Grassi Elementos de Derechos Reales. 2017

Elementos
de
derechos
-- reales I
.
D i ~ s i Z i o n e a g G n e d e sDefini~ioriy ConcepEP
Contenido y .caracteres. Posesitia.
Acciones posesorias. Acc - - -cales. Publicidad-
ELEMENTOS
DE
DERECHOS REALES
Elementos
de
derechos reales
Según el Código Civil y Comercial
ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2017
Cura Grassi, Domingo Cksar
Elementos de derechos reales / Domingo César Cura Grassi
-
la ed. Ciudad Aut6noma de Buenos Aires: Astrea, 2017.
208 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-189-5
1. Derecho Civil. 2. Derechos Reales. 1. Titulo.

CDD 346.043
@ EDITORIAL
ASTREA
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-
(54-1 1) 4382-1880 0800-345-ASTREA (278732)
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La edici6n de esta obra se realizó en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de agosto de 2017.
Queda hecho el depOsito que previene la ley 11.723

IMPRESO E N LA ARGENTINA
A Franca Mercedes Elena M. A. Molina Anchorena,
la persona que me enseñó
que Za felicidad no pasa solamente
por los buenos momentos.
ÍNDICE GENERAL
Introducción ..............................................................................
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS DERECHOS REALES
1 Definición de los derechos reales ........................................

...............................
a) El Código Civil ................................
b) El Código Civil y Comercial ............................................
c) Nuestra definición de los derechos reales .....................
5 2 . Caracteres .............................................................................
a) Derechos absolutos ..........................................................
b) Contenido patrimonial ....................................................
c) Fundamentos del Proyecto .............................................
d) Regulación por norma de orden público ....................
..
e) Sujeto activo .....................................................................
.. .
.
f) Objeto ....................... .... ...........................................
g) Relaci6n directa e inmediata .......................... . ..........
h) Publicidad ........................................................................
i) Sujeto pasivo. La sociedad ...........................................
j) Acciones reales ................................................................
k) "Ius persequendi" .............................................................
1) "Ius przferendi" ...............................................................
~ N D I C EGENERAL
Importancia ....................................... .... ........................

Metodología .......................................................................
a) Del Cddigo Civil ...................... .... ..........................
b) Del Código Civil y Comercial .......................................
Régimen legal ....................................................................
Teoría general de los derechos reales ...............................
Principios de los derechos reales .....................................
a) En el C6digo Civil .......................................................
b) En el Código Civil y Comercial ....................................
Elementos de los derechos reales ....................................
Adquisición. modificación. transferencia y pérdida de
los derechos reales .............................................................
Contenido de los derechos reales .................... . ......
Clasificaci6n de los derechos reales dentro de los dere-
chos subjetivos ...................................................................
Clasificación de los derechos reales .................................
a) En el Código Civil ................... ... ........................
b) En el Código Civil y Comercial ...................................
Diferencias con los derechos personales .........................
Doctrinas que niegan la distinción entre los derechos
reales y los derechos personales .....................................
a) Doctrina unitaria personalista ....................................
d) Doctrina unitaria realista ......................... . . . .............
c) Doctrina mixta ..............................................................
Institutos de naturaleza controvertida ............................
a) La hipoteca .............................. .
... .............................
b) La locaci6n ............. . ..... . .........................................
c) Los privilegios ...............................................................
d) Derecho de retención . ..................
............................
e) Anticresis .......................................................................
f ) Obligaciones "propter rem" ...........................................
Derechos reales permitidos ..............................................
Derechos reales suprimidos ............................ . ..........
a) Superficie y enfiteusis ..................................................
b) Censos y rentas ....................... . . . . ...........................*
c) Propiedad comunitaria indígena .................................
1 Prueba de los derechos reales ....................
...... ........ 59
.
a) Cosas inmuebles ..................... .
. ............................59
b) Las cosas muebles registrables .................................... 59
c) Cosas muebles ...........................
... .......................
60
DEFINICI~N.CONCEPTO. CONTENIDO
Y CARACTERES DE CADA DERECHO REAL
Advertencia metodológica ............................................ 61

Dominio ............................................................................. 61
Condominio ............................................................. 43
Usufructo ......................................................................... 43
Uso .....................
.............................................................. 64
Habitación ....................... . . .......~..................................
65
Servidumbre ................................................................. 65
Hipoteca .......................................................................... 66
Prenda .......................................................................... 67
Anticresis ........................................................................... 67
Propiedad horizontal (ley 13.512) .....................................67
Superficie forestal .....................
. .....
.......................... 68
3 Dominio ........................................................................ 68
5 32. Condominio ............................................................ 71
5 33. Propiedad horizontal ......................................................... 72
3 34. Conjuntos inmobiliarios (artículos 2073 a 2086) ............ 76
5 35. Tiempo compartido (artículos 2087 a 2 102) ....................78
5 3 6 Cementerios privados (artículos 2103 a 2 113) ................. 79
XII
5 37. Superficie (artículos 2114 a 2128) .....................
. ........ 79
5 38 . Usufructo (artículos 2129 a 2153) ......................
. ........ 82
3 39. Uso (artículos 2154 a 2157) ............................................. 83
4 Servidumbre (artícuIos 2162 a 2183) ........................... 84

5 42. Derechos reales de garantía ........................................... 85
a) Capitulo 1. Diposiciones comunes. Artículos
2184a2204 ..................... ........................................85
b) Capítulo 2 . Hipoteca . Artículos 2205 a 2211 .
.
Ley27.271 ........................ ................................. 86
c) Capítulo 3. Anticresis. Artículos 2212 a 2218 ...... 87
d) Capítulo4. Prenda. Artículos2219a2237 ........... 87
3 43. Acciones posesorias y acciones reales. Articulas 2238
a 2276 ......................
....... ......................................88
5 44. Publicidad. Artfculos 1893 y 1894 ................... . . ....... 88
5 45 . Nuevos derechos reales .....................
. . ..................... 89
a) Tiempo compartido .................................................. 89
b) Clubes de campo ..................... . . . ........................... 90
c) Cementerios ........................................................... 91
d) Dominio fiduciario ................................................... 92
e) Superficie forestal ............................. . . ............. 93
4 6 Importancia de la posesión en nuestro derecho ........... 95

5 47. Naturaleza. hecho o derecho .......................................... 101
a) EnelC6digoCivil .....................~........,.................... 102
b) EnelC6digoCivilyComercial .................................110
5 48 . Boleto de compraventa de inmuebles. Comparacidn
sistemática de la posesión como derecho real y como
hecho jurídico ............................................................. 110
XIII
5 49. Para el Código Civil y Comercial la posesión es un
hecho jurídico .............................................................. 111
5 50. Por qué la posesión no es un derecho real .................... 113
5 51. Posesi611 y tenencia. Importancia de su distinción
en nuestro derecho .......................
. ....
................... 114
5 52. Consecuencias juridicas que se desprenden al consi-
derar la posesion como hecho jurídico o como dere-
cho real .....................
........ .....................................116
PROTECCI~NPOSESORIA. ACCIONES
POSESORIAS E INTERDICTOS
5 53. La posesión en el Código Procesal Civil y Comercial y

enelC6digoPenal .................................................... 119
3 54. Protección posesoria en e1 Código Civil y Comercial 120
5 55. Posesi611 legítima e ilegitima: importancia de su dis-
tinción ....................
....... .... ....................................121
a) En el C6digo Civil ................................................. 121
5 56. El poseedor en virtud del denominado "boleto

de compra y venta inmobiliaria" y análisis de los
artículos 1170 y 1171 del Código Civil y Comer-
cial .................................................................................... 125
a) Algo mhs y algo menos acerca de su natura-
leza .............................................................................. 125
b) Boleto de compraventa de inmuebles .......................125
c) Consecuencias prhcticas: análisis de casos en
función de los articulos 756, 757, 957, 1123,
1170, 1171, 1892 y 1916 del. Código Civil y Co-
mercial ................................................................ 128
d) Comparación sistemática .......................................... 133
XIV
ACCIONES REALES EN EL C ~ D I G O
CIVIL Y COMERCIAL
Antecedentes históricos ....................... . . . . ...............

Caracteres de las acciones ..............................................
Diferencias entre las acciones reales y las personales ..
Importancia de las acciones reales .................... . . .......
Análisis de un caso interesante .....................................
Las acciones reales en el Código Civil y Comercial ......
a) Acci6n reivindicatoria ................... . . .....................
b) Accion negatoria ................................,.. .................
c) Acción confesoria ............................. . . ....................
d) Acción de deslinde .....................................................
Algunas ideas para una futura reforma del Código
Civil y Comercial en materia de acciones reales ..........
VI
CAMTULO
PUBLICIDAD EN EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL
65. Palabras preliminares ........................ . . ... . .............. 151

5 66. Reseña hist6rica ...................
......... ..........................153
5 67. Fines del registro inmobiliario ...................................... 155
5 68. Registros de la propiedad inmobiliaria con anteriori-
dad a la sanción de la ley nacional 17.801 .....................156
6 9 Registros de la propiedad inmobiliaria a partir de la
ley 17.801 ...................
....... .....................................157
3 70. Sistemas registrales ..................... . . . ......................158
7 1. Interpretación normativa ............................................. 158
5 72. Fundamentos de la ley 17.801 ....................
....... ...... 160
5 73. AnAlisis y sistematización de la ley 17.801 ..................... 162
Correspondencia con el artictclaiiu del Código Civil derogado ... 179

La ley 26.994 (sancionada el 1110114, promulgada el 7110114
y publicada en el BO el 8/10/14) introduce en nuestro sistema de
derecho el C6digo Civil y Comercial de la Nación, con relevantes
modificaciones respecto del Código Civil anterior, redactado por
Velez Sársfield, ordenamiento este último que nos rigiera desde
1871 hasta 2015, es decir, durante ciento cuarenta y cuatro años.
En nuestra opinión, la obra de Vélez Sársfield fue ejemplar, y
en el mundo juridico fuimos reconocidos y respetados por la re-
dacción, tanto de sus artículos como de sus valiosas notas.
Creemos que nada nuevo podemos agregar acerca de su autor,
tan solo, como ciudadanos y estudiosos del derecho, nuestro mas
profundo agradecimiento.
Y esta unificación de las ramas del derecho civil y comercial
tiene antecedentes de muy larga data. Efectivamente, existieron
diversos Proyectos de cambio del Código de Vélez Sársfield, re-
sultando los más relevante los del doctor Juan A. Bibiloni del año
1936, el del doctor JORGE J. LLAMB~AS del año 1954, el elaborado por
la Cámara de Diputados de la Nación del año 1987, al igual que
el del año 1993 y el Proyecto del año 1998 elaborado por una co-
misión de juristas creada por decreto del Poder Ejecutivo del año
1995.
Arribamos, finalmente, al Proyecto del año 2012, que estuvo a
cargo de una Comisión Redactora integrada por los doctores Aída
Kemelmajer de Carlucci, Elena Highton y Ricardo Lorenzetti.
Cabe destacar que el Poder Ejecutivo nacional le introdujo
modificaciones al texto originario elaborado por dicha Comisiiin.
En nuestra opinibn, como toda obra humana, con sus daros
(parte general, contratos, derecho de familia) y oscuros (derecho
comercial, derechos reales), podria haber sido mejorada.
No entendimos, en su momento, desde el "punto de vista jurí-
dico", el apuro en sancionar esta ley.
ELEMENTOS DE DERECHOS REALES
Desde el "punto de vista político", preferimos quedarnos con

las siguientes palabras del Canciller de Hierro, Otto von Bismark
(1815-1898), fundador del moderno Estado alemán: "Mejor no sa-
ber cómo se hacen las salchichas ni las leyes", y mirar para ade-
lante y pensar siempre en positivo para lo mejor de nuestro queri-
do pais.
Sin perjuicio de abocarnos de ahora en más al estudio del C 6 -
digo Civil y Comercial, entendemos, de manera congruente con lo
que venimos sosteniendo desde hace años en nuestras publicacio-
nes y desde la cátedra, y lo referido aquí mismo en párrafos ante-
riores, que no hay manera seria de comprender este Código Civil y
Comercial sin conocer e igualmente comprender el anterior Códi-
go Civil elaborado por Vélez Sársfield.
Más aún, de los propios Fundamentos de la presentación del
Proyecto de Código Civil y Comercial surgen las siguientes pala-
bras: "Se han mantenido una serie de reglas de extensa tradición
porque constituyen una plataforma conocida [...] Lo importante
es que este Proyecto respeta los grandes lineamientos de los ante-
riores".
Finalmente, y en esa inteligencia, entonces, es que desde un
primer momento entendimos que todos y cada uno de los puntos
que requieran ser analizados en estos elementos de derechos reales,
se enfocarán en dos planos, como antecedente necesario, un primer
plano referido al Cbdigo Civil o C6digo de Vélez Sársfield y, 16gi-
camente, un segundo plano referido al Código Civil y Comercial.
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS DERECHOS REALES
1 DEFINICI~N DE LOS DERECHOS mms. - Seguidamente vere-

mos ciimo los definfa Vklez Sarsfield, c6mo se lo hace en el C6di-
go Civil y Comercial, y luego daremos nuestra definición.
a) EL CÓDZW CIVIL. En Si bien Vélez Sársfield, en el anterior
Código Civil, se mostraba contrario a las definiciones, tras una
simple lectura advertimos que ello no era tan así, a poco de anali-
zar el contenido de su C6dig0, abundante, por cierto, en definicio-
nes o preceptos1.
Y en esta inteligencia, si bien no hallamos en su articula-
do una definición directa de los derechos reales, al menos ob-
servamos una definición a contrario sensu, que es la que surge de
la lectura del art. 497, que dice en su segunda parte: "No hay obli-
gación que corresponda a derechos reales".
Si acudimos a las notas del Código Civil, ahí sí nos topamos
directamente con las siguientes definiciones de los derechos reales.
La nota del art. 497, en su parr, 2O, expresa: "Ortol5n dice:
'Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmen-
l Aquí cabe recordar sus palabras, extraídas de la nota del art. 495 del C6d.
Civil (atribuidas por algunos a Victorino de la Plaza): "Nos abstenemos de definir,
porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un cbdigo de leyes,
y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que e n la
doctrina. En un trabajo legislativo solo pueden admitirse aquellas definiciones
que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplica-
ci6n de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia es-
pecial. La definici6n exacta de los términos de que se sirve el legislador para
expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definición es del dominio
del gramático y del literato, si la expresibn corresponde al lenguaje ordinario, y es
de la atribuci6n del profesor cuando la expresibn es tkcnica".
te sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, [...]

un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
cualquiera un beneficio mayor o menor"'.
La nota del Libro Tercero, Tít. IV, "De los derechos reales", in-
dica: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales,
tratando ahora especialmente de ellos diremos, con Demolombe,
que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran
en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del
derecho, y la cosa, que es el objeto".
Por otro lado, tenemos la definicidn dada por Allende, quien
expresa: "Los derechos reales son derechos absoIutos, de conteni-
do patrimonial, regulados sustancialmente por normas de orden
público y que establecen entre una persona (sujeto activo) y una
cosa (objeto) una relación directa e inmediata, cuyo sujeto pasivo
es la sociedad, la que previa publicidad, debe abstenerse de realizar
cualquier acto atentatorio contra dicho derecho, naciendo en caso
de violaci6n al mismo, las acciones reales, que gozan de las carac-
terísticas del ius persequendi y ius pr~ferendi''~.Y debemos poner
en consideración de los lectores la definición de Escriche: "Derecho
real, el derecho inherente a la cosa, de modo que no se extingue por
la muerte del que la posee, sino que siempre subsiste en ella, cua-
lesquiera que sean las manos a que la misma se transfiere; como
por ejemplo el dominio, el censo, la servidumbre y la hip~teca"~.
b) EL C ~ D I GCZVZL
O Y COMERCIAL. En sus Fundamentos, la
Comisión Redactora expresó que "se han tratado de incluir solo
aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente
didáctico". No obstante lo cual se advierte que el nuevo Código
contiene infinidad de definiciones (exactitud), conceptos (opinión)
y preceptos (normas).
Una de ellas es la referida a los derechos reales en el art. 1882:
"El derecho real es el poder juridico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autdnoma y que atribuye a
su titular las facultades de persecuci6rt y preferencia, y las demás
previstas en este Cddigo".
Se agreg6 que el poder jurídico se ejerce en forma autónoma.
No compartimos dicha definición.
En primer lugar, la referencia a "estructura legal" nos lleva a
pensar si acaso los derechos personales igualmente no tienen una
estructura, un encuadre legal. Estan contemplados igualmente
Allende, Panorama de derechos reales.

Escriche, Diccionario razonado de legisEaci6n y jurisprudencia, p. 547.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS DERECHOS REALES
en el C6digo. Y ello por más que se diga que lo de "estructura

legal" se refiere al orden público o al ízumerus clausus.
En segundo lugar, el agregado referido a "en forma aut6no-
ma", nos parece innecesario habida cuenta que la propia defini-
ci6n de poder, y la referencia a la inmediatez descarta cualquier
otra voluntad.
b) NUESTRA DEFINICI6N DE LOS DERECHOS REALES. En una primera
definición, breve, lo primero que nos viene a la mente es lograr
identificar el concepto de "derecho real" con el de "cosa", que es su
objeto.
Una segunda definición, no tan breve, nos trae la idea de
identificar, principalmente, el concepto de derecho real con los
siguientes componentes: 1) un componente interno, dado por el
contenido patrimonial; 2) un componente intermedio, determi-
nado por la inmediatez con la cosa, y 3) un componente externo,
dado por la garantfa de ese contenido.
Finalmente -cóctel de componentes de por medio-, con-
cluimos en definir a los derechos reales, siempre contrapo-
niéndolos con los personales, como derechos absolutos4, pre-
ferentemente5de contenido patrimonial (componente interno), que
otorgan a su titular una relaci6n directa, inmediata o mediata6
con la cosa (componente intermedio), impidiendo a los terceros
-sujetos pasivos representados por todos y cada uno de los miem-
bros que componen una sociedad- invadir aquella relación dada
entre el titular del derecho real -sujeto activo- y la cosa -obje-
Derechos absolutos (oponibilidad): siempre y cuando se inscriban en el Re-

gistro de Propiedad. No obstante la entrega -tradición o posesión (art. 577, C6d.
Civil)- ahora se debe cumplir con la inccripcidn en el Registro (art. 2505, C6d. Civil;
arts. 1892 y 1893, C6d. Civil y Comercial).
Decirnos "preferentemente" de contenido patrimonial porque, si bien el ob-
jeto de los derechos reales debia tener un valor (art. 2311 C6d. Civil de Velez),
ese valor no necesariamente debe ser econdmico, puede ser afectivo, por ejemplo,
una carta misiva. Ver, inclusive, el art. 2845 del C6d. Civil. Es decir, si bien los
derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales (derechos reales) y extrapatri-
moniales, es conveniente aclarar que independientemente de esta clasificacibn, yo
puedo ser titular de un derecho real de contenido extrapatrimonial que tenga, se
insiste, un valor afectivo y no necesariamente econbmico como el ejemplo dado
de la carta misiva.
Y, en ese sentido, de la lectura de los propios Fundamentos del Proyecto de
Código Civil y Comercial, extraemos la misma conclusión; si bien el objeto de los
derechos reales debe tener un valor, ese valor no necesariamente debe ser econ6-
mico, puede ser afectivo.
Decimos "mediata" porque en la hipoteca el acreedor no está en reIaci6n
"inmediata" con la cosa y si bien este es nuestro pensamiento, no es que con ello
neguemos la inmediatez.
to- (componente externo), en cuyo caso nacen las acciones reales

que otorgan el derecho de "persecución1' y de "preferencia1' al ti-
tular. Cabe destacar que en el campo de los derechos persona-
les existe una persona (sujeto activo, acreedor) enfrentado a otro
(sujeto pasivo, deudor), mientras que en el campo de los derechos
reales solo existe una persona (su titular) y la cosa (objeto).
De la definición de obligación de Paulo en el Digesto: "La sus-
tancia de la obligación no consiste en que otro nos transfiera el
dominio de alguna cosa"7; de esta definición surge, desde el pun-
to de vista de su origen histdrico, la diferencia entre los derechos
personales y reales, en nuestra opinidn, sin desconocer la opini6n
de otros autores, en el sentido de ubicarla con la sanción de la Lex
PoeteZia Prrpiria, así como también los que opinan, desde lo meto-
dológico, ubicar su origen recién en el Esbozo de Freitas.
A modo de reflexión final, para la filosofia existen básicamen-
te dos tipos de relaciones: la estática, que se da entre sujeto y cosa,
donde hay un sujeto que decide sobre el objeto, y la dinámica o in-
teractiva, que es la relacion propiamente dicha, donde se ejercen
mutuamente acciones entre sujetos. Para Piaget, solo se apren-
de mediante la acci6n. Y, en nuestra opinión, enseñar (léase ac-
ción) es la mejor manera de "aprender".
- En este punto nos referiremos exclusiva-

3 2 . CARACTERES.
mente al tratamiento de las normas del Código Civil y Comer-
cial.
Precisamente, de la definición analitica expuesta anterior-
mente resultan los caracteres de los derechos reaIes.
a) DERECHOSABSOLUTOS. Significa que se los ejerce para to-
dos (erga omnes). Atañe a su oponibilidad. Ahora bien, con la
redacción de los arts. 1892 y 1893 del Cód. Civil y Comercial hay
que ver la incidencia de la inscripción y analizar el concepto de
11
terceros".
b) CONTENIDO PATRIMONIAL. Significa que deben ser suscep-
t ibles de "valor pecuniario".
Pero de la lectura de los Fundamentos del Código Civil y Co-
mercial. se puede inferir ahora que el. ''valor" se refiere no solo a lo
pecuniario sino a lo afectivo igualmente.
c) FUNDAMENTOS DEL PROYECTO."En lo tocante al objeto no se
requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo ob-
jeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por
' Paulo, D., L. XLIV, Ttt. VII, Ley 111.

su inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese

prohibida por una cláusula de no enajenar.
Asimismo se acepta que el objeto puede consistir en un bien
taxativamente señalado por la ley, pensando en los casos de dere-
chos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de superficie
en su modalidad de derecho sobre cosa ajena; o en casos de dere-
chos complejos como el tiempo compartido".
d) REGULACI~N POR NORMAS DE ORDEN POBLICO. Esto atañe al nu-
rnerzks clauseks (arts. 1884 y 1887, Cód. Civil y Comercial); solo son
admitidos los derechos reales que permite la ley, en contraposi-
ción a otros sistemas de derecho, que admiten el numerus apertus,
es decir, que las partes pueden crear derechos reales.
e) SUJETOACTIVO. Puede serlo tanto una persona de existencia
fisica como ideal.
f) OBJETO.Las cosas,
g ) RELACI~N
DIRECTA E INMEDIATA. NO hay intermediacidn entre
la persona y la cosa.
h) PUBLICIDAD. El derecho real es oponible a todos; por ende,
debe ser conocido, y la manera de hacerlo conocer es mediante
la publicidad, que puede ser posesoria (tradición) o registra1 (art.
1892, Cód. Civil y Comercial).
i) SUJETOPASIVO. LA SOCIEDAD. Pesa un deber de absten-
ci6n. No llega a constituir una obligaci6n de no hacer, habida
cuenta de que no se priva a ninguna persona de derecho alguno;
tan solo se trata de una obligación de inercia.
j) ACCIONESREALES. Protegen la existencia (reivindicatoria),
plenitud (confesoria) y libertad (negatoria) del derecho real. El
Código Civil y Comercial agrega la acci6n de deslinde.
k) "lvs Significa que se puede ir a buscar la
P~SEQUENDI.
cosa en manos de quien la tenga (perseguir la cosa) (art. 1886,
C6d. Civil y Comercial).
1) 'Tus PRAEFERENDI". Primero en el tiempo, mejor en el dere-
cho (art. 1886, Cód. Civil y Comercial).
3 3. IMPORTANCIA.-En este punto, al igual que en el anterior,

haremos las siguientes reflexiones pensando solo en las normas
del Código Civil y Comercial.
Como señalamos con anterioridad, la importancia de los de-
rechos reales no esta dada tan solo porque comprenden una de las
8 ELEMENTOS DE DERECHOS REALES
partes de esta rama esencial del derecho, que abarca el estudio del
derecho civil todo, sino porque a partir de diversos aspectos que
incumben a la vida en sociedad, a la vida en relacidn del sujeto
con otros sujetos y, especialmente -por la materia que nos atañe-,
del sujeto con las cosas, constituyen un medio de dar seguridad
jurfdica. De ahi su trascendencia social y económica.
Si bien en épocas primitivas el hombre se manejó con simples
relaciones de hecho, posteriormente se dio una graduación jurídica,
a partir de las distintas respuestas que tuvo que darles a esas nue-
vas circunstancias, propias de la relación del hombre con las cosas.
Por ello, el derecho de propiedad ("propiedad" y "dominio"
son utilizados indistintamente, aunque uno constituye el gknero -
el primero- y otro una especie -el segundo-) es el núcleo de una
serie de interrelaciones político-económicas que son vitales para
toda organización social, pues cada modelo de vida humana co-
lectiva requiere un tipo de organización jurídico-real.
De ahf también su importancia, puesta de manifiesto por
aquello del "dominio eminente del Estado" (expropiaci6n))cuando
causas de utilidad pública lo justifiquen.
Así, el C6digo Civil y Comercial trata el derecho de las cosas
(el sustantivo latino res, rei, significa "cosa", "objeto"; de ahí que a
los derechos reales se los denomine, igualmente, "derechos de co-
sas" en otros ordenamientos jurídicos, como, por ejemplo, el ale-
mán), o, mejor dicho, los derechos reales, como una parte del de-
recho patrimonial privado, y su objeto son las cosas particulares,
y no en su conjunto (patrimonio), lo cual corresponde al derecho
personal. Y decimos, entonces, que la importancia de los dere-
chos reales radica en que afectan a toda una sociedad; en cambio,
los personales, tan solo a los sujetos íntervinientes.
De ahí también la necesidad de publicitar (dar a conocer) los
primeros, para que esa misma sociedad los respete.
Resulta igualmente importante destacar la recepcion expresa
del derecho constitucional por el actual Código Civil y Comercial
plasmado en los arts. lo y 2'.
Finalmente, diremos, junto a una de las redactoras del Pro-
yecto de Código Civil y Comercial, la doctora Elena Highton, que
los derechos reales se limitan, entonces, a la faz técnica de las fa-
cultades sobre las cosas, sirviendo a la dominaciiin de los bienes
terrenales, sin la cual la vida del hombre seria imposibles.
5 4. METODOLOG~. -Este punto lo desbrozaremos tratando,
en primer lugar, la metodologia del C6digo Civil de Vele2 Sársfield
Highton, Lineamientos de derechos reales, p. 13.

en su conjunto, y en segundo término la metodología de los dere-

chos reales dentro del Código Civil y Comercial.
a) DELC ~ D Z GDEO VÉLEZ SARSFIELD.En relación con la meto-
dología utilizada por Vélez Sársfield a los efectos de desarrollar el
Código, si bien es cierto que sigui6 a Freitas, se apartó de este en
lo que respecta a una parte general que contuviera el tratamiento
conjunto de sujeto, objeto y causa, es decir, los tres elementos que
componen una relación jurídica.
No obstante ello, si nos atenemos a la Sección Primera del Li-
bro Primero ("De las personas"), a la Sección Segunda del Libro
Segundo ("Hecho y acto jurídico") y al Libro Tercero ("De las co-
sas"), conformamos la mentada parte general.
Y en esta inteligencia es que dividió, primeramente, los dere-
chos subjetivos civiles en personales y reales, siguiendo igualmen-
te a Freitas9.
Empero, Vélez Sársfield cita al jurista brasileño tan solo en
veintid6s oportunidadeslo, cuando estimamos, por nuestra parte,
que no menos de mil artículos (es decir, casi la cuarta parte del
Código Civil argentino) estan turnados del mencionado proyecto
para el Brasil que supo redactar Freitas.
Y respecto de la metodología utilizada por Vélez Sársfield
para abordar la parte de los derechos reales, decíamos que este
tema tiene igualmente estrecha relación con el anterior; de ahí
que hayamos formulado este desbroce.
En efecto, Vklez Sársfield comienza el tratamiento de los de-
rechos reales a partir del Libro Tercero; y al pie, en la nota respec-
tiva, indica erróneamente": "Al tratar de las cosas y de la posesi6n
antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el metodo
de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de
los derechos reales".
En una misiva remitida por el propio Velez Shrsfield al gobierno, al enviar

el proyecto del Libro Primero del Código Civil, expresaba que para realizar su
obra se había servido del proyecto de C6digo Civil en que estaba trabajando para
el Brasil el señor Freitas, del cual habla tomado muchisimos articulas, agregando
que había 'Seguido el metodo tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileiro en
su extensa y doctísima introducción a la recopilación de las leyes del Brasil".
'O Como lo ponen de relieve Gatti - Alterini, EI derecho real, p. 17.
l1 Decimos "errhneamente" por dos razones. En primer lugar, porque afor-
tunadamente contamos con la obra de Mackeldey, y este expresa: "Los principios
que rigen la posesión, considerada en los términos que acabamos de ver, deben
preceder al tratado de la posesi611 y derechos reales" (de su obra Manual de dere-
cho romano, p. 17, que le sirvi6 de fuente a Velez); nada dice, pues, de las cosas.
En segundo lugar, porque, en todo caso, la posesiiin, más que un elemento
-como pretende considerada Vélez- es el contenido de los derechos reales, que en
su inmensa mayoria son ejercidos por su intermedio.
Pero lo cierto es que Vélez Sarsfield, definitivamente, cornen-

zaba el tratamiento de los derechos reales recién en el art. 2502,
correspondiente al Libro Tercero (de los arts. 2502 a 2505 surge
lo que habiamos dado en llamar "teoría general de los derechos
reales", y que veremos detalladamente más adelante), dedicando
previamente los arts. 2311 a 2350 a las cosas y los arts. 2351 a
2501 a la posesi6n.
Ahora bien, si nos atenemos a lo prescripto por los arts. 10
y 11 del Cod. Civil, correspondientes al Título Preliminar, cierta-
mente podríamos decir que el tratamiento de los derechos reales
dentro de nuestro C6digo comenzaba en los mencionados artícu-
los, que se refieren al objeto de aquellos, es decir, las cosas, ya sea
en su naturaleza como inmuebles, ya en su naturaleza como mue-
bles, todo ello en relación con las leyes que las regiránI2.
Y si atendemos a lo prescripto por los arts. 30 a 32 del Libro
Primero, nos hallamos con todo lo referido a la persona, es decir,
al sujeto real.
Según lo previsto por el art. 577 del Cód. Civil, correspon-
diente al Libro Segundo, nos hallamos con un artículo clave, que
atañe al nacimiento de los derechos reales: "Antes de la tradición
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real ".
Finalmente, si observamos lo prescripto por los arts. 3947,
3999, SS. y concs., nos topamos con la institucidn de la pres-
cripcibn adquisitiva, tan afín con la materia.
Es decir, de los cuatro libros del Código Civil surgía el trata-
miento de los derechos reales, en cuanto a metodología se refiere.
Así es que contábamos, de manera específica, con 950 artícu-
los dedicados a los derechos reales en el Libro Tercero (2311 a
3261) a los que deben sumarse, de manera genérica, los demás ar-
tículos correspondientes a los restantes libros.
l2 El art. 10, del C6d. Civil decia: "Los bienes raices situados en la Repd-
blica son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad
de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo,
por lo tanto, a una propiedad raiz, solo puede ser adquirido, transferido o perdido
de conformidad con las leyes de la República".
El art. 11 del C6d. Civil expresaba: "Los bienes muebles que tienen situacibn
permanente y que se conservan sin intenci6n de transportarlos, son regidos por
las leyes del lugar en que est8n situados; pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como
tambikn los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regi-
dos por las leyes del domicilio del dueño".
b) DELC~DIGO CIVILY COMERCIAL. El Código Civil y Comercial

trata de los derechos reales en el Libro Cuarto, de los arts. 1882 al
2276, un total de 395 artículos, a diferencia de los 950 del Código
de Vélez Sársfield, y está dividido en trece Títulos.
41
Incluye una Parte general" que es común a todos los dere-
chos reales y elimina el título referido a las cosas del C6digo de
Vélez Sársfield, pero en el Título preliminar, Cap. 4, se refiere en
su art. 16 a bienes y cosas; así como también en el Libro Primero,
dedicado a la "Parte general", Tít. 111, se refiere a los bienes a par-
tir del art. 225.
5 5. R ~ G I M ELEGAL.
N -Nosotros sabemos que los derechos
personales dan prioridad a la autonomía de la voluntad o facultad
jurídica de las partes; es decir, las partes crean sus propias leyes
(art. 1197, Cód. Civil y art. 958, Cód. Civil y Comercial)".
Por el contrario, los derechos reales dan prioridad al interés
general; de ahí que su vigencia estk restringida y que el legislador se
haya ocupado de su ntímero, su contenido y su regulación.
El propio Vélez Sarsfield lo puso de manifiesto en las notas
de los arts. 282814,2508" y 404416 del Código Civil: el interés gene-
ral por sobre el interés de los particulares.
Así fue como Vklez Sársfield opt6 por el nzkmerzks cerrado en
lo que respecta a la creaci6n de los derechos reales, dando sus ra-
zones en la nota del art. 2502, del Cód. Civil, y manifestando su
preocupación por evitar la multiplicidad de derechos reales, que
ya en el derecho feudal habian causado graves males a la riqueza
inmobiliaria,
Del mismo moda, el Código Civil y Comercial justifica la
adopci6n de este sistema limitado de derechos reaIes (art. 1887),
puesto que si deben ser respetados por la sociedad, está bien que
los terceros puedan y deban conocer de antemano que tipo de
derechos reales son los que están permitidos, y no dejarlos li-
l3 El art. 1197 del C6d. Civil indicaba: "Las convenciones hechas en los con-
tratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma".
l4 La nota del art. 2828 del C6d. Civil expresaba: "La naturaleza de los dere-
chos reales en general L..] est8 fijada en considecaci6n al bien público".
l5 La nota del art. 2508 del C6d. Civil decía: "El predominio, para mayor
bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés indi-
vidual".
l6 La nota del art. 4044 del C6d. Civil indicaba: "El interks general de la so-
ciedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas".
brados al simple arbitrio de los particulares, con las insegurida-

des propias que ello implicaría.
Por eso estimamos conveniente que se definan (art. 1886,
Cod. Civil y Comercial) los poderes y las facultades que tiene el
titular de un derecho real sobre una cosa, habida cuenta del poder
directo e inmediato que tiene el sujeto activo, maxime frente a la
falta de sujeto pasivo o control de dicha relación -situación que
no se da dentro del marco de los derechos personales, en el cual,
frente a un titular (acreedor), se halla el sujeto pasivo (deudor) que
hace las veces de control-.
En otras palabras, en el ámbito de los derechos reales, no se
enfrentan dos partes, sino una y la cosa; de ahí que incumba al
legislador -se insiste- todo lo concerniente a la regulación de esa
parte con esa cosa. Y he ahí, también -decíamos-, la razón de
ser de esa enumeración taxativa, cerrada, de aquellos.
6. Z F O ~GENERAL
A DE LOS DERECHOS REALES. - A partir del
art. 2502 y hasta el art. 2505 del C6d. Civil, Vélez Sársfield desa-
rrollaba el tratamiento de los derechos reales, en ese Libro Terce-
ro dedicado a ellos, pero que en sus comienzos estuvo dedicado a
las cosas y a la posesi6n17; y, específicamente, el tratamiento de
todos y cada uno de los derechos reales, a partir del art. 2506,
donde comienza con el dominio.
Así, con el contenido de estos cuatro primeros artículos se
conformaría lo que nosotros dimos en llamar teoría general de los
derechos reales, de cuya lectura resultan igualmente determinados
principios básicos de ellos, que trataremos de manera más pro-
funda en el parágrafo siguiente.
Es decir, por un lado, la teoría general, que surge de esos cua-
tro artículos, y por el otro, los principios, que analizaremos mas
adelante.
De acuerdo con esta inteligencia, en este estadio haremos un
repaso concreto de esta breve teoría.
El art. 2502 del Cód. Civil indicaba: "Los derechos reales solo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de Úl-
tima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modifica-
l7 Efectivamente, en el art. 2311 comenzaba con el tratamiento de las co-

sas (que son el objeto de los derechos reales), y a partir del art. 2351 continuaba
con el tratamiento de la posesión, porque, siguiendo erróneamente a Mackeldey
(como lo indicamos anteriormente), entendia que las cosas y la posesi6n -confun-
didas igualmente aquí- eran los elementos de los derechos reales, cuando todos
sabemos que la posesidn, más que un elemento, es el contenido de ellos, y hasta
para algunos un derecho personal, y real para otros, posición esta última que no
compartimos, porque entendemos que es un hecho juridico.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS DERECHOS REALES 13
se los que por este C6digo se reconocen, valdrá solo como consti-
tución de derechos personaIes, si como tal pudiese valer".
De la lectura de la primera parte de este artículo surge
la importancia del orden público en esta materia, reconociendo la
aceptación del principio del numems c2ausus. Y de la segunda
parte resulta lo que más adelante analizaremos como "principio
de conversiiin".
Al respecto, el art. 2503 del Cod. Civil expresaba: "Son dere-
chos reales: 1) el dominio y el condominio; 2) el usufructo; 3) el
uso y la habitaci6n; 4) las servidumbres activas; 5 ) el derecho de
hipoteca; 6) la prenda; 7) la anticresis".
En la redacción de este artículo, se aparta igualmente de Frei-
tas (quien en su Proyecto agreg6: "Son únicamente derechos
reales"), desprendiéndose de su lectura una clasificación de los de-
rechos reales, sobre cosa propia y sobre cosa ajena, a la vez, de
disfrute y de garantía.
No podemos desconocer que la estudiada norma atañe igual-
mente al principio del nurnerus clausus, si bien no con tanta fuer-
za como la propia del proyecto del jurista brasileño.
El art. 2504 del Cód. Civil decía: "Si el que trasmitió o cons-
tituy6 un derecho real que no tenia derecho a transmitir o consti-
tuir, lo adquiriese después, entiéndese que trasmitió o constituyó
un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de
la trasmisión o constitución".
Aquí se está refiriendo a lo que denominamos principio de la
convalidacidn, que analizaremos con profundidad m8s adelante.
El art. 2505 del Cod. Civil expresaba: "La adquisición o tras-
misi6n de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar&
perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que correspon-
da. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a ter-
ceros mientras no estén registradas".
Aquí se refiere a lo que dimos en llamar principio de pu-
blicidad, que veremos igualmente -como los anteriores- a con-
tinuación.
El Código Civil y Comercial, a diferencia del C6digo de Vé-
lez Sársfield, recepta claramente una teorfa general de los dere-
chos reales a partir de la lectura del Libro Cuarto, precisamente
dedicado a los "Derechos reales", cuando en su Título 1 se refiere
a las Disposiciones generales y en su Capítulo 1 a los Principios
comunes, todo a partir de la lectura de los arts. 1882 y hasta el
art. 1891, es decir, una cantidad de diez artículos dedicados a las
disposiciones generales.
No obsta al respecto manifestar que, igualmente, algunos de-

rechos reales en particular cuentan con una parte general antes
de su tratamiento de manera específica, por ejemplo, la hipote-
ca y demás derechos reales de garantía.
3 7. PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS REALES. -También aquí vale

comenzar con la referencia al régimen anterior.
a) ENEL C~DIGO DE V&EZSRSFIELD. Como lo adelantamos en
el parágrafo anterior, acto seguido nos abocaremos a lo que he-
mos dado en llamar principios esenciales de los derechos reales,
muchos de los cuales tenían, naturalmente -como su nombre lo
indica-, su ámbito de gestación dentro de esos cuatro artículos
(2502 a 2505) que conformaban la teoría general de esta clase de
derechos, analizada con anterioridad.
1) N~rnemschtarzks. Como vimos, se hallaba legislado en el
art. 2502 del Cód. Civil, complementándose con los arts. 2503 y 2614.
Así, los derechos reales solamente pueden ser creados por ley,
pues está vedada dicha posibilidad a los particulares; todo ello,
habida cuenta de la existencia, en esta materia, de intereses su-
periores inherentes al orden público, que inmediatamente pasare-
mos a tratar.
Nadie mejor que el propio Vélez Shrsfield para fundamentar
este principio cuando indica, en la nota al art. 2507 del Cód. Civil:
"La Naci6n tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las
cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se
llama el Estado tiene, respecto de los bienes que están en su terri-
torio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdiccidn
y de contribución, que aplicado a los inmuebles no es otra cosa
que una parte de la soberanía territorial interior" (el destacado
nos pertenece).
Y para sustentar, precisamente, esa soberania es que el Esta-
do se reserv6 para si la facuItad de establecer cuáles son los úni-
cos derechos reales que es posible constituir, modificar, trasfor-
mar o gravar. Habría una excepción de acuerdo a lo prescripto
en el art. 2952,
Las partes, si bien no pueden fijar cualquier contenido a los
derechos de uso y habitación, sí pueden reglamentar los detalles
no esenciales de los derechos de uso y habitación de acuerdo a lo
prescripto en los arts. 2851, 2862, 2669, 3000, etcétera.
Como reflexi6n final dejamos aquella de accesible com-
prensión, en el sentido de lo fácil que es imaginar el caos que se
produciría si cada particular pudiera constituir, modificar, tras-
formar o gravar sus bienes libremente.
2) Orden público. Lo podemos definir como el conjunto de

condiciones esenciales de la vida en sociedad, instituidas en una
comunidad jurídica, que afectan la organización de esta y no pue-
den ser alteradas por la voluntad de los particulares, gozando de
las características de irrenunciabilidad.
Se traducen, igualmente, en aquel famoso adagio que expresa
que el interks general está por encima del interés de los particula-
res, como lo dejaba entrever Vélez Sársfield en las notas al pie de
los artículos antes referidos.
3) Principio de conve~*si6n.Significa que un acto jurídico
real nulo valdrá como acto juridico obligacional si como tal pu-
diere valer.
Como ejemplo basta el consignado por el propio Vélez Sárs-
field, al final de la nota del art. 2503, respecto de la enfiteusis.
'hue valdrá solo como contrato de arrendamientoJ'.
4 ) Principio de convaZidación. Determina este nuevo prin-
cipio esencial que si quien trasmitió o constituyó derechos reales
que no tenía derecho a constituir o trasmitir, los adquiere des-
pués, se entenderá que constituyó o trasmitió un derecho real
verdadero, como si lo hubiera tenido al tiempo de la constituci6n o
transmisi6n.
Esta es la regla y, como ocurre por lo general, tenía ex-
cepciones; por ejemplo, la hipoteca (arts. 3119 a 3126), el le-
gado de cosa ajena (art. 3752)18, la donación (art. 1800) y, de
modo un tanto más dudoso, el tema de la prenda (arts. 3213 y
3226).
En estos casos, sí o sí se tenía que ser titular de estos dere-
chos al momento de constituirlos o transmitirlos, pues no conva-
lida el acto una adquisición posterior, habida cuenta de la impor-
tancia de los derechos que están en juego.
Resta agregar que este principio igualmente rige en materia
de derechos personales; v.gr., nulidad de venta de cosa ajena, aun-
que ella queda cubierta cuando el vendedor después la adquiere
(art. 1330).
Y iqué sucedía con la servidumbre? Para Allende se refiere
al acto jurídico obligacional y no al reallg.
la A1 respecto, nos parece interesante transcribir la nota del art. 3752 del
C6d. Civil, que indicaba: "Las donaciones de cosas ajenas son de ningún valor
L..] El legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa
no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto".
l a En general, Allende, Panorama de los derechos reales; ver adernAs, Garcia
Coni, Derecho registra1 aplicado, p. 19.
5 ) Principio de publicidad. "Publicidad" es un término gené-

rico, que abarca dos o m8s especies; por ejemplo, publicidad tradi-
tiva (por medio de la posesión), publicidad registra1 (por medio de
los registros), publicidad edictal (p.ej., cuando se cita a los acree-
dores y herederos del causante en una sucesión) y, por qué no, vía
Internet.
Así, el propio Vélez lo indicaba en la nota del art. 577 del C6d.
Civil: "No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un
derecho que no conoce", desprendiéndose esta idea del carácter
absoluto de los derechos reales, es decir, que se los ejerce contra
todos; de ahi que deban, previamente, ser conocidos para que se
los respete, y el modo de hacerlos conocer era por medio de la tra-
dición, que cumple las funciones de publicidad20.
Ahora bien, con la modificación del art. 2505 del C6d. Civil, si
el titular de un derecho real quiere hacerlo valer frente a terceros
que, por ejemplo, detentan la cosa, vemos que el principio de pu-
blicidad originario de Vélez ha sufrido modificaciones. En efec-
to, si bien el derecho real existe con anterioridad a la inscripción
(art. 577)) se necesita de ella para perfeccionarlo, a los efectos
de que se torne oponible a terceros contradictores.
La fuente de este art. 2505 fue un despacho que surgió del
I V Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en la ciudad de
Córdoba en el año 1969, que expresaba: "La tradición, en la adqui-
sici6n y rnodificacion de derechos reales, solo se juzgará perfec-
cionada mediante la inscripción".
Según esta redacción, lo que se perfeccionaba con la ins-
cripción era la tradición, y así fue como, finalmente, se decidió
quitar esta palabra (que se refiere al modo de adquirir un dere-
cho).
De todas maneras, en un primer momento hubo cierta con-
fusión entre los autores, habida cuenta de que el artículo en cues-
tión, cuando se refiere, en su primera parte, a que "solamente se
juzgara perfeccionada mediante la inscripcion de los respectivos
titulos en los registros inmobiliarios que correspondan", da pie
para considerar que el registro inmobiliario podría ser constituti-
vo, pero al expresar, en su segunda parte, que "esas adquisiciones
o trasmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén re-
gistradas", deviene en declarativo, jugando en favor de esta tíltima
postura los arts. 2" y 20 de la ley registral 17.801.
Recordemos que el art. 577 (no obstante la modificacidn sufrida por el

art. 2505) era la piedra fundamental para aseverar la existencia del derecho real:
"Antes de la tradicibn de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún dere-
cho real".
Es decir, el modo constituye una causa priixima, la manera

de realizar esa transmisidn, la produce y efectiviza. Y el títu-
lo está constituido por la causa remota, determina la mutaci6n
real, da fundamento a la constitución y transmisión del derecho
real.
En algunos sistemas prevalece el título (francés); en otros, el
modo (alem8n).
Nuestro sistema, en la mayoría de los casos, requiere de
ambos.
La definición de título putativo la encontrábamos en la lectu-
ra del art. 2357 y la de justo título surge de la lectura del art. 4010.
8 ) Principio de proteccidn. Todos sabemos que los derechos
reales están protegidos por las acciones del mismo nombre, que
resultan las herramientas adecuadas para hacer declarar en jui-
cio la existencia (acciiin reivindicatoria), libertad (negatoria) y ple-
nitud (confesoria) de los derechos reales, con el efecto accesorio,
cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.
b) EN EL C ~ D Z WCIVILY COMERCLAL. Claramente, de la lectura
del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial dedicado a los "De-
rechos reales", así como también de la lectura de su Capítulo l,
se desprende una rnenciiin expresa de los denominados principios
comunes de los derechos reales, plasmados en diez artículos que
van desde el 1881 al 1892.
Así, pues, surgen estos principios.
1) Principio de numerus clausus, plasmado en los arts. 1884 y
1887 del C6d. Civil y Comercial.
2) Principio de1 orden público, que se desprende de la lectura
de los arts. 1885 y 1887.
3) Principia de conversi6n. El CCidigo Civil y Comercial eli-
minó de su articulado este principio,
Lo deja librado a la interpretación judicial; podrh ser un dere-
cho real similar al prohibido o un derecho personal.
4) Principio de convalidación, que surge de la lectura del art.
1885.
Se extiende a todos los derechos reales, incluso la hipoteca.
5) Principio de publicidad. Lo encontramos en el Capítulo 2
del Título 1, principalmente de la lectura de los arts. 1892 y 1893 del
C6d. Civil y Comercial.
"Los hechos, causa productiva de derechos [...]" (Vélez Sársfield, en la nota

del art. 896, correspondiente a la Secci6n Segunda del Libro Segundo del C6d.
Civil).
El problema radicaba en la adecuada definici6n de la palabra

"terceros", que figuraba en el art. 2505, en su parte final.
Así, hay que distinguir entre las diversas clases de terceros que
podemos conocer: desinteresados, interesados y tercero registral.
En nuestra opinión, el artículo aludía a los terceros desin-
teresados; es decir, si yo, por razones ajenas a mi voluntad o por
negligencia, no inscribo ese derecho real, frente, por ejemplo, a un
usurpador, vale (tercero desinteresado, los miembros de la socie-
dad que no tengan un interés legítimo, ningún derecho respecto
a la cosa transmitida); pero frente a un acreedor quirografario
(tercero interesado; son los que tienen un interks legítimo, p.ej.,
sucesor a título particular -cesiiin-, acreedor quirografario o pri-
vilegiado) o frente a quien tiene, por ejemplo, una medida caute-
lar inscripta (tercero registral; además de tener un interés legíti-
mo tienen una cautelar inscripta o un derecho real inscripto), que
ostentan un interés legítimo, es como si ese derecho no hubiera
nacido. Por tal motivo, para ser oponible a esta clase de terceros
era necesario inscribir el derecho, mas para los otros terceros des-
interesados no es necesario.
6 ) Nemo plus itkris. Después del art. 577 del Cód. Civil de
Vélez Sársfield, dentro de la materia de los derechos reales, le se-
guía en importancia el art. 3270, según el cual nadie podía trans-
mitir más derechos que los que tenia, y, naturalmente, nadie po-
día adquirir mayores derechos reales que los que tenía quien los
trasmitió.
Y este principio coincide perfectamente con el que surgía de la
lectura del art. lOS1 del C6d. Civil, aunque con posterioridad
a la sanci6n de la ley 17.711, en virtud del agregado efectuado en el
último de los artículos nombrados, se puede llegar a presentar la
incongruencia de que una persona transmita más y mejores dere-
chos que los que tenia, o que pueda adquirir de quien los transmi-
ta más y mejores derechos que los que este tenía.
7) Principio de titulo y modo. La adquisición de los derechos
reales se produce por la concurrencia de título y modo (aunque
hay casos en que el título y el modo son una misma cosa; v.gr., la
apropiación -art. 2525, Cód. Civil-).
Todo derecho nace de un hecho; así, los modos de adquirir el
dominio (art. 2524, Cód. Civil) son los diferentes hechos producto-
res de la adquisición de estos derechos21.
2' "No hay un solo derecho que no tenga su origen en un hecho que el im-
perio de la voluntad levanta hasta la esfera del derecho" (Aguiar, Hechos y actos
jurídicos).
6) Principio de nemo plus iuris. Lo encontramos no dentro

del Libro Cuarto, sino dentro del Libro Primero, dedicado a la
"Parte general" de este Código, en el art. 399.
7) Principio de título y modo. Expresamente surge de la lec-
tura del articulo 1892.
8) Principio de protección de los derechos reales. Genérica-
mente, surge del art. 1886 ubicado en estas denominadas "Dispo-
siciones generales" de este Título 1 y de manera específica, de los
arts. 2247 en adelante ubicado en el Titulo XIII, Cap. 2, llamado
"Defensas del derecho real".
3 8. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. - Si bien Vélez Sárs-

field entendía que los elementos de los derechos reales son las co-
sas y la posesiónz2,nosotros -como lo remarcamos con anteriori-
dad-, siguiendo a von Savigny en su Sistema de derecho mmavso
actual-, consideramos, junto con el insigne maestro, partiendo del
concepto mismo de relación jurídica, que los tres elementos inte-
grativos de ella son el sujeto, la causa y el objeto.
Planteadas así las cosas, acto seguido nos abocaremos es-
pecfficarnente al. estudio del. sujeto real, de la causa real y del. obje-
to real en el Código de Vdlez.
a) Sujeto real. Son las personas, tanto de existencia fisica
como ideal, que pueden llegar a ser titulares de un derecho
Y esos titulares de derechos reales pueden serlo sobre una
misma cosa de distinta naturaleza (propietario, usufructuario,
usuario) o sobre una misma cosa de la misma naturaleza (hi-
poteca, prenda y anticresis).
b) Causa real. Son los hechos y actos jurídicos que resultan
fuentes de los derechos reales.
22 Vklez SArsfield, en la nota a pie de pAgina del comienzo del Libro Tercero,
"De los derechos reales", manifestaba, siguiendo a Mackeldey, que los elementos
de los derechos reales eran las cosas y la posesión. Exactamente, expresaba: "Al
tratar de las cosas y de la posesidn antes que de las derechos reales, seguimos la
opini6n y el mdtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesibn son los elemen-
tos de los derechos reales".
Nosotros combatimos -se insiste- esta postura, entendiendo que los elemen-
tos de los derechos reales, como tambidn los de los contratos o de las obligaciones
(derechos personales, creditorios u obligacionales) son el sujeto, la causa y el ob-
jeto; y, en todo caso, expres~bamosjunto con el doctor Gatti, que la posesibn, mas
que un elemento, es el contenido de todos y cada uno de los derechos reales que
se ejerce por SU intermedio.
23 Preferimos hablar de "personas físicas" y, en contraposición a esta cla-
sificacibn, de "personas ideales", y no "juridicas", habida cuenta de que jurídicas
resultan todas, incluso las fisicas, ya que producen efectos de esa naturaleza.
Hecho jtkridico real (art, 896, C6d. Civil), que a su vez puede
subclasificarse en hecho humano real (edificación, siembra y plan-
tación) y hecho de la naturaleza real (migración de animales).
Acto jurídico real (art. 944, C6d. Civil) (tradición).
Debemos necesariamente hacer referencia, en este estadio, a
la teoría del título y el modo.
Por ejemplo, si nosotros nos preguntamos cómo se transfiere
la propiedad inmueble en nuestro derecho, respondemos que con
título y modo.
El tftulo tiene una doble acepción; título en sentido material,
por ejemplo, contrato de compra y venta y título en sentido for-
mal; escritura pública.
Modo: tradición (art. 577, C6d. Civil), y con la modificacidn
del art. 2505 y la posterior sanción de la ley 17.801, del registro
inmobiliario, la inscripción en 61, a los efectos de la oponibilidad
a terceros, y no del nacimiento del derecho real, que ya nació con
anterioridad, en el acto por el cual se llev6 a cabo la tradición.
c) Objeto real. Está constituido por las cosas (art. 2311, Cód.
Civil), salvo, claro está, en el caso de usufructo y prenda, que pue-
den tener como objeto derechos creditorios (arts. 2838 y 3204,
C6d. Civil), y no cosas.
Dejamos para el final el análisis de este elemento, habida
cuenta de la posibilidad de aggiornar el concepto de "cosa", en
nuestro derecho, para dar cabida a la recepción de nuevos dere-
chos reales (p.ej., tiempo compartido), y de algunos no tan nuevos
(p.ej., derechos intelectuales, patentes de invencidn, marcas de fá-
brica, dibujos industriales),
En efecto, cabe que nos preguntemos, entonces, si aquella cla-
se de bienes que no son cosas, que dimos en llamar cosas incorpo-
rales, inmateriaíes, podrhn ser aceptadas igualmente como %osa".
Al hablar de "cosa", ¿solo y excluyentemente debemos hacer
referencia a todo Io corporal o material?
Aqui debemos entrar en la cuestión acerca de si en nuestro
derecho positivo esta permitida la llamada "cuasiposesión'~.
En esa inteligencia, debemos atender, acto seguido, a la opi-
nión de Vklez Sarsfield, vertida tanto en las notas como en los ar-
tículos del Código Civil.
En las notas del Código advertimos que Vélez Sarsfield se
mostraba en favor de la admisión de la cua~iposesión~~.
24 En la nota del art. 2400 decia: "Hemos dicho ya que solo las cosas cor-
porales son susceptibles de una posesi611verdadera y propiamente dicha; las co-
Si nos atenemos a lo plasmado en el art. 3961, inserto en el

Libro Cuarto del Código Civil, respecto de la prescripción, igual-
mente nos hallamos con una norma permisiva, que hace expresa
mención de la c u a s i p ~ s e s i ó n ~ ~ .
Ergo, la cuasiposesión está admitida en nuestro derecho, y
lo expresamos con el poder de la evidencia, demostrado por un
número de normas significativas al respecto (p.ej., permitiendo
adquirir determinados derechos por u n ejercicio de continuidad,
como ocurre con el dominio y otros derechos reales).
A manera de ejemplo, basta con la lectura de los arts. 2355,
2876,2950, 3017 y 396126.
Así es, entonces, como consideramos -se insiste- impres-
cindible y necesario aggiornar el concepto de "cosa" en nuestro de-
recho.
Resulta prudente, pues, abordar el tema comenzando por una
cuestión de tipo semántica, el lenguaje, para pasar a otra de tipo
Ibgico y culminar con otra de tipo jun'dico.
En 10 que atañe al lenguaje, entendemos que difícilmente se
podrá mantener cristalizado el concepto de "cosa" en el sentido
de identificarlo solo con lo material o corporal. Por supuesto, no
desconocemos el agregado efectuado por la ley 17.711 en el art.
2311, con relación a la energía y las fuerzas naturales, pero no
añade ni quita nada al respecto.
En cuanto a la lógica, su importancia estriba en que en mu-
chos casos el derecho es 16gica o sentido común, y, precisamente,
si ensamblamos esto del lenguaje con la lógica, entendemos que
esta última quizá tenga poco que ver -razonamiento contradicto-
rio, tal vez, pero real-.
¿Cómo se explica esto?
En relaci6n con lo jurídico, habida cuenta de que el derecho
es un producto que nace necesariamente de la historia, historia
sas incorporales, aquellas qum in iure consisttant, no son susceptibles de la ver-

dadera posesidn, mas lo son de una cuasiposesi6n. Esta cuasipocesi6n de un
derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de
las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión".
25 Asi, el art. 3961 del C6d. Civil expresaba: "La prescripcibn de las acciones
reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la
adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base, aunque
la persona contra la cual corriese se encontrase, por razón de una condición aún
no cumplida, o por un término a6n no vencido, en la imposibilidad del ejercicio
efectivo de sus derechos".
26 Si bien esta es nuestra modesta opiniiin, debemos poner en conocimiento
del lector que hay otra postura opuesta a la nuestra. Ver, en tal sentido, Allende,
Cuasiposesidn, s~ inexistencia en el C6digo Civil,"Revista Jurfdica", 1958, t. 11.
que a la vez se nutre de hechos, que son, asimismo, fuente del de-
recho, entonces, estos hechos, cambiantes, mutantes con el deve-
nir del tiempo, como fuente del derecho, se contraponen a una
idea petrificante del quehacer jurídico.
De ahí, claro está, nuestra postura en cuanto a encarar este
tema desde los tres puntos de vista analizados: el del lenguaje, el
lógico y el jurídico.
¿Y por qud hablamos de la necesidad de aggiomar el concepto
de "cosa1'?
Porque nosotros sabemos que los derechos reales reposan
sobre una cosa. Ahora bien, para saber qué es una cosa en
nuestro derecho positivo debiamos acudir -se insiste- a la de-
finición dada en el art. 231 1 del Cód. Civil, y en esa inteligencia
concluimos en reconocer como cosas los objetos corporales, antes
de la ley 17.711, y materiales, después de dicha ley, susceptibles de
tener un valor.
¿Queocurría con los objetos inmateriales?
Al no encuadrar dentro del concepto de "cosa1', no podían
ser objeto de posesión; por tanto, solo se podría hablar de cua-
siposesión, pero en casos muy limitados, como vimos anterior-
mente.
Sí podríamos libremente admitir como objeto de nuestros de-
rechos reales, ya no más exclusivamente lo corporal o material,
sino también lo incorporal e inmaterial, y con ello estariamos
aceptando un sinfin de realidades, dadas por los avances técnicos
y científicos, respecto de futuros soportes de los derechos reales,
que van a reclamar de la ciencia del derecho, forzosamente, la ne-
cesidad de un encuadre jurídico, sin mas problemas que afrontar,
aggiomame~.ltomediante.
La realidad, fuente insuperable de nuestro derecho, lo exige
en la actualidad, y los estudiosos del derecho no podemos vivir
con los ojos cerrados a ella; de lo contrario, como decía Josserand,
si los juristas no viven conforme a su época, esta los abandona27.
27 Reflexi6n filosbfica final. Lo tinico q u e diffcilmente pueda cambiar en

esta vida -valga la paradoja- es la muerte, y el derecho, si se contrapone a algo,
es precisamente a la muerte, por ser el derecho algo viviente. Y este proceso de
cambio es el motor de incesantes transformaciones.
Así, los conceptos jurídicos destinados a un solo significado (p.ej., el anali-
zado concepto de cosa) se cristalizan frente a los incesantes cambios. Si noso-
tros ignoramos dicha realidad, vamos derecho al estancamiento liso y llano. En-
tonces, ineludiblemente, debemos rechazar cualquier intento de encaje juridico
que implique un todo cerrado, en la que a los conceptos jurídicos se refiera.
Por ello, los hechos, fuente insuperable del derecho, van alterando estratos
petrificantes, enriqueciendo nuestro vocabulario jurídico. Este proceso de trans-
En el C6digo Civil y Comercial, cabe el siguiente análisis.

a) Sujeto real. Titular de un derecho real, al igual que en
el Código de Vélez Sgrsfield, pueden serlo tanto personas fisicas
como jurídicas.
b) Causa real. Son los hechos y actos jurídicos que resultan
fuente de los derechos reales.
Asi, al hecho juridico lo encontramos en el actual art. 257 del
Código Civil y Comercial y al acto jurídico en el art. 259, ambos
dentro del Libro Primero, dedicado a Parte general.
Y en lo que respecta al nacimiento de los derechos reales, ne-
cesariamente debemos referirnos al título y modo.
En efecto, a la pregunta obligada, dcórno se adquieren los de-
rechos reales en nuestro sistema normativo?, deviene la respuesta
obligada: con titulo y modo.
En el punto siguiente lo desarrollaremos de manera mas pro-
funda.
c) Objeto real. En alguna obra anterior de nuestra autoría
expresamos que con el concepto "cosa", es decir, el objeto de los
derechos reales, está sucediendo algo.
Según el Diccionario de la lengua española, entendemos por
cosa: "(del lat. Causa) f. Lo que tiene entidad, ya sea corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. Objeto inani-
mado, por oposici6n a ser viviente C.. ] 5. Der. El objeto mate-
formacidn, que va paralelo al desarrollo de todo país que se jacte de tal, pro-
mueve necesariamente nuevos conceptos, a los cuales el derecho debe dar ca-
bida.
Es preferible, entonces, frente a estas nuevas realidades, pecar por exceso de
aceptacibn, antes que pecar por proscripci6n. Afirmar, a esta altura. que el dere-
cho es inmutable constituye mais una expresi6n de deseo que una realidad. Por-
que el derecho, que es algo vivo, requiere una actividad permanente y concluye,
de manera inevitable, en esas necesidades de aggiornamento a que hicimos expre-
sa menci6n.
En consecuencia, no podemos encerrar o sepultar conceptos frente a este
fluir de la vida jurídica, de la vida toda. Por tanto, dejamos ya de concebir el
derecho como algo inmutable, habida cuenta de la necesidad de introducirle re-
formas.
Es indiscutible que la historia vive de un pasado y se dirige a un futuro; y,
a diferencia de lo que sucedia en el antiguo derecho romano, en que el derecho
no era derecho porque era justo, sino que lo justo era justo porque era derecho;
en que el ciudadano romano estaba seguro porque las normas no cambiaban así
porque si, atento a su mencionado carhcter de inmutabilidad, y porque el pro-
medio de edad era, quiz8, de veinticinco años, de modo que no habia ni siquiera
tiempo de experimentar nuevos hechos; a diferencia de todo ello -decimos-, en la
actualidad, en que el promedio de vida es de ochenta años, uno se cansa de ver
nuevos hechos, y así, entonces, el derecho deja ya de ser lo irreformable para pa-
sar a ser, mensurablemente, lo reformable.
rial, en oposicion a los derechos creados por el y a las prestacio-

nes personales [...] 7. Der. bien".
De acuerdo con la opinión de Vélez Sársfield extraída de la
nota del art. 2311 del C6d. Civil advertimos: "Freitas pone al art.
317 de su proyecto de Código, una larga nota demostrando que
solo deben entenderse por cosas los objetos materiales, y que la
división de cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la pa-
labra 'cosas' cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada gene-
ralmente, ha confundido todas las ideas, produciendo una per-
turbación constante en la inteligencia y aplicacion de las leyes
civiles.
La palabra cosa en la flexibilidad indefinida de sus acepcio-
nes, comprende en verdad todo lo que existe; no solo los objetos
que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la na-
turaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol,
etcétera. M a s como objeto de los derechos privados, debemos li-
mitar la extensi611 de esta palabra a lo que puede tener un valor
entre los bienes de los particulares. Así, todos los bienes son co-
sas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gknero, el
bien es una especie".
No desconocemos, y ya vimos, que el objeto de los derechos
reales, de acuerdo a nuestro Código Civil, estaba dado por las co-
sas denominadas materiales, pero pensamos que actualmente, es
difícil que pueda sostenerse esta idea.
El Código Civil y Comercial dice en su art. 1883: "Obje-
to. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte mate-
rial de la cosa que co~zstituyeSU objeto, por el todo o por una parte
indivisa.
El objeto también puede covrsist.iren un bien taxativamente se-
ñalado por la ley".
En los Fundamentos del Proyecto, en lo tocante al objeto, no
se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo ob-
jeto del derecho real las cosas que están fuera del comercio por
su inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese
prohibida por una cláusula de no enajenar.
Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un
bien taxativamente señalado por la ley, pensando en los casos de
derechos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de super-
ficie en la modalidad de derecho sobre cosa ajena; o en casos de
derechos complejos como el tiempo compartido.
El objeto de 10s derechos reales, actualmente en nuestra opi-
nión, debería contener una definición superadora, como lo veni-
mos sosteniendo en esta obra.
La primera reflexi6n que cabe es expresar que no es del todo

cierto aquello de que solo las cosas materiales puedan ser objeto
de los derechos reales.
En efecto, como conocemos, un crédito o un derecho de usu-
fructo pueden constituir el objeto de un derecho real, como suce-
de con el usufructo y la prenda.
La segunda reflexión es que las denominadas cosas incorpo-
rales van en aumento a lo largo del tiempo.
Como ejemplo se nos ocurre la propiedad literaria, artística o
industrial, todo 10 que sucede con la energía y demás fuerzas pro-
venientes de la naturaleza y el denominado tiempo compartido.
La tercera reflexidn, entonces, es que frente a nuevas realida-
des, nuevos hechos, el derecho debe dar una respuesta.
De ahí que hubiéramos propuesto años atrás, desde el punto
de vista de lege ferenda reformular en nuestro sistema de derecho
civil el concepto de "cosa" como "todo aquello que pueda ser per-
cibido por los sentidos susceptibles de valor". Valor, tanto referi-
do a lo patrimonial como a lo afectivo.
Y preferimos, en aquel momento, hablar de "susceptible de
valor" y no de "cosas que están en el comercio", atento a que exis-
ten cosas que no están en el comercio, por ejemplo, bienes públi-
cos del Estado, y por ello no deja de existir una relación directa
e inmediata entre su titular y la cosa, es decir, no deja de haber
derecho real.
Que las cosas que no están en el comercio no puedan ser sus-
ceptibles de transacciones entre particulares, pensamos que es
otra cuestión.
Ahora bien, el C6digo Civil y Comercial expresa que "el objeto
también pueda consistir en un bien".
Y aquí disentimos con tal afirmación, atento a que el objeto
de los derechos reales son las cosas y no los bienes, porque si ad-
mitimos que estos tíltimos puedan ser objeto de los primeros esta-
ríamos confundiendo los derechos reales con los derechos perso-
nales, cuyo objeto consiste en una prestación.
Insistimos, lo que hay que reformular es el concepto de cosa.
Finalmente, y a manera de una definición superadora de la
anterior, pensamos en la siguiente definicibn del concepto de cosa
para nuestro Código Civil: "Todo aquello que pueda ser percibido
por los sentidos susceptible de valor".
Respecto del objeto de los derechos reales y el tiempo com-
partido, como ya afirmamos hace mucho tiempo, y quedara plas-
mado en ese mismo ensayo, el tiempo compartido es un nuevo
derecho real, distinto de los conocidos, consecuente y congruen-
temente con esa idea apoyada principalmente en que el objeto de

este nuevo derecho real se encontrara en el "tiempo"; analizan-
do el "objeto de los derechos reales" nos permitimos, entonces, re-
afirmar, con este ejemplo, que ya no puede sostenerse que solo las
cosas materiales o corporales pueden constituir el objeto de los
derechos reales.
Así como el "objeto" de los derechos personales está dado por
la prestaci6n no desconocemos que el "objeto" de los derechos
reales está dado por las cosas.
Lo que sucede es que hoy entendemos que el concepto de cosa
no puede circunscribirse solo a lo material o corporal.
Insistimos con ejemplos no tan recientes, como el caso de la
"propiedad intelectual o industrial", o en casos dados a partir del
nacimiento de la "energía", para culminar con el caso de este nue-
vo derecho real, el tiempo compartido.
9 9. ~QUISICI~N ,
MODIPICACI~N, TRANSFERENCIA Y P ~ R D I D ADE LOS
DERECHOS REALES. - De una lectura del C6digo de Vélez Sársfield se
desprendía la falta de normas generales en cuanto a la adquisi-
ción, modificación, trasferencia y pérdida de los derechos reales
(ver notas de los arts. 2505 y 577, C6d. Civil).
No obstante ello, nosotros sabemos que Vélez Sársfield adoptó
-como lo pusimos de manifiesto- la exigencia de título y modo a
los efectos de perfeccionar las mutaciones reales.
Así, en lo que respecta a la adquisición, tan solo se podía ad-
quirir aquellos derechos reales que estaban contemplados en el
Código Civil o los creados por nuevas leyes; todo ello, en concor-
dancia con las prescripciones que dimanan de la aplicaci6n de los
arts. 2502, 2503 y 2614 del C6d. Civil.
El art. 577 del C6d. Civil es el fiel reflejo de la adquisición del
derecho real por la tradición.
En todo este tema está candente el celo puesto de manifiesto
en el accionar del Estado; de ahí que este se haya reservado para
sí la facultad de determinar cuáles son los únicos derechos reales
permitidos, a los efectos de su adquisición, modificación, transfor-
maci6n y pérdida, habida cuenta de que si estas referidas faculta-
des estuvieran en manos de los particulares, el caos que ello trae-
ría aparejado sería de tal magnitud que llevaría a la paralizacidn
de la economía toda. No olvidemos nunca el aspecto mercenario
que campea en este tipo de derechoa8.
28 Cabe aquí poner de manifiesto las siguientes palabras de Vélez, volcadas

en la nota del art. 2507, del C6d. Civil: "La Nación tiene el derecho de reglamentar
Con respecto a la modificacion y trasformación de los de-

rechos reales, igualmente regia aqui el principio del número ce-
rrado, que atañe no solo a la creación de los derechos reales, sino
también a su modificación o trasformaciCin, según lo prescripto
por el art. 2502 del Cod. Civil.
En cuanto a la intransmisibilidad de los derechos reales, no
se transmitla a los herederos el usufructo (art. 2920, Cód. Civil),
aunque el fallecimiento del usufructuario ocurra antes de culmi-
nar el término por el que fue constituido (art. 2921, Cód. Civil).
Lo mismo sucedía con el uso y la habitacidn, de acuerdo a
lo prescripto por el art. 2969 del Cód. Civil. Con respecto a las
servidumbres personales, es decir, las constituidas en utilidad de
alguna persona determinada, como la de sacar agua de fuente, al-
jibe o pozo, se extinguian con el fallecimiento de su titular (arts.
2972 y 3104, Cód. Civil).
En el Código Civil y Comercial advertimos, a diferencia del
ordenamiento anterior, la existencia de normas generales que ha-
cen a la adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad, que se
encuentran en el Capitulo 2 del Titulo 1, a partir del art. 1892 y
hasta el art. 1907.
Es así que todo lo referido a título y modos suficientes lo en-
contramos definido en el art. 1892 del Cód. Civil y Comercial, y
todo lo referido a la oponibilidad en el art. 1893.
Debemos aclarar que en lo que respecta a cosas inmuebles
continua vigente la ley de registro de la propiedad 17.801, modifi-
candose tan solo los arts. lo, 2" y 17.
Con relación a las cosas muebles y a su adquisición legal, de-
bemos recurrir a las prescripciones que dimanan de la aplicaci6n
del art. 1895 del Cód. Civil y Comercial.
Respecto de la prescripción adquisitiva, como modo de ad-
quirir el dominio, vemos que está regulada en estas denominadas
"Disposiciones generales", de este Titulo 1 del mismo Libro Cuar-
to, a partir del art. 1897 y hasta el art. 1907, así como también
en el art. 2565 ubicado en el Libro Sexto de este Código Civil y
Comercial dedicado a "Disposiciones comunes a los derechos per-
sonales y reales", específicamente en su Capítulo 3,
1 CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES. - El Código Civil de

Vélez Sársfield regulaba el tema concerniente a los derechos reales, a
las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que
se llama Estado tiene, respecto de los bienes que están en su territorio, un poder,
un derecho superior de legislación, de jurisdicci6n y de contribucibn, que aplicado
a los inmuebles, no es otra cosa que parte de la soberanía territorial interior".
su contenido, especificamente en el Libro Tercero, aunque algunos

institutos propios de la materia se hallan en los restantes libros,
como lo adelantamos en el postulado dedicado a "metodología".
Así, de la lectura de los arts. 10 y 11, pertenecientes al Título
Preliminar, se extrae otro punto de interés, referido a las leyes a
aplicar y al juez competente, para casos atinentes tanto a bienes
inmuebles como a muebles.
Y del art. 577, perteneciente al Libro Segundo, se desprende,
ni más ni menos, el nacimiento del derecho real, con la tradición
de la cosa.
Finalmente, en los arts. 3947 y 3999, SS. y concs., en el Libro
Cuarto, nos hallamos con el instituto de la prescripción adqui-
sitiva.
Es decir, en los cuatro libros que componen nuestro Código
Civil vamos a hallar disposiciones que se refieren a esta materia;
claro está, principalmente las contenidas en el Libro Tercero.
Asimismo, cabe destacar que fuera del Código Civil hay otras
disposiciones relativas a los derechos reales, pero, como lo remar-
camos al comienzo de esta obra, ella estará dirigida al tratamien-
to de aquellos dentro de nuestro Código Civil.
Así, vemos que ese poder o señorío dado par la relación di-
recta e inmediata entre la persona y la cosa (contenido) goza
de determinadas facultades, que permiten la realización directa de
ese derecho, para oponerlo contra todos, para excluir a terceros
interesados y desinteresados, para disponer de la cosa, y también
para beneficiarse par la preferencia que él otorga.
Ahora bien, el ejercicio de ese derecho real no escapa al propio
de cualquier derecha, en el sentido de que aquel no viola otros dere-
chos constituidos con anterioridad o con posterioridad, Es decir,
esa relaci6n absoluta con la cosa no puede invadir otros derechos.
Si bien todo se desenvuelve en un marco de amplia libertad,
derivada de la misma oponibilidad que otorga esta clase de dere-
chos, como nosotros sabemos, esa libertad de uno expira cuando
comienza la de otro.
En palabras de Portalis (redactor del C6digo Civil francés de
1804, juntamente con Tronchet, Bigot de Prdameneu y Maleville),
debemos decir que "la verdadera libertad consiste en una sabia
composición de los derechos y de los poderes individuales con el
bien común. Se debe ser libres con las leyes, y jamás contra ellas".
Todo esto conduce a la aplicación de la doctrina del abuso de
derecho (creemos que más correcto sería hablar de "ejercicio abu-
sivo de los derechos", y no de "abuso de derecho", habida cuenta
de que si hay abuso no hay derecho), plasmada en el Ciidigo Ci-
vil en el art. 1071 con la reforma de la ley 17.711, aunque el pro-

pio Vélez Sgrsfield, por más que se le criticaba ser excesivamente
individualista, igualmente contemplaba este tipo de situaciones,
contrarias a la moral, a las buenas costumbres, por más pacto que
hubiere (ver arts. 5", 14, 17, 18, 21, 53, 502, 530, 872, 953, 954, 1167,
1206, 1511 y 1327, C6d. Civil).
Ni hablar si estamos a lo que se refiere la materia motivo de
estudio, es decir, los derechos reales, la cual, pese a ese espíritu -se
insiste- individualista, achacado por algunos, en esta rama del de-
recho es proteccionista, acogiéndose a la posición denominada de
1"
niimero cerrado", como ya lo expresamos.
El C6digo Civil y Comercial regula específicamente lo referi-
do a los derechos reales en el Libro Cuarto. Introduce una parte
general denominada precisamente "Disposiciones generales", que
va desde el art, 1882 al 1901, es decir, diez artículos.
Igualmente este nuevo C6digo Civil y Comercial contiene un
Libro Sexto dedicado a "Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales".
Asimismo, en el Código Civil y Comercial existen disposi-
ciones que tratan directa o indirectamente temas de derechos
reales. Por caso, Libro Primero, "Parte general", su Título 111 re-
ferido a bienes, art. 225, en su Capítulo 1, así como también en el
Capítulo 2 en lo relativo a la función de garantía, y el Capítulo 3
referido a vivienda; de esta manera, encontramos allí normas de
real significación.
1l. CLASIFICACI~N DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DE LOS DE-

se desprende de la propia definición de
. Ello
RECHOS S U B J E ~ S -
los derechos reales, en el art. 1882 del Cód. Civil y Comercial. Y
de su lógica interpretación, que son derechos subjetivos, de conte-
nido patrimonial y absolutos.
Así, contamos con dos especies de derechos subjetivos: una,
considerando su aspecto económico, y otra, su oponibilidad.
DE LOS DERECHOS REALES. - ES la siguiente.

1 2. CLASIFICACZ~N
O VELEZSARSFIELD.La clasificación más ní-
a) EN EL C ~ D I GDE
tida y notoria es la que surge de la enumeración que realizaba el
propio Vélez Sársfield en el art. 2503.
De ella se desprende que hay derechos reales sobre cosa pro-
pia, como el dominio y el condominio. Y derechos reales sobre
cosa ajena, que se subdividen en desechos de disfrute, como usu-
fructo, uso, habitación, servidumbres; y de garantia, como hipote-
ca, prenda, anticresis.
Aparte de esta clasificación teniamos, igualmente, los de-

rechos reales de propiedad horizontal (ley 13.512) y de censos y
rentas por no más de cinco años, para la mayoría de la doctrina
(no para nosotros, como profundizaremos mas adelante) (art.
2614, Cód. Civil), y habrá que insertarlos dentro de ella.
b) EN EL Chico CIVILY COMERCIAL. De la lectura del art. 1887

del Cód. Civil y Comercial surge que son derechos reales en este
Código: 1 ) el dominio; 2) el condominio; 3) la propiedad horizon-
tal; 4) los conjuntos inmobiliarios; 5) el tiempo compartido; 6 ) el
cementerio privado; 7) la superficie; 8) el usufructo; 9) el uso; 10)
la habitación; 1 I ) la servidumbre; 12) la hipoteca; 13) la anticresis;
14) la prenda.
Por razones prácticas, remitimos a lo aquí expuesto más
adelante referido, precisamente, a derechos reales permiti-
dos.
1 3 DIFERENCIAS CON LOS DERECHOS PERSONALES. - Hemos

formulado a manera de "vademécum", en orden alfabético, las si-
guientes cincuenta diferencias entre los derechos reales (DR) y los
personales (DP) citando, en su caso, tanto las normas del Código
Civil como las del Código Civil y Comercial:
1. Absolufidad
DR: Son absolutos. Se los ejerce DP: Son relativos. Sólo valen en-
contra todos. tre acreedor y deudor.
2. Adquisición
DR: Requieren título y modo. DP: Nacen de alguna de las causas
o fuentes previstas por la ley.
3. Aprovechamiento
DR: Su titular aprovecha de mane- DP: Su titular aprovecha indirec-
ra directa la ventaja que le reporta tamente la ventaja que le reporta
este derecho. este derecho.
4. Categorfus jurfdicas afectadas
DR: Afectan lo material (derecho DP: Afectan lo material (derecho
de fondo) y con mhs razbn lo for- de fondo) y lo formal (derecho de
mal (derecho de forma; v.gr.,forum forma; v.gr., fururn p e r s o n ~ ) pero
,
rei situ?), especialmente lo que se no en la misma medida que los
refiere a la adquisicibn y trasmision reales.
de esos derechos (v.gr., escritura
pública, tradición e inscripción).
5. Competencia
DR: Sera competente el juez del DP: Será competente e1 juez del
lugar en que estén situados los bie- lugar en que se deba cumplir la
nes inmuebles. Cuando se trate obligación y, en su defecto, a elec-
de muebles, el juez del lugar en que ción del actor, el del domicilio del
se hallen o el del domicilio del de- demandado o el del lugar del con-
mandado, a elección del actor. trato.
6. Constitución
DR: En la mayoría de los casos DP: Nacen inmediatamente des-
no nacen exclusivamente por obra pués de que se produce el acto o el
de cierto acto o de cierto hecho hecho (v.gr., dos personas se ponen
(v.gr., apertura de la sucesión o de acuerdo en crear una obliga-
apropiación), sino que requiere un ción, o cuando ocurre un acciden-
modo: la tradición. Pueden igual- te), a los cuales la ley atribuye ca-
mente nacer por la prescripción. lidad de fuente. No pueden nacer
por la prescripcidn.
7. contemplacibpl da derecho mismo
DR: Son derechos perfectos, mas DP: Son derechos imperfectos, me-
fuertes y absolutos. nos fuertes y relativos.
8 . Contenido econdmico
DR: Implican utilización o aprove- DP: Implican la utilización de
chamiento de la riqueza, constitui- servicios del deudor.
da por las cosas que son su soporte.
9. Creacidn
DR: Solo pueden ser creados por la DP: Puede creitrselos libremente.
ley.
10. Determinacidn de lu cosa
DR: La cosa debe ser determinada. DP: No necesariamente debe ser
determinada.
11. Distincidn de la carga excep-
cional o neutra
DR: Esa "carga" tendría el carác- DP: Esa "carga" est8 dada por el
ter de neutra. La abstenci6n no deber pasivo. Se cuenta con un
desmerece el patrimonio de nadie. elemento negativo en el patrimo-
nio del deudor.
12. Divisibilidad hereditaria
DR: El derecho real no se extingue DP: Con la muerte del acreedor o
con la muerte de su titular, que- deudor, los créditos o débitos se
dando los herederos en una cornu- dividen de pleno derecho entre he-
nidad hereditaria (condominio). rederos proporcionalmente a sus
partes.
13. Duración
DR: Pueden ser temporales o DP: Solo son temporales.
perpetuos.
14. Elemento formal
DR: Requieren un formulismo DP: El formulismo no es determi-
(escritura publica, tradición, regis- nante.
tro).
15. Ejercicio
DR: En la mayoria de los casos se DP: La idea de contacto es ajena a
los ejerce por el contacto entre la esta clase de derechos.
persona y la cosa.
16. Elementos
DR: El titular y la cosa. DP: El titular o sujeto activo (acree-
dor), el sujeto pasivo (deudor) y la
prestación (el objeto).
17, Esencia
DR: Poder o facultad jurídica con DP: La facultad de exigir a otro un
la cosa. dar, hacer o no hacer alguna cosa.
18. ExcIusividad
DR: Pueden o no admitir la con- DP: Admiten la concurrencia de
currencia del mismo derecho real sujetos activos (acreedores) y suje-
sobre el mismo objeto (v.gr., hipo- tos pasivos (deudores): pluralidad
teca). de acreedores o deudores.
19. Extincidn
DR: Se extinguen con la pérdida de DP: Aunque desaparezcan todos
la cosa. los bienes del deudor, no se extin-
guen.
20. Finalidad
DR: Existen independientemente DP: Existen solamente con respec-
de la finaIidad para la cual pudo to a la finalidad que se tuvo en
habérselos creado: son abstractos. cuenta para que el acreedor sea
satisfecho: son concretos.
21. Funcidn social
DR: Implican un aprovechamiento DP: Implican una utilización de
de la riqueza. servicios.
22. Indetennina& de sujetopasivo
DR: No tienen sujeto pasivo deter- DP: Tienen sujeto pasivo determi-
minado. nado.
23. fndole del respeto debido al

derecho
DR: Implican un deber de índole DP: Implican un derecho a un acto
negativa. de otro.
24. Inmediatez
DR: Hay una utilizacibn directa e DP: La prestacion es realizada por
inmediata por medio del titular del el deudor al acreedor.
derecho real sobre la cosa. Pre-
ferimos hablar de "utilización", en
lugar de "relación", habida cuenta
de que en los derechos reales de
garantía (v.gr., la hipoteca) no hay
inmediatez entre el titular del de-
recho real y la cosa.
DR: Se los inscribe en los re- DP: Aunque a algunos de ellos se

gistros, que a la vez pueden ser los inscriba, no significa que pa-
constitutivos (de automotores) o sen a ser derechos reales.
declarativos (de bienes inmuebles).
26. "luspersequendi "
DR: Es una de las ventajas típicas DP: En principio carece del ius
de que goza todo titular de dere- persequendi, salvo casos aislados
chos reales, el cual puede perse- como el del locatario.
guir la cosa en manos de quien la
tenga.
DR: Se traduce con el adagio la- DP: Ningdn acreedor puede invo-
tino "prior in tempore ppofior in car una preferencia, a los efectos
iure". La excepción esta dada, de satisfacer su crédito, con res-
dentro de los derechos reales, por pecto a acreedores posteriores
la anticresis. de ese mismo deudor. La excep-
ción está dada por los privilegios,
que son netamente legales y no
convencionales
28. LRsidn de uno u otro derecho

DR: Por ser absolutos, son oponi- DP: Por ser relativos, son válidos
bles contra todos; de ahí que pue- entre partes; pueden resultar lesio-
den resultar, igualmente, lesiona- nados, en principio, solo por el
dos por cualquier persona. deudor.
29. Nacimiento
DR: En algunos casos, para su na- DP: Siempre nacen de alguna de
cimiento basta el hecho o acto ju- las causas o fuentes determinadas
rídico, denominado "titulo". En por la ley.
otros casos se requiere el modo,
dado por otro hecho o acto, a los
efectos de producir la adquisicidn
del derecho real.
30. Número
DR: En nuestro sistema de derecho DP: Son ilimitados.
son cerrados. S610 los creados
por la ley. Son limitados.
31. Objetividad
DR: Existen independientemente de DP: Están sujetos a una finalidad
su finalidad. visible.
32. Objeto
DR: Las cosas. DP: La pretensión.
DR: Son oponibles contra todos. DP: Son relativos: se los hace valer
con determinados obligados.
34. Permanencia
DR: Suponen mayor permanencia DP: Se agotan con su ejercicio, es
en el tiempo, ya sea temporaria o decir, con el cumplimiento de la
perpetua. prestaci6n.
35. Posesión
DR: Es el contenido de ellos, habi- DP: Son extraños a la posesión.
da cuenta de que la gran mayoría
es ejercida por su intermedio.
36. Prescripción
DR: Se los adquiere por ella, con DP: Se los pierde por la prescrip-
excepcióln, claro está, de los dere- ción.
chos reales de garantía.
37. Primaciú de la relaciwl jurídica

DR: La relaci6n es de persona a DP: La relacibn es entre personas:
cosa. No se advierte la existencia sujeto activo (acreedor) y sujeto
de un sujeto pasivo. pasivo (deudor).
DR: Gozan de las acciones reales que DP: Gozan de las acciones poseso-
tienden a la existencia (reivindi- rias que tienden a la prutección del
catoría), libertad (negatoria) y ple- simple hecho de la posesidn, sin
nitud (confesoria)y ahora la de des- entrar a considerar el derecho que
linde. asista a una u otra parte en la con-
tienda.
39. Prueba
DR: Se puede presumir la exic- DP: No puede presumirselos, habi-
tencia de ellos; v.gr., cuando una da cuenta de que representan una
persona estd en posesión de la cosa restriccibn limitada a la libertad
mueble de buena fe, que no es ro- personal de alguien.
bada ni perdida, se presume que es
su titular y si esta en posesión de
un inmueble se puede presumir,
en principio, igualmente un dere-
cho derivado de ese contacto con
la cosa.
40. Publicidad
DR: Para ser absolutos, se los ejer- DP: Por ser relativos, la publicidad,
ce contra todos, y para que puedan en principio, es ajena a ellos.
ser respetados es que primeramen-
te deben ser conocidos; de ahí la
necesidad de la publicidad, que im-
porta un concepto genérico con va-
rias especies: tradición, registral,
edictal, etcétera.
41. Razón tuibiva

DR: Nace de su violación y se diri- DP: Nace de su violación, pero se
ge contra todo aquel cuyo proceder dirige s610 contra una persona de-
se opone a dicho derecho. terminada.
42. Régimen legal

DR: Rige el orden público. DP: Rige la autonomía de la liber-
tad.
DR: Ello atañe al hecho de dar a DP: La registración no atañe a su

conocer ese derecho, que por ser existencia, por más que ultima-
absoluto se lo ejerce contra todos; mente se los inscriba, lo cual no
de ahí que para ser respetado debe significa, igualmente, que se con-
previamente ser conocido. viertan en derechos reales.
44. Renuncia
DR: El titular de un derecho real DP: El acreedor puede renunciar a
abdica de él mediante el abandono sus derechos en beneficio del deu-
o la renuncia, y si el objeto es un dor: es un modo de extinción de
inmueble se beneficia el Estado. las obligaciones.
45. Significación dentro del patri-
monio
DR: Representan el principio se- DP: Representan el principio uni-
paratista: uno puede excluir a los tario: varias personas se ligan en-
otros de algo. tre si.
46. Terminología
DR: Objetiva y efectivamente, en DP: Subjetiva y efectivamente, en
principio, todo derecho es real, principio, todo derecho podría ser
porque en definitiva compete a las igualmente personal, porque en de-
cosas. finitiva compte a las personas. No
obstante ello, lo antedicho podria
ser consensuado con el siguiente
razonamiento: en cuanto al objeto
es real; en cuanto al sujeto es per-
sonal.
47. Tradicibn
DR: Nacen con ella. Su importan- DP: No atañe a la esencia del dere-
cia es capital, constituye la esencia cho personal.
del derecho real.
48. Variedad
DR: Cada uno de ellos tiene su pro- DP: Aunque son ilimitados en su
pia identidad, especificidad, tipici- número, todos y cada uno de ellos
dad si se quiere, que implica una tienen una misma naturaleza. Un
regulación particular por el codifi- derecho persona1 es sustancial-
cador. Un derecho real es sustan- mente igual a otro derecho per-
cialmente distinto de otro derecho sonal.
real. De ahí que se legisle espe-
cialmente sobre cada uno.
49. Ventajas
DR: En primer lugar, conceden a DP: S610 confieren al acreedor el
su titular el derecho de perseguir derecho de exigir el cumplimien-
la cosa en manos de quien ella to de la prestación a la persona
este, de cualquier persona. En obligada, y a ninguna otra. Los
segundo lugar, otorgan el derecho acreedores personales estan obli-
de preferencia, pues el titular de gados a sufrir una pérdida pro-
un derecho real no sufre la ley del porcional en caso de que el patri-
concurso o quiebra del deudor. monio del deudor no alcance para
satisfacer a todos.
DR: Se regula el comportamiento DP: La voluntad del titular regula

de las personas con relacion a las el comportamiento de uno o varios
cosas. individuos.
4 DOCTRINAS QUE NIEGAN LA DISTINCI~NENTRE LOS DERECHOS

REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES. - Son las siguientes.
a) DOCTRINA UNITARIA PERSONALZSTA. Entre sus principales ex-

ponentes se halla Planiol. No hay diferencia sustancial entre los
derechos reales y los personales, porque dentro de los primeros
igualmente existen sujetos pasivos, representados por cada uno de
los integrantes de la sociedad.
b) DOCTRINA UNITARIA REALISTA. Entre sus principales exponen-
tes estA Saleilles. Para esta doctrina, todos los derechos patrimo-
niales son reales.
Se ha querido ver en el derecho creditorio, más que un víncu-
lo entre personas, una relación entre patrimonios.
c ) DOCTNNAMIXTA. Quedaría fuera de esta clasificación, ha-
bida cuenta de que reconoce, precisamente, la existencia de los
derechos reales, por un lado, y la de los derechos personales, por
otro.
Se enrola en esta postura nuestro codificador Vélez Sársfield,
siguiendo a Freitas.
5 I N S T I T ~DES NATURAL= CONTROVERTIDA.- El presente

punto lo analizaremos refiriéndonos tanto a las disposiciones del
antiguo Código Civil de Vélez Sársfield como al actual Código Ci-
vi1 y Comercial.
a) LA HIPOTECA. En palabras de Carlyle: "El día de hoy no es
el dia de ayer. Nosotros mismos cambiamos. $6mo es posible,
entonces, que nuestros trabajos y pensamientos, si han de ser los
más adecuados, sigan siendo siempre los mismos? Ciertamente,
el cambio es doloroso y, sin embargo, es necesario; y si la memo-
ria tiene su fuerza y su valía, también las tiene la e ~ p e r a n z a " ~ ~ .
29 Estas palabras pertenecen a Thomas CarlyIe, escritor e historiador esco-

cés nacido en 1795 y fallecido en 1881, y que estudi6 en la Universidad de Edim-
burgo. Fue profesor de matemitticas, pero se decidib por la carrera de leyes, cul-
minándola en tan solo un año. Entre otras tantas y tan valiosas obras, realiz6
la traducción de Goethe y de Wilhelm Meister, y escribi6 una vida de Schiller y la
biografía de Oliver Cromwell.
Sirva este pensamiento de Carlyle como forma de entender el

presente ensayo, que encaramos convencidos de que esta incógni-
ta (¿qué es la hipoteca?) no es más sencilla de resolver que alguna
otra que en estos días ronda nuestra mente, aunque pueda ser tan
peregrina como la de lpor qué hay canguros solo en Australia?
Esto lo expresamos, quizá, porque en un primer momento es-
tuvimos atrapados por la doctrina procesalista, que califica a la
hipoteca como un expediente técnico destinado a explicar el pri-
vilegio y la persecucion que surgen de ella; decíamos, al menos,
que distinguimos dos definiciones; una, por su naturaleza, y otra,
por sus efectos, pensando en que la hipoteca, por su naturaleza,
si bien podria encuadrar dentro de los derechos personales por la
falta de contacto con la cosa, por sus efectos, al contrario, no po-
dría encuadrar sino dentro de los derechos reales, por sus carac-
terísticas de ius prdrferendi e izks perseqzkendi.
Empero, utilizando la misma inteligencia, en otro momento,
pudimos elucubrar que por su naturaleza es un derecho real, por-
que la ley lo dice, y por sus efectos, un derecho personal, que se
traduce en el privilegio que tiene el acreedor hipotecario (podría-
mos complicar aún más la cuestión, desde el punto de vista proce-
dimental, agregando el tema siempre controvertido de las accio-
nes y sus diversos silogismos; v.gr., preguntamos si a todo derecho
real corresponde una acción real; creernos que no. En el caso
que nos ocupa, la hipoteca es un derecho real; sin embargo, la ac-
ción es personal, habida cuenta de que es una acción que nace de
una obligación, y no de la cosa. No obstante, sí podemos decir
que toda acci6n real nace de un derecho real).
Ahora quizá se entenderá acabadamente el porqué de la cita
liminar de Carlyle.
Y mucho se ha escrito sobre el tema inherente al encuadra-
miento del instituto materia de estudio, esto es, la hipoteca, den-
tro del campo de los derechos personales o dentro del campo de
los derechos reales.
Precisamente, nosotros sabemos que a todos y cada uno de
los derechos reales se los ejerce por la posesihn, y en este caso el
titular del presunto derecho real de hipoteca, es decir, el acreedor
hipotecario, no está en contacto con la cosa, sino que esta perma-
nece en manos del deudor hipotecario. De ahí la primera gran
duda.
Por otro lado, parecería que hay, igualmente, un derecho del
acreedor hipotecario sobre el bien inmueble objeto de hipoteca,
es decir, sobre la cosa. Pero no es así; de ahí la otra gran duda,
habida cuenta de que el derecho del acreedor hipotecario no
recae sobre la cosa, sino, en todo caso, sobre el producto de su

venta (Vélez Sársfield ya nos lo indicaba en la nota del art. 3120,
del Cód. Civil: "Pero el fin de la hipoteca, según nuestro dere-
cho, es que la cosa hipotecada pueda ser vendida para pagar el
crédito").
El porqué del trabajo que nos ocupa estriba, asimismo, en la
dinámica que tiene este instituto, al estar tan estrechamente vin-
culado con el crédito, expresiiin esta última tan cara en nuestros
dias30.
Su importancia es real no solo desde el punto de vista de la
economía nacional, como innegable propulsor de la riqueza, sino
también por el hecho de que no priva del uso y goce del inmueble,
que continuar&en posesión del deudor sin que se altere su situa-
ción de dueño, puesto que sus actos de disposición material o jurí-
dica no importan el deliberado propósito de disminuir las proba-
bilidades de una solvencia total del crédito3'.
Haciendo un estudio de derecho comparado nos hallamos
con diversas posturas de la doctrina, que básicamente pueden ser
resumidas en tres posiciones: la primera es procesalista; la segun-
da considera a la hipoteca como un derecho real (a la cual nos ad-
herimos), y la tercera la califica como un derecho personal.
La primera postura le es atribuida a Carnelutti, quien afirma
que la hipoteca y la prenda solo dan nacimiento a derechos subje-
tivos de naturaleza procesal, y que la construcción de la hipoteca
y la prenda como derechos reales no representa otra cosa que un
expediente técnico desgraciado, destinado a explicar el privilegio
y la persecución que surgen de ella32. En consecuencia, la hipote-
ca no es más que una actividad procesal.
Entiende Duranton que la hipoteca es un derecho que consis-
te en que le da al acreedor la facultad de hacer vender, a falta de
pago, el bien afectado, en cualquier mano que él se halle, para ha-
cerse pagar sobre el precio, con preferencia respecto de los acree-
dores quirografarios y de los propios acreedores hipotecarios de
rango inferior33.
En cuanto a la segunda postura, Josserand enseña, por su
parte, que la hipoteca es un derecho real, aunque no establezca
una relaci6n directa e inmediata entre su titular y la cosa sobre la
30 La dinAmica del derecho hipotecario, con incontables modalidades, rnú1-

tiples fases (Cammarota, "Prólogo",en Derecho hipotecario argentino).
31 Carnrnarota, Derecho hipotecario argentino, p. 6 y 7 .
32 Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil.
33 Duranton, Cours, t. XIX, p. 556.
cual r e ~ a e ~Dentro
~, de esta posición se halla la opinión de Lau-
rent, quien refiere que la ley clasifica entre los derechos reales in-
mobiliarios a los privilegios y a las hipotecas; entonces, ¿que duda
puede quedar acerca de su n a t u r a l e ~ a ? ~ ~ .
En lo atinente a la tercera postura, Marcad6 sostiene que la
hipoteca no es una obligación principal, sino accesoria o subsidia-
ria, y que asegura la promesa y la obligación de la persona que es
¿Y por qud, para nosotros, la hipoteca es un derecho real?

I ) Porque todo lo concerniente a los derechos reales, en nues-
tro derecho, bien sabemos que es de orden público; es decir, su
calificacion es legal, o sea que s i la ley no lo dice, por más que lo
sea, no lo es, y si la ley dice que es real, lo es.
Si bien este no es un argumento sólido intelectualmente ha-
blando, lo cierto es que tanto los arts. 2503, inc. 5, y 3108, cs. y
concs., del Cód. Civil tenían tipificada la hipoteca como un de-
recho real, asi como tambikn los arts. 1887, inc. l, y 2205, SS. y
concs., del Código Civil y Comercial.
2) Porque Ia hipoteca genera un ius preferendi característico
de todo derecho real, que permite que el acreedor, cuando la hipo-
teca está debidamente registrada, sea pagado en forma preferente
con relaci6n a los otros acreedores quirografarios o propios hipo-
tecarios con rango inferior, según lo determinaba el art. 3934 del
Cód. Civil así como también el art. 2582 del Cód. Civil y Comer-
~ial~~.
3) Porque la hipoteca genera, igualmente, un ius persequen-
di, de modo que el acreedor hipotecario puede perseguir la cosa
en manos de quien se halle, provocar la venta y cobrarse sobre
el precio obtenido, conforme a lo que expresaban los arts. 3162
y 3163 del Cód. Civil, asi como también los arts. 2199 y 2200 del
4 ) Porque el derecho del acreedor hipotecario, si bien no se lo
ejerce directamente sobre la cosa, es ejercido sobre su producto,
34 Josserand, Derecho civil, t. V,p. 524.

35 Laurent, Principes & droit civil flancais, t. XXX, parrs. 173 y 174.
36 Marcade, Explicatiopa du Code Napofkon, t. X, p. 336.
37 Aquí cabe recordar la definición analítica de los derechos reales esbozada
por Allende: "Derechos absolutos, de contenido patrimonial, regulados esencial-
mente por normas de orden público, que tienden a la relaci6n directa e inmediata
de la persona con la cosa, cuyo sujeto pasivo es la sociedad, la que previa publici-
dad, debe abstenerse de realizar cualquier acto atentatorio contra dicho derecho,
naciendo, en caso de violacibn al mismo, las acciones reales, que gozan de las
caracterfsticas del ius p r ~ f i r e ~ z de iius persequendi".
que es lo que en definitiva le interesa a aquel, que es cobrarse su

crédito.
En palabras de Fornielles, decimos que la relación directa e
inmediata con la cosa no es necesario que se traduzca en un con-
tacto material; basta con que recaiga sobre el valor econ6mic0~~.
En palabras de Alterini, expresamos que si bien el deudor con-
serva, en principio, la plenitud del dominio, no se puede negar la
existencia de un derecho condicional (para el caso de que no le pa-
guen) en manos del acreedor, capaz de provocar la venta de la cosa38.
5) Aunque se trata de un derecho accesorio y de garantía, se-
gún lo referido anteriormente, porque antes que el inmueble está
el crédito, dicha circunstancia no es óbice para considerarlo como
lo que es, un derecho real, porque reúne características esenciales
que atañen a la configuración de estos -que son las que analizare-
mos, a manera de cierre, en sexto lugar-, así como también pro-
duce una limitaci6n muy fuerte de las facultades de disposici6n
material y jurídica del inmueble afectado, conforme a lo que sur-
ge de la redacción del art. 3157 y SS. del C6d. CiviI y del art. 2195
del Cód. Civil y Comercial.
6 ) Porque la hipoteca importa, igualmente, la configuracidn
de un derecho real por la oponibilidad que genera, característi-
ca propia de este tipo de derechos: son derechos absolutos, que se
ejercen contra todos. Claro está, en el caso que nos ocupa, una
vez inscripta debidamente en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble, como lo determinaban los arts. 3134 y 3137, del Cod. Civil,
con los efectos que surgen de la aplicacidn del art. 3151 del mismo
cuerpo legal y de los arts. 1893 y 2210 del Cod. Civil y Comercial.
Y en este estadio de nuestra construcción cabe la siguiente
pregunta, ¿el derecho real de hipoteca es más importante, en su
extensi6n de cobertura, que el privilegio que genera? En nuestra
opinión, la respuesta afirmativa se impone, por lo siguiente.
1) Genéricamente. Como primer argumento, tenemos que el
derecho real -en este caso, la hipoteca- siempre está por encima de
cualquier derecho personal.
La absolutidad (erga omnes) que deriva de los derechos reales
se impone a la relatividad que surge de los personales.
Como consecuencia de lo dicho, el titular de un derecho
real de hipoteca, es decir, el acreedor hipotecario, por la naturaleza
38Fornielles, Caracteres de la hipoteca, JA, 1945-11-8, secc. doctrina.

39Alterini, ¿Derechos reales o personales? Casos dudosos, "Revista Juridica
de Buenos Aires", 1963,I-IV, p. 228.
de su derecho, tiene mejor privilegio que cualquier otro crédito de

cualquier clase.
En definitiva, los derechos reales son distintos de los perso-
nales, de lo cual se desprende la jerarquía de los primeros con res-
pecto a los segundos (excede los alcances de este punto entrar a cún-
siderar las diferencias entre una y otra clase de derechos, por lo cual
remitimos a lo ya visto al analizar el postulado correspondiente).
2) Específicamente. Como segundo argumento, tenemos que
el derecho real de hipoteca es m8s importante, en su extensión de
cobertura, que el privilegio que genera, habida cuenta de que en
lo referente al tema de los intereses, al titular del derecho real de
hipoteca le corresponden todos los intereses, sin lirnitacion algu-
na, según art. 3152 del Cód. Civil, hoy art. 2193 del Ciid. Civil y
Comercial; en cambio, el privilegio solo comprendía los intereses
por dos años, según lo prescripto por el art. 3936 del Cód. Civil,
actualmente, art. 2582 del Cód. Civil y Comercial.
En conclusión, podemos afirmar que en nuestro derecho pri-
vado positivo la preeminencia del derecho real por sobre el dere-
cho personal se patentiza a todas luces.
En esa inteligencia, y yendo al punto convocante en nuestro
análisis -a saber, (qué es la hipoteca?-, finalmente, concluimos
sin hesitación, en este estadio (aunque todavfa no hayamos des-
entrañado el porqué de la existencia de los canguros solamente en
Australia; quizá sería mejor traspasarle esta inquietud a un zoólo-
go, por aquello de "zapatero a tus zapatos"), en adjudicarle alcan-
ce plenamente real.
Y es así como en nuestra legislación el acreedor hipotecario
-por la importancia misma de este instituto, de aristas económico-
sociales de jerarquía- goza de un privilegio más que significativo,
con garantías especiales, habida cuenta de que la hipoteca afecta
no solo a la cosa, sino a todos sus accesorios mientras estén unidos
al principal, a las mejoras sobrevinientes al inmueble, a las cons-
trucciones hechas sobre un terreno vacío, a los alquileres debidos
por arrendamientos y al importe de la indemnización debida por
los aseguradores del inmueble (ver art. 3110, Cód. Civil).
Vemos configurado, entonces, este derecho real reglamentado
por nuestro Código Civil (arts. 2503 y 3108, SS. y concs., y arts.
1887, inc. 1, y 2205, SS.y concs., Cód. Civil y Comercial) con una
fuerte protección de su titular, concediéndole las máximas venta-
jas y garantías para la percepción de su crédito40.
40 Dejarnos para el final las siguientes palabras de Hedeman, citadas en Co-

lombo, Ejecución hipotecaria, p. l l: la hipoteca no desarrolla lo mas importante de
su naturaleza sino cuando llega a hacerse efectiva en el valor de la fincagravada".
b) LA LDCACI~N. En el derecho romano, la locacion era un de-

recho personal tan precario, que si el propietario vendia la cosa,
aquella concluía.
En nuestro sistema positivo es considerada igualmente co-
mo un derecho personal; solo que si el propietario quiere vender
la cosa, aunque puede hacerlo, debe respetar la continuacion de la
locación.
Precisamente este argumento sirve de base a quienes creen
ver en ella un derecho real, por la relación directa e inmediata
que surge entre el locatario y la cosa, aun cuando se lleve a cabo
la venta de esta, recomendando para mayor ilustración la lectura
de los arts. 1498 y 3276 y sus respectivas notas del Codigo de Vélez
SArsfield41.
Y justamente esa relación del Iocatario con la cosa, mediando
venta de ella, configuraría una de las características propias, na-
turales y hasta esenciales de los derechos reales, cual es el ius per-
sequen&.
Empero, tanto por la metodología contenida en nuestro Có-
digo Civil así como también en el Código Civil y Comercial por su
esencia, no cabe duda de que la locación estA comprendida entre
los derechos personales, sin dejar de reconocer lo interesante del
planteo puesto de manifiesto por nuestro siempre distinguido Tro-
plong, citado en la nota al pie del art. 1498 del Código de Vélez
Sársfield.
c) Los PRIVILEGIOS. Para algunos autores, se trata de derechos
personales, porque recaen no sobre la cosa, sino sobre su producto.
Si bien no compartimos este razonamiento, concluimos, asi-
mismo, en otorgarle un carácter personal (utilizando el mismo
41 El art. 1498 del Cbd. Civil expresaba: "Enajenada la finca arrendada, por
cualquier acto jurídico que sea, la locaci6n subsiste durante el tiempo convenido".
En su nota decía: "De la resolución del artículo citado del Código francks,
deduce Troplong que la locacibn crea un derecho real para el locatario. 'El de-
recho conferido a1 locatario por el locador, dice, sobrevive a la calidad de pro-
pietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el
tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble. Si, pues, el nuevo
propietario del inmueble est6 obligado a respetar el derecho del locatario sin ha-
ber contratado con él ninguna obligación, es sin duda porque el derecho del loca-
tario afecta a la cosa, porque existe contra esa cosa y no contra la persona, por-
que es un derecho real, y no como era antes un derecho personal, que tenia por
correlativo la obligaci6n personal del locador'".
El art. 3276, del C6d. Civil indicaba: "Las disposiciones tomadas por el pro-
pietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad,
son obligatorias para al sucesor".
En su nota indicaba: "El que compra una casa no puede expulsar al inquili-
no, mientras el arrendamiento no concluya".
argumento, podemos concluir en que la hipoteca es un derecho

personal, habida cuenta de que el titular de ella, el acreedor hi-
potecario, no ejerce un derecho sobre la cosa, sino sobre su pro-
ducto, y esta idea ya la había anticipado Vélez Sársfield en la nota
al pie del art. 3120: "Pero el fin de la hipoteca, según nuestro de-
recho, es que la cosa hipotecada pueda ser vendida para pagar el
credito").
Igualmente, juegan aqui, para otorgar dicho encuadramiento,
tanto la metodología como el propio instituto motivo de estudio.
Tan solo algunas palabras perdidas de Vklez Sársfield echa-
rían algún manto de sospecha sobre la cuestión, pero ellas fueron
insertas en notas, y no en los artículos4'.
No es casualidad que en la mayoria de las universidades de
nuestro país en donde se enseña derechos reales se cuente con un
programa que entre estos casos dudosos o de naturaleza contro-
vertida incluya, precisamente, a los privilegios, que son,conforme
a lo prescripto por nuestro C6digo Civil, 'él derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro" (ver art.
3875).
Es decir, la ley y tan solo la ley nos da una preferencia (ius
pr~fere~zdi),pero no una persecuci6n (ius perseqzkendi), que es pro-
pia de los derechos reales, aunque el mismísimo Vélez Sársfield
confundía dichas situaciones; y lo decimos con la fuerza de la evi-
den~ia~~.
En palabras de los hermanos Mazeaud, advertimos que el vo-
cablo "privilegio" implica un derecho de preferencia conferido por
la ley a un acreedor, en razón de la naturaleza de su crédito, sobre
ciertos bienes o sobre el conjunto de los bienes del deudof14.
42 Nos estamos refiriendo a la nota del art. 3928 del C6d. Civil, precisamente
en la parte de los privilegios, cuando Vélez SArsfield expresaba: "Es justo reco-
nocer al perjudicado tan derecho real, sobre los bienes a los cuales no había sino
renunciado condicionalmente" (el destacado nos pertenece).
43 En la nota del art. 3878 del C6d. Civil, Vklez SArsfield, siguiendo a Mar-
tou, como lo hizo en casi toda esta parte del Código dedicada a los privilegios,
equivocaba el enfoque del tema, cuando decia: "impide que el acreedor privilegia-
do los persiga en las manos de un tercer tenedor", como si el titular de un privi-
legio, en nuestro derecho, pudiera perseguir la cosa, circunstancia que esta veda-
da. Pero ello no es así en el derecho belga, más precisamente en la ley de 1851,
que comentb Martou, según la cual el titular de un privilegio, ademhs del ius prg-
ferendi, cuenta con un ilas persequendi; de ahi la mentada confusi6n de nuestro
codificadoc, y ello, porque para Martou, en lo que a su naturaleza se refiere, los
privilegios son derechos reales. Para aquellos que deseen profundizar el tema
recomendamos la lectura de Mazeaud, Lecciones de derecho civil, vol. 111, p. 183.
44 Mazeud, Lecciones de derecho civil, parte 111, p. 180.
Por otra parte, en palabras de Molinario, rescatamos que los

privilegios reconocidos por las legislaciones contemporáneas re-
posan, todos ellos, en la naturaleza de los créditos a los cuales
acceden, y todas las personas que se hallan en igualdad de con-
diciones, por ser titulares de esos créditos, resultan beneficiadas
con la instituci6n, quedando desterrado por completo el privilegio
personal45.
La cuestión cobra relevancia cuando los bienes del deudor,
que son la prenda común de sus acreedores, no alcanzan para
conformar a todos; de ahí la preferencia aclamada. Preferencia
que en nuestro derecho se queda ahí, en preferencia -se insiste-, y
no en persecución (determinar el orden de preferencia es, precisa-
mente, uno de los temas más conflictivos de esta materia).
De todo esto deducimos que los privilegios, en nuestro dere-
cho, nacen exclusivamente de la ley, no pueden ser creados a ins-
tancia de parte, son excepcionales y de interpretación restrictiva:
en la duda hay que inclinarse por su inexistencia (justamente en
este rasgo nos fundamos para decir que el privilegio creado por la
ley 13.512 no es tal por falta de asiento. Profundizaremos esto en
el momento oportuno), son indivisibles y accesorios.
Según cierto sector de la doctrina, los privilegios no son ni
un derecho real, ni un derecho personal; se trata, más bien, de
la cualidad de ciertos derechos, o aun de la propiedad de cier-
tos derechos, en el sentido científico y filos6fico del término.
Los privilegios acompañan a ciertos derechos personales, sin ha-
cerles perder por ello esa calidad46.
En nuestra opinión, estarnos, sin lugar a dudas, dentro del
campo de los derechos personales, y creemos que ellos no están
atrapados por los derechos reales.
En efecto, en primer lugar, debemos recordar que el derecho
preferente al cobro -como bien lo señala el Alterini- es ejercido
sobre el precio, y no sobre la cosa, entrañando tan solo una rela-
ciún de persona a persona47.
Y bien dicho está "sobre el precio" y no "sobre el valor", por-
que puede haber una diferencia numeraria importante entre am-
bos conceptos Ilegado el momento de la subasta judicial.
En segundo lugar, Alterini hace hincapié en la imposibilidad
de perseguir la cosa -circunstancia que ya analizamos- y, por 151-
45 Molinario, Los privilegios en el derecho civil argentino,tesis doctoral, p. 5.

46 Bonnecase, en Baudry-Lacantinerie, t. V. no 239, p. 499.
47 Alterini, ¿Derechos reales o personales? Casos dudosos, "Revista Juridica
de Buenos Aires", 1963,I-IV.
timo, destaca la no inclusion de 10s privilegios dentro de la enu-

meración del art. 2503 (ni en el art. 2414, agregamos nosotros) del
Código de Vélez Sársfield así como tampoco del art. 1887 del C6d.
Civil y Comercial, argumento que no tiene -coincidimos plena-
mente- una solidez indestructible.
d) DERECHO DE RETENCI~N* En nuestra opinión, estamos frente
a un derecho de tipo personal, a pesar de que puede haber una re-
lación entre el retenedor y la cosa, pero esa relación, en el tiempo,
será limitada.
Decimos esto no solo porque no figura en la enumeración
del art. 2503, del Cód. Civil (no es de nuestro agrado -insistimos-
expresar que un instituto es real o no porque figure en esa enu-
meración, pues no nos parece un argumento serio de admisión o
exclusión), ni en la enumeracidn del art. 1887 del C6d. Civil y Co-
mercial, cino porque estamos convencidos de que no encaja den-
tro de la tipologia de los derechos reales, habida cuenta de que lo
expresado por los arts. 3943 y 3944, por la nota del art. 3939 del
Código de Vélez Sársfield y por el artículo 2593 del C6d. Ci-
vil y Comercial, nos convence de que estamos dentro del campo
de los derechos personales48.
En efecto, en virtud del primero de estos artículos, pensamos
que si se puede sustituir ese derecho de retención es, precisamente,
porque esa relación con la cosa no es tan fuerte ni tan directa e
inmediata como parece, ya que puede ser sustituida por otra cosa.
Conforme al segundo de los artículos, parecería que al retene-
dor desposeido solo, y excluyentemente, se le otorgarian acciones
posesorias, y no petitorias.
Finalmente, de la nota del último de los artículos menciona-
dos parecería surgir que el ius persequendi estaría limitado solo a
la posesión y no a la propiedad.
48 Asi, el parr. 2" del art. 3943, C6d. Civil, agregado por la ley 17.711 indi-
caba: "El juez podrai autorizar que se sustituya el derecho de cetenci6n por una
garantía suficiente".
El art. 3944 del C6d. Civil expresaba: "Cuando el que retiene la cosa ha sido
desposeído de ella contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede
reclamar la restitución por las acciones concedidas en este Código al poseedor
desposeido".
La nota del art. 3939 del C6d. Civil decía: "El derecho de retenci6n no es
propiamente un privilegio; pero bajo algunas relaciones, como una afectacibn
especial de una cosa del deudor, es una causa de preferencia a beneficio de un
acreedor contra los otros acreedores L..] constituyendo Ia retenci6n un derecho
directamente establecido sobre la cosa misma que tiene por objeto, modifica al
mismo tiempo el derecho de propiedad del deudor, y por consecuencia la garantía
de sus acreedores".
e) ANTICRESZS. NO cabe duda de que es un derecho real, con-

forme a la letra del art. 3239, SS. y concs., del C6d. Civil de Vélez
Sársfield, así como también a lo prescripto por el actual art. 2212,
SS.y concs., del Cod. Civil y Comercial; y esto, porque en nuestro
derecho los frutos y el inmueble forman una misma cosa (para
profundizar acerca del concepto de frutos recomendamos la lec-
tura de las notas de los arts. 2329 y 2444 del C6d. Civil).
La discusión podría plantearse en Francia (en cuanto a los
frutos que produce una cosa, pertenece a su dueño por accesión),
donde se considera a los frutos como accesorios del inmueble (no
obstante el famoso adagio que indica que lo accesorio sigue la
suerte de 10 principal), habida cuenta de que la anticresis reposa
sobre los frutos, y no sobre la cosa.
f) OBLIGACIONES "PROPTER REM'! En un primer momento, en
nuestro derecho positivo la existencia de dichas obligaciones esta-
ba en discusión por calificada doctrina49.
Actualmente, no podemos negar su existencia, en razón de su
comprobada realidad, con ejemplos claros que lo demuestran50.
Y así es como han recibido distintas calificaciones por par-
te de los estudiosos del derecho, desde considerarlas simples obli-
gaciones reales (sin desconocer el contenido del art. 497, parte
última, de nuestro Código Civil), semirreales, ambulatorias, ca-
balgantes, ob rem, hasta la calificación referida de pmpter rem.
Si vamos a su definición, contamos con los medulosos es-
tudios realizados por Alsina Atienza, quien las conceptiia como
"las obligaciones que descansan sobre determinada relación de se-
ñorfo sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa
relación de señorío"51.
Por su parte, Busso las definia como "las obligaciones que in-
cumben al propietario o poseedor de una cosa en cuanto tal, y,
en consecuencia, basta la cesación de su calidad de propietario o
poseedor para quedar liberado del crédito"52.
49 Machado, Lafaille, Salvat y Rezzdnico estaban en contra de su existencia.

50 Colmo y Busso, con cierto recato, traen igualmente algunos ejemplos: art.
1498 del Cód. Civil y art. 157, inc. 4, del Cód. de Comercio, respectivamente.
Sin recato alguno, reconociendo expresamente su existencia, puede ubicarse
la postura de Alsina Atienza, Llarnbias y Leg6n.
Alsina Atienza, Introducción al estudio de las obligaciones 'propter r e d ' ,
JA, 1960-11-40, secc. doctrina; Las deudas "prupterrem" el progreso de su reconoci-
miewto doctrinal (conclusiones), JA, 1960-111-7, secc. doctrina; Lo esevlcial y lo con-
tingente en las obligaciorees reales, legitimacidn real y crkditos y deudas ya nacidos,
JA, 1964-111-47, secc. doctrina, y Exislencia innegable de obligaciones reales en el
derecho argentino,JA, 1964-IV-38, secc. doctrina.
52 Busso, Cddigo Civil anotado, vol. 111, p. 45.
Finalmente, Cazeaux y Trigo Represas entienden que para su

configuración deben reunir las siguientes caracteristicas: 1) que el
traspaso de la obligación del transmitente de la relación de seño-
río al adquirente proceda con independencia de cualquier acuerdo
de voluntades de las partes; 2) si los efectos que se advierte no son
otra cosa que consecuencias del efecto expansivo de los derechos
reales, no estamos frente a una obligación propter rem; 3) se debe
vigilar si concurre, en el caso, el requisito de que la obligación in-
herente a la cosa pase del transmitente al adquirente, quedando
aquel liberado de ella, y 4) si el obligado puede liberarse de la deu-
da haciendo abandono de la cosa53.
En nuestra opini6n, las mentadas obligaciones propter rem
guardan todos sus elementos constitutivos, esto es, sujeto, objeto
y causa, elementos constitutivos de toda relación no ya creditoria,
sino igualmente real. Entonces, ¿por qu6 su desconocimiento?
De ahí que igualmente seamos defensores de su existen-
cia, advirtiendo que la titularidad, tanto del crédito como de
la deuda, está dada por esa relacibn de tipo real del sujeto con la
cosa, tomando del derecho real la base o asiento.
Por ello es que igualmente advertimos que el carhcter propter
rem puede darse tanto activa como pasivamente, configurándose
cuando la persona ingresa activa o pasivamente en esa relación.
De todo lo visto vamos a requerir, principalmente, la pre-
sencia de los siguientes caracteres para su configuraciiin.
1)Que afecten al titular de una relación de señorío sobre una
cosa, siguiendo la obligación a la cosa si esta es transmitida gra-
vando al nuevo propietario.
2) Que el titular de esa relación de señorío pueda liberarse de
ella abandonando la cosa.
3) Cabría agregar la siguiente reflexibn, a los fines de su
efectiva configuración: creemos que dichas obligaciones no se ri-
gen por la autonomía de la voluntad o facultad jurigena de las
partes (art. 1197, Cód. Civil, y art. 958, Cód. Civil y Comercial),
sino todo lo contrario, cayendo, pues, dentro de ese aspecto ca-
racterístico de los derechos reales dado por el orden público y
su nurnerus clausus (art. 2502, Cód. Civil y art. 1887, Cód. Civil
y Comercial); es decir, que para el nacimiento de una obligación
pvopter rem se requiere una disposici6n legal que directamente la
establezca.
Cabría formularnos el siguiente interrogante: ¿pueden las
partes dejar a un lado una obligación de carácter propter rem
53 Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, p. 35.

y constituirla con el alcance de una simple obligaci6n perso-

nal? Creemos que la solución dependerh de si la norma es ver-
daderamente de orden público; en el supuesto de que no lo fuera,
podría dejársela a un lado; en caso contrario, por lo expuesto, en-
tendemos que no.
Como manifestamos con anterioridad, en un primer momen-
to parecía que este tipo de obligaciones no tenía cabida dentro de
nuestro derecho positivo, habida cuenta de lo prescripto por el an-
tiguo art. 497 del Cód. Civil. Empero, en el mismo Código era
posible advertir algunas disposiciones en sentido contrario, que
debilitaban indudablemente tal postulado; concretamente, nos re-
ferimos al contenido de los arts. 3266 y 3268 del C6digo Civil de-
rogado.
¿Y cómo explicamos esta aparente contradicción de Vélez Sárs-
field?
Tanto aquí como en trabajos anteriores, referidos espe-
cialmente al tema p o s e s o r i ~ afirmamos
~~, que para dilucidar esta
cuestión debemos acudir a las fuentes utilizadas por Vélez Sárs-
field en los tres artfculos citados, donde comprobamos que para el
primero de ellos el codificador se nutre de Freitas (arts. 867 y 868
del Esbogo),Marcade y Ortolan, quienes eran contrarios a la exis-
tencia de este tipo de obligaciones; y que para los artículos restan-
tes, es decir, el 3266 y el 3268, se inspira en Zachari~,de quien
descartamos su opini&nfavorable a este instituto.
Y se adunan a lo antedicho innumerables ejemplos del Código
Civil de Vélez Sársfield, permisivos de dicho instituto, como por
ejemplo: 1 ) la obligación del propietario de cortar las ramas que
pasan el límite de la propiedad (art. 2629); 2) la obligación de con-
servar el muro medianero y la de cerramiento forzoso (art. 2726);
3) la obligación del propietario de concurrir al deslinde del pre-
dio (arts. 2746 y 2752); 4) la obligacion del condómino de pagar
la parte proporcional de los gastos del condominio (art. 2685);
5) la obligación del propietario del predio gravado con una ser-
vidumbre real de soportar ciertos gastos de mantenimiento (art.
3023), y 6) la obligacióln de cuidar y conservar el objeto prendado,
a cargo del acreedor prendario (arts. 3225 y 3228).
Dejamos para el final un tema interesante de considerar,
como lo es desentrañar la verdadera naturaleza del concepto de
expensas -esto, porque para muchos autores son un ejemplo mas
de este tipo de obligaciones- dentro del régimen de propiedad ho-
rizontal. Y ello es así habida cuenta de que no estamos frente a
54 Ver Cura Grassi, Posesidn.

un caso de obligaciones propter rem, sino tan solo de una situa-

ción que podría encuadrar dentro del concepto de carga real; es
decir, algo más que un derecho personal, pero algo menos que un
derecho real.
¿Y por qué no es propiep. rern? Porque, como vimos ya en el
presente trabajo, constituye una característica esencial de esta cla-
se de obligaciones la posibilidad de abandonar la cosa y, con ello,
de desprenderse de todo tipo de obligación. Sin embargo, dentro
del régimen de la ley 13.512, de propiedad horizontal, había una
norma que prohibfa de manera expresa hacer abandono de la cosa
para liberarse, con tal proceder, de la obligación de contribuir por
expensas55.
Sí conviene aclarar que se puede hacer abandono de la uni-
dad, pero ello no implica que se pueda abandonar el pago de las
expensas.
Y tan es así que no son propter rem, que prevalece el último
crédito frente al primero.
De ahí que nosotros preferimos hablar de "cargareal", y no de
propter rem, habida cuenta, precisamente, de la imposibilidad
de abandono.
Lo que se acaba de exponer puede ser ejemplificado de alguna
otra manera.
Si nosotros definimos como kuadrado" a la figura plana li-
mitada por cuatro lineas rectas iguales y cuyos ángulos son rec-
tos, y tenemos una figura con tres lineas rectas solamente, ella
será cualquier cosa menos un cuadrado.
Si aplicamos el mismo entendimiento, si definimos como ca-
rácter esencial de las propter rem la posibilidad de abandonarlas, y
en el caso de las expensas vemos que esa posibilidad se halla ve-
dada, preferimos hablar, entonces, de "carga real", y no de propter
rem.
1 6 DERECHOS ~ B P ~ SI D O S -. En el Código de Vélez

Sársfield sería conveniente diferenciar entre lo que damos en lla-
mar fuente de los derechos reales y origen de ellos.
Si bien, como quedó demostrado a lo largo del camino reco-
rrido, en la idea de este tipo de derecho campea el significado del
orden público, en ese sentido, vemos que los particulares sufren
55 En relaci6n con ello, el art. 83 parte última, de la ley 13.512 expresaba:

"Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por re-
nuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso
o departamento que le pertenece".
una restriccibn de índole jurídica en lo que respecta a su origen,
no rigiendo aquí, como en la esfera de los derechos personales, la
autonomía de la voluntad. No obstante, advertimos que hay cier-
to margen de ella en esta clase de derecho, en lo que respecta a su
fuente creadora, que está dada, sin lugar a dudas, por un acuerdo
de partes, por una voluntad de partes, salvo, claro está, en el ca-
so de que haya excepcionalmente derechos reales creados por la
ley, como el usufructo legal y derecho real de habitación del c6n-
yuge supérstite.
Hecha la aclaración, ese mínimo de autonomía de la voluntad
que hay dentro de los derechos reales solo esta dirigido a los dere-
chos reales permitidos por nuestro ordenamiento, en razón de que
nos enrolamos, por aquello del orden público, en el sistema de-
nominado del numerzks clausus, y, en esa inteligencia, concluimos
que en virtud de las prescripciones que dimanan de la aplicación
de los arts. 2502, 2503 y 2614 del Cód. Civil, y sus leyes comple-
mentarias (v.gr., ley 13.512 de propiedad horizontal), nos hallamos
con los siguientes derechos reales permitidos en nuestro dere-
cho: dominio; condominio; propiedad horizontal, por sanción de la
ley 13.512 del año 1948; usufructo; uso; habitación y derecho de
habitación del cónyuge supérstite; servidumbres; hipoteca; pren-
da; anticresis, y censos y rentas por un período no mayor de cinco
años (estos últimos, para la mayoría de los autores, pero no para
nosotros, sobre lo cual profundizaremos en el postulado siguiente).
Con la sanción de la ley 25.509 se receptaba la superficie fo-
restal y se la enumeraba como derecho real al final del art. 2503.
Y con la sanción de la ley 26.354 se receptaba, igualmente, en
nuestro derecho, el tiempo compartido.
En cuanto al Código Civil y Comercial, de la lectura del art.
1887 advertimos que son derechos reales: a) el dominio; b) el con-
dominio; c ) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobilia-
rios; e) el tiempo compartido; f ) el cementerio privado; g) la super-
ficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre;
E) la hipoteca; m) la anticresis, y n) la prenda.
Cabe mencionar que la Comisi6n encargada de elaborar el
Proyecto igualmente incluy6 como derecho real a la denomina-
da propiedad aborigen, pero el Poder Ejecutivo la eliminó de esta
enumeración, si bien en el Título Preliminar del Cód. Civil y Co-
mercial, máls precisamente en su art. 18, hace expresa mención a
las comunidades indígenas, refiriendo que tienen derecho a la po-
sesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmen-
te ocupan, todo de conformidad con lo dispuesto por el art. 75,
inc. 17, de la Const. nacional.
1 DERECHOS REALES SUPRIMIDOS.- LOS derechos reales su-

primidos que analizaremos a continuación tienen su fundamento
tanto en las normas del Código Civil que nos rigi6, como en las
del presente Código Civil y Comercial, este último, quizás, apar-
tándose un poco de aquel, que era contrario a la creación arbitra-
ria de nuevos derechos reales.
El propio Vélez Sársfield dio el fundamento de la supresión,
en nuestro derecho, de determinados derechos reales existentes
a la época de sanción de nuestro Código Civil, tanto en la redac-
ción de los artículos correspondientes a su obra (es decir, arts.
2502, 2503 y 2614) como también en las notas respectivas, funda-
mentalmente, la del art. 2502.
En ella expresaba: "El derecho romano no reconoce al lado
de la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales, es-
pecialmente determinados, y era por 10 tanto privada la creaci6n
arbitraria de nuevos derechos reales [...] Los escritores españoles
se quejan de los males que habían producido los derechos reales so-
bre una misma cosa, el del propietario, y el del censualista, pues
las propiedades iban a su ruina [.,.] La multiplicidad de derechos
reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de com-
plicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explota-
ción de esos bienes y la libre circulación de las propiedades perpe-
tuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos
derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la
cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos
nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la
cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendi-
da y distinta de la cosa misma, y cuando no constituye una copro-
piedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros
o a la licitación".
a) SUPERFICIEY ENFITEUSIS. Con respecto a este tema, la nota
del art. 2503 del Cód. Civil se refiere al porqué de la supresión de
los derechos reales de superficie y de enfiteusis: "No enumeramos
el derecho del superfzciario, ni la enfiteusis, porque por este Códi-
go no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía
en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc.,
adherentes al suelo, sobre los cuales tenia un derecho de propie-
dad, independiente del de propietario del terreno, el cual, sin em-
bargo, podía, por derecho propio, hacer s6tanos y otros trabajos
subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro,
con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como
el superficiario no podía deteriorar el fondo del terreno [...] El
derecho de superficie [...] como una desmembración del derecho
de propiedad, podía ser trasmitido y enajenado en todo o en par-
te, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de
una acción de partici6n entre los herederos, si estaba indiviso, y
susceptible de ser adquirido por prescripción [...] Hemos juzga-
do que era más conveniente aceptar el derecho puro de los roma-
nos y estar a las resolucbnes generales sobre lo que se edificase
y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejorarfa
los bienes raíces y traería mi1 dificultades y pleitos con los pro-
pietarios de los terrenos [...] Suprimimos también el derecho en-
fitéutico o lo que en España se llamaba 'censo enfitéutico'. La
enfiteusis era la concesión de un fundo que una de las partes en-
tregaba a la otra a perpetuidad, o por un largo tiempo, con cargo
de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un ca-
non anual [...] Suprimiendo la enfiteusis evitamos los continuos
y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso divi-
dir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el dere-
cho del señor directo [...] En el C6digo francks no existe la pala-
bra 'enfiteusis'. Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá
como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de
usufructo, y durará solo por el tiempo que pueda durar la loca-
ción" (el destacado nos pertenece).
En efecto, de la lectura de estas dos notas deducimos, enton-
ces, que Vélez Sársfield, imbuido de la idea de libertad heredada
de la Revolución Francesa, y esta, a la vez, sin6nimo de propie-
dad, jamas aceptarfa el desmembramiento de ella, porque un acto
semejante -la aceptaci6n de tales derechos en nuestra legislación
civil- implicaría un ataque a la verdadera idea de libertad -en fin,
a la verdadera idea de propiedad-.
b) CENSOS Y RENTAS. Igualmente fueron suprimidos, en nues-
tra opinión, censos y rentas, por más art. 2614 de1 C6d. Civil que
valga (que en nuestro criterio era una norma aislada), cuya men-
ción obedece a un descuido involuntario de Vélez Sársfield.
Así, si nosotros sabemos que los derechos reales tienen, pre-
cisamente, como nota distintiva de los personales, entre algunas
otras ya analizadas, su propia identidad, especificidad o tipicidad
(ver, en el punto correspondiente al postulado de diferencias con
los derechos personales, la diferencia 48, que atañe a lo que di-
mos en llamar 'tariedad"), que atañen a una regulación particu-
lar de todos y cada uno de ellos, lc6rno es posible, entonces, que
pretendamos aceptar la existencia en nuestro derecho de censos
o rentas, aunque más no sea por cinco años, como propugnan al-
gunos autores -como Machado y Llerena- si aquellos, aparte de
no figurar en la enumeración del art. 2503, no están regulados
dentro del Código con una identidad, especificidad o tipicidad tal
que permita concluir en su existencia? Y es más, ¿cómo se expli-
ca también la pretensión de aceptarlos cuando carecemos de una

normativa extra-C6digo Civil, lo cual nos permite, asimismo, ase-
verar su falta de regulación legal? (p.ej., la propiedad horizontal
no estaba enumerada en el art. 2503 del Cód. Civil, pero, no obs-
tante ello, una ley, la 13.512, nos permitía aseverar que estabarnos
frente a un derecho real -art. 2502, C6d. Civil-). Y lc6mo se ex-
plica la limitación de cinco años cuando la mayoría de los dere-
chos reales son ilimitados en el tiempo?
De ahí es que concluimos, por nuestra parte, rechazando la
idea de la existencia de esos derechos por los fundamentos esgri-
midos. Y resulta igualmente sospechoso sostener su existencia,
por un lado, y, por otro, desde el campo de la práctica, advertir un
inusual uso de elIos; por lo menos, nada significativo conocemos
nosotros al respecto.
c) PROPIEDAD
COMUNITARIA Finalmente, en relación
INDIGENA.
con los derechos reales suprimidos, nos referiremos a la propiedad
comunitaria i n d f g e ~ a ~ ~ .
A partir de la reforma de la Constitución nacional, en el año
1994, se admite la preexistencia, étnica y cultural de los pueblos
autóctonos argentinos, reconociéndoseles la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupaban57.
Todo ello surge expresamente del art. 75, inc. 1758,e1 cual es-
t ablece: "ReconoceP la preexistencia étptica y culturaE de los pueblos
indigenas argentinos.
¿Comunidad aborigen, comunidad indígena? Preferimos hablar de co-

munidades autbctonas, ktnicas, culturales o preexistences, habida cuenta de que
las otras expresiones parecerfan peyorativas y hasta discriminatorias.
57 ¿Posesi611 o propiedad? Sabemos que son dos conceptos distintos. Pa-
recería, entonces, que el reconocimiento apunta a esa posesión originaria de estas
comunidades. Reconocimiento que, procedimiento mediante, finalizarfa con un
dominio o condominio, es decir, derecho real por excelencia.
En ese sentido cabe recordar que cuando llego la colonización española aquí
ya estaban asentadas esas comunidades autbctonas; es decir, cinco siglos de pose-
si6n originaria.
58 Respecto de las atribuciones del Congreso, el anterior inc. 15 del art. 67
de la Const. nacional antes de la reforma decia:
"Proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacifico con los
indios y promover la conversión de ellos al catolicismo".
En relaci6n con el derecho comparado cabe recordar que el Preaimbulo de la
Constitucidn espaiiola de 1978 expresa:
"Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los de-
rechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones".
No se nos escapa que estamos frente a un problema de difícil solución,
máxime teniendo en cuenta los intereses comprometidos, importantes capitales y
sumas de dinero en juego por la vasta extensibn de tierra comprometida.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una edu-
cación bilingüe e intercu2turaí; reconocer la personerzá juridica de
sus comunidades, y la posesión y propiedad5g comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas se-
ria enajenable, transmisible ni susceptible de gravamenes o embar-
gos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los denzds intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones'%0.
Con respecto a los derechos reales existentes con anterioridad
a la puesta en funcionamiento del Código Civil argentino, en rela-
ci6n con el punto "especifico" del presente análisis, denominado
para nosotros, 'Propiedades autóctonas", y para otros "propiedad
indígena", "propiedad aborigen", "comunidades aborígenes", "co-
munidades originarias", etc., variada y dispersa es la opinión en
nuestro derecho positivo si mencionamos dicho problema y a Ia
vez lo correlacionamos, de manera "genérica", junto con el otro
problema denominado derechos reales existentes con anterioridad
al Código Civil de Vélez Sársfield6I.
Y en ese sentido debemos mencionar el desconocimiento o negaci6n de di-

cho reconocimiento dominial en algunos Estados de Estados Unidos.
59 Ahora bien, ¿existe una posesi6n distinta de la regulada por el C6digo Ci-
vil? Pensamos que no.
Lo que se verifica es una posesi611 preexistente a la puesta en funciona-
miento del Código Civil y, desde ya, preexistente también al C6digo Civil y Co-
mercial.
La posesión es un instituto del derecho en general.
Y lo que si podria existir, insistimos, es un nuevo derecho real de naturaleza
constitucional, con algunas similitudes al dominio y condominio, pero con algu-
nos perfiles típicos q u e permiten admitir un nuevo derecho.
60 {Podemos afirmar que las comunidades autbctonas deben disponer de
sus derechos en la particular situacidn de una "comunidad diferente" a las restan-
tes? Pensamos que sí.
Habida cuenta del trato desigual que recibieran, en la misma inteligencia,
deberian ser tratados distintos, para lograr una efectiva igualdad.
En ese sentido sabemos que en relación con el tema de la "igualdad" nues-
tra Corte Suprema exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de
situaci6n y de manera diferente a quienes se hallan tarnbidn en situaciones distin-
tas.
En suma, ser diferente a los demas para ser igual a si mismo, de ahi nuestra
postura al respecto.
61 ¿Quién es el titular de la tierra? Tal cual como está redactada la nor-
ma constitucional, pensamos que la "comunidad", independientemente de todos y
cada uno de los miembros que la integran.
Y dentro de este interrogante, igualmente se nos plantea otro: si un ciuda-
dano común se casa con un originario, por el solo hecho de esa uni6n ¿pasa a ser
titular originario o preexistente de la tierra que ocupan?
En esa inteligencia pensamos juntamente con Segovia: "El

Código Civil no puede suprimir o modificar los derechos reales
que él no reconoce, pero que al tiempo de su sanción existían
ya"62.
No obstante ser esta nuestra opinión, es también nuestra obli-
gación intelectual poner en conocimiento de los lectores que entre
los primeros comentadores de nuestro C6digo Civil, igualmente
contamos con una opinión en sentido contrario, la de Machado,
cuando expresaba: "Si se ha impedido que los particulares pue-
dan crear derechos reales, ¿por qué no habría podido anular los
ya creados?
Nadie había adquirido derechos, eran meras expectativas que
la ley podía alterar'53.
En nuestra opinión, nos inclinamos por la tesis de la subsis-
tencia de los derechos reales adquiridos con anterioridad a la san-
ción del Código Civil de Vélez Sársfield, de manera genérica, y de
manera especifica apuntamos aquí a la denominada Propiedad
Autóctona.
Lo hacemos porque, constitucionalmente hablando, nos pare-
ce que nuestra postura se compadece con la garantía de la "invio-
labilidad de la propiedadJ' consagrada por el art. 17 de la Const.
nacional. Además, de la lectura del Código Civil de Vele2 Sárs-
field, en su art. 3*) surgía el principio de irretroactividad de las
leyes.
Finalmente, porque la lectura de las notas, tanto del art. 3"
del Cód. Civil: "Las leyes no pueden tener efecto retroactivo ni al-
terar los derechos adquiridos", y del art. 7' del C6d. Civil y Comer-
cial, así como también la nota del anterior art. 4048 del Cóid. Civil:
"Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por
las leyes posteriores", abonan nuestro argumento "substentista".
Yendo especificamente a la naturaleza o condición jurídica de
la denominada propiedad indigena, en nuestra opinión, contem-
poráneamente, podemos afirmar que estamos frente a un nuevo
derecho real, distinto del dominio, al condominio, de fuente y na-
turaleza constitucional, atento a lo prescripto por el art. 75, inc.
17, de la Const. nacional, y decimos constitucional y no adminis-
trativo porque su titular no es el Estado, sino, precisamente, la co-
munidad indígena.
a Reptiblica Argentina, nota al art. 2616, que co-

" Segovia, Cddigo Civil de E
rresponde al anterior 2614.
63 Machado, Exposicidn y comentario del Cddigo Civil argentino, nota al art.
2502.
También fue tratado el tema en las XVIII Jornadas Naciona-

les de Derecho comisión no 4, Derechos reales, referida a
objeto de los derechos reales: "La protección consagrada para la
propiedad de las comunidades indígenas argentinas, por el art. 75,
inc. 17, de la Const. nacional, hace innecesario e inconveniente su
inclusibn en el C6digo Civil, ya que ello implicaría una desjerar-
quizacion no querida por el poder constituyente".
Y en lo que respecta a las XXII Jornadas Nacionales de De-
recho CiviP5, la comisi6n Derechos reales, referida a formas co-
participativas de propiedad, decidió la 'ccondición jurídica de la
propiedad aborigen", y concluyó que estamos frente a nuevo de-
recho real de fuente constitucional, en coincidencia con nuestra
modesta opinión desarrollada y defendida con anterioridad a la
celebracidn de las referidas jornadas en diversas publicaciones de
nuestra autoría.
El Proyecto del año 2012 contempló y reguló la propiedad co-
munitaria indígena como un nuevo derecho real, distinto del do-
minio y del condominio.
El Código Civil y Comercial suprimió, en la enumeración de
los derechos reales, en su art. 1887, la propiedad comunitaria in-
dígena.
Sí se lo contempló dentro del Título preliminar en su art. 18,
que expresa, entre otras consideraciones, que las comunidades in-
dígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad co-
munitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Entonces, respecto de la propiedad comunitaria aborigen, po-
demos concluir con los siguientes razonamientos:
1) La posesión de las comunidades autóctonas no es muy dis-
tinta del concepto de posesión de nuestro Código Civil y Comer-
cial (art. 1908, SS.y concordantes).
Lo que existe es una posesión preexistente, incluso al naci-
miento del Ciidigo Civil de Vélez Sarsfield.
2) Existe un nuevo derecho real constitucional aut6nomo
(art. 75, inc. 17, Const. nacional), con aristas de carácter adminis-
trativo, y que debería r e g u l a r ~ e ~ ~ .
64 XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de

Buenos Aires durante los dias 20 al 22 de septiembre de 2001.
65 XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de
C6rdoba durante septiembre de 2009.
66 Decimos "nuevo derecho real constitucional" y no administrativo habida
cuenta de que el titular de un derecho administrativo es el Estado y ac8 el titular
es la comunidad originaria.
Si bien reconocemos que este nuevo derecho real aut6nomo

presenta semejanzas con el dominio y el condominio ya conocidos
por todos, existen ciertos perfiles diferenciadores que coadyuvan
a manifestarse a favor de una nueva figura:
a) El sujeto de la tutela constitucional no es el indígena como
persona aislada, sino las comunidades aborígenes como sujetos
colectivos.
Es un instituto jurídico distinto que, por esencia, exige un su-
jeto titular de carácter plural.
b) La propiedad comunitaria no puede, a diferencia de la pro-
piedad privada, ser subordinada a plazos o condiciones resoluto-
rios.
c) Si la propiedad comunitaria fuera traducida en un derecho
real de grado menor que el dominio, por ejemplo, usufructo, uso,
habitación o servidumbre, no puede ser extinguida por el no uso,
a diferencia de lo que ocurre con esos derechos reales en nuestro
Código Civil y C ~ m e r c i a l ~ ~ .
d) La posesión y consecuente propiedad de la tierra permite
la preservación cultural, valores, lenguaje, formas de vida y cos-
tumbres de esas comunidades.
e) La cultura indígena tiene una vinculación muy particular
con la tierra de sus antepasados.
Más que poseedores de la tierra, ellos entienden que la tierra
los posee, segtín su propia espiritualidad.
f ) Una comunidad indígena sin tierra, en consecuencia, tien-
de a desaparecer.
3) Las comunidades autóctonas deben disponer de su dere-
cho real de una manera distinta de las demás comunidades cono-
cidas. ¿Acaso no existen otras propiedades comunitarias que no
son aut6ctonas?
Debemos recordar que dicha propiedad no podrá ser ena-
jenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos,
y cuenta, a partir del año 1994, con una jerarquia constitucio-
nal.
Del desigual trato que tuvieran, deberían tener, por lo tanto,
un trato diferente, tuitivo, a los fines de lograr una justa igualdad,
una justa reparacion histbrica.
67 Debemos recordar aquí que las personas jurídicas no pueden ser sujetos
titulares de los derechos reales de uso y habitaciiin atento a lo expresamente re-
glado por el Código Civil y Comercial; pensamos que ello podrfa obedecer a su
carácter eminentemente alimentario.
4) Previo reconocimiento expreso de la "personalidad" jurídi-

ca en si misma, y en cuanto grupos autóctonos, étnicos o cultu-
rales, a los fines de lograr una efectiva "personería", la vía indica-
da sería la acción meramente declarativa prevista por los Códigos
Pro~edimentales~~,
5) Finalmente, sería conveniente el dictado específico de una
nueva ley nacional (que mejore lo establecido por ley 23.302, de
1985) que establezca el procedimiento de carácter administrativo
a seguir y métodos más adecuados, por estas comunidades autóc-
tonas a los fines de perfeccionar su derecho de propiedad de ma-
nera definitiva.
1 8 PRUEBA DE LOS DERECHOS REALES. - A los fines de estu-
diar el presente postulado debemos distinguir las cosas según su
naturaleza:
a) C m s INMUEBLES, A los derechos reales en materia de bie-
nes inmuebles se los prueba, en la rnayoria de los casos, por el
título, y en otros casos aislados se los establece por "signos".
A tales fines, se debía cumplir con el requisito de la tradición
(art. 577, Cód. Civil) y de la escritura pública69,como también de
la inscripción en el Registro de la Propiedad, conforme a la mo-
dificaciiin insertada por la ley 17,711 en el art. 2505 del Cúd. Civil, asf
como tambidn por los actuales arts. 1892, 1893, SS. y concs., del C6d.
Civil y Comercial (esto último, a los efectos de oponer ese derecho a
los terceros; de ahí que la inscripción es declarativa, y no constituti-
va, porque el derecho nací6 con anterioridad, y no en el registro).
b) LAS COSAS MUEBLES REGISTRABUS. En los casos de derechos
reales en materia de bienes muebles registrables, hay que ver qué
efectos produce esa inscripcion.
Si los registros s o n de carácter constitutivo (p.ej., auto-
motores), el derecho real nace cuando se produce la inscripci6n
en ese registro.
Si los registros son de carácter declarativo (p.ej., aeronaves),
el derecho real nació con anterioridad y la inscripción es a los
efectos de la oponibilidad a terceros.
68 De mas est8 decirlo, pero la distinci611, entre "personalidad"(atributo) y

"personería"(aptitud, tanto activa como pasiva de estar en juicio) desde todo pun-
to de vista, es esencial.
69 La nota del art. 2663 expresaba: "Hablamosde escrituras públicas porque
solo por ese medio puede transferirse el dominio de los bienes raíces".
La nota del art. 4012 decía: "La nulidad del acto por forma es un obstáculo
invencible para que sea un justo título; tal seria la venta de un inmueble por un
documento privado".
c) C o m MUEBLES. A los derechos reales en materia de bienes

muebles se los prueba por su posesión; estos no deben ser robados
ni perdidos, y se los tiene que haber adquirido de buena fe y a
título oneroso. Con el10 logramos la presunción de propiedad y
la consecuente facultad de repeler la acci6n reivindicatoria, con-
forme a las prescripciones que surgian de la aplicacidn de los an-
tiguos arts. 2412 y 2767 del C6d. Civil, así como también de los
actuales arts. 1894 y 1895 del Cód. Civil y Comercial.
Finalmente, cabe destacar que el Código Civil y Comercial re-
cepta en su art. 1890 la clasificación de derechos reales sobre co-
sas registrables y no registrables.
DEFINICI~N,CONCEPTO, CONTENIDO
Y CARACTERES DE CADA DERECHO REAL
9 ADVERTWC~UI ~ D O ~ C - Consideramos
Q . necesario abor-
dar, a modo de introducción, un breve repaso conceptual de las
figuras en el derogado Ciidigo Civil.
3 20. DOMINIO, - "El dominio es el derecho real en virtud del

cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona".
Este es el más importante de todos los derechos reales; tanto
es así que de algún modo podemos decir que los restantes dere-
chos reales son desprendimientos de aquel.
Había tomado Vélez Sársfield esta definición de Aubry y Rau,
tal cual surge del contenido de la nota al mismo artículo. Así,
la nota del art. 2506 del C6d. Civil expresaba: "Para la legislaci6n
aceptamos la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau".
Por nuestra parte, y siempre con la intenci6n de búsqueda que
nos caracteriza, dentro del mismo Código Civil, en las notas de
los arts. 2509, 2805 y 2971, hallamos las siguientes opiniones
de Vélez Sársfield al respecto.
La nota del art. 2509 dice: "Siendo la propiedad la reuni6n
de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho com-
pleto".
Por su parte, la nota del art. 2805 expresa: "Porque la propie-
dad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo".
La nota del art. 2971 indica: "La libertad ilimitada, que es de
la naturaleza de la propiedad".
Volviendo a la definición del art. 2506, coincidimos con la crf-

tica formulada por algunos autores en el sentido de adjudicarle a
aquella un alcance ornnicomprensivo de todos y cada uno de los
restantes derechos reales desde el momento en que sus titulares,
en todos los casos, someten la cosa a su voluntad y acci6n.
Otro error estriba en que Vélez Sársfield confundía dos térmi-
nos que contemporáneamente distinguimos con claridad: propie-
dad y dominio (se refiere indistintamente a uno y otro en diversas
normas del C6digo Civil).
En efecto, "propiedad" es un concepto genkrico, comprensivo
del dominio y de los demás derechos reales, y hasta de toda clase
de derechos, diríamos, menos lo atinente a la vida, a la libertad y
al honor, según nuestra Corte Suprema.
En el estudio del dominio hallamos innumerables doctrinas
que se refieren a su existencia más allá de lo jurídico, a lo social,
político, económico y hasta religioso, por aquello de que debiera
cumplir una función social.
Bgsicamente, hay dos clases de dominio: uno pleno o perfec-
to, y otro menos pleno o imperfecto (ver arts. 2507 y 2661, ss. y
concs., Cód. Civil).
Sus caracteres son la absolutidad (ver arts. 2513 a 2515, Cód.
Civil), la perpetuidad (arts, 2510 y 2511) y la exclusividad (arts.
2508 y 2523).
Ahora bien, no obstante su absolutidad, tiene limitaciones,
que están dadas por las restricciones y límites del dominio, trata-
das a partir del art. 2611; así, las restricciones forman parte de la
existencia misma del dominio, sin las cuales no podrfa existir; es
decir, no se concibe la existencia del dominio sino en los términos,
limites y condiciones determinados por la ley.
Y estas restricciones de derecho civil reglan las relaciones de
vecindad, a diferencia de las restricciones que, por cierto, tambidn
existen, del derecho administrativo, pero referidas a las relaciones
de la comunidad.
En definitiva, decimos, juntamente con Gatti y Alterini: "El
dominio implica el derecho real de contenido más amplio, la po-
sibilidad para su titular de usar, gozar, beneficiarse con los frutos
y disponer a voluntad de la cosa objeto de su derecho, dentro del
marco legal. E1 dueño de la cosa lo es también de su sustancia,
en el sentido de que su esencia (materialidad) y su destino econó-
mico están sometidos a su voluntad ejercida dentro del encuadre
legal"'.
Gatti - Alterini, El derecho real, p. 97.

DEFINICI~N,CONCEPTO, CONTENIDO Y CARACTERES
2 1 CONDOMINIO. -"El condominio es el derecho real de

propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa
sobre una cosa mueble o inmueble" (art. 2673, C6d. Civil).
En otros términos, estaríamos ante un dominio de sujeto
múltiple. Tanto es así, que el Código Civil los legislaba conjun-
tamente en la enumeración del art. 2503: "el dominio y el condo-
minio".
La diferencia radica en que la titularidad es ejercida, no sobre
una parte materialmente determinada, sino sobre una parte indi-
visa; es decir, lo que se divide no es la cosa, sino el derecho que
recae sobre ella. Solo existen partes idealmente determinadas.
Si hablamos de "partes materialmente determinadas" es-
tamos dentro de la esfera del dominio, que podrá nacer a partir
de aquella división que pone fin al condominio,
Todo ello, no obstante el carácter exclusivo del dominio, que
no puede pertenecer al mismo tiempo, en toda su integridad, a
dos o más personas.
Pero aquí estamos dentro de la esfera del condominio, hay
dos o más personas, aunque titulares de una parte indivisa.
Conocemos diversas clases de condominio: sin indivisión for-
zosa (art. 2692) y con indivisión forzosa (art. 2710).
En el primer caso (sin) se puede pedir la división en cualquier
momento.
En el segundo (con), no se puede en cualquier momento, pe-
dir la divisi6n. Hay que atenerse a ese estado de indivisidn.
Como lo expresa VéIez Sársfield en la nota del art. 2711 del
Cód. Civil: "La indivisión forzosa no constituye una carga irnpues-
ta a la cosa indivisa, sino una simple restricción a la facultad de
pedir la divisi6nM.
Finalmente, podemos decir que el condominio se diferencia de
la sociedad en varios aspectos; se procura la conservación de la cosa
a la espera de su liquidación; se origina tanto por contrato como por
disposición de última voluntad y por la ley (art. 2675), y se puede pe-
dir en cualquier momento la división de la cosa (art. 2692).
5 22. Usvmuc~o.-"El usufructo es el derecho real de usar

y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que
no se altere su sustancia" (art. 2807).
Es la desmembración más grande, en nuestra ley, que sufre la
propiedad.
El usufructuario solo puede usar y gozar, pero no dispo-
ner. De ahí que se dice que es un derecho real, sobre cosa ajena,
de disfrute.
Nace con el fin de pagar una deuda, el nudo propietario da en

usufructo la cosa hasta saldar la deuda.
Además, podemos decir que el usufructuario tiene posesión,
y no tenencia, y ello lo expresamos con la más absoluta reserva,
atento a la defectuosa redacción dada a la nota del art. 2807 por
Vélez Sársfield, habida cuenta de que en una parte de ella dice que
es un "tenedor precario"; en otra, que "no es un tenedor precario;
su posesión, al contrario, que la tiene por si y por derecho propio,
tiene el carácter de una verdadera posesión civil"; finalmente, en
otra parte de la misma nota expresa: "El usufructuario, pues, bajo
este punto de vista, lejos de ser un poseedor propiamente dicho,
no es más que un tenedor precario que goza de la cosa por el pro-
pietario de ella".
Por otra parte, podemos decir que hay dos clases de usu-
fructo, perfecto e imperfecto (art. 2808).
Igualmente, consideramos de interés poner de manifiesto las
siguientes expresiones de Vklez Sársfield en otra parte de la nota
ya mencionada del art. 2807.
"La definición del artículo determina la naturaleza del de-
recho de usufructo. Decimos que es un derecho real, porque el
usufructo importa la enajenación de parte de la cosa, pues que es
una desmembración de la propiedad; y aunque no sea una parte
material del fundo, es sin embargo una porci6n del dominio, des-
de que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la
propiedad está separada del usufructo".
Como corolario, podemos señalar que el usufructo se di-
ferencia de la locación en los siguientes aspectos: a) se extingue
por muerte del usufructuario, y en el caso de las personas jurídi-
cas, pasados veinte años; b) se puede constituir tanto convencional
como legalmente (art. 2816, C6d. Civil), y c) su titular tiene tanto
acciones posesorias como reales.
3 23. Uso. - "El derecho de usa es un derecho real que con-

siste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de
la posesi6n de heredad alguna, con el cargo de conservar la sus-
tancia de ella; o de tomar sobre Ios frutos de un fundo ajeno, lo
que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia"
(art. 2948).
De la lectura de este artículo inferimos, entonces, que el dere-
cho real de uso no es miís que un usufructo limitado a las necesi-
dades del usuario y de su familia.
Aquí también hallamos una nota interesante de Vélez Sárs-
field, correspondiente al art. 2948.
"El uso, como el usufructo, es un derecho puramente personal

en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser ac-
cesorio a la posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel
a cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos
del usuario. Pero considerado en el objeto a que se aplica, el uso
es un derecho real en la cosa que le está sometida, derecho que lo
asocia en el dominio de esa cosa, pues que no queda íntegro en
poder del dueño. Hay una desmembración de la propiedad desde
que el usuario puede percibir la totalidad o una parte de los pro-
ductos de un fundo" (el destacado nos pertenece).
5 24. HAB~TACZ~N. -"Si se refiere a una casa, y a la utilidad

de morar en ella, se llama en este Cbdigo, derecho de habitaci6nP'
(art. 2948, C6d Civil).
Es decir, consiste en la facultad de servirse de la casa de
otro. La nota del art. 2956 es, por demás, explicativa.
"El derecho de habitación y el de uso no son diferentes sino
en relacibn a los objetos a que se aplican. Asimilados en las car-
gas que les son inherentes, lo son en las ventajas que pueden de-
rivarse de sus derechos, de manera que el que tiene un derecho
de habitación, es realmente usuario en todo o en parte de la casa
sobre la cual ese derecho ha sido establecido, según que él la ocu-
pe en todo o en parte. Por esto, el que ocupa una casa a titulo
de derecho de habitación, debe tener la facultad de gozar de los
aljibes, pozos, graneros, jardines, bodegas, etc., porque todos esos
objetos son accesorios del inmueble, para cuya comodidad han
sido establecidos, y porque, por otra parte, el derecho de habita-
ción no es un simple derecho de alojamiento personal, sino un de-
recho de uso sobre el inmueble que lo faculta para gozar de todos
los accesorios del fundo".
3 25. SERVIDUMBRE.
-"Servidumbre es el derecho real, per-
petuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual
se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o
bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de
propiedad" (art. 2970, C6d. Civil).
El objeto de una servidumbre, dice Vélez Sársfield en la nota
del art. 2970, "es atribuir a quien ella pertenece un derecho sobre
el fundo gravado".
En el art. 2971, Velez Sársfield habla de "servidumbre real", y
en el art. 2972, de "servidumbre personal", confundiendo las co-
sas, en nuestra opinión.
En efecto, a nuestro entender, toda servidumbre es real, y la
referencia hecha por Vélez Sársfield es en relación con el usufruc-
to, uso y habitacibn, los cuales, como vimos, con anterioridad, son
verdaderos y aut6nomos derechos reales, que no tienen nada
que ver con las servidumbres, sino con una muy lejana confu-
sión, que los consideraba de esa manera.
Así, entonces, hablar de "servidumbres reales" está de más,
habida cuenta de que son las únicas admitidas por nuestro orden
jurídico: "derecho establecido al poseedor de una heredad sobre
otra heredad ajena para utilidad de la primera" (art. 2971, Cód.
Civil).
De todas maneras, el propiu Vélez Sarsfield, no obstante
la redacción otorgada a la nofu del art. 13272 y a los arts. 2970
a 2972, en la nota referida a este último expresa: "Hablando con
exactitud, tales servidumbres (personales) no son verdaderamente
servidumbres. Las llamamos así porque el derecho que por ellas
se constituye se llama, en el lenguaje comtín de los escritores, ser-
vidumbre personal" (el destacado nos pertenece).
Y aclara más adelante, en la misma nota: "la idea de servi-
dumbre que supone siempre una relacibn, no entre un fundo y
una persona, sino entre dos fundos".
Posteriormente, a partir del art. 3068, trata sobre las ser-
vidumbres en particular, que basicamente están compuestas por
los siguientes grupos: terrestres, de tránsito (arts. 3068 a 3081); de
agua, de acueducto (arts. 3082 a 3092); de recibir agua (arts. 3093
a 3103); de sacar agua (arts. 3104 a 3107).
A s u vez, la de recibir agua se subdivide en goteraje (art.
3094)) desagüe (art. 3097) y drenaje (art. 3100).
5 26. - "La hipoteca es el derecho real constituido

HIPOTECA.
en seguridad de un crddito en dinero, sobre los bienes inmuebles,
que continúan en poder del deudor" (art. 3108).
Es el derecho real de garantia más importante.
Su fin, como bien lo expresa Vélez Sgrsfield, en la nota del
art. 3120, radica en "que la cosa hipotecada pueda ser vendida
para pagar el crédito".
No interesa a este derecho real la relación directa e inmediata
con la cosa; de hecho, el titular, el acreedor hipotecario, no la tie-
ne, y la cosa sigue permaneciendo en manos del. deudor,
Sus caracteres san la convencionalidad, la accesoriedad, la
publicidad, la especialidad y, en principio, la indivisibilidad.
La nota del art. 1327 del C6d. Civil expresa; "Las servidumbres personales
no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular; mas el
usufructuario puede ceder el ejercicio de su derecho, y si lo hace por un precio,
esta cesi6n constituye una verdadera venta".
Este tíltimo carácter, como lo señala el propio Vélez Sársfield,

en la nota del art. 3112, "no es de su esencia y por consiguiente se
puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad".
La garantia hipotecaria, a la vez, tiene una extensión muy
amplia, comprendiendo todos los accesorios del inmueble, las
mejoras y ventajas, los alquileres y hasta el importe de la in-
demnización debida por los aseguradores del inmueble (art. 3110).
5 27. PRENDA. - "Habrá constitución de prenda cuando el
deudor, por su obligación cierta o condicional, presente o futura,
entregue al acreedor una cosa mueble o un credito en seguridad
de la deuda" (art. 3204).
Es otro derecho real de garantía.
-
Sus caracteres son la convencionalidad, la accesoriedad, la in-

divisibilidad y la especialidad.
Coincidimos con la crítica formulada por Gatti y Alterini en
el sentido de que la definición del art. 3204 está referida más al
contrato de prenda que al derecho real3.
5 28. ANTICRESZS. - "El anticresis es el derecho real concedi-
do al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndoIe en
posesión de un inmueble, y autorizhndolo a percibir los frutos
para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son
debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses'' (art, 3239).
Es otro derecho real de garantía, accesorio de un crédito.
Aquí, a diferencia del caso de la hipoteca, sí hay traslacidn de
la cosa, de manos del deudor al acreedor, para que este pueda co-
brarse su crédito.
Son muy pocos, en nuestro derecho, los casos en que se haya
aplicado esta forma de garantia, y esos casos fueran temas prefe-
rentemente de derecho ptíblico, cuando actuaba el Estado.
29. PROPIEDAD HORIZONTAL (LEY 13.512).- El art. lo de la ley
13.512 establecia: "Los distintos pisos de un edificio o distintos
departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio
de una sola planta [constituyen el objeto], que sean independientes
y que tengan salida a la via ptíblica directamente o por un pasa-
je común [constituyen los requisitos] podrán pertenecer a propie-
tarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada
piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de
una persona".
Gatti - Alterini, El derecho real, p. 100.

Estamos en presencia de un nuevo derecho real, no enu-

merado en el art. 2503 del C6d. Civil, por las razones expuestas
por el propio Vélez Sársfield en el art. 2 617 y su nota.
En algún trabajo anterior de nuestra autoría nos referimos al
carácter "atípico" de esta figura4, habida cuenta de que sin lu-
gar a dudas nos hallamos frente a un nuevo derecho real, con
el cual, a pesar de que se vale de otras formas conocidas (p.ej., do-
minio, condominio, condominio con indivisión forzosa, usufructo,
uso, habitacibn, superficie), la doctrina y la jurisprudencia eran
contestes en esto, aunque no figuraba en el art. 2503. De ahí lo
de "atipico", más alla de la interpretación favorable que pueda
asignarsele a partir de lo prescripto por el art. 2502 del Cód. Civil:
"Los derechos reales solo pueden ser creados por ley".
Y lo de "atípico" igualmente se lo atribuimos al hecho de que
ninguno de los veinte artlculos que conforman la referida ley
menciona el termino 'hropiedad horizontal", sino tan solo en su
título liminar.
El art. 2" de la ley 13.512 indicaba: "Cada propietario será
dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre
el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o in-
dispensables para mantener su seguridad".
Estamos aquí en presencia de un dominio (sobre la parte pro-
pia) incorporado a un condominio de indivisión forzosa (sobre la
parte común).
5 30. SUPERFICIE
FORESTAL. - Ley 2 5.509, derogada por el Có-
digo Civil y Comercial. Ver 3 37.
3 DOMINIO. - Si bien, metodológicamente, el dominio se

encuentra tipificado en el Libro Cuarto dedicado a los derechos
reales, Título 111, a partir del art. 1941, es dable destacar que en
este mismo cuerpo legal, en su art. 240, Sección 3", "Bienes con
relación a los derechos de incidencia colectiva", todo dentro del Tí-
tulo 111, del Libro Primero dedicado a la "Parte general" del Código
Civil y Comercial, se legisla acerca de los "límites al ejercicio de
los derechos individuales sobre los bienes" de la siguiente manera.
Cura Grassi, Propiedad horizontal y condominio. Ejercicio de los derechos,

LL, 1993-D-47, y Decisiones que deben ser adoptadas en asambleas y modificacidn
de servicios comunes de copropietarios, LL, 1996-D-268.
DEFINICI~N,CONCEPTO, CONTENIDO Y CARACTERES 69
"El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes rnencio-
nudos en h s Secciones 1" y 2' debe ser compatible con los derechos
de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo ízacwnal y Zoca2 dictadas en e2 interés pcblico y no debe
afectar el funcionamiento ni la stdstentabilidad de los ecosistemas de la
flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores cultumles, el pai-
saje, entre otros, segzdn los criterios previstos en la ley especial".
Nos parece preocupante el contenido de dicha norma, con
terminos de muy dificil definicibn, que hacen a una limitación in-
eludible del dominio, cuando todos conocemos que el dominio es
absoluto, exclusivo (art. 1943, Cód. Civil y Comercial) y perpetuo
(art. 1942), viéndose afectados, en consecuencia estos tres caracte-
res esenciales del derecho real de mayor contenido, con las dispo-
siciones que emergen de la lectura de este art. 240.
Es nuestra obligaci6n advertir acerca de las posibles conse-
cuencias negativas que puedan producirse al aplicar tal precep-
to poniendo en riesgo no solo el derecho de propiedad en sí, sino
hasta el mismísirno principio de seguridad jurídica.
Cabe preguntarse, zquidn puede animarse a invertir en deter-
minados inmuebles si está latente la aplicación de esta norma y
máxime frente al dudoso término al final, referido a "entre otros"?
Si bien reconocemos que este art. 240 tiene fundamento en el
art. 41 de la Const. nacional, igualmente nos preocupan -se insis-
te- sus alcances.
Luego de esta aclaración previa, y ahora yendo al Libro Cuar-
to, podemos expresar que de acuerdo al art. 1888 el dominio es un
derecho real sobre cosa propia que es transmisible de acuerdo a
lo prescripto por el art. 1906 y se ejerce por medio de la posesi611
conforme 10 expresa el art. 1891.
Todo ello surge de las disposiciones generales de los derechos
reales.
Si nos enfocamos en la parte especial, podemos expresar que
el actual Código adolece de una definición genérica de dominio, y
tan solo se limita a caracterizar el dominio perfecto (que es una
clase) en su primer artículo específico, es decir, el art. 1941, así
como también el dominio imperfecto (otra clase) en el art. 1946.
El primero de los artículos mencionados se refiere a que se
otorga a su titular todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de un cosa, dentro de los límites previs-
tos por la ley.
En el Capítulo 2, a partir del art. 1947, se refiere a modos de
adquisición, mencionando la apropiación, tesoros, transformación,
accesión, aluvión, avulsidn, construcción, siembra y plantaci6n.
Luego se refiere al dominio imperfecto a partir del art. 1964.

El dominio fiduciario lo regula en el Libro Tercero, "Derechos
personales", a continuación del contrato de fideicomiso.
Contempla la posibilidad de que el fiduciario pueda ser a la
vez beneficiario en el art. 1673.
Respecto de la extensión del dominio el art. 1945 se refiere a
que se extiende a sus frutos y productos y que el dominio inmobi-
liario hace lo propio respecto del espacio aéreo y el subsuelo.
En relación con los límites al dominio, así se expresa desde
el art. 1970, abandonando la palabra restricciones del antiguo
Código.
Finalmente, el art. 1942 se ocupa de la extinción sin mayores
consideraciones.
Propuestas super-adoras
La definicibn del art. 1941 del C6d Civil y Comercial no es ge-
nérica, sino que hace referencia al dominio perfecto, que es una
clase de dominio como la otra clase, que se refiere al dominio im-
perfecto y se define en el art. 1946.
Por nuestra parte, hubiéramos preferido comenzar con una
definición generica de dominio y luego si ir a las distintas clases.
Con relación a los tres clásicos caracteres del dominio reco-
nocidos por destacada doctrina, así como también diversos orde-
namiento~milenarios, advertimos el tratamiento de perpetuidad
en el art. 1942 y exclusividad en el art. 1943 y no de absolutidad.
Entendemos que la falta de este carácter puede obedecer a al-
guna idea restrictiva de este derecho real, pero nosotros conoce-
mos que este tiene sus límites dados precisamente a partir de la
regulación en su art. 1970.
En esa inteligencia, no compartimos el contenido del art. 240
del C6d. Civil y Comercial cuando se refiere a limites al ejercicio
de los derechos individuales sobre los bienes y más precisamente
utiliza el término "otros"; de ahí que nuestra propuesta es propo-
ner la modificación de esta referida norma y la eliminación de la
palabra 'btros".
En lo que respecta a los modos de adquisición del dominio
advertimos que falta la prescripción adquisitiva, si bien contem-
plada en los arts. 1897 a 1905, pero dentro del Capítulo 2 del Tftu-
lo 1 de este Libro Cuarto dedicado a los "Derechos reales, Disposi-
ciones generales".
Por nuestra parte, atento a que la prescripcibn adquisitiva
solo juega para los derechos reales que se ejercen por la posesión
y frente a la existencia de derechos reales que no se ejercen por la
posesión, en esa inteligencia, pensamos que la prescripción adqui-

sitiva no debió insertarse dentro de disposiciones generales.
Y yendo a clases de dominio, el Capitulo 3 menciona al do-
minio imperfecto en su art. 1964, y dentro de este, menciona el
revocable, el fiduciario y el desmembrado, pero resulta que este
último, el dominio fiduciario, lo regula en los arts. 1701 a 1707 en
la parte contractual.
Hubiéramos preferido, atendiendo a una mejor técnica legisla-
tiva, su tratamiento aqui y no en la parte contractual.
Cabe destacar que los arts. lo a 26 de la ley 24.441 fueron de-
rogados.
Respecto del camino de sirga, regulado en el art. 1974, refe-
rido a limitaciones del dominio, su reducción, de treinta y cinco
a quince metros, pensamos que permite la realización de nuevas
construcciones en las costas de los rios y con ello se empeoraría
toda la cuestión referida a las inundaciones y sus nefastas conse-
cuencias, no solo para la producci611, sino para todo un contexto
atrapado por la protección del derecho ambiental así como tam-
bién por el relevante debate que gira alrededor del tema relaciona-
do, igualmente, con el libre acceso a los rios y lagos.
Por nuestra parte, hubikramos mantenido los treinta y cinco
metros del Código Civil.
No debemos olvidar que esa reducción de veinte metros, si
tomamos tan solo la costa de nuestro país, equivaldría a unas
2 30.000 hectáreas.
9 32. CONDOMINIO. - El art. 1983 del C6d. Civil y Comercial

define al condominio como e1 derecho real de propiedad sobre
una cosa que pertenece en común a varias personas y que corres-
ponde a cada una por una parte indivisa,
Las partes de los condominos se presumen iguales, excepto
que en ley a el título dispongan otra proporción.
En el Código Civil, en la enumeración de los derechos reales
(art. 2503) se incluia el dominio y el condominio en el mismo in-
ciso, de ahí que para algunos autores se trataba de un dominio de
sujeto múltiple, opinión que para nada compartíamos.
Son dos derechos reales totalmente distintos y prueba de ello
es que el objeto en el primero de los casos son las cosas y en el se-
gundo, no la cosa en si, sino una parte indivisa de ella.
No obstante lo cual, pensamos que la redaccion de este art.
1893 reaviva la polémica acerca de si es un verdadero derecho real
autónomo o un dominio plural.
Propuestas superadoras
En relación con la definición de condominio, a diferencia del
Código Civil, que en su art. 2503 lo enumeraba juntamente con el
dominio, aquí se lo enumera en el art. 1887 aparte del dominio,
pero con la redaccibn dada al art. 1893 del Cód. Civil y Comercial
pensamos que se mantiene la polémica en el sentido de si es un
dominio de sujeto múltiple o no,
Aplaudimos la solucion lograda en el art. 1989 referida a las
facultades con relación a la parte indivisa, en el sentido de que los
acreedores pueden embargarla y ejecutarla y ya no deben esperar
el resultado de la partición, así como también que la renuncia de
un condómino a su parte acrece a los otros condóminos.
En el Código Civil se debía esperar a la partición.
Otro logro es el referido a la administración, cuando el art.
1994 se refiere a asambleas expresa que la resolución de la mayo-
ría absoluta obliga a todos.
Anteriormente, con el Código Civil, se requeria unanimidad.
Destacamos también que de la redaccibn del art. 2009 que
trata de la adquisicidn de la medianería, surge la referencia a la
prescripción adquisitiva, pensamos que por el plazo de veinte
años.
Respecto de la prescripción extintiva o liberatoria hay que ir
al art. 2020. No menciona el plazo; en consecuencia, prupone-
mos como plazo 16gico el general de cinco años.
3 33. PROPIEDAD
HOR~U~NTAL.-El C6dig0 Civil y Comercial
reconoce de manera expresa la propiedad horizontal como un de-
recho real.
Así lo formula el art. 1887, dentro del Libro Cuarto, Título 1,
Capítulo 1, referido a los "derechos reales".
De la mencionada norma aparece, en su inc. c, la propiedad
horizontal, luego del dominio y el condominio.
El tratamiento específico de la propiedad horizontal lo encon-
tramos a partir del art. 2037, hasta el art. 2069, es decir, 32 artícu-
los dedicados a este derecho, a diferencia de los 20 que contiene la
ley 13.512 sancionada en el año 1948.
Otra innovación de este Código es incorporar tres normas re-
feridas a la prehorizontalidad, regulada en la ley 19.724, y son los
arts, 2070 al 2072,
En el art. 2037 encontramos el concepto de este derecho.
El art. 2038 se refiere a su constitución, destacando que el re-
glamento de propiedad y administración ce integra al título sufi-
ciente.
Continúa con la enumeración de las cosas y partes necesaria-

mente comunes en el art. 2041, comenzando con el terreno y al
finalizar la enumeración se refiere a que ella es de carácter enun-
ciativo.
En nuestra opinidn, este art. 2047 debi6 tener una enumera-
ción más acotada y su inc. k nos pareció obvio.
En el art. 2044 se refiere al consorcio, reconociendo de ma-
nera expresa que el conjunto de los propietarios de las unidades
funcionales constituye la persona jurídica consorcio.
Lo relativo a las expensas está regulado en el art. 2048.
La mencion respecto del denominado título ejecutivo la en-
contramos en su Último párrafo.
En lo tocante a los obligados al pago de las expensas, el art.
2050 claramente permite dirigirse no solo contra el propietario,
sino también contra los titulares de otros derechos reales o perso-
nales que sean poseedores por cualquier título.
El art. 2056 se refiere al reglamento de copropiedad.
A diferencia de la normativa anterior, se explaya expresamen-
te acerca de las asambleas en el art. 2058.
Puede autoconvocarse y el orden del día debe ser bien preciso
y los temas ajenos a él son pasibles de nulidad.
En relación con la asamblea judicial se expresa el art. 2063.
En lo que respecta al tema tan controvertido de las asam-
bleas, referido a la acreditación del carácter de propietario de
cada unidad, asl como tambikn a representaciones y votos, se re-
mite a lo que disponga el reglamento de copropiedad.
Igualmente, incluye una normativa referida al consejo de pro-
pietarios, en el art. 2064, reglando algunas atribuciones de prhcti-
ca habitual.
El referido consejo está integrado por propietarios con fun-
ción no delegable por tratarse de un cargo personal y va a contro-
lar los aspectos econ6micos del consorcio.
Así, el administrador, sin la conformidad de este consejo, no
podrá disponer del denominado fondo de reserva. Tambien, el
administrador debe contar con la conformidad de este consejo a
los fines del nombramiento y consecuente despido de personal.
En nuestra opinión, advertimos que este consejo pasó a ser
un órgano facultativo para el Código Civil y Comercial.
Al administrador, es decir, al representante legal de la perso-
na jurídica consorcio, le dedica los arts. 2065 a 2067, enumerando
este último una serie de derechos y obligaciones en trece incisos.
A diferencia de la normativa anterior, art. 9, inc. b, de la ley
13.512, que exigía que el nombramiento del administrador debía
ser hecho por escritura pública, el nuevo C6digo nada dice al res-
pecto.
En relación con el seguro del inmueble, este no solo debe
apuntar al incendio, como lo exigía el art. 13 de la ley 13.512, sino
que además debe tratarse de un seguro de los denominados inte-
gral, es decir, referirse a incendio, responsabilidad civil, hurto o
robo de bienes del consorcio o cualquier otro tipo de riesgo que
quiera asegurarse.
Otra novedad incorpora un tratamiento dedicado a los sub-
consorcios en su art. 2068.
Finalmente, y como omisión relevante, advertimos que no se
ha previsto el tema siempre tan controvertido de la responsabili-
dad de los consorcistas por deudas del consorcio.
En ese sentido, recordamos y compartimos lo que el Proyec-
to del año 1998 en su art. 1989 expresaba: "Los propietarios res-
ponden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la exten-
sión de sus al~cuotas".
Como 16gica consecuencia de resultar el derecho real de pro-
piedad horizontal el que más ampliara en su regulación el Código
Civil y Comercial (de los veinte artículos de la ley 13.512, pasamos
a treinta y dos -los restantes derechos reales fueron reducidos-),
nos parece oportuno preguntarnos, atento a los nuevos y relevan-
tes cambios, si la actual normativa es aplicable a los procesos ju-
diciales en trámite, es decir, a los ya iniciados antes de la puesta
en funcionamiento del Código Civil y Comercial ante la falta de
regulación en el Código Civil, ¿qué sucede, en definitiva, con los re-
glamentos preexistentes?
Además, una respuesta lógica y equitativa nos parece propo-
ner que si las cláusulas de esos reglamentos constituidos con an-
terioridad a la vigencia del C6digo Civil y Comercial no resultan
contrarias a las nuevas disposiciones, resulten váIidas.
Pero si esas cláusulas resultan contrarias a las nuevas, queda-
rian sin efecto y proponemos que se deberian adaptar a las nuevas
tomando como antecedente la ley española de propiedad horizon-
tal reformada en el año 1999.
Metodol6gicamente, y debido a que el C6digo Civil y Comer-
cial habla de la prehorizontalidad en sus arts. 2070 a 2072, es de-
cir, al final de la propiedad horizontal, precisamente atendiendo
a la raz6n de ser de uno y otro instituto, hubiéramos preferi-
do comenzar el tratamiento de este tema con la prehorizontalidad,
como la propia palabra lo indica y luego con la propiedad hori-
zontal.
En relación con el concepto, debemos acudir al art. 2037 y ad-

vertimos que hace referencia a que es un derecho real que se ejer-
ce sobre un inmueble propio cuando en realidad es parcialmente
propio.
Con respecto a las cosas y partes necesariamente comunes
pensamos que la enumeración del art. 2041 debió ser más acotada
por incluir incisos innecesarios como el k.
Cuando se refiere al consorcio, advertimos que al definirlo el
art. 2044 y considerarlo como una persona jurídica privada (art.
148, inc. h, Cód. Civil y Comercial) lo hace pasible de ser concur-
sado o quebrado (art. So, ley 24.522), circunstancia esta última que
nos parece incompatible con su naturaleza, sin desconocer la exis-
tencia en nuestro derecho de fallos jurisprudenciales que si lo au-
torizan.
Advertimos con preocupación que el Código Civil y Comercial
no regula todo lo concerniente a la responsabilidad de los consor-
cistas a diferencia del Proyecto del año 1998 que si lo hacia, de
manera que los copropietarios respondían subsidiariamente por
las deudas del consorcio, solución que apoyamos y proponemos
receptar en nuestro sistema.
En cuanto a las expensas, advertimos como novedad que ade-
más del propietario, quien debe responder con todo su patrimonio
mientras dure su titularidad y con la cosa por las expensas ante-
riores, igualmente deben responder los que sean poseedores por
cualquier título, por ejemplo un usufructuario, y si no las paga,
pensamos que la solución debería pasar por la extinción del usu-
fructo.
En el caso de que sea un poseedor en virtud del erróneamente
denominado boleto de compra y venta (para nosotros se trata de
un verdadero y definitivo contrato de compra y venta) se podrá
embargar y consecuentemente ejecutar el derecho de ese poseedor
respecto del inmueble adquirido.
Y si bien el propietario responde con todo su patrimonio res-
pecto de las expensas posteriores a su adquisición, creemos que
no sería conveniente ejecutar otro bien de ese propietario deudor
habida cuenta de que, como sabemos, el privilegio del acreedor
tiene su asiento en el inmueble que adeuda expensas.
En relación con las asambleas, de una falta de regulación por
parte de la ley 13.512 se las pasa a regular a partir del art. 2058
del Ciid. Civil y Comercial, y por aplicación del art. 7' pensamos
que las celebradas desde el lo de agosto del 2015 deberían cumplir
con todas las exigencias establecidas en el Código Civil y Comer-
cial.
Respecto del quorum, en la anterior ley 13.512 se lo debía

calcular sobre el total de los propietarios y no de los presen-
tes. Ahora, con los presentes, de acuerdo a la redacción del art.
2060, dándose cabida así al denominado "voto adherente".
Si bien vamos hacia un procedimiento mas &gil,por otra par-
te se corre el riesgo de que con el denominado "voto adherente" se
configuren situaciones no queridas por Ia mayoría de los propieta-
rios.
En relación con la asamblea judicial, con la aplicación de la
anterior ley 13.512 solo podia celebrarse judicialmente una asam-
blea cuando no se podia lograr el quorum.
Ahora, can el Código Civil y Comercial, solo si se omite con-
vocar a asamblea entonces sí es procedente la judicial.
Cuando se refiere al consejo de propietarios, que a nuestro
criterio se lo recepciona dentro del Código Civil y Comercial como
órgano facultativo y no obligatorio, advertimos como novedad que
en los casos en que exista, debe aprobar ese consejo los certifi-
cados de deuda para poder ejecutarse las expensas impagas, cir-
cunstancia esta última que hace más engorroso el trámite.
Respecto del administrador, advertimos que el Código Civil y
Comercial le dedica bastantes artículos y como innovación intere-
sante notamos que cesa en su cargo en oportunidad de la primera
asamblea si no es ratificado, así como también surge del propio
art. 2066 que puede ser removido sin expresibn de causa.
Cuando hablamos del seguro se refiere a uno integral, no solo
de incendio, sino que es obligación del administrador contratar
uno de responsabilidad civil de acuerdo a lo prescripto por el art.
2067, inc. h.
Como novedad se regula la figura de los subconsorcios o
mega consorcios. Pensamos que está bien, porque son una reali-
dad, pero a la vez advertimos que su existencia puede generar pro-
blemas entre ellos y frente a terceros.
Finalmente se regula la prehorizontalidad, pero como la pala-
bra misma lo sugiere, hubiéramos preferido, como ya lo expresá-
ramos, su tratamiento con anterioridad a la propiedad horizontal.
Con respecto al seguro obligatorio, a favor de todo adquiren-
te, no está claro si se refiere al proyecto en su totalidad o a la uni-
dad adquirida, así como también dejamos como propuesta eva-
luar, en un futuro, el impacto económico que pudiera tener esta
solución.
5 34. CONJUNTOS ZNMOBILIARZ~S (ARTICULOS 2073 A 2086). -El

Código Civil y Comercial enumera los conjuntos inmobiliarios en
el art. 1887, inc. 6,como un nuevo derecho real y lo trata de ma-
nera especifica a partir de los arts. 2073 a 2086.
Dentro de este concepto entran los clubes de campo, barrios
cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuti-
cos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico.
No obstante reconocerse como nuevo derecho real, dispone
en su art. 2075 el reenvío a las normas de la propiedad horizon-
tal. Respecto de la denominación ¿'conjuntos inmobiliarios" no
nos parece acertada. Se advierte una confusión entre el objeto
en sí y los derechos. La enumeracibn y consecuente admisi6n de
nuevos derechos reales debe hacerse sobre la base de nuevos
derechos y no de su asiento u objeto. El art. 2074 enumera las
características de estas urbanizaciones. El art. 2076 se refiere
a partes comunes y cerramiento. El art. 2077 apunta a las par-
tes privativas. El art. 2078 apunta a las facultades y obliga-
ciones del propietario. Por el art. 2081 vemos Io concerniente
a expensas y contribuciones. Por el art. 2082 se puede ceder la
unidad. Por el art. 2083 se convalidan los regirnenes de invitados
y admisibn de usuarios no propietarios, Por el art. 2086 vemos
lo relativo a sanciones.
Si bien el Código Civil y Comercial contempla como nuevos
derechos reales los conjuntos inmobiliarios en su art. 1887, incs.
d , e y f, junto a los restantes aceptados, receptados y con posterio-
ridad regulados como tales, precisamente, cuando vamos a su tra-
tamiento específico, esto es, al art. 2073 (referido a los conjuntos
inmobiliarios), al art. 2087 (referido al tiempo compartido) y al
art. 2 103 (referido a los cementerios privados), de la lectura y defi-
nición de estos tres derechos reales se desprende que en ninguno
de ellos se hace referencia a la naturaleza real de dichos derechos.
Por otra parte, advertimos que con la denominación conjunto
inmobiliario parecería que se hace referencia al objeto del dere-
cho real o a su asiento pero no al derecho real en si.
Más grave aún nos parece que se utilice la definición genéri-
ca conjuntos inmobiliarios y cuando inmediatamente vamos a su
especie a la primera de ellas se la defina como conjunto inmobi-
liario. Nos parece desafortunado, asi como tambien, si hablamos
de género, las otras especies mencionadas, tiempo compartido y
los cementerios privados, ¿son una especie del conjunto inmobi-
liario? Obviamente no, pero la discusión, con esa redacción, que-
da instalada.
No compartimos la idea de alguna doctrina en el sentido de
que estamos hablando en la especie de "conjunto inmobiliario
propiamente dicho". Nos parece que se pretende corregir un des-

acierto con otro.
Con respecto a las expresiones que surgen de la lectura del
art. 2075 referido al marco legal, en el sentido de que "los conjun-
tos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real
de propiedad horizontal", también aquí nos preguntamos para
que se enumero a los conjuntos inmobiliarios de manera autono-
ma en el art. 1887 como un nuevo derecho real y, con posteriori-
dad, se los reguló igualmente como derecho real; francamente no
se entiende.
Asimismo, y con fundamento en todo lo que gira alrededor de
la doctrina elaborada sobre los denominados "derechos adquiri-
dos" tengo mis dudas de que proceda de pleno derecho esa preten-
dida afectación de derechos personales (v.gr., sociedad anónima)
que declama el mencionado art. 2075.
Finalmente, nuestra propuesta estriba en admitir estos nue-
vos derechos reales, pero bajo una denominación genkrica y co-
mún que ya fue aplicada por nuestra doctrina, "propiedades es-
peciales", si bien reconocemos que esa denominacidn corntín o
genkrica igualmente podría ser "conjuntos inmobiliarios" y así po-
der diferenciar en cuanto a requisitos de nacimiento, constitución,
etc., entre aquellos que cuenten con hasta cinco unidades con los
que superen ese número, no obstante lo cual, preferimos inclinar-
nos por la primera denominación aquí esbozada.
Nuestra propuesta es incluir, en primer lugar, respecto de
propiedades especiales, a la propiedad horizontal, luego al tiem-
po compartido, a los clubes de campo y otros emprendimientos
urbanísticos (v.gr. centros de compras, barrios cerrados, parques
industriales), y finalmente a los cementerios privados.
5 35. COMPARTIDO (ART~CULOS2087 A 2302). - El Código

TIEMPO
Civil y Comercial incorpora como nuevo derecho real al tiempo
compartido.
Para nosotros es una satisfacción, atento a que veníamos se-
ñalando desde la cátedra y en diversos trabajos de nuestra autoría,
desde muchos años atrás, que esta figura debía enmarcarse dentro
de los derechos reales, como uno nuevo, distinto de los conocidos.
En el art. 1887, dedicado a la enurneraci6n de los derechos
reales, dentro del Libro Cuarto, Título 1 y Capítulo 1 referido a los
principios comunes de los derechos reales, en su inc. e aparece el
tiempo compartido.
De manera especifica, a partir del art. 2087 nos da el concep-
to, alejándose del consagrado por la ley 26.356 que apuntaba a un
sistema vacacional.
Le dedica a esta figura 16 artículos, bastante menos que la ley

26.356 que contenía 44 artículos.
En el art. 2088 se refiere a los bienes que lo integran, incorpo-
rando no solo a los inmuebles, sino también a los muebles, lo cual
nos parece correcto.
En el art. 2091 se refiere a los requisitos y menciona a las par-
tes intexvinientes: a) emprendedor; b) propietario; c) administra-
dor, y d) comercializador.
Lo relativo a los deberes del emprendedor se encuentra en el
art. 2094.
Igualmente, lo relativo a los deberes de los usuarios se en-
cuentra en el art. 2095.
Y respecto de los deberes del administrador lo encontramos
en el art. 2097.
Nos parece redundante e innecesaria la referencia del art.
2 101, habida cuenta de que el contenido de la referida norma se
desprende del propio Libro Cuarto dedicado a los derechos rea-
les, Titulo y Capitulo 1, de las Disposiciones Generales y Principios
Comunes respectivamente, cuando de manera específica en el art.
1887 que enumera los derechos reales, en su inc. e se menciona al
tiempo compartido como tal.
Propuestas superadoras (ver 5 34)
5 36. CEMENTERIOS P ~ A D O S ( A R ~ ~ C U L O S2103 AL 2113). - Re-

cepta el Código Civil y Comercial la figura del cementerio privado
como nuevo derecho real; lo enumera en su art. 1887, inc. f, y a
partir del art. 2103 en el que da su concepto, lo regula hasta el art.
2113.
Para su nacimiento, debe existir una escritura de afectación
inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, junto a su re-
glamento de administración y uso del cementerio, todo ello con
alguna vinculación a lo exigido en el régimen de la propiedad ho-
rizontal.
Desde el momento en que se obtiene la habilitación munici-
pal, no puede alterarse su destino, ni gravarse con derechos reales
de garantía.
Prupuestas superadoras (ver 34)
3 37. S~PERFICIE (mr.fcw~os2114 A 2128). - E1 derecho real

de superficie, históricamente, tuvo su origen en el derecho pú-
blico, cuando se entregaban inmuebles a particulares para edifi-
car. Luego, con el tiempo, se extendió a inmuebles privados.
En el C6digo de Vélez Sársfield se sigui6 la tradicion romana

receptando el principio de accesión a la vez de prohibir de manera
expresa este derecho en su art. 2614.
El concepto moderno de este derecho lo encontramos en el
Código italiano del año 1942.
El Ciidigo Civil y Comercial enumera la superficie como nue-
vo derecho reaI en su art, 1887 y, de manera específica, lo regula a
partir del art. 21 14, ampliando la forestal consagrada por ley ante-
rior 25.509.
Se trata de un derecho real sobre cosa propia, en algún caso y
sobre cosa ajena en otro, que deja de lado el principio de accesión
(superficie solo cedit) e incluye el derecho de vuelo.
Ahora abarca no solo -se insiste- el derecho de forestar o
plantar, sino también de construir, previendo dos modalidades,
una sobre derechos y otra sobre cosas de acuerdo a lo prescripto
por el art. 2115.
En consecuencia, advertimos que estamos ante un derecho
sobre cosa propia -se insiste- en el caso de tratarse de la "pro-
piedad" superficiaria y sobre cosa ajena en el caso de tratarse del
"derecho" de superficie. No es susceptible de constitución por la
prescripción larga, aunque si por la corta. Se dispone un plazo
máximo de setenta años para el caso de construcciones y de cin-
cuenta para las forestaciones o plantaciones, de ahi que podemos
expresar que se trata de un derecho temporario.
Se permite su constitución, tanto por el titular dominial, el
de condominio y el de propiedad horizontal, de acuerdo a lo pres-
cripto en el art. 21 16.
Con respecto al titular de propiedad horizontal, admite que
puede constituirse sobre todo o parte del inmueble, con proyec-
ci6n en el espacio aéreo o en el subsuelo. El nudo propietario
tendrá un dominio desmembrado y al tiempo de su extensión re-
cuperará sus facultades cedidas al superficiario. Si se diera la
destrucci6n del inmueble dado en superficie, se extingue el dere-
cho si no se construye nuevamente en el plazo de seis años o no se
planta o foresta en tres años.
De la lectura del art. 2119, advertimos que admite la prescrip-
ción corta pero no la larga cuando nosotros conocemos que todos
los derechos reales que se ejercen por la posesión son usucapibles.
Finalmente, vemos que puede gravarse con derechos reales de
garantía conforme lo prescripto por el art. 2120.
Sin lugar a dudas, podemos expresar que el de superficie fue

el derecho real que más evolucionó en nuestro sistema. De estar
prohibido en el Código Civil de 1871, a estar parcialmente admiti-
do con la sanción de la ley 25.509 en el año 2001, referida exclusi-
vamente a plantaciones o silvicultura, a ser finalmente receptado
de manera amplia en el C6digo Civil y Comercial, no solo para
plantaciones, sino también para construcciones.
Nuestra propuesta apunta, precisamente, a estar a favor de su
aceptación en nuestro sistema de derecho como una herramienta
fundamental a los fines de paliar el déficit habitacional que pade-
ce nuestro país, entre otras cosas, así como también incentivar las
plantaciones (vale recordar que Argentina, con la amplia superfi-
cie que tiene, tan solo planta de 20.000 a 25.000 ha. por año frente
a Rusia y China que plantan 4.500.000 por año), en ese sentido
proponemos para su viabilidad un adecuado régimen impositivo,
evitar las dobles imposiciones así como también perfeccionar un
adecuado régimen registral.
En lo que respecta a legitimación, si bien el art. 2118 faculta
a los titulares de propiedad horizontal a constituir el derecho de
superficie, en nuestra opinión, si bien estamos a favor de la acep-
tación de este derecho real, como expresáramos anteriormente, en
nuestro sistema, atendiendo a la razón que justifica ser rigurosos
con la aplicació-n del principio que refiere acerca de la inconve-
niencia de la multiplicidad de derechos sobre un mismo objeto (no
debemos olvidar que si bien la propiedad horizontal es un derecho
real distinto del dominio y del condominio, su naturaleza, necesa-
riamente, se relaciona con ambos), pensando en un futuro, imagi-
nando posibles situaciones que generen una controversia judicial,
como ser hipoteca del superficiario, ejecución, partes propias,
partes comunes, etc., serían todas situaciones de muy compleja,
por no decir imposible solución.
En esa inteligencia es que nos mostramos contrarios a la po-
sibilidad de que el titular de propiedad horizontal asi como de un
conjunto inmobiliario -si bien no lo menciona el art. 2118- pue-
da constituir un derecho de superficie.
Volviendo a la legitimación, pero esta vez referida al Estado,
sabemos que existen bienes, tanto de dominio público como pri-
vado del Estado; ergo, tan solo estamos a favor de constituir el
derecho de superficie, si bien igualmente aquí el art. 2118 nada
expresa respecto de los bienes de dominio privado del Estado y los
de dominio piiblico, los cuales son, entre otras consideraciones,
inenajenables.
En lo que respecta a la prescripción adquisitiva, e1 art. 2119
admite la prescripcibn breve; por nuestra parte nos preguntamos
por qué no la prescripción larga.
Y como sabemos, todos los derechos reales que se ejercen por

la posesi6n son usucapibles, entonces nuestra propuesta apunta a
permitir la prescripcidn larga para este derecho real.
5 38. U~UFRUCTO (ARTÍCULOS 2129 A 2153). - El C6digo Civil

y Comercial, cuando enumera los derechos reales en el art. 1887,
menciona el usufructo en el inc. h, el uso en el i, habitación en el
j y la servidumbre en el k, y con esta enumeración queda claro
que estos derechos reales son 10 que son y no especies de servi-
dumbres personales, idea sostenida por prestigiosos autores que
comentaban el Código derogado.
El art. 2129 nos da el concepto de usufructo, tomado del Pro-
yecto del año 1998, agregándose la facultad de disponer.
En el art. 2130 el objeto es tomado del art. 2032 del Proyec-
to del 1998. Como novedad sugestiva, advertimos que de su inc.
b el usufructo puede recaer sobre un derecho, circunstancia esta
ultimavedada por el art. 2842 del Código develez Sársfield. Tan
solo nos preguntamos si un derecho puede tener materialidad.
El art. 2131 trata la legitimación. De la lectura de este ar-
tículo nombrado advertimos que nada dice acerca del titular de
conjuntos inmobiliarios, del tiempo compartido y del cementerio
privado. Pensamos que estan legitimados.
En lo referente al denominado cuasiusuhucto, solo lo permite
sobre un conjunto de animales, de acuerdo a lo que surge del inc.
c del art. 2130. Está prohibido el usufructo judicial de acuerdo
a lo prescripto por el art. 2133. Lo relativo al usufructo a favor
de varias personas se encuentra regulado en el art. 2132. Sin de-
recho de acrecer, excepto que en el acto constitutivo se prevea lo
contrario. En relaciiin con los modos de constitución debemos
recurrir al art. 2134, que guarda similitud con los actuales. En
el art. 2135 se presume, en caso de duda, que es onerosa su cons-
titución. Respecto de modalidades debemos recurrir al art.
2136. Inventario se encuentra en el art. 2137. En principio, es
facultativo y no exige la presencia de dos testigos. Puede hacer-
se por instrumento privado. La garantía suficiente la vemos en
el art. 2139. Es optativa y ya no se menciona la palabra fianza,
sino garantía. Lo concerniente a derechos del usufructuario lo
encontramos en el art. 2141. Obligaciones del usufructuario en
el art. 2145. Derechos y deberes &el nudo propietario en el art.
2151. Extinción, enelart. 2152.
Finalmente, como novedad de dudoso alcance, resulta que si
el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el
adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo pro-
pietario de la conservación y restitución de los bienes.
Respecto del usufructo, de la lectura del art. 2129 advertimos
que ahora se puede transmitir.
Si bien el usufructo es intransmisible por causa de muerte,
puede transferirse por actos entre vivos, pero se extingue cuando
muera el usufructuario primitivo.
Con respecto al usufructo judicial el art. 2133 dispone que en
ningún caso el juez puede constituir un usufructo.
Por nuestra parte, nos mostramos contrarios a este impedi-
mento, en primer lugar, porque si estamos a la lectura de los arts.
491 y 524 de este mismo cuerpo legal advertimos que se lo permi-
te y en segundo lugar, acudiendo a los hechos, fuente insuperable
del derecho, se nos ocurre el siguiente caso: A casado con B tienen
una hija, C. Acervo sucesorio, un solo inmueble.
Fallecido A, su cónyuge B, en el mismo expediente sucesorio
del causante, decide ceder el inmueble a su hija C y constituir un
usufructo a su favor.
Nos preguntamos qué impedimento puede existir para que el
juez homologue dicho acuerdo y luego se ordene su inscripción en
el registro.
Pensamos que ninguno, de ahí que proponemos la aceptaci6n
del usufructo judicial, obviamente, casuistica de por medio.
5 39. Uso (ART~CULOS 2154 A 2157). -El Código Civil y Co-

mercial trata en el art. 2154 el derecho real de uso dando su con-
cepto. Se destaca de este que si el titulo no establece la extensi6n
del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. Y
agrega este artículo que solo puede constituirse a favor de perso-
na humana. El art. 2155 se refiere a normas supletorias. Con
relación a las limitaciones, expresa el art. 2156 que el usuario no
puede constituir derechos reales sobre la cosa. Finalmente, el 131-
timo de los artículos, el 2157, se refiere a la ejecución por acreedo-
res.
De la lectura del art. 2154 surge que el uso solo puede consti-
tuirse a favor de persona humana.
Y el art. 2157, cuando se refiere a la ejecución por acreedores,
hace referencia al usuario y su familia, pero no define qué se en-
tiende por familia, cuando debería haber sido más preciso con ese
concepto.
540. HAB~TACI~N (ART~CULOS 2158 A 2161). -El art. 2158 del

Código Civil y Comercial nos da el concepto del derecho real de
habitación, Destaca que solo puede constituirse a favor de per-

sona humana. Del art. 2159 surge lo referido a normas supleto-
rias. Lo concerniente a limitaciones lo encontramos de la lectura
del art. 2160. Del art. 2161 surge lo atinente a impuestos, contri-
buciones y reparaciones. Nada dice acerca de que este derecho
real deba inscribirse en el registro inmobiliario.
Pensamos que hubiera sido interesante haber realizado en
este estadio una diferenciación o remisión, entre el derecho de ha-
bitación en si, el derecho de habitación del cónyuge superstite (art.
2387, C6d. Civil y Comercial) y, finalmente, el receptado derecho
de habitacidn del conviviente (art. 527, C6d. Civil y Comercial) fi-
guras todas, si bien de distinta naturaleza, necesariamente vincu-
ladas.
4 SERVIDUMBRE (ART~CULOS2162 A 2183). - La definición de

este derecho real la encontramos en el art. 2162 del Código Civil y
Comercial. De su lectura se destaca que la utilidad puede ser de
mero recreo. Su objeto surge del art. 2163: puede ser la totalidad
de un inmueble o una parte material del inmueble ajeno. El art.
2164 se refiere acerca de la servidumbre positiva y negativa. El
art. 2165 apunta a la servidumbre real y personal. El art. 2166 a
la servidumbre forzosa. El art. 2167 a la servidumbre personal a
favor de varios titulares. El art. 2169 prohibe la servidumbre ju-
dicial. Los derechos y obligaciones del titular dominante surgen
a partir del art. 2173 y hasta el art. 2179, Los derechos del titular
sirviente se encuentran en los arts. 2180 y 2181. Lo relativo a la
extinción de la servidumbre, en los arts. 2182 y 2183.
Advertimos una reducción significativa en cantidad de ar-
tículos que trataban la servidumbre en el Código Civil y Comercial
-veintiuno en total-, en contraposición a los ciento treinta y ocho del
Código Civil.
Consecuente con esa línea reduccionista, vernos ciimo la cla-
sificación referida a servidumbres aparentes y no aparentes ya
no esta, así como tampoco la referida a continuas y disconti-
nuas.
Y precisamente la elirninaci6n de estas dos clasificaciones lle-
vó a parte de la doctrina a expresar que ya no podría prescribirse
una servidumbre.
Entendemos que si se pueden probar hechos exteriorizantes
de esa prescripción, ella es viable, obviamente, casuística de por
medio, que permita la demostración de esos actos posesorios.
Por otra parte, no existe norma alguna del Ciidigo Civil y Co-
mercial que prohiba esta circunstancia.
La definición del art. 2162 es superadora de la del Código Ci-
vi1 al hacer expresa menci6n de dos inmuebles, circunstancia esta
última que no se requiere en el usufructo, uso o habitación.
En lo que respecta a la duración de las servidumbres si bien
la tendencia es la perpetuidad, igualmente admiten ser tempo-
rales.
Con respecto al tema referido a la divisibilidad, entendemos
que como todo otro derecho divisible o indivisible, lo ser&,enton-
ces, según que el hecho que la constituya sea o no susceptible de
division.
3 42. DERECHOS
REALES - El
DE GARAIVT~A. Código Civil y Co-
mercial regula los derechas reales de garantía en el Libro Cuarto.
Título XIII.
a) C A P ~ T U1.L ~Disposiciones comunes a todos los derechos
reales de garantía, es decix; a la hipoteca, a la prenda y a Ia anti-
cresis (arts. 2184 a 2204).
El art. 2187 se ocupa de los créditos garantizables. De su
lectura no advertimos una diferencia sustancial con lo regulado
en los arts. 3109 y 3153 del Código de Vklez SársfieId. Si incorpo-
ra requisitos que hacen a la individualización del inmueble. Pero
cuando en su parte final refiere c o n las excepciones admitidas en
Ia ley", no queda claro entonces lo referido al principio de especia-
lidad del crkdito.
El art. 2189 se ocupa de la especialidad en cuanto al crédi-
to. De su lectura se advierte que no hace referencia a los elemen-
tos esenciales del credito, sino a la garantía por su monto. Cuan-
do hace referencia a que el crédito Puede nacer posteriormente",
hace una excepción,
De esta forma se adopta la postura que ve a la especialidad
del crédito como la fijación del monto y, en consecuencia, la fija-
ción del límite de la cobertura es independiente del credito.
Determina para todos los derechos reales de garantía la fija-
ci6n del monto como tope máximo sin distinguir los creditos de-
terminados de los indeterminados. Estos últimos no deberían
haber sido regulados en conjunto, sino por separado.
El art. 2193 se ocupa de la extensión en cuanto al crédito, de-
terminando que la garantia cubre el capital adeudado y los inte-
reses posteriores a su constitución, así como los daños y costas
posteriores que provoca el incumplimiento.
b) c~~fTuL.0 2. HIPOTECA. ART~CULOS 2205 A 2211. LEY27.271.

El art. 2205 da el concepto de hipoteca, y advertimos de su lec-
tura que "los inmuebles individualizados continúan en poder de
constituyente" en lugar del "deudor" como expresaba el Código
anterior. Se incluye dentro del concepto las facultades de perse-
cuci6n y preferencia.
Advertimos una reducción normológica importante con res-
pecto al Código de Vélez Sársfield, que dedicó 95 artículos al tra-
tamiento de esta materia.
El art. 2206 se refiere a la legitirnacion y de su lectura adver-
timos que no hace referencia a los titulares de derechos reales de
conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios priva-
dos.
El art. 2207 se refiere a la hipoteca de parte indivisa. Fuera
de esta parte del Código, de la lectura del art. 2582 advertimos
la existencia del privilegio a favor del acreedor hipotecario. Así,
también de la lectura del art. 1989, al tratar las facultades del con-
dómino sobre su parte indivisa, que puede gravar la cosa en la
medida de su parte.
De manera liminar, debemos aclarar que a continuación hare-
mos referencia a los derechos reales de garantía, esto es, hipoteca,
anticresis y prenda y no a otra figura conocida como "garantías
reales", por ejemplo, el dominio fiduciario o el Zease back.
En esa inteligencia, advertimos la existencia, en este Ciidigo
Civil y Comercial, de un Capitulo 1 dedicado a Disposiciones co-
munes a estos tres derechos reales, que nos parece interesante, a
diferencia del Código Civil.
Ahora bien, yendo a los dos artículos del Código Civil y Co-
mercial referidos a la especialidad en cuanto al crkdito, esto es,
arts. 2187 y 2189, de su Iectura parecería que existe una contradic-
ción entre uno y otro.
No obstante lo cual y desde una óptica benigna, podríamos
asimismo concluir en que tanto para créditos determinados como
para indeterminados jugaría el art. 2 189, obviando, en consecuen-
cia, el art. 2187.
Desde otra óptica más benigna, podríamos decir entonces,
haciendo jugar el art. 2187, que las disposiciones de este articu-
lo se aplican a créditos determinados y las disposiciones del art.
2 189 se aplican a créditos indeterminados.
Ahora bien, por nuestra parte y siendo consecuentes con
nuestra idea esbozada muchos años atrás, tanto en Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil como en libros y diversas publicaciones
al respecto, atendiendo a los operadores jurídicos, a la práctica
notarial y bancaria, a una mayor flexibilidad y siguiendo un poco
el derecho comparado, propiciiibamos y seguimos haciéndolo,
no entrar en discusiones doctrinales en el sentido de que "el crédi-
to hace a la especialidad y no a la accesoriedad o, de lo contrario,
que hace a la accesoriedad y no a la especialidad)', independien-
temente de toda esa discusidn, decíamos, propugnábamos y aún
propugnamos fijar un "techo máximo" y con ello dar por cumpli-
do y finalizado el tema.
Anteriormente, nos referimos a que seguimos propiciándoIo y
propugn8ndol0, porque -sumado a que los arts. 2187 y 2189 del
C6d. Civil y Comercial, como expresáramos, no son lo suficiente-
mente claros- la sanci6n de la ley 27.271 modificó el referido art.
2189, agregando en su comienzo las siguientes confusas palabras
(si tenernos en cuenta, que además de este agregado liminar, se
sigue manteniendo, mhs o menos, la redacción del artículo origi-
nal, en el sentido de continuar refiriéndose al "monto máximo"):
"Especialidad en cuanto al crédito. En la constituci6n de los de-
rechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garanti-
zado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa".
Volvemos a la individualización del crédito; es decir, al Códi-
go de Vélez Sársfield en su art. 3109. Entonces cabe preguntarse:
¿dejamos el "monto o techo mhxirno" a los fines de dar cumpli-
miento con la especialidad?
En conclusión, si los arts. 2187 y 2189 del C6d. Civil y Comer-
cial eran de difícil y confusa interpretación, ahora este nuevo art.
2 189, aportado por la ley 27.271, lo hace aun más dificultoso.
Insistimos y proponemos de manera superadora, entonces,
dar por cumplido con el requisito de la especialidad, con la sola
mención de un "monto o techo máxima" por el que va a responder
el deudor hipotecario.
c) C A P ~ 3.U ~A ~ I C R E S I SAATJCULOS
. 2212 A 2218. El art.
2212 da el concepto de anticresis. Nos parece bien que se extien-
da el objeto no solo a cosas inmuebles, sino también cosas mue-
bles registrables coma automotores, buques y aeronaves. El art.
2213 se refiere a la legitimacion e igualmente aqui, como sucedie-
ra en el caso de la hipoteca, olvida referirse a los titulares de nue-
vos derechos reales.
d) CAPITULO 4. PRENDA.A R T ~ U L O S A 2237. El art. 2219
2219
da el concepto de prenda. Su objeto serán las cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados, Metodol6gicarnente ha-
blando, advertimos que trata este derecho real de garantia con
posterioridad a la anticresis, circunstancia que no ocurría en el
Código Civil.
A partir del art. 2224 se refiere a la prenda de cosas y a partir

del art. 2232 a la prenda de crédito.
3 43. ACCIONES ~ ~ S E S O R I AYS ACCIONES m a s . ART~CULOS

2238
A 2276. - El Código Civil y Comercial trata dentro del Libro IV,
dedicado a los "Derechos ReaZes", en su Título XIV, las acciones
posesorias y las acciones reales.
Cabe recordar que trata juntamente a la posesión y a la te-
nencia con la denominación no muy acertada de "relaciones de
poder" como si acaso el titular de derecho de dominio, de condo-
minio o de los demas derechos reales no tuvieran igualmente un
poder sobre la cosa que ejercen su derecho.
El Capítulo 1 se refiere a las defensas de Ia posesi6n y la te-
nencia. El art. 2238 refiere acerca de la finalidad de las acciones
posesorias y lesiones que las habilitan. El art. 2239 trata de Ia
acción para adquirir la posesión o la tenencia. En más o en me-
nos, resulta similar al art. 2468 de Vélez Sársfield. El art. 2241
trata en lo que respecta a legitimación en la "acción de despojo",
tanto para poseedor como tenedor y se concede aún contra el due-
ño del bien. El art. 2242 se refiere a la "acción de mantener" la
tenencia o la posesión. Igualmente, cabe destacar que el nuevo
Código no hace diferencia alguna entre cosas inmuebles y mue-
bles. El Capítulo 2 trata de las defensas del derecho real. Man-
tiene las acciones reivindicatoria, negatoria, confesoria y la de
deslinde. Hubiéramos preferido una sola acción, real, que prote-
ja a todos los titulares de los diversos derechos reales y no mante-
ner las tres acciones del Código anterior. Esta multiplicidad de
acciones complica el accionar, tanto desde el punto de vista fonda1
como procedimental.
5 44. PUBLICIDAD. ART~CWLOS 1893 Y 1894. - El Código Civil

y Comercial no incorpora la registración inmobiliaria, no obs-
tante lo cual las disposiciones de la ley 17.801 del año 1968 con-
tindan vigentes en la materia. Pensamos que hubiera sido de
buena técnica legislativa incluir en el nuevo Código de manera
armónica las normas de carácter registral. Debemos destacar
que de la lectura del art. 1893, referido a adquisición, transmi-
sión, extinción y oponibilidad, se consagra el carácter declarati-
vo de la inscripción registral. Cabe mencionar que la idea de la
Comisi6n Redactora del Proyecto, originariamente fue la de sus-
tituir a la tradición como modo, por la inscripción registral, devi-
niendo el registro en constitutivo. Afortunadamente se mantuvo
el sistema anterior, respetando la tradición jurídico-notarial del
derecho argentino.
5 45. NUEVOSDERECHOS REALES. - Son los siguientes.

a) ~ E M P OCOMPARTIDO. Si bien ya tratamos este nuevo derecho
real en parrafos anteriores, igualmente aquí como en otro trabajo
anterior nos manifestamos partidarios de la recepcidn de este ins-
tituto como nuevo derecho real, aunque el tiempo compartido se
valga de otras figuras ya conocidas (p.ej., dominio, condominio,
condominio con indivisi6n forzosa, servidumbre, sociedad, usu-
fructo, uso, propiedad horizontal), habida cuenta de que estamos
ante un tipo distinto, discutido por la doctrina, ajeno tal vez a la
jurisprudencia y sin conformarnos la regulación que surge de
la normativa de la ley 26.356 que analizaremos mas adelante5.
Como sabemos, el fendmeno del turismo ha dado nacimiento
a esta figura, cuyos antecedentes los ubicamos en los Alpes fran-
ceses en el año 1967.
En 10 que se refiere al derecho comparado, en Francia se lo
concibe como un tipo societario de atribución, es decir, una sacie-
dad civil de atribución, según el art. 5 de la ley de sociedades del
año 1971 (ver art. L. 212, punto 1 y SCCCH).
Portugal fue el primer país que dedicó una normativa especí-
fica a este tema, mediante un decreto del 31 de diciembre de 1981,
bajo la forma de derecho real de habitación periódica.
Estados Unidos es el pafs mmás importante en lo que a su difu-
sión y práctica se refiere. Cuenta con una ley uniforme, la Uni-
form real state time share act.
En Italia, fue estudiado con reglas de cuatro clases, que reco-
nocen su afinidad con las francesas; la accionaria, la inmobiliaria,
el albergue y la multipropiedad cooperativa.
En nuestro derecho se lo quiso equiparar con un condominio,
con un condominio con indivisi6n forzosa, con un usufructo, uso
o habitación, con una sociedad civil, etcétera.
Es decir, se pens6 que estuviera abarcado tanto por los de-
rechos personales (p.ej., concibiéndolo como una sociedad) como
por los reales (p.ej., concibiéndolo como un condominio con indi-
visión forzosa).
La ley 26,357 deja librado a los operadores enmarcarlo dentro
de un derecho real o personal.
Por nuestra parte, entendemos que estamos en la esfera de los
derechos reales, y vemos a este instituto como un nuevo derecho
real, distinto de los ya conocidos, habida cuenta de que tiene por
Cura Grassi, Propiedad horizontal y condominio. Ejercicio de los derechos,

LL, 1993-D-47.
objeto una cosa, y de que entre su titular y esta hay una relaci6n
directa e inmediata.
En nuestra opinión, sería conveniente denominar al ins-
tituto como ''sistema de propiedad por periodos determinables",
ya que la utilización de la expresibn "tiempo compartido" es erró-
nea, seghn nuestra opinión. En primer lugar, porque el tiempo,
en el estado actual de la ley y la doctrina, jamás podría llegar a
ser su objeto, atento a que el objeto de los derechos reales son las
cosas. En segundo lugar, porque precisamente lo que menos se
comparte es el tiempo; esto es, cada titular lo es de un período
determinado, pero no compartido, como seria en el caso de que
hubiera una copropiedad o condominio.
En conclusión, estamos frente a un nuevo derecho real, sobre
cosa parcialmente propia, en virtud del cual su titular, sin alterar
su estado, adquiere un uso y goce periódico, durante lapsos prees-
tablecidos, y puede, igualmente, gravarlo y transferirlo.
Por su parte, el Código Civil y Comercial recepta, como ya vi-
mos, esta figura de manera expresa como nuevo derecho real enu-
merándolo en su art. 1887, inc. e, y regulándolo expresamente a
partir del art. 2087 y hasta el art. 2 102.
Con respecto a la ley 26.356, a la que hiciéramos referencia
con anterioridad, el Código Civil y Comercial la mantiene vigente,
derogando solo los Caps, 3 a 5 y 9.
b) CLUBESDE CAMPO. Ya expresamos con anterioridad que
determinados hechos sociales dan nacimiento a estas nuevas fi-
guras, que en otros tiempos se compadecían, tal vez, en nuestra
opinión, con aquellas casas utilizadas para los fines de semana,
denominadas "casas quinta", y que, actualmente, frente a su gran
expansión y complejidad, requieren un marco normativo diferente.
Así, esta denominaci6n es utilizada para calificar aquella área
territorial de extensión limitada que no conforma un núcleo urba-
no y se halla equipada para Ia práctica de actividades deportivas,
sociales o culturales, con una parte acondicionada para la cons-
trucci6n de viviendas de uso transitorio.
Es, entonces, una urbanización privada especial que requiere
una instrumentaci61-1jurídica al respecto.
El fin que persigue su creaci6n es el de obtener beneficios
económicos con su promocidn, la cual no pretende satisfacer ne-
cesidades primarias ni sociales de vivienda, porque en la mayoría
de los casos estos complejos se presentan en un mercado de vi-
vienda secundaria o de lujo6.
Roca Sastre, Derecho hipotecario, t. 111, p. 431.

Pensamos que en el estado actual de la doctrina y la ju-

risprudencia, y ante la falta de una ley al respecto, de todos los de-
rechos reales conocidos (en nuestra opinión, nos hallamos dentro
de los derechos reales), al que más se asimila es al de la propiedad
horizontal, pues se trata de un dominio (sobre la unidad funcional
exclusiva) dentro de un condominio con indivisibn forzosa (sobre
las partes comunes; p.ej., club house, canchas de tenis, piscina,
etc.) y de ahí que pueda ser regulado por la ley de propiedad hori-
zontal, siempre y cuando se acepte que puedan existir unidades de
propiedad privativa sobre el terreno.
El C6digo Civil y Comercial menciona expresamente a los clu-
bes de campo en su art. 2073, cuma una especie, dentro del gkne-
ro denominado precisamente conjuntos inmobiliarios.
c) CEMENTERIOS. Reiteramos aquí que la figura que nos inte-
resa, desde ya, es la de los cementerios privados, habida cuenta de
que los públicos, como bien lo expresa Bielsa, son bienes de domi-
nio público, y aquí analizaremos los cementerios privados7. No
obstante lo que se pueda llegar a desprender de su calificación, en
atenci6n a su importancia y a su naturaleza, estos tienen igual-
mente connotaciones de carácter público, por el tipo de servicios
que deben prestar.
A pesar de incluir su estudio dentro de esta parte dedicada a
los nuevos derechos reales, en realidad, debemos decir que estas
' "El C6digo Civil no menciona los cementerios entre los bienes públicos
(art. 2340), aunque ellos tienen ese carActer. La enumeraci6n del C6digo no es
taxativa; por lo demás, no es el C6digo Civil, sino el derecho administrativo el
que rige los bienes públicos. En el art. 2340, inc. 7, el Cbdigo Civil enuncia las
principales dependencias del dominio público terrestre, y dice: 'cualesquiera otras
obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común'. La afectacibn de
los cementerios al uso público, así como también la desafectacibn, se opera por
las formas generales; salvo disposidbn expresa, los particulares solo tienen con-
cesidn de uso sobre nichos y lugares en que se construyen panteones o sepulcros,
que puede ser temporal o perpetua (mientras dura la afectación).
a) Los cementerios son bienes del dominio público, porque en su regimen de
uso predomina el interks público, en raz6n de sus caracteres originarios y propios.
El originario carkter sagrado de los sepulcros no hace olvidar a la Adminis-
traci6n pCiblica, ademAs de las razones de policía, las de orden fiscal (derechos de
inhumación, concesión de uso, etcétera).
b) Los sepulcros son bienes privados, pues tienen un fin primordial, que es
perpetuar el culto de los deudos fallecidos y asegurar la comunidad de sepultura
entre los miembros de una familia o de una agrupación o institución (panteones
familiares, sociales u oficiales).
Regimen jurídico; Es de competencia de la autoridad administrativa 10 que
atañe a los derechos del concesionario respecto de la administracidn comunal;
las cuestiones contenciosas y de fndole patrimonial son de jurisdiccibn judicial"
(Bielsa, Principios de derecho administrativo, p. 287).
figuras ya eran conocidas, si bien no en la cantidad de la hora ac-

tual, si en su calidad, como es el caso, entre otros, del cementerio
britanico y del alemán (de los años 1825 y 1857, respectivamente).
La forma jurídica que se dio a ambos fue la de simples aso-
ciaciones, reglamentadas por el poder de policía que tiene la Mu-
nicipalidad (ahora, Gobierno Autónomo) de la Ciudad de Buenos
Aires para casos mortuorios.
El tema, en la actualidad, se plantea de otra manera; así, en Ia
provincia de Buenos Aires, por ord. 173, del 8/5/73)se permitid
la instalación de cementerios privados, pero al año siguiente, por
ley 8357, sancionada el 19 de diciembre, se los prohibió.
Finalmente, en 1978, por ley 9094, se facultó a los concejos
deliberantes a autorizar el establecimiento de cementerios pri-
vados,
Diversos han sido los estudios realizados a los efectos
de hallar un adecuado marco legal, desde incIuirlos en la esfera de
los derechos personales (p.ej., contrato de sociedad, de locación,
de comodato) como en la de los derechos reales (p.ej., propiedad
horizontal, dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, ser-
vidumbre; nosotros adherimos a la postura que enmarca esta for-
ma de dominio dentro de los derechos reales, acercándose más al
de propiedad horizontal, aunque reconocemos que podríamos ha-
llarnos frente a un nuevo derecho real, dadas las peculiares ca-
racterísticas que lo rodean, pero igualmente aquí expresamos que
si se admite que puedan existir unidades de propiedad privativa
sobre el terreno, bien podría regularse por el régimen de la pro-
piedad horizontal, ley 13.512).
Igualmente, el Código Civil y Comercial se refiere expresa-
mente a los cementerios privados en el art. 2103, en su Capítulo 3
como una subespecie dentro de los denominados conjuntos inmo-
biliarios.
d) DOMINIO FIDUCIARIO.-En nuestra opinibn, recién con la san-
ción de la ley 24.441 se recepta en nuestro derecho la figura del
domino fiduciario y no en el Código de Vélez Sársfield.
El Código Civil y Comercial, si bien hace menci6n del do-
minio imperfecto en sus arts, 1946 y 1964, este ultimo remite de
manera específica para el fiduciario a las normas previstas en el
Capítulo 31, Título I V del Libro Tercero, es decir, a la parte con-
tractual (arts, 1701 a 1707).
Metodológicamente lo correcto hubiera sido incluir el trata-
miento del dominio fiduciario dentro del Libro Cuarto, dedicado a
D E F I N I C I ~ NCONCEPTO,
, CONTENIDO Y CARACTERES
e ) SUPERFICIEFORESTAL. Vimos que se trata de un nuevo dere-

cho real receptado en nuestro pais a partir de la sanción de la ley
2 5.509, pero referido a las plantaciones o forestación.
En cambio, el Código Civil y Comercial lo recepta como dere-
cho real amplio, tanto referido a plantaciones como construccio-
nes, en el art. 1887, inc. g, y de manera especifica a partir del art.
21 14 en el Título VI1 de este nuevo cuerpo legal.
5 IMPORTANCIA
46. DE LA POSESI& EN NUESTRO DERECHO. - El
Código Civil y Comercial trata dentro del Libro Cuarto dedicado a
los derechos reales, en su Título 11, la posesión y la tenencia, y en
su Título XIV las acciones posesorias y a las acciones reales1.
Cabe señalar que trata la posesión y la tenencia de mane-
ra conjunta y con la denominación no muy acertada, en nuestra
opinión, de "relaciones de poder" como si acaso el titular de de-
' Independientemente de los famosos y repetidos adagios que han quedado

plasmados a lo largo del tiempo y que acostumbramos a reiterar en la chtedra,
en relaci6n con este instituto tan controvertido dentro de la ciencia del derecho,
verbigracia, "la posesión hace al hecho, el dominio al derecho", "se puede ser po-
seedor y no ser propietario", "el propietario no debe estar, necesariamente, en
permanente posesión de la cosa", independientemente de todo ello, decíamos, lo
cierto es que si estamos al "objeto" de los derechos reales, que precisamente se
ejercen por la posesibn, esto es, en primer lugar las "cosas muebles", si estamos a
la vida diaria, a las innumerables transacciones que se realizan a cada momento,
ellas se realizan por o mediante la posesibn, pasando de unas manos a otras las
distintas cosas sin más que otra formalidad.
Pensar en materia comercial, materia que precisamente se destaca por su
celeridad en exigir determinados requisitos, seria como pensar en sepultar los ne-
gocios. Claro estai, si estamos, en segundo lugar a las "cosas inrnuebles", aquí si
se requiere de cierta formalidad y ello en aras de la seguridad jurfdica, no obstan-
te lo cual la función publicitaria que despliega la posesión, como seguidamente
lo expondremos, es de real significacibn y ello lo expresamos con un apoyo nor-
mativo formulado por el propio Vélez Sgrsfield, por medio de los arts. 592, 594,
2384,2789 a 2792 y 3269 del COdigo Civil de Vélez y arts. 756,757, 1928 y 2256 del
Código Civil y Comercial.
En fin, qued6 claro que para nosotros la importancia de la posesi611viene
directamente de la mano de la realidad, del contacto del hombre con las cosas
(hecho), independientemente de la legalidad (derecho). En algunos casos cdnci-
den, en otros no.
De ahí que para entender verdaderamente este instituto del derecho, hay que
pensar en que un ladr6n, igualmente, puede estar en posesi6n de una cosa.
recho de dominio, de condominio, o de los dem5s derechos reales,

no tuvieran igualmente un poder sobre la cosa que ejercen su de-
recho.
El Capitulo 1 del Título 11 se refiere a disposiciones genera-
les, a la posesión y a la tenencia, a partir del art. 1908 y hasta el
art. 1921. El Capítulo 2 se refiere a la adquisicibn, ejercicio, con-
servación y extinción. El Capítulo 3, finalmente, norma los efec-
tos de las relaciones de poder. El Capítulo 1 del Título XIV se
refiere a las defensas de la posesi611 y la tenencia. El art. 2238
se ocupa de la finalidad de las acciones posesorias y lesiones que
las habilitan. El art. 2239 trata acerca de la acción para adquirir
la posesiún o la tenencia. En más o en menos, resulta similar al
art. 2468 de Vélez.
El art. 2241, en lo que respecta a legitimaci6n en la "acción de
despojo", tanto para poseedor como tenedor y se concede aiin con-
tra el dueño del bien.
El art. 2242 se refiere la "acción de mantener" la tenencia o la
posesión.
Igualmente cabe destacar que este C6digo Civil y Comercial,
a diferencia del Código de Vélez Sgrsfield que solo mencionaba in-
muebles, no hace diferencia alguna entre cosas inmuebles y mue-
bles.
El Capitulo 2 trata de las defensas del derecho real que vere-
mos en profundidad más adelante.
Tan solo en este estadio manifestamos que el Código Civil y
Comercial, metodológicamente, no solo mantiene las acciones
reivindicatoria, negatoria y confesoria que contemplaba el Código
de Vélez Sarsfield, sino que agreg6 una cuarta acción, la de des-
linde.
Por nuestra parte, hubiéramos preferido una sola acción real,
que proteja a todos los titulares de los diversos derechos reales y
no mantener las tres acciones del Código anterior. Esta multipli-
cidad de acciones complica el accionar, tanto desde el punto de
vista fonda1 como procedimental.
Ahora bien, y yendo específicamente a lo que trata este
parágrafo, lo analizaremos de manera conjunta, tanto las nor-
mas del Código de Vélez Sársfield -que sirvieran, por cierto, a
la redacci6n del actual-, como las del Código Civil y Comer-
cial.
En esa inteligencia, la posesión, referida a la "publicidad", a la
1"
causa", al "nacimiento" como al "contenido", al "ejercicio", al "ele-
mento" y al "fundamento" de un derecho, es un instituto más que
relevante dentro de la ciencia del derecho.
En efecto, sabemos que los derechos reales2 son "ab~olutos"~,
es decir, se ejercen contra todos. De ahí que es necesario darlos
a conocer, publicitarlos a la sociedad, para que esta los respete;
y, precisamente, la posesión viene a cumplir con ese cometido en
una de sus tantas funciones, su función publicitaria.
Así, la palabra publicidad es un t6rmino genérico que tiene es-
pecies y si bien dentro del marco de los derechos reales la publi-
cidad registra1 (Registro de la Propiedad Inmobiliaria, así como
también de determinados muebles, v.gr., automotores, aeronaves,
buques, animales de pura sangre, etc.) reviste real importancia, la
publicidad posesoria igualmente la tiene.
De más está decir la significación que le deparó Vélez Sars-
field al estudio de la posesión dentro de nuestro Código Civil, y
esto lo expresamos más allii de su consideración específica, re-
lativa a la "publicidad", pero no debemos olvidar que la posesión
igualmente es "causa" de derechos, "nacimiento" de derechos,
"contenido" de derechos, "ejercicio" de derechos, así como tam-
bién "elemento" y "fundamento" de derecho.
Si volvemos a Vélez Sársfield y al tratamiento, de alguna ma-
nera privilegiado, que le deparii a este instituto dentro del Ciidi-
go Civil, advertimos, en primer lugar, que antes de abocarse a los
mismísirnos derechos reales (art. 2502, SS. y concs., C6d. Civil, y
art. 1884, Cód. Civil y Comercial) trató a la posesión (art. 2351, SS.
y concs., C6d. Civil, y art. 1909, C6d. Civil y Comercial).
El C6digo Civil y Comercial primero trata la posesión (arts.
1908 a 1940) y con posterioridad a todos y cada uno de los dere-
chos reales.
En segundo lugar, metodología de por medio, si bien Vélez
Sársfield al comenzar el estudio de los derechos reales, al pie
del Libro 111 del Código Civil, citando a Mackeldey (una cita no del
todo exacta habida cuenta de que el referido autor en su obra de
derecho romano nada dice acerca de las cosas) refiere que al tra-
tar de las cosas y de la posesión antes que los derechos reales,
seguimos la opinión del mencionado autor, porque las cosas y la
posesión son los elementos de los derechos reales"; si bien esa es
Aquí cabe poner de manifiesto la definicidn analítica de Allende. Los de-

rechos reales son absolutos, de contenido patrimonial, regulados principalmente
por normas de orden público, que tienden a una relación directa e inmediata en-
tre la persona y una cosa y que previa publicidad, deber&nser respetados, caso
contrario nacer5in las acciones reales con las características de ius prceferendi y
ius persequendi.
No confundir el caracter absoluto del derecho real de dominio con la "ab-
solutidad" que caracteriza a todos y cada uno de los derechos reales.
su opinión, en la nuestra (siguiendo a Gatti y Alterini) la posesi6n

más que un "elemento", en todo caso nos parece que es el conte-
nido" mismo de los derechos reales que se ejercen, precisamente,
por su intermedio.
11
Nosotros conocemos que los derechos reales nacen" con
la tradición (posesión-entrega) de la cosa de acuerdo con lo que
prescribía el art. 577 del C6d. Civil de Vélez Sársfield: "Antes de
la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
derecho real"; as1 como también los arts. 750 y 1892 del C6d. Civil
y Comercial.
Igualmente, conocemos que la tradición (posesión-entrega)
actuaba como modo de adquirir el dominio, como indicaban los
arts. 2524, inc. 4O, y 2601 del C6d. Civil de Vélez SArsfield y el art.
1892 del C6d. Civil y Comercial.
La tradición (posesion-entrega)actúa como modo de adquirir
la tenencia, según el art. 2460 del Cód. Civil de Vélez y el art. 1924
del C6d. Civil y Comercial.
La tradición (posesi6n-entrega) perfecciona los contratos rea-
les, por ejemplo, depósito, comodato.
Si nos ateníamos al espíritu de los arts. 592, 594, 2384,
2789 al 2792 y 3269 del Cód. Civil de Vélea Sársfield, notábamos
que el codificador deparaba una real significación al poseedor,
atento concluir, que entre dos personas con título, por m8s que
una tuviera primero el título y otra después, si a esta última
se le había hecho tradición (entiéndase posesión) de la cosa, la
que integra el derecho real es esta filtima, es decir, en igualdad
de "causas",en igualdad de títulos, es mejor la condición del que
posee.
Y a la misma conclusión arribamos si estamos a la lectura de
los arts. 756 y 757, 1928 y 2256 del C6d. Civil y Comercial.
Frente al reiterado caso dado en la práctica tribunalicia, refe-
rido a la colisión entre un "hipotecario" y un "poseedor con bole-
to" en el que la jurisprudencia mayoritaria4, casuística de por me-
dio, se inclinara en favor de este último, igualmente advertimos
en Velez Sársfield que aquella supuesta negligencia atribuida a los
acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestacio-
nes efectuadas en la escritura que instrumentó la venta en favor
del constituyente de la hipoteca, en el sentido de que se le otorga-
ba la tradición sin haber requerido una certera constatación del
Cabe recordar el fallo de la CNCiv, Sala C, 21/11/78, "Todros, José R. y

otros clTodros, Fraser", con voto de los doctores Alterini y Cifuentes.
estado de ocupacion del inmueble5, que de haberse efectuado hu-
biera demostrado la imposibilidad de la adquisición posesoria por
aquel; decíamos que igualmente Vélez Sársfield contempl6 esta si-
tuacidn, si estfibamos al contenido e interpretaci6ne del art. 3157,
del Cód. Civil, que expresaba: "El deudor propietario del inmueble
hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inheren-
tes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los
derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de despose-
sión material o juniica, que directamente tenga por consecuencia
disminuir e2 valor del inmueble hipotecado" (el destacado nos per-
tenece).
En efecto, si Vklez Shrsfield imponía esta obligaci6n al deu-
dor, así como también el art. 2195 del Cód. Civil y Comercial, es
porque el acreedor hipotecario, verdaderamente diligente, de-
bió constatar el estado del inmueble, para después contar con
los elementos de prueba suficientes, que le permitan incrimi-
nar al propietario que efectuó algún tipo de acto tendiente a
disminuir el inmueble; de ahí que este artículo correlativamente
imponga la obligacion de diligencia al acreedor; es decir, adver-
timos que la justificación doctrinaria y jurisprudencia1 tejida al-
rededor del caso "Todros", encuentra un sustento positivo en esa
disposición de Vélez Sársfield7.
Circunstancia que, igualmente, le es atribuida la referida negligencia al hi-

potecario por las razones que veremos a continuaci6n en el presente texto, pero
estimamos que no ocurre lo mismo con relaci6n a un embargante y mais aún pen-
sando en un embargante de extrafia jurisdiccidn, estimamos, entonces, que difi-
cilmente se le pueda incriminar negligencia por no haber constatado el estado del
bien; distinto es el caso -se insiste- del hipotecario.
De lo contrario, pedirle imperiosamente al embargante aquella diligencia
de constataci6n exigida al hipotecario haría mucho mAs engorroso el trámite,
afectaria el aspecto dinhmica que debe prevalecer en este tipo de medidas cau-
telares.
' En nuestra opinidn, un sistema normativo, m& precisamente un Cddigo,
no se reduce a una norma aislada, sino que debe tenerse en cuenta la totalidad
de ellas; precisamente, en esa inteligencia es que advertimos esta circunstancia,
atendiendo a principios que hacen a la buena fe, diligencia, realidad, etcktera.
' Por nuestra parte, ya habíamos adelantado esta opinidn, cuando en un tra-
bajo dedicado a determinar la naturaleza, precisamente de la hipoteca, insinuá-
ramos esta idea referida a la diligencia que debe tener todo acreedor hipotecario
(Cura Grassi, ~ Q u est la hipoteca?, DJ, 15110197, p. 434). Mhs aún, de la nota al
referido art. 3157, del Cód. Civil surgía un ejemplo más que ilustrativo, al respec-
to: "Cuando el propietario de una casa o de un bosque emprende la demolicibn de
la casa o procede, antes del termino normal, a cortar los grboles del bosque, los
acreedores hipotecarios podrhn pedir el secuestro de esas propiedades, para que
sean mantenidas en el estado en que se encuentren y que el precio de los materia-
les de la demolicibn o de los Arboles cortados se ponga en dep6sito [...] Cuando
el propietario del inmueble gravado, en lugar de proceder por si a la demolici6n
En lo que respecta a la acreditación o titularidad de una cosa

mueble, nosotros sabemos que igualmente el poseedo& de buena fe,
de una cosa que no fuera ni robada ni perdida, se presume que
es el propietario de ella, de acuerdo con la regla que surge de la
aplicación del art. 2412 del Cód. Civil y del art. 1895 del Cód. Civil
y Comercial.
Efectivamente, para acreditar la titularidad de una cosa de
naturaleza mueble, el Código acude a la máxima francesa "pose-
sión vale t i t ~ l o " ~ .
Tanto en materia civil como, principalmente, en materia que
hace al tráfico comercial, otra soluci6n hubiera complicado mu-
cho las cosas.
Con relación al derecho de retención (art. 3939, Cód. Civil;
art. 2587, Ciid. Civil y Comercial), nosotros conocemos, de acuer-
do con lo que prescribia el art. 3946 del Cód. Civil de Vélez Sárs-
field, que él prevalecía aun sobre los privilegios especiales (esta
circunstancia Ilevó a Alsina Atienza a caracterizar al titular del
de la casa o al corte de los Arboles, hubiere vendido la casa para ser demolida, o
los Arboles para ser cortados, los acreedores hipotecarios tendrán derecho para
oponerse a la ejecución de la venta. Este derecho les pertenece igualmente,
cuando el propietario del inmueble hipotecado ejerce actos de disposici6n jurídi-
ca que. sin disminuir el valor del inmueble, tiene sin embargo por resultado hacer
mas difícil o m8s dispendiosa la garantía hipotecaria. Esto tendria lugar, por
ejemplo, cuando el propietario enajena una parte o el todo del inmueble a perso-
nas diferentes; pues una enajenacibn parcial entre muchos, pondría al acreedor
en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, y de
recibir por partes lo que le era debido". Indudablemente, deducimos por nuestra
parte, que el acreedor perjudicado por la dernolicidn de la casa o el corte o tala de
los árboles, de ser verdaderamente diligente, previamente debi6 constatar el esta-
do y la existencia de la casa o de los mismos árboles.
Esta mAxima aparece e n una obra del autor francks Bourjon, en el siglo
XVII. Fue obra de la jurisprudencia de un tribunal de Paris, al que se denomi-
naba "Chátelet de Paris", precisamente porque funcionaba en un pequeño casti-
llo. Resta aclarar que este principio, en nuestro derecho, no se aplica a determi-
nadas cosas muebles registrables, por ejemplo, automotores, aeronaves, animales
de raza, caballos de pura sangre.
En todos estos casos la titularidad de estas cosas muebles se acredita por su
inscripci6n en el Registro correspondiente.
Igualmente, este principio no se aplica a las cosas muebles sin dueño
o abandonadas por su dueño, porque en estos casos se acude a la apropia-
ci6n como modo de adquirir el dominio de acuerdo con lo prescripto tanto por
los arts. 2524, inc. 19 y 2525 al 2566, del C6d. Civil de Vélez Sársfield, como por los
arts. 1895 y 1947 del C6d. Civil y Comercial. Finalmente, expresamos que este
principio tampoco se aplica a las cosas muebles robadas o perdidas, atento que
en estos casos es procedente la acci6n reivindicatoria intentada por el titular
de ellas salvo, claro está, que se haya cumplido en favor de un poseedor de buena
fe, con los plazos que prescribia el art. 4016 bis del C6d. Civil de Vélez SArsfieId y
que prescribe el actual art. 1898 del C6d. Civil y Comercial.
derecho de retención como el titular de un "superprivilegio"), in-
cluso el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse (precisamente se
ejerce por medio de la posesión) desde antes de nacer los créditos
privilegiados; de ahí, decíamos, la importancia de los estados de
hecho (posesion).
En la prescripción adquisitiva, precisamente se debe estar en
Il
posesi6n7'pública de la cosa, es decir, exteriorizar -se insiste- un
estado de hecho.
Es más, nos encontramos frente al caso en que un "hecho" (la
posesion, pública, pacifica e ininterrumpida) vence al "derecho"
(el titular de dominio).
Asimismo, conocemos que, en la posesión en si, radica el
II
fundamento" de las acciones posesorias9.
En todo el tema relativo a los "frutos", de más está decir que
el régimen referido a los poseedores de buena fe es más beneficio-
so que el referido a los tenedores (art. 2423, C6d. Civil).
Con relación al instituto procedimental de la "subasta judi-
cial", nosotros conocemos que ella se perfecciona recién con la
posesión (entrega) de la cosa, de acuerdo con lo prescripto por el
art. 586, del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Provincia de Bue-
nos Aires (CPBA).
Finalmente, vemos que la posesión es un factor determinante
en los derechos reales de garantía. En la prenda civil el acreedor
esta en posesion de la cosa; en cambio, el acreedor hipotecario no
tiene la posesión del inmueble.
Así, a manera de epílogo, hemos querido señalar con estos
ejemplos la real importancia que el instituto de la posesibn tie-
ne en nuestro derecho, en la vida en sociedad, despertando polé-
micas de diversa naturaleza, que, seguramente, continuarán a lo
largo del tiempo (recordemos la siguiente máxima de Josserand:
"Los juristas deben vivir de acuerdo con la realidad si no quieren
que esta los abandone").
47. NATURALEZA,
HECHO O DERECHO. - El presente punto lo
enfocaremos de manera separada, en primer lugar analizaremos
las normas del Código de Vélez Sársfield y a continuación las del
Código Civil y Comercial,
Y las acciones posesorias, juntamente con la prescripción adquisitiva son

los "efectos" más importantes de la posesión, esto para von Savigny; dentro de
nuestro derecho, para Salvat, a los dos efectos anteriores habria que agregarles
dos m&: art. 2412, del C6d. Civil y art. 1947 del C6d. Civil y Comercial y el tema
relativo a los frutos; para algún otro autor, se podría llegar a sesenta o más efec-
tos y para otro, Leg6n en nuestro derecho, la posesi611no tiene ningún efecto, es
m&, según su opini6n habria que suprimirla del Código Civil.
a) EN EL C ~ D I GCIVIL.
O Jurldicamente somos un país conti-
nental europeo imbuido de la idea de codificación.
En esa inteligencia, respetando la ley 340 que dio nacimien-
to al C6digo Civil de Vélez Sgrsfield, y yendo directamente a su
articulado (ciento cincuenta artículos que tratan el tema de la
posesión y que van desde el 2351 al 2501), si de él realizamos un
análisis exegético, resulta, vacilaciones del Código de por medio,
que la posesibn, su naturaleza, que es lo que estamos tratando de
analizar, es un hecho, desechando de plano las posturas que creen
ver un derecho en ella.
Y ello lo decimos con el poder de la evidencia, conformada
con los argumentos que seguidamente expondremos.
1 ) Si tomamos el Libro 111 de nuestro Código Civil, "De los
derechos reales", advertimos que la nota al pie dice: 'a) Al tratar
de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales se-
guimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y
la posesión san los elementos de los derechos reales". Indudable-
mente que de haberse considerado la posesión como un derecho
dentro de nuestro C6digo Civil, no se hubieran insertado estas pa-
labras, en el sentido de considerar a la posesi611 como elemento de
los derechos reales, independientemente de que no compartamos
esta idea, ya que los elementos de los derechos reales, así como
tambien de los contratos y de las obligaciones, son sujeto, objeto
y causa, independientemente de ello, deciamos, es claro que de la
lectura de esta nota se desprende que la posesión no es un de-
recho.
2) Si estamos a la enumeración que el art. 2503 efectúa de los
derechos reales, notamos la ausencia de la posesión.
3) El art. 2351 da la definición de posesión, pero no 10 hace
como derecho, situación que sí sucede cuando define todos y cada
uno de los demás derechos reales.
4) El art. 2377 referido a la adquisición de la posesi6n esta-
blece que ella se adquiere por la tradición de las cosas y habrá
tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente una
cosa y la otra vohntariamente la recibiese.
La entrega está referida a una cosa.
Los derechos se transmiten (de ahí que se ha desechado el
mismísirno término "adquisición de la posesi6n", ya que por ser un
hecho correspondería hablar de "instalacidn" de la relación pose-
soria, conforme lo señalado por Legón).
El mismo razonamiento juega para otros medios de adquirir
la posesión, por ejemplo, aprehensión (art. 2373, Ciid. Civil de Vé-
lez Sgrsfield).
5) El art, 2356 del Cód. Civil expresaba: "La posesion puede
ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad". Resulta difícil aseverar que la posesión es un dere-
cho cuando ella 10 fuese de mala fe, por más que permita adquirir
el dominio por el transcurso del tiempo.
6) Si contemplamos el anterior art. 2362 de Vélez Sársfield:
"Todo poseedor tiene para si la presuncion de la buena fe de su
posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que
la mala fe se presuma", entendemos que al presumir la buena fe
da por hecho la máxima enunciada.
El art. 2363 del Cód. Civil de Vélez Sársfield indicaba: "El
poseedor no tiene obligaci6n de producir su título a la posesión,
sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la
posesión. El posee porque posee" (el destacado nos pertenece); si
el codificador hubiese pensado que la posesión es un derecho no
hubiera utilizado esa expresión que conlleva, indiscutiblemente a
considerar a la posesión como un hecho.
7) De acuerdo con el art. 2384: "Son actos posesorios de co-
sas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la
construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su
ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en
algunas de sus partes"; de su lectura se infiere la presunción de
poseedor en quien acredite dichos hechos.
8) El art. 2470 decia: "El hecho de la posesibn da el derecho
de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el
empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios
de la justicia llegarian demasiado tarde; y el que fuese desposeido
podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con
tal que no exceda los límites de la propia defensa (el destacado
nos pertenece). Igualmente, aquí, las palabras remarcadas son
por demás indicativas, asignándole el carácter de hecho a la po-
sesión.
9) El art. 2472 expresaba: "Fuera del caso del articulo ante-
rior, la posesión izada tiene de común con el derecho de poseer, y
sera inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de po-
seer por parte del demandante o demandado" (el destacado nos
pertenece). Al igual que en casos anteriores, es por demás ejem-
plificativo en el sentido de adjudicar como hecho la naturaleza po-
sesoria.
10) El art. 2473 decia: "El poseedor de la cosa no puede enta-
blar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el
tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandes-
tina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias" (el

destacado es nuestro).
También aquf, como cuando analizáramos el art. 2354, nos
cuesta pensar en la posesibn como un derecho cuando para el
ejercicio de las acciones propiamente dichas no se exija buena fe.
11) El art. 2490 expresaba: "Corresponde la acci6n de despojo
a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión de in-
muebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de produ-
cir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices,
aunque sea el dueño del inmueble".
En tanto, el art. 2490, según la ley 17.711, indicaba: "Corres-
ponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicio-
so, sin obligación de producir título alguno contra el despojante,
sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase
de esta disposiciiin a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de
una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad".
De su lectura se desprende que frente al amparo del dueño
poseedor como del tenedor, se hace abstracción del título, todo
lo cual. permite concluir en que la posesión es un hecho. En fin,
como remarcáramos anteriormente, esta es una conclusión 16gi-
co-deduct ivo-exegét ica respetando exclusivamente las palabras de
la ley, es decir, sus artículos, dejando aquí de lado las ideas vol-
cadas alrededor de las más variadas conjeturas desprendidas de
las diversas interpretaciones a partir del análisis a las notas de los
arts. 2351, 2470 y al Título de la posesi611 y de la tradici6n para
adquirirla.
Nosotros creemos que frente a un problema puntual, como el
abordado, es decir, desentrañar la verdadera naturaleza jurídica
de la posesión en nuestro derecho, debemos estar a la interpreta-
ción de nuestro Código Civil que, en definitiva, conforma nuestro
derecho positivo, continental europeo imbuido de la idea de codi-
ficación, y como indicáramos en otro trabajo anterior, si tenemos
un Código, respetémoslo en todo sentido: letra y espiritumO.
Finalmente, desde el momento en que -insistimos- un ladr6n
o un usurpador pueden estar en posesión de la cosa es porque
ella, indudablemente, no es un derecho, sino un hecho; asi como
tarnbien resulta difícil afirmar que la posesión es un derecho
cuando ella lo es de mala fe por más que permita adquirir el do-
minio por el transcurso del tiempo. Uno y otro caso encuentran
un mismo fundamento, el cual es que la ley jamás va a amparar
en derecho situaciones que excedan su marco.
Cura Grassi, Contratos en morteda extrmjem, p. 47.

De un pormenorizado estudio de las notas del Código Civil
de Vélez Sársfield extraemos la opinión de su autor, en cuanto al
punto naturaleza posesoria, encontrándonos un tanto confundi-
dos por las disirniles afirmaciones analizadas; por un lado, con-
cluye en que es un hecho, por otro, en que es un derecho, y por
otro, en que es un elemento de los derechos reales.
Creemos que el codificador, indudablemente, no tenía una
postura determinada, lo evidencia el hecho de que no lo haya ma-
terializado de manera clara, ello tanto en los artículos como en
las notas. De ahi que a nosotros se nos ocurriera tratar de poner
un poco de luz en el asunto, mediante la siguiente tesis:
1 ) Una primera aproximación a una investigación profun-
da en el marco de un revisionismo de las fuentes de Vélez SArs-
field en relación al tema posesorio. De un exhaustivo análisis de
las fuentes tenidas en cuenta por Vélez Sársfield al ocuparse del
tema posesorio en los ciento cincuenta artículos que van del 2351
al 2501 de nuestro C6digo Civil, extraemos las siguientes reflexio-
nes: Si bien manifestara el codificador, en la nota al Título I V del
Libro Tercero: "De los derechos reales", que "sobre los derechos
reales en general, véase Ortolán [...] Maynz [...] Mackeldey [...] De-
molombe", y atendiendo a que en la nota al Libro Tercero: "De los
derechos reales", expresa: "a) Al tratar de las cosas y de la pose-
sion antes que los derechos reales, seguimos la opini6n de Mackel-
dey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los
derechos reales"; en esa inteligencia, decía, y advirtiendo, como
manifestarhmos con anterioridad, la importancia que le va a
d a r a la posesión, dentro del estudio del tratamiento dedica-
do a los derechos reales, sin embargo a poco de estar a un pro-
fundo análisis de los autores citados al pie de cada nota referi-
da a los artículos de posesión -arts. 2351 a 2501- advertimos que,
apartándose de lo dicho en la nota ya mencionada al Título IV (a),
respecto de la importancia que le depararia a esos cuatro autores,
nos encontramos tan solo con nueve notas que mencionan a Ma-
ynz, solo una a Mackeldey, y fuera de esos ciento cincuenta arti-
culos dedicados a la posesión, ya que es la nota al Titulo IV, "De
los derechos reales", cuatro a Demolombe y ninguna hace men-
ción a Ortolán, apreciándose si, un exceso de citas de otros auto-
res, por ejemplo, Troplong, en 26 oportunidades (arts. 2351, Titu-
lo 11, arts. 2353, 2370, 2373, 2394, 2398, 2399, 2401 a 2404, 2408,
2410 a 2412, 2445, 2447, 2455, 2457,2473, 2478, 2487, 2490,2495 y
2499); Pothier en 24 (arts. 2354 y 2355, 2361 y 2362, 2365 y 2366,
2369, 2392, 2394, 2398, 2433, 2445, 2447 a 2449, 2453 a 2455 -dos
veces-, 2456 y 2457, 2479, 2488, 2490 y 2492); Aubry y Rau en 23
(arts. 2357 y 2358, 2361, 2365, 2373, 2398, 2412 -dos veces-, 2415,
2425, 2427, 2430, 2431, 2433, 2437, 2441, 2444 y 2445, 2483 a 2487
y 2489); Molitor, 16 (arts. 2351 -dos veces-, Título 11, arts. 2353,
2373 y 2374, 2387, 2395, 2398, 2401, 2407, 2433, 2475 y 2476, 2478
a 2480); Duranton, 10 (arts. 2352, 2355 y 2356, 2361, 2364, 2374,
2396, 2412, 2431 y 2435); von Savigny, 10 (Título 11, arts. 2351 a
2353, 2374 -dos veces-, 2385 y 2384, 2405, 2417 y 2470); Maynz, 9
(Título 11, a, arts. 2373, 2396, 2433, 2440, 2440, 2445, 2452, 2458
y 2459); Zachariae, 8 (Título 11, arts. 2425, 2446, 2478, 2484, 2487,
2490 y 2499); Proudhon, 7 (arts. 2431, 2434 y 2435, 2467, 2479 a
2481); Belime, ó (Título 11, arts. 2398, 2405, 2417,2490 y 2499); De-
mante, 5 (arts. 2424, 2428, 2433, 2434 y 2439); Demolombe, 4 (Tí-
tulo 11, arts. 2428, 2441 y 2444); Marcadé, 2 (arts. 2361 y 2412);
Merlin, 2 (arts. 2435 y 2499); Toullier, 2 (arts. 2435 y 2446); Fa-
vard, 1 (art. 2499); Garnier, 1 (art. 2477); Goyena, 1 (art. 2425); De
Hautefeuille, 1 (art. 2499); Mackeldey, 1 (89 sub nota, Título IV,
"De los derechos rea1es")'l.
2) siguió Vélez Sársfield a von Savigny en materia poseso-
ria?12. Indudablemente, entendemos, con el respeto que nos
merece la calificada doctrina nacional13 que en su gran mayoria
opina de manera afirmativa, es decir, que Vélez sigui6 a Savig-
ny, nosotros, que contamos con dos argumentos a nuestro favor,
que nos permiten, leyendo a Troplong, corroborar nuestra idea en
el sentido de considerar la posesión, en cuanto a su naturaleza,
l1 Dejamos para el final a Mackeldey habida cuenta de que su cita no esth

dentro de los ciento cincuenta artículos anaIizados que van desde el 2351 al 2501,
pero de acuerdo con la importancia puesta de manifiesto por el propio Vélez SArs-
field en la nota al final del Título IV, "De los derechos reales", otorgándole a la po-
sesi6n el carhcter de elemento de los derechos reales juntamente con las cosas, es
que lo trajimos a colacibn.
Creernos igualmente de importancia destacar que Mackeldey, en su obra Ma-
nual de derecho romano, no expresa lo que Vélez Sársfield manifiesta en la men-
tada cita, esto es: "a)Al tratar de las cosas y de la posesibn antes que de los dere-
chos reales, seguimos la opini6n y el mktodo de Mackeldey, porque las cosas y la
posesi6n son los elementos de los derechos reales".
Si estamos a su obra advertimos en su Parte especial, Lib. 1, De los derechos
reales, p. 217 la siguiente opini6n de Mackeldey: "Los principios que rigen la pose-
si6n, considerada en los términos que acabamos de ver, deben proceder al tratado
de la posesión y derechos reales". Nada dice entonces acerca de las cosas.
l2 Entre otros, a manera de ejemplo citamos la opini6n de Allende y Laquis:
"1. La posesi6n, u) [vonl Savigny en nuestro C6digo. La fuente directa de nuestro
C6digo es [von] Savigny, que también ha sido fuente indirecta a través del pensa-
miento de Freitas y de otros autores, que ya vimos [...] Por suerte para nuestro
Cddigo, por suerte para nuestro derecho civil y por suerte para Ia ciencia del de-
recho C.. ] hubo [...] mera transcripci6n de las palabras de [vonl Savigny" (Allende,
La posesidn, p. 155 y 158); "Son por cierto las ideas de [von] Savigny las que aco-
gi6 el codificador", p. 264 a 271.
l3 Entre otros, Allende, La posesi6n, y Laquis, Derechos reales, t. 1.
como un hecho, y así expresar que Vélez no siguió exclusivamente
a von Savigny, sino a otros autores como Troplong, Aubry, entre
otros,
En primer lugar, objetivamente hablando, creemos que vein-
tiséis citas -dentro de esos ciento cincuenta artículos que compo-
nen la materia posesoria- a favor de Troplong son más que diez a
favor de van Savigny.
En segundo lugar, subjetivamente hablando, de la traducción
de la obra de Troplong -quien sin lugar a duda considera la pose-
sión como un hecho- podrá corroborarse nuestra afirmacibn, y
ello frente a la indefinici6n puesta de manifiesto en la obra de von
Savigny -quien primero la califica como un simple hecho, luego
como un derecho y hecho y, finalmente, como que pertenece al
derecho de las obligaciones-, todo lo cual se verá detalIadamente
en la parte dedicada a las conclusiones.
Así, objetiva y subjetivamente, acto seguido pasaremos a la
traducci6n de Troplong en sus aspectos m8s sobresalientes: "Creo
poder sostener que en todas sus fases y en todos sus momen-
tos, la posesi611 es nada más que un hecho, es decir, la simple
manifestación de un derecho, pero no el derecho mismo. Ocu-
rre a menudo que la ley se apodera de ciertos hechos, saca sus
inducciones, y hace brotar de su seno presunciones de su derecho;
pero no por ello los hechos dejan de ser meros hechos: no son mas
que la base de operación lógica por la cual se llega del efecto a la
causa; son las consecuencias conocidas de un principio escondido
sacado a la luz; pero no se podría, sin una increíble confusidn,
transformarlos en causa. Deben restar efecto. La ley ve un cier-
to número de hechos de gozo, públicos, no interrumpidos, pacífi-
cos, continuados durante un año. lQue hace la ley entonces? La
ley concluye que el que ha cumplido estos actos reiterados y pa-
tentes es propietario, y que estos actos posesorios son el efecto de
un derecho de propiedad. La posesión entonces no es m8s que
el resultado y la expresión de un derecho más elevado que es su
fuente. En realidad, ha sido el punto de partida del razonamien-
to que ha hecho la ley: es por la posesión que la ley ha llegado in-
ductivamente de la consecuencia al principio; pero todo lo que la
ley ha puesto en ella es una presunción, es decir, un razonamien-
to; ha colocado el derecho en otra parte; lo ha visto en la causa, en
la propiedad. Es porque Ia ley no veía un derecho en la pose-
sión que se ha inquietado, que se ha librado a las btisquedas, que
ha querido remontar. ¿Y cuándo estuvo satisfecha? Cuando ha
encontrado una presunción de propiedad. Solamente entonces la
posesión Ie ha parecido legítima, prometiéndole así su apoyo. No
es que como hecho exterior, sirviendo de manifestación a la pro-
piedad, que la posesión tiene un valor, En una palabra, es el he-

cho, la propiedad el derecho. Para que la posesión fuera un de-
recho, para que hubiera un derecho de posesión, seria necesario
que la posesión tuviera por sí misma el poder de producir efectos
jurídicos. Pero no hay nada de eso: todos los efectos que, por in-
advertencia, se han hecho salir algunas veces de la posesión, no
son otra cosa que la propiedad asumida que ella indica; cada vez
que la posesi6n demanda alguna cosa a la ley, es a título de pro-
piedad presumida que lo obtiene. Si ella no se presentara bajo
los colores de la propiedad, si no se dijera la escolta y el instru-
mento, no sería escuchada: pues no tiene por sí misma privile-
gios juridicos; pues es a la propiedad que la ley favorece cuando
se imagina que favorece a la posesión; tenemos razón entonces al
decir que la posesión no es m8s que un hecho, y que todo el dere-
cho resulta absorbido por la propiedad. Recorran todos los otros
efectos atribuidos a la posesión, siempre volverán a encontrar la
propiedad como el punto dominante que es su origen. ¿Hablarán
ustedes de la prescripciún? Qué es la prescripción treintañal o
decena1 sino la propiedad sustituida al hecho de la posesi6n. ¡Es
inútil negarlos! el principio generador de todas estas ventajas yace
en la propiedad, y la posesión reincide sin cesar en la clase de los
puros hechos. Entonces cuando se habla del 'derecho de pose-
si611 y de sus efectos jurídicos', no se hace otra cosa que una fi-
gura retórica; se toma el efecto por causa, la consecuencia por el
principio: es lo que los gramáticas llaman una metonimia. Pero
en derecho, los tropos no son más que una ~onfusión"~~.
Creemos igualmente oportuno traer aquí a colación las pala-
bras de Pizarro cuando manifestara que "puede parecer extraño
que el estudio de disposiciones legales sobre cierta materia, cuya
bondad y justicia se reconoce, como yo lo reconozco, acuse un
principio doctrinario o científico diferente del que parece haber
servido de fundamento al legislador. Confieso que más de una
vez me he hecho esa reflexidn, sin haber podido explicarme cla-
ra y netamente esa falta de lógica, esa incongruencia, real o apa-
rente. Sin embargo, todo principio doctrinario convertido en ley
sufre modificaciones remarcables en la práctica, impuestas por
las necesidades que su aplicación está llamada a satisfacer, de tal
suerte que los partidarios de escuelas diferentes convergen, no
obstante, al mismo resultado, desde que este, teniendo en mira
aquellas necesidades, debe modificar los principios a las necesi-
dades que la ley debe servir. No es inexplicable ni raro, enton-
ces, que partiendo de diferentes puntos de vista doctrinarios se
l4 Troplong, Le droit civil expliqué, t. 11, p. 356 a 360, no 237.

llegue a la misma conclusión legislativa.,. No me empeñar6 en
demostrar la verdad de una proposici6n de que yo mismo no estoy
convencido, a saber: que las disposiciones de nuestro Código, re-
lativas a la posesión y a los medios de protegerla, derivan lógica y
necesariamente de la doctrina profesada por su autor, de que toda
posesi611 es un derecho... Si la posesión no es un derecho perso-
nal, ni tampoco un derecho real, ante las disposiciones expresas
de nuestro Código Civil, debe necesariamente ser un hecho, legis-
lativamente considerada"15.
Por otro lado, ni siquiera, en nuestra opinión, la definición
dada en el art. 2351 la tomó Vélez Sársfield de von Savigny, in-
sistimos, sino que recurrió, según palabras del propio Vélez, a
Las Partidas de Alfonso el Sabio y ello lo demostramos por la
simple lectura de la nota a este articulo cuando el codificador
expresara: "Véase L. 47, Título 28, Part. 3a. La L. 1, Titulo 30
de la misma Partida dice que 'posesión es tenencia derecha que
ome ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e del en-
tendimiento'. Esta definición está enteramente conforme a la
nuestra".
Según nuestra opinibn, la definiciiin que está enteramente
conforme a la nuestra es la que dieran los autores Aubry y Rau, de
acuerdo con lo analizado ut supra.
Finalmente, podemos concluir, por lo ya analizado, que leer a
Troplong nos permite corroborar la interpretación que señalára-
mos en nuestro punto anterior, en el sentido de ver a la posesión,
en cuanto a su naturaleza, como un hecho, agregando entonces
otro elemento más de significativa importancia a esta cuestión.
l5 Pizarro, La posesidrt y las acciones posesorias en el Cddigo Civil argentino,

p. 7 y siguientes.
No desconocemos, igualmente, los importantes trabajos de Segovia y Díaz
Bialet, quienes se manejaron, respecto de este punto de la posesi611 y las fuentes
tomadas por Velez SArcfield, de manera prudente con "postulados hipotdticos", en
el sentido de manifestar que para la redacci6n de tales y cuáles artículos del C6-
digo Civil referidos a la posesión "podrian", "constituirian", "habrian" sido teni-
dos en consideraci6n por Freitas, Aubry y Rau, Pothier, Troplong, Garcia Goyena,
Molitor, Maynz, von Savigny, Demante y Zachariae, según opini6n de Segovia y
"procederían" del derecho romano cincuenta y siete artículos, según opinión del
Diaz Bialet. En nuestra opinibn, estos "postulados hipot6ticos" se condicen con
la realidad habida cuenta de la imposibilidad de contar, como expres6ramos ante-
riormente, con una opinión acabada de Vélez Sársfield al respecto que nos permi-
ta expresarnos con "postulados categóricos"; de ahi que nosotros hayamos optado
por la mencidn directa de los autores citados al pie de cada articulo en las respec-
tivas notas, circunstancia que permite, vacilaciones de por medio, conformar una
aproximaci6n a la opiniiin de nuestro codificador. Ver, Segovia, Código Civil de la
República Argentina, t . 11, arts. 2351 a 2501; Diaz Bialet, El derecho romano en
la obra de Vdez Sdrsfield.
b) EN EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. A diferencia del Código de
Vélez Sársfield, la ley 26.994 que dio nacimiento al C6digo Civil
y Comercial, de la lectura de su articulado, más precisamente de
los arts, 1908 al 1940, es decir, treinta y dos artículos, podemos
afirmar que el presente dilema que titulamos "posesión hecho o
derecho" en nuestra normativa, decíamos, aparece este instituto
de la ciencia del derecho indudablemente como un hecho (ver, al
respecto, 49 y SO).
5 48. BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES. COMPARACZ~N

S I S T E M h C A DE M POSESI6hl COMO DERECIIO REAL. Y COMO HECHO JUrifDI-
co. -En el Código Civil y Comercial, la posesi611 es claramente tra-
tada como un hecho y ello se desprende de la lectura de diversos
artículos que van desde la misma definici6n de1 instituto en el art.
1909 del Título 11, así como también de artículos que surgen de Ia
lectura del Título XIII, como por ejemplo, el art, 2240, que se re-
fiere a la defensa extrajudicial de la posesión.
Ahora bien, desde el punto de vista prActico nos parece inte-
resante realizar esta comparación referida a un instrumento que
ha dado y seguramente seguir&dando que hablar en nuestro dere-
cho. Estoy haciendo referencia al denominado boleto de compra
y venta, que si bien profundizaremos más adelante, en este punto
lo analizaremos en sus consecuencias prácticas.
El C6digo Civil y Comercial trata de la posesión y tenencia en
los arts. 1908 a 1940 y en ninguno de ellos se refiere a la clasifica-
ci6n de la posesi611 en legítima e ilegítima.
Tan solo la podemos extraer de la lectura del art. 1916, en sen-
tido contrario: "Las relaciones de poder se presumen legítimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no
importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley".
La buena fe de todo adquirente por boleto de compra y venta
debe apreciarse en el momento de hacerse efectiva la entrega del
inmueble, tomar posesi6n de ella (arts. 1918, 1923, 1924, 1926 y
La existencia de una medida cautelar o una hipoteca obsta,
entonces, a la buena fe del adquirente por boleto, si la posesión se
otorg6 con posterioridad (art. 1918, Cód. Civil y Comercial).
La anotación de una cautelar o una hipoteca en el Registro
tiende a dar publicidad, a dar a conocer, pues, a los demás, esas
medidas, precisamente, por hallarse todo este tema relacionado
igualmente con los derechos reales comprometido con el denomi-
nado 'brden público", por ser derechos absolutos, es decir, que se
ejercen contra toda la sociedad, y para que sean respetados es que
deben darse a conocer vía publicidad, ya sea posesoria o registra1
(art. 1893, Cód. Civil y Comercial, y ley 17.801).
Resulta pilar básico de todo sistema registral que todo lo que
estk inscripto sea conocido por los terceros (arts. 2*, 3", 5" y SS., ley
17.801). Toda medida inscripta se presume conocida, entonces
aquel adquirente posterior no podrá alegar buena fe alguna (arts.
1902 y 1918, C6d. Civil y Comercial).
Y si bien la buena fe se presume (art. 1919, Cód. Civil y Co-
mercial) paralelamente ella no es compatible con una actitud ne-
gligente (arts. 1271 y 1274, C6d. Civil y Comercial) sin cuidado e
imprevista (arts. 729, 961 y 991, C6d. Civil y Comercial); de ahí
que quien conocía la existencia de una cautelar sobre el bien cuya
posesión se le entregaba, solo exhibiendo una grosera culpabilidad
pudo ignorar si a su promesa de venta le precedió algún tipo de
medida de fecha anterior.
Obra con culpa, entonces, quien ha comprado un inmueble
por medio del denominado boleto y previamente no se anotici6
de su estado, solicitando los certificados respectivos de dominio
e inhibici6n al Registro de la Propiedad Inmobiliaria (arts. 1271 y
En efecto, aquella persona que así hubiera obrado omitió
aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que
corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar (arts. 1271 y 1274, C6d. Civil y Comercial).
Igualmente, pensamos que no ha obrado con cuidado y
previsión por no haber averiguado 10 que la Iey de pleno de-
recho le da por conocido (arts. 729, 961 y 991, C6d. Civil y Co-
mercial).
El objeto de ese acto jurídico, entonces, difícilmente pueda
hacerse valer (arts. 279, 725 y 1129, Cód. Civil y Comercial).
Consecuentemente, ese acto juridico hasta podria resultar
nulo (arts. 279, 725 y 1129, Cód.Civil y Comercial).
Finalmente, entendemos que para ser considerado tercero de
buena fe no basta la existencia de una "creencia sin duda alguna"
(art. 1902, Cód. Civil y Comercial) sobre una realidad jurídica de-
terminada, sino que será necesario que esa creencia o convicción
vaya unida a un obrar diIigente (arts. 1271 y 1274, Cód. Civil y Co-
mercial), prudente (art. 1725, C6d. Civil y Comercial), cuidadoso
y previsor (art. 739, Cód. Civil y Comercial) y se cumpla con un
acabado estudio de títulos.
5 49. PARAEL C ~ D I GCIVIL

O Y COMERCIAL
LA P O S B S I ~ MES UN HE-
CHO JUR~DICO, - Efectivamente, de la propia lectura del art. 1909 del
Cod, Civil y Comercial surge que el poseedor ejerce un poder de

"hecho": "Hay posesion cuando una persona, por sé o por medio
de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportdndose
como titular de un derecho real, lo sea o no".
De la lectura del art. 1911 también surge que el poseedor ejerce
un poder de "hecho": "Se presume, a menos que exista prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una
cosa':
El art. 1917 se refiere a la innecesariedad de título: "E2 sujeto
de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligacion de produ-
cir su título a la posesidn".
Por nuestra parte, concluimos en que si el poseedor no tiene
obligacion de producir tltulo, ello es así porque tiene una relaci6n
de hecho con la cosa. Si fuera un derecho deberia producir titulo.
Si estamos a la enumeración que el art. 1887 del Cod. Civil y
Comercial efecttía de los derechos reales, notamos la ausencia de
la posesión.
El art. 1923 referido a la adquisició-n de la posesión determina
que ella se adquiere por la tradici6n de las cosas. De ello adver-
timos que la entrega se refiere a cosas. Los derechos son los que
se transmiten.
De la lectura de los arts, 1919 y 1920 resulta que la posesión
puede ser de buena fe o de mala fe. Si ello es así, y lo es, resulta
difícil pensar que la posesión es un derecho cuando ella lo fuese
de mala fe y esto lo expresamos no obstante que permita adquirir
el dominio por el transcurso del tiempo.
El art. 1928 se refiere a actos posesorios. De su lectura ad-
vertimos la presuncidn de poseedor en aquella persona que acre-
dite la realizacidn de los referidos "hechos" (p.ej., cultura, frutos,
mejoras).
Cuando el art. 1931 se refiere a la extensión de la posesi6n ex-
presa: "La posesi6p.r y la tenencia se extinguen cuando se pierde e¿
poder de hecho".
Dejando el Título 11 referido a posesión y yendo a la parte
de las acciones posesorias, en el Título XIII, pensamos que si el
ordenamiento jurídico le otorga al poseedor, como herramienta
para acudir en su defensa, las denominadas acciones posesorias,
ello obedece a la simple raz6n de que estamos protegiendo un he-
cho. En cambio, si el poseedor fuera titular de un derecho, con-
taría con las acciones reales.
En Título XIII y de la lectura de su art, 2240 referido a la de-
fensa extrajudicial de la posesi6n surge que, sin lugar a dudas, se
le asigna el carácter de hecho a la posesi&n.
En este mismo Titulo XIII, el art. 2241 se refiere a la acción
de despojo, protegiendo tanto al poseedor como al tenedor y ha-
ciendo abstracción del título, todo lo cual nos permite colegir que
estamos frente a una relaci6n de hecho.
Volviendo al Titulo 11 de este Libro Cuarto, si estamos a la
lectura del art. 1922 advertimos que el Código Civil y Comercial
exige la edad de diez años para adquirir la posesión. Si fuera un
derecho, pensamos por nuestra parte, exigiria dieciocho años.
De la lectura del art. 1901 se desprende la existencia en este
Código CiviI y Comercial de la denominada "unión de posesio-
nes". Y ello es posible porque la posesión, en lo que respecta a
su naturaleza es un hecho, porque si fuera un derecho no podría
simplemente pasar la cosa de un poseedor a otro, sino que debe-
ría existir una transferencia. Los derechos son los que requieren
una transferencia.
De la lectura del art. 1913 resulta la denominada "concurren-
cia" de posesiones.
Como hecho juridico no pueden concurrir fácticamente, sobre
la misma cosa, dos posesiones iguales y de la misma naturaleza.
Por ejemplo, no se puede pretender estar sentado en la misma
silla y al mismo tiempo que otro. Si fuera un derecho real, en
cambio, si dos personas podrían pretender concurrir sobre el mis-
mo derecho, sobre el mismo objeto al mismo tiempo, y a la larga
se dirimirá quién lo tiene.
Finalmente, nos preguntamos si en este Código Civil y Comer-
cial un ladrón o un usurpador pueden estar en posesi6n de una
cosa;es porque no ejercitan un derecho, sino tan solo un hecho.
5 50. POR QU& LA POSESIONNO ES UN DERECHO REAL. - Para el

Código Civil y Comercial: a) porque no está así definida en e1 art.
1909; b) porque en el art. 1916 expresa: "no importe el ejerci-
cio de un derecho realJ'; c ) porque no figura en la enumeración
del art. 1887 del Código Civil y Comercial; d ) porque si fuera
u n derecho real, metodol6gicamente se la hubiera tratado jun-
to a los restantes derechos reales; e) porque si fuera un dere-
cho real no podría invocar tan solo su posesión, sin producir
título alguno; f ) porque si fuera un derecho real, no tendría-
mos un artículo como el art. 1928 que es descriptivo de hechos
posesorios; g) porque de ser un derecho real requeriria de un
titulo que la sustente; h) porque de ser un derecho real, segura-
mente la posesión tendría que ver con el derecho de poseer; i)
porque de ser un derecho real podría haber sido "transferida"
con total prescindencia de los demás derechos reales; j) porque
de ser un derecho real exigiría para adquirir por si mismo, por

vía de tradición, la edad de dieciocho años; k) porque si fuera
un derecho real podría haber "concurrido" o coexistir fáctica-
mente con otros derechos reales; I ) porque si fuera un derecho
real no hubiera estado permitida la "accesión de posesiones"; m)
porque si fuera un derecho real sería "perpetuo",como ocurre
con el dominio, y no estaría limitado en el tiempo; n) porque si
fuera un derecho real esos poseedores podrían haber intentado
las "acciones reales", pero ello traería más que un conflicto, y
tendrían que tener título, y el poseedor no lo tiene; porque
si fuera un derecho del poseedor, precisamente, sustentaría su
"prescripción" en ese derecho, pero ello no es así, sino que basa
su pretensa en un cúmulo de hechos, y o) porque si fuera un
derecho difícilmente hubiera podido afirmarse que un ladr6n o
un usurpador hubiesen contado con un derecho.
51. POSESI~N Y TENENCIA. IMPORTANCIA m su D I S X I N C I ~ NEN

NUESTRO DERECHO. -Este tema lo enfocaremos analizando en con-
junto las normas del Código de Vélez Sárfield y las del C6digo Ci-
vil y Comercial.
Si bien, tanto en la posesidn como en la tenencia, hallamos
un elemento común, que es el hecho de que la persona "tiene la
cosa bajo su poder" (ello surge de la lectura de los arts. 2351 -de-
fine posesi6n- y 2352 a 2461 -definen tenencia- del Cód. Civil de
Vélez Sárfield, y arts. 1909 y 1910 del C6d. Civil y Comercial; si
bien, tanto el "poseedor" como el "tenedor" tienen la cosa bajo su
poder -corpus-, el elemento intencional -animeks- distingue uno
de otro), circunstancia que nos daria la pauta, de manera limi-
nar, de que no encontramos diferencia alguna entre ambos ins-
titutos (recordemos, igualmente, que el mismisimo C6digo Civil
francés en su art. 2228 define a la posesión como: "la tenencia, o
goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos
por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro
nombre"); no obstante lo cual, por nuestra parte, estimamos, que
la diferencia entre ellos, tanto desde el punto de vista terminolbgi-
co como practico, es real.
En efecto, y sin perjuicio de entrar a analizar la verdadera
esencia de la concepción de von Savigny16 en esta materia, siem-
l6 Fuente, tanto directa como indirecta o inmediata como mediata -como

mejor parezca- de nuestro codificador en este tema tan controvertido.
Tan solo aqui, nos atrevemos a sintetizar la opinión del insigne maestro en
el sentido de destacar que en su teoria posesoria lo esencial ya no es el contacto
pre contraponiéndolo a von Ihering17, lo cierto es que la "pose-
sión", en sí, difiere de la "tenencia" y ello lo demostraremos por
medio de la evidencia.
a) Si acudimos al instituto de la prescripciiin, nosotros cono-
cemos que solamente puede prescribir el poseedor; el tenedor, por
más que fuera de buena fe y hubiese estado en posesión de la cosa
durante cien años, difícilmente pueda adquirir su propiedad (arts.
3999 y 4015, Cód. Civil y arts. 1898 y 1899, Cód. Civil y Comercial).
El tenedor "tiene" la cosa en nombre ajeno, es decir, si bien
tiene el corpus, le falta el aplimus posesorio.
Para que proceda la prescripción adquisitiva se deben acredi-
tar, entonces, los dos elementos de la posesión.
Así también, solo el poseedor de buena fe de cosas muebles,
goza de la presunción de tener la propiedad de ellas, de acuer-
do con lo prescripto por el art. 2412 del Cód. Civil y art. 1895 del
Cód, Civil y Comercial.
b) Respecto de toda la materia concerniente a los frutos, sa-
bemos que sus consecuencias son distintas según se trate de
poseedores o tenedores (arts. 2422 a 2444, Cód. Civil y art. 2259,
C6d. Civil y Comercial). El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión.
c) En relación con la protección, el régimen es distinto, según
se trate de "poseedores" o "tenedores", no obstante que en nuestro
derecho existió en este sentido, con la reforma de la ley 17.711 y la
modificación de los arts. 2469 y 2490 del Código de Vélez Sárfield,
un mayor espectro de protección para estos últimos.
De más está decir que los poseedores legítimos, aparte de las
acciones posesorias, gozan de las acciones petitorias, vedadas es-
tas últimas a los tenedores.
d) Si estamos al juicio de desalojo, sabemos que procede con-
tra tenedores, intrusos o usurpadores, pero no contra poseedo-
res; si la persona acredita ser poseedora, la demanda por desalojo
fisico de la persona con la cosa, sino el poder hacer de la cosa lo que se quiera y el
noder evitar toda acci6n extrafia.
l7 Aunque no fuera fuente de nuestro codificador, la mayoria de los autores
se ha empeñando en mostrar una contienda que no fue real entre ambas autores,
y que no viene al caso aquí; pero lo cierto es que, igualmente, sintetizando su opi-
nidn, nos atrevemos a expresar que este autor -quien quizas en toda su construc-
ci61-1,comparandola con la de von Savigny, solamente difiera en Ia prActica en un
tema relacionado con la protección posesoria, otorgando una legitimación m8s
amplia, comprensiva de tenedores y no tan solo de poseedores-, verdaderarnen-
te, llamaba posesidn de las cosas a la exterioridad o visibilidad de la propiedad;
siempre, detrAs de la posesi611,estaba la propiedad.
debe rechazarse (no basta alegar el carácter de poseedor, sino que

dicha relaci6n debe ser verificada en el expediente).
Así como también, si justifica la permanencia en la ocupa-
ci6n, la demanda por desalojo igualmente debe rechazarseB.
e) Atendiendo al Ambito de la responsabilidad, conocemos que
distinto podría resultar el régimen aplicable a un tenedor (respon-
sabilidad contractual) que a un poseedor (responsabilidad extra-
contractual); y ello lo expresamos, independientemente de reco-
nocer y aceptar esta distinción, pero lo cierto es que, en última
instancia, acreditado que fuera un daño, se debe responder: sin
daño, nada de daños y perjuicios.
f ) Respecto del controvertido tema relacionado con la natura-
leza jurz'dica (nosotros preferimos utilizar el giro "qué es tal cosa"
atento que la conocida fórmula utilizada de manera general "natu-
raleza jurídica", hasta parecería contradictoria; "naturaleza" hace
al derecho natural y "juridica" al derecho positivo), estamos de
acuerdo con que podrá discutirse si el "poseedor" es titular de un
derecho y, en su caso, de qué clase (no para nosotros, por resultar
un "hecho jurídico", según lo venimos sosteniendo desde la cáte-
dra desde hace muchos años y en esta obra), asi como también si
la posesibn es un hecho; pero difícilmente podrh discutirse la na-
turaleza del "tenedor", este es titular de un derecho habida cuenta
de existir un vínculo obligacional desde su génesis.
5 52. CONSECVENCIAS
SUHDICASQUE SE DESPRENDEN AL CONSI-
DERAR LA P O S E S ~ ~ COMO
N JUR~DICOO COMO DERECHO REAL. -El
HECHO
presente parágrafo lo abarcaremos realizando un análisis en con-
junto referido tanto a las normas del C6digo Civil como a las del
Código Civil y Comercial.
a) Como "hecho jurídico" que dificilmente pueda "transferir-
se" prescindiendo del derecho real que se ejerce por su interme-
dio. Si fuera considerada como un "derecho real", seguramente
podría transferirse con total prescindencia de los demás derechos
reales, superponiéndose con ellos (p.ej.,por un lado el derecho real
de dominio, usufructo, uso, y por otro, el derecho real de pose-
sión).
b) Como "hecho jurídico" que difícilmente corresponda su
"inscripciiin" habida cuenta que los estados de hecho pueden cam-
biar constantemente y hasta de manera clandestina. Los "dere-
chos reales" son inscribibles en el Registro de la Propiedad.
Is Ello se viene resolviendo asi desde CNPaz, en pleno, 15/9/60,"Monti c/

Palacios de Buzzoni", LL, 101-932.
c) Como "hecho jurídico" que solamente esté "protegida" en
forma provisoria, por acciones posesorias o interdictos, y no por
11
acciones reales". Los "derechos reales" cuentan con la adecuada
tutela petitoria de manera definitiva.
d) Como "hecho jurídico" que se exija para su "adquisici6n",
por sí misma, solo la edad de diez años. La adquisición de "de-
rechos reales" exige la capacidad juridica para realizar el acto de
que se trate.
e) Como "hecho jurídico" que difícilmente pueda "prescribir-
se" con el transcurso del tiempo. Los "derechos reales" son los
que verdaderamente pueden ser pasibles de adquirirse por pres-
cripción. La posesi6n tan solo resulta el vehículo material (cor-
pus), el cual, juntamente al formal (animus) conforman los ele-
mentos de toda prescripción adquisitiva.
f ) Como "hecho juridico" que el poseedor deba estar, en gene-
ral, y máxime tratándose de cosas inmuebles, en relación de "dis-
frute", cuando esa posesión no sea el contenido de un derecho real
perpetuo. Los "derechos reales" no están vinculados necesaria-
mente al disfrute para su conservación. Así es que como "hecho
jurídico", si alguna persona Pierde" esa relación de hecho con la
cosa, esa relación desaparece del mundo jurídico. En los "dere-
chos reales", la mera perdida del contacto con la cosa no hace per-
der ese derecho.
g) Como "hecho juridico" que no puedan pretender "concu-
rrir" fácticamente, sobre la misma cosa, dos posesiones iguales
de la misma naturaleza, por ejemplo, no podemos pretender es-
tar sentados en la misma silla al mismo tiempo que otro. En los
"derechos reales" dos personas pueden pretender concurrir sobre
el mismo derecho, sobre el mismo objeto, al mismo tiempo; a la
larga se dirimir&quibn lo tiene.
h) Como "hecho jurfdico" que la "posesi6n nada tiene de co-
mún con el derecho de poseer" (art. 2472, C6d. Civil y 1916, C6d.
Civil y Comercial). Si fuera "derecho real" constituiría derecho
de poseer.
i) Como "hecho jurídico" que el poseedor pueda, simplemen-
te, invocar que "posee porque pasee" (art. 2363, Cód. Civil y 1917,
Cod, Civil y Comercial). En los "derechos realesJ' es necesario
producir título.
j) Como "hecho jurídico" que la posesión pueda ser ilegítima,
de mala fe e incluso viciosa, por ejemplo, el ladrón está en pose-
si611 de la cosa. La idea de "derecho" es ajena a lo ilegítimo, a la
mala fe y a lo vicioso.
PROTECCI~NPOSESORIA. ACCIONES
POSESORIAS E INTERDICTOS
5 53. LA P O S E : S I ~ NEN
EL C ~ D I GPROCESAL
O CML Y COMERCIAL Y
EN EL C ~ D I GPENAL.
O - Si bien en la Introducción manifestábamos
que el presente estudio se ajustaría estrictamente al tratamiento
de la posesión dentro del Código Civil y Comercial, no puede es-
capársenos la importancia que ejercen otros ordenamientos, por
ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial y el Ciidigo Penal en
la materia y especificamente en un punto, que es el espectro que
abarca la protección posesoria.
En esa inteligencia, y sin desconocer otros ordenamientos de
nuestro derecho, tanto publico como privado, que hacen igual-
mente menci6n al tema posesorio, creimos, de manera sucinta,
que los dos mencionados con anterioridad son de mayor significa-
ción teórica e importancia práctica.
De ahí que dentro del C6digo Procesal Civil y Comercial resca-
temos la figura de los interdictos, para adquirir la posesión, para
retener la posesión o tenencia, para recobrar la posesi611 o tenen-
cia y para impedir una obra nueva (art. 600, SS. y concordantes).
Su importancia es trascendental, y esto lo decimos por la ex-
periencia tribunalicia, habida cuenta de que son más utilizados
los interdictos que las acciones posesorias por su pretendida cele-
ridad.
En otro trabajo anterior nos referimos a la defensa posesoria
y, entendiendo que el verdadero fundamento de esta es evitar la
justicia por mano propia, pensamos que el espectro de protección
es amplio, abarcando ordenamientos no solo del derecho civil,
sino también del derecho procesal civil y del derecho penal1.
Cura Grassi, Iwterdicto de recobrar, LL, 1994-B-523.

9 54. PROTECCI~N
POSESORlA EN EL C ~ D I WCIVILY COMERCIAL.-
El C6digo Civil y Comercial trata tanto la posesión como la "te-
nencia" con la denominación "relaciones de poder".
Como expresáramos con anterioridad, nos permitimos di-
sentir con la calificación elegida, preguntándonos si acaso el
titular de dominio o cualquier otro derecho real no mantiene,
igualmente, una relaci6n de poder con la cosa. Obviamente que
la respuesta afirmativa se impone.
Pero, para ser justos, debemos expresar que el término "rela-
ciones reales" utilizado por prestigiosa doctrina y proyectos ante-
riores, de la misma manera no nos satisface.
Nosotros preferimos llamar a las cosas por su nombre; enten-
demos que las cosas son lo que son en sustancia, siguiendo la sa-
biduria romana, y no lo que indica su nombre.
Ya Javoleno alertaba expresando que toda definicion en
derecho civil es peligrosa, porque difícilmente pueda ser alte-
rada.
Somos muy respetuosos del lenguaje en general y en par-
ticular del jurídico, máxime tratándose de un sistema como el
nuestro, continental europeo imbuido de la idea de codifica-
ción.
De ahí que partiendo de la base de que las definiciones tan
solo pueden resultar un indicio y que determinadas atribuciones
de la realidad a un concepto puedan estar equivocadas, por su na-
turaleza, por sus efectos, nosotros preferimos llamar a las cosas
por su nombre: posesión, tenencia, dominio, cúndominio, propie-
dad horizontal, etcétera. El Código Civil y Comercial define a la
posesión en el art. 1909 y a la tenencia en el art. 1910. Los tér-
minos guardan similitud con los arts. 2351 y 2352 del Código de
Vélez SArsfield. La denominada interversión de título se encuen-
tra en el art. 1915. La presunción iuris tantum de legitimidad la
encontramos en el art. 1916.
Expresa que las relaciones de poder se presumen legitimas,
pero ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho
real o personal constituido de conformidad con las previsio-
nes de la ley. Y la presunción de buena fe es tratada en el art.
1919. También contiene la calificación de la posesión viciosa y
no viciosa en el art. 1921; contempla el constitzkfo posesorio y la
traditio brevi manu en el art. 1923; referencia acerca de los actos
posesorios en el art. 1928, y clasifica los frutos y mejoras en el
art. 1934. A manera de resumen de lo antes expuesto y a los fi-
nes de una mayor claridad en el entendimiento del tema vemos lo
siguiente.
PROTECCI~NPOSESORIA. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS
Acciones posesot-kas, Cúdigo Civil y Comercial;

1 ) Acciiin de despojo: art. 224 1
2) Acci6n de mantener: art. 2242
3) Proceso: art. 2246. Trámite abreviado.
Interdictos, Código Procesal Civil y Comercial:
1 ) Interdicto de adquirir: arts. 607 a 609
2) Interdicto de retener: arts. 610 a 613
Protección legal 3) Interdicto de recobrar: arts. 6 14 a 6 18
4) Interdicto de obra nueva: arts. 619 a 620
Denuncia de daño temido: art. 623 bis
Derecho penal:
1 ) Legitima defensa: art. 34, inc. 6
2) Usurpaci6n: art. 181
5 55. POSESI~N
L E G f ~ z i t tE~ ILEG~TIMA:IMPORTANCIA DE SU DISTIN-
~ 1 6 -El
~ . presente tema, que apunta a una de las clasificaciones
más relevantes del instituto posesorio, lo abordaremos analizando
en primer lugar el C6digo de Vele2 Sársfield, quien en nuestra opi-
nión lo supo regular claramente en su art. 2355, asi como también
al analizar el actual art. 1916 del C6d. Civil y Comercial que, por
la redacción dada, no le otorgaría la real significación que tiene
esta clasificación, no solo desde un aspecto doctrinario, sino tam-
bién desde el punto de vista prgctico.
a) EN EL C ~ D I WDE VCLU SRSFIELD. Nosotros sabemos que el
redactor de nuestro Código Civil, Vélez Sársfield, siguiendo a Frei-
tas2, en el art. 2355, clasificó a la posesión en legítima e ilegítima3.
Textualmente, el autor de nuestro C6digo Civil tom6 de Freitas alrede-

dor de mil artículos, así como también, de manera casi literal, otros mil fue-
ron tomados, igualmente, del mencionado Proyecto que supo redactarse para
Brasil; aunque Vklez Sairsfield tan solo citase en sus notas al autor brasileño en
veintidds oportunidades (ver, Cura Grassi, Derechos reales, Parte general, p. 9 y
siguientes).
Y no es caprichosa nuestra cita formulada en la anterior nota, precisa-
mente, porque en este tema, referido al art. 2355 de posesi611 legitima e ilegitima,
Vdlez Sgrsfield cita en la nota a Duranton y a Pothier, cuando en realidad este
último no habla de posesiiin legítima e ilegítima sino de posesi6n civil y posesión
naturaI y quien si verdaderamente utiliza la clasificación seguida por nuestro C6-
digo Civil es Freitas en su art. 3714.
También que el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de C6digo

Civil del año 1936, el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de Códi-
go unificado de 1998 suprimen esta clasificación.
De ahí el motivo del presente ensayo. La mentada distinción
reviste gran importancia dentro de nuestro derecho, y no solo des-
de el punto de vista tebrico, sino desde lo prktico (independiente-
mente de reconocer por nuestra parte que no estamos frente a un
simple probIema eufemístico, más adelante advertiremos las sig-
nificativas consecuencias de carácter práctico que se desprenden
de la mentada clasificación de la posesion en legítima e ilegítima).
En efecto, ademhs de desatar una novedosa polémica acer-
ca de la naturaleza en sí de la posesi611 y si el tema jugaría tanto
para los casos de posesión legítima e iIegítirna o solamente para
los casos de posesión ilegítima atento que la legítima, al ser el
ejercicio de un derecho, aparentemente, no habrla contradicción
en lo relativo a su naturaleza; aunque todo lo cual, en nuestro pa-
recer, apuntaría a que la mentada discusión jugaría para los dos
casos, atento que una cosa sería el "ejercicio de un derecho real"
(art. 2355, parte primera) y otra "el derecho real en si".
MAS aún, el mencionado articulo no expresa "el derecho ejer-
cido", sino -se insiste- el ejercicio.
En definitiva, pensamos que la posesión legítima apunta "al
hecho de poseer" de un titular de un derecho real y la posesión
ilegítima apunta, igualmente, "al hecho de poseer" pero de un no
titular de un derecho real.
Pero volviendo al punto convocante, no desconocemos, desde
el punto de vista doctrinal, la opinión de Machado en su exposi-
ción y comentario del Código Civil derogado, quien precisamente,
al hablar de la clasificaci6n de la posesión en legítima e ilegitima,
de manera desconcertante, señala primeramente: "La posesi6n
será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, cons-
tituido de conformidad a las disposiciones de este Código (art.
2355, parte primera), produciendo entonces todos los efectos natu-
rales de2 derecho de propiedad", destacando con ello la jerarquía e
importancia de esta clasificaci6n legítima de la posesión4.
Ahora bien, cuando se refiere al comentario de este art. 2355, ex-
presa: "Es una división doctrinaria que no tiene importancia real".
Igualmente resulta negativa, al respecto, la opinión de Sego-
via, quien dice: "Esta división no tiene ningún interes práctico; es
inexacta y hasta arbitraria'j5.
Machado, Exposicidn y comentario del C a i g o Civil argentino, t. VI, p. 246.

Segovia, Cbdigo Civil de la República Argentina, p. 19.
Y como estamos frente a una división, si bien doctrinaria, de

real importancia, trataremos de aquí en adelante de fundar tal
posicion, con los siguientes ejemplos.
1)Debemos destacar que la posesión legítima es siempre de
buena fe (es el ejercicio de un derecho real).
No se discute si es de buena o mala fe la "adquisición" de la
posesión legitima y ese adquirente de buena fe goza de todas las
ventajas y beneficios referidos, entre otros, al tema frutos, produc-
tos, mejoras, gastos de disposici6n material (arts. 2422 y SS.,C6d.
Civil); y respecto de la "conservación" (art. 2545, Cód. Civil), solo
se conserva la legftima, la ilegítima no,
2) Advertimos que solamente la posesión ilegítima es pasible
de subclasificarse en de buena y mala fe.
3) Continuando con la lógica anterior, es dable destacar, nada
más y nada menos, que de aquella primera clasificación llegamos
a esta otra igualmente importante, y que de ella se desprenden las
siguientes diez consecuencias más que significativas, y a las que
hicikramos referencia con anterioridad, a los efectos de fundar
nuestra postura.
4) El poseedor de buena fe de una cosa llamada "inmueble" es
algo m8s que un simple tenedor, si bien menos que un propietario
(art. 2355, Cód. CivilI6.
5) El poseedor de buena fe de una cosa mueble, que no haya
sido robada ni perdida, crea una presunción de propiedad a su fa-
vor (art. 2412, Cód. Civil; si fuera de mala fe, no puede prescribir).
6) La prescripcion adquisitiva, es decir, el paso del tiempo
(diez años) y buena fe más justo título permiten la usucapión cor-
ta (art, 3999, C6d. Civil). Si fuera de mala fe, la usucapion se
opera recién a los veinte años.
' Si bien con posterioridad a la reforma del año 1968, por el agregado efec-
tuado a este artículo, se han desarrollado las más diversas posturas alrededor del
poseedor de inmueble con boleto de compraventa, y la calidad de su posesi6n; si
es legitima o ilegítima. En nuestro parecer, y atento a que para que la posesi611
sea legitima debe estar de acuerdo con el ejercicio de un derecho real. y si bien
ese poseedor, admitimos que es algo m8s que un mero tenedor, pero nunca pro-
pietario, atento que para serlo debi6 necesariamente contar con la escritura pd-
blica y no con un boleto, decíamos, ese poseedor, indudablemente jerarquizado,
serh aunque ilegítimo, algo más que un mero tenedor. De ahí, y de conformi-
dad con las restantes normas que complementan el C6digo Civil, a los fines de la
transmisibilidad de dominio o de cdmo se constituye el derecho real (arts. 2602 y
2809, C6d. Civil), que podra concluirse, juntamente con la idea de Alsina Atienza,
y con cierto reparo de nuestra parte (atento que ello no pone ni quita nada al res-
pecto), en que lo "legítimo" de ese poseedor es su "adquisición" de la posesión,
pero no la posesi611 misma.
7) El poseedor de buena fe de una cosa inmueble hace suyos

los frutos (arts. 2423 a 2426), si fuera de mala fe, no solo debe res-
tituir lo que percibió, sino también lo que ha dejado de percibir
por su culpa.
8) Al poseedor de buena fe de una cosa inmueble le serán pa-
gados los gastos necesarios o útiles (art. 2427, Cód. Civil). Si fue-
ra de mala fe, en cuanto a las mejoras útiles, solo puede repetir-
las, en la medida en que hayan aumentado el valor de la cosa (art.
2431, Cód. Civil).
9) El poseedor de buena fe de una cosa inmueble no responde
por la destrucci6n total o parcial de la cosa ni por los deterioros
de ella (si fuera de mala fe, responde por todos los daños).
10) E1 poseedor de la herencia (el denominado heredero apa-
rente) si es de buena fe, solo debe restituir el precio recibido por el
bien transmitido a un tercero (art. 3430, Cód. Civil). Si fuera de
mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio.
11)La especificación (especificación o transformacibn es uno
de los modos de adquirir el dominio enumerado en el inc. 2"
del art. 2524 del Cod. Civil), si se hace de buena fe, ignorando el
transformador que la cosa era ajena, solo debe restituirle al dueño
de la cosa la indemnización correspondiente (arts. 2567 y 2568,
C6d. Civil); si fuera de mala fe, el dueño de la materia tendrá de-
recho a ser indemnizado de todo daño y a la acción criminal a
que hubiere lugar.
12) Lugar en la accesi6n artificial (otro modo de adquisición
del dominio enumerado en el inc. 3" del art. 2524, Cód. Civil) el
que de buena fe sembrare, plantare o edificare en finca propia
con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad
de unos y otros; pero estar6 obligado a pagar su valor (art. 2587,
C6d. Civil. Si fuera de mala fe, será además condenado al resar-
cimiento de los daños y perjuicios, y, si hubiere lugar, a las conse-
cuencias de la acusación criminal).
Finalmente, es dable destacar que frente a casos de posesión
legitima, donde el poseedor es siempre de buena fe7, 61 podrA re-
peler, ni m8s ni menos, no solo cualquier acción posesoria sino
también petitoria (art. 3269, Cód. Civil). Así como también, el su-
badquirente a título oneroso de bienes inmuebles, de acuerdo con
Recordamos, una vez más, que la posesi6n legítima es siempre de buena

fe, no se discute la mala fe. Así, en los casos de posesión legítima no se admite,
pues, la subclasificación de la posesi611 en buena y mala fe, sino tan solo es
admitida esta subclasificaci6n en los casos de posesi611ilegítima.
Como la posesi611legítima es el ejercicio de un derecho, este, dificilmente
sea ilegftimo.
lo prescripto por el art. 1051 del Cód. Civil, puede repeler la ac-
ci6n reivindicatoría.
b) EN EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. De la lectura del art.
1916 del Cód. Civil y Comercial resulta: "Las relaciones de po-
der se presumen legítimas a menos que exista prueba en contra-
rio Son ilegftimas cuando no importan el ejercicio de un derecho
real o personal consfituido de conformidad con las previsiones de
la ley".
Pensamos que el articulo no es muy claro. Debemos sacar
a contrario sensu el concepto de posesión legítima, cuando noso-
tros conocemos que es el más relevante de esta clasificación, a los
fines de desentrañar problemas prhcticos.
Insistimos, de la lectura de este art. 1916, por otra parte, el
iinico que hace referencia a este tipo de clasificad611 de la pose-
sión, resulta de manera incontrastable y clara que no se define la
posesiiin legítima sino, y tan solo, la ilegitima.
Otro aspecto a destacar es que no se hace ninguna diferencia
entre las cosas de naturaleza inmueble o mueble.
Respecto del tema de la defensa púsesuria y dentro de 61 a la
existencia de una dualidad o unidad de remedios posesorios, por
aquella discusi6n referida a los denominados en su momento
por calificada doctrina nacional, como Alsina Atienza, acciones
policiales, contraponiéndolas a las posesorias propiamente dichas,
en nuestra opinión, y apartándonos de algunas opiniones en sen-
tido contrario a la nuestra y que desde ya respetamos, con la re-
dacción ya analizada en cuadro anteriormente, del Código Civil y
Comercial, dicha disputa deberia quedar zanjada.
3 56. EL POSEEDOR EN VIRTUD DEL DENOMINADO ' ~ O L E T ODE COM-

PRA Y VENTA JNMOBIUIARIA" Y MALISIS DE LOS ART~CULOS 1170 Y 1171 DEL
C ~ R I GCIVIL
O w COMERCIAL. - Consecuencias prActicas de considerar,
en nuestra opinión, al titular de un boleto de compraventa de in-
muebles como "algo más" que un simple tenedor y "algo menos"
que el titular de un derecho real.
a) ALGOMAS Y ALGO MENOS ACERCA DE SU NATURALEZA. En primer
lugar, debemos aclarar que aunque nosotros insistamos con el tér-
mino boleto de compra y venta, el Código Civil y Comercial en los
arts, 1170 y 1171 se refiere en el Título IV, Sección 8 del Libro Ter-
cero dedicado a los "Derechos personales" con el término boleto
de compraventa de inmuebles.
b) BOLETODE COMPRAVENTA DE INMUEBLE& Indudablemente, de
la lectura de estos dos artículos ahora sí claramente resulta que
ya sea para las ejecuciones individuales o para los concursos o

quiebra del vendedor, el comprador con boleto tiene prioridad
frente a los acreedores del vendedor o titular registral, ello así,
como siempre expresamos, al resultar temas de muy difícil solu-
ción, casuistica de por medio.
De este modo queda resuelto un tema que dio bastante que
hablar, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia.
Por nuestra parte debemos expresar que la soluci6n aportada
por el Código Civil y Comercial fue la misma que nosotros vini-
mos sosteniendo desde siempre, plasmada en innumerables traba-
jos anteriores de nuestra autoria, y en los cuales nos hemos expe-
dido igualmente acerca de la naturaleza del denominado "boleto"
de compraventa de inmuebles8, y en esta nueva obra nos referire-
mos, asimismo, a la "posesión" habida, en virtud del denomina-
do boleto de compra y venta inmobiliaria analizando de manera
conjunta el art. 1916 y los arts, 1170 y 1171 del C6d. Civil y Comer-
cia19.
Y en esa inteligencia, decimos que la posesiáin habida en vir-
tud del boleto de compra y venta inmobiliaria implica "algo más"
que una simple tenenciai0y "algo menos" que el resultar ser titular
Cura Grassi, Contratos en moneda extranjera, y La confusa cuestidra que

gira en derredor del término "boletode compra y venta", LL, 1999-13-1165.
Cura Grassi, Nuevamente acerca del boleto contrato de compra y venta in-
mobiliara. Nada wads y nada menos, LL, 1011111999, y Contrato de compra y venta
de inmuebles. Diez razortes por las cuales no requiere de escritura pública para su
existencia, LL, 218100.
En sendos trabajos concluimos en reconocer que estamos frente a un vecda-
dero, típico, único, nominado y definitivo ''contrato" de compra y venta, de acuer-
do con lo prescripto por los anteriores arts. 1137, 1197 y 1323 del C6d. Civil y arts.
957, 958 y 1123 del C6d. Civil y Comercial y no frente a una mera promesa de
hacer; de hacer mBs precisamente una escritura pública.
' O El art. 1910 del C6d. Civil y Comercial define tenencia, tratada de
manera conjunta con la posesibn como relaciones de poder.
En lo que respecta a la "posesi6n", como ya vikramos al comienzo de la pre-
sente obra, es un instituto mAs que controvertido dentro del estudio del derecho,
más precisamente aun dentro del derecho civil, y más precisamente dentro de los
derechos reales. Walter Do Avanzo la calific6 como el mAs atormentado institu-
to de la ciencia jurídica.
Aun en la actualidad, los autores no se han puesto de acuerdo ni en su ori-
gen, ni en su fundamento, ni en su definicidn, ni en sus caracteres, ni en sus
elementos, ni en sus funciones, ni en sus efectos y ni qué hablar si se trata de
la denominada "naturaleza jurídica". Definida en nuestro derecho por Leg6n
como "discomp8s cacof6nico... atascado en el metabolismo del derecho", quien,
ademits, hasta lleg6 a propugnar su supresidn del C6digo Civil. Así, vemos c6mo
este instituto convocó. a innumerables especialistas y, seguramente, continuara
haciéndolo. Grandes discusiones y disputas giran en torno a su figura. Grandes
batallas doctrinales se han gestado en derredor de su estudio. Su importancia es
del derecho real de dominioH(si ello lo expresamos con anteriori-

dad a la sanción de la ley 17.711 con la modificación de esta ley a
los arts. 1184, 1185 bis y 2355 del C6d. Civil, y ahora con la redac-
ción de los arts. 1170 y 1171 del Cód. Civil y Comercial, con más
razón lo hacemos).
En efecto, el tenedor, como nota característica de su accionar,
reconoce la propiedad en otro. El titular de dominio es titular de
un derecho real. Y el poseedor en virtud de un boleto de com-
praventa, entendemos que va en camino al derecho real, de ahí
que es "algo más" que un tenedor pero, hasta que no cumpla con
determinados requisitos es "algo menos" que el titular de un dere-
cho real12.
¿Se es verdaderamente poseedor? En relacion con el agrega-
do formulado por la ley 17.711 al anterior art. 2355 del Cód. Civil
de Vélez Sársfield se tejieron las más diversas posturas en aquellos
momentos.
Recordemos que decía el artículo de Vélez Sgrsfield reforma-
do: "Se considera legítima la adquisició-n de la posesión de inmue-
ble~ de buena fe, mediando boleto de compraventa".
Así, para parte de la doctrina estábamos frente a un caso de
"poseedores legltimos" que otorga a su titular un derecho real
(Garrido, Andorno, Morello).
capital, ni más ni menos por resultar el contenido natural de todos y cada uno de
los derechos reales que, precisamente, se ejercen por su intermedio. En efecto, y
apartandonos de Vele2 SArsfield, quien en el comentario al comienzo del estudio
del Libro 111 del C6digo Civil la considera un "elemento" -véase nota al comien-
zo del Libro 111 del Código Civil- compartimos la opinión de Gatti y Alterini, en
el sentido de considerarla el "contenido" de los mismisirnos derechos reales. Y,
rnetodol6gicamente hablando, como ya vidramos a lo largo de esta obra, Vdlez
Sársfield la trat6 antes que todos y cada uno de los derechos reales, brindándole
ciento cincuenta artfculos dentro de nuestro Código Civil, unos pocos menos que
al dominio, el derecho real m8s importante, y bastantes mhs que a los restan-
tes derechos reales. El Código Civil y Comercial le dedicó treinta y dos artícu-
los. Volviendo al texto principal, no decimos en este punto "adquisici6nP'porque
dariamos pie, siguiendo a Alsina Atienza, para referirnos a la disyuntiva existente
entre la posesi6n "en si" misma y -se insiste- su "adquisicibn".
' Indudablemente, de lo contrario, no se hubiera comprendido la mdificaci6n
y agregados a los arts. 1184, 1185 bis y 2355 del C6d. Civil por la anterior Iey 17.711.
Por su parte, el art. 1941 del C6d. Civil y Comercial dice: "El dominio perfec-
to es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer mate-
rial y juridicamente de una cosa dentro de b s lfwzitesprevistos por la ley. El domi-
nio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario".
l 2 Ciertamente, el derecho real de dominio se adquiere con la entrega de la
cosa (art. 1892, Ciid. Civil y Comercial) y para su oponibilidad a terceros posibles
contradictores, se debe inscribir en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria la
escritura traslativa de dominio (ley 17.801 y art. 1892, C6d. Civil y Comercial).
Para otros autores, si bien se estaba frente a una posesión le-

gitima, ello no significaba afirmar que se estaba en presencia de
un derecho real (Mariani de Vidal).
Y para otros, y esta era nuestra opini6n, si bien estábamos
frente a un caso de posesión, ella era ilegítima, atento lo que ex-
presaban los arts. 2601, 2602, 2609 y 2355, del derogado Código
Civil (Gatti, Alterini, Highton).
¿Y por qué expresábamos esta idea? Porque la posesión era
legítima, cuando era el ejercicio de un derecho real, y, como vi-
mos, el derecho real nace con título y modo y el erróneamente de-
nominado boleto, contrato para nosotros (titulo en sentido mate-
rial) no es título suficiente para llevar a cabo el camino o traspaso
del derecho personal al derecho real, sino que el camino adecuado
es vía escritura pública (título en sentido formal).
Ahora el C6digo Civil y Comercial, insistimos, con la redac-
ción de los arts. 1170 y 1171 da por concluido el tema, otorgan-
do prioridad al titular del boleto frente a acreedores del vendedor
o del titular registral, y ello tanto en las ejecuciones individuales
como en concurso o quiebra del vendedor.
C ) CONSECUENCLASPRACTICAS:ANALISIS DE CASOS EN F U N C I ~ NDE LOS
ART~CULOS 756, 757,957, 958, 1123, 1170, 1171, 1892 Y 1916 DEL Có-
DIGO CIVILY COMERCIAL. A continuación vamos a analizar distintos
casos de conflictos suscitados entre el poseedor de un bien inmue-
ble en virtud de un boleto y terceros contradictores. De más está
decir que el análisis que formularemos será de manera 'genéri-
ca"; de ahi que de manera "e~pecifica'~, reconocemos que, casuísti-
ca de por medio, se podría arribar, pues, a otras soluciones, atento
a que estamos frente a problemas de muy difícil solución.
1) Poseedor con boleto frente a poseedor con boleto. La res-
puesta la vamos a obtener del análisis de los arts. 756 y 757 del
Cód. Civil y Comercial:
a) Triunfa aquel poseedor a quien se le haya hecho entrega
del inmueble (tradiciiin, art. 1892, C6d. Civil y Comercial).
b) Si los dos adquirentes hubieran tenido la posesión, triunfa
el que primero haya estado en contacto con la cosa (arts. 756, 757
y 2256, Cód.Civil y Comercial).
2) Poseedor con boleto frente a poseedor con boleto instrtrmenta-
do en escritura pública. Aquí se presenta las siguientes variantes.
a) Simple poseedor con boleto, fecha cierta y posesión ante-
rior a la escritura, triunfa el poseedor con boleto (arts. 756, 757 y
b) Simple poseedor con boleto, posterior a la escritura.
Si la escritura fue inscripta, e1 simple poseedor con boleto no

puede invocar buena fe porque debi6 informarse acerca de la si-
tuaci6n del inmueble (arts. 1893 y 1941, C6d. Civil y Comercial).
Si la escritura no hubiese sido registrada, y el simple posee-
dor con boleto tiene la posesión, triunfa él (arts. 756 y 757, Cód.
Civil y Comercial).
3) Poseedor con boleto frente a hipotecario del transmiten-
te. En nuestra opini6n triunfa el poseedor anterior de buena fe
con boleto13 de acuerdo con lo prescripto por los arts. 957, 958,
1123, 1892, 1914 del C6d. Civil y Comercial. Si la hipoteca fuera
anterior, triunfa el hipotecario. No habría buena fe del poseedor
con boleto.
4 ) Poseedor con boleto frente a diversos acreedores de2 trans-
mitente. En principio, c&o solemos expresar, casuística de por
medio, triunfaría el poseedor con boleto, atento a la falta de publi-
cidad de aquelIos denominados "diversos acreedores del transmi-
tente", circunstancia que permitirá alegar la buena fe del poseedor
con boleto, tomando como argumento normativo las mismas dis-
posiciones citadas para el caso anterior14.
5 ) Poseedor con boleto frente a concurso del transmitente. La
buena fe del poseedor con boleto estriba en la ignorancia o desco-
nocimiento del estado de cesación de pagos del transmitente; los
demás recaudas, además de la fecha cierta a los fines de la opo-
nibilidad de ese boleto, son el pago del 25 % del precio anterior a
la declaraci6n de concurso o quiebra, quedando soslayado el tema
referido a "vivienda" con la redacción de la actual normativa con-
cursal, ley 24.522, que en su art. 146 determina: "cualquiera sea el
destino del inmueble".
l3 Debemos reconocer que frente al caso planteado existen diversas opi-

niones.
Nosotros, coherentes con la importancia que le asignamos al poseedor e n
virtud del errbneamente denominado boleto de compraventa inmobiliaria (para
nosotros -se insiste- verdadero contrato, típico, único y definitivo de compra y
venta, conforme lo determinan los arts. 957, 958 y 1123 del C6d. Civil y Comer-
cial) y fundados precisamente en la gran significacibn que le asignara nuestro
codificador a la posesi611 en nuestro derecho, en su funcibn "publicitaria" y to-
mando como base el mismo ejemplo puesto de manifiesto por el propio Vdlez SArs-
field cuando en la nota al antiguo art. 3157 se refiere a la diligencia que debe de-
mostrar el "acreedor hipotecario"; en esa inteligencia, decíamos, es que optamos
por la preferencia del poseedor anterior frente al hipotecario negligente.
l4 Se nos ocurre el caso de un acreedor con boleto frente a un embargan-
te. Si ese boleto tiene fecha cierta (da la oponibilidad a terceros), un porcentaje
considerable de pago (es otro elemento de prueba concluyente) y buena fe (art.
1902, C6d. Civil y Comercial), pensamos que triunfa el poseedor.
Por supuesto, en este tema juegan los arts, 1170 y 1171 del
6 ) Poseedor con boleto y tercerirrs. Pensamos que solo la "ter-
cería de mejor derecho" (derecho personal) podría favorecer al
titular del denominado boleto de compraventa inmobiliaria y no
la de "dominio" (derecho real: art. 1941, Cód. Civil y Comercial)
atento a que este último es el derecho real por excelencia (arts.
1941, SS. y concs, C6d. Civil y Comercial), y para su existencia, in-
eludiblemente debemos contar con el denominado "titulo suficien-
te" (es decir, la escritura pública: art. 1892 y 2609, C6d. Civil) de-
bido a que sin él no se constituye en cabeza del titular del boleto
el derecho real.
Así, advertimos que el boleto confiere a su titular un derecho
personal (p.ej., terceria de mejor derecho), pero no el derecho real
(dominio).
7) Poseedor con boleto y acciones reales. No obstante recono-
cer que en nuestro derecho la doctrina y jurisprudencia dominan-
te reconocen al titular de un boleto la posibilidad de intentar la
acción reivindicatoria15, en nuestra opinion tan solo los titulares
de un derecho real podran echar mano a este tipo de defensasI6.
De lo contrario, entre otras cosas, se estarian desnaturalizan-
do los principios diferenciadores de los derechos reales con los
personales.
8) Poseedor con boleto y ywhorizontalEdad. Pensamos que esos
titulares de boleto y posesión, de buena fe, fecha cierta, que
hayan pagado el precio de la unidad así como también las expen-
sas, tienen derecho a voto, si bien reconocemos que no son titu-
lares del derecho real de dominio (algo menos) por todas las cir-
cunstancias señaladas con anterioridad (algo más) y frente a las
necesarias relaciones de comunidad que se desprenden en este
instituto es que estamos a favor de otorgarle algún tipo de repre-
sentatividad como el que fuera motivo de análisis en la presente.
Sería un verdadero contrasentido si a ese poseedor de buena
fe que pagó la totalidad del precio, que viene pagando las expen-
sas, que se comporta como un verdadero propietario, que asiste a
las asambleas, llegado el momento de voto se le denegara emitirlo.
Aquí solo está en juego el interks particular de ese consorcio
y no están comprometidos intereses públicos, de ahí que la posi-
bilidad de estar o no presente, participar o no, votar o no, es una
cuestión que se agota dentro de esa misma comunidad.
Ver Plenario Arcadini c/Maleca", y voto del doctor Cichero.

l6 Cura Grassi, Derechos reales, vol. VI.
PROTECCI~NPOSESORIA. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS 131
9) Poseedor COH boleto y prescripción adquisitiva. Sabemos
que el denominado boleto de compraventa no cunstituye el justo
título a los fines de la prescripción adquisitiva corta (arts. 1898 y
Si bien su titular es poseedor, en nuestra opinión ilegítimo y
por tal motivo ese pretenso adquirente no tiene aptitud para adqui-
rir el dominio por ausencia de una formalidad, que es la escritura.
10) Poseedor con boleto e interdicto de adquirir. Si bien de-
bemos reconocer que desde un punto de vista doctrinal resulta
dificil de aplicar esta figura procesal, atento a que se la otorga a
quien pretenda tener una posesi611 que nunca tuvo, lo que es im-
posible porque en última instancia si el verdadero propietario
hizo abandono del inmueble, está igualmente el Estado; no obs-
tante lo cual, reviste sumo interés en este punto la importancia
que uno le asigne al denominado "boleto" por aquello de la otra
exigencia en relaci6n con el denominado "título suficiente" (arts.
600, 601 y SS. y concs., Cód. Proc. Civil y Comercial):
a) Es así que para los que piensan que el "boleto" es una
'Simple prumesa de venta" que instrumenta una obligaci6n de
hacer que recién quedaría perfeccionada al otorgarse la escritu-
ra pública, el comprador no tendría otro derecho más que el de
exigir la escritura pero no la entrega (arts. 1015, 1170, 1171 y 1444,
b) Para los que piensan, como nosotros, que el "boleto" es un
'terdadero, único, tipificado y definitivo contrato de compraventa",
él es título suficiente, si no para transmitir el dominio, al menos
para acreditar con fuerte presunci6n que el inmueble correspon-
de al comprador, y en su consecuencia resulta viable el referido
interdicto de adquirir la posesión (hecho) independientemente del
dominio (derecho) (arts. 957, 958 y 1123, Cód. Civil y Comercial).
1 1 ) Poseedor con boleto y tercer poseedor. Pensamos que
el adquirente de un bien inmueble por el denominado boleto de
compraventa, de fecha posterior a la inscripción de la hipoteca, no
es tercer poseedor de acuerdo con lo prescripto por los arts. 1886
y 2200 del C6d. Civil y Comercial y, en su consecuencia, no tiene
legitimación para intervenir en un juicio de ejecución hipotecaria.
En efecto, ese poseedor no puede ser de buena fe atento a la
existencia de la hipoteca.
De haber sido diligente debió constatar en el Registro de la
Propiedad Inmobiliaria el estado del bien.
Por el contrario, si el boleto es anterior a la hipoteca, pensa-
mos, casuistica de por medio, que ese poseedor si ha exteriorizado
su derecho por la vía publicitaria prevista, entendemos que dicho

instrumento, pueda ser opuesto al acreedor hipotecario (arts. 957,
958, 1123, 1170, 1171, 1892 y 1916, Cód. Civil y Comercial).
12) Poseedor con boleto y juicio de desalojo: legitimación. Si
nunca tuvo la posesión de la cosa, carece de legitimación para ini-
ciar un juicio de desalojo. Pero si ese adquirente por boleto, re-
cibió la posesi611 del inmueble, si existe buena fe (art. 1916, C6d.
Civil y Comercial) y si lo que invoca es su carácter de poseedor,
está legitimado para accionar por desalojo17.
13) Poseedor con boleto y e2 delito de defraudacidn. Si bien
la jurisprudencia penal reinante en la materia entiende que no
habría delito, en nuestra opinión, cuando hacemos aplicación del
art. 173, inc. 94 del Cod, Penal es precisamente cuando se incri-
mina al que "vendiere", de ahí que la compra y venta de inrnue-
bles, reiteradamente tenemos dicho, no conlleve necesariamente
la exigencia de escritura pública, atento que esta es un requisito
que hace al nacimiento del derecho real (dominio: arts. 1941, 1892
y 1893, C6d. Civil y Comercial), pero no del personal (compra y
venta: art. 1323, C6d. Civil y Comercial).
La realización definitiva, es decir, transferencia de la propie-
dad, hace al derecho real; pero el que "vendiera" un inmueble en
virtud del erróneamente denominado "boleto de compraventa",
hace al derecho personal, y si mal vendiere", pensamos que igual-
mente debe responder por la comisión del delito de defraudación
(art. 173, inc. 99 Cód. Penal), y ni qué hablar si se trata de la venta
de cosas muebles.
La escritura phblica, pues, junto con su inscripción registral,
hace al aspecto de la publicidad que debe reunir todo derecho
real, precisamente por ser derechos absolutos, es decir, derechos
que sus titulares ejercen contra toda la sociedad, de ahl que para
ser respetados, previamente, deben ser conocidos o dados a conocer.
14) Poseedor con boleto y el delito de usurpaci6n. Como la
usurpaciiin es un delito de acci6n publica, la legitimaciún activa
es amplia, es decir, cualquier persona puede formular la denuncia.
l7 Cura Grassi, Derecho inmobiliario: ¿una nueva rama del derecho?, ED,
222-791.
la Por ejemplo, si "vendiera" una cosa ajena, estelionato.
Cabe destacar que el C6d. Penal en su art. 172 se refiere al delito de estafa
(que es un tipo de defraudacibn), en el art. 173 al delito de defraudación (género),
y en su inc. '9 a1 estelionato (especie).
De ahí que, en nuestra opini6n -se insiste-, quien se comprometiera por
contrato de compraventa (erriineamente denominado boIeto) y compra sabiendo
que no podrh hacerlo, comete el delito de estelionato, aunque falte la escritura
pública.
PROTECCI~NPOSESORIA. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS 133
Incluso el tenedor (p.ej., el locatario), en el caso de que el po-
seedor titular de dominio (locador) cambiase la llave del inmue-
ble, está legitimado para accionar por usurpaci6n.
d) CWARACI~NSZSTEMATZCA. Asimismo, y dada la trascen-
dencia práctica que ha tenido el denominado boleto de compra y
venta en nuestro sistema de derecho y de los diversos operadores
que han acudido a esta figura para dar forma a una venta, a con-
tinuación realizaremos una breve comparación sistem6tica entre
las normas del Código de Vélez Sársfield y el actual Código Civil y
Comercial relacionadas con este instrumento.
Con anterioridad nos hemos expedido acerca de la naturaleza
del denominado boleto de compra y venta de inmuebles, para no-
sotros un verdadero contrato, y en esta comparación nos referire-
mos a su tratamiento tanto en el Código de Vélez Sársfield como
en el Código Civil y Comercial,
En tal inteligencia advertimos que de la lectura del art. 1185
bis del C6d. Civil de Vklez Shrsfield resultaba que los boletos
de compraventa de inrnuebles otorgados a favor deadcluirentes de
buena fe, eran oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiera abonado el 25 % del precio. El juez podría disponer en
estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de
dominio.
De la lectura del art. 1171 del Cód. Civil y Comercial surge
más o menos lo mismo, con el agregado de que si la prestación
a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.
De la lectura del art. 2355 del Código Civil de Vélez Sársfield
surgía que la posesión seria legítima cuando fuera el ejercicio de
un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones
de aquel Código.
Luego se refería a los casos de posesión ilegítima.
El Código Civil y Comercial trata de la posesión y tenencia
desde los arts. 1908 a 1940 y en ninguno de ellos se refiere a la
clasificación de la posesión en legítima e ilegítima.
Tan solo la podemos extraer de la lectura del art. 1916, en sen-
tido contrario: "Las relaciones de poder se presumen legitimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no
importan e2 ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley':
En nuestra opinión, la buena fe de todo adquirente de la pose-
sión debe apreciarse en el momento de hacerse efectiva esa adqui-
sición (arts. 2356, 2373, 2379, 2383, 2384, Ciid. Civil, y arts. 1918,
1923, 1924, 1926, 1928, Cód. Civil y Comercial).
La existencia de una medida cautelar o una hipoteca, obsta,

entonces, a la buena fe del adquirente, si la posesión se otorgó con
posterioridad (art. 2356 y nota del art. 3157, Cód. Civil y art. 1918,
La anotaci6n de una cautelar o una hipoteca en el Registro,
tiende a dar publicidad, a dar a conocer, pues, a los demás, esas
medidas, precisamente, por hallarse todo este tema relacionado
igualmente con los derechos reales comprometido con el deno-
minado "orden público", por ser derechos absolutos, es decir, que
se ejercen contra toda la sociedad, y para que sean respetados es
que deben darse a conocer vía publicidad, ya sea posesoria o re-
gistral (art. 2505, C6d. Civil; art. 1893, C6d. Civil y Comercial, y
ley 17.801).
Resulta, pues, pilar básico de todo sistema registra1 que todo
lo que este inscripto sea conocido por los terceros (arts. 2O, 30j 5" y
SS., ley 17.801).
Toda medida inscripta se presume conocida, entonces aquel
adquirente posterior no podrá alegar buena fe alguna (arts. 2356 y
4006 y su nota, C6d. Civil, y arts. 1902 y 1918, C6d. Civil y Comer-
cial).
Si bien la buena fe se presume (arts. 2362 y 4008, C6d. Civil, y
art. 1919, Cód. Civil y Comercial) paralelamente ella no es compa-
tible con una actitud negligente (art. 512, C6d. Civil, y arts. 1271 y
1274, Cód. Civil y Comercial) sin cuidado e imprevista (art. 1198,
Cod, Civil, y arts. 729, 961 y 991, C6d. Civil y Comercial) de ahí
que quien conocía la existencia de una cautelár sobre el bien cuya
posesión se le entregaba, solo exhibiendo una grosera culpabilidad
pudo ignorar si a su promesa de venta le precedió algún tipo de
medida de fecha anterior,
Obra con culpa, entonces, quien ha comprado un inmueble y
previamente no se anotició de su estado, solicitando los certifica-
dos respectivos de dominio e inhibición al Registro de la Propie-
dad Inmobiliaria (arts. 512 y 929, C6d. Civil, y arts. 1271, 1274,
En efecto, aquella persona que así hubiera obrado omitid
aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que
corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar (art. 512, Cód. Civil, y arts. 1271 y 1274, Cód. Civil y Co-
mercial).
Pensamos que no ha obrado con cuidado y previsiiin por no
haber averiguado lo que la ley de pleno derecho le da por conoci-
do (art. 1198, Cód. Civil, y arts. 729, 961 y 991, Cód. Civil y Comer-
cial).
El objeto de ese acto jurídico, entonces, difícilmente pueda

hacerse valer (art. 953, C6d. Civil, y arts. 279, 725 y 1129, C6d. Ci-
vil y Comercial).
Consecuentemente, ese acto jurídico hasta podría resultar
nulo (arts. 953, 1037 y SS., Cód. Civil, y arts. 279, 725, 1129, Cód.
Civil y Comercial).
Finalmente, entendemos que para ser considerado tercero
de buena fe no basta la existencia de una "creencia sin duda al-
guna" (art. 4006, Cód. Civil, y art. 1902, Cód. Civil y Comercial)
sobre una realidad jurídica determinada, sino que será necesario
que esa creencia o convicci6n vaya unida a un obrar diligente (art.
512, C6d. Civil, y arts. 1271 y 1274, C6d. Civil y Comercial), pru-
dente (art. 902, Cód. Civil, y art. 1725, Cód. Civil y Comercial),
cuidadoso y previsor (art. 1196, Cód. Civil, y art. 739, Cód. Civil y
Comercial) y se cumpla con un acabado estudio de titulos,
ACCIONES REALES EN EL C ~ D I G O
CIVIL Y COMERCIAL
5 57. INTRODUCCI~N.
-Al hablar de accidn se nos ocurren es-
tas definiciones: a) poder jurídico que tiene todo sujeto de dere-
cho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de la
jurisdiccidn y exponer sus pretensiones y formular la petici6n
que afirma como correspondiente a su derecho1, y b) derecho del
acreedor a obtener, mediante el órgano judicial, un bien jurfdico
que la ley le reconoce y que le es negado o desconocido por su deu-
dof.
Enderezando el concepto, podemos decir que accidn civil es la
ejercida mediante la interposición de la correspondiente demanda
ante los jueces de esa jurisdicción, a efectos de reclamar el dere-
cho por el cual el accionante se cree asistido3.
Finalmente, y yendo de manera específica al punto con-
vocante, podemos decir que son acciones reales -y siempre contra-
ponikndolas a las acciones personales-4 las que tienen por fina-
lidad obtener judicialmente la declaración de un derecho que no
afecta a la persona, sino a la cosa (es de destacar que mientras el
campo de las acciones reales se encuentra tipificado o eventual-
mente cerrado, el campo de los derechos personales, en lo relativo
a acciones, es abierto).
' Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,p. 57.

Alsina, Tratado tedrico-prdctico de derecho procesal civil y comercial, t. 1,
p. 299.
Ossorio, Diccionario de ciencias jurfdicas, políticas y sociales.
Ver capítulo primero, donde abordamos el tema referido a las diferencias
existentes entre los derechos reales y los personales; y una de esas diferencias esta
dada, precisamente, por la protecci6n.
Más precisamente, de acuerdo con el contenido de nuestro

Código Civil, podemos decir: "Acciones reales son los medios de
hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los de-
rechos reales contra ataques que impiden su ejercicio" (de manera
similar se expresa el art. 2247, Cód. Civil y Comercial).
Se le criticaba al art. 2756 del C6d. Civil la utilizaci6n del ver-
bo "declarar", dado que no solo se estaría haciendo referencia a
una acción declarativa sino a una de condena.
En efecto, al titular no le interesa que le declaren nada, le in-
teresa que le devuelvan la cosa: condena.
Estas acciones constituyen lo que se denomina petitorio; se
discute el título del derecho real.
Y esas acciones son las denominadas reivindicatoria, negato-
ria, confesoria y la de deslinde5.
Se le criticaba igtdalmente al art. 2757 del Cód. Civil de Velez
Sársfield la utiIización del termino "propiedad", porque con él solo
se estaba haciendo referencia al derecho real de dominio, cuando,
en realidad, nosotros sabemos que todos los derechos reales go-
zan de la proteccion de estas acciones que llevan su mismo nom-
bre,
Empero, en nuestro tiempo, el concepto de "propiedad" es
genérico y no se identifica exclusiva y excluyentemente con el de
"dominio", sino que compatibiliza con el de los restantes derechos
reales, aunque personales también; es decir, menos lo atinente a
la vida, al honor y a la libertad, todo lo demas estaría dentro del
concepto amplio de "propiedad", según opinión de nuestra Corte
Suprema.
En efecto, ha dicho nuestro más alto tribunal que el término
"propiedad" tiene un sentido amplio, comprensivo de todo dere-
cho patrimonialB.
5 HZST~RICOS.- El concepto de "acci6nW

58. ANTECEDENTES es
muy importante; tanto es así que, en Roma, antiguamente, no ha-
bía una diferencia entre los derechos (derechos reales, derechos
personales), sino entre las acciones.
Para algunos autores, hasta la sancion de la L a Poetelia Papi-
rta (326 a.c.) no aparece con nitidez la separación entre los dere-
chos reales y los personales. Con esta ley, la ejecución, que antes
Así definidas por el art. 2247 del C6d. Civil y Comercial: "Las acciones
reales legisladas en este Capítulo son la reinviuldicatoria, la confesoria, la negatoria
y la de deslinde".
CSJN,"Horta ~IHarguindeguy",Fallos, 137:47.
ACCIONES REALES EN EL C d ~ l G CIVIL
0 Y COMERCIAL
se ejercía contra la persona del deudor, se corrigió, y desde enton-

ces se ejercita contra el patrimonio.
Para otros autores7, la dicotomia derecho real - derecho per-
sonal es producto de Freitas, quien expresaba: "El plan de con-
solidación [...] primera tentativa de la exactísima división de los
derechos reales y personales".
Algún autor habl6 de un método defectuoso, a propósito del
utilizado por Vélez Sársfield para este temag.
Por nuestra parte, entendemos que las diversas fuentes (la
acci6n reivindicatoria la tom6 de Pothier; las acciones negatoria
y confesoria de Freitas) utilizadas por Vélez Sársfield a estos fines
coadyuvaron a dar basamento a tal crítica.
Es más, al tratar el Código Civil las acciones reales despu6s
de los derechos reales de dominio y condominio parecía que ellas
solo protegían estos dos derechos, desconociendo la posibilidad
tuitiva sobre los restantes derechos reales; circunstancia, como
veremos, que configura un grave error.
¿Qué es lo que se lesionaba (si accionamos, es porque nos ve-
mos lesionados) en una y otra accidn?
a) En la reivindicatoria, la existencia de un derecho, y ello
ocurre cuando el titular de un derecho real que se ejerce por la
posesión sufre la lesión m8s grave, la privaci6n de la posesi6n.
b) En la confesoria, la plenitud de un derecho, y ello ocurre
cuando al titular de un derecho real se le impide ejercer los dere-
chos inherentes a la posesión (p.ej.,una servidumbre).
C) En la negatoria, la libertad de un derecho, y ello ocurre
cuando el titular de un derecho real sufre una lesi6n menos grave
que la privación (p.ej., una t~rbación)~.
' Gatti - Alterini, El derecho real.

Lafaille, Tratado de los derechos reales.
Recomendamos la lectura de la nota del anterior art. 2800 del C6d. Civil
de Vélez Shrsfield: 'Xubry y Rau,5 219, no2. Esta accibn, dice Maynz, no difiere de
la reivindicacibn, sino por la extensi611 de la lesi6n que nuestro derecho de pro-
piedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivin-
dicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa,
es decir, que seamos privados de la posesidn. Todo ataque de una importancia
menos grave, basta para darnos la acci6n negatoria. Comúnmente, semejante
lesión proviene de que otro pretende tener un ius in re, particularmente una ser-
vidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las más veces se representa
esta acci6n como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpa-
do. Pero su uso es m8s general, y puede ser intentada toda vez que alguno nos
impida obrar como propietario, en la extensión que el derecho nos permite, con
tal que la lesión que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos inten-
tar la reivindicacibn. Debe observarse, sin embargo, que si el hecho de que nos
Así vemos corroborada aquella frase, segtín la cual el interés

-como decia von Ihering- es la medida de la acción.
d) En la de deslinde, un estado de incertidumbre acerca de
las líneas divisorias de un inmueble.
3 59. CARACTERES DE LAS ACCIONES. - Reconocemos los si-

guientes.
a) Son nominadas. Se trata de las que aparecen menciona-
das en el art. 2247 del C6d. Civil y Comercial.
No obstante ello, podríamos hallar otro tipo de acciones reales,
que si bien no están tratadas en esta parte del Código, si lo es-
tán en otra. Nos estamos refiriendo a la acción de partición en el
condominio y a la petici6n de herencialo.
b) Están legisladas en el Código Civil y Comercial.
c) Si bien el art. 2756 del C6d. CiviI se referia al "efecto acce-
sorio, cuando hubiere lugar, de indemnización de daño causado",
este mismo efecto denominado "accesorio", precisamente, no es el
que caracteriza a este tipo de acciones, sino que lo característico
de ellas es la facultad de poder perseguir la cosa para asi obtener
el reconocimiento y la efectividad del derecho violado. El art.
2247 del Cód. Civil y Comercial nada dice al respecto.
3 60. D I F E R ~ C IENTRE
A S LAS ACCIONES REALES Y LAS PERSONA-
LES.-Las acciones reales se dan en defensa de los derechos
realesii. Las acciones personales se dan en defensa de los dere-
chos personales y constituyen una sanción juridica.
quejamos debe contener necesariamente una lesión parcial de nuestro derecho de

propiedad, la gravedad de la lesibn es indiferente. Asf, para que podamos inten-
tar la acci6n negatoria a finde hacer declarar que el adversario no tiene el dere-
cho de usufructo, no es necesario que esté en posesión del usufructo, basta que
haga un acto de lesión, por pequeño que sea, con intencibn al hacerlo de que el
usufructo le pertenece".
'O Aunque para algunos autores, como Segovia, es una acci6n personal,
pues efectiviza la obligaci6n de los comuneros; para otros es, sin duda, una ac-
ción real, porque el juez está facultado para hacer atribuciones de propiedad y
pone en movimiento un derecho real (art. 59 inc. 1, C6d. Procesal Civil y comer-
cial, "Competencia"). Para la acci6n de partición es competente el juez que lo es
para las acciones reales (Salvat).
l1 Cabe recordar, finalmente, que en el derecho romano este tipo de acción
(iacbio comune d8vidundio),junto con las acciones de partici6n de herencia (ucbio
familia ercincland~)y la de deslinde de heredades contiguas (actio finiurn reglan-
dorum) conformaban el tipo denominado "acciones mixtas". Contrariamente, las
acciones personales no están reguladas de manera taxativa en nuestro Código
Civil.
0 Y COMERCIAL
Las acciones reales persiguen la cosa. Las acciones perso-

nales, en principio, surten efectos contra un sujeto determinado.
Las acciones reales deben ser interpuestas ante el juez del lu-
gar donde ce halla el objeto. Las acciones personales deben ser
entabladas ante el juez del domiciIio del deudor.
61. IMPORTANCIA DE LAS ACCIONES REALES. - Nosotros conoce-

mos la importancia práctica que tienen todos los derechos reales;
especialmente, en relación con este punto, los derechos reales de
dominio y propiedad horizontal. De ahí la significacion de estas
acciones.
Y ello va mas allá de toda concepción que se tenga sobre el
dominio, el cual, es indudable, necesita de una defensa".
De ahí que un primer escalón esté dado por las acciones po-
s e s ~ r i a s (defienden
'~ el hecho de la posesión, independientemente
del derecho), y el definitivo, por las petitorias14(las acciones reales
defienden el derecho, el título del derecho real).
La importancia del petitorio por encima del posesorio es in-
discutible1=y, dentro de aquel campo, la acción reivindicatoria,
creemos, sirve como ninguna, a los efectos de sanear titulos y asi
jugar en favor de la ansiada seguridad jurídica, tanto en su faz es-
tática como en la dinámicalb.
62. ANALISIS DE UN CASO INTERESANTE. - A continuación ana-

lizaremos un caso en el que a un comprador no se le ha hecho
tradición de la cosa ('Rrcadini c/Maleca")17,
Ahora bien, en cuanto al tema de la legitimación activa, nos
encontramos, en la práctica, con un caso más que interesante,
que ha dado y sigue dando que hablar: A vende a B un inmue-
ble y no le hace la tradición (no le entrega la casa). El inmueble
l2 Aquella concepci6n "individualista", que regia en la &pocade la sanci6n

del C6digo Civil, o esta otra "socializadora", que rige contemporAneamente, ha-
ciéndose igualmente extensiva a la posesión, que en nuestros días cumple una
función social, si nos atenemos al contenido (malo o bueno, eso es otra cuestidn,
ya analizada en el cap. 111) de la ley 24.374 de regularizaci6n dominial.
l3 A tenor de lo prescripto por el act. 2238 del C6d. Civil y Comercial.
l4 Respecto de la acción canfesoria, igualmente incluye, dentro de este ám-
bito, al instituto de las restricciones y limites al dominio.
l5 Conforme a lo indicado por los arts. 2269 a 2276 del C6d. Civil y Comer-
cial.
l6 V.gr., acreedor hipotecario, a cuyo titular le es impedido el ejercicio de
una servidumbre de paso.
l7 CNCiv, en pleno, "Arcadini c/Maleca7',LL, 92-463.
lo tiene un tercero: C (pensamos que si la cosa, en lugar de estar

en manos de un tercero, estuviera en manos del propio vendedor,
el comprador podría accionar, igualmente, por cumplimiento de
contrato). El comprador tiene título en los dos sentidos (mate-
rial, que es el contrato de compra y venta; formal, que es la escri-
tura pública) pero le falta la tradicibn (que es el modo, art. 2524,
inc. 4, C6d. Civil, y art. 1892, C6d. Civil y Comercial). En conse-
cuencia, y de acuerdo con lo prescripto por el anterior art. 577 del
Cód. Civil, no es titular del derecho real de dominio.
Y aquí se plantea la cuestión. No obstante no ser titular de
un derecho real, ¿puede igualmente iniciar la acción reivindicato-
ria?
Con voto del doctor Cichero, el fallo en cuesti6n analiza
las circunstancias que rodearon el caso, preguntándose, efectiva-
mente, si e1 comprador de un inmueble, aun antes de la tradición,
puede ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero posee-
dor de ella.
Encuentra fundamento en la cesión de derechos y acciones
que implica todo contrato de compra y venta y destaca que el ven-
dedor, si bien no transmite el derecho real (dada la falta de tradi-
ci6n), si transmite la acci6n reivindicatoria, que es la cesi6n1*.
l8 El art. 1444 del C6d. Civil expresaba: "Todo objeto incorporal, todo de-
recho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicidn expresa o
implícita de la ley, o al título mismo del crédito".
La nota del art. 1445 dice: "Las acciones fundadas sobre derechos persona-
les no son cesibles, por la raz6n de que el ejercicio de esos derechos es insepara-
ble de la individualidad de la persona. En el antiguo derecho habia casos en que
el tutor podia ceder su derecho de tutela. Pero es cesible toda acción resultante
de los derechos de obligacidn, cualquiera que sea el origen de la obligacidn, bien
provenga de convenci6n, de delitos, o de cualquiera otra causa, y sin distinción
entre obligaciones puras, condicionales, a término, inciertas o alternativas. Pue-
de tambien cederse la acci6n que tenga por fundamento una obligaci6n natural;
pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias
de esta clase de obligaciones, y las acciones resultantes de derechos accesorios
relativos a ella, como Ia fianza.
A la doctrina que es cesible toda acción resultante de los derechos de obli-
gación, se ha opuesto que no podemos ceder derechos respecto de los cuales hay
obligaciones inherentes. Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las
relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad, mas
esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inse-
parables de la individualidad de las personas interesadas. Pero si tal particula-
ridad no se encontrase en un caso dado, si la acci6n pro socio no tuviese o no
pudiese tener otro resultado que obtener una suma de dinero sin prestacidn reci-
proca, ella sería perfectamente cesible, aunque comprendiese todas las relaciones
sociales existentes. Nadie contestaría la cesión de la acción del comprador de
una cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiese pagado el precio, por-
ACCIONES REALES EN EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL 143
Como no había nada en el C6digo Civil que impedía ceder, las
acciones reales podían cederse.
Otro argumento que juega en favor es que ese adquirente se
puede subrogar en los derechos del anterior propietario (art. 1196,
C6d. Civil).
Así, resulta interesante, por cierto, poner de manifiesto la opi-
nión de Velea Sársfield al respecto: "Se juzga que cada enajenante
ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es
decir, con todos los derechos que le c~rnpetian"'~.
En nuestra opini6n, si bien en un principio aceptamos la solu-
ción pergeñada para el caso por Cichero (y ello, si se quiere, des-
de un punto de vista prActico, y por el s61ido argumento jurídico
encontrado por el autor en la cesi6nZ0),analizando con cautela y
detenimiento esta interesante cuesti6n se nos plantea nuevamente
que el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador. Véase
Maynz, 9 274.
En cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicación fundada
sobre el derecho de propiedad es cesible, que también lo es la acci6n negatoria,
aunque es imposible ceder la parte principal y esencial, es decir, la comprobaci6n
de la propiedad libre; pero el propietario puede constituirse en procuvator in rem
suam, a efecto de recibir el importe de los daños e intereses a que la parte con-
traria puede ser condenada. La acción confesoria también es cesible, no en su
elemento principal, el reconocimiento del derecho, sino en la parte pecuniaria de
la condenaci6n, que se refiera a los daños e intereses, a los frutos que han podido
ser percibidos, etcétera. La acción hipotecaria es cesible, mas ella es inseparable
de la hipoteca, la cual es un accesorio del crtdito que tiene por objeto garantir".
' Extraida de la nota del art. 2109: "Troplong, no 437. Pothier, Vente,
no 149. Por derecho romano y por el derecho de las Partidas, el recurso era
gradual. El adquirente debía citar al enajenante inmediato, este al que le ha-
bia transmitido la cosa, y así sucesivamente hasta llegar al enajenante origina-
rio. Se observaba este orden, porque según el derecho romano, las acciones no
podían pasar de una persona a otra sin una cesión. Pero por nuestro derecho
no es asi. El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada
enajenante ha trasferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir,
con todos los derechos que le competían. El último adquirente es, pues, tácita y
necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han po-
seído la cosa antes que él, y reúne esos derechos en su persona".
Procedimentalmente hablando y teniendo en cuenta el sentido co-
mún. Aunque en nuestra opinión, en realidad, en un tema tan afín con el de-
recho procesal como lo es el relativo a la transmisión de dominio por venta ju-
dicial íentikndase "subasta"), nosotros sabemos que esa transrnisi61-1solo queda
perfeccionada después de la resoluci6n aprobatoria, del pago del precio y de la
entrega de la posesión. Es decir, el comprador en subasta, conforme con lo pres-
cripto por el art. 586 del C6d. Proc. Civil y Comercial, hasta que no se le haga
entrega de la posesidn (tradicidn) de la cosa, no es titular dominial.
De ahí la importancia, igualmente desde el derecho procesal, que se le otor-
ga a la tradicibn de la cosa. Más aún, ni siquiera es imprescindible, entre las
(como ocurrió con aquel famoso debate dado a partir de la con-

sideración jurídica de la denominada " n a t u r a l e z a del contrato de
compra y venta y la escritura públi~a''~~) la misma confusidn dada
a partir de la indiscutible y declarada independencia entre estos
dos grandes campos o ramas del derecho: derechos reaIes y dere-
chos persona le^^^.
No desconocemos que la solución del fallo que comentamos
se bas6, precisamente, en la independencia que hay entre el dere-
cho real y la acci6n real; lo que sucede es que no nos convence del
todo el argumento utilizado en el sentido de que "la transmisión
de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales
y que la cesi6n de una acción real no implica necesariamente la
enajenación del derecho real c o r r e s p o n d i e n t e , bien que pueda te-
ner ese alcance".
Al contrario, nosotros sabemos que tanto en su número (solo
esas tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria) como en la legiti-
mación, todo lo atinente a las acciones reales era, como para gra-
81
ficarlo de alguna m a n e r a , cerrado": solo se o t o r g a b a , pues, a los
titulares de derechos reales.
Y es indudable que se nota una mayor protección en el ámbito
de los derechos reales, que afectan a toda una s o c i e d a d , que en
el de los personales, que solo afectan a las partes intervinientes.
En efecto, lo que sucede, en nuestro modesto e n t e n d e r , es que
la compra y venta inmobiliaria, como tal, estaba atrapada por el
campo de los derechos personales o creditorios, u obligacionales
partes y frente a terceros, la escritura pública o la inscripcibn registral, sin per-

juicio de que resulta innegable el derecho del comprador a exigirla.
Ver Morello, Código de procedimientos comentado, quien precisamente de
este art. 586 dice que la subasta judicial aprobada constituye un acto oponible
erga omnes, por su especial naturaleza y efectos propios que le reconoce la legisla-
ci6n sustantiva (arts. 754, 1084, 2122, 2171, 3196, C6d. Civil).
21 Ya tratarnos este tema en Cura Grassi, Contratos en moneda extranjera,cap. 1.
22 Para lo cual, nuevamente debemos remitirnos a aquellas cincuenta dife-
rencias que encontrhramos entre los derechos reales y los personales, en el ca-
pítulo primero de esta obra. Especificamente la diferencia 38: Proteccidn. Ti-
tulares de derechos reales gozan de las acciones reales (se discute e1 título, el
derecho real). Titulares de derechos personales gozan de las acciones personales
(v.gr.: cumplimiento de contrato, daños y perjuicios) y de las acciones poseso-
rias (que hacen al hecho de la posesidn, independientemente del derecho). Y, en
todo caso, igualmente remitimos a lo ya analizado aquí mismo, en el comienzo de
este capitulo dedicado a las acciones reales, bajo el titulo "Diferencias existentes
entre las acciones reales y las personales". Remitimos, igualmente, a lo expre-
sado por nuestra parte también en el capítulo primero, cuando, no en vano, al
referirnos a los principios que rigen esta materia, enumeramos como la aludida
protecci6n.
0 Y COMERCIAL
(conforme a lo prescripto por los arts. 1137, 1197 y 1323 del C6d.
Civil).
Por tanto, si estamos en el campo de los derechos personales,
por más cesión que valga, nos preguntamos; ¿cómo es posible ad-
mitir la transmisión de una acción evidentemente de contenido y
naturaleza real, como 10 es la reivindicatoria, disfrazada con esta
seudosubrogación o cesidn?
Cómo vamos a admitir, entonces, la posibilidad de ejercer ac-
ciones reales a quien todavia no es titular de la cosa.
Con el mismo criterio se admitiría, igualmente, la sola cesión
de la acción reivindicatoria.
Pero estaríamos confundiendo el derecho personal (que,
como tal, genera acciones personales) con el derecho real (que
solo como tal genera acciones reales).
En nuestra opinión, esa persona titular de un derecho per-
sonal tan solo tendría la posibilidad de obtener la cosa en virtud
de su título, cumplimiento de contrato de por medio, y, en todo
caso, daños y perjuicios, o, también, mediante el interdicto de ad-
quirir, pero difícilmente en virtud de utilizar la acción real.
Es mhs, proyecthndose en el futuro de un litigio judicial plan-
teado de la manera que estamos analizando, seguramente frente a
ese actor, comprador con título pero sin tradición, prosperaría la
excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demanda-
do, o por quien está en posesión de la cosa.
Otras hipótesis a plantear:
a) Como primera hipótesis, nos preguntamos, ¿y si el de-
mandado reivindicado llegase a demostrar, por medio del corres-
pondiente proceso judicial, que los antecesores del actor rei-
vindicante nunca tuvieron la posesión de la cosa?
6) Como segunda hipótesis, l y si el demandado reivindicado
llegase igualmente a demostrar que poseyó el bien por rnAs de
veinte años?
Sin duda, frente a ambas hipótesis, entendemos que la so-
lución es una sola; no procedería la acción reivindicatoria por
más cesión que hubiera.
De todas maneras, y como solía sucedernos cada día en nues-
tra actividad tribunalicia, hay que ver cada caso en particular,
analizarlo en todas sus dimensiones y, recién entonces, tomar una
posición (casuística).
Sin desmerecer la interesante solucion adoptada desde el pun-
to de vista "pr8ctico" por el distinguido jurista, en aquel conocido
plenario, con nuestros argumentos tan solo queremos aportar una
cuota de alerta, precisamente en aspectos de los denominados

1<
te6ricosP',que creemos apuntan, ni m8s ni menos, a la naturaleza
y a las diferencias relativas a la indiscutida divisi6n de los dere-
chos en reales y personales.
Así las cosas, se nos ocurre, igualmente, que utilizando el in-
genioso argumento de la "cesión implícita" o "subrogación", enton-
1"
ces podríamos decir que, cesión expresa" mediante, directamente
una parte, titular de un derecho real, podría tan solo ceder, sin
venta alguna (ni por contrato ni por escritura pública), el ejercicio
de la acción reivindicatoria a otra parte (partiendo de la base de
que este perfeccione el derecho real) cuando la cosa estuviera en
posesión de un tercero.
Pero creemos que ello sería un contrasentido (no obstante
reconocer que, aparentemente y de manera expresa, no habría
ninguna norma prohibitiva al respecto), atendiendo precisamen-
te al campo y a las diferencias ya mencionadas entre cada rama
del derecho: derechos personales, por un lado, derechos reales
por otro; acciones personales por un lado, acciones reales por
otro.
OtorgarIe al titular de un derecho personal la facultad de ini-
ciar una de estas tres acciones reales era confundir los tantos, ya
que nosotros sabemos que partiendo de la misma definición de
los derechos reales, siempre contraponiéndolos a los personales,
una de las diferencias más significativas al respecto radica, preci-
samente, en el marco de protección: el titular de un derecho real,
en caso de viulaci6n de este -enseñaba Allende-, tiene las acciones
reales que gozan de las características del ius persequendi y del
ius preferendi, No así el titular de un derecho personal, que tan
solo tendria una acción de cumplimiento contractual.
Y para el final quisimos dejar e1 propio art. 2758 del C6d. Ci-
vil, cuando expresaba: "el propietario que ha perdido la posesión",
dando a entender que el reivindicante estuvo en posesión de la
cosa y con ello descartaría, entonces, tanto al cesionario como a
todo aquel comprador que no haya recibido la cosa.
$ 63. LAS ACCIOllIES REALES EN EL C ~ D I G O CML Y COMER-

CIAL. - El
Código Civil y Comercial trata dentro del Libro Cuarto,
"Derechos reales", en su Título XIII, "Acciones posesorias", que ya
fueron motivo de análisis en el Cap. IV y a las acciones reales que
analizaremos a continuaci6n.
Cabe recordar que el C6digo Civil y Comercial trata junta-
mente con la posesión y con la tenencia con la denominación no
muy acertada "relaciones de poder", como si acaso el titular de de-
recho de dominio, de condominio o de los demás derechos reales
0 Y COMERCIAL
que se ejercen o no por la posesicjn, no tuvieran igualmente un

poder sobre la cosa que efectiviza su derecho.
El Capítulo 1 se refiere a las defensas de la posesión y la te-
nencia ya analizadas. El art. 2238 refiere a la finalidad de las ac-
ciones posesorias y lesiones que las habilitan. El art. 2239 trata
de la acci6n para adquirir la posesión o la tenencia. Resulta si-
milar al art. 2468 de Vélez. El art. 2241, en lo que respecta a legi-
timación en la "acción de despojo", tanto para poseedor como te-
nedor y se concede aun contra el dueño del bien. El art. 2242 se
refiere a la "acción de mantener" la tenencia o la posesión. Cabe
destacar que el Código Civil y Comercial no hace diferencia algu-
na entre cosas inmuebles y muebles.
El Capítulo 2, el que verdaderamente nos interesa en esta par-
te, es el que trata, precisamente, las defensas del derecho real, es
decir, las acciones reales.
Mantiene las acciones reivindicatoria, negatoria, confesoria y
agrega la de deslinde.
En nuestra opinión, como desarrollaremos más adelante, hu-
biéramos preferido una sola acción, real, que proteja a todos los
titulares de los diversos derechos reales y no mantener las tres ac-
ciones del Código anterior, sumada a la de deslinde, es decir, cua-
tro acciones reales.
Esta multiplicidad de acciones, pensamos, complica el accio-
nar, tanto desde el punto de vista fonda1 como procedimental de
los operadores del derecho, llámense abogados, jueces y, en defini-
tiva, a las partes.
Ahora bien, y yendo específicamente a las acciones reales re-
guladas por el actual Código Civil y Comercial, arribamos a las
siguientes conclusiones:
a) Las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ata-
ques que impiden su ejercicio (art. 2247).
b) Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad
son la acció-n reivindicatoria, la acción confesoria, la acción nega-
toria y la de deslinde (art. 2247).
c) La acción reivindicatoria es el medio de hacer declarar en
juicio la existencia del derecho real; la acci6n confesoria, la pleni-
tud del derecho real, y la acción negatoria, la libertad del derecho
real (art. 2248).
a) A C C I ~REIVINDICATORIA.
N Con respecto al tema atinente al
ámbito de aplicación de la acción reivindicatoria", participamos
de la opinión que le otorga una legitimación activa amplia, es de-
cir, esta acción no solo protege a los titulares de derechos reales

de dominio y condominio, sino a todo titular de un derecho real
que se ejerza por la posesión (art. 2252, C6d. Civil y Comercial).
Aquí somos partidarios de Ia tesis amplia, y pensamos que
los tenedores también pueden ser alcanzados por esta acción (art.
2255, C6d.Civil y Comercial).
b) A C C I ~NEGATORIA.
N La acci6n puede ser promovida por todo
titular de un derecho real que se ejerza por la posesión, cuando se
impida la "libertad" de ese derecho (art. 2248, Cód. Civil y Comer-
cial).
Los acreedores hipotecarios igualmente pueden ejercer las ac-
ciones reales (art. 2248, Cód. Civil y Comercial).
Puede ser alcanzado por esta acción quien impida el derecho
de poseer de otro (art. 2262, Cód. Civil y Comercial).
c) A C U ~ N
CONFESORIA. Estan legitimados para iniciar esta ac-
cidn, tanto los titulares de derechos reales ejercitables por la pose-
sión, cuando se impide la plenitud de ellos, como los titulares de
servidumbres activas (art. 2264, Cod. Civil y Comercial).
Se puede ejercer esta acción contra cualquiera que impida los
derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres acti-
vas (arts. 2264 y 2265, Cód. Civil y Comercial).
d) A C C I ~DE
N DESUNDE. Como anticipáramos, el Código Civil
y Comercial, a las clásicas acciones reales conocidas y ya analiza-
das, agrega una cuarta categoría, la acción de deslinde, contem-
plada en el art. 2247.
El art. 2266 se refiere a la finalidad de esta nueva acción, de-
jando en claro que no procede esta, sino la reivindicatoria cuando
no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites.
Deslindar un fundo de otro fundo, pues, es determinar los lf-
mites confusos existentes.
Para el interesante y relevante tema relativo a la prueba y sen-
tencia en materia de deslinde, debemos recurrir a lo prescripto
por el art. 2 268 del Cód. Civil y Comercial
De su lectura se desprende que deberá recurrirse a los antece-
dentes dominiales de cada fundo. Especificamente, numenclatu-
ras catastrales.
Finalmente, advertimos que deja librado al juez decidir la
cuestión, circunstancia que nos parece obvia.
En lo que respecta al petitorio (acciones reales) y posesorio
(acciones posesorias) los arts. 2471, 2472 y 2482 a 2486 son los que
determinan un régimen de separación entre ambas acciones.
0 Y COMERCIAL
Como principio general el Código Civil y Comercial regula el

tema en el art. 2273. Cuando se refiere a la no acumulación de
acciones, es decir, se prohhe acumular las acciones reales con las
posesorias, circunstancia entendible habida cuenta de la evidente
independencia que existe entre una y otra acción.
En definitiva, el interesado puede ocurrir a una u otra vía,
posesoria o petitoria.
Pero resulta evidente que no puede intentarse la acción
posesoria si con anterioridad se propuso la accion real. Son
discusiones diferentes, con pruebas diferentes y resultados di-
ferentes.
Ahora bien, si se inició el juicio posesorio, no puede admitirse
o continuarse la acci6n real antes de que la instancia posesoria
haya terminado, todo conforme lo expresa el art. 2271 del Cód.
Civil y Comercial
6 4 ALGUNASIDEAS PARA UNA FUTURA REFORMA DEL C ~ D I GCI-

O
VIL Y COMERCIAL
EN MATERIA DE ACCIONES REALES. - Estimamos con-
veniente la "simplificación", como lo adelantáramos en párrafos
anteriores, de las cuatro acciones reales, concentrándolas en una
solaz3.
La acción real tiene por objeto las cosas (si no fuera asi, no
serían reales; ver 5 1 a 19).
Toda lesión que se infiera al titular de un derecho real lo
autoriza a requerir el amparo de la justicia, interponiendo la ac-
cior~~~.
La denominación que propugnamos es acción real, pre-
cisamente, en defensa de los derechos reales2=.
23 El Código Civil y Comercial no simplificó sino q u e agrego una acci6n

más, la de deslinde. Para entender esta idea, debemos tener presente que en el
derecho romano la importancia de las acciones era capital, habida cuenta de que
todo giraba alrededor del procedimiento.
Los juristas romanos clAsicos no se ocuparon tanto de los derechos; a tal
punto, que no conocían la diferenciacidn de los derechos en reales y personales,
sino tan solo la clasificación de las acciones en reales y personales.
Y no se trata, pues, por nuestro lado, de "suprimir", sino solo de "sim-
plificar" y acomodarnos así a los tiempos en que vivimos.
24 ES decir, facultad que corresponde a una persona para que requiera la in-
tervención del Estado, a efectos de tutelar una pretensión juridica material.
La multiplicidad de acciones superpuestas con diferentes nombres y &m-
bitos controvertidos ha inspirado esta idea unificadora, como la experiencia de-
mostrada en el andar del BGB alemán, que tambien ha suprimido la división tri-
partita de las acciones bajo el título común de: "Acciones q u e nacen del derecho
de propiedad" (arts. 895 y 1004).
Para llegar a estas conclusiones, desde el punto de vista del

derecho de fondo, debemos tener presente las recomendaciones
del actual derecho de
La condena en que finalice toda acción real, igualmente po-
drá contar con la accesoria de daños y perjuiciosa7.
26 La moderna teoría del derecho procesal proclama la sirnplificaci6n de

determinados pasos, atendiendo a la aplicación de los principios, precisamente,
procesales (por ejemplo, celeridad -justicia tardía no es justicia-, economía, con-
gruencia, inmediatez, agilidad), y en esa inteligencia es que propiciamos que toda
persona afectada en el ejercicio de su derecho real esté protegida, mZis allá del
nombre que se quiera asignar a la accibn.
En nuestra opinión, es deber del juez, atendiendo al principio iura novit cu-
ria, abocarse a la cuestión, independientemente del nombre que se le asigne a la
accibn; ello, siempre y cuando este bien delimitado el objeto de la demanda, no
sea que dd lugar a una excepcidn.
27 Aunque el Código Civil y Comercial nada dice en su art. 2247 de los da-
ños y perjuicios, a diferencia de lo que expresaba el art. 2756 del C6digo de Vklez
Shrsfield.
5 65. PALABRAS
P R E L I M I N A ~ S-~El Código Civil y Comercial no
incorpora la registracibn inmobiliaria dentro de su articulado,
no obstante lo cual, las disposiciones de la ley 17.801 del año 1968
continúan vigentes en la materia. Pensamos que hubiera sido de
buena técnica legislativa incluir en el nuevo Código de manera ar-
mónica las normas de carácter registral.
Debemos destacar que de la lectura de los arts. 1892 y 1893,
referidos a adquisición, transmisión, extinci6n y oponibilidad, se
consagra el carálcter declarativo de la inscripd6n registral.
Cabe mencionar que la idea de la Cornisi6n Redactora del Pro-
yecto, originariamente fue la de sustituir la tradición, como modo,
por la inscripcidn registral, deviniendo el registro en constitutivo.
Afortunadamente se mantuvo el sistema anterior, respetando
la tradici6n juridico-notarial del derecho argentino.
Ahora bien, volviendo al tema referido a la publicidad, mas
precisamente a la pregunta acerca de qué se entiende por publi-
cidad, si seguimos al Diccioízario de la lengua española, deci-
mos que la publicidad es el conjunto de medios empleados para
divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos1.
' Igualmente, estimamos pasible de identificar el concepto de publicidad

con el de cognoscibilidad -posibilidad de conocer-, y no con el de conocimiento
-acción y efecto de conocer-.
Si bien el registro tiene la informacibn, uno es el que tiene que rogar para
obtenerla.
Por nuestra parte, destacamos la gran importancia que adquiere esta ins-
tituci6n dentro de los derechos reales; incluso nos permite hablar de una nueva
categoría dentro del campo de clasificación de las cosas, inscribibles y no inscri-
bibles o registrales y no registrales, contemplada en el Código Civil y Comercial
en su art. 1890.
Como sabemos, la publicidad, dentro del campo de los de-

rechos reales, responde a la necesidad de que los terceros estén
oficialmente anoticiados de la constitución, trasferencia, decla-
racidn, modificación y extinción de aquellos derechos.
Así, "conceptualizarnos" la publicidad como el dar a conocer.
I g u a l m e n t e , "definimos" la publicidad inmobiliaria registra1 como
la posibilidad de dar a conocer hechos o actos j u r í d i c o s que cons-
tituyen la base de un derecho.
¿Y de qué manera lo damos a conocer? Via tradición, edictos
o registros (y, por qué n o , Internet).
¿Por qué la importancia de esto en el campo de los derechos
reales? Porque los derechos reales son "derechos absolutos, de
contenido patrimonial y regulados sustancialmente por normas
de orden publico", comienza diciendo Allende en su definición
analítica, y como tales deben respetarse; y ello se logra por medio
de la p u b l i c i d a d , de ahí que nosotros la definiéramos como la po-
sibilidad de dar a conocer un hecho o un acto j u r l d i c o s que cons-
tituyan la base de un derecho.
En este sentido, enseñaba Vélez Sársfield que no se concibe
que una sociedad respete un derecho que no conoce; y porque in-
teresan, pues, al orden público, los derechos reales deben ser co-
nocidos por la comunidad2.
Y sabemos que Vélez Sársfield, al respecto, en el C6digo Civil había optado

por la clasificacibn que distingue entre las cosas muebles y las inmuebles.
Precisamente las cosas muebles constituyeron el primer objeto de la pro-
piedad, no ya por su mayor valor, sino porque de manera pristina, a1 ser el hom-
bre de costumbres n6mades mAs que sedentarias, la vestimenta y las armas cons-
tituían sus primeras pertenencias.
Desputs, cuando dej6 de ser nómade y constmy6 su casa, comenzó su apego
por los inmuebles.
Nota del art. 577 del C6d. Civil: "Freitas, sosteniendo el principio de la tra-
dición para la adquisici6n de la propiedad, dice: 'Por la naturaleza de las cosas,
por una simple operaci6n lbgica, por un sentimiento espontaneo de justicia, por el
interds de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad ge-
neral, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifes-
tarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal,
y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se
concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce'".
Es más; siguiendo a Planiol, cabe la siguiente apreciacibn: "Las leyes que
determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus limites, sobre todo cuando
se trata de la propiedad inmueble, toca muy de cerca a la organizacidn social
del país como para que se la pueda abandonar a la libertad de las conven-
ciones".
Volviendo a Vélez Sársfield, en la nota al art. 2828 nos decía: "Los actos y
contratos particulares no podrian derogar la disposicibn del artículo, porque la
naturaleza de los derechos reales e n general, y especialmente la del usufructo,
Ahora bien, continuando con lo anterior, debemos señalar que
la palabra "publicidad" tiene un sentido genérico, y sus subespe-
cies, en este tema, estarían dadas, en un primer momento hist6ri-
co, por la tradición3,y, en la actualidad, por los registros4; como
asimismo, y por qué no, encontraríamos otra subespecie en los
edictos5.
La significacidn de la inscripción registra1 gravita igualmente,
a nuestro entender, dado que sin ella, a partir de la modificación
del anterior art. 2505 del C6d. Civil, como de los actuales arts.
1892 y 1893 del Cód. Civil y Comercial, aquel titular de un dere-
cho real (anterior art. 577, C6d. de Vélez Sársf ield: tradicidn, y art.
1892, C6d. Civil y Comercial) que no lo inscribía, no podía oponer
su derecho contra todos. Es decir que afecta ni más ni menos
que a la "absolutidad" del derecho real, o sea, su oponibilidad, de-
viniendo, consecuentemente, en relativo, de acuerdo a lo que se in-
terprete por "terceros".
Reiteramos estos conceptos vertidos en los 3 1 a 19 dada la
gran importancia que reviste el tema dentro del estudio de los de-
rechos reales, por la injerencia que el derecho registra1 ejerce so-
bre ellos.
5 66. RESENAH Z S T ~ R I C Q-. Podemos ubicar los antecedentes
históricos del Registro de la Propiedad Inmueble en el derecho
medieval alemán. Por el testimonio judicial germánico conoce-
mos, entre las varias formas de transmisidn de la propiedad in-
mueble, la que tenía lugar ante el tribunal.
está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no

depende de la voluntad de los particulares".
Aunque en la actualidad tarnbih. Tradici6n que implica posesi611 en los
hechos. De ahí el significado de la posesi6n en su funci6n publicitaria.
No nos quedamos con la sola tradición (incluso, cuando una persona hace
entrega a la otra de una cosa, no se sabe si es a titulo de propiedad, de tenen-
cia; a la vez, en relaci6n con esta última, casos interesados o desinteresados,
etc.), sino que lo importante radica en el comportamiento posterior de la per-
sona con la cosa, para conocer verdaderamente a título de quk se form6 esa
relaci6n.
Precisamente, los registros nacen para combatir la clandestinidad.
Y desde el mismo punto de vista registral, sabemos que con la importancia
que vienen adquiriendo determinadas cosas de naturaleza mueble, esta insti-
tución de los registros ya no es exclusiva de los bienes inmuebles, sino también
compartida con determinados muebles. El Código Civil y Comercial recepta esta
clasificaci6n en su art. 1890.
Aunque cronol6gicamente los edictos se dieron primero que los registros;
por ejemplo, con la apertura de un juicio sucesorio se ordena la publicaciiin de
edictos, para dar a conocer a herederos y acreedores del causante dicha circuns-
tancia, a los efectos de que hagan valer sus derechos.
La transmisión judicial se efectu6, al principio, de un modo

parecido a la irz iure cessio del derecho romano, mediante un liti-
gio verdadero o ficticio.
Más adelante se dejó a un lado esta forma contenciosa, con-
virtiéndose la transmisión de la propiedad en un acto de jurisdic-
ci6n voluntaria por el cual las partes declaraban, ante el tribunal,
la transmisión de la finca.
En un principio, se transfería la posesión de la cosa. Poste-
riormente, y con la extinción de la Gewere, tal acto significaba
la transmision misma, basada en un acuerdo seguido de la ins-
cripci6n en el registro.
Acercandonos m8s a nuestros tiempos, sabemos que, en ma-
teria especifica de derecho registral inmobiliario6, hubo diversos
sistemas:
a) Sistema consensualista (el sistema francés, con anteriori-
dad a la ley registral del año 1855): el derecho real se adquirla por
el mero consentimiento (acuerdo) de las partes, sin diferencias en-
tre la adquisición del derecho personal y la adquisición del dere-
cho real. El contrato era, a la vez, traditivo de propiedad. No
habia diferencia entre el derecho real y el personal. Una de las
partes transfería a la otra la propiedad de una cosa.
b) Sistema del título y modo (el denominado "sistema roma-
no"): el derecho real se adquiere, no ya por el mero consentimien-
to de las partes, sino por el título (antecedente o acto jurídico que
otorga a la persona la facultad de transmisi6n o constitución de
un derecho real) y por el modo (tradicidn o entrega de la cosa:
sin ella no hay derecho real). El solo contrato, pues, no trasmi-
te la propiedad. Están bien diferenciados las derechos reales de
los personales. Una de las partes se obliga a transferir a la otra
la propiedad de una cosa (art. 1323 del C6d. Civil y art. 1123 del
Cód. Civil y Comercial).
Este sistema de título y modo es utilizado para todos los de-
rechos reales, menos, claro está, para la hipoteca, por no haber
6 Especificamente, podemos hablar tambien de derecho registral mobiliario

(p.ej.,automotores, buques, aeronaves, stud book).
Y a esta altura de los acontecimientos, queremos poner de manifiesto que
en materia registral, a lo que nosotros llamamos derecho registral, en España lo
llaman derecho hipotecario. Ponemos en claro esta salvedad por los siguientes
motivos. Por la significación que tienen en nuestro derecho tanto la doctrina,
la jurisprudencia y la ley española al respecto; y porque no compartimos para
nada dicha nominacidn. Sabemos que el origen de dicha expresi6n -derecho hi-
potecario- proviene de la circunstancia de haber sido la hipoteca el primer de-
recho a inscribir, por ser pasible de clandestinidad, pero de ahí a identificar el
derecho registral con aquel otro giro, nos parece una equivocaci6n.
tradición de la cosa en favor del acreedor, dado que ella continúa
en manos del deudor.
Cabe destacar, como referencia final de este parágrafo dedi-
cado a la reseña histórica, la importancia que tiene la publicidad
dentro del campo de los derechos reales (por lo relativo a su titu-
laridad), pero más específicamente dentro del derecho de la na-
vegación (publicidad naval). Al decir de Planiol y Ripert, en el
derecho marítimo es donde se encuentra el primer sistema de
publicidad real organizado sobre bases racionales; y es muy pro-
bable, en opinión de estos autores, que Robert Torrens, el creador
del denominado "sistema" o "acta1', que comenzó a regir en Aus-
tralia el 1 de julio de 1858, se haya inspirado en la publicidad na-
val para programarlo.
Ello no es casualidad, si recordamos que Torrens -como di-
rector de Aduanas y, según algunos, capithn- aprovechó, precisa-
mente, su experiencia vinculada con la transferencia de buques, la
recaudación impositiva y todo lo que gira alrededor de capitanear
un buque, para llevar a cabo su cometido.
67. FINESBEL m~rsrrioI I I I M O B I L ~ O-.Considerado el Re-

gistro de la Propiedad Inmueble como institucion, pensamos, si-
guiendo la idea de Roca Sastre7,que sus fines fundamentales son:
a) Asegurar la propiedad inmueble, proteger el tráfico jurí-
dico inmobiliario y fomentar el crédito territorial, mediante la le-
gitimación y la acci6n de las titularidades registrales y de los ter-
ceros adquirentes.
b) Efectuar la publicidad informativa del contenido de los li-
bros del registro: 1) ser un importante auxiliar para la efectividad
de algunas contribuciones e impuestos; 2) cooperar con catastro,
y 3) administrar datos estadísticos, etcetera.
Por nuestra parte, agregamos todo lo que gira alrededor
de la denominada "prioridad directa o indirecta", la posibilidad de
anoticiar la gestación de un negocio, como también el carhcter su-
pletorio que tiene el registro para el caso de pérdida o deterioro
de un instrumento, tal cual lo prescripto por el art. 1011 del C6d.
Civil, cuando expresaba: "Si el libro del protocolo se perdiese y se
solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que
existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el
juez puede ordenarlo con citacióln y audiencia de los interesados,
siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospe-
choso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente" (actual-
mente, art. 1444 del C6d. Civil y Comercial).
' Roca Sastre, Derecho hipotecario, vol. 1, p. 17.

J€ 68. REGESTROS
DE LA PROPIEDAD ~ N M ~ B ~ L ~ CON
A R ~ANTERIO-
A
RIDAD A LA SANCI~N DE LA LEY NACIONAL 17.801. - Como señalamos
con anterioridad, para la adquisición de los derechos reales que
se ejercen por la posesión, según el Código Civil, se exigía el tí-
tulo (art. 1184, inc. 1, C6d. Civil: escritura pública, y arts. 1892
y 1893, C6d. Civil y Comercial) y el modo (art. 577, C6d. Civil, y
art. 1892, C6d. Civil y Comercial). No se exigía, pues, la ins-
cripción.
Para la adquisición de los derechos reales que no se ejercen
por la posesión -por ejemplo, la hipoteca (primer derecho inscrip-
to, por su posibilidad de clandestinidad)-, se exigía, entonces, su
registro, ya que era la única manera de dar a conocer ese derecho
(por no haber, en la constitucion del derecho real de hipoteca,
traslaci6n de la cosa, por continuar en manos del deudor, es que
se recurre a su inscripción, de acuerdo con lo prescripto por los
arts. 3108, 3128, 3134, 3137, SS. y concs. del Cód. Civil y arts. 1893,
2205 y 2208 del Cód. Civil y Comercial).
Ahora bien, no obstante la normativa formulada al respecto
por el Código Civil (que fue producto de la ley 340 del año 1869),
se hizo sentir la flaqueza de la tradición instituida por Vélez Sárs-
field, segGn vimos, como medio de publicidad.
De ahí que diversas legislaturas locales fueran adoptando los
registros, a pesar de la falta de una ley nacional al respecto.
Así, en Capital Federal, por ley 1893, del año 1886, de or-
ganización de los tribunales, se incluyó el registro para la traba de
embargos e inhibiciones.
En la provincia de Buenos Aires, por ley 1276 del 21112/79 (su
aniversario fue declarado como día del registrador) y decr. ley
11.643163, se creó igualmente un registro de embargos e inhibicio-
nes; y continuando con este ejemplo, cada provincia creó, a su vez,
un sistema de registro propio.
Todas estas circunstancias llevaron a nuestra jurisprudencia
a declarar la inconstitucionalidad de los registros locales (así, la
Corte Suprema con relación a Catamarca, en 1935, y a Mendoza,
en 1938).
Efectivamente, como el C6digo Civil era Iey de fondo, cual-
quier otra modificación hecha a él por una ley local referida a la
adquisición, o transmisión o modificación de bienes, resultaba in-
constitucional.
Por otro lado, existía cierta resistencia, plasmada en aquel fa-
moso adagio "feliz anomalía institucional", adjudicado a Bielsa
De hecho, y no obstante que la Corte Suprema declar6 su in-
constitucionalidad, los referidos registros continuaron existien-
do; y es más, cada nueva ley local que se vinculaba con ese tema
hacía referencia a la inscripci6n en el registro, por ejemplo, ley
14.005 de venta de inmuebles fraccionados y a plazos; ley 13.512
de propiedad horizontal; ley 14.394 denominada "ómnibus"; ley
17.417 que reglamento el registro inmobiliario de Capital Federal,
etcétera.
Existió, entonces, todo un movimiento, con una serie de pro-
yectos de ley nacional, comenzando por el de Lobos (18991, pasan-
do por el de Barraquero (1902), por el de Galiano (del año 1904;
su significación estriba en haber querido incorporar el sistema
instaurado por Torrens para Australia), el de Bibiloni (1936), el
de Llambías (19541, para culminar, junto con la sanción de la ley
17.711, modificando el art. 2505 del Cód. Civil (en la actualidad
debemos estar a lo prescripto por los arts. 1892 y 1893 del Cód. Ci-
vil y Comercial), con la sanción de la ley nacional registral inmo-
biliaria 17.801 (1968), modificada por la ley 20.089 en lo relativo
a los plazos de inscripción, y en la actualidad modificada en sus
arts. lo, 2" y 17, a partir de la sanción de la ley 26.994 que da naci-
miento al Código Civil y Comercial, como veremos más adelante.
6 9 REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMOBZLARTA A PARTIR DE LA LEY

17.801. -Con la sanci6n de esta ley nacional se acabó con todos
los problemas que se generaban respecto del tema ya analizado
de la inconstitucionalidad de los registros, al ser reglamentados
(la mencionada ley se basó en un proyecto elaborado por los doc-
tores Miguel Falbo y Edgardo Scotti).
Aunque en realidad, anteriormente, con la sanción de la ley
17.711 y su modificación al art. 2505 del Cód. Civil habría desa-
parecido el aludido problema.
Es mas, gracias a esta modificacion ineludiblemente tuvo que
venir la ansiada ley 17.801, dando un marco normativo a toda la
problemiitica que gira alrededor de la propiedad inmobiliaria, es
decir, a la transmisión, declaración, modificación o extinción de
Así, creemos que se cumplieron con creces aquellas adver-
tencias puestas de manifiesto por Vélez Shrsfield en la famosa
nota del Libro Tercero, Título XIV, Capítulo VIII, del C6digo Ci-
vil, que trata de la cancelación de las hipotecas, cuando expresaba
que "la experiencia y el ejemplo en otras naciones nos enseñen",
dado que con la sanción de esta ley se cuenta con un más que
aceptable sistema registral, posiblemente pasible de alguna que otra
mejora.
Y el contenido de estas notas, precisamente, demuestra que
Vélez Sársfield no fue contrario a los registros, sino que estima-
ba en aquel momento: "En un país corno el nuestro, donde el do-

minio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos
títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía
un embarazo1', y puede "llegar un día en que podamos aceptar la
creación de los registros públicos" y ese día -agregamos por nues-
tra parte- finalmente lleg6, con la sanción de la ley 17.801.
Y otra circunstancia significativa, que nos hace pensar que
Vélez Sársfield no fue contrario a los registros es que en el pro-
pio Código CiviI, no ya para la hipoteca, sino para los pagarés
hipotecarios, igualmente recurrió a los registros (art. 3202, C6d.
Civil), yendo más allá, inclusive, de la propia fuente del articulo,
el C6digo de Luisiana, donde no se exige la intervenci6n de un
anotador de hipotecas, sino que solo basta con la atestación del
notario; asi como tambikn cuando instituye el Registro de la Pro-
piedad Naval en el Código de Comercio, que redactó junto con
Acevedo.
9 70. S r s ~ m REGISTRALES*
s - Pueden clasificarse como sigue.
a) Declarativo (la inscripción solo se exige a los efectos de
oponer el derecho a terceros) o constitutivo (la inscripción es una
condición del nacimiento del derecho real, el cual no existe entre
las partes, y menos frente a terceros, sin la inscripción).
b) De fe pública registral, el registro garantiza la validez de
las disposiciones sobre un derecho real inscripto. La persona
que figura como titular en el registro es la propietaria, aunque en
verdad no lo sea. De legitimidad, los asientos se presumen ve-
races, hasta que se demuestre lo contrario.
c) VaÍidante, se validan los titulos (la publicidad es conva-
lidante. La inscripción purifica los vicios de que pudieran es-
tar afectados) o no se convalidan (la inscripci6n no sanea los vi-
cios).
d ) De transcripcidn (de los actos relativos a los derechos
reales) o de inscripciun (se hace una síntesis).
En consecuencia, nuestro Registro de la Propiedad Inmobi-
liaria es declarativo, de legitimidad, no convalidante y de inscrip-
ci6n.
7 1 INTERPRETACI~N NORMATIVA.-Elart. 2505 del C6d. Ci-

vil reformado por la ley 17.711 decía: "La adquisición o transmi-
sión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que correspon-
da. Las adquisiciones o transmisiones no serfin oponibles a ter-
ceros mientras no estén registrada^"^, en tanto que el art. 1893
del C6d. Civil y Comercial dice: 'Znuponibilidad. La adquisicidn
o transrnisidn de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados
y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se consi-
dera publicidad suficiente la inscripcibn registra1 o la posesión se-
gdn e2 caso':
Tanto con la modificación efectuada al art. 2505 como con la
redacción dada al actual art. 1893 del C6d. Civil y Comercial, ad-
vertimos que la publicidad originaria de Vélez Sársfield sufrió un
cambio.
Y si bien el derecho real existía con anterioridad a la inscrip-
ción, ahora se necesita de ella para perfeccionarlo, para ser oponible
a terceros (art. 577, Cód. Civil, y art. 1892, Cód. Civil y Comercial).
La fuente de ese art, 2505 fue un despacho que surgió del IV
Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en la ciudad de
Córdoba, en el año 1969, que expresaba: "La tradición, en la ad-
quisicibn y modificación de derechos reales, solo se juzgará per-
feccionada mediante la inscripci6nJ1.
Seg6n esta redacción, 10 que se perfeccionaba con la inscrip-
ción era la tradición, y así fue como, finalmente, se decidió quitar
esta palabra, que se refiere al modo de adquirir un derecho.
Igualmente, en un primer momento existió cierta confusión
entre los autores, habida cuenta de que el articulo en cuestión,
cuando se refería, en su primera parte, a que "solamente se juz-
gara perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos
títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que co-
rresponda", daba pie para considerar que el registro inmobiliario
podría ser constitutivo, pero al expresar en su segunda parte que
esas "adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas", deviene en declarativo, jugando en
favor de esta iiltima postura los arts. 2" y 20 de la mencionada ley
17.801.
Aunque, en realidad, aquí se nos plantea la siguiente duda: si
se cumple con los mecanismos y plazos estatuidos por esta ley, en
la práctica, entonces, jresulta indiferente que el registro sea decla-
rativo o constitutivo?
Nuevamente remitimos a lo expuesto en 9 1 a 19, donde nos referimos,

a propósito de lo que dimos en llamar "principios de los derechos reales", a la
publicidad y a este art. 2505. La importancia, pues, de los derechos reales,
radica en que afectan a toda una sociedad; en cambio, los personales, tan solo
a los sujetos intervinientes. De ahi, entonces, la necesidad de publicitar (dar a
conocer) los primeros, para que esa misma sociedad los respete.
De más está decir que este interrogante lo dejamos planteado

desde un punto de vista "práctico", no "teórico", puesto que ya sa-
bemos que, en los casos de registros constitutivos, el derecho nace
recién ahí, en el acto de la inscripcidn; en cambio, en los declara-
tivos, se retrotraen, nacen con anterioridad.
Pero el problema actual, entendemos, radica en la adecuada
definición de la palabra "terceros", que figura en el mencionado
art. 2505 del Cód. Civil así como también en el actual art. 1893 del
Cod, Civil y Comercial.
Así, hay que distinguir entre las diversas clases de terceros
que podemos conocer: desinteresados, interesados y registrales.
En nuestra opinión, el artículo alude a los terceros desinte-
resados; es decir, si yo, por razones ajenas a mi voluntad o por
negligencia, no inscribo ese derecho real, igualmente vale fren-
te a, por ejemplo, un usurpador (tercero desinteresado); pero
frente a un acreedor quirografario (tercero interesado) o frente a
quien tiene, por ejemplo, una medida cautelar inscripta (tercero
registral), que ostentan un interes Iegítimo, es como si ese derecho
no hubiera nacido. Por tal motivo, para ser oponible a esta clase
de terceros, es necesario inscribir el derecho; mas para los otros
terceros desinteresados, parece que no es necesario.
De ahí la gran significación de la inscripción registral, cuya
falta viene a poner en duda, ni m8s ni menos que la absolutidad,
es decir, la oponibilidad de los derechos reales, por ejercerse con-
tra toda la sociedad (todo esto se correlaciona con el denominado
principio de publicidad, ya tratado en 5 1 a 19). Claro está que
ahora, con la redacci6n de aquel art. 2505 y la inclusión de la pa-
labra "terceros", aquel principio de carácter absoluto se converti-
ría en relativo. Antes, el titular de un derecho real lo ejercía con-
tra todos (absolutidad); ahora, el titular de un derecho real, con
la sola tradición, sin inscripción, no lo puede ejercer contra todos
(relatividad) sin previo análisis del concepto de terceros.
3 72. F'WNDAMENTOSDE u LEY 17.801.-Básicamente, y vol-

viendo a nuestra definición de publicidad, sabemos que sirve para
dar a conocer hechos o actos jurídicos con basamento en un de-
recho, para combatir, entonces, la clandestinidad. Por ejemplo:
a) Aquel que desea comprar quiere saber que quien le vende
es el titular registral.
b) Aquel que da crédito quiere conocer el patrimonio del deu-
dor.
La ley 17.801, sin lugar a dudas, tiene muchas virtudes que
tienen relación con la publicidad y con la ansiada seguridad jurí-
dica. Indiscutiblemente, una de sus innovaciones más certeras,
creación auténticamente argentina, radica en la denominada "re-
serva de prioridad" (arts. 17 al 19), por la cual, frente a la inscrip-
ción o anotación de un documento, no se puede registrar otro de
igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible.
Otra de sus innovaciones estriba en la posibilidad de iden-
tificar el bien inscripto mediante el sistema denominado de "fo-
lio real", que evita la registración nominativa o personal (ficha o
tarjeta gigante, en la que cada asiento se redacta sobre la base de
breves notas; así, sin alterar el ordenamiento, pueden intercalarse
folios complementarios o sustitutivos; ver arts. 10 a 13 de la ley).
La publicidad registra1 se cumple, básicamente, de dos mane-
ras: a) mediante la exhibición de los asientos (publicidad material:
exhibición de asientos), y b) por medio de certificaciones (publici-
dad formal: certificados e inf~irmes)~.
Y los registros que inscriben derechos reales, sabemos, deben
exigir, precisamente, de manera exacta, una determinacidn de la
cosa que permita el cumplimiento del denominado principio de
espaciaIidad:
a) Al tratarse, pues, de bienes inmuebles, se cumple con la
especialidad ubicándolos topográficamente, con zona rural o ur-
bana, baldío o edificado, superficie, linderos, medidas perim6tri-
cas, etcétera.
Un sistema de especialidad por demás interesante es el lle-
vado a cabo por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Pro-
vincia de Buenos Aires, que los identifica sobre la base de la de-
nominada nomenclatura catastral. Así, se deben aportar datos
relativos a circunscripción, secci611, código, chacra-quinta-manza-
na o fracción, parcela, subparcela.
Igualmente debe indicarse la inscripción de dominio: partido,
folio-legajo o matrícula, unidad funcional y año.
b) En cuanto a personas de existencia física, se cumple con la
especialidad conociendo sus nombres y apellidos, documento na-
cional. de identidad, domicilio, estado civil, etcétera.
c) En relaci6n con personas de existencia ideal, se cumple con
la especialidad conociendo su nombre o denominación, o raz6n
social, inscripción en persona jurídica, domicilio, etcétera.
Al patrimonio -que precisamente configura otro de los atri-
butos de la persona- se puede llegar, si bien no en todas sus dimen-
siones, sí en la gran mayoría, mediante la institucidn del registro.
Funciones basicas de las certificaciones: a) reserva de prioridad indirecta,

y b) dar a conocer a los terceros los negocios en gesti6n o ya gestados.
Recordamos nuevamente que la ley 17.801 se mantiene

vigente y que la ley 26.994, que dio nacimiento al actual C 6 -
digo Civil y Comercial en su Anexo 11, solamente modificó
los arts. lo, 2" y 17 de la mencionada normativa.
3 73. ANALISZSY S Z S T E M A T ~ C I ~DE
N LA =Y 17.801. - A cont i-
nuaci6n transcribiremos el articulado de la ley, con indicaciún de
la temhtica abordada, para facilitar su estudio.
Ambito de aplicación
Art. I0 - Quedarán sujetos al régimen de la presente ley los re-
gistros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la
Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,Antdrtida
e Islas del Atlántico Sur [Texto según ley 26.9941.
Principio de énscripcidn registra1 y elementos de la registi-acidn

Art. Z0 - De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1890, 1892,
1893 y concs. del Ciid. Civil y Comercial de la Nación, para su publi-
cidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los
mencionados registros se inscribirhn o anotarhn, según corresponda,
los siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o ex-
tingan derechos reales sobre inmuebles.
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás pro-
videncias cautelares.
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provincia-
les. [Texto segúnley26.9941
El principio de inscripcidn se refiere a los documentos que han
de ser objeto de inscripción o anotación, por y ante el Registro de
la Propiedad Inmobiliariaw.
Es interesante, entonces, distinguir los dos conceptos. Ins-
cripción: se refiere a lo que perdura en el tiempo, como títulos
de dominio, de hipoteca, etcétera. Anotación: se refiere a lo que
tiende a durar menos en el tiempo, como las medidas cautelares.
Aunque m6s que con un principio se está cumpliendo con uno de los fines
del registro, el cual, precisamente, esti para llevar a cabo inscripciones. Se en-
cuentra igualmente plasmado en el art. 3" de la ley.
De esta manera, advertimos que los registros no solamente apuntan a la
denominada cognoscibilidad pliblica de sus asientos, sino que tambikn cumplen
otros fines de suma importancia, compatibilizados con los mismos principios re-
gistrales. Pero como ya lo expres8ramos, cabe igualmente recordar aquí que los
registros apuntan a la cognoscibilidad y no al conocimiento, porque dependen y
necesitan de una accibn (rogacibn), por parte del interesado que quiere tener la
informacibn deseada.
Con respecto a los elementos de registracidn, podemos decir
que en nuestra opinibn, los hechos y actos juridicos, como tam-
bién los objetos y, en este caso, los sujetos, constituyen los elemen-
tos del derecho registral, guardando una significativa similitud
con los elementos del derecho civil, mas aún, con los elementos de
los derechos reales: sujeto, objeto y causa real.
Para profundizar este punto, remitimos a lo expuesto en 5 1 a
19 de esta obra referido a la registración.
Principio de inscripciún
Art. 3" - Para que los documentos mencionados en el articulo
anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberhn reunir los si-
guientes requisitos:
a) Estar constituidos por escritura notarial o resolucion judicial
o administrativa, según legalmente corresponda.
b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar au-
torizados sus originales o copias por quien este facultado para ha-
cerlo.
c) Revestir el carhcter de auténticos y hacer fe por si mismos o
con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de
la registracidn, sirviendo inmediatamente de título al dominio, dere-
cho real o asiento practicable.
Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrAn
ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la
firma de sus otorgantes estk certificada por escribano público, juez
de paz o funcionario competente.
Como ya lo rnanifestAramos, el nacimiento del derecho real
tiene su fundamento en el denominado "sistema de título y modo"
(salvo, claro está, en la hipoteca, que solo requiere de título); es
decir, todo ello antes de la inscripción, y con esta, precisamente,
lo que sucede es que el registro debe examinar la legalidad de las
formas extrinsecas de los documentos cuya inscripci6n se soli-
cite.
Del inc. c de este artículo deducimos, igualmente, el prin-
cipio de legitimidad, por el cual los asientos se presumen veraces
hasta que se demuestre lo contrario.
Cabe la siguiente pregunta: ¿los instrumentos privados son
inscribibles? En principio, estimamos que no. Por ejemplo, si
constituyo un usufructo en instrumento privado y lo certifico por
escribano, seguramente no me lo van a registrar. Como excep-
ci6n, estimamos que si, siguiendo el viejo adagio "todo principio
goza de una excepción". Por ejemplo, sí los van a registrar en
el caso de que en esos instrumentos privados sus firmas sean cer-
tificadas por escribano público, juez de paz o funcionario compe-
tente, cuando expresamente una ley lo autorice; por ejemplo, leyes

14.005 (venta de lotes a plazo) o 19.724 (de prehorizontalidad aho-
ra derogada por la ley 26.994 que sancionó el Código Civil y Co-
mercial), que apuntaban a la inscripción del denominado boleto
de compra y venta inmobiliaria.
Principio de no convalidación
Arf. 4 O - La inscripción no convalida el título nulo ni subsana
los defectos de que adoleciere según las leyes.
La inscripción no sanea, no purga los vicios. Los regis-
tros de esta naturaleza pueden ser tanto constitutivos como de-
clarativos.
Pensamos que con una prescripcibn de la denominada corta,
o más reducida que la corta, como ya lo expresáramos al comen-
tar la ley de regularizaci6n dominial 24.374, daríamos una solu-
ción más justa al tema que gira alrededor de este problema, es de-
cir, pasados cinco años de la inscripción, se sanean o purgan los
vicios,
Art. 5" - Las escrituras phblicas, que se presenten dentro del

plazo de cuarenta y cinco dias contados desde su otorgamiento, se
considerarán registradas a la fecha de su instrumentacibn.
Si la escritura pública no fue inscripta dentro de1 plazo de
cuarenta y cinco días (p.ej., una compra y venta) a partir de su
otorgamiento, los embargos u otros derechos personales o reales
que ingresen al registro serán oponibles a la referida compra y
venta. Ello significa que un escribano negligente que dejó pasar
el referido plazo de los cuarenta y cinco días, en el supuesto caso
de que no ingresen embargos u otros derechos oponibles, podrá
igualmente inscribir la compra y venta con la soIa prioridad di-
recta, y no se retrotraer6 a la fecha de otorgamiento de dicha es-
critura.
Principio de rogacih
Art. 6" - La situacibn registra1 solo variará a petición de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o
anotar, o su reemplazante legal.
b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de re-
gistrar.
Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la peticion deberá ser formulada
con su intervencion.
Por el principio de rogacibn, toda petición que se realice
por y ante el registro es pedida (entiéndase "rogada") por la parte
o por la persona interesada. El registro no actúa de oficio, sino
a pedido de parte, pero, como veremos, este principio tiene una
excepción (como todo principio; ya veremos más adelante, cuando
analicemos el art. 37 de la ley, cuál es la excepción a este; aunque,
en realidad, lo que verdaderamente ocurrir&es una excepción de
la excepción)
Forma
Art. 7" - La petición será redactada en la forma y de acuerdo
con los requisitos que determine la reglamentación local.
Principio de legalidad
Art. 8 O - El registro examinará la legalidad de las formas ex-
trinsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose
a lo que resultare de elIos y de los asientos respectivos.
El registro tiene la facultad para examinar los títulos y ver si
reúnen los requisitos exigidos para su inscripción.
De todas maneras, y dado que partimos, precisamente, del
principio de autenticidad -el cual supone la intervención previa de
un juez o escribano, o cualquier otro funcionario público-, esti-
mamos que esta facultad examinadora se encuentra simplificada
por la actuación previa de los mencionados funcionarios, limitán-
dose aquí tan solo al examen de las formas extrínsecas e intrínse-
cas (penetrando en el contenido del negocio mismo, v.gr., el asen-
timiento conyugal), debiendo acomodar los asientos a la realidad
jurídica extrarregistral, para lograr así la ansiada publicidad y
oponibilidad a terceros (a los efectos de profundizar el tema re-
mitimos a lo expuesto con anterioridad referido a terceros cuando
analizamos los arts. 2505, C6d. Civil y 1893, C6d. Civil y Comer-
cial en § 68, 69 y 71).
Efectos de Ea inscripción.
Art. 9" - Si observare el documento, el registro procederá de la
siguiente manera:
a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y
manif iesta.
b) Si el defecto fuere subsanable, devolver5 el documento al so-
licitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifi-
que. Sin perjuicio de ello lo inscribid o anotará provisionalmente
por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de pre-
sentación del documento, prorrogable por periodos determinados,
a petición fundada del requirente. Si este no estuviere de acuerdo

con la observacibn formulada, deberá solicitar al registro que rec-
tifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de
la inscripci6n o anotación provisional si antes no se hubiere conce-
dido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el
recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, duran-
te cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anota-
ci6n provisional.
La reglamentacihn local fijara los plazos máximos dentro de los
cuales deben sustanciarse los recursos.
Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno
derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de
su vigencia.
De acuerdo con el contenido del inc. a de esta norma, si los
documentos estuvieran viciados de nulidad absoluta y manifiesta,
el registro procederá a su rechazo.
Cabe destacar que debían concurrir ambas circunstancias:
nulidad absoluta y manifiesta (v.gr., compra y venta entre cónyu-
ges).
En cambio, si fuera la nulidad absoluta, pero no manifiesta
(v.gr., fallas relativas al objeto -objeto contrario a las buenas cos-
tumbres-) o si fuere manifiesta pero no absoluta (v.gr., contrato
celebrado por un menor de edad), no procederá tal rechazo.
Con la sanción del Código Civil y Comercial debemos recor-
dar que no solo se eliminó la categoría de actos nulos y anulables,
sino que tampoco se menciona la nulidad manifiesta (art. 386 y
SS., C6d. Civil y Comercial).
El inc. b de este artículo señala la situación conocida como
"inscripción provisoria", cuando se trate, precisamente, de algo
subsanable. De aceptarse el documento, entonces, el registro tie-
ne treinta días para observar sus defectos, y si estos fuesen subsa-
nables, para devolverlo, a los efectos de su corrección.
Mientras, practicara una anotacion provisoria por el pla-
zo de ciento ochenta días -que se cuentan desde la presentacidn
del documento-, que puede ser prorrogado a petición fundada del
requirente y por periodos determinados. El interesado puede
fundamentar un pedido de prórroga de la inscripción o anotación
provisoria, por periodos determinados, o impugnar la observacibn.
Si el registro no rectifica su decisión, puede entonces iniciar
el contencioso registral, manteniéndose, durante la sustanciacibn
del recurso, la anotación provisoria.
El asiento provisorio caduca de pleno derecho al transcurrir
el plazo de su vigencia; si la falla llegara a subsanarse antes, la
inscripción o anotaciiin provisoria se convierte en definitiva.
Art. 10. -Los inmuebles respecto de los cuales deban ins-
cribirse o anotarse los documentos a que se refiere el art. 2' serán
previamente matriculados en el registro correspondiente a su ubica-
cibn. Exceptúanse los inmuebles del dominio público.
La excepción referida a los inmuebles de dominio público es
una equivocaci6n. Por nuestra parte, entendemos que esos in-
muebles del Estado deberían ser igualmente motivo de inscrip-
ción. Y así lo plasmamos y fundamos en el escrito, al cual remi-
timos para su lectura1'.
Folio real
Art. 11. - La matriculación se efectuará destinando a cada in-
mueble un folio especial con una característica de ordenamiento
que servirá para designarlo.
Es una de las innovaciones más importantes de la presen-
te ley, y como ya lo expusimos, consiste en la identificacidn del
bien inscripto por medio del sistema denominado de "folio real",
evitando así la registración nominativa o personal (el inmueble
debe estar perfectamente determinado, porque es el objeto de
los derechos reales a inscribirse, ello es parte del principio de la
especialidad).
Se exceptúa de ello a los inmuebles de dominio ptíblico, que
son inembargables y están fuera del comercio.
Conforme a lo expuesto por el art. 11, en caso de modifica-
ción de la nomenclatura catastral, ello daría lugar a variaciones
equivocas en cuanto al número de matrfcula, la que requiere un
folio especial, con una característica de ordenamiento que servirá
para designar cada inmueble. De ahf que se implore por una
más que adecuada coordinaciiin entre la Dirección General de Ca-
tastro y el registro inmobiliario. Aunque aquí separásemos am-
bas instituciones, para algún autor, el registro inmobiliario es un
verdadero catastro jurídico y así lo reconoce la ley 14,159j2.
Requisitos del asiento

Art. 12. - El asiento de matriculación llevará la firma del re-
gistrador responsable. Se redactara cobre la base de breves notas
que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas,
'' Cura Grasi, Derechas reaks: inmuebles de dominio público del Estado, "Re-
vista del Notariado", no 898, oct.-dic. 2009, p. 65.
l2 RaCrl Garcia Coni, Derecho registra1 aplicado, p. 44.
superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias

para su completa individualizacibn. Además, cuando existan, se
tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el pla-
no de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias
de trascendencia real que resulten. Expresará el nombre del o de
los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran
para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas
jurídicas se consignar5 su nombre o raz6n social, clase de sociedad
y domicilio. Se hará menci6n de la proporción en la copropiedad o
en el monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y
fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el
encadenamiento del dominio que exista al momento de la matricula-
ci6n. Se expresar&,ademAs, el número y fecha de presentaci6n del
documento en el registro.
Divisidn, anexo o unificacidn de inmuebbs

Art. 13. - Si el inmueble se dividiera, se confeccionar6n tantas
nuevas matriculas como partes resultaren, anotándose en el folio
primitivo la desmembración operada.
Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se hará
una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de
correlación. En ambos casos se vincularh la o las matriculas con
los planos de mensura correspondientes.
Asientos registrables
Art. 14. - Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes
del folio se registrarán:
a) Las posteriores transmisiones de dominio.
b) Las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones
que se relacionen con el dominio.
c) Las cancelaciones o extinciones que correspondan.
d ) Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo
con lo dispuesto en los arts. 22, 24 y concordantes.
Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarfin
por estricto orden cronoldgico que impida intercalaciones entre los
de su misma especie y en la forma que expresa el art. 12, en cuanto
fuere compatible, con la debida especificación de las circunstancias
particulares que resulten de los respectivos documentos, especial-
mente con relación al derecho que se inscriba.
Tracto sucesivo
Art. 15. - No se registrará documento en el que aparezca como
titular del derecho una persona distinta de la que figure en la ins-
cripcidn precedente. De los asientos existentes en cada folio debe-
rán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y
de los demás derechos registrados, así como la correlacibn entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.
Este articulo establece que debe existir un encadenamien-
to entre los diversos asientos que se van realizando en el folio
real. La palabra "tracto" implica e1 espacio que media entre
dos lugares o el lapso que transcurre entre dos momentos. Cada
asiento que se vaya realizando debe tener su causa en el asiento
que lo precede. No se permite realizar un asiento que no coincida
con el asiento anterior. La idea es conservar el orden regular de
los sucesivos titulares registrales. Todos los actos derivan unos
de otros, así, cada nueva inscripción debe apoyarse en la anterior.
Tracto abreviado
Art. 16. - No será necesaria la previa inscripción o anotación, a
los efectos de la continuidad de1 tracto con respecto al documento
que se otorgue, en los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herede-
ros declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos y
obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre
bienes registrados a su nombre.
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores trans-
mitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del cau-
sante o de su cónyuge.
c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la
partición de bienes hereditarios.
d ) Cuando se trate de instrurnentaciones que se otorguen en
forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre
el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan
intervenido distintos funcionarios.
En todos estos casos, el documento deberá expresar la rela-
ci6n de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la
transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el
registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.
Esta es una modalidad del principio anterior. Se da cuan-
do se realizan dos inscripciones en forma simultánea, v.gr., fallece
una persona, sus herederos enajenan el bien y están los que lo han
adquirido. Entonces, la inscripción que los declara herederos y
la enajenación que han realizado se inscriben de manera simul-
tánea; de ahí, pues, lo abreviado13.
l3 Más que una excepci611, sería una distinta modalidad, ya que igualmente
se cumple con la concatenacibn o continuidad de los asientos. Esta discutido si
Cabe remarcar que, no obstante esta solución, no se rompe

con el principio de continuidad de los asientos.
Bloqueo registra1
Art. 17. -1nscripto o anotado un documento, no podrá re-
gistrarse otro de igual o anterior fecha que se Ie oponga o sea in-
compatible, salvo que el presentado en segundo tdrmino se hubiere
instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que
se refieren los arts. 22 y concs. y se lo presente dentro del plazo esta-
blecido en el art. 5O, o si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado
en el art. 3137 del C6d. Civil. R x t o modificado por ley 26.9941.
Rechazo de documentos
Art. 18. - No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los
efectos a que hubiere lugar por derecho, el registro procederá de la
siguiente forma:
a) Devolverh los documentos que resulten rechazados, dejando
constancia de su presentacibn, tanto en el registro como en el do-
cumento mismo. La forma y tiempo de duracibn de esta anotación
serán los que rigen respecto de la inscripcidn provisional.
b) Si al solicitarse la inscripci6n o anotación existieren otras de
carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo res-
pecto de estas el plazo previsto en el art. 57 aquella se practicará
con advertencia de la circunstancia que la condiciona.
c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prio-
ridad respecto de la primera, el registro informará la variacibn pro-
ducida.
La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hu-
biera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en co-
nocer la situación registral, mediante notificación fehaciente.
Prioridad
Art. 19. - La prioridad entre dos o más inscripciones o anota-
ciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el
número de presentación asignado a los documentos en el ordena-
miento a que se refiere el art. 40. Con respecto a los documentos
que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad
deberá resultar de los mismos. No obstante, las partes podrán,
mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y cla-
los casos son taxativos. En nuestra opinibn, creemos que desde el punto de vista
de laprdctica, puede haber otros casos, v.gr., disoluci6n de sociedad conyugal, usu-
capión. Ahora bien, desde el punto de vista de la teoria, dado que el principio de
tracto abreviado es una excepción al principio de tracto sucesivo, debería ser
de interpretacibn restrictiva: tan solo esos cuatro casos.
ridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estable-
ciendo otro orden de prelacidn para sus derechos, compartiendo la
prioridad o autorizando que esta sea compartida.
La prioridad de los derechos se establece de acuerdo con el
orden de inscripción. El art. 17, donde remite al plazo fijado por
el art. 3137 del C6d. Civil, qued6 desactualizado por la modifica-
ción formulada por el art. So de la presente ley.
El art. 19 se refiere a la preferencia de rango14. La prioridad
puede darse de dos maneras:
a) Excluyente, cuando no se permite registrar u n documento
por ser incompatible con otro; v.gr., si se ha constituido un de-
recho real de goce y disfrute sobre la cosa -un usufructo- se ex-
cluirán los otros derechos reales de disfrute -uso y habitaci6n-.
b) De superioridad de rango, cuando existan varias hipotecas
sobre un mismo bien.
Falta de incripcibn
Art. 20. - Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario autorizante
y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de ins-
cripcidn, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará
registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabili-
dades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder.
La publicidad (género), dentro del campo de los derechos
reales -en el caso, la inscripción registral (especie)-, responde a la
necesidad de que 10s terceros esten oficialmente anoticiados de
la constitución, transferencia, declaración, modificación y extin-
ción de esos derechos. Para las partes no es necesaria la referida
inscripción registral: el registro es declarativo.
Consultas y certificaciones
Art. 21. - El registro es público para el que tenga interds legiti-
mo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limi-
taciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales de-
terminarán la forma en que la documentacibn podr2i ser consultada
sin riesgo de adulteracibn, pérdida o deterioro.
l4 Contamos con dos sistemas para controlar las prioridades: a) fecha y

número de orden de ingreso al registro, y b) fecha, hora y fracci6n de hora, de su
presentaci6n. Si se trataba de hipotecas, contamos con otro sistema, por el cual
las inscriptas el mismo día concurren a prorrata, sin perjuicio de la preferencia
acordada a los documentos presentados en término (arts. 1893 y 2196, C6d. Civil
y Comercial).
Presuncidn registra1 y legitimidad

Art. 22. - La plenitud, limitación o restricción de los derechos
inscriptos y la libertad de disposición, solo podrA acreditarse con re-
laci6n a terceros por las certificaciones a que se refieren los artícu-
los siguientes.
A grandes rasgos, de los arts. 22, 23, 26 y 28 surge todo lo
concerniente al otorgamiento de actos sin certificados, con certifi-
cados vencidos, efectos y consecuencias).
Se presume que el derecho real que se inscribe existe, hasta
que se demuestre que no coincide con la realidad jurídica; en ese
caso, deberá ser rectificado. Este principio tiene relación con el
principio de la fe pública registral. Se dice que nuestro sistema
no es de fe pública registral, contraponiéndolo -como vimos cuan-
do analizamos el cuadro que contempla los diversos sistemas re-
gistrales- con el principio de legitimidad.
Pero nosotros nos preguntamos, lacaso las certificaciones e
informes que emanan del referido registro público no gozan del
calificativo de instrumento público (arts, 289 y 1444, Cód. Civil
y Comercial)? 2 0 es que acaso se pueden separar instrumento
púbIico y fe pública? 0,más precisamente, ¿podría existir un
instrumento público sin la consecuente fe pública que va impli-
cita en él? Creemos que no. La evidencia, solemos decir, es
una prueba difícil de refutar, y si nos atenemos a las constancias
que emergen del propio registro, indudablemente, ellas gozan de
fe pública, El propio art. 29 de Ia ley 17.801, remitiendo al art.
1011 del Cód. Civil (actual art. 1444, Cód. Civil y Comercial), así
lo está indicando.
Ahora bien, si desde el punto de vista teórico se quieren dife-
renciar estos dos principios registrales, es otra cuestión, se con-
traponen dos sistemas; pero es indiscutible que todo instrumento
público da fe pública, ergo, no podemos aceptar aquella postura
que expresa que el registro no aplica la fe pública.
Obligaciones de2 escribano y del oficial publico
Art. 23. - Ningún escribano o funcionario público podrá autori-

zar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión
de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el titulo ins-
cripto en el registro, así como certificacidn expedida a tal efecto por
dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y
de las personas según las constancias registradas.
Los documentos que se otorguen deberán consignar el número,
fecha y constancias que resulten de la certificacibn.
De ahí que se exija al oficial público tener los instrumentos a
la vista y relacionarlos en el documento respectivo.
Plazo de validez de los certificados
Art. 24. - El plazo de validez de la certificacidn, que comenzara
a contarse desde la cero hora del dia de su expedicidn, será de quin-
ce, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de do-
cumentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con
domicilio legal en la ciudad asiento del registro, en el interior de la
provincia o territorio, o fuera del Arnbito de la provincia, territorio o
Capital Federal.
Queda reservada a la reglamentacidn local determinar la forma
en que se ha de solicitar y producir esta certificacidn y qué funcio-
narios podrán requerirlas. Asimismo, cuando las circunstancias
locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez
para las certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios
públicos del interior de la provincia o territorio.
El escribano, antes de escriturar, debe pedir los certifica-
dos de dominio e inhibiciones al registro. Los plazos varían de
acuerdo al lugar de ubicación del inmueble (así, pues, son quince,
veinticinco o treinta dias).
El tema es muy relevante. Desde que el interesado se presen-
ta ante el actuario y declara querer adquirir un inmueble, el escri-
bano debe pedir certificación de dominio e inhibición.
Los quince, veinticinco o treinta días corridos se cuentan des-
de el día que entró al registro.
La escritura (acto) se tiene que firmar dentro de esos plazos
de validez (quince, veinticinco o treinta días).
Firmada la escritura, el escribano tiene cuarenta y cinco días
para inscribirla y se retrotrae a la fecha de ingreso del certificado.
Efectos del bloqueo registra1
Art. 25.-Expedida una certificación de las comprendidas
en los artículos anteriores, el registro tomará nota en el folio co-
rrespondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del
plazo de su vigencia mbs el del plazo a que se refiere el art. 5 O , sin la
advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en
dicho periodo hubiere despachado.
Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva
a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del docu-
mento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado,
Cuando el registro emite un certificado que informa lo re-
lativo a un inmueble, se produce un cierre o bloqueo. Es decir,
la situación registra1 de ese inmueble no variará durante el plazo
que la ley establezca. Así, vemos que la persona que obtiene tal
certificado dentro del plazo de ley sabe que no se ha de inscribir
otra medida que pueda afectar al inmueble15.
Art. 26. - En los casos de escrituras simultáneas o cuando deban

mediar referencias de expedientes, la relación que se hara respecto a
los antecedentes del acto que se instrurnenta se podrá verificar di-
rectamente en los documentos originales o en sus testimonios. En
lo que se refiere a las constancias de la certificación registral en es-
crituras simultáneas, la que se autorice como consecuencia podrá
utilizar la información que al respecto contenga la que antecede.
Informes
Art. 27. - Aparte de la certificación a que se refiere el art. 23, el
registro expedirá copia autenticada de la documentación registral y
los informes que se soliciten de conformidad con la reglamentación
local.
El informe regulado por este articulo solo tiene valor infor-
mativo; no obstante lo cual, su trámite puede resultar más lento que
el de un certificado, ya que a veces requiere de todo un estudio de
asientos.
Art. 28. - En todo documento que se presente para que en su

consecuencia se practique inscripci6n o anotacidn, inmediatamente
después que se hubiere efectuado, el registro le pondra nota que ex-
prese la fecha, especie y número de orden de la registración prac-
ticada, en la forma que determine la reglamentación local. Quien
expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un do-
cumento ya registrado deber&solicitar al registro ponga nota de la
inscripción que había correspondido al original. El registro hara
constar, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia
de los testimonios que le fueren presentados.
Prueba
Art. 29. - El asiento registra1 servirá como prueba de la existen-
cia de la documentación que lo originara en los casos a que se refie-
re el art. 1011 del Cód. Civil.
l5 V.gr., algún tipo de gravamen o transmisión. Igualmente aqui quere-

mos señalar una apreciacibn de tipo semántica, por cuanto la palabra "bloqueo"
estaría haciendo referencia a una situaci6n de carzícter definitivo, y esto no es
así. En efecto, aqui lo que habría es lo que comúnmente se denomina "luz ama-
rilla", que nos indicaría que hay un negocio gestandose con relación, por ejemplo,
a un inmueble, y que un embargo se anotará a la espera de lo que suceda respecto
del certificado que se ha solicitado.
Esta situacion se configura cuando se pierde el libro de proto-
colo, haciendo referencia al valor del asiento registral.
Los autores de la ley 26.994 olvidaron sustituir el antiguo art.
1011 del Cód. Civil por el actual art. 1444 del Cód. Civil y Comercial.
Registraciones personales
Art. 30. - El registro tendrá secciones donde se anotarbn:
a) La declaracidn de la inhibición de las personas para disponer
libremente de sus bienes.
b) Toda otra registracidn de carActer personal que dispongan
las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la
disponibilidad jurídica de los inmuebles.
Anotaciones personales
Art. 31.-Cuando fuere procedente, las anotaciones men-
cionadas en el articulo anterior deberdn ser relacionadas con el fo-
lio del inmueble que corresponda. En cuanto sea compatible, les
serán aplicables las disposiciones establecidas en esta ley para la
rnatriculaci6n de inrnuebles e inscripcidn del documento que a ello
se refiera.
Inhibiciones o interdicciones
Art. 32. - El registro de las inhibiciones o interdicciones de las
personas físicas se practicará siempre que en el oficio que las orde-
ne se expresen los datos que el respectivo c6digo de procedimientos
señale, el número de documento nacional de identidad, y toda otra
referencia que tienda a evitar la posibilidad de homónimos.
Cuando no se consigne el número del documento de identidad a
que se ha hecho referencia, serán anotadas provisionalmente segdn
el sistema establecido en el art. 9O, salvo que por resolución judicial
se declare que se han realizado los tramites de información ante los
organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el número
del documento identificatorio.
Inscripciones y anotaciones pvovisionaks, preventivas y notas aclaratotks

Art. 33. -De acuerdo con la forma que determine la reglamen-
tación local, el registro practicará inscripciones y anotaciones
provisionales en los casos de los arts. 9" y 18, inc. a, y las anota-
ciones preventivas que dispongan los jueces de conformidad con
las leyes.
El cumplimiento de condiciones suspensivas o resolutorias que
resulten de los documentos inscriptos, así como las modificaciones
o aclaraciones que se instrumenten con relación a los mismos, se
harán constar en el folio respectivo por medio de notas aclaratorias,
cuando expresamente así se solicite.
Inexactitud registmI
Art. 34. - Se entenderá por inexactitud del registro todo des-
acuerdo que en orden a los documentos susceptibles de inscripción,
exista entre lo registrado y la realidad juridica extrarregistral.
Rectificacidn de asientos
Art. 35. - Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo pre-
cedente provenga de error u úmisi6n en el documento, se rectificará,
siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la
misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que con-
tenga los elementos necesarios a tal efecto.
Si se tratare de error u omisión material de la inscripción con
relaci6n al documento al que accede, se proceder&a su rectificación
teniendo a la vista el instrumento que la originó.
Camela& de irrxripimes y anotaciones. Principio de consenrimiento

Arf. 336. - Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la
presentacidn de solicitud, acompañada del documento en que conste
la extinción del derecho registrado; o por la inscripci6n de la transfe-
rencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona;
o por confusión; o por sentencia judicial o por disposición de la ley.
Cuando resulten de escritura piiblica, esta deberá contener el
consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o
representantes legítimos. Tratándose de usufructo vitalicio será
instrumento suficiente el certificado de defunción del usufruc-
tuario. La cancelación podrd ser total o parcial según resulte de
los respectivos documentos y se practicará en la forma determinada
por la reglamentación local16.
Significa que quien tiene derechos inscriptos o anotados -11á-
mese titular, sucesor o representante legítimo-, no puede ser dado
de baja de los asientos registrales sin su consentimiento expreso,
tácito o por disposición judicial.
l6 Cancelar es el acto negativo por el cual se deja sin efecto una inscripcidn
registral.
Hay dos formas de cancelar: a) a petici6n de parte: se inscribe la trasferencia
del derecho real en favor de otra persona, y b) de pleno derecho: hipoteca, veinte
años; medidas cautelares, cinco años.
Respecto de la hipoteca, estimamos que lo que se extingue, en todo caso,
pasados los años, es su inscripción, pero no el derecho real de hipoteca. Con
respecto al plazo de veinte años, pensamos que, en estos tiempos, hubiera sido
mis correcto dejar los diez aiios originales que contemplaba el C6digo Civil en
sus arts. 3151 y 3197, porque es mBs engorroso y dubitativo el sistema actual. El
prudente plazo anterior era una manera de consolidar m8s rApidamente toda una
situación de incertidumbre que, actualmente, afecta el principio de la seguridad
juridica en sus aspectos est8tico y dinhmico.
Caducidad
Art. 37. - Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud
alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este articulo o por
el que, en su caso, establezcan leyes especiales:
a) La inscripcibn de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal
si antes no se renovare.
b) Las anotaciones a que se refiere el inc. b del art. ZO,a los cin-
co años, salvo disposición en contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón.
En realidad, como ya lo expresamos al analizar el art. 6 O , que
habla del principio de rogación, las situaciones enumeradas en es-
tos dos incisus del art. 37, si bien resultan casos excepcionales a
lo expuesto por aquel principio de rogación, en la prActica, confi-
guran la excepción de la excepción, dado que igualmente hay que
rogar al registro su cancelación, cuando no ocurre ello de pleno
derecho.
Y esto tiene una explicación, dada por la gran cantidad de
inscripciones que existen en el registro inmobiliario, lo que oca-
siona, en la práctica, la imposibilidad de actuar de oficio.
Organización de los registros
Art. 38. - La organización, funcionamiento y número de los re-
gistros de la propiedad, el procedimiento de registración y el trámi-
te correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan
contra las resoluciones de sus autoridades, serán establecidas por
sus leyes y reglamentaciones locales.
Art. 39. - La guarda y conservación de la documentación regis-
tral estará a cargo de quien dirija el registro, quien deber& tomar
todas las precauciones necesarias a fin de impedir el dolo o las fal-
sedades que pudieren cometerse en ella.
Art. 40. - El registro, por los procedimientos técnicos que dis-
ponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento
diario donde se anotará la presentaci6n de los documentos por or-
den cronológico, asignándoles el número correlativo que les corres-
ponda.
Art. 41. - N o podra restringirse o limitarse la inmediata inscrip-
ción de los títulos en el registro mediante normas de carActer admi-
nistrativo o tributario.
Disposiciones complementarias y transitorias

Art. 42. - La presente ley es complementaria del Código Civil y
comenzarA a regir el 1 de julio de 1968.
Art. 43. - Las leyes locales podrán reducir los plazos establecidos
en esta ley.
Art. 44. - A partir de la fecha de vigencia de la presente ley todos
los inmuebles ya inscriptos en los registros de la propiedad, como
los que aún no lo estuvieren, deberán ser matriculados de confor-
midad con sus disposiciones, en el tiempo y forma que determine la
reglamentación local.
Art. 45. - Las normas y plazos establecidos por las leyes locales,
en cuanto sean compatibles con la presente ley, conservan su plena
vigencia.
CORRESPONDENCIA CON EL ARTICULADO
DEL C ~ D I G OCIVIL DEROGADO
El Código Civil y Comercial aprobado por Ia ley 26.994 de-

rogó y reemplazo el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez
SArsfield y aprobado por ley 340.
No obstante, muchas normas del Libro Tercero del Código
Civil velezano encuentran correspondencia en el articulado del
Libro Cuarto del Código de la ley 26.994, que reflejamos a con-
tinuación.
180 CORRESPONDENCIA CON EL ARTICULADO DEL C d ~ l G CIVIL
0 DEROGADO
Art fculos Artlculos Ardlculos Arttculos A rt fclalus A rtdclalus

ley 340 ley 26.994 ley 340 ley 26.994 ley 340 ley 26.994
2364 1921 2403 2442 1920,1935

2365 1921 2404 1927 2443 1920
2366 1921 2405 1912 2444 233, 1935
2367 1921 2406 2445 1929, 1930
2368 1921 2407 2446 1912, 1929
2369 1921 2408 2447 1915
2370 1921 2409 2448
2371 1921 2410 2449 2280
2372 1921 241 1 1903, 1914 2450 1931
2373 1923 2412 1895 2451 1931
2374 1923 2413 1895 2452 1931
2375 1923 2414 1895 2453 1931
2376 2415 1895 2454 1931
2377 1924 2416 1933 2455 1931
2378 1892, 1924 2417 1917, 1933 2456 1931
2379 1892, 1924 2418 1933 2457 1931
2380 1892, 1924 2419 1933 2458 1915
2381 1892, 1924 2420 2459 279, 1931
2382 1892,1923 242 1 2460 1910, 1923,
2383 1926 242 2 2259 1924
2384 1928 242 3 1935 2461 1910
2385 2424 233 2462 1892, 1908,
1910, 1915
2386 1924, 1925 242 5 1934
2463 1940
2387 1923 242 6 1935
2464 1940
2388 1924, 1925 2427 1938
2465 1940
2389 242 8
2466
2390 2429
2467 1940
2391 2430
2468 2239
2392 1922 243 1 1936
2469 2240
2393 2432 1935
2470 2240
2394 2433 1920, 1935
2471 2243
2395 2434 1918, 1935
2396 2472 2270
2435 1936
2397 1920 2436 1936 2473
2398 2437 2474 1901
2399 2438 1935 2475 1901
2400 1912 2439 2476 1901
2401 1913, 1926 2440 1938 2477
2402 2441 1938 2478
Artículos Artículos Ardículos Articulos Articulos Artdculus
2479 2517 1944 2556 1953

2480 2518 1945 2557 1953
2481 2519 1945 2558 1953
2482 2244,2269, 2520 1945 2559 1953
2273 252 1 1945 2560
2483 2269 2 522 1945 2561 1952
2484 2271 2 523 1941 2562 1953
2485 2275 2 524 1892 2563 1953
2486 2275 2 525 1947 2564 1954
2487 2238 2 526 1947 2565
2488 2 527 1947 2566 1953
24 89 2245 2 528 1947 2567 1957
2490 2241 2529 2568 1957
2491 2241 2530 1947 2569 1957
2492 2241 2531 1955 2570 1957
2493 2532 1955 2571 1958
2494 2241 2533 1956 2572 1959
2495 2242 2534 1955 2573 1959
2496 2242 2535 1956 2574 1959
2497 2238 2536 1956 2575
2498 2241 2537 1956 2 576 1959
2499 2242 2538 1956 2577 1959
2500 2242 2539 1956 2578 1959, 1960
2501 2246 2540 1948 2579 1959
2502 1884 2541 1948 2580 1959
2503 1887 2542 1948 2581 1959
2504 1885 2 543 1948 2582 1959
2505 1893 2544 1948 2583 1961
2506 1941 2545 1950 2584 1961
2507 1941 2546 1950 2585 1961
2508 1943 2 547 1949 2586 1961
2509 1943 2548 1949 2587 1962
2510 1942 2549 1950 2588 1962
2511 1941 2550 1953 2589 1962
2512 1941 2551 1951 2590 1962
2513 10, 1941 2552 1952 2591 1962
2514 1491, 1944 2553 1954 2592 1947
2515 1941 2554 1952 2593 1947
2516 1944 2555 1952 2594 1957,1958
0 DEROGADO

2595 1945 2633 1975, 1976 2672 1969

2596 2634 1975, 1976 2673 1983
2597 1958 2635 1975, 1976 2 674 1984
2598 2436 1975, 1976 2675
2599 2637 1975, 1976 2676 1989
2600 2438 1975, 1976 2677 1989
2601 1892 2639 1974 2678 2207
2602 1892 2640 1974 2679 2251
2603 1892 2641 2680 1990
2604 1907 2642 1975 2681 1990
2405 2643 1975 2682 1990
2606 2644 1975 2683
2607 2645 1975 2684 1986, 2323,
2608 2646 1975 2328
2609 2647 1976 2685 1991
2610 2648 2686 1991
261 1 1970 2649 1976 2687 1992
2612 1972 2650 2688 1992
2613 1972 2651 1975 2689
2614 2652 1975 2690
2615 2653 1976 2691
2616 2654 1979 2692 1997
2617 2655 1979, 1980 2693 1997
2618 1973 2656 1979, 1981 2694 2330
2619 Derogado, 2657 1979, 1981 2695 1996,2403
ley 17.711 2696 2403
2658 1978
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2667
2629 1982 2706 1994
2668 1968
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2847 2137 2886 2147 2925
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2849 2137 2888 2143 2927 348
2850 2130 2889 2143 2128 1907
2851 2139,2144 2890 2129
2852 2891 2147, 2147 2930
2853 2892 2129,2145 2931
2854 2893 2932 1017
2855 2894 2148 2933
2856 2895 2148 2934 1907
2857 2896 2148 2935
2858 2897 2936
2859 2898 2937 1907
2860 2899 2938
2861 2900 2939
2862 2901 2940
2863 2141 2902 2941
2864 2141 2903 2942
Artículos Artkuios Arbkulos Articulas Artfculos Artdculus
2943 2980 2168 3018 2174

2944 2981 3019
2945 2982 1885 3020 2175,2181
2946 2150 2983 3021 2181
2947 2984 3022 2176
2948 258,2158 2985 2168 3023 2176
2949 2155,2159 2986 1885 3024 2172
2950 2987 3025 2175
2451 2130,2155 2988 2177 3026 2163
2952 2154,2155, 2989 1885, 2168 3027
2159 2990 2168,2195 3028 2175,2181
2953 2156,2160 2991 2180 3029
2954 2992 3030
2955 2993 3031 2167
2956 2155,2130 2994 3032
2957 2995 3033
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2964 3001 2163 3040 2180
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2969 21 52,2153, 3006 2165 3045
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0 DEROGADO

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3149
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3150
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3152
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3156
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3157
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3171 2202
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Artículos Artículos Ardículos Articulos Articulos Artdcu~us
3173 3212 285 3251 1089

3174 3213 2219 3252 1089,2198
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3186 2202 3225 2226
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3209 3248 2215
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Queda hecho el depOsito que previene la ley 11.723

1 Definición de los derechos reales ........................................

Importancia ....................................... .... ........................

Advertencia metodológica ............................................ 61

4 Servidumbre (artícuIos 2162 a 2183) ........................... 84

4 6 Importancia de la posesión en nuestro derecho ........... 95

5 53. La posesión en el Código Procesal Civil y Comercial y

5 56. El poseedor en virtud del denominado "boleto

Antecedentes históricos ....................... . . . . ...............

PUBLICIDAD EN EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL

65. Palabras preliminares ........................ . . ... . .............. 151

Correspondencia con el artictclaiiu del Código Civil derogado ... 179

Desde el "punto de vista político", preferimos quedarnos con

1 DEFINICI~N DE LOS DERECHOS mms. - Seguidamente vere-

te sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, [...]

Allende, Panorama de derechos reales.

en el C6digo. Y ello por más que se diga que lo de "estructura

Derechos absolutos (oponibilidad): siempre y cuando se inscriban en el Re-

to- (componente externo), en cuyo caso nacen las acciones reales

- En este punto nos referiremos exclusiva-

' Paulo, D., L. XLIV, Ttt. VII, Ley 111.

su inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese

3 3. IMPORTANCIA.-En este punto, al igual que en el anterior,

Highton, Lineamientos de derechos reales, p. 13.

en su conjunto, y en segundo término la metodología de los dere-

En una misiva remitida por el propio Velez Shrsfield al gobierno, al enviar

Pero lo cierto es que Vélez Sarsfield, definitivamente, cornen-

b) DELC~DIGO CIVILY COMERCIAL. El Código Civil y Comercial

brados al simple arbitrio de los particulares, con las insegurida-

l7 Efectivamente, en el art. 2311 comenzaba con el tratamiento de las co-

No obsta al respecto manifestar que, igualmente, algunos de-

3 7. PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS REALES. -También aquí vale

2) Orden público. Lo podemos definir como el conjunto de

5 ) Principio de publicidad. "Publicidad" es un término gené-

Recordemos que el art. 577 (no obstante la modificacidn sufrida por el

Es decir, el modo constituye una causa priixima, la manera

"Los hechos, causa productiva de derechos [...]" (Vélez Sársfield, en la nota

El problema radicaba en la adecuada definici6n de la palabra

6) Principio de nemo plus iuris. Lo encontramos no dentro

3 8. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. - Si bien Vélez Sárs-

Si nos atenemos a lo plasmado en el art. 3961, inserto en el

sas incorporales, aquellas qum in iure consisttant, no son susceptibles de la ver-

27 Reflexi6n filosbfica final. Lo tinico q u e diffcilmente pueda cambiar en

En el C6digo Civil y Comercial, cabe el siguiente análisis.

rial, en oposicion a los derechos creados por el y a las prestacio-

La primera reflexi6n que cabe es expresar que no es del todo

temente con esa idea apoyada principalmente en que el objeto de

28 Cabe aquí poner de manifiesto las siguientes palabras de Vélez, volcadas

Con respecto a la modificacion y trasformación de los de-

1 CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES. - El Código Civil de

su contenido, especificamente en el Libro Tercero, aunque algunos

vil en el art. 1071 con la reforma de la ley 17.711, aunque el pro-

1l. CLASIFICACI~N DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DE LOS DE-

DE LOS DERECHOS REALES. - ES la siguiente.

Aparte de esta clasificación teniamos, igualmente, los de-

b) EN EL Chico CIVILY COMERCIAL. De la lectura del art. 1887

1 3 DIFERENCIAS CON LOS DERECHOS PERSONALES. - Hemos

23. fndole del respeto debido al

DR: Se los inscribe en los re- DP: Aunque a algunos de ellos se

26. "luspersequendi "

28. LRsidn de uno u otro derecho