PRESENTACIÓN

Vamos a ver ahora una particular manera de defraudar contenida en el

artículo 173 inc. 7° del Código Penal:
El que por disposición de la ley, de la autoridad o un acto jurídico, tuviera a su
cargo el manejo, administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o
para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de éstos.
El delito es llamado Administración Fraudulenta por gran parte de la
doctrina, Nuñez, Fontan Balestra, Millán, Baigún, Bergel, Laje Anaya –
Gavier, Carrera en la reimpresión más reciente de su trabajo; aunque
también es posible encontrarlo bajo la denominación de Administración
infiel o fraudulenta si se consulta a Soler o a Creus.-
Al igual que las demás defraudaciones especiales contenidas en este
artículo, la pena prevista es la misma que la establecida para la estafa
genérica del art. 172, es decir, de 1 mes a 6 años de prisión, pero se agrava
de 2 a 6 años de prisión si se cometiere en perjuicio de la Administración
Pública en virtud del art. 174 inc. 5°. Y si en este caso empleado público
participare, éste sufrirá además pena de inhabilitación especial perpetua.

PARAMETROS INTERPRETATIVOS
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y LA MODALIDAD DE SU ATAQUE
Se trata de un delito contra la propiedad, en el sentido de relación jurídica
que fundamenta la pertenencia de un bien material o inmaterial dotado de
valor económico, a una o más personas de existencia visible o ideal.
Particularmente, se protege el derecho que tiene el sujeto pasivo de que su
estado patrimonial no sea disminuido en forma arbitraria. (Cristina
Caamaño Iglesias Paiz).-
Destaca Carrera que el quebrantamiento de la buena fe, el abuso de
confianza, no es un bien tutelado independientemente sino una especial vía
de ataque a la propiedad, aunque no desconoce la posición de quienes
entienden que la esencia del delito consiste en la lesión del deber de cuidado
del patrimonio ajeno.-

DEFRAUDACIÓN POR ABUSO DE CONFIANZA

Como ya se ha visto, las defraudaciones contenidas en los distintos incisos
del art. 173 pueden operar por fraude consistente en ardid o engaño, o por
abuso de confianza. La figura que vamos a analizar es una de las cometidas
mediante abuso de confianza.
Repasamos ahora, para reafirmar estos conceptos, que la defraudación por
ardid o engaño constituye la estafa y se diferencia de aquellas que operan
por abuso de confianza, principalmente en la modalidad en que es causado
el perjuicio:
Mientras que en la estafa el perjuicio es causado por la voluntad viciada del
sujeto pasivo, quien a causa del fraude del agente es inducido en error para
realizar esa disposición patrimonial perjudicial;
En los casos de las defraudaciones por abuso de confianza, no existe un
fraude inicial; la actividad defraudatoria sobreviene en el curso de una
relación de origen legítimo, el perjuicio es causado directamente por el sujeto
activo aprovechando que se encuentra en una situación privilegiada,
gozando de un poder de hecho o de derecho sobre una parte o incluso sobre
la generalidad del patrimonio del sujeto pasivo, a quien defrauda
comportándose de un modo infiel a la causa o motivo que lo colocó en esa
posición de privilegio.
Aquí es importante la observación de Fontán Balestra al decir que la
confianza lesionada no debe ser tomada en sentido personal, como aquélla
que surge en un marco de amistad, sino que se trata de una consecuencia
de las relaciones jurídicas que imponen a una parte confiar que la otra
cumplirá con determinada conducta.-

ANTEDEDENTES:
El texto fue introducido por la Ley 17.567, modificando la redacción original
del Código de 1921 que era considerado como una figura ampliada del delito
de baratería marítima contemplado en el Código Toscano, y castigaba al
comisionista, capitán de buque o cualquier otro mandatario que cometiere
defraudación alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho.
La exposición de motivos de la Ley, invocó como antecedentes legislativos, el
código alemán reformado, el código suizo y el código griego.-
El modo de defraudar los intereses confiados es más amplio, antes sólo se
limitaba al engaño en las cuentas o gastos.
Se mantuvo el espíritu de requerir determinadas cualidades para los sujetos
activos, pero se las generalizó para abarcar más acabadamente el universo
de situaciones previstas por el legislador, sorteando así los problemas de
adecuación que surgían ante las limitaciones de la norma reformada.
El aspecto subjetivo del texto actual es más específico ya que se requiere la
finalidad de procurar un lucro indebido o causar daño, superándose así la
posibilidad de incriminar el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales y una gestión económicamente desfavorable.

TIPO OBJETIVO o ANÁLISIS DEL TIPO

OBJETO MATERIAL:
La relación de pertenencia patrimonial protegida está integrada por los
bienes e intereses pecuniarios de otro confiados al sujeto activo.
Son bienes, según el C.C. 2312 las cosas y objetos inmateriales susceptibles
de valor. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.
Por Intereses pecuniarios –señala Carrera- se entiende toda forma de
provecho traducible en dinero efectivo a que el titular tiene derecho,
abarcando ciertas expectativas jurídicas cuando el titular del patrimonio
tenga derecho a ellas.
La ajenidad de los bienes o intereses puede ser parcial.
SUJETO PASIVO: No hay particularidades en relación al sujeto pasivo,
puede ser una persona física o jurídica siempre que sea el titular de los
bienes o intereses que tiene a su cargo el autor.

SUJETO ACTIVO
El delito demanda una cualidad especial en la persona del autor y sólo
puede ser cometido por quien ostenta tal atributo jurídico, sin perjuicio de
que puedan participar en él otros sujetos que no ostenten esa calidad, pero
su participación nunca será como autor o coautores sino como cómplices o
instigadores. Sólo aquél a quien se ha confiado el manejo, administración o
cuidado de bienes e intereses pecuniarios ajenos puede ser autor o coautor,
y esa calidad es un atributo jurídico y no de hecho, ya que sólo se adquiere
por disposición de la ley, de la autoridad o de un acto jurídico.-

La ley: Aquí se trata de Ley en sentido de derecho positivo. Es muy encontrar

casos de imposición legal en normas de fondo, como ocurre con la
administración que impone legalmente el régimen de la patria potestad (art.
274, 294 y concordantes del C.C.), la tutela (art. 411, 413 C.C.) o curatela
(art. 468 y 475) o las facultades del síndico en los concursos comerciales. La
LSC determina particularmente que en las sociedades irregulares y en las
sociedades de hecho cualquiera de los socios será el administrador (art. 23 y
24), al igual que en las Soc. Colectivas, cuando nada dice el contrato social
(art. 127).
En autos Gaviglio del año 2005, el T.S.J. resaltó que la Constitución
Provincial otorga a las comunas o municipios la custodia de bienes que les
son ajenos, cuando éstas ejercen jurisdicción mediante su poder de policía
en zonas pertenecientes al dominio provincial.

La autoridad: El concepto de autoridad pública surge del 77 CP, refiriéndose

a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente. Se trata de cualquier autoridad perteneciente a
alguno de los tres poderes del estado, con la sóla limitación de que en la
imposición del manejo, administración o cuidado sea realizado en el marco
de su competencia. Un caso de administración impuesta por la autoridad
puede verse en la intervención judicial a una sociedad, donde el
administrador es nombrado por el juez (ver 115 LSC), o la constitución en
depositario judicial de bienes secuestrados que no estén sujetos a
confiscación, restitución o embargo (C.P.P. art. 217).-

El acto jurídico: El concepto de acto o negocio jurídico surge del art. 944 del
Código Civil. Para llegar a él no está de más repasar que los hechos
humanos pueden ser involuntarios, ejecutados sin discernimiento, intención
y voluntad, y no producen obligación alguna 900 CC, o pueden ser
voluntarios, y estos últimos pueden ser actos lícitos o ilícitos; dentro los de
actos lícitos se distinguen los simples actos voluntarios lícitos (art. 899) y los
actos jurídicos, según tengan o no la finalidad inmediata de establecer
relaciones jurídicas entre las personas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos (art. 944). Pueden existir, a su vez, actos
voluntarios simulados, los que serán lícitos o ilícitos según que la maniobra
esté destinada a burlar la ley o perjudicar a terceros.
El acto ilícito, aún cuando se lo presente simulado como lícito, no es un acto
jurídico. El T.S.J. en autos Nardi del año 2000 resaltó que la norma es
suficientemente clara: la licitud es un carácter definitorio del acto jurídico.
Por acto jurídico se constituyen mandatarios de todo tipo, apoderados,
viajantes de comercio, factores, comisionistas o consignatarios (art. 222 Cód
Com), se constituyen también los administradores de las sociedades
comerciales, salvo el caso del nombramiento por intervención judicial.-

POTESTAD DEL S. A.
El sujeto activo debe tener “a cargo”, es decir que se encuentra en una
situación jurídica que pone al agente en condiciones de realizar negocios
jurídicos con efectos a favor o en contra del titular de un patrimonio ajeno,
debe tener poder de disposición sobre ese patrimonio.
Esta facultad debe surgir, para resultar típico, de tres modalidades
determinadas: el manejo, el cuidado o la administración. Estas modalidades
no se excluyen entre sí, pueden superponerse y hasta complementarse.-
Se tiene a cargo los bienes tanto si han sido entregados por el titular o un
tercero, como si el propio autor los ha producido mediante su manejo,
cuidado o administración.
En orden de amplitud, es mayor la potestad de quien tiene la administración
que el manejo, pero la noción de manejo a su vez es más amplia que la de
cuidado.

ADMINISTRACIÓN: implica el gobierno y dirección de la totalidad del

patrimonio ajeno. Es una fórmula amplia que puede abarcar, según los
casos, el manejo y el cuidado singularizado de ese patrimonio.
Tienen a cargo la administración, los padres respecto de los bienes de sus
hijos, o los gerentes de SRL, o directores de SA, o el síndico del concurso

MANEJO: denota la idea de una facultad o gestión particularizada, reducida

a uno o más negocios individualmente considerados. Son caso de manejo de
bienes o intereses ajenos las delegaciones de funciones ejecutivas de la
administración que pueden realizar los directores de la sociedad anónima,
los poderes del comisionista hasta la conclusión de la operación, el
encargado de la formación del ente societario o de su liquidación.

CUIDADO: Implica una situación jurídica que tiende a la función concreta

de conservación, guarda o protección de los intereses confiados. A diferencia
de las otras modalidades, el cuidado implica una situación pasiva reducida a
la vigilancia, en el marco de una situación de confianza preexistente. El
cuidador carece de potestad de usar o disponer. Son ejemplos el cuidado del
director de un banco que guarda o vigila el dinero ajeno; el que ejerce el
albacea o el liquidador de la quiebra.
ACCIONES TÍPICAS: El precepto legal describe dos clases de acciones
punibles, el tipo de abuso y el tipo de infidelidad

Tipo de infidelidad defraudatoria o quebrantamiento de fidelidad:

Dice la norma: “... violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados...”
La conducta típica se satisface con que el agente, contravieniendo deberes de
lealtad, perjudique los intereses pecuniarios que le han sido confiados,
siempre que se siga la motivación de causar un daño o procurar un lucro
indebido.
Para conocer si hubo o no una violación a los deberes de fidelidad entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo hay que estar a los límites de las atribuciones
contenidas en el título por el cual se otorgó la administración, cuidado o
manejo, pero puede sostenerse en general que viola sus deberes quien
excede arbitraria y dolosamente las facultades que le están conferidas por la
ley, la autoridad o un acto jurídico.
Esta relación de fidelidad es lo que Carrera llama la relación interna. La
acción típica admite tanto la conducta activa como omisiva.-
Ejemplos son la destrucción o abandono de bienes que deben protegerse, la
inversión que se sabe improductiva, el abogado que emplea el dinero para
instrucciones contrarias a las recibidas del cliente, el que deja vencer un
plazo para ejercer un derecho, etc.

Tipo de abuso:
Dice la norma “... u obligare abusivamente al titular de éstos”, y con esto se
presupone que el autor tiene facultad de obligar al titular de los bienes e
intereses confiados, y que debe hacerlo en el marco de un negocio jurídico o
acto jurídico, por lo que se descarta que pueda hacerlo mediante una
conducta omisiva.-
Aquí, además de una relación interna constituida por el deber de fidelidad
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, se da también una relación externa,
que es la actuación del agente frente a terceros en nombre del representado.
En virtud de esa actuación es que obliga abusivamente, y esto ocurre
cuando compromete los intereses confiados más allá de lo normal, más allá
de las posibilidades económico-financieras.-
El autor debe, también aquí, obrar “violando sus deberes”, es decir,
apartándose intencionalmente de ellos para obtener un lucro indebido o
para causar daño, según reza el texto legal.
La doctrina señala dos modalidades abusivas: Una consiste en actos que
disminuyen el activo (alquilar a precio irrisorio, otorgar préstamos a
insolventes) y la otra en aumentar el pasivo (reconocer deudas inexistentes,
comprar a crédito bienes innecesarios).

EL PERJUICIO:
El delito se consuma con la causación de un perjuicio que debe recaer sobre
los bienes o intereses confiados al manejo, cuidado o administración, pero la
doctrina no es pacífica en cuanto a cómo debe ser ese perjuicio.
Para Núñez, Fontán Balestra, Buonpadre, Millán, Ernesto Gavier y Rivera
debe tratarse de un daño real.
Para Carrera, Creus, Baigún y Bergel, es suficiente que el perjuicio sea
potencial.
Un ejemplo de un perjuicio potencial es aquél que libra documentos
obligando abusivamente al titular del patrimonio. La acción típica ocurre al
contraerse la obligación sin causa, pero el perjuicio patrimonial ocurrirá una
vez que se pague la deuda o se ejecute la misma. Estos actos, para quienes
entienden que el perjuicio debe ser real, son comienzo de ejecución del delito
que puede quedar en tentativa o llegar a consumarse.-
El perjuicio surge de la consideración global de los bienes o intereses
confiados, y citando a Soler, surge de la comparación de los estados
contables antes y después de la operación. Esta defraudación se consuma
desde la constitución de la deuda, que es vista como un daño potencial.
Para parte de la doctrina como Creus, Laje Anaya y Gavier, y Carrera., no es
indispensable, como paso previo, la rendición de cuentas, si es que el
perjuicio surge de otros elementos; pero cuando aquello ocurre, es decir,
cuando sólo puede determinárselo a través de la rendición de cuentas, el
delito queda consumado cuando el agente deja de pagar la diferencia en el
tiempo fijado o cuando, mediando una falaz rendición, ha obtenido la
aceptación de su gestión o el recibo por el saldo falso, aunque esos actos se
produzcan por medio de una sentencia judicial, pese a la opinión contraria
de Soler, la cosa juzgada no es óbice para la existencia del delito..
En tanto que Ernesto Gavier y Rivera entienden que el delito se consuma
cuando se produce el perjuicio, que es el menoscabo que sufre el patrimonio,
por ello en los casos en que es procedente la rendición de cuentas, el delito
no queda consumado al negarse a efectuarla o al hacerlo falsamente, sino
cuando efectivamente se produce el daño.
En cuanto a otras consideraciones sobre el iter criminis, es pacíficamente
admisible la tentativa.

CONSIDERACIONES DEL TIPO SUBJETIVO o DE LA CULPABILIDAD:

Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, con lo que la culpa y el
dolo eventual quedan excluídos. Pero la ley exige algo más que el dolo
directo, para evitar incriminar el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales o el resultado de malos negocios u operaciones que arrojen
saldos negativos. Se trata de la finalidad específica de perseguir un fin de
lucro indebido o causar un daño. Esta finalidad es un elemento subjetivo del
injusto o elemento subjetivo del tipo para el causalismo, y hace indudable la
exclusividad del dolo directo.
El abuso defraudatorio requiere el conocimiento de que, en forma
perjudicial, se excede la facultad para actuar patrimonialmente por otro. En
la infidelidad debe conocerse que se viola el deber de cuidado en detrimento
de los intereses confiados.
Existe consenso en cuanto al alcance del elemento subjetivo, pero no así en
cuanto al contenido intelectual del dolo respecto al resultado dañoso, ya que
una parte (Buonpadre, Creus) sostiene que no hay culpabilidad típica por
ausencia de tipo subjetivo (finalismo) en la acción de quien aún conociendo
que viola sus deberes y que el resultado puede ser perjudicial, si es que no
ha perseguido la causación de un daño, si no obra con el expreso deseo de
causarlo.
En tanto Soler, Carrera, Lucero Ofreddi y Sandoval en Estudio de las
Figuras Delictivas sostienen que es admisible, mientras se persiga esa
finalidad, el dolo eventual en cuanto a la ocurrencia del daño.
Cuando se habla de fin de lucro, se hace referencia a la persecución de una
ventaja o provecho económico, aunque no llegue a implicar un
enriquecimiento, y basta con la finalidad sin perjuicio de que el lucro se
concrete. Pero ese lucro, para resultar relevante, debe ser indebido, esto es,
obtenido de manera ilegítima, sin derecho a él.
La finalidad de causar el daño debe estar dirigida a los bienes o intereses
confiados, no a otros.
Soler ejemplifica con situaciones que pueden encontrarse en la administración
de sociedades, cuando se apela a medios fraudulentos para doblegar la
voluntad de determinados grupos de accionistas.

PARTICULARIDADES
Acción, omisión y posición de garante.
Como se estudia en detalle en la Parte General, la conducta típica puede ser
el resultado de una acción o de una omisión. A su vez, cuando se trata de
una omisión puede resultar típica la conducta o bien porque la modalidad
comisiva consiste en una inactividad (omisión propia), o porque se llega a la
consumación a causa de la inactividad, y es aquí donde se habla de la
posición de garante, a los fines de poder atribuir responsabilidad en el
resultado delictivo a quien nada ha hecho para cometerlo, pero tampoco
para evitarlo cuando en él recaía un deber de resguardo con el bien
lesionado, y siempre que haya tenido la posibilidad concreta de actuar en
defensa de ese bien. Ese deber de resguardo puede resultar de la Ley, o de
una obligación especialmente asumida (enfermera, nodriza, depositario), o
por haber concurrido a crear el peligro al que se ve expuesto el bien.-
Se señala como particularidad del sujeto activo de esta figura que, dado a la
naturaleza de la acción típica, se encuentra en una posición de garante
respecto a los bienes o intereses confiados. Y es que como bien distingue
Carrera, existe una línea de relación interna que se da entre el sujeto activo
y el titular de los bienes consistente en un deber de cuidado, en la obligación
de salvaguardar bienes ajenos. Ya señalamos que el abuso defraudatorio
sólo puede cometerse mediante una acción positiva del agente, en tanto que
la infidelidad también admitía la comisión por omisión, y es aquí donde la
posición de garante cobra relevancia.

Participación criminal
La norma es clara al exigir una especialidad calidad en la figura del autor,
debe ser quien tenga el cuidado, manejo o administración de los bienes
ajenos. Ahora bien, se presenta particularmente en los sujetos ideales, que
quien jurídicamente asume la gestión y representación de la empresa no
siempre es quien de hecho tiene el control de la misma, y coexisten un
administrador formal y un administrador de hecho; siendo el segundo quien
se encarga de los negocios y del rumbo económico, en tanto que el primero
es sólo quien cumple los recaudos legales.-
En una situación así, no sería jurídicamente posible atribuir la autoría a un
socio que no integra el directorio de una sociedad anónima, pese a que sea
quien materialmente maneje la gestión empresarial, pero nada obsta a que
sea considerado su aporte para encuadrarlo dentro del instituto de la
participación criminal.-
La Corte Suprema, en el juicio a la junta militar que gobernó al país en el
último gobierno de facto, entendió que quien tiene el dominio mental del
hecho y realiza conductas extratípicas, coopera intelectualmente y
materialmente para que los subordinados realicen las características de los
tipos en juego mediante las órdenes y el aporte de los medios materiales
para la realización de los hechos analizados, por lo tanto son partícipes en
carácter de cooperadores necesarios y no autores en los términos del art. 45
del C.P.-
Concurso
Otra particularidad reside en la apertura del tipo, que no limita sus medios
comisivos, y en la exigencia de una actuación en violación de los deberes.
Esa actuación al margen de la legalidad puede consistir en la comisión de
otros hechos delictivos que, al no hallarse ya comprendidos como modalidad
comisiva, concursarán con el delito en estudio.-
Señala Carrera que si, quien defrauda de este modo, lo hace desviando para
sí la clientela de quien le ha confiado sus intereses, comete también el delito
de concurrencia desleal, que opera en concurso es ideal. Igualmente, quien
lo hace mediante la falsedad de documentos privados, en tanto que si éstos
son públicos concurren realmente.-

Continuidad delictiva
No debe perderse de vista que tanto la administración como el manejo o
cuidado implican una gestión, y como tal puede tratarse de un solo acto o –
lo que ocurre más a menudo- de un conjunto de actos. Cuando hablamos de
una pluralidad de acción estamos ante la posibilidad de un concurso real o
una posible continuidad delictiva. Más aún, si esa pluralidad de acción
guarda homogeneidad material resulta más estrecha la diferencia entre el
concurso real por reiteración delictiva y el delito continuado. Tal diferencia
se encontrará en un aspecto de la homogeneidad material, ya que además
del mismo encuadre legal se exige inexistencia de mutaciones esenciales en
la modalidad concreta comisiva; y también, particularmente, en unidad
subjetiva que exige el delito continuado, traducida en una unidad de
designio criminal.
La C.S.J.N., en autos “Pompas”, año 2000, estableció que la gestión es un
concepto jurídico indivisible, sin perjuicio de su divisibilidad material,
espacial o temporal. A la luz de la tesis de que la infracción al art. 173, inc.
7°, del Código Penal, tiene en mira la totalidad de la gestión de los
mandatarios en el manejo del patrimonio ajeno, los distintos episodios
infieles no implican reiteración, no multiplican el delito que sigue siendo
único e "inescindible".-