.398/1956, que al reformar parcialmente el Código de

Procedimiento vigente en ese entonces, dispuso que: "Los gastos causídicos serán
a cargo del denunciante si el juez considerarse inexcusable el error en que aquel ha
incurrido al formular la denuncia o si esta fuera maliciosa".

En el año 1963 el art. 4º del dec. 4777/1963(876) agregó un segundo párrafo al

art. 565 del Código de Comercio que establece que: "El deudor perseguido
judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de
hasta dos veces y medio del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces
graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o
menor malicia con que haya litigado el deudor". Dicha norma se refiere al contrato de
mutuo o préstamo mercantil.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sancionado por dec.

17.454/1967(877)en el art. 45 establecía que: "Cuando se declarase maliciosa o
temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente,
el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a
ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre
el 10 y el 30% del valor del juicio, o entre m$n 10.000 y 500.000 si no hubiere monto
determinado y será a favor de la otra parte".

En su momento la jurisprudencia resolvió que dicho precepto no era

inconstitucional(878) , constituyendo su utilización una facultad privativa de los
jueces(879) .

En el año 1968, la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo al art. 622 del Cód. Civil
aplicable únicamente a las obligaciones de dar sumas de dinero "Si las leyes de
procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa
del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o
que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción
la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y
moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en
operaciones de descuentos ordinarios". Dicha norma ha sido cuestionada
constitucionalmente "...pues las sanciones que impone tienen aplicación sólo en el
supuesto que las leyes de procedimiento no las previeran, con lo cual supedita la ley
de fondo a las que reglamenten las formas, contrariando el sistema establecido por
los arts. 67, incs. 11 y 104 de la CN, el Cód. Civil nunca puede ser aplicado en
subsidio de los códigos procesales, porque la ley de fondo ha debido ser única para
toda la Nación"(880) .

Con posterioridad el dec. ley 18.345/1969, de organización y el procedimiento de la

Justicia Nacional del Trabajo, en el art. 155 declaró aplicable, entre otros, dicho
art. 45 del CPCCN al procedimiento laboral instituido por dicha norma.

En el año 1974 la LCT, en el art. 300 introduce el texto del artículo comentado, que,
luego de las reformas introducidas en el año 1976 por la ley 21.297(881) , pasó a ser
el actual art. 275.

Como se advierte de lo expuesto, antes de la vigencia de la LCT, la declaración de

la conducta procesal como temeraria o maliciosa dependía de las regulaciones
procesales locales. La LCT, al incorporar el precepto a su texto, le dio alcance y
aplicación en todo el país, independientemente de las regulaciones provinciales.

Cabe destacar que la ley 11.653(882) sobre el procedimiento laboral en la provincia

de Buenos Aires, remite en forma supletoria al art. 45 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial de la referida provincia que contiene una previsión similar a la del
CPCCN.

El actual art. 45 del CPCCN (ley 22.434 ref. por ley 25.488) expresa:

[Temeridad o malicia. Cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida

en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a
ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del
monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no
fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de
pesos cincuenta mil. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido
de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la
contraria.

Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez

deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o
interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no
se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre
sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el
proceso.]

C) Naturaleza de la norma

La norma establece una sanción por la inconducta asumida por el empleador,

durante el transcurso de un proceso judicial en el que es derrotado total o
parcialmente. No se trata un interés sino de una multa que se calcula en base a una
tasa de interés.
La duda se refiere a si el artículo comentado es una norma procesal o de fondo. La
cuestión no es menor ya que de ello depende la constitucionalidad o no de la misma,
presentándose una línea delgada delimitación.

Si se considera que, el artículo comentado regula una cuestión esencialmente de

naturaleza procesal, el mismo sería inconstitucional ya que avanzaría sobre las
facultades de las provincias no delegadas a la Nación y cuya regulación es privativa
de aquéllas. Ekmedkjian(883) refiriéndose al art. 75, inc. 12 de la CN, expresa que
"...los códigos de fondo son aplicados por los tribunales provinciales que
correspondan, conforme las normas locales sobre competencia territorial...". De esta
manera la relación procesal es regida por las normas que al efecto tenga establecida
cada jurisdicción.

Por el contrario si se considera que la disposición del art. 275, LCT sanciona la

actitud de quien intenta dilatar el cobro de los créditos por parte del trabajador,
utilizando a tal fin el proceso judicial, o como expresa la norma, utilizando el mismo
para convalidar un fraude, en realidad se están afectando los derechos del
trabajador emergentes de la legislación sustancial, y en consecuencia la disposición
comentada tendería a proteger los mismos. Sería una situación similar a la que
plantea el delito de estafa procesal tipificado por el art. 172 del Código Penal.

Me inclino por esta segunda tesitura. El hecho sancionable por la norma es la

utilización por parte del empleador, del proceso judicial de mala fe, para esterilizar o
dilatar el cobro por parte de su dependiente, de los créditos emergentes de la
legislación sustantiva. La protección de la norma es la de garantizar la percepción
por parte del trabajador sin argucias, ni dobleces ni dilaciones innecesarias. La
norma ampara derechos emergentes de las normas de fondo.

D) Concepto de temeridad y malicia

La norma no define que es una conducta procesal temeraria o maliciosa, cuya

conceptualización, de esta forma, ha quedado librada a la doctrina y a la
jurisprudencia.

Cabe señalar que ello no constituye un error, ya que, como señala Vélez Sarsfield
en la nota al art. 495 del Cód. Civil "Nos abstenemos de definir, porque como dice
Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya
peligro en hacerlo; pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo
legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan
una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su
influencia en sus disposiciones de una materia especial".

Como señalan Colombo y Kiper(884) "La ley, en nuestro país y en todos los demás,
ha recurrido a los estándares como el medio más idóneo para regular importantes
incidencias normativas. No constituyen un error, un déficit, una improvisación del
legislador. Basta recordar la directiva 'injurias graves' como causal de divorcio, 'uso
abusivo', para el desalojo, 'obscenidad' empleada como elemento configurativo de
delitos, entre otros, en los arts. 128 y 129 de Código Penal". En nuestra disciplina
pueden señalarse, entre otros, a los arts. 242 y 244, LCT.
Sin perjuicio de ello, podemos señalar que el último párrafo del art. 45 del CPCCN,
agregado por la ley 25.488, ensaya una suerte de definición de la conductas
temerarias o maliciosas al expresar "Sin perjuicio de considerar otras circunstancias
que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones,
defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya
falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de
razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que
manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso".

Los conceptos de temeridad y malicia han sido diferenciados por la doctrina y por la
jurisprudencia, aunque es frecuente utilizarlos en forma indistinta. Por ello me
referiré seguidamente y en forma separada.

1) Temeridad: a) Definiciones doctrinarias: Colombo y Kiper(885) señalan respecto

de la malicia que: "La doctrina ha equiparado el concepto de temeridad al de mala fe
o culpa grave, manifestando que hay mala fe cuando el litigator es de tal
manera improbus que nutre la conciencia de carecer de razón".

Arazi y Rojas(886) expresan que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte

que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamentación no
puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad".

Etala(887) señala que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce

pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de
acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad".

Godoy Lemos(888) la caracteriza como "...aquella conducta que asume la parte que
deduce acciones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar
de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad...".

Fenochietto(889) señala qua "Incurre en temeridad la parte que litiga, como actora o

demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de la propia sinrazón. La
categoría se integra, por tanto, con dos presupuestos: uno, la ausencia de razón
para obrar en juicio, es decir, un elemento de carácter objetivo que se presenta con
el rechazo de la demanda o de la contestación; el otro, de carácter subjetivo, referido
al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal".

b) Definiciones jurisprudenciales: Se ha dicho que la temeridad es litigar con pleno

conocimiento de la sinrazón(890)deduciendo pretensiones o defensas cuya falta de
fundamento la parte no puede ignorar de acuerdo a un mínimo de
razonabilidad(891) ya que conoce por anticipado que la pretensión carece de
sustento(892) .

c) Definición lingüística: El Diccionario de la Lengua Española(893) señala que

temerario es "Excesivamente imprudente arrostrando peligros // 2. Dícese de las
acciones del que obra de este modo // 3. Que se dice, hace o piensa sin
fundamento, razón o motivo".

Por su parte Couture(894) señala que es la "Actitud de quien afirma hechos o se

conduce sin fundamento o motivo, con conciencia de la propia sinrazón".
2) Malicia: a) Definiciones doctrinarias: Arazi y Rojas(895) la definen como "...la
conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionadora
de aquel, tendiendo a su obstrucción o su dilatación".

Como "...la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de

peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del
proceso o a retardar su decisión" define Etala(896) a la malicia procesal.

Godoy Lemos(897) dice "...que por malicia debe entenderse aquella conducta

procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente
destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su
decisión".

Para Fenochietto(898) la malicia procesal "...consiste en utilizar el proceso en contra

de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el
objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su
pronunciamiento, o, ya dictada, obstaculizando su cumplimiento".

b) Definiciones jurisprudenciales: La jurisprudencia considera que la malicia implica

en ocultar, obstaculizar, retardar y promover planteos improcedentes con la finalidad
de prolongar el proceso innecesariamente(899) . Se trata de conductas
obstruccionistas y arbitrarias con la finalidad de dificultar el trámite del proceso o
dilatar su desenlace(900) .

c) Definición lingüística: El Diccionario de la Lengua Española(901) señala que

malicioso es "Que por malicia atribuye mala intención a los hechos o palabras ajenos
U. t.c.s. //2. Que contiene malicia". A su vez malicia, entre otros sentidos, significa "3.
Intención solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o hace algo".

Couture(902) señala que es la "Calificación del ánimo de un litigante que actúa en el

juicio con conciencia de su propia sinrazón".

E) Supuestos especialmente contemplados por la norma

El artículo comentado, efectúa una enumeración ejemplificativa y no limitativa(903) ,

de algunas conductas que considera especialmente reprobables:

1) en los casos en que la víctima de un accidente de trabajo, y como resultado del

mismo, tuviere necesidades "...más o menos perentorias provenientes de su
estado..." y el empleador asumiere durante el proceso una actitud obstruccionista o
dilatoria. La norma se refiere únicamente a los accidentes de trabajo, de forma tal
que tratándose de una disposición sancionatoria no cabe extenderla a las
enfermedades profesionales. Por las razones expuestas en cuanto a los sujetos
alcanzados, el precepto no es aplicable a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
(ART);

2) en igual situación cuando el empleador utilizare el proceso en forma

obstruccionista o dilatoria con la finalidad de omitir "...lo s auxilios indispensables en
tales casos...";
3) cuando "...sin fundamento y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se
cuestionare la existencia de la relación laboral...". El supuesto más frecuente es el
de los trabajadores no registrados, en los que es frecuente que el empleador, a
sabiendas, desconozca la relación laboral. Dicha enunciación no abarca los
supuestos de una registración defectuosa, ya que ello implica el reconocimiento de
la relación laboral;

4) "...cuando se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador...". Es el

caso de los arts. 14 y 31, LCT a cuyos comentarios me remito;

5) cuando se hiciesen valer actos obtenidos "...abusando de..." la "...necesidad o

inexperiencia..." del trabajador, como sería el caso de recibos u otros instrumentos
inexactos o en blanco que se le hicieren suscribir al trabajador. Este caso está
comprendido, y es una especie, del anterior ya que se trata también, de actos
fraudulentos. La fórmula utilizada al art. 954 del Cód. Civil en cuanto habilita a
demandar la nulidad de los actos jurídicos en los cuales una de las partes explote
"...la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra...".

6) cuando "...se opusieren defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias

de hecho o derecho". El segundo supuesto, referido a las defensas contradictorias,
es una aplicación de la doctrina de los propios actos, que es, a su vez, una
derivación del principio de buena fe, y que impone un obrar coherente el que es
vulnerado cuando se incurre en conductas contradictorias sin fundamento o
justificación alguna (venire contra factum proprium non valet ). No hay razón para no
aplicar dicha doctrina al curso del procedimiento judicial.

F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma

La norma es únicamente aplicable al empleador que pierde el pleito, sea que este
haya asumido la calidad de demandado, que es lo habitual, o de actor como
sucedería en el caso de reclamar con fundamento en los arts. 87, 88, o 231, inc. a) y
232, LCT, entre otros, a cuyo comentario me remito.

Si el empleador no es condenado en el juicio la multa no procede cualquiera que

haya sido su actitud procesal.

En cuanto al concepto de empleador es aplicable lo que expresara en comentario

que efectuara de art. 26, LCT.

La norma no es aplicable cuando el condenado no es empleador, como sucede en el

caso de contratistas o subcontratistas, ya que si bien son responsables solidarios no
revisten la calidad de empleadores de los trabajadores del contratante. Me remito al
comentario de los arts. 29 bis., 30 y 31 LCT En la Capital Federal a estos sujetos le
es aplicable únicamente la sanción prevista por el art. 45 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y en las Provincias las que al efecto establecieran cada una
de sus normas procesales.

Tampoco es aplicable a los letrados que patrocinaron o representaron al empleador

cuya conducta fue declarada maliciosa o temeraria. Respecto de estos se aplican las
respectivas normas disciplinarias conforme lo establecido en cada jurisdicción(904) .
G) Requisitos de aplicación

De acuerdo a lo establecido por el artículo comentado, son necesarios los siguientes

requisitos conjuntos para que proceda la aplicación de la disposición legal:

1) Que el empleador haya perdido total o parcialmente el juicio, sea que haya
asumido la posición de demandado, que es lo más frecuente, o de actor;

2) que durante el decurso del proceso haya procedido en forma temeraria o

maliciosa. En cuanto al contendido de dichos conceptos me remito a lo expuesto
precedentemente. Cabe destacar que para que la norma sea aplicable no basta con
sólo acto aislado de inconducta procesal sino que se debe tratar de una utilización
arbitraria y desviada el proceso y de sus mecanismos. De esta manera se debe
evaluar el complejo de circunstancias que hacen al comportamiento procesal del
empleador vencido en la contienda. Adviértase que el artículo comentado se refiere
a "...la conducta asumida", hecho este demostrativo en cuanto a la necesidad de una
actitud procesal que excede a un acto aislado o varios de ellos en tanto y en cuanto
no se configure en una conducta procesal. Para los actos de inconducta aislados los
jueces tienen a su disposición las sanciones que al efecto establecen las leyes
procesales. Cabe aclarar que la conducta puede ser tanto por acción como por
omisión;

3) que no trate de un error de derecho, ya que la norma se refiere a la conducta

procesal no al error en la argumentación jurídica, motivo por el cual la multa sólo
alcanza al empleador y no a su representación letrada(905) , respecto de los cuales
las normas que regulan el ejercicio de la profesión o las normas procesales
establecen sanciones específicas;

4) que el juez la declare temeraria y/o maliciosa la conducta procesal del empleador
perdidoso. Se trata de una facultad que la norma otorga en forma privativa y
exclusiva a los jueces que pueden y deben, cuando están reunidos los recaudos
mencionados precedentemente, imponerla;

5) deben ser impuestas en la sentencia que resuelve el fondo de la cuestión, ya que

la norma señala que la misma es aplicable al empleador "...que perdiere total o
parcialmente el juicio...".

H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales

La declaración de la conducta procesal del empleador como temeraria y/o maliciosa

por aplicación del precepto comentado, obsta a la aplicación de las normas
procesales que contuvieren los respectivos códigos, que sancionan la conducta
maliciosa o temeraria, ya que de otra forma se estaría sancionando el mismo hecho
dos veces (nos bis in idem). Ello no empece que se sancione un acto concreto o
varios de ellos durante el curso del proceso, pero no es factible que se califique de
tal forma la conducta del empleador, una vez con fundamento en la norma
comentada y otra en base a los respectivos códigos procesales.

Así por ejemplo, y en el ámbito federal, el art. 45 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación es incompatible con el art. 275, LCT Lo mismo sucede con el
art. 45 el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, y con la
ley 11.653 sobre el procedimiento laboral, que remite en forma supletoria a dicha
disposición del art. 45.

Respecto de la norma nacional, el juez puede aplicar la sanción del art. 277, LCT al
empleador y el art. 45 del CPCCN a su letrado.

I) Sanción aplicable

1) Constitucionalidad de las sanciones procesales: Colombo y Kiper(906) expresan

que: "Las sanciones a la inconducta procesal, mientras sean razonables, sin afectar
sustancialmente el derecho de propiedad, son constitucionales sin perjuicio de que
debe reglamentarse razonablemente, la facultad judicial de sancionar por vía
disciplinaria a las partes litigantes y a sus apoderados y abogados, incluso en lo
atinente a las penalidades que pueden imponérseles".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Cristal Adolfo

s/amparo"(907) en los cuales, refiriéndose a una sanción pecuniaria aplicada a un
magistrado, estableció que "...el art. 96 de la Const. Nacional no es óbice a las
sanciones pecuniarias módicas previstas por las leyes orgánicas y procesales que
pueden afectar el patrimonio de los jueces".

2) Quantum de la misma. Remisión: La sanción se traduce en un aumento de la tasa

de interés aplicable al capital de condena.

La norma establece un techo a la misma de forma tal que el interés aplicable no

puede superar las dos veces y media la tasa que cobran "...los bancos oficiales para
operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales...". Con respecto a
las cuestiones derivadas de la tasa de interés me remito al comentario al art. 276,
LCT.

Dentro de ese límite la misma es graduada por los jueces "...atendiendo a la

conducta procesal asumida", esto es a la mayor o menor temeridad y/o malicia
asumida durante el proceso por el empleador que perdió total o parcialmente el
juicio.

3) Es diferente a la condena en costas: La multa prevista por el artículo comentado

es diferente a la condena en costas, ya que perdidoso debe soportar las mismas a
causa de su derrota, pero ello es independiente de la temeridad y/o malicia de su
conducta durante el transcurso del proceso.

J) A favor de quien es la multa

La multa es a favor del trabajador, e integra a base de cálculo para las costas, esto
último de conformidad con lo que dispongan las leyes arancelarias respectivas.

K) Sanción por incumplimiento de un acuerdo homologado:

La ley 26.696 (B.O. del 29/11/2011) agregó un párrafo al art. 275, LCT referido al

incumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa, según
lo estatuido por el art. 15 LCT.

El tipo legal prevé tres conductas para que se configure el hecho sancionable:

a) acuerdo judicial o administrativo homologado (art. 15, LCT) entre el trabajador o

un tercero, como podría ser un deudor solidario, ya que la ley en este aspecto no
efectúa distinción alguna. Dicho debe versar sobre cualquier materia conciliable, que
involucre sumas de dinero, como se desprende de la disposición legal, cuando en la
parte final se refiere a "suma adeudada". No alcanza, pues, a acuerdos que no
involucren dinerario;

b) el incumplimiento del mismo por parte del deudor;

c) que a raíz del mismo el trabajador deba continuar o iniciar una acción judicial para
obtener el cobro de las acreencias emergentes del referido acuerdo. De esta forma
no basta la reclamación administrativa o la intimación. Si se trata de un acuerdo
administrativo el trabajador debe promover la acción judicial correspondiente y si el
incumplido es un acuerdo judicial debe proseguir con el mismo o ejecutar lo
acordado según se hubiere convenido.

La consecuencia legal es que la conducta del deudor "será calificada como

'temeraria y maliciosa'", siendo esta una presunción iure et de iure ya que la norma
no admite su dispensa, y por ende el incumplimiento devengara una tasa de interés
de dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes
de descuento de documentos comerciales.

Si el deudor cumple con lo acordado antes de la promoción de la acción judicial o de

la prosecución de la acción la multa no procede.

A diferencia de la hipótesis prevista en el primer párrafo del artículo, el agregado no

habilita a que dicha sanción sea graduada por el juez, por lo cual, y ante el
incumplimiento e iniciación o continuación de la acción para obtener el cobro, se
aplica la misma en plenitud.

Dicho interés es a favor del trabajador, corre desde la mora, esto es desde el
incumplimiento, y hasta el efectivo pago.

La multa es favor del trabajador.

En el caso de haberse pactado en el acuerdo, un interés por el incumplimiento del
deudor, y frente a la imposibilidad de aplicar dos intereses moratorios por el mismo
hecho (incumplimiento de un acuerdo), ya sería un supuesto de anatocismo ilícito,
consideramos que se debe aplicar el interés mayor, según sea el mismo el
convencional o el legal.

Si en el acuerdo se hubiere pactado que, en caso de incumplimiento el mismo

quedaba sin efecto, la multa de este párrafo es inaplicable ya que el mismo se
refiere a que las sumas emergentes del acuerdo homologado.

Asimismo consideramos que este agregado absorbió la hipótesis del incumpliendo

de un acuerdo "rescisorio homologado" a que alude el art. 9º de la ley 25.013, en
tanto y en cuanto el acreedor inicie o prosiga la acción judicial de cumplimiento.(908)

L) El caso del art. 9º de la ley 25.013

El art. 9º de la ley 25.013(909) expresa que: "En caso de falta de pago en termino y

sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido
incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de
conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o.
1976)".

Dicha norma agrega un supuesto más a los que ejemplificativamente enumera el

art. 275, LCT.

La presunción que establece es iuris tantum, de forma tal que el empleador puede
justificar su proceder, esto es la razón por la cual no abono en término las
indemnizaciones derivadas de un despido sin justa causa o de un acuerdo extintivo
homologado.

Indudablemente dicha norma también es aplicable cuando el empleador despide con

justa causa al trabajador, siendo evidente que ello constituyo un ardid para eludir o
retardar el pago de las respectivas acreencias al trabajador. De otra forma se estaría
premiando la mala fe del empleador. Ahora si el empleador, de buena fe, considero
que el despido dispuesto tenia causa suficiente, la multa no sería procedente, ya que
la multa castiga la malicia y no el mero retardo en el pago cuando el empleador
razonablemente, pudo considerarse con derecho.

Reseña jurisprudencial(910)

1. La sanción por temeridad y malicia y el derecho de defensa

"Para determinar si se ha configurado la conducta temeraria y maliciosa a la que

alude el art. 275, LCT es necesario proceder con suma prudencia y tener presente
que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las
acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las
pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las
garantías constitucionales de defensa en juicio". (CNTrab., sala 9ª, 25/3/2002,
"Martínez, Agustín J. v. Mutual Almacenera de Servicios y otro").
"La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el empleador haya
perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurídico. La primera
muestra una antijuridicidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. por ello,
cuando la parte interesada solicita la sanción del art. 275, LCT o el juzgador siente el
llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de
legítima defensa y la necesidad de reparar los daños causados por la conducta
procesal asumida por el empleador demandado. (Del voto del Dr. Capón
Filas)". (CNTrab., sala 6ª, 11/8/1997, "Lecumberry, Osmar v. La Photo SA
s/despido").

2. Criterio de aplicación de la sanción dispuesta por el art. 275

"La sanción prevista en el art. 275, LCT, sólo resulta aplicable en casos extremos y

cuando de las actuaciones surge un proceder malicioso o temerario o que las
defensas opuestas resulten manifiestamente obstruccionistas o dilatorias".(CNTrab.,
sala 2ª, 22/2/2001, "Rodríguez, Carlos v. Viajes ATI SA y otro").

"Las sanciones previstas por el art. 275, LCT sólo proceden en casos extremos y

cuando de la actuación resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar
perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de
quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o
culpa grave en grado sumo". (CNTrab., sala 10ª, 4/7/2003, "Rey, Patricia C. v.
Helvens SA").

"Si la accionada ha cuestionado sin fundamento la existencia de la relación laboral,

debe declararse maliciosa su conducta y condenarla a pagar a la actora, en los
términos del art. 275, LCT, un interés de hasta dos veces y media el que cobran los
bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos
comerciales. (Del voto de la mayoría)". (CNTrab., sala 3ª, 30/4/1990, "Pereyra,
Sandra v. Fernández, Delia).

"Si la demandada desconoció en todo momento los pagos en negro que fueron
acreditados por el trabajador, tal conducta encuadra en las previsiones del
art. 275, LCT toda vez que implicó una clara violación del deber de lealtad, probidad
buena fe que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 2ª,
10/5/1999, "Pérez Luque, Guillermo v. Viajes ATI SA y otro s/despido").

"La conducta de un Sindicato que no sólo ha negado la relación laboral, sino que ha
clandestinizado al actor y ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda,
debe ser valorada como maliciosa en los términos del art. 275, LCTAl menos desde
la sentencia de primera instancia estuvo en condiciones de advertir la realidad y no
lo hizo. De ahí que la conciencia de la propia sinrazón fue clara y manifiesta".
(CNTrab., sala 6ª, 5/3/1999, "Albornoz, Graciela v. Sindicato de Empleados de
Comercio de la Capital Federal s/despido").

"Si la demandada negó la relación laboral, y de los testimonios prestados en autos

surge claramente que no podía ignorarla, tal conducta puede calificarse de maliciosa
y corresponde se la sancione a pagar al actor la suma que resulte de aplicar una vez
y media la tasa de interés que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones corrientes de descuento sobre el monto de condena (art. 275, LCT).
(Del voto del Dr. Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 28/10/1996, "Kovalink, Sergio v.
Reface SA s/despido").

"La accionada que pretende hacer valer un recibo respecto del cual medió abuso de
firma en blanco, incurre en temeridad procesal, ya que al deducir oposición a las
pretensiones del accionante, conocía a ciencia cierta la sinrazón de su postura. Por
lo tanto, conforme lo disponen los arts. 275, LCT y 45, CPCCN correspondería
sancionar tal conducta". (CNTrab., sala 3ª, 8/3/1989, "Caro, Florentino v. Nutrican
SA").

"Las sanciones procesales fundadas en el art. 275 de la LCT deben juzgarse con

criterio estricto, no bastando para ello que se aleguen hechos no probados o
derechos que no resulten acogidos. Es preciso que se pruebe positivamente que la
parte imputada no pudo ignorar la sinrazón de su pedido". (CNTrab., sala 3ª,
30/9/1986, "Bermúdez, Miguel Angel v. Rubio, María Elena).

"El reconocimiento de deuda a favor del actor y la incomparencia, sin justificación

alguna, a dos audiencias solicitadas por la propia demandada a fin de convenir la
forma de pago, constituye el presupuesto de conducta maliciosa (art. 275, LCT)
contemplado por el art. 9º, ley 25.013 que habilita la procedencia del incremento
indemnizatorio allí establecido". (CNTrab., sala 10ª, 16/10/2002, "Greco Laplane,
Diego v. Omaen Digitalizada SA s/despido").

"Si la demandada justificó el despido en la pérdida de confianza por un presunto

accionar del actor contrario a la buena fe, lo que no quedó acreditado en autos,
corresponde que se califique la conducta de aquélla como temeraria y maliciosa en
los términos del art. 9º, ley 25.013 y 275, LCT, condenándola a pagar un interés
adicional equivalente a una vez y medio la tasa que cobra el Banco de la Nación
Argentina en sus operaciones corrientes de descuento para documentos
comerciales —tasa activa— desde la fecha del despido y hasta la del efectivo pago
del importe de condena (conf. art. 275, LCT)". (CNTrab., sala 6ª, 18/2/2005, "Vera,
Diego A. v. Casino Buenos Aires SA s/despido").

3. Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma

"El principio de buena fe que debe regir las prácticas procesales implica para los
profesionales no litigar cuando se sabe que no se tiene derecho, pues de lo contrario
se complica inútilmente la labor jurisdiccional. En consecuencia corresponde
confirmar la sanción impuesta por temeridad y malicia (art. 275, LCT) no sólo a la
parte, sino también al profesional que la asistía cuando por su carácter letrado no
podía ignorar la sinrazón de la defensa esgrimida". (CNTrab., sala 1ª, 13/7/1999,
"Guerrero, Dardo v. Red Celeste y Blanca SA s/despido").

"Los profesionales que intervienen como representantes de las partes litigantes

deben cumplir con el deber de moralidad en el proceso, probidad y buena fe,
pudiendo ser sancionados, mediando declaración por el juez en su sentencia, de la
violación de tales principios. Como ocurre cuando se desconoce la relación laboral
sin fundamento y con conciencia de la propia sinrazón (art. 275, LCT) especialmente
si se trata de una relación cuyo carácter no era dudoso y no justificaba el
cuestionamiento de un vínculo dependiente". (CNTrab., sala 10ª, 21/2/2000, "Arias
de Trejo, Patricia v. Geri Club SA s/despido").
"La pluspetición inexcusable, consagrada en el art. 20 de la ley 20.744, implica el
reclamo en juicio de un derecho conociendo la falta de razones o con grave error de
interpretación jurídica, lo cual no se aplica cuando lo que existe es una interpretación
normativa diferente siendo que ello importaría una censura intelectual que los jueces
no deben establecer". (CNTrab., sala I, 22/3/2011, Ravitti, Raúl Daniel c. Colegio
Público de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
DJ 7/9/2011, 76, AR/JUR/7786/2011).

4. Temeridad y malicia

"Para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa en los términos

del art. 275, LCT, es necesario que la actuación sea malintencionada, grave y
manifiesta". (CNTrab., sala 9ª, 17/6/2004, "Coria, Miguel A. v. Arcangel Maggio SA").

"La conducta del demandado encuadra en las previsiones del art. 275, LCT, porque
pretendió burlar el derecho del actor al cobro de las indemnizaciones y salarios que
le correspondían mediante la presentación en la causa de un recibo que no fue
firmado por el dependiente, circunstancia que fue indudablemente acreditada en la
causa, lo cual implicó una clara violación del deber de lealtad, probidad y buena fe
que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 3ª, 26/4/2003, "Ariaz,
Adolfo H. v. Benegas, Miguel A.").

"Es temeraria y maliciosa en los términos del art. 275, LCT, la conducta de la parte

que vuelve sobre sus pasos exigiendo a la alzada el gasto de horas hombre para
resolver un tema que se encontraba resuelto por su propia declaración".(CNTrab.,
sala 6ª, 20/9/1994, "Sánchez, José Domingo v. Cusenier SA s/Despido").

"El art. 275, LCT prevé la sanción pretendida frente a la violación de deberes éticos

que las partes deben observar en el proceso. (Del voto del Dr. Morando, en
minoría)". (CNTrab., sala 6ª, 21/4/1994, "Cámpora, Carlos E. v. García, Bonifacio
s/Despido").

"El art. 275, LCT no refiere solamente a conductas del empleador asumidas durante

el proceso, impera dado que el deber de buena fe rige siempre, también en la
extinción de la relación laboral (art. 63, LCT). En tal sentido, la conducta culpable de
la empleadora al atribuir la comisión de un delito a quien no lo ha hecho, se tiñe de
temeridad una vez que ante la demanda que ha manifestado el sobreseimiento, se
insiste en la posición justificatoria del distracto, de allí que el art. 275 ya citado,
refiere a la conducta procesal asumida. (Del voto del Dr. Capón Filas, en
mayoría)". (CNTrab., sala 6ª, 21/4/1994, "Cámpora, Carlos E. v. García, Bonifacio
s/Despido").

"Aplicación de la sanción al empleador en los términos del art. 275 de la LCT, dado

que se encuentra configurada su conducta temeraria, pues, desconoció que
mediante carta documento despidió a la trabajadora sin expresión de causa,
afirmando en el responde que como no tuvo contacto con ésta durante un cierto
período entendió que la relación se había extinguido en los términos del art. 241, y
luego ante la prueba de informes que acreditó la autenticidad y recepción de dicha
misiva, persistió con su postura de negar el despido sin causa". (CNTrab., sala II,
28/9/2010, Oviedo Acuña, Antoliana c. Primo Hermanos SA, Publicado en: DT 2011
(abril), 924). 
5. La acumulación con otras sanciones

"Es lícito interpretar que el art. 2º, ley 25.323 expresa un cambio de idea en el mítico
legislador unipersonal al que remite la dogmática tradicional. Primero decidió que la
mora implicaba una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la
aplicación del art. 275. Luego —tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a
limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido además que el 275 se
refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso—
decidió convertir aquella sanción (sujeta a la variación de tasas) en un recargo
tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condición adicional (y por cierto
nada irrazonable): que mediase intimación fehaciente del trabajador. Esto no quiere
decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan
sólo que no se aplica la presunción: si durante el proceso judicial el empleador
incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no ya tan sólo
presumida), habría que aplicarle el interés punitorio del 275, LCT sobre todo el
capital, incluido en éste el recargo del art. 2º, ley 25.323". (CNTrab., sala 3ª,
29/8/2003, "Del Médico, Mirta G. v. Haras Las Ortigas SA").

"En mérito de la inexistencia de malicia por la demandada, demostrada en su actitud

de haberse avenido a reconocer la deuda con el actor por la cuantía que
correspondía, no cabe la aplicación del interés punitorio del art. 275, LCT, aunque sí
habilita el progreso del agravamiento indemnizatorio del art. 2º, ley 25.323 (según las
particularidades del caso, se fijó en la suma de $ 500). (Del voto de la Dra.
Guthmann, en minoría)". (CNTrab., sala 5ª, 9/6/2005, "Molina, Raúl O. v. Deher SA
s/despido").

"Tanto la sanción del art. 2º, ley 25.323 como la del art. 275, LCT interpretada según

el art. 9º, ley 25.013, en cuanto omisión maliciosa de la empleadora de pagar a la
actora la liquidación final por despido incausado, tienen por objeto generar un
recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido
no se hayan pagado a término. Se trata de dos normas sucesivas que se dirigen a
reprimir la misma conducta: así el legislador estableció una presunción iuris tantum
de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275, LCT Si el empleador
llegase a incurrir en conducta maliciosa comprobada, no tan sólo presumida, habría
que aplicarle el interés punitorio del art. 275, LCT sobre todo el capital, incluido en
éste recargo del art. 2º, ley 25.323". (CNTrab., sala 3ª, 17/10/2005, "Nozzi, Claudia
A. v. Laboratorios Arrayanes SA y otro s/despido").

"La falta de pago en término de las indemnizaciones derivadas del despido generan,
a favor del trabajador, un recargo dispuesto por dos normas sucesivas: la ley 25.013
decidió que la mora implicaba una presunción juris tantum de actuación maliciosa
por parte del patrono dando lugar a la aplicación del art. 275, LCT, a posteriori, la
ley 25.323 estableció un incremento del 50% 'en las indemnizaciones previstas en
los arts. 232, 233 y 245, LCT y 6º y 7º, ley 25.013' siempre que mediase intimación
fehaciente por parte del trabajador. Ambas normas se superponen parcialmente y
sólo si la conducta del empleador durante el proceso resulta efectivamente maliciosa
(no ya como presunción) habría que computar el interés punitorio del
art. 275, LCT ya citado, sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del art. 2º,
ley 25.323, así como cualquier otra prestación, con recargo o sin él, que hubiese
quedado involucrada en la maniobra maliciosa (Del voto del Dr.
Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 12/9/2002, "Saiegh, Salvador v. Consorcio H.
Yrigoyen 3641/49/1959 s/despido").

"Una lectura superficial del art. 275, LCT (conf. art. 9º, ley 25.013) y del art. 2º,

ley 25.323 revelaría una situación idéntica, sancionada de dos modos distintos. Sin
embargo, un análisis detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a
supuestos diferentes, con excepción del objetivo común a ambas, que consiste en
desanimar la práctica de omitir el pago de indemnizaciones previstas en el
ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la sinrazón y sin justificación
objetivamente razonable. En cuanto al ámbito temporal de aplicación, las mismas
coincidirían en situaciones referentes a contratos celebrados a partir de la entrada
en vigencia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de
ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultáneamente, deberá decidirse, en el
caso concreto, cuál es la más beneficiosa para el trabajador".(CNTrab., sala 8ª,
31/3/2004, "Gorostidy, Cristian v. Fashion Company SA s/despido").

6. Límite de aplicación

"La determinación de una tasa punitoria no puede superar en forma exorbitante el

monto del capital de condena, creando una situación inequitativa y contraria a los
principios de la ley. La sanción impuesta en el art. 275, LCT está dirigida a reprimir la
malicia procesal pero carece de aptitud para justificar una evidente desproporción
transformando su originario propósito represivo en una fuente injustificada de
enriquecimiento (Corte Sup., Fallos: 316:1972)". (CNTrab., sala 6ª, 21/8/2003, "Rizzi,
Norberto v. Cámara Industrial Gráfica Argentina s/despido").

Actualización por depreciación monetaria (Texto según ley 23.616)

Art. 276. — Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo,

serán actualizados, cuando resulten afectados por la depreciación monetaria,
teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los precios al
consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado
hasta el momento del efectivo pago.

Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de
aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos de concurso del
deudor, así como también, después de la declaración de quiebra.

Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes legislativos nacionales. C) T asa de

interés y actualización monetaria: 1. Las obligaciones de dar, 2. El dinero. Tesis
sobre su valor, 3. El régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Cód.
Civil en su redacción original: a) obligaciones que no eran de curso legal; b)
Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal. 4. La tasa de interés:
a) concepto; b) tipos de intereses; c) la tasa de los intereses moratorios; d)
conceptos que integran la tasa activa y la finalidad de la misma. La tasa pasiva. e)
Curso de los intereses moratorios. 5. La moneda en la República Argentina. 6. La
salida de la convertibilidad del año 1914. El caso de las hipotecas oro. 7. La
respuesta al fenómeno de la inflación desde 1917 hasta 1991. 8. El régimen de
convertibilidad de la ley 23.928. 9. La ley 24.283. 10. La salida de la convertibilidad
del año 2002. La ley 25.561: a) fecha de entrada en vigencia de la norma; b) período
de vigencia; c) naturaleza de la ley 25.561. Derogación genérica. d) Situaciones
comprendidas. 11. La situación del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de
dinero a raíz del dictado de la ley 25.561. 12. Las incongruencias del sistema. Un
nuevo viejo debate: tasa de interés vs. Actualización monetaria. D) La situación de
los créditos laborales según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

Disposiciones relacionadas

Const. Nacional art. 99, inc. 3º; Cód. Civil, arts. 574, 577, 592, 593, 601/624,
1197, 2502, 2505, 2250, 2251, 3265. 3266; LCT: art. 136.; leyes 1130; 11.683;
23.616; 23.928; 24.283; 25.561; 25.557; 25.820; 25.972; 26.077; ley de la
Provincia de Mendoza 7198; decs. 2128/1991; 50/2002; 214/2002; 320/2002;
762/2002; 51/2003; 70/2003; Acta de la CNTrab. 2357/2002.

A) Introducción

El art. 276, LCT, reformado por la ley 21.297, fue dictado en el marco que un

sistema económico de naturaleza inflacionario, que afectó a nuestro país desde la
década del sesenta del siglo pasado hasta el año 1991.

Dicho proceso tuvo su punto culminante en las hiperinflaciones de los años 1989 y
1990 que dieron origen a que, a fines del año 1990, se dictara la ley de
convertibilidad 23.928(911) que instauró un sistema nominalista y de convertibilidad
de la moneda, respecto del dólar estadounidense, que dejo sin efecto las cláusulas
de ajuste, de actualización monetaria, de variación de precios y de repotenciación de
deudas, fueran estas de origen convencional o legal, que eran usuales hasta ese
entonces.

El art. 7º de la ley 23.928 expresaba "El deudor de una obligación de dar una suma
determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá la actualización
monetaria, indexaron por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del
mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan
derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

Por su parte el art. 10 dispuso "Deróganse, con efecto a partir del 1 del mes de abril
de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la
indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra
forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o
servicios. Esa derogación se aplicara aun a los efectos de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna
cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusivo convenios
colectivos de trabajo— de fecha anterior como causa de ajuste e las sumas de
australes que corresponda para, sino hasta el día 1/4/1991, en que entra en vigencia
la convertibilidad del austral".
A su vez el art. 13 estableció que: "La presente ley es de orden público. Ninguna
persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derogase
toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir
del día siguiente de su publicación oficial".

De esta manera el artículo comentado fue derogado, en forma expresa y

genérica(912) , por una disposición posterior y de orden público, ley 23.928, la que a
su vez fue modificada, en algunos aspectos, por la ley de emergencia económica
25.561(913) del año 2002 actualmente vigente(914) .

B) Antecedentes legislativos nacionales

En este acápite me referiré únicamente a los antecedentes legislativos del art. 276,

LCT La evolución jurisprudencial y normativa general la analizare en el Capítulo 6
subsiguiente referido a la tasa de interés y actualización monetaria.

En el año 1974, y en medio de un proceso inflacionario recurrente, se dicta la

ley 20.695(915) que en su art. 1º dispuso que: "Los créditos provenientes de las
relaciones individuales de trabajo, demandados judicialmente, serán actualizados
teniendo en cuenta la depreciación monetaria que se operara desde que cada suma
es debida hasta el momento del efectivo pago. A tal fin, los jueces de oficio o a
petición de partes, aplicaran los índices oficiales de incremento del costo de vida".

Por su parte el art. 2º estableció que: "La presente ley será de aplicación incluso a
los juicios actualmente en trámite comprendiendo el proceso de ejecución de
sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentren".

Dicha ley fue cuestionada en su soporte constitucional resolviendo, la jurisprudencia

de la época que la misma no vulneraba el art. 17 de la Const. Nacional(916) .

Con posterioridad se sanciona la ley 20.744(917) , que en el art. 301 reprodujo el

art. 1º de la ley 20.695, con una modificación consistente en que, en vez de aludir a
que la aplicación de la actuación era de oficio o "...a petición de partes..." (plural),
suprimió el plural refiriéndose "...a petición de parte..." (singular). Con ello se quiso
obviar la duda que había generado la ley 20.695, en cuanto a que, si para que la
misma procediera era menester que el actor y el demandado conjuntamente la
requirieran. Ello sin perjuicio de la facultad concedida al juez considerara la situación
de oficio, extremo este que había dado lugar a una larga polémica doctrinaria y
jurisprudencial.

Cabe destacar que la ley 20.744 no derogo a la ley 20.695, de forma tal que la

jurisprudencia considero que el art. 301, LCT era aplicable a todas las causas
judiciales iniciadas luego de la vigencia de la ley 20.744, mientras que las
pendientes a la fecha de vigencia de la misma se regían por lo dispuesto por la
ley 20.695(918) .

Además de ello la jurisprudencia en forma unánime considero que correspondía

aplicar intereses sobre el capital actualizado por los índices oficiales(919) .
Por otra parte cabe señalar que las normas mencionadas sólo eran aplicables
cuando los créditos eran demandados judicialmente, conforme sus propios textos.

La ley 21.297(920) modificó, entre otros, el art. 301, LCT que paso a ser el 276 cuyo
texto expresaba "Los créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo,
demandados judicialmente, será actualizados, cuando sean afectados por
depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que resulte del índice de
precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos, desde que cada suma sea debida hasta el momento del
efectivo pago. Dicho índice será aplicado por los jueces, de oficio, o a petición de
parte".

En el año 1988 la ley 23.616(921) reformo al artículo comentado reemplazándolo por

el trascripto en el epígrafe, que, conforme viéramos no se encuentra vigente. La
norma citada suprimió la condición de que, para que procediera la actualización, los
créditos debían ser demandados judicialmente, modifico el índice aplicable (índice
de precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos, por índice de precios al consumidor en la Capital Federal) y
agrego que la actualización debía ser aplicada por la autoridad administrativa y en
los casos de concurso o quiebra.

Desde otro ángulo, cabe recordar que el art. 277, LCT establecía que, en caso de

despido del trabajador reingresado, correspondía descontar de las indemnizaciones
por antigüedad o despido (arts. 266, 267 y 274), por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo (art. 268), por vencimiento del plazo (art. 271), por concurso o
quiebra del empleador (art. 272) y por incapacidad o inhabilidad el trabajador
(art. 275), que lo correspondieran por la segunda desvinculación, los importes que
hubiera percibido el trabajador"...por igual concepto por despidos anteriores". En
este caso no preveía actualización alguna de los importes pagados. La ley 21.297
reformo dicho artículo, que paso a ser el número 255, estableciendo que el importe
cobrado por la anterior desvinculación "...será actualizado teniendo en cuenta la
variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital
Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto
indemnizatorio...". Me remito al comentario de dicha disposición.

C) Tasa de interés y actualización monetaria

La cuestión referida a la tasa de interés y a la aplicación de índices de actualización

ha dado lugar a no pocos problemas económicos y jurídicos en nuestro país. Se
trata de una cuestión que no parece resuelta y, que cada tanto, se activa al compás
de la marcha de la economía.

No hay duda que en nuestro país la inflación fue un proceso ascendente, que
culmino con fenómenos hiperinflacionarios inéditos y mucho daño causaron.

Los aspectos económicos del mismo exceden con mucho las competencias del
suscripto, de forma tal que limitare su análisis al más modesto ámbito jurídico a cuyo
efecto comenzare por situar el aspecto del derecho en el cual se ubica la cuestión
referida a la tasa de interés y la actualización monetaria.
1. Las obligaciones de dar: Como punto partida del análisis efectuare una breve
reseña a la estructura jurídica de las obligaciones de dar, dentro de cuyo ámbito se
encuentra la especie de las obligaciones de dar sumas de dinero, seguramente uno
de los más importantes tipos obligacionales.

De acuerdo al objeto las obligaciones pueden ser de dar, hacer y no hacer.

La característica relevante de las obligaciones de hacer y no hacer es que tienen

como elemento jurídico central, aunque no exclusivo, la realización de un hecho o de
una abstención según sea. Y debe señalarse que no es un elemento exclusivo, ya
que en la obligación de hacer el deudor debe omitir todo aquello que implique riesgo
para el cumplimiento de la prestación, y en la de no hacer quien debe cumplir esta
obligado a realizar las acciones necesarias para que la omisión se perfeccione.

A diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, que el Código Civil no define,

el art. 574 contiene un concepto de las obligaciones de dar, contrariando la regla
sentada por el propio codificador en la nota al art. 495(922) .

Expresa el citado artículo que: "La obligación de dar, es la que tiene por objeto la
entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos
reales, o de transferir solamente su uso o tenencia, o de restituirla a su dueño". De
esta forma la esencia de la obligación de dar es la de formalizar la entrega de una
cosa, independientemente de la naturaleza de la misma. De esta manera en las
obligaciones de dar el elemento configurante es la cosa, resultando la entrega una
circunstancia accesoria. Las partes, en estas obligaciones, no tuvieron en mira el
hecho de la entrega, sino la cosa es sí misma.

Ahora bien, no basta la mera entrega para que se configure a obligación de dar, ya
que también es menester la finalidad con la que se efectúa la entrega, por cuanto,
según surge del artículo pretranscripto, dicha finalidad integra el objeto. Y como
señala la norma indicada, aquella (finalidad) puede ser de tres tipos distintos: a) para
constituir sobre la cosa derechos reales; b) para transferir el uso o tenencia de la
cosa o para c) restituir la cosa a su dueño. Cuando no se prueba la finalidad de la
entrega, prevalece el derecho que de quien la entrego siguiendo la regla del
art. 2465 del Cód. Civil que expresa que: "Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo
nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida
conforma a la causa que lo hizo tenedor de la cosa".

Por otra parte, si consideramos a las obligaciones de dar desde el punto de vista de
la certeza del objeto, tenemos que las mismas se clasifican, a su vez, el obligaciones
de dar cosas ciertas y de dar cosas inciertas, según la determinación de aquel —
objeto— al momento del nacimiento del vinculo obligacional.

En cuanto a las primeras (obligaciones de dar cosas ciertas) el art. 600 del Cód. Civil
dispone "Si la obligación fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso
de ellas, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el título del
arrendamiento. Si la obligación fuere para transferir solamente la tenencia de la
cosa, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el título del depósito". En
cuanto a la transmisión de derechos reales se aplican los arts. 577, 592, 593, 2502,
2505, 3265, 3269 y concordantes del citado Código. Dichas normas establecen la
tradición (entrega de la cosa) como medio de trasmisión de derechos reales, a la
que se agrega, como requisito de perfeccionamiento de la trasmisión en materia de
inmuebles, "...la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de
la jurisdicción que corresponde" (art. 2505 del Cód. Civil). También procede la
inscripción en el caso de los bienes muebles registrables según las normas
respectivas.

Las obligaciones de dar cosas inciertas, esto es aquellas en que las que existe
incertidumbre sobre la cosa debida al momento de la causación del vínculo
obligacional, pueden distinguirse, a su vez, en: a) obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles, llamadas también obligaciones de género; b) obligaciones de dar cosas
inciertas fungibles, u obligaciones de dar cantidades de cosas y c) obligaciones de
dar sumas de dinero. La distinción entre los diversos tipos ha sido fuente de no
pocas discusiones doctrinarias ya que entre el género máximo y la especie mínima
hay una gran cantidad de especies intermedias, la cual, a su vez, es género de la
subsiguiente de menor escala. Con esa restricción puede señalarse que las cosas
inciertas no fungibles son aquellas que están identificadas por su género pero son
diferencias y no intercambiables entre sí. Las fungibles (obligaciones de cantidad)
lucen caracterizadas por el art. 606 del Cód. Civil que señala "La obligación de dar
cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de numero, peso o
medida".

2. El dinero. Tesis sobre su valor: En este punto me limitare a efectuar una escueta
referencia a las más importantes tesis sobre el valor del dinero, porque, como señala
Boffi Boggero(923) "Se plantea en esta materia comúnmente un problema de
confusión de planos cuando los autores realizan minuciosas incursiones sobre
economía política o finanzas, materias que se desenvuelven en el campo de las
comúnmente llamadas "ciencias naturales" y, por ende, responden a la ley causal.
Como el derecho civil vive en las denominadas "ciencias culturales" y su naturaleza
es "normativa", lo máximo que se puede hacer al respecto es formular breves
nociones sobre los aspectos económicos y financieros del dinero para penetrar
después en el examen jurídico...".

Básicamente pueden señalarse tres teorías fundamentales para establecer el

valor del dinero:

a) La tesis metálica, que identifica el valor de la moneda con la cantidad de metal

precioso con que esta confeccionada la misma;

b) La tesis nominalista mediante la cual el dinero tiene el valor asignado por el

Estado, independientemente de la cantidad de bienes o servicios que se puede
adquirir con el mismo y

c) La tesis de valor corriente, que fue expuesta por primera vez en forma orgánica en
el año 1851 por Savigny en su "Derecho de las obligaciones", señala que la moneda
vale en función de la ley de la oferta y la demanda(924) .

El Código Civil, en su redacción original, adopto la tesis nominalista.

3. El régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil en su

redacción original: En el año 1869, la ley 340 sanciona al Código Civil, estableciendo
en su art. 1º que: "El Código Civil redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sársfield
se observará como ley de en la República Argentina desde el 1/1/1871".

En ese entonces en nuestro país circulaban diversas monedas tanto nacionales

como provinciales y extranjeras.

Si bien el Cód. Civil estructuró el régimen de las obligaciones de dar sumas de

dinero según se tratara de moneda de curso legal en la República Argentina, o de
aquellas que no tenían el mismo (curso legal), el art. 616 contiene un principio
general que expresa "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que
se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo
determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas
no individualizadas".

De esta forma, y de conformidad con el orden de prelación establecido por el Código

Civil, primero se aplican las normas que regulan específicamente las obligaciones de
dar sumas de dinero (arts. 617 a 624), luego, y en subsidio, los arts. 606 a 615
referidos a las obligaciones de dar cantidades de cosas y los arts. 601 a 605 sobre
las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.

Para un mejor orden metodológico tratare los regímenes de obligaciones de dar

sumas de dinero sin curso legal y con curso legal separadamente.

a) Obligaciones de dar sumas de dinero que no eran de curso legal: En esta materia
el Código Civil consideraba que dichas obligaciones debían considerarse como de
dar cantidades de cosas. El art. 617 del referido cuerpo legal señalaba "Si por el acto
que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades
de cosas".

Por su parte el art. 606 del Cód. Civil define a dichas obligaciones como aquella
"...de dar cosas que consten de número, peso o medida". En la nota al artículo, el
Codificar transcribe a Savigny que expresa "Llamamos cantidades de cosas las que
circunscriptas en los límites de una clase determinada, no tienen ningún valor
individual, y todo su valor no se determina sino por el número, la medida o el peso;
por lo que absolutamente indiferente distinguir las cosas individualmente".

Es por ello que el art. 607 del Cód. Civil señala que: "En estas obligaciones el
deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto
de la obligación, de la misma especie y calidad".

Ahora bien, y en caso de incumplimiento por parte del deudor, el Código Civil le
otorga al acreedor una opción: o bien tiene derecho a exigir la entrega de una
cantidad igual de la misma moneda pactada con más los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento, o puede requerirle al deudor que le pague, en moneda
de curso legal, el valor de aquélla.

El art. 608 del Cód. Civil señala "Si la obligación tuviere por objeto restituir
cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso
otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su
valor, según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación".
Cabe destacar que si bien el art. 608 sólo se refiere al supuesto de restituir las cosas
a su dueño, la doctrina considera que dicha norma también es aplicable a la
hipótesis de transferir derechos reales(925).

b) Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal: En este caso el
deudor cumplía con la obligación entregando la moneda nacional pactada u otra
moneda nacional, estableciéndose el tipo de cambio al día del pago de la obligación.

El art. 619 del Cód. Civil en su redacción original establecía "Si la obligación del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda
corriente nacional, cumple la obligación dando a especie designada, u otra especie
de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la
obligación".

Como señala Boffi Boggero(926) , "Dejando de lado el caso de que se hubiese

estipulado como condición sine qua non una especie de moneda nacional, en cuyo
caso el deudor carece de la opción que surge de la redacción de la norma.... Si se
convino en una cantidad de pesos moneda nacional, deberá pagarse en la misma
cantidad, sea ella considerablemente mayor o considerablemente menor en poder
adquisitivo que la anterior. La ley pone el acento en la igualdad numérica y no se fija
en la desigualdad del poder adquisitivo".

El Código Civil receptó la tesis nominalista, esto es que, conforme se señalara, el

dinero tiene el valor que el Estado le asigna. Tal es lo que surge de la nota al
art. 619 que, en su parte final, descarta las cláusulas de ajuste del valor de la
moneda.

La nota, en sus partes pertinentes expresa "Nos abstenemos de proyectar leyes

para resolver la cuestión tan debatida sobre la obligación del deudor, cuando ha
habido alteración en la moneda, porque esa alteración se ordenaría por el Cuerpo
Legislativo Nacional, cosa casi imposible. La Ley declararía el modo de satisfacer las
obligaciones que ya estuvieran contraídas. Hoy los conocimientos económicos dan a
la moneda otro carácter que el que se juzgaba tener en la época de otras leyes que
hicieron nacer las cuestiones sobre la materia... Por cierto que hoy la moneda no se
estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal,
oro o plata que contenga". Luego la nota se menciona a los Códigos de la época
cuyo criterio siguió el codificador, entre los que cita al Código Civil Francés, el
Código de Nápoles, de Luisiana, Holandés y Prusiano, y se refiere al criterio opuesto
del Código de Austria.

La forma prevista por el Codificador para preservar el valor de la moneda y resarcir

al acreedor por el incumplimiento del deudor, era la tasa de interés, difiriendo la
fijación de la misma al convenio de partes, a la ley o a la determinación judicial.

El art. 622, sin el agregado del segundo párrafo efectuado por la ley 17.711 expresa
"El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
legales que las leyes especiales hubieren determinado. Si no se hubiere fijado el
interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar".
En la nota Vélez Sársfield señala que: "Me he abstenido de proyectar el interés legal,
por que el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy
diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos. Por lo demás, el interés
del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e
intereses que debía pagar el deudor moroso".

4, La tasa de interés: a) Concepto: Conforme viéramos el Código Civil sólo

contemplo a la tasa de intereses como mecanismo para resarcir el uso del dinero y
los daños por el incumplimiento de dicha especie obligacional. Por ello en este punto
me referiré a la misma.

El derecho ha utilizado diversos mecanismos de la economía para retribuir el capital

o mantener su equivalencia. Entre dichos mecanismos podemos señalar a la tasa de
interés, la actualización monetaria, las cláusulas de ajuste, las cláusulas de pago de
mercaderías y la cláusula oro u otros metales preciosos.

Como una primera aproximación general puede señalarse que: "Los intereses
constituyen los frutos civiles del capital"(927). Según la nota al art. 2329 del Cód.
Civil "Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración no
disminución de su sustancia: producto de la cosa son los objetos que se separan o
se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no produce, y que no se puede
separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una
cantera, o el mineral sacado de las minas". Los frutos pueden ser naturales, civiles e
industriales.

De esta manera los intereses son accesorios al mismo (arts. 523 y ss. Cód. Civil),
pudiendo ser cedidos con el crédito, excepto pacto expreso que lo prohíba. El
art. 1458 del Cód. Civil dice "La cesión comprende por si la fuerza ejecutiva del título
que comprueba el crédito, si este la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma
privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los
intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales,
con la facultad de ejercer, que nace del crédito que existía".

Las cuestiones referidas a la tasa de interés pueden ser analizadas desde el ángulo
jurídico o económico, siendo ambos mirajes igualmente correctos.

En efecto, el derecho abordara la cuestión desde el punto de vista de las "ciencias

culturales" a la que pertenece, y la economía desde el ángulo de las "ciencias
naturales" en la cual se encuentra subsumida.

Sin embargo, y a pesar de ello, en esta materia, como en otras, se presenta una
confusión de planos que ha llevado en algunas ocasiones a soluciones
desafortunadas, por cuanto los aspectos de política económica o financiera
responden a la ley causal, mientras que el derecho considera a las cuestiones desde
el punto de vista normativo en el que rigen las reglas de la causalidad jurídica.

Desde esta perspectiva y en el campo del derecho, únicamente podemos formular

un examen jurídico de la cuestión, que incluye el marco normativo.

Ennecerus(928) define a los intereses desde el ángulo jurídico como "...la cantidad

de cosas fungibles que pueden exigirse como rendimiento de la obligaron de capital
en proporción al importe del capital y al tiempo por el cual se está privado de la
utilización del mismo".

Llambías(929)delimita el concepto señalando que los intereses "...son los aumentos

paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razón de su importe y el
tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino
que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo".

Desde la perspectiva económica Villegas(930) define a la tasa de interés como "...el

precio del crédito", es decir la retribución que cobra el prestamista por la
transferencia de recursos financieros al deudor, precio que se fija con relación al
monto del crédito y al tiempo del mismo. Por ello se calcula como un porcentaje del
capital transferido".

Con ello quiero señalar que una misma cuestión puede ser analizada desde diversos
puntos de vista, los que no resultan incompatibles entre sí, sino que aprehenden
distintos aspectos de la realidad. La confusión, tal como señalara al principio de este
acápite, se genera cuando se intenta aplicar conceptos elaborados en base a la ley
causal matemática (ciencia exacta) sin la adecuación normativa, esto es, sin dejar
de lado aquellos aspectos que son relevantes para la primera, pero que resultan
irrelevantes para la segunda.

b) Tipos de intereses: Ha diversos tipo de interés según sea su causa o

función.

Desde el punto de vista causal nos encontramos con los intereses convencionales,
legales o judiciales. Los primeros son aquellos que tienen su origen en el acuerdo de
voluntades, mientras que los segundos dimanan de una norma legal (en sentido
amplio) que fija una tasa de interés, o bien faculta a los jueces para hacerlo en
ausencia de una disposición legal expresa.

Respecto de los primeros (intereses convencionales) el art. 621 consagra en la

materia la autonomía de la voluntad del art. 1197 el Cód. Civil, al expresar "La
obligación puede llevar intereses, y son válidos los que se hubiese convenido entre
el deudor y acreedor". De esta forma las partes son libres de pactar los intereses, en
la medida que no se viole la regla de los arts. 21, 953 y cc. del Cód. Civil.

Ello lleva al tema de la usura. Originalmente al interés o precio del dinero se lo

denominaba usura, término que viene del usus del capital, considerándose inmoral
cobrar intereses. Así, en el Deuteronomio se expresa "No prestaras a usura a tu
hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros.
Mas a tu hermano le has de prestar sin usura o que necesite" (XXIII, v. 19 y ss.).
Luego, con la generalización de su cobro el término usura quedo reservado a los
casos entre desproporción entre el interés y el capital. Dante Alighieri ubicaba a los
usureros entre los pecadores violenti contra Dio , y en consecuencia, condenados a
padecer una interminable lluvia de fuego.

Un interés que excediera lo que se ha denominado "moralidad ambiental", daría

lugar a la declaración de la nulidad absoluta (por que se hallan comprometidos
principio superiores) y parcial (porque no afecta a todo el acto sino a una parte del
mismo como es el exceso en el interés) del acto jurídico en el cual esta insertos. No
me detendré en esta cuestión por exceder el marco del comentario.

En cuanto a los intereses legales puede señalarse que en materia fiscal, la

ley 11.683 permite sumar intereses a la deuda del deudor que denomina
"resarcitorios" y "punitorios". La ley 7198 de la Provincia de Mendoza(931) ,
modificada por la ley 7358, que determina que a partir de su publicación, y en tanto
no exista acuerdo de partes "...la tasa de interés...será igual a la tasa anual que
pague el Banco de la Nación Argentina a los inversores, por los depósitos a plazo
fijo"(932) . La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, en
los autos "Amaya, Osvaldo D. c. Boglioli, Mario s/Despido"(933) , declaro la
constitucionalidad de dicha ley que establece la tasa pasiva "No obstante el acreedor
tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión
manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para
indemnizar el daño oratorio producido dado el destino especifico que las sumas
debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente".

En cuanto a los intereses legales judiciales la última parte del primer párrafo del
art. 622 del Cód. Civil expresa que a falta de intereses moratorios convencionales o
legales "...los jueces determinaran el interés que debe abonar" el deudor.

Desde el punto de vista de su función los intereses pueden ser compensatorios,

moratorios y sancionatorios. Los primeros, también denominados lucrativos o
retributivos, son aquellos destinados a retribuir el uso del dinero ajeno. Los
moratorios, son aquellos que se deben por el cumplimiento tardío de la obligación de
dar sumas de dinero.

Los compensatorios, que conforme viéramos retribuyen el uso del capital de otro,
pueden o no ser llevados por las obligaciones de dar sumas de dinero. El art. 621
del Cód. Civil dice que: "La obligación puede llevar intereses...", agregando el
art. 2248 que: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se
supone gratuito, y el mutuante sólo puede exigir los intereses moratorios, o las
perdidas e intereses de la mora". De esta forma los intereses compensatorios se
devengan cuando hay acuerdo de partes o cuando la norma expresamente así lo
establece(934) .

Los intereses moratorios son aquellos que debe pagar el deudor de una obligación
de dar sumas de dinero o de una obligación de valor que deba satisfacerse en
dinero, que no cumple con la misma en tiempo oportuno. Constituyen una
indemnización por la mora en que ha incurrido el deudor. Estos intereses pueden
ser, a su vez, convencionales o legales. En cuanto a estos últimos (intereses
legales) el art. 622 primer párrafo del Cód. Civil expresa que: "El deudor moroso
debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento
de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces
determinaran que debe abonar".

Los intereses sancionatorios son aquellos que la ley impone en función de la actitud
reticente o maliciosa del deudor en el cumplimiento de su obligación, particularmente
durante el decurso del proceso judicial. El art. 622, segundo párrafo, agregado por la
ley 17.711, expresa "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el
caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento
de la obligación de dar sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,
los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de
intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos
veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios". En igual sentido, el segundo párrafo del art. 565 del Código de Comercio
expresa que: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue si razón valedera,
será condenado a pagar un interés hasta dos veces y media del que cobre los
bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de
la tasa a la mayor o menor malicia con que ha litigado el deudor".

c) La tasa de los intereses moratorios: A falta de interés moratorio convencional,

conforme el art. 622 del Cód. Civil, la cuestión queda diferida al arbitrio judicial, ya
que, a diferencia de lo que sucede en otros países(935), no hay una ley nacional que
determine este tipo de interés, excepto el supuesto del art. 565 el Código de
Comercio, que se refiere a los intereses que cobren los "bancos públicos".

En la nota al art. 622 el codificador señala que no define al interés leal "...por que el
interés el dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el
interés de los capitales en los diversos pueblos".

En esta materia, en general, los Tribunales se han divido el criterio entre los que
adoptan la tasa activa o la pasiva.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso "Banco

Sudameris c. Belcam SA", al cual me referiré más adelante, federalizo la tasa de
interés, en los pronunciamientos dictados en procesos en los cuales actúa como
instancia única, aplico la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones ordinarias de descuentos(936) .

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial adopta la tasa activa(937), y en

cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la pasiva desde el dictado del
plenario "Alaniz c. Transporte 123"(938).

La CNTrab. de la Capital Federal, desde el dictado del Acta 2357 el 7/5/2002 utiliza
"...la tasa activa fijada por el Banco Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos..."(939) .

d) Conceptos que integran la tasa activa y finalidad de la misma. La tasa pasiva:  A

efectos de determinar la razonabilidad de adoptar la tasa bancaria, sea activa o
pasiva, para los créditos laborales judicialmente reclamados, se deben analizar los
elementos constitutivos de las mismas, esto es, cuales son los conceptos
económicos que integran y definen el quantum de cada una de ellas y la finalidad
por la que la economía creó a las mismas, cuya determinación no es caprichosa sino
que depende de precisas reglas económicas.

En efecto, y como una primera aproximación, cabe señalar que el derecho, en

general, no tiene por objeto establecer formulas o métodos de cálculo de la tasa de
interés ya que ello corresponde a las ciencias económicas. Nuestra disciplina debe
aplicar las creadas por dicha ciencia exacta adecuándolas a sus necesidades de
ciencia social, esto es, pasando las mismas por el tamiz normativo.
Comenzare el análisis por los elementos componentes de la tasa activa.

1) Elementos de la tasa activa: Los elementos principales que integran la tasa activa

del sistema financiero, y cuya sumatoria define el importe de la misma son los
siguientes:

(i) El costo de las tasas pasivas que las entidades financieras tienen que pagar a
aquellos que le prestan dinero. Las entidades financieras (y el Banco Nación, o los
Bancos Oficiales son parte del mismo), intermedian en el crédito, esto es, toman
fondos del mercado que a su vez prestan a otros requeridos de crédito. En tal
sentido se ha señalado que la empresa bancaria "...tiene por particularidad que su
actuación se realiza, básicamente, con fondos de terceros. Los recursos que aporto
el banquero o accionistas a la empresa son muy reducidos con relación al fenomenal
endeudamiento que puede alcanzar un banco"(940) .

(ii) Los costos operativos necesarios para montar y mantener en funcionamiento la

estructura de la entidad (inmuebles, muebles, equipos, proveedores, sistemas,
insumos, empleados, etc.). En este costo también debe incluirse una tasa de interés
en función del capital invertido, e inmovilizado, en la estructura operativa.

(iii) Previsión o cobertura por la eventual morosidad de pago en los créditos

otorgados, de forma tal que, aunque el deudor no pague, el banco pueda afrontar
sus compromisos con los restantes acreedores.

(iv) Los costos impositivos de la tasa activa.

(v) La cobertura por los riesgos de la operación en sí misma, esto es, por la
solvencia económico/financiera del cliente, hecho este que genera diferencias entre
las tasas de interés (por ej., con garantía hipotecaria o sin ella, préstamos
personales, etc.).

(vi) La utilidad de la entidad financiera.

(vii) El efectivo mínimo indisponible (encaje) que las entidades deben tener
depositados en el Banco Central de la República Argentina, y por los que este abona
una tasa de interés inferior a la tasa pasiva, hecho este que genera que las
entidades perciban por dichos fondos un importe inferior al que obtendrían
prestándola en el mercado. El encaje tiene una doble finalidad: por un lado es un
instrumento de garantía de solvencia del sistema y un amortiguador rente a
eventuales corridas, y por otra parte es u instrumento de absorción o expansión
monetaria según se incremente o reduzca el mismo (más o menos dinero
circulante).

(viii) La parte proporcional correspondiente al aporte al fondo de garantía de los

depósitos, administrado por "Seguros de Depósitos SA" (SEDESA)(941) . Cabe
destacar, y por ello me referí a "la parte proporcional", que el aporte, fijado por el
BCRA, escila entre un mínimo del 0,03% y un máximo del 0,06% del promedio de
los saldos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las entidades.

2) Elementos de la tasa pasiva: La tasa pasiva no cuenta con dichos elementos, y

para su determinación se tiene en cuenta la necesidad de crédito por parte del
público (tomadores del mismo) y las disponibilidades de capacidad prestable de la
entidad financiera, conjuntamente con la necesidad de liquidez que tenga en un
momento dado, el sistema financiero en su conjunto (regulado por os encajes) o una
entidad financiera en particular.

De lo expuesto se desprende que, desde el punto de vista económico, la tasa activa

remunera muchos aspectos que hacen, específicamente, a la actividad de
intermediación financiera. Con esa función específica la economía creó dicha tasa
de interés.

Por la vía de aplicar la tasa activa a los créditos laborales, se equipara una
operatoria de intermediación financiera con un litigio judicial destinado a obtener el
reconocimiento de un crédito laboral. El diferencial de tasa entre la activa y la pasiva,
se debe exclusivamente al costo de la intermediación financiera.

Ninguno de los costos de la tasa activa, a los cuales me he referido, deben ser
afrontados por el trabajador (excepto el referido a la tasa pasiva). El trabajador no
tiene los costos operativos, ni previsiones o encajes o impuestos a los cuales se ha
hecho referencia.

Se ha señalado que la tasa activa es el costo que debería afrontar si el trabajador se

endeudara hasta la efectivización de su crédito.

En cuanto a ello cabe destacar que raramente un trabajador desocupado pueda

tener acceso al crédito bancario. Pero además debe tenerse en cuenta que, si al
trabajador se le hubiera abonado su crédito en tiempo y forma, y decidiera efectuar
una imposición en el sistema financiero, el interés que obtendría por dichos importes
sería el de la tasa pasiva. A su vez, si el empleador necesitara de financiamiento
para abonar los respectivos créditos debería afrontar el pago de la tasa activa,
hecho este que de por si le resulta más gravoso.

Con ello quiero señalar que al escogerse la aplicación de la tasa activa para créditos
cuyo origen no es la especifica de la intermediación financiera, en realidad no está
propendiendo a que el acreedor, en este caso laboral, obtenga el fruto adecuado por
la privación del capital (pues de eso se trata), sino que parecería que la finalidad es
punir doblemente al deudor moroso a través de la tasa de interés exorbitante (tasa
de interés moratoria con más el plus de tasa creditoria financiera), sin advertir que el
Derecho del Trabajo cuenta con otros medios apropiados y específicos para ello,
como los previstos en los arts. 80, 132 bis. y 275, LCT, y el art. 2º de la ley 25.323.
También podría ser aplicable la sanción del art. 622 del Cód. Civil al cual me he
referido.

Y ello porque si bien el interés moratorio debe ser superior al compensatorio, de ello
no se sigue que deba adoptarse una tasa cuya finalidad es, en realidad,
compensatoria para el sistema financiero ya que incluye, en su conformación, la
remuneración, garantía y precio de los específicos servicios que aquellas ofrecen al
público. De esta forma es razonable concluir que la aplicación de la tasa activa
puede constituir u enriquecimiento incausado para el acreedor al contener, en su
composición, conceptos que el trabajador-acreedor no debe afrontar.
e) Curso de los intereses moratorios: Si bien hay diferentes tesituras sobre el
particular, como expresa Llambías(942)"...los intereses moratorios se originan en la
mora del deudor, y por tanto sólo corren desde ese momento, sin que haya que
distinguir entre los intereses convencionales o legales"(943) .

5. La moneda en la República Argentina: Hasta el año 1875 la República Argentina

no tuvo una verdadera moneda nacional. En efecto, desde 1810 y hasta ese año
coexistieron diversas monedas, muchas de ellas emitidas por los gobiernos
provinciales.

Después de la Revolución de Mayo siguieron circulando las mismas monedas que lo

venían haciendo con anterioridad.

La Asamblea del año XIII dispuso la acuñación de monedas de oro y de plata, con el
escudo de la Asamblea. La base de dichas monedas era la onza de oro, también
llamada doblón de a ocho o pelucona.

En el año 1812, por decreto del 28 de septiembre, se creó el peso fuerte, cuya
paridad era de 17 pesos fuertes por onza de oro. Dicha paridad se mantuvo hasta el
año 1864 en que se la fijó en 16 pesos fuertes por onza de oro.

En el año 1821 el Banco Nacional de la Provincia de Buenos Aires emitió moneda de

cobre.

Con posterioridad, en el año 1822 el Banco de la Provincia de Aires emitió el primer

papel moneda convertible. En ese mismo año puso en circulación una moneda
denominada Décimo de Cobre, y en el año 1823 unos Vales de Tesorería
equivalentes a un peso metálico. Luego, y como consecuencia de la guerra con
Brasil, el 9/1/1826 fue reemplazado por un papel moneda inconvertible llamado peso
papel o moneda corriente.

En el año 1823 la Provincia de Santiago del Estero emitió una moneda denominada
Medio Real de Plata, y en el año 1836 Un Real de Plata. En el 1842 La Rioja puso
en circulación una moneda llamada Ocho Escudos que tenia grabado en el anverso
el busto de Rosas.

En el año 1852 la Provincia de Córdoba emitió el Cuartillo de Plata.

Luego, en el año 1853, y por ley del 9 de diciembre, el Gobierno de Paraná, que no
respondía a Buenos Aires, creo, con la autorización del Congreso General
Constituyente, el peso de plata que contenía 23,963 gramos de plata. Sobre esta
base se expidieron billetes.

La Provincia de Córdoba en el año 1854 hizo monedas piezas de plata, lo mismo

que la Provincia de La Rioja, aunque cabe señalar que ambas emisiones dependían
del Gobierno de Paraná.

A raíz de ello, el Congreso Federal sancionó, en el año 1854, la ley 15 que autorizó
al Poder Ejecutivo a acuñar monedas de plata, cuya denominación era colon, de 1
peso, y de 50, 20, 10 y 5 centésimos y cuyo peso era similar a las monedas emitidas
en el año 1853 por el Gobierno de Paraná.
Por ello este último, en el año 1855, optó por considerar al peso de plata como
moneda de cuenta, tomándolo como base para fijar el valor de las piezas de oro más
usadas en el país (onzas de España, libras esterlinas, las águilas estadounidenses,
las monedas de plata boliviana, y menor medida la chilena y peruana). La Provincia
de Buenos Aires estableció el mismo sistema de paridades en el año 1857.

Debemos recordar que el Código Civil fue sancionado el 25/9/1869 y promulgado el

29 de ese mes y año, de modo tal que cuando fue redactado regia ese desordenado
sistema monetario, y en este contexto deben interpretarse los artículos del mismo a
los cuales me he referido (arts. 616, 617, 619 y cc.). En este contexto debe
interpretarse al Código Civil cuando en el art. 619, en su redacción original,
establecía que el deudor de una obligación de dar sumas de dinero nacional,
cumplía con la misma, entregando la moneda nacional debida "...u otra especie de
moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la
obligación".

En el año 1869 la Provincia de Córdoba emitió un papel moneda llamado Medio

Real.

El 23/9/1875 se dicta la ley 733, que crea la primera moneda papel propia del país,
el peso fuerte, regulando su acuñación. Los múltiplos de la referida unidad monetaria
eran el medio colón (5), el colón (10) y el doble colón (20), que equivalían a cinco,
diez y veinte pesos fueres respectivamente. Se crea, además la Casa de la Moneda.
Dicha unidad tenía su génesis en el Congreso Europeo de Economistas que se
había reunido en París en el año 1867, y que adoptara Japón en 1873 de forma tal
que 5 pesos fuertes equivalían a 5 yenes. La citada ley ordeno, además, la
instalación de dos cecas, una en Buenos aires y otra en Salta.

Con posterioridad se dictó la ley 773 autorizó, en su art. 2º, al Banco Nacional a

suspender la conversión de los billetes que entonces había en circulación. Dicha
norma expresaba "Autorízase al Banco Nacional para suspender la conversión de
sus billetes actualmente en circulación, sin que esto importe el curso forzoso". De
esta manera, y como señaló Carlos Pellegrini en la Cámara de Diputados, coexistían
tres monedas papel: el convertible, el de curso forzoso y el inconvertible y sin curso
forzoso de la ley 773(944).

El 15/10/1877 se dicta la ley 911, que autorizó al Poder Ejecutivo a invertir hasta

267.000 pesos fuertes, en la instalación de una Casa de la Moneda, y a enviar en
comisión a Europa a uno de sus funcionarios, el ingeniero Eduardo Castilla, para
que analizase los procedimientos y maquinarias para la acuñación de moneda.

El 16/9/1879 se sanciona la ley 974 que crea una nueva moneda, el denominado

peso plata que durante el lapso de seis meses debía circular conjuntamente con el
peso fuerte. Transcurrido dicho plazo, las obligaciones pendientes debían ser
canceladas en oro o en la nueva moneda, en cantidad tal que el acreedor debía
recibir "...la misma cantidad absoluta de oro y plata que representaba la obligación
antes de la promulgación de esta ley" (art. 7º). Por su parte el art. 5º dispuso que los
particulares pudieran pactar los contratos "...en moneda de plata autorizada por esta
ley, o en moneda de oro o papel de curso legal, y tales designaciones serán
perfectamente obligatorias con sujeción a las prescripciones del Código Civil".
Ahora bien, cabe señalar que hasta el año 1881 no se acuñó moneda metálica en el
país, de forma tal que, a la anarquía del circulante, se le sumaba la escasez del
numerario metálico propio. Por ello en las transacciones se utilizaba moneda
extranjera, particularmente las indicadas más arriba, hecho este que también daba
lugar a una profusa falsificación.

El 5/11/1881, siendo Presidente de la Nación Julio A. Roca, se promulgó la ley 1130

que estableció como unidad monetaria al peso de oro (equivalente a mil seiscientos
veintinueve gramos de peso y novecientos milésimos de fino) o de plata (equivalente
a veinticinco gramos de peso y novecientos milésimos de fino de título),
estableciéndose la acuñación de monedas de oro con un valor de cinco pesos,
argentino, y de dos y medio pesos, medio argentino, y monedas de plata de un peso,
cincuenta centavos, veinte centavos, diez centavos y cinco centavos. El curso de
estas monedas era forzoso. El art. 7º de la referida ley estableció que cuando la
emisión de dicha moneda alcanzara los ocho millones de pesos en moneda de oro y
los cuatro millones en moneda de plata, quedaría prohibida la circulación de todas
las monedas extranjeras de oro y de plata. A su vez el art. 11 disponía que en los
contratos pendientes se cancelarían en su equivalente de la nueva moneda. Dicha
ley termino con la anarquía monetaria reinante en el país.

A raíz de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dicta un decreto, el 2/12/1881,

estableciendo que cada peso fuerte de la ley 733 equivalía a 1,033 pesos oro de la
ley 1130.

Cabe destacar que esta moneda (ley 1130) subsiste hasta nuestros días, y es la que
contemplan, a los efectos del pago de las indemnizaciones, el Código Aeronáutico
—ley 17.285— en sus arts. 144, 145 y 160(945) , y los arts. 24 y 25 de la ley 24.921
sobre transporte multimodal de mercaderías(946) .

Con posterioridad, en el año 1882, la Municipalidad de Jujuy puso en circulación una

moneda de papel denominada Peso.

A raíz de ello, el 17/10/1883, se dictó la ley 1354 que estableció que los Bancos de
Emisión Públicos, Mixtos o Particulares sólo podían emitir billetes pagaderos en
pesos moneda nacional de oro.

El 13 de octubre de 1885 se dicta la ley 1734, restablece la inconversión, al declarar

la no convertibilidad de los billetes emitidos por el Banco Nacional y demás Bancos
del país y deroga el sistema bimetalista. De esta forma la Nación convirtió a dichos
billetes en moneda nacional de curso legal, siendo ello el origen del peso papel
nacional de curso legal. Si la obligación había sido contraída en pesos oro moneda
nacional, la misma era pagadera en los billetes inconvertibles y conforme el valor
legal de los mismos. Si lo había sido en otra moneda, debía pagarse al valor de los
billetes en plaza.

Sobre el particular expresa Trigo Represas(947) , "En los años que precedieron a la
ley de conversión dictada en el año 1899, la equivalencia interna entre el peso oro y
el peso papel era cotizada diariamente en la Bolsa de Buenos Aires, oscilando
violentamente veces más de veinte puntos por día, sin que dicha oscilación jugara
en forma alguna, ni en el cambio internacional entre el peso argentino y las monedas
extranjeras, ni en mayor o menor contenido oro del eso papel, pues este jamás tuvo
contenido metal alguno".

En el año 1890 se dicta la ley 2741 que crea la Caja de Conversión como ente
encargado de la impresión, emisión y conversión la moneda legal.

A raíz del mayor crecimiento económico del país, el peso papel fue adquiriendo un
mayor valor en oro, de modo que, a efectos de impedir una mayor valorización del
mismo, se transformo al peso papel en un título representativo del oro. Así la
ley 3871, del 4/11/1899 dispuso convertir toda la emisión fiduciaria "...de billetes de
curso legal por cuarenta y cuatro centavos de pesos moneda nacional de oro
sellado". En el ínterin, y hasta hacer la conversión, determinó que: "La Caja de
conversión emitirá y entregará, a quien lo solicite, billetes de curso legal por moneda
de oro sellado, en la proporción de un peso moneda de curso legal por cuarenta y
cuatro centavos de pesos de oro sellado, y entregará el oro que reciba por este
medio a quien lo solicite, en cambio de moneda papel, al mismo tipo de cambio".

En el año 1914, y con motivo de la Primera Guerra Mundial, se sancionaron las

leyes 9478, 9481 y 9506. Las mismas suspendieron la conversión de billetes por oro
(que había sido estatuida por el art. 7º de la ley 3871), prorrogaron por treinta días el
plazo de las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas el 8/8/1914 o que
vencieran durante ese mes, y prorrogaron el plazo de las obligaciones en oro, por el
mismo tiempo en que se mantuviera en suspenso la conversión, excepto que el
acreedor aceptase el pago de las mismas en moneda papel al tipo de cambio de
2,2727 pesos por cada peso oro. Ello motivo una gran cantidad de litigios a los
cuales me referiré más adelante.

La inconversión rigió hasta el 25/8/1927, en que siendo Presidente Alvear,

restableció, mediante un decreto de la fecha indicada la conversión de los billetes.
Luego, que mediante un decreto del 16/12/1929 restableció la inconvertibilidad.

El 28 de marzo de 1935 se dicta la ley 12.115 que suprime la Caja de Conversión y

crea el Banco Central de la República Argentina, con el carácter de una empresa
mixta. Ese mismo día también se promulga la ley 12.160 que estableció que a
equivalencia entre el eso papel y el peso oro no podía exceder de cuarenta y tres mil
pesos moneda nacional por una barra típica de doce mil cuatrocientos cuarenta y un
kilogramos, esto es cuatrocientas onzas troy. Con posterioridad un decreto del Poder
Ejecutivo Nacional determinó que un peso oro equivalía a $ 4,96 peso papel.

El dec.-ley del 25/3/1946 8.503, del gobierno de facto de la época, dispuso la

nacionalización del Banco Central, dictándose, el 24 de mayo, una nueva carta
orgánica (decreto-ley 14.957). Ambas normas fueron luego ratificadas por la
ley 12.962. La modificación más importante introducida por dichas disposiciones, fue
que el Banco Central pasó de ser una empresa mixta de carácter especial, a un ente
autárquico nacional.

En el año 1949, la ley 13.571 reformó la Carta Orgánica del Banco Central, que paso
a ser una entidad autárquica dependiente del Ministerio de Economía. El Banco
tenía la obligación de mantener un respaldo en oro y divisas, del circulante que
emitiera, equivalente al 25% del valor del mismo.
El 15/4/1969 se sancionó la ley 18.188, que entró en vigencia el 1/1/1970 y a partir
de allí fue remplazado el peso moneda nacional por el peso ley 18.188, cuya
equivalencia era de m$n 100 por cada peso ley.

Luego, mediante ley 22.707 del 6/1/1983 se creó el peso argentino ($a), que empezó
a circular el 1 de junio de ese año. Dicho peso argentino equivalía a 100.000 pesos
ley 18.188.

Por dec. 1096/1985, del 14/6/1985, se estableció el austral (A), y que equivalía a mil
pesos argentinos ($a 1000), a 10 millones de pesos ley 18.188 y a 1000 millones de
pesos moneda nacional.

Mediante dec. 2128/1991 se creó el peso ($) que reemplazó a austral en razón de
un peso por diez mil australes (A 10.000). Dicha modificación tuvo vigencia a partir
del 1/1/1992.

La ley 23.928 restablece la convertibilidad, aunque en vez de tomar como patrón el

oro, que había sido abandonado como tal a nivel mundial a partir de la década del
70', recurre al dólar estadounidense. La convertibilidad comenzó a regir a partir del 1
de abril de 1991, esto es cuando el austral era la moneda de curso legal. Por ello el
art. 1º de la ley 23.928 expresa "Declárase la convertibilidad del austral con el dólar
de los Estados Unidos de América a partir del 1/4/1991, a una relación de diez mil
australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta, en las condiciones establecidas
por la presente ley". Como a partir del 1/2/1992 comenzó a regir el peso, la
equivalencia pasó a ser de un peso por cada dólar estadounidense.

La convertibilidad de la ley 23.928 rigió hasta el 6/1/2002, en que, fue reemplazado

por un sistema de inconversión estatuido por la ley 25.561.

Asimismo, cabe recordar que a partir de principios del año 2002 la Nación y las
Provincias comenzaron a emitir bonos nacionales, denominados cuasi monedas,
entre los que cabe mencionar a los Lecop (Nación), Patacones (Provincia de Buenos
Aires), Quebrachos (Provincia del Chaco), Lecor (Provincia de Córdoba) y el Federal
(Provincia de Entre Ríos), entre otros. Dichos papeles circularon profusamente
reemplazando a la moneda nacional en las transacciones diarias en muchas
provincias, constituyendo en algunas ellas el único medio de pago disponible. Luego
fueron paulatinamente retirados de circulación a partir de principios del año 2003.

Cabe destacar que desde que la Argentina tuvo moneda propia en el año 1875 hasta
el año 2002, esto es, en 127 años, hubo 38 años con convertibilidad (30%) y 89
años sin ella (70%) y de los 38 años, 10 corresponden al período de la ley 23.928.

Los abruptos cambios de signo monetario y sus equivalencias, que implicaban

suprimir varios ceros para establecer la misma, estaba directamente relacionada con
la pérdida del valor de la moneda ocasionada por una inflación que llegó a alcanzar
niveles asombrosos, aun a nivel mundial.

Como señalan Alterini, Ameal y López Cabana(948) "La inflación fue una constate a
partir de la cuarta década del siglo como fenómeno de naturaleza estructural o
endémica. En cuarenta años —de 1900 a 1939— el costo de vida se había
incrementado en un 18,1%, y en sólo cinco —1940 a 1945— lo hizo un 137,2%. A
comienzo de los años sesentas el Estado Argentino preveía que la depreciación de
la moneda tendría un nivel anual del 12% (MOLINARIO). No obstante, la inflación
estructural sufrió un trastorno agravante de coyuntura: medida por el índice de
precios al consumidor, llegó en 1970 al 21,74%; en 1971 al 39,12%; en 1972, al
64,14%; en 1973, al 43,76%; en 1974, al 40,04%; en 1975, al 335,10%; y el 1976, al
347,54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trepó al 777,92%".

El fenómeno económico de la inflación, necesariamente conllevo respuestas

jurídicas, con la finalidad de intentar equilibrar los perjuicios sufridos por las partes
como consecuencia del desajuste monetario. Cabe destacar que ello no siempre se
logro, generando nuevas situaciones de inequidad. Sobre este aspecto volveré más
adelante.

6. La salida de la convertibilidad el año 1914. El caso de las hipotecas oro:  En este
acápite me referiré a la salida del régimen de convertibilidad decretado a raíz de la
primera guerra mundial, ya que presenta algunas similitudes con hechos
relativamente recientes de nuestra historia jurídica económica.

Tal como hemos visto, el art. 619 del Cód. Civil en su redacción original, esto es
antes de ser suplantado por la ley 23.928, admitía los pactos en moneda especial,
dentro de los cuales estaban las estipulaciones en oro, a cuyo efectos el deudor
podía pagar en la moneda oro pactada (v.gr. Ley 1130 que establecía el peso oro) o
en "...otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del
vencimiento de la obligación".

Por su parte los arts. 2250 y 2251 del Cód. Civil establecen:

— 2250 "El mutuario debe devolver al mutuante, en el termino convenido, una

cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas".

— 2251 "Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de
lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida,
regulada por el que tenia la cosa prestada en el lugar y tiempo que deba hacerse la
restitución".

Hasta el año 1917 era común pactar hipotecas a oro, comúnmente llamadas
hipotecas alternativas a oro, en las cuales el acreedor prestaba al deudor, con
garantía hipotecaria, una suma determinada de francos oro, los que equivalían a una
suma de pesos oro sellado nacionales. Por su parte el deudor se comprometía a
restituir el préstamo en moneda oro o giros sobre París o Amberes (según que la
compañía prestamista fuere francesa o belga), a opción del acreedor.

Como señalara, a raíz de la primera guerra mundial, las leyes 9481, 9505 y 9486

cerraron la Caja de Conversión y prorrogaron las obligaciones a oro, excepto que el
acreedor aceptara recibir en pago el importe en pesos papel al tipo de cambio fijado
por la ley 3871, que era de $ 2,27 por cada peso oro. Por otra parte los giros sobre
Amberes o París se depreciaron notablemente llegando cotizarse en 30% ó 40% de
su valor nominal.

Dicha situación genero una gran cantidad de pleitos respecto de los créditos
hipotecarios contraídos con anterioridad al dictado de las referidas disposiciones.
En los mismos los deudores sostenían que, atento la imposibilidad de pagar en
moneda metálica, por un hecho ajeno a su voluntad, como era el dictado de los
referidos decretos a raíz de la guerra en Europa, la única opción era pagar en giros.
Por su parte los acreedores sostenían que podrían exigir el pago en pesos oro o en
giros, y que, de optar por la primera forma de cancelación (pesos oro) podían
requerir el pago en moneda argentina al tipo de cambio de $ 2,27 por cada peso oro
adeudado.

Sobre el particular señalan Caseaux y Trigo Represas(949) "La diferencia de

posiciones tenía consecuencias patrimoniales considerables: si el pago se hacía en
moneda nacional papel, de acuerdo a la tesis de los acreedores, una obligación de
quinientos mil francos oro, equivalente a ciento cincuenta mil pesos oro argentinos
de aquella época, debía pagarse por valor de trescientos cuarenta mil pesos
moneda nacional. En cambio, si dicha obligación se pagaba en giros, bastaban
ciento setenta mil pesos moneda nacional papel, vale decir la mitad".

El día 27/4/1917, la Cámara Civil de la Capital, dicta un fallo plenario, "Banco

Hipotecario Franco Argentino c. Cazon"(950) , el que se inclina, por mayoría, a favor
de la tesis de los deudores. Votaron por la tesis mayoritaria Pico, Juárez Celman,
Helguera, Zapiola, Gigena, Beltrán y Pera. Por la minoría lo hicieron Repetto,
Jiménez Zapiola y De la Torre.

Las razones esgrimidas por la mayoría giraban en torno a la inexistencia de mercado

de oro, y en el hecho de que, al tratarse de una obligación alternativa(951) , la
imposibilidad de cumplimiento de una de las opciones, deja solamente subsistente la
restante, que en el caso eran los giros, hecho este que no agraviaba a los
acreedores ya que recibían lo pactado. Por otra parte se agregó que, de pagarse en
oro, quien se perjudicaría es el deudor atento la valorización de peso respecto de los
giros y las monedas europeas.

La minoría adujo que la ley 9487 no imposibilito el pago en oro, sino que prorrogo el
plazo de cumplimiento de las obligaciones, facultando al acreedor a recibir el pago
en pesos papel(952) .

Este pronunciamiento fue, en su momento, muy criticado por un sector de la

doctrina, entre los que cabe mencionar a Salvat(953) , Planiol y Capitant(954) ,
Schoo(955) .

Cabe señalar que dicho plenario finalizo con el mercado de los préstamos
hipotecarios, hecho este que condujo, sin solución de continuidad, a la crisis
habitacional y al sucesivas leyes de prorrogas de las locaciones urbanas. Su
impacto en un aspecto tan sensible, perduro durante setenta y tres años, ya que
recién a partir de año 1990 se volvieron los préstamos hipotecarios, sean bancarios
o de particulares, para construcción o adquisición de viviendas. Nuevamente, la
crisis del 2001/2002 impactó sobre los mismos.

Por otra parte cabe recodar que, respecto de los créditos hipotecarios pactados
luego del dictado de las leyes 9478, 9481 y 9506, el 21/10/1921, las Cámaras Civiles
dictaron otro fallo plenario, con la única disidencia de Juárez Celman, "Malaver A. c.
Banco Hipotecario Franco Argentino"(956) , en el que se resolvió que al haber
obrado el deudor con pleno conocimiento de las circunstancias, el acreedor podía
exigir el cobro en pesos papel equivalentes al importe en oro de la obligación.

7. La respuesta al fenómeno inflacionario. Desde 1917 hasta 1991: Conforme

viéramos el Código Civil en su redacción original, partía de la base del principio
nominalista y de la estabilidad monetaria, de forma tal que no contenía soluciones
aptas para los fenómenos de la depreciación y desvalorización monetaria. El
remedio previsto por el codificador era la tasa de interés.

Ahora bien, raíz del creciente fenómeno de la depreciación y desvalorización de la

moneda, iniciado en la década del 40' del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia
se fueron adaptando al nuevo fenómeno, admitiendo el ajuste de las obligaciones de
dar sumas de dinero.

En una primera etapa se comenzó a receptar a diferencia entre las obligaciones de

valor y las de dinero. Esta doctrina fue explicitada por primera vez en el año 1925
por Nussbaum en su libro "Das Geld". Luego la amplio en su obra "Derecho
monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de
la economía"(957). El citado autor expresa: "Salimos aquí de la esfera de la deuda
simple de dinero (ordinary debt) para entrar en el terreno de lo que hemos designado
con el nombre de deuda de valor (adaptable debt). Dentro de estas últimas se
destacan las obligaciones emergentes de daños (damages). Quien culposa o
dolosamente (negligently or wilkfully) destruye la propiedad de un tercero, debe
pagar una suma suficiente que le permita a este adquirir una cosa equivalente a la
destruida. Si en el ínterin se ha depreciado la moneda, la cosa costara más que en
el momento en que se ocasiono el perjuicio. Lo mismo puede decirse, mutatis
mutandis, respecto de otros tipos de danos (incumplimiento de contratos, lesiones a
las persona, etcétera). Mientras los daños no sean liquidados —es decir mientras no
haya deuda liquida— no existirá un monto nominal inmutable sólo las obligaciones
pecuniarias que impliquen el pago de una suma definida de dinero constituyen el
objeto específico de la regla de la inmutabilidad. Consecuentemente, la depreciación
monetaria debiera incluirse en el resarcimiento de daños y perjuicios (recovery of
damages)".

Llambías(958), por su parte, que atribuye el origen de esta doctrina a Ascarelli, quien
la desarrolló en el libroI debiti de valore, expresa refiriéndose a la misma que: "La
distinción expresada es fundamental y constituye un arbitrio apropiado para
mantener la paridad de las prestaciones reciprocas, salvando la justicia conmutativa,
en tiempos de alta inflación monetaria".

Esta doctrina fue receptada en nuestro país a partir de la década del 50' del siglo
pasado. Sobre el particular expresan Alterini, Ameal y López Cabana(959), "Se
admitió el carácter de deuda de valor de la indemnización por responsabilidad
contractual, así como de la derivada del lucro cesante y de daño moral; se acepto
que el crédito por indemnización de daños reviste ese carácter aunque la víctima
haya efectuado su reparación, o lo haya satisfecho el asegurador; se decidió que la
valorización puede ser solicitada en cualquier estado del juicio anterior a la sentencia
y que son irrelevantes las demoras incurridas en el reclamo; que el monto resultante
es reajustable hasta el momento del efectivo pago; que procede el accesorio de
intereses, a una tasa despojada de escorias inflacionarias, etcétera".
Sin embargo, si bien la doctrina estaba inspirada en un propósito de justicia, fue
paulatinamente siendo dejada de lado, no solamente por la dificultad existente en
diferenciar una deuda de valor de una deuda de dinero, ya que en definitiva quien
contrata en moneda no piensa exclusivamente en ésta sino en cuánto vale, y cuando
se adquiere un valor el mismo de establece generalmente en dinero, sino porque
también el art. 17 de la CN protege el derecho de propiedad, entendido el mismo en
forma amplia. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
ex presado desde antiguo, que el término propiedad al que se refiere la Carta
Magna, comprende a todos los intereses que un hombre pueda poseer fuera de sí
mismo, de su vida y de su libertad(960) .

Como hecho destacable cabe recordar que, el dec.-ley 6590 del año 1962, que
instrumento en denominado Empréstito 9 de Julio, estableció la actualización
monetaria de las amortizaciones de los repagos.

A raíz de la elevada y creciente inflación que caracterizo a nuestro país a partir de la

década del '70 del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar la actualización
monetaria a todas las deudas, aunque la misma no tuviera sustento legal, dejando
de lado la distinción apuntada entre deudas de valor y de dinero

Como punto de partida puede señalarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación del año 1976(961) , que determino que la actualización monetaria no hacía
más onerosa la obligación que en su origen

Con posterioridad cabe recordar el fallo plenario de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, dictado el 9/9/1977 en el caso "La Amistad SRL c. Iriarte,
Roberto C", en el que se resolvió que: "Corresponde revalorizar una deuda de dinero
en relación con la depreciación monetaria en caso de que el deudor hubiere
incurrido en mora". El paso siguiente fue la aceptación jurisprudencial de la
actualización monetaria aun en supuestos en los que no hubiese mora.

En forma paralela a ello se fueron dictando diversas leyes que habilitaban la

actualización monetaria de las deudas de dinero, algunas de ellas sin necesidad de
mora del deudor(962) , y otras en caso de mora(963) .

La inflación, alimentada desde el propio Estado, continuo su avance implacable,

tornando en aleatorios los aspectos económicos de las relaciones jurídicas.

Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(964), "En tal situación desapreció la
moneda. Fue reemplazada, lógicamente, y como siempre ocurren situaciones
similares, por "cualquier clase de objetos de valor más estable, desde las patatas a
los cigarrillos, desde las botellas de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras
como los dólares"(HAYEK); la sociedad concluyo "convertida en un casino", en el
cual "las fichas son los dólares y el paño verde es el país"(LLACH)".

8. El régimen de convertibilidad de la ley 23.928: En el año 1990(965) se dicta la

ley 23.928 que decreta, a partir del mes de abril de 1991, la convertibilidad del
austral con el dólar estadounidense.

El art. 1º textualmente expresaba "Decretase la convertibilidad del austral con el

dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1/4/1991, a una relación de diez
mil australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta, en las condiciones
establecidas por la presente ley".

Cabe destacar que el dec. 2128/1991 creó el peso ($) que reemplazó a austral en
razón de un peso por diez mil australes (A 10.000), con vigencia a partir del
1/1/1992.

El art. 13 de la denominada ley de convertibilidad, para garantizar su firmeza recurrió

a tres mecanismos jurídicos: a) declaró que la ley era de orden público; b) señaló
que ninguna persona podía "...alegar en su contra derechos irrevocablemente
adquiridos" y c) derogó genéricamente cualquier disposición que se le opusiera.

Para instaurar el régimen de convertibilidad del peso con la divisa estadounidense,

la referida norma estructuró cinco ejes centrales:

1. Tal como se expresara, se estableció una relación de cambio fijo de equivalencia

de un peso por un dólar estadounidense (art. 1º);

2. Un compromiso del Banco Central de la República Argentina de vender, al tipo de

cambio indicado, todas las divisas que le sean requeridas, retirando de circulación
los pesos recibidos en pago de las mismas (art. 2º);

3. La facultad del Banco Central de la República Argentina de comprar divisas, sea

con recursos propios o emitiendo los pesos necesarios a tal fin (art. 3º);

4. Se estableció la obligación que las reservas de libre disponibilidad en oro y

monedas extranjeras del Banco Central, debían ser iguales, como mínimo, al cien
por cien (100%) de la base monetaria (art. 4º), esto es a la sumatoria de todo el
circulante en efectivo más los depósitos del sistema;

5. La instauración del principio nominalista, (artículo) para lo cual: a) se modificaron

los arts. 617 y 619 del Cód. Civil(art. 11); b) se derogaron las normas legales, o
reglamentarias que establecían mecanismos de indexación por precios, de
actualización monetaria, variación de costos o repotenciación de deudas
(arts. 7º(966), segundo párrafo y 10); c) se limitaron los acuerdos de partes que
establecían dichos ajustes hasta un tope ("...12% anual al que surja de la evolución
de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de
mayo de 1990, lo que fuere posterior y el 1 del mes de abril de 1991...", art. 9º),
prohibiéndose pactar esas cláusulas para el futuro (art. 7º segundo párrafo y 10) y;
d) se limitaron los efectos de las sentencias judiciales que establecían los ajustes al
1/4/1991 (art. 8º).

El régimen de la convertibilidad rigió hasta principios del año 2002, en que fue
derogado por la ley 25.561.

9) La ley 24.283: Con fecha 21/12/1993 se pública en el Boletín Oficial la ley 24.283

conocida como "Ley Martínez Raymonda", por el legislador que fue autor del
proyecto.

Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(967)"Los propósitos de la

ley 24.283 son desindexatorios, lo cual también resulta de los fundamentos del
proyecto que le dio lugar; coincide por lo tanto con los de la ley 23.928..." de
convertibilidad.

Dicha norma, en su art. 1º, dispuso que: "Cuando deba actualizarse el valor de una
cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro
mecanismo establecidos por acuerdo, normas o sentencia, la liquidación judicial o
extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha
cosa o bien o prestación al momento del pago. La presente norma será aplicable a
todas las situaciones jurídicas no consolidadas".

De esta manera "El espíritu de la ley 24.283, como vimos, es su propósito de

prescindir de los cálculos resultantes de índices de actualización de deudas cuando
éstos han tenido un comportamiento imprecisos"(968) .

Es decir que la ley 24.283, si bien no impedía la actualización le ponía un límite, que

es el valor "real y actual" de la prestación objeto de la obligación.

La ley 24.283, si bien es clara en cuanto a su finalidad, no resultaba precisa desde el

punto de vista de la técnica legislativa.

En efecto, cuando la citada norma incluía en su previsiones a "...cualquier otra

prestación..." estaba comprendiendo a las cosas o bienes susceptibles de ser objeto
de una obligación. La prestación es el objeto de la obligación y sólo pueden ser
prestaciones, en las obligaciones contractuales, la entrega de una cosa, o un hecho
o una abstención susceptible de apreciación pecuniaria. En las obligaciones nacidas
de los hechos ilícitos la prestación también debe ser patrimonial. Y en ambos casos
hay que distinguir entre la prestación (objeto de la obligación) que siempre debe
tener contenido patrimonial, y el interés que puede ser extramatrimonial. De este
modo la referencia de la ley a cosa o bien resulta superflua e innecesaria ya que
están incluidos dentro del concepto más amplio de prestación.

El Poder Ejecutivo, mediante dec. 794/1994(969) , reglamentó la referida ley para los
casos en que debía ser aplicada al sector público y a la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, estableciendo un complejo sistema de verificación y pago de las
deudas de dichos organismos que no encontraren consolidadas al 30/12/1993.

10. La salida de la convertibilidad del año 2002. La ley 25.561: Con fecha 6/1/2002

se promulga la ley 25.561, que fue publicada en el Boletín Oficial el día 7 de enero.
Dicha norma fue promulgada parcialmente por el Poder Ejecutivo por dec. 30/2002,
que observó el segundo párrafo del art. 6º la misma(970) .

La norma utiliza los siguientes mecanismos jurídicos a efectos de salir del régimen

de la convertibilidad:

1. Como punto de partida para la finalización del régimen de convertibilidad

establecido por la ley 23.928, dicha norma, en su art. 1º, declara una vez más en la
República la emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria.

A tal efecto, delegó en el Poder Ejecutivo Nacional, las facultades necesarias a

efectos de "1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el
nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de
desarrollo de las economías regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento
económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública. 4.
Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por
el nuevo régimen cambiario instituido en el art. 2º";

2. Por su parte el art. 2º deja sin efecto la relación de cambio, sustento de la

convertibilidad, al expresar que: "El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado, por
las razones de emergencia pública definidas en el art. 1º, para establecer el sistema
que determinara la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar
regulaciones cambiarias". A raíz de ello, se dicta el dec. 260/2002 que instauro el
denominado mercado único y libre de cambios en el cual se cursaran todas las
operaciones en divisas extranjeras (art. 1º);

3. La ley también deroga y modifica los artículos la ley de convertibilidad que

establecían la equivalencia entre la base monetaria y las reservas en oro y divisas
extranjeras, y la obligación del Banco Central de vender todas las divisas que le eran
requeridas al precio de un peso por cada dólar estadounidense (arts. 3º y 4º);

4. Además convierte a pesos y establece la tasa de cambio de las obligaciones en

dólares u otras divisas extranjeras del sistema financiero, con la administración
pública las exigibles entre particulares. En cuanto a la tasa de cambio, la norma
prevé dos tipos diferentes: a) un peso por un dólar para ciertas deudas con el
sistema financiero (arts. 6º y 7º) y los precios y tarifas en los contratos celebrados
por la Administración Pública (art. 8º); b) el mismo tipo de cambio, pero como pago a
cuenta, para las obligaciones originadas en contratos entre particulares no
vinculados al sistema financiero (art. 11).

5. Finalmente faculta al Poder Ejecutivo Nacional a regular, en forma transitoria, los

precios de insumos, bienes y servicios críticos (art. 13).

a) Fecha de entrada en vigencia de la norma: Tal como señalara, la ley 25.561 fue

publicada en el Boletín Oficial el día 7/1/2002 de esta manera, y de conformidad a lo
establecido por el art. 2º del Cód. Civil(971) , la citada disposición legal debía entrar
en vigencia el día 16 de enero de ese año.

Como se advirtió que en el lapso que mediaba entre la publicación de la ley y su

entrada en vigencia, se podrían presentar situaciones conflictivas o maniobras
especulativas teniendo en cuenta, al decir de Werner Goldschmit, "el reparto de
potencias e impotencias" que la misma implicaba, el 8/1/2002 el Poder Ejecutivo
Nacional dicta el decreto de necesidad y urgencia 50/2002(972)que estableció el día
6/1/2002 como fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.

El decreto en cuestión, es a mi juicio, de dudosa constitucionalidad. En efecto, al

momento de dictarse el mismo el Congreso se encontraba sesionando, hecho este
tornaría objetable a la norma. Sobre el particular expresa Ekmekdjian(973),
refiriéndose a los requisitos de validez de los decretos de necesidad y urgencia de
conformidad a lo establecido por el art. 99, inc. 3º de la CN, que "...las
"circunstancias excepcionales" requieren otra condición implícita: que el Congreso
este en período de receso. En efecto, si se trata de hechos excepcionales es obvio
que el funcionamiento normal del Congreso le quita ese carácter excepcional a tales
hechos, lo que impide el ejercicio de estas facultades excepcionales. Por otra parte,
la atribución del tercer párrafo de este inciso parte del supuesto implícito de que este
decreto-ley, firmado por el Poder ejecutivo no es contrario a la voluntad expresa o
presunta del Congreso. Si éste está en sesiones, es él quien debe manifestar su
voluntad en uno u otro sentido".

Pero además al no haber establecido el legislador la fecha de entrada en vigencia de

la ley, la misma se rige por lo establecido en el art. 2º del Cód. Civil, de modo tal que
no existe ningún vacío normativo. Es indudable que, el legislador al no establecer
una fecha diferente de entrada en vigencia, difirió la cuestión a lo que, sobre el
particular, establecen las normas que, específicamente regulan a cuestión. Y dicho
precepto (art. 2º) señala que, luego de su publicación, la ley entra en vigencia
cuando la misma lo determina, y si no lo hace, luego de transcurridos ocho días
contados desde aquélla.

Cabe destacar, por otra parte, que la propia ley 25.561 estableció la fecha de
entrada en vigencia de algunas de sus normas. En efecto, el art. 8º, referido a los
contratos celebrados con la Administración Pública, resulta aplicable "a partir de la
sanción de la presente ley", y el art. 11, que trata de las relaciones entre los
particulares, es aplicable a las prestaciones dinerarias exigibles "desde la fecha de
promulgación" de la misma. De ello cabe concluir que, si en ciertas situaciones
especiales el legislador expresamente fijó una fecha de entrada en vigencia de la
ley, es por cuanto para el resto de las normas consideró aplicables las reglas
generales, ya que cuando se quiso apartar de las mismas lo hizo en forma expresa.

Como un hecho corroborante de lo expuesto, cabe destacar que, el art. 19 de la

ley 25.561, que declara a la misma de orden público, es similar al art. 13 de la
ley 23.928, con una particularidad, la norma mencionada en primer lugar no incluye
el siguiente párrafo que si tenía el citado artículo de la ley de convertibilidad "La
vigencia se fija a partir del día siguiente de su publicación oficial". No es irrazonable
considerar que el legislador del 2002, que confeccionó un artículo de igual redacción
en el resto de los aspectos al de la ley 23.928, omitió deliberadamente dicha
cuestión por cuanto su intención fue la de regular la cuestión de conformidad a lo
dispuesto por el art. 2º del Cód. Civil.

De esta forma el dec. 50/2002 resultaría inconstitucional, además, por vulnerar la

ley 25.561 y el art. 2º del Cód. Civil.

Confalonieri(974) no comparte el criterio expresado en cuanto a que, entre otros

argumentos, el citado decreto sería inconstitucional por violar el art. 2º del Cód. Civil
ya que, expresa, un decreto de necesidad y urgencia que "...cumpliera los requisitos
sustantivos y procedimentales previstos en el art. 99.3 de la CN, tiene rango de ley".
Fuera de ello expresa que el dec. 50/2002 "...se trata de un decreto de necesidad y
urgencia, y no de un decreto reglamentario o delegado. Como decreto de necesidad
y urgencia, soy de la idea que el dec. 50/2002 es inconstitucional, por dos razones
fundamentales. En primer lugar, porque entre la fecha en que se sanciono la
ley 25.561 (6/1/2001), y el día en que se público el dec. 50/2002 en el Boletín Oficial
(9/1/2001), no sobrevino ninguna circunstancia excepcional para que el Poder
Ejecutivo Nacional hiciera uso de la facultad concedida en el art. 99.3 de la CN. En
segundo lugar, porque el Congreso no ratificó en ningún momento la norma bajo
análisis (art. 99.3 de la CN)".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expresarse sobre el

tema en los autos "Valente, Diego c. Bank Boston N.A."(975) . Se trataba del
despido de una trabajadora el mismo día en que se publicó la ley 25.561, pero antes
del dec. 50/2002 que dispuso la aplicación retroactiva de dicha norma. La actora
reclamo el pago del incremento indemnizatorio establecido por el art. 16 de la Ley de
Emergencia Económica. La sala III de la CNTrab. había rechazado la acción
intentada por considerar que el dec. 50/2002 vulneraba preceptos constitucionales al
no configurarse el recaudo establecido por el art. 99, inc. 3º de la CN por cuanto, al
emitirse el decreto, el Congreso de la Nación no se encontraba en receso.

La Corte hizo lugar al recurso federal y considero que el pronunciamiento de grado

pecaba de arbitrariedad por cuanto "...el a quo omitió examinar la cuestión...relativa
a que excitado art. 16, con indiferencia del dec. 50/2002, debía ser interpretado
como vigente al momento del despido, dados los singulares propósitos que
perseguía y las consecuencias contraproducentes que irrogaba toda demora en su
aplicación".

Tal como he expresado(976) "...tanto la mayoría como la minoría del Alto Tribunal,

soslaya expedirse sobre los aspectos constitucionales el dec. 50/2002 focalizando la
cuestión del art. 16 de la ley 25.561, esto es, si dicho artículo estaba vigente desde
la publicación de la ley, independientemente del decreto aludido". Por ello "Del fallo
del Alto Tribunal parecería surgir que la fecha de entrada en vigencia de una ley ya
no dependería del criterio establecido por el art. 2º del Cód. Civil sino de la
interpretación que hagan los jueces en cuanto a los propósitos de la ley y las
consecuencias que traería aplicar la misma de conformidad a la citada disposición
legal, esto es con 8 días de demora cuando la norma no establece fecha de entrada
en vigencia". Criterio desajustado a nuestra normativa vigente y que retrotrae la
situación a antes de la reforma del art. 2º del Cód. Civil por la ley 16.504(977) .

b) Período de vigencia: En cuanto al período de vigencia de la ley, cabe distinguir

cuatro situaciones:

1. La declaración de emergencia y las facultades delegadas al Poder Ejecutivo

fenecen el 10/12/2003. En tal sentido cabe señalar a los arts. 1º, 2º, 13 y 15 de la
ley 25.561. De esta forma las normas reglamentarias de tales artículos (entre otros
dec. 214/2002 arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10, 11 15; dec. 410/2002) perderán su vigencia
en la fecha indicada, excepto que sea prorrogada su vigencia. La ley de emergencia
fue sucesivamente prorrogada por las leyes 25.820(978) , 25.972(979) y
26.077(980) .

2. Hay normas a las cuales la ley les fijó un período de vigencia más breve. Tal es el
caso del art. 16 de que suspendió por el plazo de noventa días la aplicación de la
ley 25.557 y por el plazo de ciento ochenta días los despidos sin causa
justificada(981) ;

3. El art. 13 es una norma transitoria sin plazo ya que faculta al Poder Ejecutivo
Nacional "...a regular transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios
críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la
eventual distorsión de los mercados o acciones de naturaleza monopólica u
oligopólica".

También el art. 9º que autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos

celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público indicados
en el art. 8º de la ley.

En igual sentido el art. 12 señala que: "Dentro del plazo y en la forma que
oportunamente establezca la reglamentación, el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá
los recaudos necesarios para proceder al canje de los títulos nacionales y
provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de
curso legal en todo el territorio del país, previo acuerdo con todas las jurisdicciones
nacionales".

4. El resto de los artículos de la ley (arts. 3º a 7º y 11) en cambio, no tienen fecha de

vencimiento, y en consecuencia perdurarán hasta que sean modificados o
derogados de acuerdo a los principios generales de vigencia de las leyes.

c) Naturaleza de la ley 25.561. Derogación genérica: El art. 19 de la ley 25.561

declara que la misma es de orden público. El texto, salvo un apdo. final, es similar al
del art. 13 de la ley 23.928 de convertibilidad.

Expresa el art. 19 "La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede
alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra
disposición que se oponga a lo en ella dispuesto".

Con relación la entrada en vigencia de la ley y los derechos adquiridos cabe

destacar que el art. 3º del Cód. Civil, en su parte pertinente expresa que las leyes
"No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar
derechos amparados por garantías constitucionales".

En cuanto este aspecto resulta indudable que la ley retroactiva no puede afectar
garantías constitucionales, una de los cuales es el derecho de propiedad. Como se
ha señalado(982) , "El principio de irretroactividad deja de ser un mero criterio
interpretativo y pasa a ser una exigencia constitucional en el supuesto de que la
aplicación retroactiva de la ley redunde en menoscabo de la propiedad particular,
pues no se pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carácter
patrimonial, pues si así se hiciera, se vulneraria la garantía constitucional de la
propiedad privada que contiene el art. 17 de la CN".

Además norma contiene una derogación expresa genérica de todas las

disposiciones legales pretéritas que contraríen lo normado por la misma.

d) Situaciones comprendidas: La ley 25.561, al modificar el régimen de

convertibilidad de la moneda, vigente durante casi diez años, incidió tanto en las
relaciones entre particulares como de estas en su vinculación con el Estado. De esta
forma la norma intento contemplar diversas situaciones, a las cuales trato de darles
reglas especificas, algunas de ellas, la mayoría, no muy felices a la luz de los
conflictos que se generaron y aun perduran.
Como dijera, la ley estableció un diferencial regulatorio entre las relaciones entre los
particulares y las relaciones con el Estado.

En cuanto a las primeras, a su vez, puede señalarse que las clasifica en dos
grandes grupos, los que no responden a ninguna categoría jurídica conocida, sino a
la persona privada que resulta parte de la relación, sea como acreedora o deudora.
Al respecto la Ley contiene una regulación cuando se trata de obligaciones
"vinculadas al sistema financiero" (Título IV, Capítulo I) de aquellas "obligaciones
originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero"
(Título IV, Capítulo III).

Estas últimas lucen caracterizadas por el art. 1º de la ley 21.526,(983) de entidades

financieras, que expresa: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas
reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas —oficiales o mixtas—
de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación
habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros".

Tratare separadamente el régimen de las obligaciones vinculadas al sistema

financiero de los contratos entre particulares no vinculados con el mismo.

1. Obligaciones vinculadas al sistema financiero: En cuanto a estas la norma efectúa

una diferencia según el sistema financiero resulte acreedor o deudor.

1. a) Sistema financiero acreedor: Con relación a las obligaciones en las que las
entidades resultan acreedoras, el arts. 6º y 7º segundo párrafo, establecieron que,
en las obligaciones que seguidamente se detallan, el deudor cancelaba la misma
pagando los dólares estadounidenses que adeudaba a la relación de un peso por un
dólar:

a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda cuyo importe de

origen no supere los U$S 100.000;

b) Créditos hipotecarios para construcción, refacción y/o ampliación de vivienda cuyo

importe de origen no supere los U$S 100.000;

c) Créditos personales cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000;

d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores cuyo importe de origen no

supere los U$S 100.000;

e) Créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro,
pequeña o mediana empresa (MIPyME) cuyo importe de origen no supere los
U$S 100.000;

f) Saldos deudores de tarjetas de crédito.

El Poder Ejecutivo, en el dec. de promulgación 30/2002, vetó el segundo párrafo del

art. 6º que señalaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inc. a)
si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso
del inciso e)".
Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia
214/2002, que, estableció la conversión a pesos de todas las obligaciones, que no
habían sido ya convertidas a pesos por la ley 25.561.

El art. 3º del dec. 214/2002 fijó la tasa de cambio en un peso por cada dólar. El
referido art. 3º expresa "Todas las deudas en dólares estadounidenses u otras
monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o
naturaleza, serán convertidas a pesos a razón de un peso por cada dólar
estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con
su obligación devolviendo pesos a la relación indicada".

Por su parte art. 4º del dec. 214/2002 determino que dichas obligaciones serian
actualizadas mediante un índice de ajuste denominado Coeficiente de Estabilización
de Referencia (CER), cuya publicación pone a cargo del Banco Central de la
República Argentina. Dicho índice rige a partir del 3/2/2002, esto es que no procede
su aplicación por el lapso comprendido entre el 6/1/2002 y el 2/2/2002.

Luego el dec. 762/2002 reemplazó para algunas obligaciones, el Coeficiente de

estabilización de Referencia (CER) por otro índice denominado Coeficiente de
Variación de Salarios (CVS). De conformidad con lo establecido por los arts. 1º y 2º
de la citada norma, las obligaciones en cuestión son:

1. Préstamos con garantía hipotecaria para la vivienda única, familiar y de ocupación

permanente, originalmente convenidos en dólares u otras monedas extranjeras, y
que hubieren sido transformados a pesos por el dec. 214/2002 (art. 1º, inc. a));

2. Préstamos personales originariamente pactados hasta la suma de $ 30.000 o

dólares 12.000 (u otra moneda extranjera) transformados a pesos por el dec.
214/2002 (art. 1º, inc. b));

3. Préstamos personales con garantía prendaria originariamente pactados hasta la

suma de $ 12.000 o dólares 30.000 (u otra moneda extranjera) transformados a
pesos por el dec. 214/2002 (art. 1º, inciso c));

4. Contratos de locación de inmuebles cuyo locatario fuere una persona física y el

destino de la locación fuere para vivienda única familiar y de ocupación permanente
(art. 2º).

El dec. 214/2002 es, en este aspecto, constitucionalmente cuestionable, ya que

cuando se dicto el Congreso se encontraba sesionando no advirtiéndose la
necesidad ni la urgencia de su dictado —sobre todo visto lo sucedido con
posterioridad al mismo— (me remito a lo expresara anteriormente sobre el particular)
y además por cuanto, los referidos artículos del dec. 214/2002, modifican a la
ley 25.561, ampliando su alcance, ya que aquella sólo había transformado a pesos
las obligaciones contraídas antes de su vigencia, en dólares estadounidenses u
otras monedas extranjeras enunciadas en los arts. 6º y 7º a los cuales me he
referido, sin que la ley no contemplara la ampliación a otros supuestos fuera de los
fijados por la misma, en forma muy precisa.

Por ello, en mi opinión, el dec. 214/2002 habría incurrido en este aspecto, en un

exceso reglamentario, que lo tornaría inconstitucional en estos aspectos.
1. b) Sistema financiero deudor: El primer párrafo del art. 7º de la ley 25.561 dispuso
que: "Las deudas o saldos de las deudas originalmente convenidas con las
entidades del sistema financiero en pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001, y
transformadas a dólares por dec. 1570/2001, se mantendrán en la moneda original
pactada, tanto el capital como sus accesorios. Derógase el art. 1º del dec.
1570/2001"(984) .

Por su parte el dec. 214/2002, con relación a los depósitos estableció en el art.  2º
que "...los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras
existentes en el sistema financiero, serán convertidos a pesos a razón de pesos uno
con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense, o su equivalente en
otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación
devolviendo pesos a la relación indicada".

El art. 9º del dec. 214/2002 dispuso la emisión de un bono en dólares

estadounidenses, con cargo del Tesoro Nacional, por el que podían optar los
depositantes del sistema financiero. Originariamente se había establecido que el
plazo para ejercer la opción por los mismos, vencía a los 90 días de publicada la
norma reglamentaria del Bono. Luego el dec. 494/2002 extendió el plazo hasta el
5/4/2002 y posteriormente el dec. 905/2002, estableció que se podía ejercer la
opción "hasta treinta (30) días hábiles bancarios contados a partir de la publicación
del dec. 905/2002", lo que sucedió en el Boletín Oficial del 1/6/2002.

Cabe señalar que la jurisprudencia, en forma unánime, declaro la

inconstitucionalidad de dicha disposición, disponiendo que las entidades financieras
debían restituir a los depositantes los dólares depositados o su equivalente en pesos
a tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina o en el mercado libre
de cambios.

Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió

recientemente en el caso "Provincia de San Luis c. Estado Nacional"(985) . En dicho
fallo, si bien la mayoría del Máximo Tribunal, en varias ocasiones aclara que lo
resuelto sólo es aplicable al caso sometido a examen, declara la inconstitucionalidad
de la conversión a pesos dispuesta por el mencionado art. 2º del dec. 214/2002,
considerando, entre otros argumentos, que dicha norma ultrapasa los límites
impuestos por la ley 25.561 además de vulnerar el derecho de propiedad amparado
por el art. 17 de la CN(986) .

A estas deudas les resulta aplicable el Coeficiente de Estabilización de Referencia

—CER— (art. 4º del dec. 214/2002). La ley 25.642, que prorrogó hasta septiembre
de 2002 la aplicación del CER para deudas inferiores a $ 400.000 estableció que
cuando el acreedor era una entidad financiera el monto establecido sería
considerado en relación al endeudamiento del sujeto en conjunto con el sistema
financiero.

A efectos de paliar los efectos del diferencial de cambio, derivado de la conversión a

pesos asimétrica, es que, el tercer párrafo del art. 6º de la ley 25.561 dispuso "El
Poder Ejecutivo Nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten
desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto
producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán
incluir la emisión de títulos del Gobierno Nacional, en moneda extranjera
garantizados. A fin de constituir esa garantía crease un derecho a la exportación de
hidrocarburos por el término de cinco (5) años facultándose al Poder Ejecutivo
Nacional a establecer la alícuota correspondiente. A esa mismo fin, podrán aplicarse
otros recursos incluidos préstamos internacionales".

Luego, y para compensar la diferencia en la pasificación asimétrica (que era de

$ 0,40 por dólar, ya que los créditos se convertían uno a uno y las deudas a uno
cuarenta pesos por cada dólar) el dec. 214/2002, en su art. 7º resolvió "Dispónese la
emisión de un Bono con cargo a los fondos del Tesoro Nacional para solventar el
desequilibrio en el sistema financiero, resultante de la diferencia de cambio
establecida en el art. 3º del presente Decreto".

Cabe señalar que dichas normas conllevan un reconocimiento expreso de un daño

causado por la actividad legislativa del Estado y de la necesidad de su
reparación(987) .

2.) Obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al

sistema financiero: Con respecto a los particulares el art. 11 de la ley 25.561 dispuso
que: "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la
presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los
que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda
extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán
canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar
estadounidense (U$S 1) en concepto de pago a cuenta de la suma que, en
definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las
partes negociaran la reestructuración de sus obligaciones reciprocas procurando
compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio
que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante
un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones,
se compensaran las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados
a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las
partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación
vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante os tribunales competentes
para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los
pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder ejecutivo Nacional
queda facultado a dictar las disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre
situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil y el
principio del esfuerzo compartido".

Como se advierte de lo expuesto, la referida norma estableció una relación de

cambio que sólo tenía el carácter de pago total si las partes del contrato estaban
conformes con la misma. Ahora bien, si no había dicho acuerdo, el pago efectuado a
dicha relación de cambio era considerado como pago a cuenta y no como pago
cancelatorio. De esta forma la mencionada disposición se establece una excepción
al principio normado por el art. 742 del Cód. Civil(988) , asemejándose al criterio del
art. 260 de la LCT.

Ahora bien, y atento el pago a cuenta efectuado, el art. 11 de la ley 25.561

estableció un período de composición voluntaria de las partes de ciento ochenta
(180) días corridos. Cabe señalar que la norma sólo obligaba a negociar, no a
acordar. Y en este aspecto, el artículo en cuestión no sólo habilitaba a acordar sobre
la tasa de cambio sino a "la reestructuración de sus obligaciones reciprocas".

De no arribarse a un acuerdo, la cuestión debía ser dirimida por los jueces, a cuyo
efecto la disposición comentaba brindaba dos guías orientadoras: a) el principio del
esfuerzo compartido y b) l a doctrina del art. 1198 del Cód. Civil que consagra la
teoría de la imprevisión.

Con posterioridad el dec. 214/2002, derogó, a mi juicio, la disposición

mencionada precedentemente. Este aspecto lo tratare en el acápite siguiente.

3.) Contratos con la Administración Pública: El art. 8º de la ley 25.561 convirtió a

pesos, a la tasa de un peso por cada dólar, los precios de los contratos celebrados
con la Administración Pública bajo normas de derecho público, dejando además sin
efecto, todo tipo de cláusulas indexatorias, inclusive las basadas en los índices de
precios de otros países.

Por su parte el art. 9º autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los contratos

indicados.

4.) La exclusión de la conversión a pesos de algunas obligaciones: El dec. 410/2002,

de fecha 1/3/2002, excluyo de la conversión a pesos, ciertas obligaciones que
habían sido convertidas a pesos.

El art. 1º de la norma excluye a las siguientes obligaciones: "a) Las financiaciones

vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los
casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República
Argentina determine. b) Los saldos de tarjetas de crédito correspondientes a
consumos realizados fuera del país. c) Los depósitos en entidades financieras
locales que hubieren sido efectuados por bancos o instituciones del exterior, siempre
que se transformen en líneas de crédito que se mantengan y se apliquen
efectivamente como mínimo por un plazo de cuatro (4) años, conforme la
reglamentación que establezca el Banco Central de la República Argentina; d) Los
contratos de futuros y opciones, incluidos los registrados en mercados
autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales
mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y opciones concertados
bajo la legislación argentina con anterioridad al 5/1/2002, donde al menos una de las
partes sea una entidad financiera; e) las obligaciones del Sector Público y Privado
de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte
aplicable la ley extranjera; f) el rescate de cuotapartes de Fondos Comunes de
Inversión, cuyo funcionamiento se encuentre autorizado conforme a las
disposiciones de la ley 24.083 y modificatorias, respecto de aquella proporción del
patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y
naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u
otras monedas extranjeras. En todo lo demás la gestión deberá ajustarse a la
legislación y reglamentación dictada por las autoridades competentes; g) las
obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraídas por personas
físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos
provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o
radicadas en el país aun cuando fuera aplicable la ley argentina; h) (derogado por el
dec. 70/2003 - B.O. del 14/1/2003); I) las obligaciones de dar sumas de dinero en
moneda extranjera pagaderas a Organismos Multilaterales de Crédito de los que la
República sea parte, cualquiera sea su causa, naturaleza o título, aun cuando fuera
aplicable la ley argentina; j) las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda
extranjera de los Estados Provinciales, Municipales y de las empresas del Sector
público y Privado a favor del Gobierno Nacional, originadas en préstamos
subsidiarios o de otra naturaleza y avales, originalmente financiados por Organismos
Multilaterales de Crédito, u originadas en pasivos asumidos por el Tesoro Nacional y
refinanciados con los acreedores externos; k) las obligaciones de dar sumas de
dinero en moneda extranjera contraídas por los Entes Binacionales en los que la
república sea parte, a favor del Gobierno Nacional, aun cuando fuera aplicable la ley
argentina; l) derogado por el dec. 70/2003".

11. La situación del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de dinero a raíz
del dictado de la ley 25.561:Tal como veremos, las normas posteriores a la
ley 25.561, modificaron el criterio de la misma de no convertir a pesos las
obligaciones en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, anteriores a
la citada ley y que hubieren estado en mora con anterioridad a la fecha de su
vigencia.

Cabe recordar que, en su momento, la ley de convertibilidad, no planteo esta

cuestión por cuanto no se alteró la moneda extranjera pactada en los contratos, de
forma tal que las obligaciones anteriores a su vigencia pactadas en dólares u otras
divisas foráneas continuaron sin modificación en este aspecto.

Ahora bien, como la ley citada (23.928) dejó sin efecto las cláusulas legales o
convencionales de actualización monetaria, de indexación por precios o de ajuste, la
cuestión que se suscito giraba en torno a las cláusulas de esa naturaleza,
establecidas o pactadas en los contratos anteriores a la fecha de entrada en
vigencia de la ley.

Con relación a esta cuestión, si bien la segunda parte del primer párrafo del art.  7º, y
el art. 8º de la ley 23.928, establecieron que los mecanismos de ajuste continuarían
únicamente, haya o no mora del deudor, hasta el 1/4/1991, el art. 9º señaló, con
respecto a las relaciones jurídicas nacidas antes de dicha fecha, que las
prestaciones que debían cumplirse con posterioridad a la misma, pendientes o de
ejecución continuada, ajustarían de conformidad a lo pactado, con un tope fijado por
la misma ley.

Al respecto la norma estableció que el precio "...se determinara por aplicación de los
mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho
ajuste fuera superior en más de un doce por ciento (12%) anual al que surja de la
evolución del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo
de 1990, lo que fuere posterior, y el día 1 del mes de abril de 1991, en las
condiciones que determine la reglamentación. En este último caso la obligación de
quien debe pagar la suma de dinero, se cancelara con la cantidad de australes que
corresponda a la actualización por la evolución del dólar estadounidense por el
período indicado, más un doce por ciento (12%) anual, siéndole inoponibles las
estipulaciones o condiciones originales".

Me referiré a la situación del deudor que se hallaba en mora con anterioridad a la

vigencia de la ley 25.561, dentro la novedosa categoría jurídica introducida por la
misma y denominada "De las obligaciones originadas en los contratos entre
particulares, no vinculadas al sistema financiero".

Sobre el particular el art. 11 de la ley 25.561 establecía, en su primera parte, que:

"Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la
presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera ...." (el
subrayado me pertenece), se debían cancelar, como pago a cuenta, al tipo de
cambio de un peso por cada dólar estadounidense. Dicho pago no tenia efecto
cancelatorio ya que, contrariando los principios de los arts. 740 y 742 del Cód. Civil,
y con similitud a lo establecido por el art. 260, LCT, la norma expresaba que "...la
parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a
recibirlos".

Conforme viéramos, atento el carácter de pago a cuenta del efectuado a la paridad

de un peso por cada dólar, el artículo en cuestión establecía un plazo de
negociación de la "reestructuración" de las obligaciones de 180 días, vencido el cual,
y en caso de desacuerdo, quedaba expedita la vía judicial, previa realización de los
tramites de mediación cuando correspondieren. Como guía orientadora dirigida a los
magistrados que debieran resolver la cuestión, se señalaba "...la doctrina del
art. 1198 del Cód. Civil y el principio del esfuerzo compartido".

En realidad la norma no brindaba ninguna solución al desajuste creado en los

contratos entre particulares, limitándose a dejarlo librado al acuerdo de partes y, a
falta de aquel, a la resolución judicial.

Ahora bien, del texto del art. 11 se desprende que las obligaciones que eran
exigibles con anterioridad al 6/1/2002, no quedaban convertidas a pesos,
manteniéndose en la moneda extranjera originalmente pactada. Y ello es así por
cuanto la norma únicamente transformo a pesos las obligaciones en moneda
extranjera exigibles desde la fecha de promulgación de la ley, esto es a aquellas que
lo fueren posteriormente. De esta forma, si el deudor estaba en mora al 6/1/2002, no
resultaba beneficiado por dicha conversión a pesos.

Independientemente del confuso sistema de la ley, corroborado por el hecho de la

gran cantidad de normas reglamentarias, aclaratorias y de todo tipo que se debieron
dictar posteriormente para corregir situaciones anómalas, vacíos o imprecisiones de
la misma, el criterio de no equiparar conductas moral y jurídicamente diferentes,
como son la quien cumplió con sus obligaciones, de aquel que no lo hizo, lucia
razonable. De otra forma, se hubiera incurrido en el desatino, de igualar actitudes
diversas, beneficiando al deudor remiso y generando interrogantes en cuanto a la
conveniencia de cumplir con lo debido en tiempo y forma.

Casualmente el pago en tiempo y forma permite distinguir al cumplidor del aquel que
no lo es, y la valoración de aquel que ajusta su conducta a lo pactado no tiene sólo
una connotación individual, sino también social y de ejemplaridad por cuanto la
convivencia sería imposible, y los Tribunales resultarían completamente inútiles si la
mayoría de las personas no cumplieran con los contratos. Por ello el bien común, y
por ende el Estado, están directamente interesados en diferenciar los efectos
jurídicos, no ya los morales, de dos conductas diametralmente opuestas. Además y
como señala Boffi Boggero(989) , refiriéndose al efecto extintivo del pago, "Pero
debe acotarse, desde otro ángulo, que es precisamente su desaparición normal
mediante el pago lo que mejor permite perfilar la personalidad del deudor,
facilitándole la contracción de nuevas obligaciones que le son de utilidad, es decir
que la desaparición obligacional constituye vehículo para el nacimiento de otras
obligaciones". De esta manera el pago puntual se transforma en un motor importante
de la economía y del desarrollo.

Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el decreto de necesidad y urgencia 214/2002

que entro en vigencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 18, el día de su
emisión.

Con relación al tema que nos ocupa el art. 1º expresa "A partir de la fecha del
presente Decreto quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar
sumas de dinero, de cualquier causa u origen —judiciales o extrajudiciales—
expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a
la sanción de la ley 25.561, y que no se encontrasen ya convertidas a pesos" (el
subrayado me pertenece). Dicha norma tiene carácter general, y convierte a pesos a
todo el bloque restante de obligaciones en dólares u otras divisas que no habían
sido transformadas a pesos por la ley 25.561.

Ello se ve corroborado por el art. 8º del decreto citado, referido específicamente a las
obligaciones no vinculadas al sistema financiero, que señala "Las obligaciones
exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra
moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o
naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso
($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4º del presente decreto. Si por
aplicación de esta disposición el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere
superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar
un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de
cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la
duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare
notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia
decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte
que se hallare en mora y esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender
en los conflictos que pudieren suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar
mediadas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo
equitativo para las partes" (el subrayado me pertenece).

A su vez, el art. 4º del dec. 214/2002 crea un índice de ajuste denominado

Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), aplicable, a los depósitos y
deudas en dólares y otras divisas con el sistema financiero (arts. 2º y 3 del dec.
214/2002) a los fideicomisos financieros (art. 11), y a las obligaciones indicadas en
el mencionado art. 8º.

Como se advierte el art. 8º pretranscripto resulta incompatible con el art. 11 de

la ley 25.561 ya que:

1. ambas normas se refieren a las mismas obligaciones;

2. si bien mantuvo la conversión de las deudas a razón de un peso por cada dólar
estadounidense, la ley convertía a las obligaciones dinerarias expresadas en dólares
estadounidenses u otras divisas exigibles desde la fecha de su promulgación, en
cambio mientras que los arts. 1º y 8º del dec. 214/2002 se refieren respectivamente,
a las obligaciones existentes y exigibles en general, conceptos estos de mucha
mayor amplitud;

3. el art. 8º del dec. 214/2002 suprimió el concepto del pago a cuenta y el período
obligatorio de negociación de 180 días, habilitando a la parte perjudicada a solicitar
judicialmente el reajuste equitativo del precio, regulando diversas cuestiones del
mismo;

4. el dec. 214/2002 estableció el ajuste de las deudas convertidas a pesos por el

índice denominado CER.

De esta manera, y admitiendo hipotéticamente la validez constitucional del dec.

214/2002, al referirse el mismo en el art. 8º a las obligaciones exigibles si más
aditamento, elimina la diferencia de tratamiento que contemplaba el art. 11 de la
ley 25.561 respecto del deudor moroso con relación al que no se encontraba en
dicha situación. Según mi criterio todas se convirtieron a pesos.

Es importante destacar que, si bien la obligación se convierte a pesos y se le

adiciona el CER, o el CVS según el caso, el mencionado artículo (8) contempla,
además la posibilidad que la parte perjudicada, esto es aquella que haya sufrido un
desfasaje en valor de la prestación, sea en exceso o en defecto, pueda solicitar
judicialmente un reajuste equitativo del precio, estableciendo como requisito de tal
petición, que la parte que lo formule no se encuentre en mora. Como se advierte la
norma aquí valora adecuadamente la actitud de las partes, ya que el incumplidor no
puede obtener un beneficio adicional de su morosidad.

Como señala Nicolau(990)que "...hay que señalar el acierto en la redacción de los

arts. 1º y 8º del dec. 214/2002, que superan las deficiencias contenidas en el art.  11
de la ley 25.561", y agrega que la misma, si bien tiene su antecedente en la
ley 24.382 "...corrige los defectos técnicos que ella tenía en su único artículo", ya
que permite reajustar tanto cuando los valores son superiores como cuando resultan
inferiores.

Por ello el mecanismo del art. 8º del dec. 214/2002 resulta justo y razonable.

Con posterioridad, el 15 de febrero de 2002 (B.O. del 15/2/2002) se dicta el decreto

de necesidad y urgencia 320/2002 que tuvo por finalidad solucionar y aclarar
algunas cuestiones a que habían dado a lugar las normas precedentes.

En efecto, el art. 1º del citado decreto establece "Aclarase que las disposiciones
contenidas en el dec. 214/2002 del 3/2/2002, son aplicables a todas las obligaciones
en dólares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la
ley 25.561 a la relación un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S 1)" (el
subrayado me pertenece).

De esta manera el citado decreto extendió la aplicación del dec. 214/2002 a las
obligaciones convertidas a pesos por la ley 25.561 igualando los mecanismos de
ambas normas. El efecto más destacable de ello fue la aplicación del CER a las
obligaciones contempladas por la ley 25.561.
A su vez, y en lo que se refiere específicamente al tema bajo análisis, el primer
párrafo del art. 2º del citado decreto expresa "Aclarase que el art. 8º del dec.
214/2002, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas
existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561" (el subrayado me
pertenece).

De esta forma corrobora la derogación del art. 11 de la ley 25.561 y ratifica el criterio

del dec. 214/2002 de convertir a pesos las obligaciones en dólares u otras divisas
que se encontraban en mora antes de la vigencia de la mencionada ley.

Por otra parte cabe señala que el segundo párrafo del art. 2º del dec. 320/2002
expresa, refriéndose al mecanismo del art. 8º del dec. 214/2002 que: "A los efectos
del reajuste equitativo del precio, previsto en dicha disposición, se deberá tener en
cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componente
importados".

Independientemente de los cuestionamientos con base constitucional que puedan

merecer los decs. 214/2002 y 320/2002, es indudable que, partiendo de un principios
éticos y jurídicos cuestionables, los decretos dictados posteriormente a la ley 25.561,
alteraron la letra y el espíritu de la ley al convertir a pesos las deudas en dólares u
otras monedas extranjeras en mora (exigibles) antes de la entrada en vigencia de la
citada ley, colocando, de esta forma en pie de igualdad al cumplidor con el
incumplidor, aunque cabe destacar que el art. 8º del dec. 214/2002 introduce un
principio moralizador al vedar al deudor moroso la solicitud del reajuste de la
prestación.

Con posterioridad, el 1/3/2003 se dicta el dec. 410/2002 que en el art. 1º excluyó de

la conversión a pesos establecida por el art. 1º del dec. 214/2002 a una extensa lista
de obligaciones, lista que posteriormente sufrió varias modificaciones (decs. 51/2003
y 70/2003).

12. Las incongruencias del sistema. Un nuevo viejo debate: tasa de interés vs.
actualización monetaria: Como hemos visto, en el año 1990 la Ley de
Convertibilidad, retorna al sistema nominalista al establecer la relaciona de 1$ = 1$.

En cuanto a las cláusulas de ajuste la ley 23.928, en su art. 7º expresaba "El deudor

de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación
dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún
caso de admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de
costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del
deudor con posterioridad al 1/4/1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del
austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo
dispuesto".

Tal como veremos seguidamente la ley 25.561 introduce un sistema híbrido.

En efecto, el art. 4º de la referida ley modifico el art. 7º de la ley 23.928 y expresa "El

deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En
ningún caso de admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación
de costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del
deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las
disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

Con relación a su predecesora el nuevo texto contiene una omisión y un

agregado.

La omisión es la referencia que contenía el art. 7º de la ley 23.928 a que las

cláusulas de ajuste quedaban prohibidas a partir del 1/4/1991. Por ello los arts. 8º y
9º de la referida ley regulaban la situación de las actualizaciones dispuestas por las
sentencias judiciales y en las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad y con
prestaciones de cumplimiento posterior a la vigencia de la convertibilidad. Ambos
arts. 8º y 9º, fueron derogados por el art. 3º de la ley 25.561.

En cuanto al agregado del nuevo texto es la referencia a que las cláusulas de ajuste
o repotenciación quedan prohibidas "...con las salvedades previstas en la presente
ley...". Sin embargo, cabe señalar que la ley 25.561 no contiene ninguna salvedad,
esto es no prevé ninguna cláusula ni supuesto de ajuste o de indexación., Mas aun,
el art. 8º de la ley deja sin efecto, en los contratos celebrados con la Administración
Pública "...las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las
cláusulas indexatorias basadas en induces de precios de otros países y cualquier
otro mecanismo indexatorio".

En realidad la cláusula de ajuste surge con el dec. 214/2002, que en su art. 8º

introduce el denominado Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER)
aplicable a los depósitos y deudas del sistemas financiero, a los fideicomisos
financieros y a los contratos entre particulares, en dólares u otras divisas y afectados
por la conversión a pesos.

Como hemos visto, con posterioridad, el dec. 762/2002 establece otro índice de
ajuste, para ciertas obligaciones, denominado Coeficiente de Variación de Salarios
(C.V.S.).

Indudablemente todo ello es fuente de una gran distorsión.

En efecto, si se efectuó un contrato en pesos (que equivalían a igual cantidad de

dólares) antes de la entrada en vigencia de la ley 25.561, y cuyas prestaciones se
debían cumplir, o continuar cumpliendo con posterioridad, el mismo se mantiene
nominalmente igual, que resulte aplicable ninguna cláusula de ajuste.

Ahora bien si se contrata, en identidad de situaciones, estaba pactado en dólares, el

mismo se convertía a pesos, a diferentes tasas de cambio según se trate de
contratos vinculados con el sistema financiero, y en este caso según se tratara
depósitos o de deudas, entre particulares o contratos con la Administración Pública.
Ahora bien, en el caso primero y segundo (contratos vinculados con el sistema
financiero y entre particulares) se debe aplicar el CER en algunos casos y el CVS en
otros. Pero además, en los contratos entre particulares, de conformidad a lo
establecido por el art. 8º del dec. 214, también se puede requerir "...un reajuste
equitativo del precio".
Toda esta situación conlleva a una gran inequidad, ya que el valor del mismo bien o
del servicio va a ser diferente no por su propia naturaleza, sino por la situación en la
que le haya tocado en suerte, o en desgracia, estar incluido al deudor o al acreedor.

A todo ello cabe agregar que la norma mantiene la prohibición de las cláusulas de
ajuste y similares para las relaciones jurídicas anteriores a la ley 25.561 y pactadas
en pesos y posteriores a la misma, en este último caso tanto para las pactadas en
pesos como en monedas extranjeras.

Indudablemente mientras la inflación se mantenga bajo control, y las tasas de interés

relativamente altas, no se va a plantear la cuestión de la indexación. Pero apenas
uno de esos indicadores se mueva con cierta vehemencia, va a resurgir el viejo y
superado problema de la tasa de interés vs. la indexación como forma de mantener
el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, con la particularidad que el
propio dec. 214/2002 introduce dicho tipo de cláusulas para ciertas obligaciones
dinerarias. Muchos recordamos a donde nos llevo esta carrera.

D) La situación de los créditos laborales según la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

Los créditos laborales sufrieron los mismos avatares que las restantes acreencias,
hecho este que llevo al dictado primero, de la ley 20.695, y poco tiempo después al
art. 301, LCT a los cuales ya me he referido.

A fines del año 1990 se dicta la ley 23.928 de convertibilidad, que, conforme

viéramos, dejo sin efecto las cláusulas o normas legales de ajuste, repotenciación o
indexación.

El 3/3/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Yacimientos

Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/cobro de
australes" estableció que, lego del dictado de la ley 23.928, debía aplicarse "...la tasa
pasiva promedio mensual que pública el Banco Central de la República Argentina".
En dicho caso se discutía la aplicación del art. 10 del dec. 941/1991(991) que había
agregado el siguiente párrafo al art. 8º del dec. 529/1991(992)(993) , reglamentario
de la ley 23.928, "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes
convertibles el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1/4/1991,
de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco
Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa pasiva
promedio que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el
art. 622 del Cód. Civil".

En el consid. 33 el fallo indicado se señala que es "...inadmisible...admitir un

instrumento en reemplazo de la indexación que por vía de intereses desmedidos
pudiera acentuar nuevamente el proceso inflacionario con grave daño para la
comunidad. Máxime cuando al hacerlo se pueda entorpecer a las autoridades
políticas de la Nación en su decisión de solucionar de modo profundo, y no
meramente sintomático, los problemas monetarios mediante el dictado de las
normas pertinentes".

Por su parte el consid. 32 expresa que "...la desindexación quedaría desvirtuada por
aplicación de la tasa de interés activa, ya que esta, especialmente a partir de la
vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios..." de
forma tal que "...no mantiene incólume el contenido económico sino que genera en el
patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado".

Con posterioridad, el 10/6/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los

autos "López, Antonio Manuel c. Explotación Pesquera Patagonia SA", por mayoría
de sus integrantes, revoco una sentencia de la sala VI de la CNTrab. que había
aplicado la tasa activa, y dispuso que a los créditos laborales les era aplicable la
tasa pasiva de interés. La minoría del Tribunal (Belluscio, Petrachi, Nazareno y
Moline O'Connor), considero que la determinación de la tasa de interés no era una
cuestión federal y por ende resultaba insusceptible para habilitar la instancia
extraordinaria.

En dicho fallo el Alto Tribunal se remitió, en lo sustancial, a lo que había expresado

en el precedente "Yacimientos Petrolíferos Fiscales", con la aclaración que si bien la
tasa de interés establecida por el art. 10 del dec. 941/1991 era facultativa, los jueces
"...deben atender a las consecuencias que normalmente deriva de sus fallos lo que
constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico". Y agrego que
"...es indudable decisión de las autoridades públicas la contención de la inflación..."
(consid. 8). En el consid. 10 se señala que una decisión diferente, esto es la
aplicación de la tasa activa "...causaría un daño profundo en la esfera de los
derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los afecta:
la inflación".

El 17/5/1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Banco

Sudameris c. Belcam SA y otra", cambia de criterio y adopta el seguido por la
minoría en el caso "López", resolviendo que la determinación de la tasa de interés no
es una cuestión federal y, por ende, resulta ajena al recurso del art. 14 de la ley 48.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplica la tasa pasiva,

computando la que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los
depósitos a treinta días(994) . En la Provincia de Mendoza, la ley 7198 modificada
por la ley 7358, determino que a partir de su publicación, y en tanto no exista
acuerdo de partes "...la tasa de interés...será igual a la tasa anual que pague el
Banco de la Nación Argentina a los inversores, por los depósitos a plazo fijo". La
CNTrab., desde el Acta 2357, del 7/5/2002, resolvió que "...a partir de 1/1/2002 se
aplicara la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada
por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos...".

El 16/5/1995 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta un fallo, referido a la

aplicación de la ley 24.283, en los autos "Bolaño Miguel Angel c. Benito Roggio e
hijos SA —Ormas SA— Unión transitoria de empresas - Proyecto Hidra".

Dichos autos llegaron a la Corte Suprema a raíz del recurso de hecho, interpuesto
por Sud América Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales SA contra una
sentencia de la sala III de la CNTrab. que había aplicado la res. 4/1994 de la
CNTrab..

Dicha resolución, con la finalidad de unificar los criterios de interpretación respecto

de la ley 24.283, estableció que "...la ley 24.283 no es aplicable a las obligaciones de
pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales" (art. 1º). El
fundamento de lo resuelto era que la ley 24.283 "...se ciñe sólo a las hipótesis en las
cuales exista una cosa a sustituir que posea un precio de mercado como límite al
cual remitirse y, por lo tanto, no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de
dinero emergente de las relaciones laborales...".

La Corte Suprema, con fecha 16/5/1995 dicta Sentencia y deja sin efecto el
pronunciamiento de la sala III en cuanto establecía la inaplicabilidad de la ley 24.283
a los créditos laborales.

Cinco son los argumentos principales esgrimidos por el Tribunal:

Primero: los jueces deben respetar la voluntad del legislador interpretando las

normas con la finalidad de dar efecto a las mismas. En este sentido el Alto Tribunal
expresa que: "Si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más
segura es la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados
con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto
o conveniencia e disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias
facultades (Fallos: 302:97; 304:1007, 17.433; 305: 538; 308: 1745, entre muchísimos
otros)".

Segundo: la ley 24.283 es amplia y clara en cuanto a su alcance. La sentencia de la

Corte dice textualmente: "La amplitud y claridad del precepto legal se robustece más
aún con su último párrafo, al declarar que "será aplicable a todas las situaciones
jurídicas no consolidadas", sin ofrecer dudas al intérprete acerca del ámbito material
omnímodo establecido por el legislador."

Tercero: la interpretación de una norma no debe chocar contra el propósito de la

misma. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa que: "El
propósito perseguido por el Poder Legislativo y los alcances que le otorgó a la ley
son tan evidentes que su interpretación se torna obvia".

Cuarto: el legislador no ha efectuado, en la ley 24.283 ningún distingo entre deudas

laborales y no laborales (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). La
Sentencia expresa en este sentido "Que no constituye óbice a lo expuesto la
circunstancia de que el crédito haya tenido su origen en las relaciones laborales,
pues es también evidente que el legislador no ha efectuado diferenciación alguna".

Quinto: el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador "...se

dirige a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de
una norma entre varias propuestas, pero no puede vinculárselo con la facultad del
legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o
conveniente".

Reseña jurisprudencial(995)

1. Art. 276, LCT (texto anterior a la vigencia de la ley 23.616)

1.1. Constitucionalidad
"Conforme la doctrina sentada por la CSJN en la causa 'Saavedra, Humberto v.
Eleprint SA' debe declararse la inconstitucionalidad del art. 276, LCT, en cuanto
condiciona el mecanismo indexatorio a una demanda judicial previa. (Voto de la
mayoría —arg. del Dr. Capón Filas— El Dr. Morando votó en disidencia)". (CNTrab.,
sala 6ª, 30/6/1987, "Andreolli, Alfredo y otros v. S.E.G.B.A.").

1.2. Criterios de aplicación

"No corresponde descalificar constitucionalmente la tasa de interés moratorio

establecida en el art. 1º de la res. 372/1979 del M.B.S. (1,5% mensual) para los
créditos destinados al fondo para obras sociales, pues se trata de una tasa que
busca asegurar la adecuada financiación del sistema, castigando más severamente
al incumplidor, pero sin constituir ninguna consecuencia desmedida para su
patrimonio. No obsta a ello que se trate de capital actualizado porque es sabido que
la CNTrab. considera adecuada la tasa del 1,25% mensual para los créditos de un
trabajador derivado de relaciones individuales, aun cuando éstos se repotencien
conforme el art. 276, RCT (ley 22.311)". (CNTrab., sala 5ª, 23/8/1988, "A.O.T.R.A. y
Obra Social Personal de la Ind. Textil v. Cayetano Gerli SA").

"No se advierte perjuicio al deudor ni violación del orden Constitucional en razón de

la aplicación de la ley 22.311 luego del dictado del dec. 1096/1985. Los créditos
laborales reclamados ante la justicia mantienen su valor real en virtud del
art. 276, LCT (texto según ley 22.311), por lo que si alguna expectativa inflacionaria
influyó sobre su monto tal influencia se produjo en época pretérita anterior a su
exigibilidad, y la declinación inflacionaria posterior al 15/6/1985 se verá reflejada en
el índice de actualización que se les aplique a partir del 1º de junio de ese año en la
forma acostumbrada".(CNTrab., sala 8ª, 21/2/1986, "Burgos, René Lucio v. Club's
House SRL").

"La ley concursal está integrada por la LCT, incluyendo la compensación por
depreciación monetaria hasta la fecha del efectivo pago prevista por el art. 276 de
la LCT (conf. CSJN 'Complejo Textil Bernalesa SRL', 2-2-85., LA LEY
13/6/1985)". (CNTrab., sala 2ª, 29/8/1985, "Romano, Julio Claudio v. Seidman y
Bonder S.C.A.").

"Corresponde aplicar el 15% de interés anual a los créditos actualizados conforme al

art. 276, LCT (Cf. sent. 8004, sala VII, 'Grispon, Gregorio O. v.Encotel' del 3/5/1985;
sent. 54.725, sala II, 'Mansilla, Alberto v. Barajas, Miguel y Francisco' del 26/4/1985;
sent. 49.589, sala III, 'Cubillas, Florencio v. Crisolmet SAIC' del 23/4/1985;
Sent. Int. 13.021, sala V, 'Batic, Julio C. y otros v. SEGBA SA' del 19/8/85;
sent. 7785, sala VIII, 'Roeli, José v. Ferrareis' del 13/5/1985). (Los Dres. Lescano y
Abdelnur dejan a salvo su opinión)". (CNTrab., sala 4ª, 31/7/1985, "Duarte, Arístides
v. Corrugadora Flores SA y otro").

"No resulta legítimo ni equitativo que a un trabajador se le exija la interposición de la

demanda judicial, según lo dispuesto por el art. 276, LCT (t.o.) para conservar
incólume su crédito, ya reconocido por su principal, quien lo hizo efectivo
extrajudicialmente, pero fue moroso en su cancelación por causas que le son
imputables, aun cuando el trabajador no hubiera manifestado reserva ni protesta.
(En el caso, el empleador no objetó la renuncia del trabajador fundada en la
incapacidad absoluta y unos meses después abonó la indemnización del art. 212, 4º
párr. de la LCT —t.o. —)". (CNTrab., sala 2ª, 28/2/1983, "Puente, Aurelio v. Sindicato
de Luz y Fuerza").

1.3. Según la naturaleza del reclamo

1.3.1. Accidentes

"A fin de que se mantenga la indemnización reconocida a valores monetarios

constantes tal como lo señala el fallo plenario 'Roldán Elio v. Manufactura
Algodonera Arg. s/accidente' corresponde computar el lapso que media entre la
determinación del salario promedio diario como lo impone el art. 11 de la ley 9688 y
la fecha del nacimiento de la obligación; y una vez fijada la indemnización por el
período posterior a la misma y que media hasta el efectivo pago, en los términos del
art. 276, RCT reformado por la ley 22.311". (CNTrab., sala 2ª, 28/3/1985,
"Mazzocchi, Antonio A. v. Armenia Cía. de Seguros Grales. SA").

"Corresponde actualizar el jornal promedio previsto en el Plenario 231 entre el lapso

que media entre la fecha del siniestro y la del alta médica, pues de lo contrario el
trabajador se vería perjudicado en sus intereses al percibir una indemnización
depreciada; el monto obtenido debe servir para fijar el crédito laboral que será
reajustado desde la fecha del alta conforme el art. 276, LCT Esta solución de
equidad neutraliza la degradación de la indemnización tarifada afectada por la
inflación cuyos niveles no pudieron ser previstos por el legislador". (CNTrab., sala 5ª,
27/3/1985, "Figueredo López, César Vidal v. Petersen, Thiele y Cruz SA").

"En los casos de enfermedad accidente, donde la progresividad es una de las notas
tipificantes, se convierte en tema difuso el momento a partir del cual se debe
efectuar la actualización, atento lo que se ha dado en llamar 'toma de conocimiento'
unido a la 'exigibilidad' del art. 276, LCT, pues la incapacidad se va configurando con
el paso del tiempo, mientras se extiende la relación laboral, de modo que no resulta
desatinado considerar, como momento desde el que se debe la indemnización, el
del cese.(CNTrab., sala 7ª, 14/3/1985, "Dhaer, Hernando v. E.F.A.").

1.3.2. Consignación

"El art. 276 de la LCT (t.o.) establece la obligación de reajustar por desvalorización

monetaria los créditos judicialmente demandados; por lo tanto, cuando se consigna
una deuda laboral que no reúne ese requisito no existe obligación legal de incluir el
reajuste, sin perjuicio de que los intereses del crédito deban compensar
adecuadamente la pérdida de valor adquisitivo de la moneda producida por la
inflación". (CNTrab., sala 3ª, 5/10/1983, "Cons. Propiet. Santa Fe 2529/1933 v.
Cabrera, Juan Ricardo").

1.3.3. Deuda en moneda extranjera

"Los créditos laborales en moneda extranjera deben ser convertidos a moneda

argentina según el tipo de cambio vigente a la fecha de su exigibilidad; la cantidad
resultante debe actualizarse conforme lo establecido por el art. 276 de la LCT (t.o.).
Esta norma de orden público es la específica para regular la actualización monetaria
de los créditos laborales en caso de mora, desplazando toda otra correspondiente a
ordenamientos civiles o comerciales". (CNTrab., sala 1ª, 30/9/1983, "Frohberg, Hans
Jorg v. Parques Interama SA").

1.3.4. Quiebra del empleador

"Si la homologación del acuerdo resolutorio ofrecido al empleador fallido es anterior

a la sentencia de primera instancia dictada en el proceso laboral, no debe aplicarse
la ley 21.488, sino el art. 276 de la LCT (t.o.) modificado por la ley 22.311, a los
efectos de la actualización de los créditos reconocidos en la sentencia". (CNTrab.,
sala 7ª, 29/7/1983, "Maluch, Ana María Estela v. Cía. Estudios y Obras SA
C.ED.O.SA").

2. Art. 276 (texto según ley 23.616)

2.1. Criterios de aplicación

"Corresponde fijar la actualización prevista por el art. 276, LCT respecto de los

pagos tardíos efectuados, aun cuando entre su exigibilidad y el pago no haya
transcurrido un mes —Del voto del Dr. Morell—". (CNTrab., sala 5ª, 23/9/2002,
"Pellegrini de Lapetini, Silvia C. y otros v. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones").

"Al no mediar un período mensual completo entre la exigibilidad del crédito y la

liquidación, se torna inadmisible el cálculo de la corrección indexatoria establecido
en el art. 276, LCT Pero a los efectos de obtener un resultado equitativo debe
imponerse un interés que compense el perjuicio ocasionado a los trabajadores por la
retención indebida de su capital, dicho interés puede ser la tasa que utiliza el Banco
de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos personales". (CNTrab.,
sala 2ª, 9/8/1991, "Portillo, Ernesto v. Entel s/Diferencias de Salarios").

"Si el salario mínimo vigente a la fecha en que el trabajador se acogió al retiro

voluntario era notoriamente inferior que el correspondiente al tiempo en que se
produjo el efectivo cese, corresponde actualizar la indemnización percibida
anticipadamente (Cf. las pautas del art. 276, LCT) hasta la fecha definitiva del
distracto y compararla con la que le hubiera correspondido teniendo como base el
nuevo salario mínimo. Este método coloca a los intereses en juego de ambas partes
en el debido equilibrio". (CNTrab., sala 8ª, 25/3/1991, "Bruneti, Octavio v. Autolatina
Argentina SA s/Despido").

"No revisten carácter alimentario las sumas que deben restituir los actores y sus
profesionales, y que fueron percibidas por éstos como consecuencia de un fallo que
luego fue revocado por la Corte. En tal sentido no corresponde la utilización del
módulo que preveía el art. 276, LCT (ley 22.311) por no constituir fundamento legal
expreso para esta obligación de restituir. Pero esta conclusión no impide que
proceda una actualización monetaria a fin de preservar la integridad del capital en
cuestión y su real significación económica. Para ello corresponde aplicar el índice de
precios mayoristas nivel general suministrados por el INDEC, que es el empleado
por diferentes leyes como la 21.391 (créditos fiscales), 21.369 (créditos aduaneros),
21.392 (deudas del Estado por locación de obra), etc. (Del voto del Dr. Morell, en
mayoría)". (CNTrab., sala 5ª, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de
pesos").
"Si los actores y sus letrados, en base a un fallo de la Cámara que luego fuera
revocado por la Corte, percibieron sumas actualizadas conforme el
art. 276, LCT (ley 22.311), cuando tales sumas deben ser restituidas, la deuda no
debe calcularse en base a otro método de actualización. Toda vez que constituye
estricta justicia que se mida con la misma vara el interés público comprometido y el
particular de los actores y sus letrados. (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría)".
(CNTrab., sala 5ª, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de pesos").

"El procedimiento para actualizar el capital de condena de acuerdo con el índice de

precios al consumidor, nivel general, publicado mensualmente por el INDEC, resulta
ser el establecido por la propia LCT (art. 276, LCT) de aplicación obligatoria. A
propósito de los argumentos económicos y de equidad que pueden vertirse en su
contra es necesario tener en cuenta que el valor de un resarcimiento depende de la
ley, si una vez calculado el monto inicial éste se depreciase por desvalorización
monetaria, no son precisamente las condiciones del deudor moroso las que permiten
variar el valor debido en perjuicio del acreedor". (CNTrab., sala 3ª, 23/3/1995,
"Lopreiato, Domingo v. Autolatina Argentina SA s/Accidente").

"En materia de pago por consignación, las normas del derecho común (arts. 756 a
763 del Cód. Civil) deben integrarse con las propias del régimen de contrato de
trabajo (en este caso el art. 260 de la LCT), desde que estas últimas alteran el efecto
liberatorio del pago previsto en aquéllas. Desde tal perspectiva, el pago tardío de la
demandada sólo pudo ser tenido como 'a cuenta' de lo debido al trabajador
destinatario pues no contenía la actualización monetaria e intereses que manda a
pagar el fallo en base a lo que determina el art. 276 de la LCT".(CNTrab., sala 7ª,
8/7/1992, "Cons. de Prop. C. Pellegrini 1229 v. Soria, Lucio s/Consignacion").

"Si bien es procedente el cálculo de las horas extras, que habitualmente cumplía el
trabajador, a los fines de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, ni el
art. 208, LCT ni otra norma de dicho ordenamiento prevén la actualización de los
elementos parciales a efectos de obtener el promedio. Es más razonable proceder al
cálculo obteniendo el promedio de las horas trabajadas en 'sobretiempo' en el último
semestre y valorizarlas con la retribución base del mes del preaviso sin actualizarlas
indebidamente por aplicación de índices que no reflejan la evolución de los salarios,
sino otras variables económicas. Debe advertirse, en el caso, que no se trata de
actualizar salarios adeudados en mora, sino de determinar un devengamiento actual,
por lo que no vale la remisión al art. 276, LCT (Del voto del Dr. Morando)". (CNTrab.,
sala 6ª, 20/4/1992, "Cerra, Antonio v. Industrias Omi SA s/Diferencias de salarios").

"No procede la actualización del monto de condena conforme la valorización

experimentada por las inversiones de las reservas de las entidades de seguro, ya
que el art. 276, LCT en su texto claro y preciso, remite a la variación experimentada
por el índice de precios al consumidor, para la actualización monetaria de los
créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sin admitir
excepciones". (CNTrab., sala 8ª, 28/2/1992, "Zalazar, Néstor v. Tintorería Ind. Muller
y Cía. SA s/Accidente").

"Cuando el depósito realizado por la demandada en los últimos días del mes en
curso fue cobrado por el trabajador al mes siguiente, aún obrando éste con diligencia
y premura, corresponde que el curso de los intereses y la desvalorización monetaria
no se detenga hasta que pueda razonablemente disponerse de los fondos
depositados. De manera que debe computarse a los fines de la desvalorización
monetaria el tiempo transcurrido desde la aprobación de la liquidación hasta la
efectiva disposición del monto depositado por parte del actor, dicha diferencia
devengará nuevos intereses y será susceptible de nuevos ajustes conforme lo
dispuesto por el art. 276 de la LCT". (CNTrab., sala 7ª, 18/10/1989, "Rodríguez, Elvio
v. Transporte Automotor Chevallier SA").

"Si las sumas fueron abonadas el último día hábil del mes en que debieron pagarse,
al no haber transcurrido un mes entre dichas fechas, no procede el cálculo de la
indexación con las pautas del art. 276 de la LCT. Esto es así en tanto los índices a
que alude la norma son mensuales y por ende, no son susceptibles de ser divididos
en lapsos menores. El eventual perjuicio que los trabajadores pueden sufrir por el
pago tardío tiene su adecuada reparación mediante los intereses moratorios
(art. 622 C.C.) (del voto del Dr. Fernández Madrid)." (CNTrab., sala 6ª, 28/2/1989,
"Amadio, Herminio Y Otros v. S.E.G.B.A. SA").

2.2. Empleo público

"Ninguno de los arts. de la ley 22.328 derogó, siquiera implícitamente el art. 276 de

la LCT, por el contrario, la lectura de su art. 1º evidencia que estaba dirigida a
establecer un régimen de actualización, siempre dentro de la administración pública
y para créditos emergentes de empleo público, que no tuvieran ya un sistema
específico de actualización". (CNTrab., sala 1ª, 26/3/1996, "Maffia de Luciano,
Angela G. v. Entel s/Cobro de pesos").

"El régimen de actualización estatuido por la ley 22.328 es aplicable a los agentes

que se hallan vinculados a su empleadora por un contrato de empleo público. Pero si
al momento del distracto, Entel era una empresa del Estado y sus dependientes se
regían por la CCT 165/1975, vinculándose con ella por relaciones de empleo
privado, regido por las normas de la LCT, no existe razón para excluir a tales
dependientes de la actualización establecida por el art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3ª,
11/4/1995, "Faccio, Enrique v.Entels/Diferencias de salários").

3. La ley 23.928

"La aplicación del índice del mismo mes en que la deuda se encuentra calculada
significaría (en las actuales circunstancias) una violación al art. 276, LCT que
estableció expresamente la obligatoriedad de la repotenciación de las deudas, ya
que el índice correspondiente a marzo de 1991 (que es el último que cabe aplicar
conforme la Ley de Convertibilidad) es 1, por lo que resultaría imposible actualizar
ese mes. (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría)". (CNTrab., sala 6ª,
23/4/1993, "Ale, Ermenegildo v. O.s.n. s/Accidente - ley 9688).

"Visto que el mecanismo establecido en el art. 54, inc. b del decreto ley 8904/1977 a

efectos del cómputo de los intereses correspondientes a un crédito por honorarios
profesionales, no es equiparable a una indexación monetaria, la aplicación de la
citada norma no vulnera lo previsto en el art. 7º de la ley 23.928". (Banco Comercial
Finanzas SA en liquidación B.C.R.A. s/quiebra, Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 19/4/2006).
"Siendo la ley 23.928 de orden público y fundado en el interés general, determinado
una suerte de proceso general de eliminación de las indexaciones o actualizaciones
para lograr la estabilidad económica, tratando de establecer un ordenamiento
general que excluye todo cuerpo de regulación o negocio, no deja dudas que el
régimen impuesto es general no admitiendo un trato desigual por lo que no surge
proyección violatoria de las garantías contenidas en los art. 14 bis, 16, 17, y 18 de
la CN". (Gómez, Juan C. c. Marmolería Río de La Plata S. A., Tribunal del Trabajo
Nro. 2 de Lanús, 13/3/1997).

4. La ley 24.283

"Esta Excma. Cámara, por res. 4 de fecha 8/3/1994 dispuso que la ley 24.283 no es

aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones
laborales, las cuales deben actualizarse conforme lo determina el
art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3ª, 29/4/1994, "Salomon, Walter V. Tres Cruces SA
s/Accidente).

5. Ley 25.561

5.1. Criterios de aplicación

"Tratándose de un acuerdo conciliatorio celebrado conforme la ley de convertibilidad

y respecto del cual las dos últimas cuotas fueron cumplidas temporáneamente luego
de dictadas las normas de emergencia económica, corresponde disponer que por
aplicación de la teoría del esfuerzo compartido los efectos de la modificación del tipo
de cambio sean soportados por ambas partes, teniendo en cuenta especialmente lo
imprevisible que resultaba, a la fecha del acuerdo, que la depreciación monetaria
alcanzara los niveles a los que llegó". (Tomchak, Gerardo E. c. La Delicia de Felipe
Fort SA, CNTrab., sala VI, 17/6/2004).

"Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 7º y 10 de la

ley 23.928 y del art. 5º del dec. 214/2002 toda vez que los intereses fijados para la
indemnización que corresponde percibir al trabajador —desde la fecha del despido
hasta su efectivo pago, según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación
Argentina para sus operaciones de descuento— contemplan los efectos de los
cambios financieros acaecidos en el país a partir de la sanción de la ley 25.561, de
modo que no se verifica la afectación del derecho de propiedad del
trabajador". (Guaraz, Rubén A. c. Lomsicar SA, CNTrab., sala III, 31/3/2004).

"Cabe desestimar el planteo realizado por el obligado al pago de una indemnización

para que se declare inconstitucional el art. 4º de la ley de emergencia pública 25.561
—que ratificó los arts. 7º y 10, ley de convertibilidad 23.928—, en cuanto prohíbe la
actualización monetaria de créditos, pese a la alteración de la situación económica y
la depreciación monetaria iniciada a partir de su entrada en vigencia, si no resulta
cuestionado que la aplicación de intereses se muestra como un instrumento idóneo
para afrontar tal estado de cosas, pues se contraría el principio por el cual la
declaración de inconstitucionalidad es la 'ultima ratio' del orden jurídico,
cercenándose el derecho de propiedad del responsable civil".(TSJ, Córdoba,
Silvestrini, Antonio J., 30/12/2003).
"La 'pesificación uno a uno' —en el caso, de la deuda reconocida en un acuerdo
conciliatorio por obligaciones laborales, celebrado en pesos a la paridad con el dólar
vigente durante la convertibilidad— es inaplicable si las partes previeron
expresamente que el crédito en cuestión se mantuviera en la moneda de origen aún
frente a una eventual derogación de la ley 23.928 —lo que evidencia una clara
asunción del dicho riesgo—, máxime si con ello se perseguía preservar el orden
público laboral y el carácter alimentario de la acreencia, no pudiendo alegarse
imprevisión —arts. 508, 1137, 1197 y 1198, Cód. Civil—". (Rico, Isabel c. Sanotex
S.C.A. y otro, CNTrab., sala IX, 28/3/2003).

"Corresponde actualizar un crédito por indemnización por despido a partir de enero

de 2002, si el mismo resulta afectado por la depreciación monetaria ante el
incremento del costo de vida y conforme los índices de precios al consumidor, con
más un interés del 6 % anual a partir de dicha fecha".

"Resultan inconstitucionales el art. 4º de la ley 25.561 y arts. 7º y 10 de la ley 23.928

en cuanto prohíben la utilización de mecanismos indexatorios o de actualización
monetaria, pues habiéndose producido la devaluación de la moneda nacional frente
al dólar, con el consecuente aumento de precios y de la inflación, dicha prohibición
afecta principios consagrados por la carta magna, como el de propiedad y el de
igualdad".

"La prohibición de establecer mecanismos de actualización—indexación entre ellos

— dispuesto por el art. 4º de la ley 25.561 y arts. 7º y 10 de la ley 23.928 no es
inconstitucional, pues ellos no necesariamente devuelven a la moneda su valor
intrínseco ni restablecen la real equivalencia de las prestaciones, pudiendo llegar a
ser el disparador de un proceso inflacionario y acabando en un corto plazo, por
perjudicar más gravemente el crédito —en el caso, de origen laboral— cuya
protección se dice perseguir (del voto en disidencia parcial del doctor
Aronna)". (González, Juan P. c. Luna, Eduardo A., TTrab. Nº 1 de Mar del Plata,
28/6/2002).

Pago en juicio (Texto según ley 24.432)

Art. 277. — Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará
mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente y giro
judicial personal al titular del crédito o sus derechohabientes, aun en el supuesto de
haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda el 20% el
que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial.

El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente

en el juicio y requerirá homologación.

Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pago de cuota litis o desistimiento
no homologados, serán nulos de pleno derecho.

La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios

profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única
instancia, no excederán del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia,
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el
cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios
de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte
condenada en costas.

Sumario:A) Introducción. B) Antecedentes legislativos nacionales. C)

Naturaleza de la norma. D) Supuestos contemplados por la norma: 1. Pago en
juicio: a) Introducción; b) el pago; c) el art. 277 LCT Pagos a los que se refiere
la norma; d) créditos comprendidos en la disposición legal; e) requisitos
exigidos para el pago en juicio laboral; f) cuando se tiene por hecho el pago; g)
sanción por incumplimiento. 2. Pacto de cuota litis: a) el pacto de cuota litis; b)
el limite al pacto del cuota litis del art. 277, LCT; c) sobre que rubros se aplica
el límite del 20% al pacto de cuota litis; d) requisitos para el pacto de cuota litis
válido; e) sanción al pato de cuota litis en exceso del límite legal 3.
Desistimiento: a) concepto; b) especies de desistimientos contemplados por el
art. 277, LCT: 1) Desistimiento de la acción, 2) Desistimiento del derecho: 2.1.
Concepto, 2.2. Especies, 2.3. diferencias con la transacción, 2.4. interpretación
restrictiva, 2.5. derechos irrenunciables. c) Desistimientos a los que se aplica
el art. 277, LCT; d) requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT;
e) requisitos formales; f) sanción por incumplimiento. 3. Limite la
responsabilidad por costas.

Disposiciones relacionadas

Const. Nacional art. 75, inc. 12; Cód. Civil, arts. 505, 725, 742, 744, 756, 832,
869/875, 1038, 1039, 1047, 1193, 1195, 1199; ley 9667; LCT: arts. 12, 15, 232;
ley 24.557: art. 11, apart. 1.

A) Introducción:

La norma comentada regula varias situaciones con una doble finalidad: por un lado
de proteger a los créditos del trabajador y por otra parte limitar los costos de los
procesos judiciales.

En cuanto al primer objetivo, la norma recurre a mecanismos jurídicos que imponen

recaudos tanto sustanciales como formales al pago en juicio, al pacto de cuota litis y
al desistimiento del trabajador. En cuanto a este último, la disposición legal
establece un mecanismo para de asegurar la plena y libre voluntad del trabajador
respecto de la abdicación de derechos creditorios, circunstancia esta que hace a la
misma existencia del crédito. Respecto del pago en juicio, genera restricciones o
limitaciones referidas a la forma del pago con la finalidad que el mismo llegue integro
a su destinatario, así como también establece un tope a los honorarios derivados del
pacto de cuota litis.

Por otra parte, y como señalara, la disposición restringe los costos del proceso a
través de un límite máximo porcentual al pago de las costas.
Analizare los supuestos separadamente, en el mismo como están en el texto
comentado.

B) Antecedentes legislativos nacionales

La ley 9688, del año 1915, en su art. 9º establecía que las indemnizaciones de la ley
especial debían ser obligatoriamente depositadas por los empleadores o
aseguradores en la Caja de Accidentes el Trabajo, estableciendo, en el párrafo
segundo que: "Todo pago que los empleadores o aseguradores hicieran
directamente al accidentado o sus derechohabientes, no liberara a aquellos de las
obligaciones emergentes de la presente ley". A su vez el art. 13 disponía que: "La
indemnización por accidente de trabajo no puede ser objeto de embargo o cesión,
transacción o renuncia, y, goza de todas las franquicias y privilegios, acordados por
las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos".

La ley 24.028(996)del año 1991, cambio el criterio de la forma de pago fijado por la

ley determinando que el pago de las correspondiere a la incapacidad temporal debía
ser efectuado directamente por el empleador o la compañía de seguros al trabajador
(art. 11, inc. 1º), y el pago de la indemnización por incapacidad permanente, así
como la actualización e intereses, debía ser depositado "...a la orden el tribunal o de
la autoridad administrativa del trabajo, según que haya reclamo judicial o acuerdo
administrativo". Por su parte el art. 13, inc. 1º señalaba "Será nula de nulidad
absoluta y sin ningún valor toda convención de partes que suprima o reduzca los
derechos reconocidos en esta ley", agregando el inc. 2º que: "Las indemnizaciones
previstas en esta ley no pueden ser objeto de embargo, cesión o renuncia y gozan
de todas las franquicias y privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales a
los créditos por alimentos".

El art. 277 comentado no estaba en el texto original de la LCT del año 1974.

La ley 21.297(997)incorporó los tres primeros párrafos del artículo comentado, con la

finalidad de impedir prácticas abusivas que resultaban en perjuicio para el
trabajador. Tal era lo que sucedía cuando los autorizados y/o apoderados percibían
las acreencias judiciales del trabajador, circunstancia esta que antes de la norma en
cuestión no estaba prohibida, y aquel (trabajador) no cobraba el importe
correspondiente a su crédito a raíz de "descuentos" exorbitantes e injustificados,
hecho este, además, que dio lugar, en su momento, a no pocas controversias y
denuncias. Por ello la norma estableció que todo pago en juicio debía ser efectuado
mediante depósito en el expediente respectivo. Otro aspecto que la ley quiso
erradicar fue el pacto de cuotalitis"exagerado", a cuyo efecto su puso un límite o
techo al mismo.

Con posterioridad, en el año 1995 se dicta la ley 24.432(998)que, efectuó agregados

y modificaciones al Código Civil(999), a la entonces vigente ley de concursos y
quiebras 19.551(1000), a la LCT, al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación(1001), a la ley 18.345 de organización y procedimiento de la Justicia
Nacional del Trabajo(1002)y a la ley 21.839(1003)sobre aranceles y honorarios de
abogados y procuradores, dictando, además, disposiciones complementarias al Cód.
Civil(1004).
El art. 8º de la referida ley, agrego un párrafo (el último) al art. 277, LCT referido al
límite de la responsabilidad por el pago de las costas procesales.

Por último cabe recordar que la LRT expresa, respecto de las prestaciones
dinerarias(1005) que: "Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las
franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y
no pueden ser cedidas ni enajenadas" (art. 11 apart. 1, LRT).

C) Naturaleza de la norma

El art. 75, inc. 12 de la CN establece que es atribución del Congreso de la Nación

"Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y el Trabajo y de Seguridad
Social, en cuerpos únicos o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones...". Como señala Ekmekdjian(1006) . "Estos códigos son los que se
conocen como "legislación de fondo o de derecho común", que rige para todos el
país. En las causas judiciales, tales códigos son aplicados por los tribunales
provinciales, salvo que excepcionalmente corresponda discutir el pleito ante los
tribunales nacionales...".

En nuestra disciplina no hay un cuerpo legislativo unificado, sino que la normativa

está compuesta por regulaciones que se hallan dispersas en diversas leyes una de
las cuales es la Ley de Contrato de Trabajo.

El artículo comentado se encuentra inserto en una norma dictada por el Congreso de

la Nación en el marco del art. 75, inc. 12 el texto constitucional. Se podría objetar la
adecuación constitucional del art. 277, LCT en la medida en que se considere que se
trata de una disposición de naturaleza procesal, de forma tal que, de ser así, la
Nación estaría detrayendo las jurisdicciones provinciales al legislar sobre aspectos
no delegados a la Nación, como es la materia procesal.

Se ha señalado que la norma comentada es de índole procesal, aunque ello no

impide que el Congreso de la Nación legisle sobre la misma en tanto y en cuanto se
refiere al ejercicio de derechos establecidos en la legislación sustancial(1007) .

Según mi criterio cabe dividir el artículo en dos partes: el texto agregado a la LCT
por la ley 21.297 y la posterior adición del último párrafo por parte de la ley 24.432.

En cuanto al primer aspecto, texto agregado por la ley 21.297 (tres primeros párrafos
del artículo), regula aspectos de fondo ya que incorpora dos requisitos de validez
para el pago al trabajador de los créditos en sede judicial, y protege la intangibilidad
del mismo al limitar el descuento por el pago de cuotalitis, y agrega dos requisitos al
desistimiento de la acción y del derecho. Como se advierte se trata, no de
regulaciones procedimentales, sino de adición de recaudos a instituciones de fondo,
como son el pago y el desistimiento.

Desde esta perspectiva la situación es similar a la del art. 15 LCT que regula los
efectos y alcances de "...la homologación administrativa o judicial de los acuerdos
conciliatorios, transaccionales o liberatorios...", y al art. 133, LCT que determina el
porcentaje máximo de retención sobre el monto de las remuneraciones, disposición
que alcanza a los embargos sobre las mismas(1008) .

En cuanto a la segunda cuestión, cabe señalar que el párrafo (cuarto) agregado por
el art. 8º de la ley 24.432, es similar al adicionado al art. 505 del Cód. Civil por el
art. 1º de la referida ley. La única diferencia es que este último comienza expresando
que: "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en
litigio judicial o arbitral...". A partir de allí el resto de la norma es igual al agregado al
art. 277, LCT que, conforme señalara, limita "La responsabilidad por el pago de las
costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia..." al 25% del monto
de la sentencia, laudo transacción o instrumento que ponga fin al proceso.

Dicho precepto tampoco implica una norma de naturaleza procesal ya que como
expresan Alterini, Ameal y López Cabana(1009)"Las costas integran la
indemnización, pues en caso contrario se reduciría lo que debe percibir el
damnificado (CSJN, Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente los gastos
judiciales". Se trata, pues, de una regulación que hace a un aspecto de fondo como
es el resarcimiento y por ende relativa a un código de fondo cuyo dictado
corresponde al Congreso de la Nación según el precepto constitucional antes citado.

Cuando el art. 16 de la ley dice "Invitase a las provincias a adherir al presente

régimen, en lo que fuera permitente" se está refiriendo a los arts. 9º(1010) ,
10(1011) , 11(1012) y 12(1013) de la misma ya que el resto de los artículos se
refieren a normas de fondo.

D) Supuestos contemplados por la norma

1. Pago en juicio laboral: a) Introducción: El art. 277, LCT comienza refiriéndose al

pago "...que deba realizarse en los juicios laborales...", razón por la cual, y antes de
analizar el texto legal, efectuare algunas apreciaciones sobre el pago.

b) El pago: La palabra pago es multívoca ya que admite varias interpretaciones,

todas las cuales resultan correctas.

Así, para el Digesto el pago era cualquier medio de liberación del deudor (Solutionis
verbum pertinent ad omnem liberationem quoquo modo factam)(1014) , para el
Código Civil alemán el pago es el cumplimiento de una obligación de dar sumas de
dinero (art. 244), según otra doctrina el pago es el cumplimiento de una obligación
de dar, y otra interpretación considera que el pago es el cumplimiento específico o in
natura de la prestación.

Nuestro Código Civil define al pago en el art. 725 expresando que: "El pago es el
cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, ya se trate de una
obligación de hacer, ya de una de dar".

Como se advierte para nuestro código pago y cumplimiento de la prestación son

conceptos equivalentes, por ello, y aunque el texto no se refiere a las obligaciones
de no hacer, quien realiza una abstención paga la obligación ya que, aun no
haciendo, cumple con la misma. Tal es el criterio de la doctrina mayoritaria(1015) .
El Código Civil pone el acento en el aspecto objetivo del pago, esto es en el ajuste
entre lo debido y lo cumplido, no haciendo referencia a los sujetos del pago ya que, y
especialmente desde el punto de vista de quien paga (solvens), no importa tanto
quien lo hace, sino que se cumpla con la prestación, excepto, por supuesto, que se
trate de una obligación intuitupersonae. En cambio, y a diferencia de ello, la persona
que recibe el pago (accipiens) resulta relevante.

Como señala Llambías(1016) "El pago marca el momento de mayor virtualidad de la

obligación puesto que esta se constituyo para eso, para pagarse: es, pues, el
momento culminante de la existencia del vinculo y también el momento final o de
disolución".

Si bien hay diferentes teorías acerca de la naturaleza del pago, cuyo análisis excede
el comentario de este artículo, adhiero a la teoría, sostenida entre otros autores por
Boffi Boggero(1017) que considera que el pago es un acto jurídico unilateral, aunque
excepcionalmente, puede ser un hecho jurídico, como en el caso de un incapaz que
cumple con la obligación o cuando el agente no tuvo por intención inmediata
extinguir la obligación (acto meramente lícito).

En cuanto a la prueba del pago, el Código Civil admite que el mismo puede ser
probado por cualquier medio, aunque el recibo constituye la forma probatoria más
común. Atento lo que he expresado, en cuanto a que el pago es un acto jurídico
unilateral, entiendo que no aplica la regla del art. 1193(1018) que se refiere a los
contratos, especie de acto jurídico diferente al pago no siendo susceptible de
extensión dicha regla, a otros actos diferentes al subsumido expresamente por el
texto legal.

Una particularidad es la que se presenta, y que guarda alguna relación con el

artículo comentado, se refiere al caso del pago por consignación, que se caracteriza
por la necesaria intervención judicial. En este sentido el art. 756 del Cód. Civil, con
especial referencia a las obligaciones de dar sumas de dinero, expresa que: "Págase
por consignación, haciéndose depósito judicial de la suma que se debe". Como
expresa Ameal(1019) "...salvo en las obligaciones de dar dinero, en los demás casos
el depósito judicial es suplido por una intimación judicial para que el acreedor reciba
lo debido, lo que no impide que a posteriori el deudor pueda desprenderse
materialmente de lo debido, solicitando el secuestro de la cosa a fin de entregarla en
depósito judicial a quien el juez designe a ese efecto".

c) El art. 277, LCT Pagos a los que se refiere la norma: El art. 277, LCT comienza

expresando que: "Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se
efectivizara mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente
y giro judicial personal al titular del crédito o sus derechohabientes, aun en el
supuesto de haber otorgado poder".

Como se desprende de la norma transcripta, la misma sólo es aplicable a los pagos

que deban realizarse en el marco de un proceso judicial, siendo, en consecuencia
inaplicable a otros supuestos.

De esta manera es necesario que exista un crédito judicialmente reconocido, sea

emergente de una sentencia, de una acuerdo transaccional homologado
judicialmente (art. 15, LCT), de un desistimiento ratificado personalmente y
homologado, de un allanamiento o caducidad de instancia, para que el pago del
mismo deba ser, inexcusablemente, realizado mediante depósito bancario en el
expediente respectivo.

d) Créditos comprendidos por la disposición legal: Si bien el destinatario primario de

la norma es el trabajador, cuya acreencia protege la norma, la que como expresara
es una norma de fondo, la misma es clara en cuanto a que se refiere a "Todo pago
que deba realizarse en los juicios laborales...", refiriéndose luego, no al trabajador,
sino "...al titular del crédito o sus derechohabientes..." (ubi lex non distinguit nec nous
distinguit debemus).

De esta forma considero que del texto legal, surge que también deben efectuarse de
esa forma, los pagos que deba realizar el trabajador al empleador, como sería el
caso de los derivados del art. 232, LCT, así como los correspondientes a los
honorarios de los profesionales, peritos y auxiliares intervinientes.

Etala(1020) por el contrario, sostiene que: "Cuando la ley alude a juicios laborales,

se refiere a los que susciten provenientes de las relaciones individuales de trabajo,
por lo que no comprende a todos aquellos que se sustancian en el fuero del trabajo.
No incluye los créditos de los que resulte titular el empleador, ni los profesionales
intervinientes (abogados, contadores, etc.) cuyos honorarios deberán ser pagados
en la forma en que lo establecen las normas procesales comunes, las leyes de
colegiación y de previsión social en que estén incluidos".

e) Requisitos exigidos para el pago en juicio laboral: El artículo comentado

constituye una regulación específica respecto del pago de los créditos "...en los
juicios laborales...", configurando pues, un sistema especifico y diferenciado
respecto del régimen general del pago estatuido por el Código Civil, el que,
conforme viéramos, y excepto respecto el pago por consignación, no prevé una
forma solemne a tal efecto sino simplemente limita la cuestión a un aspecto
probatorio.

A diferencia de ello el art. 277, LCT exige requisitos esenciales y solemnes para que
pago en sede judicial, y proceso mediante, se tenga por hecho.

En tal sentido exige los siguientes recaudos concurrentes referidos a quien paga y al
tribunal.

Respecto de quien efectúa el pago son sus obligaciones:

— que el pago sea efectuado mediante depósito bancario,

— que el depósito aludido sea realizado en el expediente correspondiente al crédito

que se cancela,

— y que se efectué a la orden del tribunal en la que tramita el juicio.

Pero, como se verá, ello no es suficiente para tener configurado el pago.

Respecto del tribunal interviniente la norma establece que el mismo debe librar el
giro respectivo, a la orden del titular del crédito o de sus derechohabientes en caso
de fallecimiento de este, en cuyo caso, si bien la norma no lo indica, estos
(derechohabientes) deben acreditar su condición de tales.

La norma establece que, aun en el caso de haber otorgado poder el titular o los
derechohabientes, el tribunal debe realizar el giro a la orden de estos y no del
apoderado. Sin embargo, comparto la opinión de Etala(1021) en cuanto expresa "No
obstante lo dispuesto en el artículo, el juez o tribunal podrán ordenar que el pago se
efectúe al apoderado, mediante resolución fundada, si mediaran situaciones que
tornan imposible o gravoso el cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de
incapacidad física, privación de la libertad que no implique inhabilitación para recibir
pagos, domicilio del trabajador, transeúntes o migrantes, radicación provisoria o
definitiva fuera del país, trabajadores que no saben o no pueden firmar,
etcétera"(1022) .

La ley 9667(1023), actualmente vigente, y que es aplicable en todo el país y a todos

los tribunales independientemente de su competencia, establece, en el art. 1º que:
"Los fondos depositados judicialmente sólo pueden ser removidos por extracciones,
embargos o transferencias, mediante orden el juez a cuyo nombre estén
consignados, o a la de su reemplazante legal". También determina que, para la
extracción de los fondos depositados fuera de la jurisdicción del juez o tribunal, es
necesaria la transferencia de los mismos a la sucursal del Banco Nación Argentina
correspondiente a la jurisdicción del juez que debe emitir el giro, que es aquel en
donde tramita el expediente (art. 2º). Dicha norma agrega que dichas extracciones
"...no podrán efectuarse por medio de exhortos u oficios...".

Por su parte el art. 3º, establece que el juez firmará el giro o formulario de

libramiento luego de "Consentido el auto que ordene extracciones de los depósitos
judiciales...", agregando que: "Dicho giro será endosado por la persona interesada o
por un tercero a su ruego si este no supiera o no pudiera firmar, en presencia del
actuario quien dará fe de dicho acto". De esta manera es menester que, antes de la
firma y entrega del giro al titular del mismo, quede consentida la resolución que
ordena el libramiento del mismo.

En el art. 4º agrega que: "Los giros a que se refiere el artículo anterior serán iguales
para todos los tribunales e impresos con arreglo al formulario..." que la propia norma
señala.

f) Cuando se tiene por hecho el pago: El momento en el cual se tiene por hecho el
pago es una derivación del principio de integridad(1024) , que señala que no es
suficiente, para que el pago se tenga por hecho, con el cumplimiento de la misma
prestación, ya que, además es imprescindible que la misma sea cumplida en toda su
extensión. El art. 742 del Cód. Civil dice "Cuando el acto de la obligación no autorice
los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el
cumplimiento de la obligación" Por su parte el art. 744, referido a las obligaciones de
dar sumas de dinero expresa que: "Si se debiese una de dinero con intereses, el
pago no se estimara integro sino pagándose todos los intereses con el capital".

Por ello el pago se tiene hecho recién cuando el acreedor puede disponer de la
prestación. En este sentido los tribunales han establecido que no es pago la entrega
de un cheque ya que el mismo es una promesa de pago, pero no el pago mismo
(excepto que se reciba al cheque como pago), ni el depósito bancario.
De esta forma, el solo depósito, sea en efectivo o cheque, en la institución bancaria
en la cual deben efectuarse los depósitos judiciales laborales no importan el pago de
la obligación, el que se debe tener por hecho cuando el acreedor pueda disponer de
los fondos, luego de cumplido el procedimiento establecido por el artículo comentado
y por la ley 9667: esto es:

— depósito de la suma de dinero en el banco designado al efecto para recibir los

depósitos correspondientes a los juicios laborales(1025) .

— acreditación del depósito en el expediente judicial

— resolución judicial disponiendo el libramiento del giro

— consentimiento de dicha resolución

— libramiento del giro por parte del tribunal

— entrega del mismo al acreedor laboral y

— cobro de la suma respectiva.

De esta manera, y mientras no esté formalizado el pago en la forma indicada, el

mismo no es íntegro y por ende corren los respectivos intereses. Cabe destacar que,
la actitud del deudor, de no pagar la deuda íntegra en tiempo oportuno, es la que
provoca todo el procedimiento antedicho, que, de esta forma luce como una
consecuencia de su morosidad.

Por otra parte también es dable resaltar que el acreedor debe obrar en forma
diligente y realizar todos los actos necesarios para percibir su crédito, obrando de
buena fe, ya que de otra manera se configuraría un supuesto de mora del acreedor.

Finalmente cabe destacar que los gastos del pago son a cargo del deudor, siendo
ello también, por una parte una derivación del principio de integridad del pago, ya
que de no ser esa la solución, se disminuiría el monto del crédito al percibirlo el
acreedor mediante la realización de gastos, y por otra del principio de
interdependencia por el cual quien debe cumplir con una prestación también debe
hacerlo con los accesorios de ella.

g) Sanción por incumplimiento: El tercer párrafo del art. 277, aplicable también a los
pactos de cuota litis y a los desistimientos del trabajador, expresa que: "Todo pago
realizado sin observar lo prescripto....serán nulos de pleno derecho"(1026) .

De esta manera se trata de un acto jurídico nulo de nulidad absoluta

(arts. 1038(1027) y 1047(1028) del Cód. Civil). En consecuencia el pago hecho sin
cumplir con los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, no es un pago válido y por
ende no cancela con la obligación. El acreedor puede, pues, reclamar el pago de la
misma ya que aquél no se produjo.

Ello sin perjuicio de la acción de reintegro que pueda iniciar el deudor para recuperar
del acreedor las sumas que le hubiese entregado, ya que de otra forma se
constituiría un supuesto de enriquecimiento incausado.
2. Pacto de cuotalitis: a) El pacto de cuota litis: Como expresa Novellino(1029) el
pacto de cuota litis "Es el contrato por medio del cual e profesional se hace partícipe
un proceso, percibiendo un resultado de un proceso. Presupone, pues, en elemento
aleatorio en la gestión que —de faltar— descarta la existencia de tal pacto". El
mismo sólo rige entre las partes que lo celebraron, siendo de aplicación las regla de
los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil. El primero de ellos dice que: "Los efectos de los
contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a
la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una
cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar
a terceros". A su vez el art. 1199 señala que: "Los contratos no pueden oponerse a
terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162"(1030) .

Es mucho lo que se ha discutido acerca de la conveniencia y fundamento de esta

forma de retribución profesional, mediante la cual éste se transforma, en socio civil y
accidental, del cliente.

Angel Osorio, en "El alma de la toga"(1031) expresa que: "El Derecho, al establecer

nuestra función, no sólo ha querido crear una guía, sino también interponer un juicio
sereno entre el interés enardecido y los estrados del Tribunal", y agrega "De ahí que,
aun olvidado de las leyes, siga condenado por el decoro el pacto de cuota litis. El
letrado que ha de obtener la misma remuneración legítima, cualquiera que sea el
resultado del negocio, aconseja con templanza, procede con mesura, hace lo que la
moral y la ley consienten. El que sabe que ganará más o menos según la solución
que obtenga, tiene ya nublada la vista por la codicia, pierde su serena austeridad,
participa de la ofuscación de su defendido, y lejos de ser un canal en un torrente. La
fórmula para coordinar estados de ánimos tan opuestos es la que, según la fama,
dio Cortina al decir, con relación al archivo de sus pleitos, que 'los había defendido
como propios, y los había sentido como ajenos'".

Hay normas que prohíben el pacto de cuota litis respecto de ciertos créditos. En su

momento el art. 13, inc. 5º de la ley 24.028 expresaba que: "Será nulo de nulidad
absoluta y sin ningún valor el pacto de cuota litis para todas las acciones derivadas
de la presente ley, y las que se ejercitaren de acuerdo con la opción prevista en el
art. 16" esto es, la acción civil. La actual norma de riesgos del trabajo no contiene
una norma similar.

Actualmente la ley 21.839 lo veda en "Los asuntos o procesos previsionales,

alimentarios y de familia..." (art. 4º in fine).

b) El límite al pacto de cuota litis del art. 277, LCT: El art. 277 expresa que: "Queda

prohibido el pacto de cuota litis que exceda el veinte por ciento el que, en cada caso,
requerirá ratificación personal y homologación".

De esta forma la LCT establece un límite cuantitativo al pacto de cuota litis , límite

que es similar al establecido por el art. 133, LCT respecto del porcentaje máximo de
retención, deducción o compensación de la remuneración el trabajador (salvo el
caso de adelanto de remuneraciones regulado por el art. 130, LCT) que lo fija en el
"...veinte por ciento del monto total de la remuneración en dinero que tenga que
percibir el trabajador en el momento en que se practique". Me remito al comentario a
los artículos respectivos.
c) Sobre que rubros se aplica el límite del 20% al pacto de cuota litis: Los rubros
sobre los cuales se debe aplicar el citado 20% de tope, depende de los conceptos
sobre los cuales admitan el mismo (pacto de cuota litis) las leyes arancelarias de
cada jurisdicción.

A falta de ello, y como la norma no establece ninguna distinción, corresponde aplicar

dicho porcentaje sobre todos los rubros a favor del acreedor, esto es sobre el
beneficio económico que el mismo obtenga, sea por sentencia, transacción, o
allanamiento. De esta forma abarca tanto el capital, como los intereses y las multas
o sanciones, comprendiendo indemnizaciones, salarios etc.

d) Requisitos para el pacto de cuota litis válido. Para que el pacto de cuota litis sea

válido, la norma exige la concurrencia de un requisito sustancial y de otro formal.

En cuanto al primero, el mismo (pacto de cuota litis) debe ser inferior al 20%. Me

remito a lo expuesto.

En cuanto a los recaudos formales, la norma exige dos, uno a cargo del trabajador y
otro del Tribunal. Cabe destacar que dichos recaudos formales son
solemnes(1032) ya que hacen a la validez del acto.

En cuanto al primero es menester que el pacto sea ratificado personalmente por el

trabajador, se entiende que ante el tribunal en el cual tramita el expediente en el cual
se celebra el acuerdo. Pero ello no es suficiente por cuanto la norma exige que dicho
pacto ratificado, además sea homologado de conformidad con lo establecido por el
art. 15, LCT a cuyo comentario me remito. En caso de imposibilidad debidamente
acreditada del trabajador de concurrir a prestar su consentimiento en forma
personal, es factible que el tribunal obtenga el mismo constituyéndose en el lugar en
donde aquel se encuentre, o en su caso admitir dicha ratificación por medio de
apoderado o bien que dicho consentimiento sea prestado ante un escribano público.
Si bien ello no surge del texto legal, una interpretación razonable de la norma, y de
los supuestos de excepción, debidamente comprobados, que pueden plantearse
conduce a la razonabilidad de dichas alternativas.

e) Sanción al pacto de cuota litis en exceso del límite legal: El tercer párrafo del
art. 277 establece la sanción de nulidad para el pacto de cuota litis en exceso del
tope indicado, o aquel convenido sin cumplir con los requisitos indicados.

En cuanto a la primera situación (pacto de cuota litis superior al 20%) podría

plantearse la duda acerca de si la nulidad es de todo el pacto de cuota litis, en cuyo
caso el acreedor percibirá un crédito sin descuento alguno por al concepto, o sólo de
lo que exceda el 20% límite máximo admitido por la norma. Entiendo que se trata de
una nulidad parcial, de forma tal que el mismo será válido hasta el 20%, y nulo en lo
que exceda dicho porcentaje. Esta conclusión se ve respaldada por el art. 1039 del
Cód. Civil que señala "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o parcial.
La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras
disposiciones validas, siempre que sean separables". Como expresa
Lagomarsino(1033) "La separabilidad, por cierto, no es una cuestión material o
mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la
verdadera intención de los creadores del acto".
Distinta es la situación del pacto de cuota litis pactado que no cuenta con la
ratificación personal del trabajador y/o con la homologación, ya que, tratándose de
una nulidad absoluta la misma no es confirmable afectando la carencia de dichos
recaudos a la virtualidad de todo el acto, siendo insusceptible de confirmación. Tal
es lo que expresa la última parte del art. 1047 del Cód. Civil: "La nulidad absoluta no
es susceptible de confirmación".

3. Desistimiento. a) Concepto: El tercer párrafo del art. 277, LCT dice que: "El
desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificara
personalmente en juicio y requerirá homologación".

El desistimiento es una forma de abdicación, de abandono de un derecho o de una

acción que puede hacer quien resulta titular jurídico de los mismos.

El acreedor o el actor en el juicio, son los únicos habilitados para efectuarla, que de
esta forma se desprenden o de un derecho ingresado o a ingresar en su patrimonio
(desistimiento del derecho) o de una acción judicial en curso.

b) Especies de desistimientos contemplados por el art. 277, LCT: El art. 277, LCT

contempla dos casos de desistimiento, el de la acción y el del derecho.

El segundo necesariamente abarca al primero.

1. Desistimiento de la acción: El desistimiento de la acción es una institución de

naturaleza procesal, ya que el mismo no afecta al derecho sustancial. De esta forma,
y además de los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, y a los cuales me referiré,
se aplican las disposiciones de los códigos procesales correspondientes a cada
jurisdicción.

Cabe destacar que, en este caso, el acreedor puede intentar la acción nuevamente
siempre que la misma no se halle prescripta (art. art. 3987 Cód. Civil)(1034) ya que
la obligación no se ha extinguido. Se ha señalado que no podría homologarse un
desistimiento de la acción que impidiera el inicio de una nueva acción por operarse
la prescripción ya que ello implicaría una renuncia de derechos(1035) . Sin embargo,
cabe señalar que la norma no efectúa distinción alguna al respecto. Por otra parte, y
a diferencia del desistimiento de la acción, que es un instituto procesal que sólo
agota la acción iniciada (esa acción determinada y singular), la prescripción es una
institución del derecho de fondo y un medio licito de extinción de la fuerza ejecutoria
de la obligación en general, de forma tal que aunque el desistimiento de la acción
homologado (instituto procesal) conlleve la extinción de la acción por prescripción
(instituto de derecho de fondo), el mismo (desistimiento) es válido ya que la acción
no se extingue por el desistimiento de la acción en sí misma, sino por la prescripción
de ella, que es una institución diferente y habilitada por la norma con tal carácter
extintivo propio. Por otra parte el desistimiento de la acción no tiene virtualidad para
extinguir la acción para siempre, sino sólo extingue la del proceso determinado en el
cual se efectúa, y nada más, una interpretación diferente importaría asignarle a
dicho instituto procesal efectos más extensos de los que realmente posee. En el
caso planteado la acción se agota jurídicamente ober dicta por otro instituto jurídico
diferente, la prescripción, cuyo efecto es diferente por cuanto el desistimiento sólo da
por finalizado una acción determinada, iniciada y concreta y el primero la acción en
general.
2. Desistimiento del derecho: 2.1. Concepto: El desistimiento de los derechos
creditorios a que se refiere el art. 277, LCT, es equivalente a la renuncia de los
mismos efectuada en un proceso judicial.

Es un acto jurídico por el cual se abdica, se renuncia al derecho sustancial,

conllevando, lógicamente, la acción accesoria al mismo. Como señalan Alterini
Ameal y López Cabana(1036) , refiriéndose a la renuncia de derechos, "Este modo
extintivo se da cuando el acreedor abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento
jurídico le ha concedido únicamente en su interés particular".

A diferencia del anterior (desistimiento de la acción), el desistimiento/renuncia del

derecho, es un supuesto de extinción de las obligaciones, que de este modo fenecen
y en consecuencia pierden toda su virtualidad jurídica. Resultan aplicables los
arts. 868 a 875 del Cód. Civil, en lo que no hayan sido modificados por los arts. 12 y
277, LCT.

2.2. Especies: La renuncia de derechos puede ser efectuada tanto a título gratuito
como oneroso. El art. 868 del Cód. Civil expresa en su primera parte "Toda persona
capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita
de una obligación". Por su parte el art. 869 del referido cuerpo legal señala que:
"Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera, la capacidad
del que la hace y de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las reglas
relativas a los contratos a título oneroso".

2.3. Diferencia con la transacción: Cabe destacar que la renuncia se diferencia de la

transacción en que aquella es unilateral y versa sobre derechos adquiridos. En
cambio la transacción es bilateral y es sobre derechos dudosos o litigiosos. El
art. 832 del Cód. Civil expresa que: "La transacción es un acto jurídico bilateral, por
el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas".

2.4. Interpretación restrictiva: El art. 874 del Cód. Civil señala que: "La intención de

renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que conduzca a probarla
debe ser restrictiva".

A diferencia del sistema del Cód. Civil, en nuestra disciplina el sistema es más
estricto, ya que la renuncia de derechos en juicio, de conformidad con lo establecido
por el art. 277, LCT, debe ser expresa y solemne de forma tal que si no se cumplen
los recaudos legales, la misma se debe tener por no sucedida.

2.5. Derechos irrenunciables: Finalmente cabe señalar que no todos los derechos

son renunciables.

En materia civil el art. 872 del Cód. Civil establece que: "Las personas capaces de
hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su
interés particular, aunque sea eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden
público, los cuales no son susceptibles de ser objeto de renuncia". El límite es el
orden público civil.
En nuestra disciplina no son renunciables los derechos a los que se refiere el art.  12,
LCT a cuyo comentario me remito. De esta forma, y respecto de los mismos, es
posible renunciar a la acción pero no al derecho.

c) Desistimientos a los que se aplica el art. 277, LCT: El art. 277 sólo se aplica a los

desistimientos realizados en juicio, no a los restantes casos.

No hay duda que ello es así en materia de desistimiento de la acción, En cuanto al

de derechos considero que la norma únicamente abarca a los efectuados en el
juicio, ya que la misma se refiere a la ratificación personal de trabajador "...en el
juicio..." del desistimiento "...de acciones y derechos..." sin más.

En consecuencia, y según mi criterio, la norma no es aplicable a los desistimientos

de derechos efectuados fuera de la sede judicial, los que se rigen por lo estatuido
por los arts. 12 y 15, LCT a cuyos comentarios me remito y, en lo que resulte
aplicable por las normas relativas a la renuncia de derechos del Código Civil.

Contrariamente a ello Capón Filas(1037) sostiene que: "A propósito del desistimiento

del derecho, sólo cabe aceptar el de aquel que ha sido satisfecho fuera del proceso.
De lo contrario, estaríamos validando la enuncia. Esta relación entre desistimiento
procesal y satisfacción sustancial evita la contradicción normativa entre los arts. 12 y
277, LCT No se puede impedir que el trabajador desista de la hachón y del derecho
si expresamente y en forma personal manifiesta haber sido desinteresado de sus
acreencias y acompaña la correspondiente demostración documental".

d) Requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT: Los requisitos son

diferentes según se trate del desistimiento de la acción o del derecho.

En el primer caso los requisitos son:

— debe ser efectuado por la parte actora o en su caso reconviniente (1038) ,

— es bilateral, ya que en general los códigos procesales exigen la conformidad de la

contraparte,

— que resulte abdicativo de la acción únicamente

— de interpretación restrictiva

— y formal ya que requiere la ratificación personal del trabajador y su ulterior

homologación.

En cambio el desistimiento del derecho de la LCT, requiere:

— ser titular de un derecho

— unilateral ya que no es requerida la conformidad de la contraparte,

— que implique la renuncia de un derecho creditorio sustancial

— que el derecho al cual se renuncia sea susceptible de ser renunciado y

— formal (1039) por cuanto se requiere la ratificación personal del trabajador y su
ulterior homologación

e) Requisitos formales: Reunidos los requisitos sustanciales a los cuales me he

referido precedentemente, el art. 277 establece dos recaudos comunes y conjuntos
solemnes para el desistimiento de la acción y/o del derecho.

Los mismos son que el renunciante lo ratifique personalmente en el juicio, y que,

luego de ello, el tribunal lo homologue de conformidad con lo establecido por el
art. 15, LCT a cuyo comentario me remito.

Con respecto la ratificación personal me remito a lo que expresara en el acápite D)

punto 2) d) precedente.

f) Sanción por incumplimiento de los recaudos: El art. 277, LCT tercer párrafo

establece que los desistimientos que no cumpliere con los requisitos establecidos en
el punto precedente "...serán nulos de pleno derecho". Me emito al comentario en el
punto D) 1. g) precedente.

g) Retractación del desistimiento: Entiendo que el desistimiento puede ser retractado

hasta el momento en que se produzca la homologación del mismo, atento el
requisito esencial de validez introducido por el art. 277, LCT.

En este sentido considero que dicho artículo modifica la regla del art. 875 del Cód.
Civil que expresa que: "La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido
aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por
terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el memento en que ella ha tenido
lugar hasta el de su retractación".

4. Límite la responsabilidad por costas. La ley 24.432 agrego un párrafo al

art. 277, LCT referido al límite de responsabilidad por costas.

Como se ha señalado(1040) con la referida ley "...no se persigue favorecer a una

gama amplia acreedores o deudores sino que se busca privilegiar a ciertos deudores
(los de costas judiciales); aligerándoles las cargas económicas que podrían llegar a
tener como consecuencia de la aplicación de las leyes arancelarias que justiprecian
las retribuciones de os distintos profesionales (abogados, procuradores, peritos, etc.)
que pueden eventualmente participar en un proceso".

De esta forma la ley introdujo un límite a la responsabilidad por las costas

procesales a favor de la parte condenada que debe afrontar las mismas.

Dicho límite fue fijado, para la primera o única instancia, en el 25% "...del monto de
la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo". De esta
forma no están incluidos en dicho porcentaje las costas correspondientes a segunda
o ulteriores instancias.

El porcentaje en cuestión comprende a todos los honorarios que deba afrontar la

parte condenada en costas, y abarca "...a todas las profesiones y especialidades..."
con exclusión de "...los honorarios de los profesionales que hubieren representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".
Si los honorarios indicados precedentemente superaran el 25% indicado, la norma
expresa que "...el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios".

Reseña jurisprudencial(1041)

D) Supuestos contemplados por la norma

1. Pago en juicio

"En el sistema jurídico nacional el pago es una conducta jurídica privada, con
excepción del efectuado en el proceso laboral. Por ello la entrega al trabajador de la
suma reclamada sin observar las condiciones normativas del art. 277 de la LCT, no
reviste la figura del pago, debiendo aplicarse la norma del Cód. Civil respecto de los
actos nulos: puede y debe declarar la nulidad el juez, aún sin petición de parte,
abriéndose por la nulidad declarada la acción para que el deudor exija al trabajador
el reintegro de la suma nulamente recibida". (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
2/5/1989, "Rose, Oscar Alfredo v. Fernández García, Juan s/Concurso preventivo -
Incidente verificación de crédito). BA B1400311.

"Si bien el art. 277, LCT establece una virtual prohibición respecto de la facultad del
trabajador de apoderar a un tercero para que perciba sus créditos laborales, el
tribunal podrá ordenar que el pago se efectúe al apoderado, mediante resolución
fundada, si mediara cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de incapacidad
física, servicio militar en lugar apdo. del país, privación de la libertad que no implique
inhabilitación para recibir pagos, domicilio del trabajador, transeúntes o migrantes,
radicación definitiva o provisoria fuera del país, trabajadores que no saben o no
pueden firmar, etc.". (CNTrab., sala 3ª, 30/4/1998, "López, Juan C. v. Astilleros
Alianza SA").

"El art. 277 de la LCT es una norma protectoria en tanto dispone que el pago en
juicio al trabajador se realice mediante depósito y giro judicial personal a su orden.
Tal disposición no debe llevar a una aplicación rigurosa y literal que descarte toda
posibilidad de detenerse en circunstancias muy particulares que puedan constituir
una excepción sólo a la regla que impone el giro judicial para ser cobrado en el
Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En tal supuesto tampoco se debe olvidar la
finalidad tuitiva de la citada norma, lo que autoriza a adoptar los recaudos tendientes
a viabilizar el efectivo cobro por parte del trabajador. (En el caso, el trabajador
estaba domiciliado en Miami, motivo por el cual se ordenó un giro a su orden en un
Banco de aquella ciudad por el mismo elegido)". (CNTrab., sala 7ª, 20/10/1997,
"Barrionuevo, Jorge v. Silvana ICyF SA s/despido").

"El art. 277, LCT apunta a la protección del trabajador en un conflicto individual de

derecho, pero no puede extenderse a una entidad sindical cuando no actúa
defendiendo los intereses de sus representados sino que reclama un crédito por
cuota sindical, seguro de vida y sepelio". (CNTrab., sala 4ª, 31/5/1999, "Unión
Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro v. Beska SA s/homologación).
2. Desistimiento

"El derecho del trabajador a reclamar el certificado de trabajo se encuentra fuera de

toda discusión y escapa al ámbito del art. 15,LCT, por lo que no cabe presumir que
la homologación de un acuerdo transaccional incluyera este derecho, en tanto el
juego armónico de los arts. 12, 15 y 277, LCT quita toda viabilidad a la renuncia,
desistimiento o abandono de derechos no dudosos o litigiosos”. (CNTrab., sala 7ª,
7/7/2003, "Berrotarán, Daniela v. Dormii SA"). LNL 2004-4-229

"No es viable la acción de amparo intentada contra YPF por algunos de sus
dependientes que argumentaron presiones para que desistan de sus juicios
pendientes por diferencias salariales. Esto es así pues tal conducta no podría
encuadrar en el art. 1º de la ley 16.986 en tanto, si bien el derecho de propiedad se
extiende a los créditos de los que los actores son titulares, su reconocimiento
depende de una decisión judicial que no se encuentra comprometida ni impedida por
el acto impugnado. Por otra parte, la renuncia del derecho requiere que el interesado
interponga su propia voluntad y necesita homologación judicial (art. 277, LCT) y para
más la garantía de defensa en juicio no se halla comprometida pues los actores
conservan la posibilidad de continuar su reclamo y si son despedidos por ese
motivo, pueden invocar en otro proceso el derecho que se atribuyen por la rescisión
injustificada del contrato. (Del voto del Dr. Guibourg, sala de Feria integrada por los
Dres. Guibourg, Bermúdez y Pigretti)". (CNTrab., sala de feria, 1/1/1991, "Alvarez,
Héctor v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/Diferencias salariales).

3. Pacto de cuota litis

"La LCT, en su art. 277, bajo la forma verbal de una prohibición, autoriza

expresamente el pacto de cuota litis como forma de retribución al profesional,
siempre que no exceda el 20% para los créditos laborales. Dicho artículo abrió una
excepción a la regla del art. 13 de la ley 9688. Esta interpretación ha quedado sin
efecto a partir de la sanción de la nueva Ley de Accidentes 24.028 que dispone en
su art. 13 inc. 5º que 'será nulo de nulidad absoluta y sin ningún valor el pacto de
cuota litis' para las acciones amparadas por dicha ley y aún las derivadas de la
opción prevista por el art. 16. Tales disposiciones rigen aún para los juicios iniciados
con anterioridad a su vigencia (art. 19 ley 24.028). (Del voto del Dr.
Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 21/2/1992, "Helviz, Carlos v. Champion SA
s/Accidente).

"Aun cuando se admitiere la denuncia de la existencia de un pacto de cuota  litis en

forma verbal, su ratificación, en virtud de lo dispuesto por el art. 277 de la LCT (t.o.)
es personal y requisito ineludible para decidir acerca de su homologación, siendo
nulo el pronunciamiento que se aparte de la exigencia legal. (Del dictamen del
Procurador General del Trabajo al que adhiere la sala)". (CNTrab., sala 1ª,
30/11/1983, "Espinosa Fernández, O. v. Negro El Once SA").

"El art. 277,LCT, modificado por ley 24.432, en tanto conduce, en el caso, a que el

trabajador no condenado en costas se vea obligado a pagar los honorarios que
excedan el límite legal, resulta contrario al principio de reparación y de justa
indemnización, como también al derecho de defensa y debido proceso garantizados
por normas internacionales y la doctrina de la Corte Interamericana, por lo que
corresponde declararlo inconstitucional y disponer que la demandada afronte la
totalidad de las costas". (CNTrab., Sala VI, 30/6/2010. - Chamorro, Gabriel E. c.
Rigolleau SA y otro s/accidente - acción civil, TySS, 10/2010-822).

"En un juicio por accidente de trabajo, la reducción de los porcentajes de honorarios

de los letrados del accionante no condenado en costas, con cita de la ley 24.432,
implicaría para éste una disminución del monto de la reparación, pues resultaría
pasible de que le fuera reclamada, con base en el art. 49, 2º párr., de la ley 21.839,
la diferencia entre los honorarios de sus abogados a cargo de la demandada y el
16%, en el caso, del monto de la condena por capital e intereses, beneficiando en la
misma medida a los perdidosos, por lo que el art. 277,LCT, texto agregado por el
art. 8º de la ley 24.432, se torna inconstitucional". (CNTrab., Sala V, 30/12/2011. -
Braggio, Pablo G. c. Avícola Capitán Sarmiento y otro s/accidente - acción civil,
TySS, 3/2012-167).

4. Límite a la responsabilidad por costas

"El art. 8º de la ley 24.432 incorporó un párrafo al art. 277 de la LCT, tal dispositivo

es de aplicación solamente a 'situaciones procesales pendientes'. En esa
inteligencia, no resultan situaciones procesales pendientes aquellas en que los
alcances de las obligaciones de los sujetos se encuentren determinadas por una
liquidación judicial consentida". (CNTrab., sala 4ª, 10/12/1996, "Molina, Aníbal v.
Autolatina Argentina SA y otro s/Accidente - Ley 9688).

"El tope máximo del 25% del monto de la sentencia a que aluden los arts. 505 del
Cód. Civil y 277 de la LCT, reformados por la ley 24.432, en materia de honorarios
no debe aplicarse cuando tales estipendios no surgen de una regulación efectuada
por los magistrados intervinientes, sino que han sido fruto de un acuerdo entre las
partes y su dirección letrada. Los emolumentos fijados vía reconocimiento no
pueden ser utilizados para conformar el tope toda vez que al tratarse de normas que,
de alguna manera, restringen derechos amparados por la C.N.(v.gr. derecho de
propiedad, art. 18) su interpretación restrictiva es la que mejor preserva los principios
y garantías de aquélla (CS Fallos: 302:97, causa 'Rotemberg, Jorge' 17/6/1982 y
esta sala SI 3443 del 30/10/1998 'Dordoni, Mabel v. Municipalidad de Bs. As.').
(CNTrab., sala 10ª, 11/8/2000, "Moguilevsky, Marcela v. Integral Mundo Nuevo
Instituto Inc. a la Enseñanza Oficial A 735 y otro s/Despido").

"El art. 8º ley 24.432 y el art. 277, LCT, establecen que "...la responsabilidad por el
pago de las costas procesales incluidos los honorarios profesionales de todo tipo...
no excederán del 25% del monto de la sentencia, laudo o transacción o instrumento
que ponga fin al diferendo". Existiendo un monto líquido que se torna exigible debe
efectuarse el prorrateo entre los beneficiarios". (CNTrab., sala 8ª, 22/3/2005,
"Andrés, Manuel E. v. P && O Catering y Servicios Argentina SA y otros s/despido").

"En cuanto a la solicitud de la aplicación de los topes establecidos en la ley 24.432

(conf. art. 8º, ley 24.432 y art. 277 de la LCT) para los emolumentos fijados en favor
de los profesionales intervinientes en la causa, cabe señalar que resulta prematuro
expedirse en esta etapa del litigio, pues corresponde a la etapa procesal prevista en
el art. 132 de la L.O."(CNTrab., Sala IX, 20/4/2010. - Torres, Facundo Agustín c.
Temporaria SA y otro s/Despido, ED Digital (58612) [Publicado en 2010].
"La ley 24.432 no cercena el derecho de los profesionales a percibir la retribución
que les corresponde por su labor, sino tan solo establece ciertas limitaciones en la
responsabilidad de cada una de las partes, sin mengua o reducción del crédito por
honorarios reconocido". (CNTrab., Sala I, 4/6/2008. - Vera, Gabriela N. c. Carda SA
y otro s/accidente-acción civil, TySS, 10/2012-811).

"La ley 24.432 no resulta cercenatoria del derecho de los profesionales a percibir la

retribución que corresponda a su labor profesional por el solo hecho de crear ciertas
limitaciones en la responsabilidad de cada una de las partes". (CNTrab., Sala II,
27/2/2009. - Burguez, Selva Z. c. Sprayette SA y otros s/despido, TySS, 10/20  12-
813).

Notas:

(874)CSJN, 12/9/1996, Rep. ED, 31-668, sum. 2.

(875)Cuadrado, Jesús en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Depalma,

1970, p. 74.

(876) B.O. del 19/6/1963.

(877) B.O. del 7/11/1967.

(878)CNTrab., sala IV, 28/5/1969, DT, 1970-250.

(879)CNTrab., sala II, 25/4/1969, DT, 1970-251.

(880)Ameal, Oscar J. en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, Nº 12,
Astrea, 1981, p. 130.

(881) B.O. del 29/4/1976.

(882) Publicada el 16/8/1995.

(883)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t. IV, Depalma, 1997.

(884)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y
comentado, t. I, Nº 7, La Ley, 2006, p. 373.

(885)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y
comentado, t. I, Nº 7, La Ley, 2006, p. 371.

(886)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Código Procesal Civil y Comercial de la NaciónComentado y anotado,

Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60.

(887)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 3, Astrea, 1998, p. 604.

(888)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, Nº 1,
Rubinzal Culzoni, 2005, ps. 635/636.

(889)Fenochietto, Carlos Eduardo en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y

concordado con los códigos provinciales, t. 1, Nº 5, Astrea, 1999, p. 204.

(890)CNCiv., sala E, 20/3/1975, "Dublanc Cecilia c. Barlay SA", JA, 27-1975-74.

(891)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED 89-1980-213.

(892)CNCom., sala B, 30/10/1974, "Delfino de Puriceli, Lea c. Banco de Londres y América del Sud", JA 25-
1975-27.

(893) Diccionario de la Lengua Española, t. 2, Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992, p. 1955.

(894)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, d. Julio Cesar Faira, 2004, p. 691.

(895)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Código Procesal Civil y Comercial de la NaciónComentado y anotado,

Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60.

(896)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, nro. 3, Astrea, 1998, p. 604.

(897)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, Nº 1,
Rubinzal Culzoni, año 2005, p. 636.

(898)Fenochietto, Eduardo en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y

concordado con los códigos provinciales, t. 1, Nº 6, Astrea, 1999, p. 206.

(899)CNTrab., sala IV, 18/9/1976, "Vera, Arturo Oscar c. Co-Si SRL" sent. 40.701.

(900)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED, 89-213 "Fantini, Pablo c. Spano, José S."

(901) Diccionario de la Lengua Española, t. 2, Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992, p. 1298.

(902)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, Julio Cesar Faira, 2004, p. 490.

(903) En igual sentido Etala, Carlos en Contrato de trabajo, Nº 5, Astrea, 1998, p. 605. TambiénGodoy Lemos,
Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal Culzoni, 2005, p.
638.

(904) En la Capital Federal es de aplicación las leyes 23.187 y 24.289.

(905)CNCiv., sala G, 16/4/1997, LL 1998-B-928, Nº 12.573.

(906)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y
comentado, t. I, Nº 9, La Ley, año 206, p. 379.

(907) CS, 27/6/1969, LA LEY 136-948.

(908) Sobre la superposición parcial o total de sanciones por incumplimientos del empleador véase el comentario
del art. 245, apart. I.

(909) B.O. del 24/9/1998.

(910) Con la colaboración de Agustín Meilan.

(911) B.O. del 8/10/1990.

(912) Cabe destacar que un ejemplo de dicha forma de derogación lo encontramos en el art. 22 del Cód. Civil
que señala "Lo que no está dicho en explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener
fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por
una ley general, sea por una ley especial". Por esta disposición quedaron derogadas no sólo las antiguas leyes
españolas sino también numerosas leyes nacionales y provinciales sobre aspectos de derecho civil dictadas
desde el año 1810 hasta la sanción del Código Civil. Otro ejemplo de este tipo de derogación estaba en el art.
1750, primera parte del antiguo Código de Comercio (de 1862) que establecía "Desde esta época ven adelante,
quedan absolutamente derogadas todas las leyes y disposiciones, relativas a materias de comercio".

(913) B.O. del 9/1/2002.

(914) Aunque no es el caso, cabe destacar que la derogación de una ley no importa el restablecimiento del
régimen sustituido por esa ley. Para ello sería necesario una norma expresa que lo estableciera. TTrab. Lomas
de Zamora, LL T. 106-505; SC LL t. 104-116.

(915) B.O. del 13/8/1974. Según lo expresa Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada,
anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, t, 2, p. 606, dicha ley fue una iniciativa del senador
Cerro.

(916)CNTrab., sala 5, 26/9/1974, DT. 1975-456; CNTrab., sala 2, 10/3/1975, DT 1975-451; Ttrab. 2 San Martín,
30/3/1975, DT 1975-459.

(917) B.O. del 27/9/1974.

(918)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445.

(919)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445; Trab. 2 San Isidro, 20/10/1974, DT 1975-469.

(920) B.O. del 29/4/1976.

(921) B.O. del 10/11/1988.

(922) Comienza expresando la nota al art. 495 del Cód. Civil "Nos abstenemos de definir, por que como dice
Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor
peligro hay en la ley que en la doctrina". A pesar de ello Vélez Sarsfield incluyo numerosas definiciones en el
Código Civil, como por ejemplo, además del artículo objeto de esta nota, los arts. 30, 515, 635, 643, 652, 901,
944, 1072, 1137, entre muchos otros.

(923)Boffi Boggero, Luis M., en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nro. 980, Astrea, año 1975, ps. 358/9.

(924) Sobre las diferentes teorías puede verse a Trigo Represas, Félix A. en Obligaciones de dinero y
depreciación monetaria, Editora Platense, año 1965, ps. 45 y ss.

(925) Ver Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, año 1975, p. 352.

(926)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, año 1975, ps. 380/1. Sobre este tema
véase el Proyecto de Código Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo que modificó el texto del
original anteproyecto. Acerca de esto versan los arts. 765 y 766 los que con la redacción impuesta por el Poder
Ejecutivo, han dejado imprecisión sobre la técnica adoptada.

(927)Salvat, Raymundo, en Tratado de derecho civil - obligaciones en general, Nº 481, Librería y Casa Editora
Jesús Menéndez, año 1935, p. 201.

(928)Ennecerus-Lehmann en Tratado de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 35.

(929)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, Nº 906, Perrot, año 1970, p. 212.

(930)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, Nº 5.1., Rubinzal-Culzoni, año 1996, p. 240.

(931) Sancionada el 30/3/2004.

(932) Un comentario sobre este tema puede verse en mi artículo "La facultad de las provincias de fijar la tasa de
interés de los créditos litigiosos", en TySS 2005-745.

(933) SCMendoza, en pleno, septiembre 12-2005, en TySS 2005-745.

(934) Tal es el caso de los arts. 466, 1950, 2030, 2989 entre otros.

(935) En Brasil la tasa de interés está establecida en la Constitución.

(936)CSJN, Fallos: 317-192, 319-2788, 321-3701, 323-847.

(937)CNCom. en pleno, 27/10/1994, in re "SA La Razón s/Quiebra s/incidente de pago de los profesionales".

(938)CNCiv., en pleno 23/3/2004, LL 2004-C-37.

(939) Sobre este tema puede verse mi comentario "El Acta 2357 de fecha 7/5/2002 de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo sobre la tasa de interés aplicable a las liquidaciones judiciales", en TySS, 2002-476.
"Después del dictado de la ley 14.399 de la provincia de Buenos Aires, que estableció la aplicación de la tasa
activa del Banco de la provincia de Buenos Aires para el cálculo de los intereses en los juicios laborales, la
Suprema Corte de Buenos Aires dictó con fecha 13/11/2013 la sentencia "Díaz, Walter J. c. Provincia ART y
otros", declarando la inconstitucionalidad de esa norma. Véanse comentarios en diario LA LEY del 4/12/2013.

(940)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, Nº 3, Rubinzal-Culzoni, año 1996, p. 25.

(941) Dec. 1292/1996.

(942)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, Nº 915 C), Perrot, año 1970, p. 226.

(943) En igual sentido Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto en Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, Nº 1109, Abeledo Perrot, año 1998, p. 475.

(944) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 31/5/1876, p. 195.

(945) Dichas normas expresan: Art. 144 "En el transporte de personas, a responsabilidad del transportador, con
relación a cada pasajero, queda limitada hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a mil argentinos
oro, de acuerdo a la cotización que estos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la
responsabilidad. Esta cotización será fijada por el órgano competente de la Administración Nacional": Art. 145
"En el transporte de mercancías y equipajes, la responsabilidad del transportador queda limitada hasta la suma
equivalente en pesos moneda nacional a dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto. Todo ello, salvo
declaración especial de interés en la entrega hecha por el expedidor al transportador en el momento de la
remisión de los bultos y mediante el pago de una tasa suplementaria eventual; en tal caso, el transportador está
obligado a pagar la cantidad declarada, a menos que pruebe que es menor el valor de la mercadería o equipaje o
que dicha cantidad es superior al enteres real del expedidor en la entrega. En lo que respecta a los objetos cuya
guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta la suma equivalente a cuarenta argentinos
oro en total. La cotización del argentino oro se realizara en la forma prevista en el art. 144"; Art. 160 "El
explotador es responsable por cada accidente, hasta el límite de la suma equivalente en pesos moneda nacional
al número de argentinos oro que resulta de la escala siguiente; de acuerdo a la cotización que estos tengan en el
momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad: 1) 2000 argentinos oro para aeronaves cuyo peso
no exceda de mil kilogramos; 2) 2000 argentinos oro más 1 ½ argentino oro por cada kilogramo que exceda los
mil para aeronaves que pesan más de mil y no excedan de seis mil kilogramos; 3) 10.400 argentinos oro más 1
argentino oro por cada kilogramo que exceda de los seis mil, para aeronaves que pesan más de seis mil y no
excedan de veinte mil kilogramos; 4) 25.000 argentinos oro más 1/2 argentino oro por cada kilogramo que
exceda de los veinte mil para aeronaves que pesan más de veinte mil y no excedan de cincuenta mil kilogramos;
5) 43.600 argentinos oro más 0,37 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los cincuenta mil para
aeronaves que pesan más de cincuenta mil kilogramos. La indemnización es caso de muerte o lesiones no
excederá de 2000 argentinos oro por persona fallecida o lesionada. En caso de concurrencia de daños a
personas y bienes, la mitad de la cantidad a distribuir se destinara preferentemente a indemnizar los daños
causados a las personas. El remanente de la cantidad total a distribuir se prorrateará entre las indemnizaciones
relativas a danos a los bienes y a la parte no cubierta de las demás indemnizaciones. A los fines de este
artículos, peso significa el peso máximo autorizado por el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave".

(946) Art. 24 "Cuantía de la indemnización. Limite. La indemnización, si se demuestra que el daño por la pérdida
total o parcial, la avería o la demora en la entrega, se produjo en los modos acuático o aéreo, no excederá los
límites fijados por las normas aplicables a tales modos. Cuando en el desarrollo de un transporte multimodal,
incluido estaciones de transferencia, depósitos o terminales de carga, no se pudiera identificar el momento en el
cual se produjo el daño o cuando el mismo se produzca en los modos ferroviarios o carreteros, la indemnización
no excederá el límite de cuatrocientos (400) pesos argentinos por bulto afectado. En caso de transporte de
mercadería a granel, el límite de responsabilidad será de cuatrocientos (400) pesos argentinos por unidad de
flete. Las partes podrán acordar en el momento del trasporte multimodal un límite superior al indicado
precedentemente. Cuando la mercadería fuera acondicionada en un contenedor, en una paleta o en otro
artefacto utilizado para la unitarización de la mercadería, cada bulto o unidad de carga asentado en el documento
de transporte multimodal como incluido en dicho contenedor, paleta o artefacto similar, sea considerado para
establecer la limitación de la responsabilidad por pieza o bulto"; Art. 25 "Valor del argentino oro. La cotización oro
será la oficial fijada por el órgano competente al momento de efectuarse la liquidación judicial o extrajudicial. En
defecto de cotización oficial se determinara su valor por el contenido metálico y no por su valor numismático".
(947)Trigo Represas, Félix A. en Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Editora Platense, año 1965,
p. 58.

(948)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Nro. 634, Abeledo Perrot, año 1998, ps. 284/5.

(949)Caseaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A. en Derecho de las obligaciones, t. 1, Librería y Editora
Platense, año 1979, p. 795.

(950) Jurisprudencia Argentina, v. 5, p. 58.

(951) El Código Civil define a la obligación alternativa en el art. 635 que expresa "Obligación alternativa es la que
tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de
modo que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada"

(952) La obligación facultativa es, de conformidad con el art. 643 del Cód. Civil, "...la que no teniendo por objeto
sino una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra".

(953)Salvat, Raimundo en Obligaciones en general, v. I, nota 157, Tea, año 1952, p. 415

(954)Planiol, Marcel y Capitant, Henri en Contrats hypothecaries en or, Buenos Aires, 1920, ps. 5 y ss.

(955)Schoo, Alberto D. en La cláusula oro, La Facultad, año 1937, ps. 371 y ss.

(956) Jurisprudencia Argentina v. 7, p. 39

(957) Traducido por Schoo, Alberto D. en el año 1954, p. 262.

(958)Llambías, Jorge J. en Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. 2, Perrot, año 1970, p. 179.

(959)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Abeledo Perrot, año 1998, p. 481.

(960)CSJN, Fallos: 184:137: 145:307, entre otros.

(961)CSJN, LA LEY, 1976-C, 72.

(962) Por ejemplo las leyes 19.144 de Bonos Nacionales para Inversión y Desarrollo; 19.979 de Valores
Nacionales Ajustables; 21.362 sobre Cédulas Hipotecarias.

(963) Por ejemplo la LCT 20.744; ley 21.235 sobre actualización de las deudas de cargas sociales impagas; ley
21.281 de régimen de actualización de créditos a favor del Estado, reparticiones centralizadas o
descentralizadas; ley 21.392 de actualización de créditos a favor del Estado derivados de contratos de locación
de obra; ley 21.488 sobre actualización de los remanentes del concurso para abonar créditos verificados y
honorarios; ley 21.589 de reintegro de tasa de justicia; ley 21.829 de honorarios de abogados.

(964)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Abeledo Perrot, año 1998, p. 286.

(965) B.O. del 8/10/1990.

(966) El art. 7º expresaba "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso de admitirá la
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere
su causa haya o no mora del deudor con posterioridad al 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la
convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

(967)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y
Comerciales, Nº 634 quater, Abeledo Perrot año 1995, p. 277.
(968)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y
Comerciales, Nº 106, Abeledo Perrot año 1995, ps. 56/7.

(969) B.O. del 23/5/1994.

(970) El párrafo en cuestión expresaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el
crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inc. c)".

(971) El art. 2º del Cód. Civil expresa "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el
día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial".

(972) B.O. del 9/1/2002.

(973)Ekmekdjian, Miguel Á. en Tratado de Derecho Constitucional, t. V, Depalma, año 1999, p. 90.

(974)Confalonieri, Juan Á. en "El decreto de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnización por
despido sin causa (A propósito del fallo dictado por la CSJN. en el caso Valente)", en TySS 2005-387.

(975)CSJN, 19/10/2004, TySS 2005-209.

(976)Foglia, Ricardo A. en "La fecha de entrada en vigencia del art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 50/2002. El fallo
'Valente' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en TySS, 2005-209.

(977) Cabe recordar que en su momento la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, al referirse
a la fecha de vigencia del aguinaldo, sostuvo que regía desde la sanción del dec. 33.302/45 (21/12/1945) y no
desde la publicación de la norma (20/12/1945) "...pues los modernos medos de difusión son suficientes para
perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a las normas rígidas del derecho civil" (JA 1947-III-p.
597).

(978) B.O. del 4/12/2003.

(979) B.O. del 17/12/2004.

(980) B.O. del 10/1/2006.

(981) Dicha suspensión de despidos sin justa causa e incremento indemnizatorio en caso de incumplimiento,
como sanción, fue prorrogado por las siguientes normas: decs. 883/2002, 663/2003, 256/2003, 1351/2003,
369/2004, 823/2004, ley 25.972. Sobre este tema puede verse a Foglia, Ricardo A. en "La duplicación temporal
de la indemnización por despido sin justa causa dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 264/2002" en
TySS, año 2002, ps. 97.

(982) CN Fed, sala II, Civ. Y Com. 4/7/1975 LA LEY 1975-D, 50, citado por Jorge E. Lavalle Cobo en "Cód. Civil y
leyes complementarias" dirigido por Augusto C. Belluscio, t. 1, nota 43-1, Astrea, año 1978, p. 23.

(983) B.O. del 21/2/1977.

(984) El art. 1º del dec. 1570/2002 establecía "Durante la vigencia del presente Decreto, las entidades sujetas a
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina,
ajustaran su operatoria a las siguientes reglas: a) No podrán realizar operaciones activas en pesos, ni intervenir
en el mercado de futuros u opciones de monedas extranjeras, ni arbitrar directa o indirectamente con activos a
plazo en pesos. Las operaciones vigentes podrán convertirse a dólares estadounidenses a la relación prevista en
la Ley de Convertibilidad 23.928, con el consentimiento del deudor. b) No podrán ofrecer tasas de interés
superiores por los depósitos denominados en pesos, respecto de las que ofrezcan por los depósitos
denominados en dólares estadounidenses. Las operaciones vigentes podrán convertirse a moneda extranjera a
solicitud de sus titulares, a la relación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928. c) No podrán cobrar comisión
alguna por la conversión de los pesos que reciban para realizar cualquier tipo de transacción, depósito, pago,
transferencia, etcétera, por dólares estadounidenses a la relación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928, ni
en las operaciones de conversión de dólares estadounidenses por pesos, siempre que cualquiera de dichas
operaciones se cursen a graves de cuentas abiertas en entidades financieras".

(985)CSJN, 5/3/2003.
(986) Sobre el fallo puede verse a Badeni, Gregorio en "El derecho de propiedad privada y el caso "San Luis", en
el Suplemento especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley, "Tutela constitucional de los depósitos
bancarios", Abril de 2003, ps. 3 y ss.

(987) Otro reconocimiento explicito del referido daño surge del Considerando sexto del dec. 44/2003 —B.O. del
9/1/2003— que expresa "Que la mayor compensación a otorgar a las entidades financieras derivada del art. 29
del dec. 905 del 31/5/2002, incrementa la exposición de las mismas al crédito gubernamental, lo que provoca una
pérdida de autonomía en las decisiones de portafolio de los bancos y compromete al Gobierno Nacional al
momento de proveer asistencia financiera para entidades en problemas, superando al presente, la exposición de
activos del Sector público el cincuenta por ciento (50%) de la cartera de las entidades financieras".

(988) El art. 742 del citado cuerpo legal expresa "Cuando el acto de la obligación no autorice pagos parciales, no
puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación".

(989)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, T. 4, Nro. 1273, Astrea, año 1977, p. 18.

(990)Nicolau, Noemí Lidia en "Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el
nuevo régimen de emergencia pública", en Emergencia Económica, dirigido por Alterini, Atilio Aníbal, La Ley,
abril de 2002, ps. 57 y 59.

(991) B.O. del 17/5/1991.

(992) B.O. del 28/3/1991.

(993) El art. 8º del dec. 529/1991 expresaba "Las liquidaciones judiciales practicadas o a practicarse por
aplicación de sentencias firmes o recurridas, se convertirán a australes por el régimen de la ley 23.928 en la
suma resultante de la actualización que se hubiere dispuesto o se disponga en el futuro hasta el 1/4/1991, en las
condiciones establecidas por la ley y en la presente reglamentación".

(994) Sobre este tema ver a Ojeda, Raúl en Jurisprudencia Laboral de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, año 2002, ps. 531/2. Véase nota 939.

(995) Con la colaboración de Agustín Meilan.

(996) B.O. del 17/12/1991.

(997) B.O. del 29/4/1976

(998) B.O. del 10/1/1995

(999) Los arts. 1º, 2º y 3º se incorporaron los siguientes párrafos a los arts. 505, 521 y 1627del Cód. Civil: Art.
505 "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en un litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán el veinticinco por ciento 25% del
monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". Art. 521 "En
este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del art. 505". Art. 1627 "Las partes
podrán ajustar libremente el precio de los servicios, si que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes
locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la
aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del
servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la
aplicación estricta de los mínimos arancelaros locales, si esta última condujere a una evidente e injustificada
desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida".

(1000) Los arts. 4º, 5º y 6º agregaron párrafos a los arts. 277, 281, 283 de la ley 19.551, y a su vez el art. 7º
agregó el art. 309 bis. Cabe destacar que dicha ley fue derogada en el año 1995 por la ley 24.522,art. 293, B.O.
del 9/7/1995.

(1001) Los arts. 9º y 10, agregaron párrafos a los arts. 77, 478 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Dichos
agregados expresan: Art. 77 "Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas
hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 478". Art. 478 "Los jueces deberán regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia,
conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las
regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza,
complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos".

(1002) El art. 11 de la ley 24.423 dice "Declarase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 478 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación, con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento ante el fuero del trabajo
instituido por la ley 18.345". Las disposiciones agregadas al CPCCN se indican en la nota precedente.

(1003) B.O. del 20/7/1978, fe de erratas B.O. del 30/8/1978.

(1004) El art. 15 expresa "Lo dispuesto en los arts. 13 y 14 de la presente ley es complementario del Código
Civil". El art. 13 dice "Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y
demás auxiliares de la justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbítrales, sin atender a os
montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su
actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultad de la tarea realizada o el valor de los bienes
que se consideren, indicare razonablemente que la aplicación estricta, lisa y llana de los aranceles ocasionaría
una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución
que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo
determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que
justificare la decisión. Déjanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales
o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o
arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior". A su vez el art. 14 señala "Los
profesionales o expertos de cualquier actividad podrán pactar con sus clientes la retribución de sus honorarios,
sin sujeción a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales
honorarios deberán ser abonados por labores desarrolladas en procesos arbitrales o judiciales, quedara a salvo
el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas".

(1005) Si bien la LRT no contiene una norma similar respecto de las prestaciones en especie, considero que
atento la naturaleza de las mismas se aplica el mismo criterio.

(1006)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t IV, Depalma, año 1997, p. 490.

(1007) En este sentido Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 1, Astrea, año 1998, p. 609.

(1008) Dec. 484/1987, B.O. del 29/7/1987.

(1009) Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Nº 657, Astrea, año 1998, p. 299.

(1010) El art. 9º incorpora el siguiente último párrafo al art. 77 el CPCCN "Los peritos intervinientes podrán
reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento 50% de los honorarios que le fueran
regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478".

(1011) El art. 10 incorporó en siguiente texto al art. 478 del CPCCN "Los jueces deberán regular los honorarios
de los peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, teniendo adecuarlos, por
debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practiquen a favor de os restantes
profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los
respectivos trabajos".

(1012) El art. 11 dice "Declárase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 78 del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento establecido ante el fuero del trabajo
instituido por ley 18.345".

(1013) Dicho artículo modifica los arts. 2º, 3º, 5º, 6º inc. c), 8º, 20, 28, 29, último párrafo del art. 30, 33, 36, 53,
56, primer párrafo del art. 58 y montos señalados en el mismo, y 61 derogando, también, el art. 60 de la ley
21.839.

(1014) Digesto, Libro 46, título 3, ley 54.

(1015) En contra IMAZ en "La prueba del pago" en Revista del Colegio de Abogados, T. X, año 1932 p. 368 y ss.
(1016)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil- obligaciones, t. II, Nº 1392, Perro, año 1970, p. 705.

(1017)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 4, Astrea, año 1977, ps. 23 y ss.

(1018) Dice el art. 1193 "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Dicho importe equivale a $ 0,0000000001.

(1019)Ameal, Oscar J. en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, nro. 7. a),
Astrea, año 1981, p. 535.

(1020)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 2, Astrea, año 1998, p. 610.

(1021)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 3, Astrea, año 1998", p. 610.

(1022) En igual sentido Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y
concordada, t. 2, Nº 4, Astrea, año 1981, p. 617; Centeno, Norberto en López, Justo, Centeno,
Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, en Ley de contrato de trabajo, t. II, p. 1104.

(1023) Publicada el 1/10/1915.

(1024) El otro principio del pago es el de disponibilidad por el cual la cosa o el crédito no deben estar
embargados, o la cosa pignorada además de la ausencia de fraude al efectuar el pago.

(1025) En la Capital Federal es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En la Provincia de Buenos Aires el
Banco de la Provincia de Buenos Aires, en la Provincia de Mendoza los depósitos judiciales laborales deben ser
efectuados en el Banco de la Nación Argentina.

(1026) Con respecto al término "de pleno derecho" he expresado con Brito Peret, José I., yFoglia, Ricardo A. en
"Modificaciones introducidas por la ley 25.877 en materia de derecho individual del trabajo", en TySS 2004-
300/1) que dicho concepto no es equivalente a la producción automática de efectos ya que "...pleno derecho
significa que el derecho o una norma jurídica es aplicable a una situación; es una afirmaron de certeza sobre la
subsunción de una situación fáctica a una norma jurídica".

(1027) Art. 1038 "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha
impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada".

(1028) Art. 1047 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha
ejecutado el acto, sabiendo, o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración
por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmación".

(1029)Novellino, Norberto J. en Aranceles y cobro de honorarios, Rubinzal Culzoni, año 1995, p. 23.

(1030) El art. 1161 del Cód. Civil expresa "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, si estar autorizado
por el, o si tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga
autorización o representaron legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero
lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato". El art. 1162 dice "La ratificación hecha por el tercero a cuyo
nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da
derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho el que ha contratado por el, serán las
del gestor de negocios".

(1031) Ps. 94/95, Buenos Aires, año 1997.

(1032)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - Parte general, t. II, Nº 1578, Abeledo Perrot, año 1999, p.
349 expresa que: "Los actos solemnes son aquellos en los cuales la omisión de la forma legal establecida no
sólo provoca la nulidad del acto como tal sino que lo destituye de cualquier otro efecto civil".

(1033)Lagomarsino, Carlos A. R. en Cód. Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 4,
Astrea, año 1982, p. 695.
(1034) El art. 3987 del Cód. Civil dice "La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por
no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las
disposiciones del Código de procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente".

(1035)Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, año 1981, p. 620.

(1036)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Nº 1531, Abeledo Perrot, año 1998, p. 616.

(1037)Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, año 1981, p. 620.

(1038) Como dice Palacio, Lino E. en Manual de derecho procesal civil, Abeledo Perrot, año 1970, Nº 184, p.
391, la reconvención "...constituye una pretensión planteada por el demandado frente al actor y que, al
incorporarse al proceso pendiente para la satisfacción de la pretensión originaria, configura un supuesto de
acumulación sucesiva, por inserción de pretensiones".

(1039) La renuncia, de acuerdo al sistema del Cód. Civil, es un acto no formal, tal como indica el art. 873 de
mismo que dice "La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar tácitamente, a excepción
de los casos en que la ley exige que sea manifestada en forma expresa". A diferencia de ello el art. 277, LCT le
asigna carácter de acto formal solemne al exigir, como requisito de validez sustancial, la ratificación personal y
posterior homologación.

(1040)Peyrano, Jorge W. en "La ley 24.432, un intento de aliviar las cargas económicas de los litigantes" en ED,
1995-162.

(1041) Con la colaboración de Agustin Meilan.