1° Tribunal de Gestión Judicial Asociada

Poder Judicial de Mendoza

AUTOS NRO. 258.815 CARATULADOS "ESQUIBEL MARIA

ANGELICA Y OTS. C/OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (O.S.E.P.)
Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Mendoza, 28 de julio de 2023.-

VISTOS:

Estos autos, arriba intitulados, de los que

RESULTA:

I.- A fs. 56/64 se presenta el Dr. Dardo Calderon por los Sres. MARIA ANGELICA
ESQUIBEL y PEDRO CEFERINO ESQUIVEL ambos por su hija menor MARÍA
CECILIA TATIANA ESQUIVEL e inicia demanda por daños y perjuicios contra la
OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS, el SANATORIO FLEMING , la Dra.
BEATRIZ THEBAULT y el Dr. MARIO PEDRO MARSANO, por los daños y
perjuicios sufridos por la niña Maria Cecilia Esquivel a causa de los trastornos de salud
que la misma padece desde el día posterior a su nacimiento cuando tuvo que ser
sometida a una práctica de hemodinamia para intentar extraer un trozo de catéter
alojado en la vena pulmonar que le fuera colocado luego de su nacimiento en el
Sanatorio Fleming de la Provincia de Mendoza.-

Reclaman los actores, el pago de la suma de pesos dos millones seiscientos veinte mil ($
2.620.000) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más
los intereses legales y costas.-

Relata el letrado que , en fecha 21 de noviembre de 2007 la Sra. Maria Angélica

Esquibel dio a luz a la pequeña Maria Cecilia Esquivel. El parto se desarrolló dentro de
los parámetros normales, lo que indicaba que en unos pocos días ya podria obtenerse el
aIta médica para que madre e hija regresaran a su hogar, pero a las pocas horas del
nacimiento la madre de la pequeña comenzó a advertir cierta inquietud en el personal
médico que la asistía sin que se le proporcionara explicación alguna. La niña fue
separada de su madre para ser atendida, pero esa separación se prolongo más de lo
habitual. Al preguntar la madre por su hija, en un principio sólo se le dijo que había
tenido una serie de complicaciones pero que no era nada grave y en poco tiempo la
tendría con ella, promesa que al no cumplirse motivó reclamos de parte de los
progenitores ante los cuales se les informó la verdad: al nacer la niña se la habia
colocado un catéter (nunca se explicó por qué motivo), pero ocurre que al colocarlo este
implemento quirúrgico se habia roto quedando alojada dentro de la arteria una porción
de aproximadamente 10 cm., la cual al ser arrastrada por el torrente sanguíneo quedó
alojada en la arteria pulmonar derecha. Ante el evento, los médicos actuantes deciden
trasladar a la niña al Hospital Español de Mendoza a los efectos de que se le realice una
práctica de hemodinamia para intentar extraer el cuerpo extraño alojado en la arteria.
Dicha práctica es realizada por el Dr. Alonso pero no se logra la extracción. Lo grave
del caso es que durante la operación de extracción la niña sufrió en dos oportunidades
paros respiratorios de los cuales, si bien logró recuperarse, hoy padece nefastas
consecuencias. -

Agrega que, con el cuerpo extraño alojado en su arteria, próximo a órganos como el
pulmón y el corazón, la niña fue dada de alta y retornó a su hogar. Pocos meses después,
en enero del 2008, los trastornos respiratorios de la niña hicieron necesaria una nueva
operación la cual se llevó a cabo en el Hospital materno infantil Dr. Humberto Notti. En
esa oportunidad se produjeron una serie de comunicaciones epistolares y telefónicas
entre los médicos del Hospital Fleming y los del Hospital Notti, pues existieron rumores
de que los profesionales de este último nosocomio no querian realizar la operación por
miedo a que las salud de la niña no resistiera una nueva intervención después de aquella
práctica de hemodinamia. Lo cierto es que la operación se realizó y nuevamente la niña
retornó a su hogar junto con sus padres. -

En los primeros meses, dice, todo parecía transcurrir normalmente, pero ya avanzando
en el tiempo los padres de la menor comenzaron a advertir ciertos trastornos o
deficiencias en el desarrollo de su hija: con 16 meses de vida la niña tenía una baja
tonicidad muscular, no podía permanecer sentada por si sola, los músculos de su cuello
no tenían la fuerza suficiente para sostener el peso de su cabeza y ni que hablar de
gatear o empezar a pararse por si sola, cosa que le resultaba absolutamente imposibles.
La angustia de los padres llegó a su punto cúlmine cuando una tarde estando la niña en
la vivienda tuvo una serie de episodios de fuertes convulsiones , por lo que hoy se
encuentra medicada.-

Esto llevó a los padres a consultar, a más del pediatra al que ya asistian periódicamente,
a un neurólogo que atendiera a la niña. Dicho profesional, luego de practicar los análisis
de rigor, indicó a los padres que todos esos trastornos que ocasionaban las convulsiones
y el defectuoso desarrollo fisico motriz de la niña, seguramente tenían su origen en los
paros respiratorios que sufrió la niña cuando se le practicara la hemodinamia para la
extracción del catéter alojado en la arteria pulmonar. Por esas razones, el daño, si bien
era tratable también era prácticamente irreversible, sin ser posible dar un pronóstico
cierto sobre las posibilidades de recuperación y desarrollo de la niña, subsistiendo
siempre la incertidumbre de los que ocurrirá cuando sus órganos comiencen a crecer.-

En la esperanza de que el paso de los años, unido al tratamiento necesario, fueran

provocando la lenta recuperación, los progenitores de la menor, gente poco dada a los
litigios y con una actitud de estoica resignación ante los males de la vida, decidieron no
accionar judicialmente en contra de los responsables del hecho, limitándose a solicitar el
secuestro de la historia clínica a afectos de tener en su poder las constancias necesarias
para saber lo que ocurrió ese día. Con el paso del tiempo y la toma de conciencia
progresiva de que la niña nunca podrá tener una vida normal y siempre necesitará de la
asistencia permanente de personas que se ocupen de ella, los progenitores deciden
interponer la presente demanda a efectos de que la indemnización de los daños sufridos
por la menor (hoy una niña discapacitada) le proporcionen una fuente de sustento futuro
que le permitan atender sus requerimientos de vida y salud aún cuando sus padres
puedan faltarle. -

Imputa total responsabilidad al personal medico del Sanatorio Fleming, denunciando

falta de servicio que resultó en la consecuencia referida, en particular en cuanto a la
colocación del catéter y la solicitud de la practica de hemodinamia.-

Denuncia también la falta de información en forma previa a los tratamientos aplicados.-

Funda también la responsabilidad del nosocomio en la existencia de vicios o defectos en

el material quirúrgico empleado.-

Tras explayarse respecto a los presupuestos de responsabilidad, discrimina los daños

reclamados: a) por incapacidad sobreviniente reclama la suma de $ 2.300.000 y por
daño moral, solicita el pago de la suma de $ 320.000.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

II.- A fs. 461/469 comparece el Dr.Edgardo Matias Mur por la OBRA SOCIAL DE
EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP), contesta demanda, solicitando el rechazo de la
misma.-

Tras la negativa de rigor, brinda su versión de los hechos.-

Señala que OSEP brindo una adecuada y correcta cobertura asistencial a través del
Sanatorio Fleming, negando que existieran deficiencias en la prestación del servicio.-

Finalmente, impugna los rubros y montos reclamados, funda en derecho y ofrece

prueba.-

Formula reservas y plantea caso federal.-

III.- A fs. 482/485 comparece nuevamente el Dr.Edgardo Matias Mur por la OBRA
SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP), y plantea falta de legitimación pasiva
respecto del Hospital Fleming señalando que el mismo no es sujeto de derecho, lo que
impide que sea demandado.-

En subsidio, se remite a la contestación ya formulada.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

IV.- A fs. 510 comparece el Dr. Mario Marsano y cita en garantia a Triunfo Cooperativa
de Seguros Limitada.-
V.- Notificada la citación, a fs. 568/572 comparece el Dr. Ezequiel Ibáñez por Triunfo
Cooperativa de Seguros Limitada, acepta la citación formulada dentro de los limites de
la póliza correspondiente y contesta demanda , solicitando su rechazo, con costas.-

Niega responsabilidad de su asegurado, por las razones que esgrime y a las que me
remito en honor a la brevedad.-

Ofrece pruebas y funda en derecho.-

VI.- A fs. 587/592 comparece el Dr. Manuel Linares, por el Dr. Mario Marsano y tras
adherir a la contestación de la aseguradora, contesta también demanda solicitando el
rechazo de la misma por los fundamentos que desarrolla.-

Ofrece pruebas y funda en derecho.-

VII.- A fs. 618 comparece la Dra. Beatriz Thebault y cita en garantia también a Triunfo
Cooperativa de Seguros Limitada.-

V.- Notificada la citación, a fs. 629/633 comparece la Dra. María del Pilar Varas por
Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, acepta la citación formulada dentro de los
limites de la póliza correspondiente y contesta demanda , solicitando su rechazo, con
costas.-

Tras las negativas de rigor, brinda su versión de los hechos y destaca que la actuación
de la Dra. Thebault se limitó a la recepción de la menor luego de su nacimiento,
realizando el examen físico inmediatamente y no tuvo más contacto con la paciente.-

Niega toda responsabilidad de su asegurada.-

Ofrece pruebas y funda en derecho.-

VI.- A fs. 639 se abre la causa a prueba ofreciendo prueba el Dr. Mario Marsano a fs.
641y la actora a fs. 644/645.-

VII.- Con fecha 05 de diciembre de 2019, se convoca a audiencia preliminar, la que se

realiza el día 17 de febrero de 2020, estableciendo los hechos controvertidos y
admitiendo las pruebas ofrecidas. -

VIII.- A fs. 707/709 toma debida intervención Fiscalía de Estado, convalidando las
actuaciones realizadas si su intervención.-

IX.- A fs.760 presentan escrito conjunto las partes, manifestando que la actora desiste
del proceso y la acción contra el Dr. Mario Marsano y solicitan de común acuerdo se
impongan las costas en el orden causado, lo que es proveído de conformidad.-

X.- A fs. 895, a pedido de parte, se fíja nueva fecha de audiencia final para el
día VEINTIOCHO (28) DE JUNIO DE 2021 y se prorroga la fecha de caducidad de
prueba al solo fin de presentarse las periciales pendientes, para ese dia.-
XI.- El día y hora fijados se celebra audiencia final , a la que solo comparece la parte
demandada. Y abierto el acto, ante la incomparencia de los testigos ofrecidos y atento a
la fecha de caducidad fijada, se dispone cerrar la etapa probatoria y poner los autos para
alegar por escrito.-

XII.- Notificadas las partes, la actora solicita que en ejercicio de las facultades del art.
46 del CPC, se deje sin efecto los resolutivos I y II de la resolución de fs. 917, por las
razones que expresa. En subsidio, plantea recurso de reposición (art. 131 del CPC) en
contra de la resolución de fs. 917 punto I y II, basado en las consideraciones que
esgrime .-

Previo trámite de ley, en fecha 06 de setiembre de 2022 se rechaza el recurso,

continuando la causa según su estado, una vez firme tal resolución.-

Agregados los alegatos, y previo dictamen del Ministerio Pupilar y sus aclaraciones
correspodnientes, queda la causa en estado de dictar sentencia.-

CONSIDERANDO:

I.-Responsabilidad médica. Régimen aplicable:

Entrando en la concreta consideración de la causa, tengo presente en primer lugar que la

presente acción fue interpuesta con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26.994.-

Sin embargo, los hechos que se reputan como dañosos tuvieron lugar en fecha 21 de
noviembre de 2007, es decir, cuando aún se encontraba vigente la normativa anterior.-

En base a ello, corresponde en primer lugar, expedirme respecto de cuál considero que
es la ley aplicable al caso.-

En esa tarea, recuerdo que el Art. 7° del nuevo Código Civil y Comercial mencionado,
dispone expresamente que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…”.-

En consecuencia, la cuestión debatida en autos debe ser resuelta a la luz del Código
Civil derogado, por ser aquél el marco normativo vigente al momento de configurarse
los daños cuyo resarcimiento se reclamó en estos autos, con excepción de las normas de
carácter procesal y de los intereses a aplicar a los montos de condena, por ser los
mismos una “consecuencia” de la situación jurídica existente (conf. Art 7 CCyC. Ver:
Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015,
págs. 28/36, 100/104 y 158/159 y doctrina allí citada).-

De cualquier manera, dejo desde ya sentada mi convicción en cuanto a que,

como ha señalado la doctrina especializada, el nuevo Código no trajo mayores
innovaciones en la materia, por cuanto en definitiva lo que hizo fue recoger
normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los
tribunales luego de un amplio desarrollo en la doctrina.-

En ese entendimiento, verifico que en autos se demandó a la Obra Social OSEP, al

Hospital Fleming y a dos galenos en forma personal.-

Con respecto al Dr. Mario Marsano, la actora desistió de la acción y el proceso, por lo
que no cabe emitir pronunciamiento alguno a su respecto.-

Con respecto al Hospital Fleming, advierto que el nosocomio referido no es sujeto de

derecho, con lo cual carece de legitimacion para ser demandado. Ahora bien, dado que
la titular del mismo es la Obra Social de los Empleados Publicos (OSEP), demandada
en autos, habré de analizar la responsabilidad de la misma en tal carácter.-

A raiz de ello, hago presente que la responsabilidad de la obra social tiene diversas
fuentes.-

Por un lado, es garante del desempeño de los médicos que de ella dependen, obligación
ésta que es accesoria a la de los galenos (Art. 1113 del CC). Se ha dicho que la misma
es indirecta o refleja, aun cuando el médico goce de cierta independencia técnica y
científica, actuando en calidad de sustituto, auxiliar o copartícipe del deber asumido en
forma directa por el nosocomio. Si el servicio que éste presta a la comunidad está ligado
al acto médico prestado por sus facultativos, la obligación será de medios, y en tal
virtud, el principal responderá por la culpa en que incurran sus médicos (Quirós Pablo,
“Algunas precisiones en torno a la responsabilidad civil del ente Asistencial”, L.L. Gran
Cuyo 2009 diciembre 1046).-

La mayoría de los autores coinciden en que la responsabilidad de las obras sociales,

sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes atendidos o
internados, en razón de una defectuosa atención médica, habrá de existir siempre que
asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos y demás personal
interviniente...habrá de resultar pues de fundamental importancia, la determinación de si
hubo o no "mala praxis" en la atención y tratamiento del paciente; ya que si no la hubo
por parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber
responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial en donde se cumplimentara tal
prestación" (conforme Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la responsabilidad
civil”, Bs. As., ed. La Ley, 2004, t. II, pág. 462/3). –

Por lo tanto, para  que surja la responsabilidad de la Obra Social demandada como
titular del Hospital  primero es necesario acreditar que los profesionales del mismo
(tanto médicos como auxiliares), que atendieron y tenían a cargo la salud de la
reclamante han obrado con culpa, lo que significa que su responsabilidad está 
necesariamente subordinada al incumplimiento previo de los deberes que estaban en
cabeza de los médicos que tuvieron a su cargo la atención de la misma, conforme lo
determina la doctrina y jurisprudencia predominantes (ver Bustamante Alsina, Jorge,
“Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 539, N° 1431 quater, novena edición,
ed. Abeledo Perrot, y  del mismo  autor, “Responsabilidad de las Clínicas  por  mala
práxis de su cuerpo  médico”, ED, 150-115).-
 Pero también hay una obligación principal de garantía o seguridad por los
servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del
lugar, la existencia de instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente debe
cumplir cuando es habilitado. Además de la obligación de los médicos de prestar el
servicio profesional en las condiciones profesionales mejores, también coexiste la
obligación directa de la entidad hospitalaria y de sus propietarios de prestar asistencia
médica.-

Ello halla su fundamento en la obligación tácita de seguridad de carácter general

y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes, contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.
Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo
profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de
que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por defi-ciencia de la
prestación prometida (Jorge H. Bustamante Alsina, "Responsabilidad Profesional del
Médico por el hecho ajeno", ED, 152-880).-

Al respecto la jurisprudencia ha dicho que: "El titular del establecimiento hospitalario

asume una obligación tácita de seguridad, de carácter objetivo con respecto a una
prestación técnica irreprochable, para que el enfermo no sufra como consecuencia de la
atención clínica, acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que no se
proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperación del
paciente" (CNac. Civil., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal
de Obra Social", JA 1999-IV-595).-

Sumado a lo anterior, cabe señalar, ante todo, que la Sra. Esquibel y su hija son afiliadas
a la obra social demandada, por lo que se configuran los extremos previstos por los arts.
1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que existía entre las partes una
relación de consumo.-

En consecuencia, y aun cuando no haya sido invocada tal normativa, la cuestión debe
ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley
24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.-

En ese entendimiento, recuerdo que las normas citadas ponen en cabeza del proveedor -
en la especie, la obra social titular del nosocomio-, una obligación de seguridad de
resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el
ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva de ese
nosocomio (conf. Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del
consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos - Frustagli,
Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra,
Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley,
Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96).-

En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que
se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen -por
expresa previsión del artículo ya citado- el carácter de un deber de resultado ( Ver:
Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285).-
Respecto de los galenos demandados personalmente, no hay duda que el fundamento de
la responsabilidad es siempre de carácter subjetivo: por culpa o dolo en su accionar.-

Como regla general, la responsabilidad médica se rige al igual que toda

responsabilidad profesional, por los mismos principios que la civil, por lo que son
exigibles los mismos presupuestos: antijuridicidad, existencia del daño, relación de
causalidad y factor de atribución.-

La existencia de la culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para

imputar responsabilidad, debiéndose apreciar siempre en concreto. Para ello deberá
preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en
iguales condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, debiendo
tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente,
común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil
(Enzo Fernando Costa en Daños I “La responsabilidad civil por mala praxis
profesional” pág 37 y sgtes.). -

La culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912
del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la
profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios
apropiados para lograr la curación, poniendo toda su ciencia y prudencia en el trata-
miento del enfermo (Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos-n° 1046;
Bueres, “Responsabilidad Civil de los Médicos” p.130; Bustamante Alsina, “Prueba de
la culpa médica” L.L 1992-D,579).-

Como señala la doctrina, hoy en día se ha superado la etapa en la que el médico

sólo respondía por su culpa grave, tras la creación de una suerte de "culpa profesional"
diferenciada de la genérica (art.512 CC). Naturalmente la negligencia, imprudencia, etc.
del profesional debe quedar patentizada en las pruebas que el juez debe meritar, y para
ello, en la mayoría de los casos,  en el presente también  el juez deberá recurrir al
auxilio de peritos, debido al carácter técnico que por sí solo no está en condiciones de
meritar, y siempre conforme al estado actual de la medicina. Pero la apreciación de la
culpa, debe corresponder a los lineamientos generales del art.512 del CC. y su doctrina,
valorándose las circunstancias concretas de la obligación y de las personas, tiempo y
lugar, sin perjuicio de la apreciación en abstracto de modelos de diligencia, en
concordancia con las disposiciones de los arts. 902, 909 y 912 del CC. (Lorenzetti,
Ricardo, “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en
Derecho de Daños, Bs. As., La Rocca, 1989, pág.516; Ghersi Carlos, “Responsabilidad
por prestación médico asistencial”, Bs. As., Hammurabi, 1987, pág.131). –

La culpa médica, por lo tanto, se configura por prestar la asistencia facultativa

sin la diligencia debida, tomando en consideración un modelo de diligencia que permita
determinar la previsibilidad exigible, bastándole al profesional médico para repeler la
demanda acreditar que los servicios que prestó, fueron acordes con el arte de curar, o
con el nivel que le otorga el título habilitante y de acuerdo a las reglas de la ciencia, es
decir, con la diligencia que las circunstancias del caso requerían.-
 En este sentido, la Suprema Corte de Mendoza ha dicho, siguiendo a la Dra.
Helena Highton que: "El abogado y el juez deben colocarse en el lugar y tiempo en que
el médico actuó, y preguntarse: ¿actuó a través de uno de los caminos posibles? ¿su
conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?. Su
diagnóstico o evaluación de la situación ¿era uno de los científicamente válidos de
acuerdo a los elementos y circunstancias del caso? Es fácil el análisis ex post, sabiendo
lo que la paciente adolecía. Siempre pudieron existir varios caminos o conductas
posibles; y ahora, sabiendo lo que ocurrió, puede considerarse que debió haberse
tomado un modo de obrar distinto. Pero el juez debe ponerse en el lugar del profesional
en el momento en que actuó a fin de evaluar su decisión u omisión " (Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/2003,  “Marchena, Jorge E. c.
Dimensión S.A. y otros” en: RCyS 2004I, 162  LLGran Cuyo 2003, diciembre, 876).-

Sumado a ello, hago presente que no se puede imputar al médico las

consecuencias dañosas que sufre un paciente si no se establece el respectivo nexo causal
entre la conducta del profesional y el daño sufrido. Le compete al damnificado probar la
relación de causalidad entre el acto profesional y el perjuicio cuya reparación se
procura. El reclamante no sólo debe probar la culpa imputada al médico, sino que le
compete también la demostración de la relación causal existente entre la lesión y la
supuesta negligencia del médico. (Revista de Derecho de Daños, La prueba del daño II-
Editores Rubinzal Culzoni, págs. 76 y vta.).-

No debe perderse de vista que el médico debe actuar sobre un hecho inicial que
trae el paciente y que es su propia enfermedad, llamada por algunos autores “causalidad
natural” y que, ordinariamente, la consecuencia de su evolución es irreversiblemente el
daño, en cualquiera de sus formulaciones, dolor, lesiones y hasta el fallecimiento y, por
ello, cobra especial relevancia el análisis de ese extremo de la relación de causalidad y
la conducta del médico, pues lo importante es investigar cuál es su grado de
interferencia en aquella causalidad natural. El médico comienza a actuar –interferencia
científica- sobre esa primera causa, para tratar de romper o revertir esa relación de
causalidad y evitar que el daño se produzca, mediante la inserción o desarrollo de una
conducta, del que normal u ordinariamente se esperan ciertos resultados inversos es
decir la curación del paciente o la mitigación de su dolor (Weingarten, Cecilia,
“Responsabilidad Médica”, coordinador Carlos Alberto Ghersi, Bs.As. 1998, pág. 84
vta.).-

Ya concretamente en torno a la carga de la prueba, hago presente que, si bien en materia

de responsabilidad médica el peso probatorio recae fundamentalmente sobre quien
demanda (art. 179 C.P.C. Y 175 del CPCCyT), no puede soslayarse que , en este tipo de
casos, la víctima se encuentra en una situación de inferioridad frente a su contraparte.-

Justamente por razones de ese tipo funciona en estos litigios la denominada “teoría de
las pruebas leviores”, que constituye “una suerte de excepción, pacíficamente admitida
en el plano jurisprudencial, al principio probatorio según el cual sólo puede reputarse
acreditado un hecho cuando la prueba colectada genere una absoluta certeza moral en el
espíritu del juez (SCJMza., in re “ Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en j. 39.782/108.247
Ojeda José E. y otro c/ Mañanet, San-tiago y otros s/ d. y p. s/ inc…cit..). -
En base a ello, se ha señalado que: “La situación de superioridad procesal que poseen
los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que
rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las
presunciones judiciales, tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De tal suerte,
evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el Juez ha de deducir la culpa
galénica no probada de modo directo; o, dicho con otras palabras: el sentenciante tendrá
por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no
podría explicarse de otra manera que no fuese por comisión de tal culpa (a menos que el
médico demandado diere una contraprueba eficaz: no culpa o el casus)” (CNacCiv.,
Sala D, 9/8/89 "FRM c/Hospital Ramos Mejía" en JA 18/4/90. Véase también: Bueres,
Al-berto, Responsabilidad Civil de los Médicos, Hammurabi, Bs. As., 1.992, T. 1, págs.
316 y ss.).

Por último, rige en la materia el sistema de las “cargas probatorias dinámicas”, que en

esta materia, tiene especial consideración de la difícil situación en la que se encuentra el
paciente, para probar la culpa del médico. Distinto es el caso del médico, a quien, por
tratarse de una obligación de medios, le basta con probar que no hubo culpa de su parte,
es decir, que obró correctamente. Es por ello que es el profesional quien se encuentra en
mejores condiciones de probar en estos casos, que su conducta fue diligente.
(Conf. 4CC, autos nro. 33670 caratulados "Sosa, Paola Elizabeth C/ Obra Social de
Empleados Públicos P/ Daños y Perjuicios", 30/08/2012).-

II.- Las pruebas rendidas en autos:

En la especie, constato en primer lugar que, en la audiencia inicial realizada en

mi presencia, quedaron establecidos como no controvertidos: a) que el dia 21/11/2007 la
Sra. María Angélica Esquibel dio a luz a su hija Maria Cecilia Esquibel en el Sanatorio
Fleming, en un parto por cesárea b) que en el momento del parto no hubo
complicaciones, c) luego de transcurrido una serie de horas, la recién nacida comenzó
con complicaciones en su estado general de salud, d) que el personal de enfermería
realizo una canalización via percutánea, ocurriendo una ruptura del catéter de silastic,
alojándose la punta del mismo en zona torácica, que no se logró extraer la punta del
catéter, y se decidió dejarlo en el lugar donde quedó alojado.-

Por otro lado, se establecieron como hechos controvertidos: a) si existio una

mala praxis en los profesionales que atendieron a la menor, b) la relacion de causalidad
entre los daños reclamados y dicho accionar, c) los montos y rubros que se reclaman.

Dentro de este marco, la cuestión a dilucidar en el caso es si los profesionales

que atendieron a la menor Maria Cecilia Esquibel en el Sanatorio Fleming, en fecha 21
de noviembre de 2007, actuaron empleando los cuidados ordinarios, pericia y diligencia
que guardarían los demás médicos en iguales casos. A tal fin, resulta necesario meritar
las pruebas incorporadas en autos, de manera particular la historia clínica y pericia
médica, valorándose sus conclusiones conforme a las reglas de la sana crítica .-

Como ya adelanté, no se discute que la Sra. Esquibel ingresó al Samatorio

Fleming con el objeto de dar a luz, una vez comenzado el trabajo de parto. Tambien está
fuera de discusión que en el momento del parto no hubo complicaciones.-
 La controversia se asienta entonces en la atención que recibió la recién nacida
después del parto y si la misma fue – o no- desencadenante de la incapacidad que hoy
presenta.-

A efectos de dilucidar tal controversia, debo verificar las constancias de la

historia clínica que obra agregada a estos autos y a la medida precautoria tramitada en
los Autos Nro. 3555 caratulados “ESQUIVEL, PEDRO CEFERINO Y OTS. C/
SANATORIO FLEMING Y OTS. S/ MEDIDA PRECAUTORIA” .-

Recuerdo al respecto que “la historia clínica es la relación ordenada y detallada

de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como
actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la
enfermedad actual...El labrado de la historia clínica tiene, entre sus fines, llevar un
registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de
los médicos como prueba de lo que deriva su calidad de fuente de consulta, por lo que
significa una valiosa fuente de información.” (SCJM, autos nro. 65945 caratulados
"Felici, Jorge y ot. en J: Garrido de Donaire, Silvia C/ Jorge Felici y ot. P/ Daños y
Perjuicios P/ Inconstitucionalidad", 08/06/2000, LS 295-330).-

Algunos autores propician un concepto más completo, que comprende la ficha

de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, etc. (Compulsar, a más de los
mencionados, Costa, Enzo Fernando, “La historia clínica: su naturaleza y trascendencia
en los juicios de mala praxis”, ED 168-962 y, fundamentalmente, De Ángel Yagüez,
Ricardo, “Algunos aspectos jurídicos de la historia clínica”, Rev. del Notariado n° 854,
pág. 123).” (S.C.J. Mendoza (LS 395-300) del 8/6/2000).-

Debe contener todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y
suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales
y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza,
constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento,
evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. También
los consentimientos informados, las hojas de indi-caciones médicas, las planillas de
enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y
prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, con constancia de fecha, firma y sello
del profesional actuante.-

En el caso, de la historia clinica y demás documentación acompañada surge que el día

21/11/07 a las 20,52 hs nace en sanatorio Fleming la menor Cecilia Esquivel Esquibel,
hija de la Sra. Maria Angélica Esquibel y el Sr. Pedro Esquivel, de sexo femenino,
historia clínica 954, cesárea programada por diabetes gestacional de la madre de 40
años.-

Analizada minuciosamente toda la instrumental acompañada tengo por acreditada la

siguiente evolución:

o Al nacer la pequeña es recibida por la médica neonatóloga demandada

Dra. Thauret, quien realizó maniobras de rutina y Puntuó Apgar 8/9,
péso 3,100 kg, talla 48, perímetro cefálico 33.-
o En fecha 22/11/07 (no se consigna horario), ingresa a servicio de
Cuidados Intensivos de Neonatología por detectarse “falta de succión,
quejido, síndrome dificultad respiratoria; al examen físico hipotonía y
hiporeflexia, no succiona al pecho y se queja al succionar, acrocianosis”.
Se realiza interconsulta a servicio de cardiología quién diagnostica FOP
(foramen oval permeable), ductus arteriovenoso persistente (DAP). Se
constata una dominancia derecha, con dilatación de las cavidades
derecha, hipertensión pulmonar moderada por lo que se inicia
tratamiento.-

o A las 12 horas del 22/11/07 al momento de canalizar por vía percutánea

“ocurre un accidente” porque se rompe el silastic unos 8 -9 cm dentro de
la vena se realiza maniobras para recuperarlo en el sitio de punción con
poco éxito, se solicita interconsulta a cirugía para extracción por vía
quirúrgica y se constata que el silastic se encuentra en la zona torácica, se
comunica a los padres y posteriormente se realiza una ecografía para
ubicar en forma exacta en elemento extraño.

o A las 14 horas se hace una comunicación con el servicio de

Hemodinámia del hospital Español con el fin de la extracción de silastic
por medio de cateterismo.

o A las 16 horas es trasladada al Hospital Español. Alli en el servicio de

hemodinámia y cardiología se realiza la intervención por punción de
vena femoral izquierda para realizar intento de extracción de cuerpo
extraño resto de catéter, en radioscopia es escasamente visible y no se ve
las puntas solo una zona de curva, se intenta por diferentes métodos de
extracción del mismo pero no se logra.-

o Durante el procedimiento presentó dos episodios de aleteo auricular uno

de los cuales fue tratado con cardioversión eléctrica luego de 100
minutos de intentar se da por finalizado el procedimiento ya que el
catéter está alojado de manera que no provoca arritmia y el paciente lo
tolera.

o Luego de los tratamientos, interconsultas en internación y controles

evolutivos se decide alta hospitalaria el 08/12/2007 con la continuidad de
controles por consultorios externos con diagnóstico de recién nacido a
termino, peso adecuado de edad gestacional SDR, HTP, RGE, resto de
catéter en arteria pulmonar derecha con intento fallido de extracción .-

o En enero del 2008, se realiza una nueva operación en el Hospital materno

infantil Dr. Humberto Notti. -

o Actualmente la niña padece diagnóstico de “Epilepsia. Paralisis cerebral

infantil sin otra especificacion. Trastornos especificos del desarrollo del
habla y del lenguaje. Falta de desarrollo fisiologico normal esperado.
 Asfixia del nacimiento. Anormalidades de la marcha y de la movilidad”
Conforme certificada de Discapacidad de fs. 55.-

Sumado a lo anterior, recuerdo que, en este tipo de casos, resulta determinante la

prueba pericial. En este sentido se pronunció un Tribunal de Alzada, al decir "Siempre
en torno a los aspectos probatorios y de acuerdo a lo que constituye materia de agravio,
considero también relevante destacar que, en tanto el debate sobre la responsabilidad
involucra en estos casos cuestiones de naturaleza eminentemente técnica o científica, es
menester reconocer relevancia decisiva a la pericial rendida por los expertos, siempre y
cuando, desde luego, la contribución esté debidamente fundada y no se opongan a ella
otras razones o elementos de análogo valor que le resten confiabilidad (Ammirato,
Aurelio L, Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial, LL 1998-F- 274; Acosta,
José, Visión jurisprudencial de la prueba civil, Rubinzal – Culzoni, Sante Fe, 1.996, T.
II, págs.. 304 y ss.; Rauek, I.- Orbelli, G., comentario al art. 193 del código procesal
civil en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, coord. Gianella, La Ley, Bs.
As., 2.009, T.II, págs. 283 y ss. y jp. Cit.). Ese es el temperamento que he seguido en
fallos anteriores, en los que además he afirmado que el valor innegable que tiene la
prueba pericial para dirimir litigios de esta índole no mengua la valía de otras
probanzas, tales como las consultas técnicas o científicas u otras pruebas de similares
características, ni tampoco la convierte en “prueba legal” o “vinculante” para el
magistrado, que siempre cuenta con amplias facultades para la aprecia-ción del material
probatorio recabado, dentro de los límites objetivos que imponen las re-glas de la sana
crítica (véase LS 184-00, doctrina y jp. citadas. También puede compulsar-se: Correa,
A., Responsabilidad médica y derecho a la salud, La Ley Gran Cuyo 2016 (marzo), 123,
cita online: AR/DOC/119/2016 y jp. citada)." (1CC, autos nro. 87.180/51.401
caratulados "Inostrosa, Graciela C/ Clínica Pelegrina S.R.L. P/ D. y P.", 08/09/2016).-

Pondero entonces las pericias rendidas en autos. Por razones meramente

metodológicas, me iré refiriendo a cada una de ellas en el orden en que fueron
incorporadas a estos autos.-

En primer lugar, merito entonces el informe de la Lic. en Psicologia Viviana

Carrizo quien, tras analizar a la menor, afirmó que “ La niña María Cecilia presenta un
grave retraso en su desarrollo psicomotriz con relación a su edad cronológica y por lo
tanto a lo esperable para una menor de su grupo etario. La menor, por lo que sea podido
observar, no tendría la capacidad cognitiva para reconocerse a sí misma con una
deficiencia importante comparada con otros niños de su edad o menores. Para poder
afirmar este punto es necesario el diagnóstico neurológico. Pero sus dificultades
intelectuales, motoras, visuales, auditivas, de comprensión y de comunicación inciden
significativamente en su estado psicológico. Indudablemente la pequeña María Cecilia,
a su manera, sufre y padece sus limitaciones y esto altera su personalidad. Se observó
que se inquieta mucho y se impacienta cuando no se le entiende y no se le da
rápidamente algo que pide. Presenta cambios abruptos en su estado de ánimo y
tendencia a hacer berrinches e impulsividad. Su vida de relación está totalmente
afectada, ya que interactúa con su familia próxima y de manera dependiente”.-

Concluyó, por ello, que “La niña María Cecilia presenta Retraso Mental Grave
según DSM-IV (F72.9). Por los síntomas que presenta, este retraso podría ser el
resultado de una Parálisis cerebral. La Parálisis cerebral se produce por una serie de
anormalidades que ocurren dentro del cerebro y que interrumpen la capacidad de
controlar movimientos y postura. En algunos casos de parálisis cerebral, la corteza
motora cerebral no se ha desarrollado normalmente durante el crecimiento fetal. En
otros, el daño es el resultado de una lesión cerebral antes, durante o después del
nacimiento. En cualquiera de los casos, el daño no es reparable y las incapacidades
resultantes son permanentes”.-

De acuerdo al Baremo general para el Fuero Civil de J. Altube y C. Rinaldi,

el Retraso Mental Grave (Según habilidades adquiridas: grado de autonomía, educación,
sociabilización, etc.); estimó que se corresponde con una incapacidad del 60 a 80 %. -

El informe fue observado por la actora, afirmando que la Licenciada habia

realizado su informe detallando el cuadro psicológico de la paciente, concluyendo que
presenta un Retraso Mental Grave, pudiendo ser el resultado de una parálisis cerebral,
pero sin hacer referencia ni observaciones en cuanto a su etiología, es decir al origen,
motivo u causa que pudieron tener los posteriores padecimientos de la paciente.-

Ante ello, señaló la perito que “No se puede saber con certeza si el daño
producido fue antes, durante o después del nacimiento. Pero por el grave estado de
deterioro que presenta la niña y por los graves hechos sucedidos después del
nacimiento, me inclino a sostener que el daño se ha producido posteriormente al
nacimiento. Ya que de haber sucedido durante el embarazo o durante el parto, hay
formas de detectarlo”.-

Sumado a ello, pondero el informe pericial del Medico Legista, Dr. Rodolfo
Arnaldo Videla, quien examinó a la niña y constató “paciente con antecedente de ECNE
( encefalopatía crónica no evolutiva), epilepsia refractaria, fractura de cóndilo humeral
derecho el 25/06/19 por caída de su propia altura con requerimiento de osteosíntesis, el
2017 fue operada de la vista por estrabismo, sin otro antecedentes clínicos, quirúrgicos,
traumáticos o heredofamiliares de relevancia para el caso. Antecedente farmacológico:
zarontin (etosuximida), valcote (ac valproico) y karidium (clobazan). Que se observa en
buen a regular estado general, trastorno de la marcha ayudada por familiar, presenta
trastorno del habla con dificultad del lenguaje (el entendimiento es acompañado por la
interpretación de la madre), refiere trastorno de la deglución y se la observa dispersa en
la cognición, cuadriparesia de tipo flácida, compensada cardio, respiratoriamente,
colabora con examen. Marcha disbasica. Peso 34kg talla 1,50. En codo derecho cicatriz
de 6cm largo por 1 cm de ancho, compatible con osteosíntesis, tórax con configuración
de pectum escavatun, a nivel inguinal izquierda se observa cicatriz puntiforme.
Medición de miembros inferiores con diferencia de 1cm de la izquierda con respecto a
la contralateral. Escala de Barthel 55 puntos que significa un grado de dependencia
moderado. Subluxación y laxitud de articulación de codo izquierdo doloroso. Resto de
examen sin particularidad”.-

Informó asimismo que “existe constancias documentales donde hay

irregularidades posteriores al nacimiento de la niña que fue diagnosticada como recién
nacido a término con un peso adecuado para la edad gestacional de una cesárea
programada, con apgar 8/9, talla 48, perímetro cefálico 33, se observan datos concretos
de una etiología adquirida posteriores al nacimiento que tiene más consistencia en ser
causales de la parálisis cerebral de la niña, por otra parte no hay datos etiológicos
durante el embarazo causales del daño que se evalúa”, agregando que “en el caso que
convoca solo hay el antecedente de madre añosa, diabetes materna. Tampoco se
describen complicaciones durante el parto como el desprendimiento de la placenta,
rotura del útero o problemas con el cordón umbilical situaciones que pueden interrumpir
el suministro de oxígeno al bebé. Es por eso que este perito considera que la causa del
daño evaluado tiene fundamentación en ser de causa adquirida después del
nacimiento”.-

En cuanto a la incapacidad de la menor , señaló que “Las lesiones que presenta

la niña peritada son merituables desde el punto de vista médico legal y compatibilizan
con el antecedente sufrido: Daño orgánico cerebral que requiere supervisión
permanente=81%. Se usa como orientación Baremo general del fuero civil de Altube-
Rinaldi. Por lo tanto del análisis de los antecedentes, examen realizado y cálculo de las
incapacidad se llega a la CONCLUSION que las secuelas sufridas generan una
incapacidad permanente y total”.-

El informe fue observado por la citada en garantia aclarando el galeno que “ la

fecha de nacimiento es el 21/11/07 a las 20:52. En la planilla diaria del control prenatal
figura “RN Esquivel , 22/11 8:40” Este error es involuntario y de tipeo” y ratificando
las restantes conclusiones.-

Resulta también de suma importancia en el caso el informe del Dr. Guido

Salguero, perito Médico Neonatólogo, quien informó que “De acuerdo a la
documentación a aportar en el expediente a) constancia el nacimiento de la paciente R: a
las 20:52, apgar 8/9, talla 48, perímetro cefálico 33, recién nacido a termino con un peso
adecuado para la edad gestacional. b) edad gestacional R: 38 semanas c) si el mismo fue
un parto normal o cesárea R: cesárea d) estado de la paciente al nacer R: Recién nacido
a término, peso adecuado de la edad gestacional, sin patologías referidas en el examen
físico inmediato del nacimiento. e) evolución posterior en especial las 12 horas cuando
se constata hipotonía muscular falta de succión R: En evolución de enfermería de las 12
hs posteriores al parto refiere que el niño debe ser asistido en varias oportunidades por
quejido, trastorno de succión y dificultad respiratoria. En hoja de examen neonatal
detallado (tiempo de vida al examen 12h) Se observa tildado: motilidad hipocinética,
cianosis localizada, frecuencia respiratoria regular, 60 por minuto. Frecuencia cardíaca
130 por minuto, tono hipotónico. En diagnóstico: recién nacido a término peso
adecuado edad gestacional hijo madre diabética mala succión síndrome de dificultad
respiratoria f) qué diagnóstico presuntivo podía suponer la situación R: La
sintomatología es compatible con un cuadro de hipertensión pulmonar por lo inestable
de la paciente y las crisis de cianosis según se describen en historia clínica durante los
estímulos”.-

Destacó el perito que “La parálisis cerebral infantil es una enfermedad

heterogénea que se produce por la lesión del cerebro en formación y desarrollo. Dichos
daños pueden acontecer desde la vida intrauterina, perinatales y/o en los meses
posteriores al nacimiento siendo el periodo más vulnerable los primeros tres meses de
vida. Considero que la paciente al nacer no tenía indicadores o marcadores biológicos
para pensar en la evolución final que tuvo. Sufrir un cuadro de hipertensión pulmonar
confirmado por ecocardiografía y requerir estímulos mínimos se vio perjudicado por la
necesidad de traslados, procedimientos invasivos con anestesia general, los
medicamentos y los episodios de arritmias que sufrió en ese procedimiento que se
necesitaron después del episodio de la ruptura de catéter. Además se suman los
episodios de falta de oxígeno que generalmente acontecen en los pacientes con
laringomalasia y la desnutrición de los primeros meses. En síntesis una RN (recién
nacida) hija de madre diabética, con mal control metabólico, que sufre de este accidente
con el catéter y la evolución posterior (disnea, desnutrición y convulsiones) son factores
de mal pronóstico para el neurodesarrollo y que justifican la evolución de dicha
paciente”.-

El informe fue observado por las partes, contestando el perito sus observaciones.
Allí sostuvo que “ la ruptura de la vía de silastic o catéter: Es excepcional. Tanto así que
es el único caso del que yo dispongo conocimiento en los 11 años de práctica
profesional”.-

Preguntado al respecto, informó que “ La presencia de Silastic o de cualquier

otro material extraño dentro del árbol vascular puede provocar secuelas para la
salud. Esto puede pasar incluso con catéteres normoposicionados y normofuncionantes.
Lo que torna especial este caso es que el elemento extraño carecía de función específica
luego de su ruptura y migración, altera el flujo normal de sangre produciendo
turbulencia y esto puede provocar complicaciones, algunas serias, como rupturas
vasculares o cardíacas, oclusiones vasculares per se o por trombosis y/o tromboembolias
con la consiguiente necrosis de tejidos, desencadenar arritmias cardiacas de variada
gravedad, etc. Por ello es que en los centros donde se manejan este tipo de catéteres, el
personal debe estar entrenado y familiarizado con sus complicaciones para identificarlas
y tratarlas en forma oportuna”.-

También explicó en qué consiste el aleteo auricular que presentó la paciente

durante el procedimiento hemodinámico efectuado por el Dr. Alonso, en estos términos:
“El aleteo o flutter auricular es una arritmia donde las aurículas en lugar de latir
sincrónicamente y cumplir con la propulsión de la sangre, lo hacen en forma rápida,
desorganizada y desincronizada con el resto del corazón. Hay varias formas de
presentación desde totalmente asintomáticas y ser un hallazgo del electrocaardiograma,
presentar síntomas como respiración rápida, mala alimentación, sudoración y en casos
más graves puede hacer fracasar la función de bomba del corazón con el consiguiente
deterioro de la circulación de sangre y oxigeno lo que se conoce como shock
cardiogénico”.-

Aclaró que un aleteo auricular no es sinónimo de paro respiratorio: “Por

definición el aleteo una es una arritmia cardíaca rápida y el paro respiratorio es el cese
de la función respiratoria”.-

Respecto a si de la historia clínica surge que existiera hipoxia cerebral en la

menor, afirmó que “la hipoxia cerebral es por definición la baja concentración del
oxígeno que llega a los tejidos (en el caso de la pregunta, el cerebro) y no hay forma de
medirlo en la práctica médica diaria. Solo se puede valorar la saturación de oxigeno
transcutanea (se mide a través de la piel con un sensor y nos habla del contenido de
oxígeno en sangre en forma global ya que se toma en los miembros). Su valor normal
debería ser superior a 95% para cualquier paciente pero en neonatología y por la
sensibilidad de los recién nacidos al exceso de oxigeno se toleran valores de entre 85 a
95%. La paciente en cuestión presenta dos episodios de baja saturación de oxímetria de
pulso descriptos en la historia clínica según consta foja 09 “internación conjunta” con
saturación de oxigeno de 82% y acompañada de episodios de cianosis (cambio de
coloración azulada) a las 06:20 hs del día posterior al nacimiento mientras permanecía
junto a su madre y que motiva la internación en unidad de cuidados críticos. Otra consta
en foja 48 “Protocolo de anestesia” donde posterior a episodio de aleteo auricular y su
tratamiento con cardioversión eléctrica a 4joules/k persiste con saturación de oxigeno de
entre 78% y 79% por unos 20 minutos”.-

En cuanto a si existe en forma objetiva una relación causal adecuada entre el

procedimiento hemodinámico para la extracción del segmento de Silastic y las
secuelas neurológicas que presenta la menor, concluyó que “No existe en el relato del
procedimiento hemodinámico que figura en la historia clínica una relación causal
directa que a mi entender pueda, por si sola, justificar las secuelas descripta en la
paciente. La Parálisis Cerebral es una enfermedad multicausal y muchas veces de
etiología incierta, por lo que sería osado atribuir el estado neurológico actual a un solo
hecho en particular. Se debe entender la complejidad de la paciente ya que tiene
elementos que pueden afectar su neurodesarrollo en forma antenatal (ser hijo de madre
diabética), en el periodo inmediatamente posterior al parto (síndrome de dificultad
respiratoria) y la tórpida evolución que tuvo en neonatología a causa de la ruptura de un
catéter vascular y el procedimiento posterior para intentar su extracción, etc”.-

Agregó finalmente que “El sufrir un cuadro de hipertensión pulmonar

confirmado por ecocardiografía (que requiere la limitación de estímulos nocivos) se vio
afectado por la ruptura del catéter, la necesidad de traslados, el procedimiento invasivo
para extraerlo, la anestesia general y los episodios de arritmias que sufrió en ese
procedimiento podrían contribuir a la génesis de las secuelas. Además se debe tener
presente la alteración de la ventilación que acontecen en los pacientes con
laringomalasia, la desnutrición y el síndrome convulsivo que esta niña padeció durante
de los primeros meses de vida y (que requirieron nuevas internaciones en área de
pediatría del Sanatorio Fleming y Hospital Notti). En síntesis es una RN (recién nacida)
hija de madre diabética, con mal control metabólico, que sufre de este accidente con el
catéter y la evolución posterior (disnea, desnutrición y convulsiones) son factores de
mal pronóstico para el neurodesarrollo y que justifican en conjunto la evolución de
dicha paciente”.-

Finalmente, completa los informes periciales rendidos el del perito médico

neurólogo Dr. Rubén Cornejo , quien dio cuenta de que “la paciente Maria Cecilia
Esquibel presenta al momento actual un cuadro de encefalopatia cronica no evolutiva
asociado a sindrome convulsivo producto del sufrimiento cerebral causado por
probablemente la sumatoria de : *síndrome de dificultada respiratoria * aleteo auricular
con reanimación * laringomalacia , lo que le produce una incapacidad total y
permanente del 90%( cuadriparesia hipertonica + sindrome convulsivo de dificil manejo
) Debiendo en el tiempo recibir tratamiento anticonvulsivante –rehabilitacion”.-

“Valorado el cuadro teniendo en cuenta lo evaluado en antecedentes y

evaluacion de la niña es claro que la secuela e incapacidad del actor devienen de la
lesion cerebral debido a la hipoxia producida por la sumatoria de : *síndrome de
dificultada respiratoria * aleteo auricular con reanimación * laringomalacia que afecta el
tejido cerebral con la secuela indicada “.-

Detalló que “La encefalopatía crónica no evolutiva, abreviada por sus iniciales
como ECNE, se trata de un grupo variado y no claramente delimitado de trastornos
neurológicos residuales, producidos por lesiones no progresivas en el encéfalo,
resultado de la acción de distintas noxas –ya sean dadas antes, durante o después del
nacimiento- que en esencia se manifiestan por perturbaciones o deficiencias a nivel
psíquico, sensorial, de lenguaje, o funciones vegetativas”.-

Explicó que “es común llamar a la ECNE como parálisis cerebral. Con este
término general se abarcan ciertos trastornos específicos, caracterizados por una lesión
ocurrida en los centros motores del encéfalo y manifestada con la pérdida del control
motor”.-

Mencionó tres características principales de la encefalopatía crónica no

evolutiva, “  La lesión no evoluciona, no obstante las consecuencias varían según sea el
caso. Las células nerviosas que han sido lesionadas no crecen, tampoco se mielinizan, ni
terminan afectando a otras células nerviosas sanas”.- El daño predominante se da en
las funciones motrices, afectando tono, postura y movimiento.  Los trastornos se deben
a una lesión cerebral, la cual interfiere en el correcto desarrollo del niño. 

En cuanto a la causa, señaló que en el caso “las causas no son prenatales por
cuanto el bebé nace con Apgar 8/9”.-

Analizados todos los informes referidos, tengo para mi que los mismos resultan
suficientemente fundados y se complementan entre sí, habiendo cada uno de los
profesionales nombrados contestado las observaciones planteadas y realizado sus
dictámenes conforme sus conocimientos específicos en cada materia. No encuentro, por
tanto, razón alguna para apartarme de las conclusiones alli vertidas.-

III.- Responsabilidad de OSEP:

Analizadas las probanzas rendidas, tengo por cierto que la pequeña Cecilia
Esquibel nacio mediante cesárea, a término, tras un embarazo normal (pese a que se
trató de una mujer de 40 años y diabetica) y con un Apgar de 8/9.-
 Tras 12 horas de nacida , se constató dificultad respiratoria y en la succión, por
lo que fue derivada a Cuidados Intensivos. Alli se realizó interconsulta a servicio de
cardiología y se diagnostica diagnosticó FOP (foramen oval permeable), ductus
arteriovenoso persistente (DAP). Se constató una dominancia derecha, con dilatación de
las cavidades derecha, hipertensión pulmonar moderada por lo que se inició
inmediatamente tratamiento.-

Hasta ahi, la atencion fue indudablemente correcta.-

Ahora bien, al momento de canalizar por vía percutánea, por razones que no se
han podido determinar, se rompe el silastic unos 8 -9 cm dentro de la vena y, pese a
realizar maniobras para recuperarlo, no se logra, por lo que se decide trasladarla al
Hospital Español para realizar intento de extracción de cuerpo extraño resto de catéter,
también sin éxito.-

Durante el procedimiento , la pequeña presentó dos episodios de aleteo auricular

uno de los cuales fue tratado con cardioversión eléctrica. Luego de 100 minutos de
intentar, se da por finalizado el procedimiento ya que se considera que el catéter está
alojado de manera que no provoca arritmia y la paciente lo tolera.-

Hoy en dia la menor presenta Epílepsia y encefalopatía crónica no evolutiva

(ECNE), comunmente llamada “paralisis cerebral”.-

Retomando los conceptos vertidos al inicar estos considerandos, no tengo dudas

en cuanto a que la responsabilidad de OSEP tiene en el caso una fuente doble. Por un
lado, es garante del desempeño del personal médico del Hospital Fleming, obligación
ésta que es accesoria a la de los galenos y también hay una obligación principal de
garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de
garantizar, en el caso que el instrumental utilizado (cateter) haya sido adecuado y en
buenas condiciones para su utilización.-

Se entiende por ello que, como titular del establecimiento hospitalario asume una
obligación tácita de seguridad de carácter objetivo con respecto a una prestación técnica
irreprochable para que el enfermo no sufra como consecuencia de la atención clínica,
acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que no se proporcionen los
elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperación del paciente.-

En ese marco, resultando indiscutible el daño sufrido y la ruptura del cateter

utilizado, la responsabilidad de la Obra Social demandada resulta , a mi juicio,
indiscutible, aun cuando no se haya logrado acreditar una accion u omision culposa por
parte de los profesionales que atendieron a la niña.-

No soslayo que, de los informes periciales se desprende que la paralisis cerebral

que sufre Cecilia es una enfermedad multicausal, producto de la sumatoria de ser hija de
madre diabética, el síndrome de dificultad respiratoria y cuadro de hipertension
pulmonar presentado después del parto (que la llevó a ser trasladada a Cuidados
Intensivos), a lo que se sumó la ruptura del catéter, la necesidad de traslados, el
procedimiento invasivo para extraerlo y los episodios de arritmias (aleteos) que sufrió
en ese procedimiento.-

En ese marco, tengo por acreditado que el accidente quirúrgico produce las

consecuencias dañosas denunciadas y no se ha demostrado que, aún si el mismo no
hubiera ocurrido, la niña habría quedado con las secuelas que hoy presenta.-

Atento los terminos expuesto, entiendo que, ante la ruptura del cateter, la carga
de probar alguna causa que hubiera roto el nexo causal recaía en cabeza de la Obra
Social demandada como titular del Nosocomio, pues era quien estaba en mejores
condiciones de probar tal circunstancia.-

Dado que ello no ha ocurrido, se impone a mi juicio la admisión de la demanda

en los términos que más adelante expondré.-

IV.- Responsabilidad de los médicos demandados:

Distinta solucion cabe dar, sin embargo a la pretension ejercida contra los
galenos demandados.-

Como ya dije, con respecto al Dr. Mario Marsano, la actora desistió de la acción
y el proceso, por lo que no cabe emitir pronunciamiento alguno en relación al mismo.-

En cuanto a la Dra. Beatriz Estela Thebault , surge de la instrumental que su

accionar se limitó a recibir a la menor en el momento de su nacimiento y es quien a las
12hs de vida, al advertir trastornos respiratorios y de succión decide su traslado a
Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales.-

Ingreso entonces en el analisis del accionar de la médica demandada en

particular a fin de verificar si hubo – o no- responsabilidad de su parte.-

En esa tarea, y retomando los conceptos antes vertidos, me permito hacer

presente que, para que pueda configurarse la responsabilidad del galeno por mala praxis,
es necesaria al demostración de que la prestación ha sido cumplida de una manera
deficiente, con omisión de las diligencias que la naturaleza de su desempeño impone de
conformidad con las circunstancias del caso, ya sea que se haya incurrido en
imprudencia, impericia o negligencia (Conf. CC1°, “G. de F., N. c. Provincia de
Mendoza y ots.”, 07/04/2008, La Ley Online, AR/JUR/716/2008).-

No existen presunciones legales – generales – de culpa; esto significa que no

existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo
tanto, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo
procesal: probar la culpa, aun cuando jurisprudencialmente ello se haya ido
flexibilizando en muchos casos por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas
probatorias.-

De acuerdo a lo informado por Recursos Humanos del Hospital Fleming, la Dra.

BEATRIZ ESTELA THEBAULT - Clase 1956 - DNI N.° 11.549.745, en el año 2007
su registro de marcación fue desde las 09:11 hs. del día 21/11/2007 a las 09:31 hs. del
dia 22/11/2007 (se adjunta registro de marcación) quien revistaba en dicho año en un
cargo de Planta Permanente Clase 06 - Cód. Escalafonario 27-30401 - Médico. -

Sumado a ello, surge de la historia clinica y destaca claramente el informe del

Dr. Cornejo que la Dra Thebault “es la medica que recibe al bebè con un Apgar 8/9 y a
las 12hs de vida decide su traslado a Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales es decir
, si el catéter es colocado en dicha unidad no sería la Dra Thebault la encargada del bebè
en ese momento lo que correspondería al medico encargado de UCIN”.-

Por su parte, el Dr. Salguero señaló que “La Dra. Thebault figura como médica
neonatólogo responsable de la atención de la niña Esquivel en sala de partos fechada
21/11/07 con hora 20:52hs y diagnostica un RNT/PAEG (siglas que corresponden
a Recién Nacido de Termino / Peso Adecuado a Edad Gestacional) que corresponde
con la descripción de un niño sano y decide su pase a internación conjunta con su
madre. Y luego figura como la médica neonatólogo responsable del “Examen Neonatal
Detallado” entiendo que es la hoja de ingreso a neonatología que está fechado el día
22/11/07 y no tiene hora pero describe que la paciente ya tenía doce horas de vida.
Concluye como diagnósticos: RNT/PAEG+ Hijo de madre diabética+ trastorno de
succión+ SDR (Síndrome de Dificultad Respiratoria).-

De ninguno de los elementos aportados surge acreditado el accionar culposo de

la médica demandada ni tampoco la relacion de causalidad entre el mismo y la
incapacidad sufrida, lo que impone rechazar la demanda incoada a su respecto (512 y
1109 del CC).-

Como consecuencia de ello, corresponde tambien rechazar la pretensión en

contra de la citada en garantia Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda, en tanto sólo
compareció como citada en garantia por los galenos demandados personalmente,
careciendo de vinculo contractual con la Obra Social.-

V.- Reclamo resarcitorio:

Determinada entonces la responsabilidad de la demandada OSEP , corresponde

ahora ingresar en el tratamiento por separado de cada uno de los rubros y montos
peticionados.-

V.a) Incapacidad sobreviniente:

Al respecto, he sostenido en anteriores pronunciamientos que corresponde indemnizar

cualquier disminución en las aptitudes físicas del sujeto dañado que sean consecuencia
de la accion u omision antijuridica imputable a la accionada, cuando el mismo implique
un menoscabo importante en la plenitud de la persona que le impida realizar sus tareas
diarias con total amplitud y libertad.-

Sin embargo, comparto también el criterio que sostiene que el daño para ser
indemnizable no debe ser meramente conjetural o hipotético. No han de resarcirse
meras posibilidades.-
Así las cosas, es al actor a quien incumbe probar que los daños cuyo resarcimiento
reclama responden causalmente al hecho que denuncia (Art. 175 del CPCyT y art. 1.737
del C.C. yC.N.).-

O, en otros términos, “el resarcimiento del daño supone que se tenga certeza de que
existe, pero que igualmente se sepa cómo existe." (Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A.,
La prueba del daño emergente y del lucro cesante, en Rev. de derecho de daños T. 4,
pág. 44).-

En este punto, y como han manifestado los Tribunales de Alzada local, reviste
fundamental importancia el examen de expertos, es que es este “el medio probatorio
más idóneo para acreditar los daños físicos y la incapacidad…, dado que tratándose de
una materia técnica, torna relevante la opinión de expertos” (CC4; autos N° 33645
caratulado “Salinas Javier Armando c/ Municipalidad de Guaymallén P/ D. Y P.”,
Fecha: 19/11/2012).-

En el caso, ha quedado por demás acreditada la incapacidad que padece Cecilia,

por lo que me remito a lo ya analizado al tratar la responsabilidad de la demandada y los
informes periciales rendidos.-

No cabe duda alguna que la menor presenta Epílepsia y encefalopatía crónica no

evolutiva (ECNE), comunmente llamada “paralisis cerebral”.-

Acreditada entonces la existencia de la incapacidad, ingreso en la tarea de

cuantificar el rubro reclamado.-

Teniendo en cuenta las distintas pericias y pruebas rendidas, puedo validamente

concluir que , desde cualquier punto de vista, la incapacidad es practicamente total, por
lo que tomaré como parametro el 80% estimado pericialmente.-

Ahora bien, ha sostenido la jurisprudencia local , con criterio que comparto, que la
reparación de la incapacidad de un menor debe tener en cuenta que el daño en sí mismo
no empezará a producirse en forma efectiva sino en la época en que tenga capacidad
para producir su vida material, a salvo en aquello en lo que pueda realizar una
capacitación laboral para ello. Pero la pérdida patrimonial debe referirse a una edad en
la que el menor alcance la edad legal para trabajar (aun cuando en el caso ella resultará
imposible). Tampoco es posible conocer en qué lugar productivo se ubicará – o podria
haberse ubicado- el menor y qué ingresos tendrá o podría haber tenido, así como que
fac-tores de su vida de relación podrian influir en las pérdidas patrimoniales. En
consecuencia, las fórmulas de matemática financiera no se ajustan plenamente a estas
circunstancias y debe buscarse una solución alternativa (Conf. CC3°, autos N°
118807/51562 “Bracamonte Alexis Nahuel c/ D.G.E. por daños y perjuicios” ,
24/10/2016).-

Siguiendo ese temperamento, juzgo procedente en el caso realizar los cálculos cargando
como datos la edad de 18 años y el salario mínimo vital y móvil a la fecha de esta
resolucion ( que según el Consejo del SMVM asciende hoy a $ 105.500, conforme
resolucion 10/2023 en https://www.argentina.gob.ar/trabajo/consejodelsalario) .-
En ese entendimiento, los datos relevantes para el caso son: ingreso mensual $ 105.500,
porcentaje de incapacidad (80%) y edad ( 18 años).-

Sobre estos pilares, tomo como pauta la formula Las Heras-Requena que tiene la
ventaja de su simpleza y que toma en cuenta la mayoría de los datos relevantes.-

La fórmula propuesta es C= a x b; donde a: está constituido por el monto del

salario deducido el porcentaje de incapacidad multiplicado por los 12 meses de un
período, más un 6% de interés y b es un índice que tiene en cuenta los años que restan
de vida útil, o años de vida computables (cfr. Zavala de González, Matilde, tomo 4 “La
función resarcitoria del derecho de daños”, págs.. 498/501).-

El resultado que da esta ecuación es de $ 14.659.413,58 .-

Si tomamos en cambio la fórmula conocida como “Vuotto” (C = a x (1-V^n) x 1/i x %

de incapacidad), donde: C: es el capital a percibir; a: es la sumatoria de las
remuneraciones percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido; V^n =
1/(1+i)^n"; i: la tasa de interés anual de 0,06 (6%) y n: la cantidad de años restantes
hasta el límite de vida útil de 65 años; arroja una indemnización de $17.104.281,70.-

Siendo ello así, y atento las repercusiones que el siniestro tuvo en la vida de la niña
resulta a mi juicio prudente en este caso admitir el rubro por la suma de pesos dieciseis
millones ($ 16.000.000) a la fecha de esta sentencia, con los intereses a los que me
referiré más adelante.-

V.b) Daño extrapatrimonial:

Sentado lo anterior, analizaré el reclamo efectuado en concepto de daño

extrapatrimonial o daño moral sufrido por Cecilia a raiz de los acontecimientos
vividos.-

El daño moral puede definirse, siguiendo a Orgaz, como “toda consecuencia perjudicial
de una acción u omisión ilícitas que, en relación causal adecuada con ésta, hace sufrir a
una persona en sus valores no patrimoniales, actuales o posteriormente previsibles”
(Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner- Editora Córdoba, Bs. As., 1980,
pág. 210/12). –

Como es sabido el daño moral tiende a resarcir o reparar la lesión a los sentimientos o
afecciones legítimas de una persona cuando se perturbe su vida, su tranquilidad, su
libertad, su honor, su salud u otros valores extrapatrimoniales.-

Desde esta perspectiva, se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como
un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor. Las formas
más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la
noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos
síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar
espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pero es evidente que la dimensión
espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia
intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás.
(ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y
funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178
y sgtes.).-

En definitiva, como razonablemente se ha sostenido, "la prueba del daño moral es ‘in re
ipsa’, por lo que su existencia no necesita de acreditación alguna. Empero, dicha
existencia debe inferirse naturalmente de las circunstancias del caso" (Cámara de
Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, 1998/06/18,
"Omaechevarría, Rubén H. c. Avalos, Edgar N. y/u otros", LLLitoral, 1998-2 385).-

Se estima entonces, que para acreditar el daño moral no es necesaria la prueba objetiva
de un determinado padecimiento; basta con que se acrediten las circunstancias en las
cuales, según las reglas de la vida constatables por la experiencia común, el contenido
de aquél es una consecuencia normal del evento dañoso. –

En el caso, resulta innegable que las lesiones sufridas, con las graves consecuencias que
de ellas se derivaron repercutieron negativamente en el espíritu de la niña, lo que
justifica el reclamo efectuado en este punto.-

Indudablemente todos lo padecimientos que sufrió , sufre y sufrirá durante toda su vida ,
sin la posibilidad de una curacion para su estado de salud, indudablemente causan un
perjuicio extrapatrimonial que debe ser resarcido.-

Pondero en este aspecto la pericia psicologica rendida por la perito psicologa Lic.
Viviana Carrizo, a la cual me remito .-

Sentado ello, recuerdo que el art. 1741 del Código Civil y Comercial propone que: "El
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.", siguiendo la teoría de los
placeres compensatorios. Este método tiene en cuenta la función satisfactiva del dinero
para que la víctima acuda a otros bienes o actividades que le puedan traer, de alguna
manera, consuelo.

Iribarne señala que: “Por eso entiendo que centrar el debate en el consuelo, y
consecuentemente, en el precio de los bienes que permiten procurarlo es el mejor
camino -sino el único- para establecer mecanismos de fijación de las indemnizaciones
que permitan cuantificar con la racionalidad posible. E insisto en que al hablar de
racionalidad posible aludo a la razonabilidad de las indemnizaciones, pues nos
encontramos discurriendo ante materia insusceptible de certeza.”(Iribarne, Héctor
Pedro, “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, T. 1999 - 6.
Daño moral; RC D 1041/2012.). El autor señala dos aspectos, a tener en cuenta al
cuantificar: “Por un lado, al acudir a las "operaciones" afectadas por el hecho dañoso
podremos ver qué bienes pueden mitigar su mengua. Por el otro, avizorados los modos
habituales de acceder a la "delectación" podremos cuantificarlos”. -

La Sala I de la Suprema Corte de Mendoza, en la causa: “Agüero Marini”, siendo

ministro del primer voto el Dr. Pérez Hualde, dijo: “En el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación se ha receptado en el art. 1741 al regular la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales, en donde además de determinar los legitimados
para su reclamo, prevé “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas”. Como explica Lorenzetti en su comentario a la norma, el criterio
adoptado procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, y de proporcionarle a la víctima recursos
aptos para menguar el detrimento causado; de manera que esta modalidad de reparación
del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar,
reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes,
distracciones, actividades, etc.” (SCJMza, Sala I, 22/05/2018, expte. n° 13-00397323-
3/1, “Agüero Marini, Ana María y ots. en j° 126.958/51.983 Agüero Ana María y ots. c/
Hospital Central de Mendoza p/ d. y p." s/inc.”). -

Por todo ello, juzgo razonable admitir el reclamo efectuado en este rubro, por la suma
de pesos diez millones ($ 10.000.000), a la fecha, más los intereses correspondientes.-

Estimo que dicho monto,a la fecha de la presente, le puede permitir a la niña

recurrir, a través de las funciones satisfactivas del dinero, a otros bienes o servicios que
le mitigue de alguna manera, el padecimiento sufrido . A la fecha son aproximadamente
100 JUS que es lo que ha otorgado la jurisprudencia provincial en casos de gran daño
moral (Conf. CC2°, causa N° 251.153/53.908, Caratulados: “Aranda Daiana Florencia
C/ Failla Fabricio Sergio Y Otros P/D. Y P. (Accidente de Transito)”, 24/05/2019).-

VI.- Intereses:

Por tratarse de montos estimados a la fecha de la presente resolución, corresponde

aplicar el 5 % anual desde el hecho (22/11/2007) hasta la fecha de la presente y luego el
interés previsto en la ley 9041 hasta el efectivo pago .-

VII.- Costas:

Conforme la solución a la que arribo, Atento la solución a la que arribo, se

imponen las costas a la parte demandada por resultar vencida, con excepción de los
honorarios de los letrados que asistieron a la Dra. Beatriz Estela Thebault y la
aseguradora citada, que se imponen a la actora, atento el rechazo de la demanda en su
contra (Art. 35 y 36 del CPCCyT).-

En cuanto a los honorarios de los profesionales actuantes, deben regularse conforme su

efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos e IVA que les
pudieran corresponder (arts. (art 33 CPCCyT y arts. 2, 3, 4 inc. a), 13, 31, 35 y cc. Ley
9131).-

Atento el monto de la condena, corresponde aplicar la tercera escala del art. 2 de la ley
arancelaria, es decir 12% para el patrocinante.-
Sentado ello, aclaro que no corresponde regular honorarios a los profesionales
intervinientes por Osep y por Fiscalia de Estado por lo que prospera la demanda en
virtud de lo dispuesto por la ley Art. 1 de la Ley Provincial N ° 5394. -

Respecto de los emolumentos de los peritos intervinientes, pondero el mérito de

su labor en autos, los valores en juego y la proporcionalidad que debe regir en materia
arancelaria, conforme lo dispuesto por los arts. 19 y 184 del CPCCyT .-

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

I.- Admitir la demanda incoada en autos por la Sra. Maria MARIA ANGELICA

ESQUIBEL y PEDRO CEFERINO ESQUIVEL ambos por su hija menor MARÍA
CECILIA TATIANA ESQUIVEL contra la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS
PÚBLICOS y, en consecuencia, condenar a esta última a hacer efectivo a la actora, una
vez ejecutoriada la presente, el pago de la suma total de pesos veintiseis millones
($26.000.000) con más los intereses correspondientes, según lo establecido en los
considerandos.-

II.- Rechazar la demanda incoada en contra de la Dra. BEATRIZ ESTELA

THEBAULT, por las razones dadas en los considerandos.-

III.- Imponer las costas a la parte demandada en cuanto prospera la demanda y a

a la parte actora en cuanto se rechaza contra la Dra. BEATRIZ ESTELA THEBAULT.-

IV.- No regular honorarios a los profesionales intervinientes por Osep y por Fiscalia de

Estado en virtud de lo dispuesto por la ley Art. 1  de la Ley Provincial N ° 5394.-

V.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los Dres. Dardo Luis
Calderón y Anahi Patricia Dalmau en la suma respectivas de $ 1.560.000 y $ 3.120.000
a cargo de la demandada y a los Dres. Maria del Pilar Varas y Ezequiel Ibañez en las
sumas respectivas de $ 157.200 y $ 314.400, a cargo de la actora. En todos los casos los
honorarios se regulan a la fecha, conforme su efectiva participacion en autos y sin
perjuicio del IVA y complementos que corresponda .-

VI.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los peritos Lic. Viviana
Carrizo, Dr. Rodolfo Arnaldo Videla, Dr. Ruben Cornejo y Dr. Guido Salguero, en la
suma de $ 585.000 a cada uno, conforme los valores en juego en esta causa, a la fecha y
con más el IVA, en caso de corresponder.-

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. -

Fdo: Dra. María Paz GALLARDO- Juez

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