Presentado por:

JHON JAIRO BAZAN VALENCIA

JUAN MANUEL GONZÁLEZ HÍLAMO
LAURA VALENTINA PERDOMO ZAMBRANO
MARIA CAMILA RUIZ BENAVIDES
MARIA ISABEL VALDÉS GÓMEZ

Presentado a:
PROFESOR: LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR

UNIVERSIDAD DEL CAUCA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
MAYO 16 DE 2023
POPAYÁN, CAUCA
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA -SUBSECCION B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., ocho (8) de julio del dos mil dieciséis
(2016)
Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00960-01(36933)
Actor: DANNY TOMAS VIVAS ANGULO Y OTROS
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y E.S.E. ANTONIO NARIÑO
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Hechos y antecedentes: Daniel Felipe Vivas Salgado nació el 23 de junio del 2004
con una edad gestacional de 31 semanas. El nacimiento ocurrió de emergencia por
cesárea debido a la condición de preeclampsia con inminencia de eclampsia que
sufrió la madre gestante. A las dos horas de nacido, el menor presentó síndrome de
dificultad respiratoria, condición que ocurre por falta de surfactante en el desarrollo
pulmonar del bebé. A pesar de la orden de aplicar surfactante al menor, esta
sustancia no se encontraba en el hospital, y solo se consiguió hasta el siguiente día.
Durante más de un mes de hospitalización en incubadora, el menor presentó
síntomas como desaturación, temblores, hipotonía e hipertonía.
Luego de su estabilización, el bebé fue dado de alta con un diagnóstico posible de
hipoxia isquémica. Este diagnóstico fue confirmado un año después, el 17 de junio
de 2005, cuando se le prescribió: parálisis cerebral mixta con síndrome convulsivo
como secuela de hipoxia cerebral.
La parte actora alegó que la hipoxia isquémica ocurrió como consecuencia de la
falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar.

Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2006, Danny Tomás Vivas Angulo y

Martha Lucía Salgado Moncayo, en nombre propio y en representación de sus hijos
Daniel Felipe y Juan David Vivas Salgado; y Hedi Moncayo Cadena interpusieron
demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa
Social de Estado-Antonio Nariño-Clínica Rafael Uribe Uribe, con la finalidad de que
se declare administrativamente responsables de los perjuicios sufridos por la falla en
el servicio en la atención médica brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado.
En consecuencia, pidieron que se condene a las demandadas a pagar la siguiente
indemnización:
1. Declárase a EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL
URIBE URIBE responsables administrativa y civilmente de todos los daños
y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a
los demandantes

2. Condénese a EL (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a LA

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-CLÍNICA RAFAEL
URIBE URIBE, a pagar los perjuicios a los actores uno de los
demandantes:
2.2. PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN
2.3. PERJUICIO POR DAÑO BIOLÓGICO, DAÑO FISIOLÓGICO O DAÑO
CORPORAL:
2.4. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE
LUCRO CESANTE
2.5. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE
LUCRO CESANTE
2.6. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE
DAÑO EMERGENTE FUTURO: páguese a DANNY TOMÁS VIVAS
ANGULO, la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000)

La parte actora fundó sus pretensiones en las fallas en el servicio en que

considera incurrieron las entidades demandadas durante la atención médica
brindada al menor Daniel Felipe Vivas Salgado después de su nacimiento, las
cuales tuvieron como consecuencia la parálisis cerebral que sufre el menor, pues
la hipoxia isquémica que se le diagnosticó, luego de su nacimiento, ocurrió como
consecuencia de la falta de aplicación oportuna del surfactante pulmonar, del
cual carecía la clínica, por lo que tuvo que esperar hasta el día siguiente para ser
proporcionado al paciente.

posición de los entes públicos demandados: La Empresa Social del Estado

Antonio Nariño solicitó que se denieguen las pretensiones, debido a que considera
que no existe nexo causal entre el servicio público de salud prestado en la Unidad
Hospitalaria Rafael Uribe Uribe de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y el
daño alegado en la demanda, consistente en la parálisis cerebral mixta y el
síndrome convulsivo que padece Daniel Felipe Vivas Salgado, Como sustento de la
defensa, la entidad anotó las diversas definiciones contenidas en la literatura médica
sobre el “niño prematuro pretérmino”, la “hipoxia”, la “hipoxia fetal” y sus causas, la
“hipoxia posnatal”, el “síndrome de dificultad respiratoria en el recién nacido
prematuro y sus factores de riesgo”, Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales
contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Manifestó que el Instituto de Seguros Sociales se escindió mediante el Decreto 1750

de 2003 “por medio del cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean
unas Empresas Sociales del Estado”, por lo cual dejó de ser prestador de servicios
de salud. Por tanto, alegó que de sus funciones administrativas no se deriva
ninguna responsabilidad respecto de la supuesta falla en el servicio que se le imputa
a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la prestación del servicio médico.
Agregó, que la referida E.S.E. es una entidad independiente del Instituto de Seguros
Sociales, dotada de autonomía administrativa y personalidad jurídica.

Además de que el Instituto de Seguros Sociales es ajeno a la responsabilidad que

se le imputa por una presunta falla en la prestación del servicio médico, no existen
fundamentos para la configuración de la misma en el presente caso, pues, de
acuerdo con la historia clínica del paciente, “pese a haberse intentado la realización
de los procedimientos médicos pertinentes fueron circunstancias ajenas al actuar
médico las que impidieron la recuperación del menor”
Finalmente, propuso como excepción la de inexistencia de la obligación de
indemnizar, debido a la falta de relación contractual entre el Instituto de Seguros
Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, que permita asumir una
responsabilidad solidaria en la supuesta falla del servicio endilgada a la mencionada
entidad prestadora de servicios de salud

primera instancia la sentencia impugnada:

los recursos: El 19 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió
sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda,
en consideración a que encontró probado que la atención médica brindada a Daniel
Felipe Vivas Salgado, después de su nacimiento, fue deficiente. Lo anterior se
concluyó luego de encontrarse probadas las siguientes fallas en el servicio médico:
i) El 19 de junio de 2004, la señora Martha Lucía Salgado, gestante de 31 semanas
de Daniel Felipe Vivas Salgado, fue hospitalizada de urgencia en la Clínica de
Popayán por presentar hipertensión. El 21 de junio, debido a los elevados niveles de
tensión que presentaba la paciente, en sede de urgencias se solicitó la valoración
por parte de un nefrólogo; sin embargo, el especialista en esta área no se hizo
presente y se limitó a dar instrucciones telefónicas. La paciente tuvo que ser
remitida a un hospital de tercer nivel, por orden del ginecólogo, debido a que
presentó preclamsia. El Tribunal consideró que la falta de valoración por parte del
nefrólogo evitó que se le diera a la paciente un diagnóstico oportuno sobre la
preclamsia que sufrió.
ii) El 22 de junio de 2004, la paciente ingresó a la Clínica Rafael Uribe Uribe. El 23
de junio se le practicó cesárea por preclamsia con inminencia a eclampsia. A las
4:00 a.m. del mismo día, al recién nacido se le diagnosticó enfermedad de
membrana hialina, por lo cual se solicitó un surfactante pulmonar. A pesar de las
reiteradas solicitudes, el surfactante fue suministrado hasta las 2 p. m. del 24 de
junio, debido a la falta de existencias de esta sustancia en la clínica.
iii) Luego del nacimiento y del diagnóstico de síndrome de dificultad respiratoria y
enfermedad de membrana hialina, al recién nacido se le practicó una intubación
orotraqueal con tubo de 3.5 mm ajustado, debido a que no había en la clínica tubo
de 3 mm o 2.5 mm. Posteriormente se tuvo que cambiar el tubo por uno de 3 mm,
por la desaturación y la falta de expansión pulmonar que presentó.
Lo anterior, fue considerado por el Tribunal como una falta por parte de la entidad,
que dejó de suministrar un elemento que el paciente requería, por falta de éste en el
hospital. Además de las anteriores faltas, el a quo encontró algunos vacíos en las
anotaciones de la historia clínica, lo que a su juicio demuestra una falta de
supervisión del paciente por parte de la entidad, como también irregularidades en
el tratamiento, tales como la pérdida de peso por ordenar restricción hídrica por
sospechas de una afección cardiaca, sin que se realizara un examen médico previo
y oportuno para su diagnóstico, la falta de disponibilidad de sangre para realizar una
transfusión requerida por el paciente y, finalmente, la falta de tubo del diámetro
correcto, por lo que se usó uno de 2.5 mm, que generó un escape y tuvo que
cambiarse de nuevo, la falta de medicamentos necesarios para el tratamiento del
paciente y la demora en la práctica de exámenes ordenados. Todo lo anterior,
constituyó un conjunto de faltas por parte de la entidad en la atención al paciente
que el Tribunal consideró determinantes en el menoscabo de la salud del menor.

Alegatos de conclusión: En la oportunidad para alegar de conclusión, el Instituto

de Seguros Sociales reiteró su interés en que se revoque la sentencia de primera
instancia, debido a que en el proceso no existe certeza de que la falta de suministro
del surfactante fuera la causa eficiente del daño, puesto que no se allegó un
dictamen pericial concreto que hubiera estudiado de manera técnica la historia
clínica del paciente para determinar que el daño neurológico que padece ocurrió por
causa de la no administración oportuna de esa sustancia.
La Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto y
manifestó que a pesar de que la historia clínica fue aportada en copia simple, lo que
en principio impediría su valoración, en el proceso se evidenció que las entidades
demandadas no aportaron dicha documentación y manifestaron no tenerla en sus
archivos, por lo cual debe otorgarse mérito a la allegada por la actora. En cuanto al
fondo del asunto afirmó que, aunque no se puede afirmar que la demora en el
suministro del surfactante fue la causa del daño neurológico que sufrió el menor, sí
se encuentra evidenciada la inadecuada prestación del servicio médico, lo cual
incidió en la evolución de la condición del paciente e incrementó los factores de
riesgo asociados a la enfermedad de membrana hialina que se le diagnosticó.
Finalmente, expresó su desacuerdo con la estimación de la condena por concepto
de perjuicios a la vida en relación, por lo que sugirió que se ajuste a lo establecido
en la jurisprudencia y que se le otorgue al menor una pensión de invalidez a partir
del momento en que cumpla su mayoría de edad.

Problema jurídico: La sala debe determinar si en el caso bajo análisis, el daño,

consistente en la parálisis cerebral mixta que sufre el menor Daniel Felipe Vivas
Salgado, es jurídicamente imputable a las entidades demandadas, debido a fallas
en la atención médica brindada al menor después de su nacimiento.
consideraciones:

1.De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción: Por ser las

entidades demandadas de carácter estatal y su cuantía permite la segunda
instancia., el proceso es de conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa esta jurisdicción.
La acción de reparación directa instaurada es procedente pues las pretensiones
de la demanda están encaminadas a declarar la responsabilidad de las entidades
demandadas por actuaciones y omisiones constitutivas de falla en el servicio de
salud brindado a Daniel Felipe Vivas Salgado.

1.2. De la legitimación en la causa: Los demandantes acreditaron su parentesco

con el menor Daniel Felipe Vivas Salgado, por tanto, les asiste interés para solicitar
que se declare la responsabilidad por los daños invocados en la demanda. Por otra
parte, está probado en el expediente que la Empresa Social del Estado, Antonio
Nariño fue la entidad encargada de brindar la atención médica. Como se trata de
una entidad estatal y su naturaleza jurídica es la de Empresa Social del Estado, la
Sala se encuentra está legitimada en la causa por pasiva.

La entidad Instituto de Seguros Sociales no está legitimada en la causa teniendo en

cuenta que en la demanda no se alegó ninguna falla con respecto al asegurador del
servicio, Instituto de Seguros Sociales, y que la prestación del servicio de salud le
correspondía a la ESE Antonio Nariño.

1.3. De la caducidad de la acción. Se tomará la fecha del diagnóstico médico de

encefalopatía hipóxica posnatal, dado el 17 de julio de 2005, como referente para
contar el término de caducidad y no la atención prestada durante el embarazo o el
nacimiento de Daniel Felipe Vivas el 23 de junio de 2004 pues la parte demandante
solo advirtió los efectos adversos de la atención cuando el menor fue diagnosticado.

Como la demanda fue presentada el 11 de agosto de 2006, dos años contados a

partir del conocimiento del hecho dañoso, de acuerdo al artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo, se presentó oportunamente la acción.

3. Hechos probados

“historia clínica perinatal” se anotó como fecha del embarazo el 14 de noviembre

de 2003 y fecha estimada para el nacimiento el 21 de agosto de 2004. Se
consignaron los antecedentes familiares y personales.

Autorización para la hospitalización de la IPS sigma a la E.S.E Antonio Nariño.

Historia Clínica del recién nacido

Salida del hospital del recién nacido:
Historia clínica del menor a cargo de la neuróloga y neuropediatría, Gloria
Saavedra
Historia clínica de consulta externa en la clínica Susana López de Valencia de
Popayán: se anotó como diagnóstico, “PCI-mixta (hipotonía- hipertonía), Sx.
Convulsivo, Secuelas de hipoxia cerebral”
Dictamen pericial de la pediatra neonatóloga Alba Yovana Morales Sabogal: en
el que constan primer a cuarto evento de hemorragia pulmonar no se había
aplicado surfactante.

4. Análisis de la Sala

4.1. El daño: La Sala encuentra demostrado el daño invocado en la demanda,

consistente en la parálisis cerebral sufrida por Daniel Felipe Vivas Salgado
Diagnosticado con encefalopatía hipóxica posnatal el 17 de julio de 2005.

4.2. Imputación: Establecida la existencia del daño antijurídico procede de la Sala

a hacer el análisis de la imputación con el fin de determinar si el daño es por
acción u omisión a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico
de resarcir los perjuicios que de este se derivan.

Para que se de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere demostrar
que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado
del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho
dañoso, debe probarse también que el servicio médico no ha sido cubierto en forma
diligente, con el empleo de todos los medios humanos, científicos, farmacéuticos y
técnicos al alcance.

En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio
médico, la falta de disponibilidad inmediata del surfactante pulmonar que requería el
paciente, desencadenó en la hipoxia que generó la parálisis cerebral que padece el
menor Daniel Felipe Vivas Salgado. De acuerdo con la historia clínica aportada por
la parte demandante, el 19 de junio del 2004, Martha Lucía Salgado Moncayo fue
diagnosticada con hipertensión inducida por el embarazo, por lo que se ordenó su
hospitalización en la clínica del Instituto de Seguros Sociales de Popayán.
Durante su hospitalización se monitoreo su estado de salud y se ordenó una
interconsulta con nefrología, llevada a cabo el 21 de junio de 2004, a las 3:00pm y
que a las 9:00 pm la paciente fue remitida a una institución la Clínica Rafael Uribe
Uribe, E.S.E. Antonio Nariño de Cali donde se le practicó una cesárea, debido a la
preeclampsia severa con inminencia de eclampsia que presentó. De acuerdo con la
historia clínica, el nacimiento ocurrió a las 31 semanas de embarazo, a la 1:50 a. m.
Seguidamente, a las 4:00 a.m., se anotó un incremento en la deficiencia respiratoria
del recién nacido (enfermedad de membrana hialina). Daniel Felipe Vivas Salgado
presentaba una deficiencia respiratoria, ante la cual, el cuerpo médico ordenó la
aplicación de surfactante pulmonar. Sin embargo, en la clínica no había existencias
de dicha sustancia.

La mañana siguiente, el menor presentó desaturación, que consiste en el descenso

en la saturación de oxígeno del organismo, y falta de expansión torácica. A las
10:30 a. m., se le aplicó el surfactante.
Posteriormente presentó hipoxemia con acidosis respiratoria y mejoría en el patrón
de la enfermedad de membrana hialina (Síndrome de Dificultad Respiratoria),
nuevamente el 30 de junio del 2004, nuevamente presentó desaturación.

El 1 de julio del 2004, presentó un episodio convulsivo, dando como se anotó que
Daniel Felipe Vivas sufre una parálisis cerebral mixta y un síndrome convulsivo
como consecuencia de una hipoxia cerebral.

Las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizan la aplicación de los

procedimientos médicos acordes con la buena práctica médica, la accesibilidad de
los medicamentos necesarios para contribuir de manera efectiva a la satisfacción de
la necesidad que implica la prestación del servicio de salud, de acuerdo al artículo
49 de la Constitución Política, según el cual la atención en Salud, hace parte de los
servicios públicos a cargo del Estado, la Sala constata la configuración de una falla
en la prestación del servicio médico, debido a la demora en la aplicación del
surfactante pulmonar, por la falta de existencias de esta sustancia en la clínica que
atendió el parto.

La falla médica involucra, el acto médico de la intervención profesional en sus

distintos momentos, el diagnóstico y el tratamiento de las enfermedades, incluidas
las intervenciones quirúrgicas, y todas aquellas actuaciones necesarias desde el
momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal

Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina,

clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden
a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo
por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los
actos extra médicos, que corresponden a los servicios hospitalarios de alojamiento y
manutención del paciente

El análisis de la sala se centrará en la responsabilidad del Estado por el daño

ocurrido como consecuencia de una omisión hospitalaria, que encaja en la tercera
de las referidas categorías, en tanto se trata de la falta de diligencia en la
adquisición y suministro de medicamentos, lo cual resulta fundamental para el
desarrollo de la una actividad médica integral y ajustada a los preceptos de la lex
artis.

En el caso en concreto: El síndrome de dificultad respiratoria o enfermedad de

membrana hialina es una condición que se produce por la falta de surfactante en los
pulmones, debido a una baja maduración pulmonar. De acuerdo con la historia
clínica debido a la deficiencia respiratoria que presentó el menor, se produjo la
orden médica de administrar el surfactante pulmonar, pero este medicamento no
fue
suministrado de manera inmediata, a pesar era requerido con “extrema urgencia
vital”.

Al día siguiente, a las 7:30 a. m. el menor con un día y seis horas de nacido no
había recibido la dosis de surfactante requerida y que a las 4:00 a. m. Presentó una
hemorragia pulmonar. Posteriormente, el surfactante fue suministrado, cuando el
recién nacido contaba con 36 horas de vida y luego de haber sufrido una crisis
respiratoria con hemorragia que tuvo que ser controlada por el personal médico,
mediante el aumento de los parámetros respiratorios. A las pocas horas,
nuevamente presentó una desmejora por “hipoxemia con acidosis respiratoria”.
Episodio que se repitió dos veces más.

Ahora bien, de acuerdo con lo consignado en el dictamen pericial “las causas de

parálisis cerebral son multifactoriales” y para el caso de Daniel Felipe Vivas se
presentaron varias de ellas como factores prenatales y factores posnatales como
eventos asfícticos neonatales, (hemorragia y edema pulmonar), sepsis neonatal,
hemorragia talámica, convulsiones neonatales, dificultad respiratoria con hipoxemia,
hiperbilirrubinemia severa los de acuerdo al dictamen “podría haber una asociación
indirecta entre la colocación tardía del surfactante y los eventos hipoxémicos (…)
que ocurrieron (…)”, los cuales pudieron ser controlados mediante la aplicación
oportuna de surfactante pulmonar, y desencadenaron varias situaciones de riesgo
para la condición de parálisis cerebral, como lo son la hemorragia pulmonar, la
dificultad respiratoria y la hipoxia.

La falta de aplicación oportuna del surfactante desencadenó en el paciente una

hemorragia pulmonar con evento hipoxémico, el cual resulta ser un factor
determinante en la producción del daño alegado en la demanda la falta de
aplicación oportuna del surfactante pulmonar contribuyó a la causación de una
hemorragia, la cual resulta ser uno de los factores que contribuyó al desarrollo de la
parálisis cerebral que sufre el menor, según quedó científicamente establecido, se
puede concluir que dicha condición es atribuible a la falta de suministro oportuno de
la sustancia requerida.

Se tiene que el Estado incumplió con el deber de prestación integral del servicio
médico, al no verificarse la administración del medicamento indicado y del servicio
hospitalario, no garantizar la disponibilidad del medicamento requerido en una
emergencia, lo cual hace parte de sus obligaciones atendido el nivel de complejidad
de la institución; su incumplimiento influyó en la parálisis cerebral que padece el
demandante.

No se puede concluir que la aplicación oportuna del surfactante hubiera evitado la

parálisis cerebral debido a la multiplicidad de factores que inciden en esta, el daño
es atribuible al prestador del servicio en tanto se encontraba en la obligación legal
de suministrar oportunamente el surfactante pulmonar y que fue oportunamente
ordenado, obligación que incumplió y contribuyó negativamente en la condición de
salud del menor, como factor determinante de la hipoxia isquémica que generó la
parálisis cerebral que padece.

5. Liquidación de perjuicios

A. Perjuicios inmateriales
I. Daño moral: Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico
interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a
consecuencia de la lesión a un bien”. Este daño es autónomo y se configura cuando
concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o
determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente
tutelado.

El monto de la indemnización por daños morales se rige por las siguientes reglas:
(i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de
reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo
16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios
probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv)
debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos
de garantizar el principio de igualdad.

Los padres, hermano y abuela del menor padecieron aflicción, pena o congoja con
el daño acaecido, con lo cual se los tiene como damnificados por tal suceso,
procediendo para ellos la indemnización.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determinó que el
menor tuvo una pérdida de capacidad laboral del 91,20%, como consecuencia de la
condición de parálisis cerebral que padece, en razón de su grado de afectación y
conforme a la tabla que antecede, la suma que le corresponde es equivalente a 100
SMLMV.

Por tanto, la Sala reconocerá como indemnización por perjuicios morales la suma
equivalente a 100 SMLMV, a Daniel Felipe Vivas Salgado, Danny Tomás Vivas
Angulo y Martha Lucía Salgado Moncayo, para cada uno; y la suma equivalente a
50 SMLMV, a Juan David Vivas Salgado y Hedi Moncayo Cadena, para cada uno,
debido a que su nivel de parentesco con el menor afectado corresponde al segundo
grado de consanguinidad.

ii. Daño a la salud

se encuentra establecido que el porcentaje de incapacidad de Daniel Felipe Vivas

Salgado es de más del 50%, la indemnización por daño a la salud que le
corresponde al afectado equivale a la suma de 100 SMMLV
iii. Daño a la vida de relación

El tribunal reconoció por este concepto 1000 SMLMV, a favor del menor
directamente afectado y 500 SMLMV, para cada uno de los demás demandantes.
Sin embargo, la Sala revocará dicho reconocimiento, por cuanto, de acuerdo con los
criterios fijados en sentencia de unificación del 28 de agosto del 201421 la
afectación a la vida de relación está comprendida dentro del daño a la salud que
abarca todas aquellas afectaciones personales del individuo tales como las
deformidades, patologías o discapacidades, incluida tanto la afectación psicofísica,
como todos los aspectos relacionados con la esfera externa que de ella se deriven,
y que impidan el goce pleno de la actividad funcional del ser humano, por lo que su
titularidad está solamente en cabeza del directamente afectado.

Sobre esta concepción de los perjuicios inmateriales la jurisprudencia se ha

pronunciado así:

la reparación del perjuicio no esté orientada a una sumatoria genérica de placeres

restringidos y de oportunidades perdidas, sino que, si no que se dirige al
restablecimiento del núcleo esencial del derecho que se ha visto afectado con el
daño antijurídico, con lo cual se persigue proteger, las garantías fundamentales de
la víctima.

No hay lugar a un reconocimiento adicional de este concepto, pues su reparación

se ha dispuesto en la indemnización del daño a la salud a favor del directo
afectado.

B. Perjuicios materiales
i.Daño emergente

El Tribunal negó la indemnización de “daño emergente futuro” solicitada en la

demanda, debido a que considera que los gastos futuros que se generen con
ocasión de la condición que padece el menor, se encuentran estimados en la
indemnización otorgada por el daño a la salud, , puesto que esa suma debe ser
destinada al mejoramiento de las condiciones de vida del menor. Por tanto,
reconoció la suma acreditada mediante facturas de los gastos médicos ya
efectuados y comprobados, que ascendieron a $11.776.601, la cual será
actualizada por la Sala.

ii. Lucro cesante

La sala actualiza la suma reconocida por el Tribunal como indemnización por lucro
cesante futuro a favor de Daniel Felipe Vivas Salgado, pues no se tuvo en cuenta
el
aumento por prestaciones sociales correspondiente, realizar una nueva liquidación
vulneraría el principio de no reformatio in pejus que opera a favor del apelante únic.

Respecto de la indemnización por lucro cesante reconocida por el Tribunal a favor

de Martha Lucía Salgado Moncayo, la Sala corrobora que la demandante laboraba
en la Corporación Autónoma Regional del Cauca -CRC-, como Profesional
Universitario Grado 09,con un sueldo de $1.203.856 la Sala actualizará el monto
reconocido por el Tribunal, ya que, a pesar de que en la demanda se aclaró que
debía reconocerse la suma que resultara probada en el proceso, esta decisión no
fue objeto de apelación, por lo que no resulta posible modificarla.

C. Medidas de reparación integral

Debido a que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho a la salud
de la víctima como consecuencia de las fallas en la prestación del servicio de salud
antes reseñadas, que conllevaron a que Daniel Felipe Vivas Salgado sufriera una
condición de parálisis cerebral, en la parte resolutiva del fallo, como medidas de
justicia restaurativa , se dispondrá que la ESE Antonio Nariño -Clínica Rafael Uribe
Uribe- adopte medidas que garanticen la no repetición de la situación que generó el
daño, es decir, la falta de un medicamento esencial para la atención integral del
paciente, de manera oportuna.

Costas: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo

hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado en
forma temeraria, lo que no se verifica en el presente asunto, en consecuencia, no se
condenará en costas.

DECISIÓN:

FALLA MODIFICAR la sentencia del 19 de febrero de 2009, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa
por pasiva del Instituto de Seguros Sociales.
SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la
E.S.E. Antonio Nariño del daño causado a los demandantes por la parálisis cerebral
que sufre Daniel Felipe Vivas Salgado, de conformidad con la parte motiva de la
sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto de
perjuicios morales a las siguientes personas: II.1. A favor de Daniel Felipe Vivas
Salgado, Martha Lucía Salgado Moncayo y Danny Tomás Vivas Angulo la suma
equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de la
ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. II.2. A favor de Juan David Vivas
Salgado y Hedy Moncayo Cadena la suma equivalente a 50 SMLMV, para cada
uno. CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto
de daño a la salud: 3.1. A favor de Daniel Felipe Vivas Salgado la suma
equivalente a
100 SMLMV. QUINTO: CONDENAR a la ESE Antonio Nariño -Clínica Rafael Uribe
Uribe a indemnizar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño
emergente: 4.1. A favor de Danny Tomás Vivas Angulo la suma de quince millones
trescientos veinte mil ciento cuarenta y siete pesos M/cte ($15.320.147).
SEXTO: CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a indemnizar por concepto de
perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a las siguientes personas:
5.1. A favor de Daniel Felipe Vivas Salgado la suma de ciento veintisiete millones
doscientos nueve mil doscientos cuarenta y tres pesos M/cte ($127.209.243). 5.2. A
favor de Martha Lucía Salgado Moncayo la suma de trescientos noventa millones
doscientos sesenta y nueve mil ciento cincuenta y un pesos M/cte ($390.269.151).
SÉPTIMO: EXHORTAR a la E.S.E. Antonio Nariño para que se provea a todas sus
clínicas de todos los medicamentos necesarios para la atención integral de los
pacientes, con el fin de que se garantice el suministro oportuno de los mismos en
todas las situaciones de emergencia en las cuales sean requeridos
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: SIN CONDENA en costas.
DÉCIMO: La E.S.E. Antonio Nariño dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo,
en los términos indicados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.
DÉCIMO PRIMERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de
origen.

OPINIÓN DEL GRUPO: Como grupo consideramos que es atribuible

responsabilidad para la E.S.E Antonio Nariño, debido a que su rol designado es el
de otorgar atención, tratamientos y medicamentos a los pacientes más aún cuando
estos se encuentran en un estado de emergencia y se debe hacer lo necesario para
evitar que ese estado resulte en perjuicios que afecten la calidad de vida de la
persona como pasó en el presente caso.