Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

SALA D

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto de 2020, se reúnen los Señores
Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la
causa “FELSENTHAL, CLAUDIA MARIEL C/ LA NUEVA
COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. S/ ORDINARIO”, registro n°
5548/2018, procedente del JUZGADO N° 23 del fuero (Secretaría n° 46), en los
cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el
art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden,
Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por
la señora Claudia M. Felsenthal y, en consecuencia, condenó a La Nueva
Cooperativa de Seguros Ltda. en razón de encontrarla responsable de incumplir
el contrato de seguro automotor oportunamente pactado. En concreto, la condenó
al pago de $ 166.500 en concepto de valor del rodado por su destrucción total en
un accidente de tránsito, $ 100.000 por lucro cesante y $ 20.000 por daño moral,
con más intereses y las costas del juicio. La regulación de honorarios fue diferida
(fs. 207/214).
Lo decidido con relación a los rubros lucro cesante y daño moral no
conformó a las partes y, por esa razón, apelaron (fs. 215 y 217). La actora se
agravió por entender que fueron exiguos los correspondientes resarcimientos y,
por ello, pide que esta alzada los eleve (memorial de fs. 224/227, resistido a fs.
235). De su lado, la demandada cuestionó la procedencia de ambos y,
Fecha de firma: 18/08/2020
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO PIATTI, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN R. GARIBOTTO, JUEZ DE CAMARA

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 subsidiariamente, el monto acordado en concepto de lucro cesante (expresión de
agravios de fs. 229/230, cuyo traslado respondió la actora en fs. 232/233).
Habida cuenta la interrelación temática de las apelaciones, serán
examinadas en conjunto.
2º) Sostiene la aseguradora demandada ser improcedente el resarcimiento
del lucro cesante pues, en su criterio, no ha sido adecuadamente probado que el
automotor asegurado hubiese estado afectado a un uso comercial como “remise”.
En tal sentido, observa que la actora omitió pedir un informe a la SACTA
(Sociedad Argentina de Control Técnico Automotor) para corroborar que el
vehículo asegurado hubiera estado habilitado para prestar servicio de “remise”.
Sostiene además, con cita de fallos de esta Cámara de Apelaciones, que el lucro
cesante no puede ser presumido.
La negativa de la aseguradora relacionada al uso como “remise” del
automotor asegurado que hizo al contestar demanda (fs. 131 y vta.) y que reitera
ante esta alzada (fs. 229 y vta.), es francamente rayana con la mala fe procesal
toda vez que la póliza que extendió expresamente aclaró que tal sería el uso que
la asegurada daría al rodado (conf. fs. 3 y constancia de cobertura de fs. 57,
reservada).
Evidentemente, si la aseguradora aceptó extender la póliza con tal especial
indicación es porque corroboró previamente que el automotor contaba con
habilitación para prestar el servicio de “remise”, y si acaso ninguna
comprobación hizo o exigió acerca de ello debe estar a las consecuencias de su
propia y omisiva conducta discrecional (CSJN, Fallos 256:371; 258:126;
299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395), máxime ponderando que
tampoco impugnó la póliza por falsedad (art. 5 de la ley 17.418) y que, a todo
evento, para cubrir el mayor riesgo que el ejercicio de la referida actividad
económica implica, hubo de cobrar también una mayor prima.
Por lo demás, el informe de fs. 172 hizo referencia a la existencia de la
negada habilitación (punto “a”) y la prueba testimonial corroboró el uso
comercial indicado así como, especialmente, la indisponibilidad del vehículo con
posterioridad a su siniestro (fs. 152 vta., respuestas 4ª y 5ª; fs. 153 vta.,
respuestas 4ª y 5ª; fs. 157 vta., respuesta 5ª; fs. 159 vta., respuesta 5ª). Ni aquél
Fecha de firma: 18/08/2020
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO PIATTI, SECRETARIO DE CAMARA
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 informe ni dichos testimonios fueron oportunamente impugnados por la
aseguradora apelante.
En tal marco, bueno es recordarlo, tiene esta Sala decidido que si la póliza
indica que el automotor asegurado se destina a “remise” y ello es, además,
corroborado por testigos que refieren la interrupción de la correspondiente
explotación económica, resulta clara entonces la procedencia del resarcimiento
del lucro cesante durante todo el lapso en que ilegítimamente la aseguradora
negó el pago de la cobertura comprometida (conf. CNCom., Sala D, 15/5/2008,
“Chalela Néstor Fermín c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario"). Es
que encontrándose acreditado que el rodado es utilizado como “remise”, resulta
admisible el reclamo del lucro cesante, no como consecuencia del siniestro, sino
por no haber contado el asegurado, en tiempo oportuno, con la indemnización
correspondiente a fin de reparar o adquirir un nuevo vehículo y destinarlo
nuevamente a tal destino económico productivo (conf. CNCom., esta Sala,
29/8/2017, "Graziano, Carlos Ignacio c/ Aseguradora Federal Argentina
S.A."; íd., 13/3/2018,”Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina
S.A. s/ ordinario”).
Así las cosas, decidida la improcedencia del agravio de la demandada
orientado al rechazo del resarcimiento del lucro cesante, cabe examinar lo
atinente a su quantum.
Al respecto, como pretensión subsidiaria de la anterior, solicita la
aseguradora que se disminuya el monto de la reparación teniendo en cuenta, por
una parte, que no fueron aportadas por la actora las declaraciones impositivas de
las que resultaría el nivel de ingresos comprometido, y por otra parte, la
necesidad de considerar apropiadamente los gastos que no debieron cubrirse
como consecuencia del no uso del rodado (fs. 229 vta./230). Por el contrario, la
parte actora reclama que el monto de la indemnización se eleve teniendo en
cuenta los datos, principalmente económicos, que surgen de la prueba
informativa y testimonial que cita y transcribe (fs. 224 vta./226).
La cuestión que, en este aspecto, enfrenta a las partes obliga a recordar
que la frustración de la ganancia asume el carácter de daño resarcible sólo
cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico, de modo
Fecha de firma: 18/08/2020
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
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 que para indemnizar el lucro cesante debe existir tal probabilidad objetiva,
debida y estrictamente comprobada con prueba directa y propia (aunque no fuera
determinable todavía su monto) de las ventajas económicas esperadas conforme
con las circunstancias del caso (CNCom., esta Sala, 19/8/2014, "Scoccia,
Carlos Alberto c/ Federación Patronal Seguros S.A."; íd., 28/3/2019,”Ávila,
Rodolfo Ariel c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. Y otro s/ ordinario”,
íd., 21/2/2017, “Martínez, Ricardo Eduardo c/ Provincia Seguros S.A. s/
ordinario”; Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires,
2019, t. II, p. 555; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III,
p. 427, n° 184; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil, comentado, anotado
y concordado, Buenos Aires, 1989, t.2, p. 720 y ss.).
Ciertamente, la actora no presentó sus declaraciones impositivas con
aptitud para corroborar a cuánto ascendían sus ganancias habituales. Sin
embargo, ello no afecta la procedencia del rubro pues tal omisión probatoria solo
impacta en orden a la cuantificación del daño, la cual, a todo evento, procede
fijar de manera prudencial con arreglo a lo previsto por el art. 165 del Código
Procesal (conf. CNCom., Sala E, 19/9/1996, “Gabrieucig, Héctor c/ Zarco,
Leonardo s/ sumario”).
Y, al respecto, para formar tal juicio prudencial, no resulta inadecuado
estar a la ponderación, siquiera indiciaria, de lo que resulta de los testimonios
reunidos en autos, en tanto concordantemente dieron cuenta de que al tiempo del
siniestro la recaudación diaria que lograba la utilización del automotor de la
actora como “remise” trepaba a unos $ 4.000 (fs. 157 vta., respuesta 4ª) o $ 3.000
diarios, de los que el 35% correspondía a la actora como dueña del vehículo (fs.
152 vta., respuestas 7ª y 8ª; fs. 153 vta./154, respuestas 6ª y 7ª; fs. 157, respuesta
4ª). Otros elementos de prueba aludieron a una ganancia algo menor, a saber, de
unos $ 800 diarios, también para época del siniestro (fs. 159 vta., respuesta 6ª;
informe de fs. 172).
Teniendo en cuenta lo anterior, así como que el porcentual de ganancias
indicado era neto, esto es, descontado o “limpio” de gastos (fs. 153 vta.,
respuesta 6ª; fs. 157 vta., respuesta 4ª; informe de fs. 172, punto “f”); que el
siniestro sufrido por el automotor calificó, en definitiva, como destrucción total
Fecha de firma: 18/08/2020
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 de modo que no reingresó a una actividad productiva permaneciendo en un taller
(fs. 158, respuesta 9ª; 160, respuesta 9ª); que no es presumible que el automotor
hubiese sido utilizado como “remise” todos y cada uno de los días de la semana,
sino solo lo que fuesen laborables para el único chofer que tenía (fs. 157 vta.,
respuesta 3ª); y, en fin, el tiempo transcurrido desde la fecha en que la
demandada rechazó su cobertura (27/10/2017; carta documento de fs. 66,
reservada), juzgo adecuado elevar la reparación del lucro cesante a la suma de $
250.000 (fs. 107 vta.).
3º) La actora fundó la procedencia del resarcimiento del daño moral en la
afirmación de que el incumplimiento contractual de su adversaria le provocó
aflicciones que se vieron incrementadas por el hecho de que, a partir del
siniestro, dejó de obtener los ingresos necesarios para su propia subsistencia y la
de su madre, persona enferma y con quien convive (fs. 109).
La prueba testimonial corroboró que el ingreso económico que tenía la
demandante para sí y como sustento de su madre enferma, era el que provenía de
la explotación como “remise” del automotor asegurado (fs. 152 vta., respuesta 6ª;
157 vta./158, respuestas 6ª y 8ª; fs. 160, respuesta 8ª).
En tales condiciones, corresponde juzgar que el incumplimiento
contractual de la aseguradora demandada tuvo aptitud suficiente para trastornar la
tranquilidad espiritual de la actora quien, confiada en una rápida y favorable
respuesta de aquella frente al siniestro, se vio sin embargo enfrentada a su
obstinación en reconocer su derecho al cobro del seguro, privándola de una
fuente de ingresos obviamente necesaria para sí y para su progenitora.
A la luz de ello, el agravio de la demandada para que el rubro sea
desestimado no puede ser admitido.
En cambio, luce enteramente procedente la queja que sobre el quantum de
la reparación levanta la señora Felsenthal pues, en efecto, el monto de $ 20.000
admitido por el juez a quo impresiona como marcadamente exiguo.
Por ello, teniendo en cuenta las particularidades del caso y las más que
lacónicas respuestas extrajudiciales dadas por la aseguradora al pedido cobertura
de la actora, que evidenciaron su reprochable obstinación (conf. cartas

Fecha de firma: 18/08/2020

Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
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 documento de fs. 66 y 67), juzgo que corresponde elevar la reparación debida por
daño moral a la suma de $ 80.000.
4º) No quiero cerrar este voto sin hacer la siguiente última consideración
obiter dictum.
Tanto el juez de primera instancia, como la parte actora, entendieron
aplicable al caso lo dispuesto por la ley de defensa del consumidor nº 24.240 (fs.
209 y vta., considerando II, y fs. 227).
No es así.
En efecto, el seguro constituye un contrato de consumo cuando el
asegurado lo celebra como un destinatario final. De tal suerte, quedan excluidos
de la aplicación de las normas de la ley 24.240, aquellos contratos de seguros en
los que el asegurado no resulta consumidor, esto es, cuando el aseguramiento no
lo celebra como un destinatario final, sino con relación a un interés asegurable
sobre bienes que integran un proceso de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros (art. 1°, ley 24.240 y art. 1093 del
Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom., esta Sala, 25/3/2019, “Sancor
Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Eckerdt Mario Antonio y Eckerdt Victor Omar
S.H. y otros s/ordinario”; Compiani, F., El contrato de seguro en el Código Civil
y Comercial, LL 22/10/2014; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor
Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p. 85).
Tal el caso de autos, pues el automotor asegurado fue destinado, como ya
se sabe, a un uso como “remise”, esto es, para precisamente integrarlo a un
proceso de comercialización o prestación a terceros, lo cual descarta la aplicación
de la recordada normativa (conf. CNCom., esta Sala, 22/2/08, “Casale, Mónica
c/ SVA S.A. s/ ordinario”; íd., 6/10/11, “Perón, Roberto c/ Renault Argentina
S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 16/5/2012, “Paniagua, Jaime Rubén c/ Taraborelli
Automobile S.A. s/ ordinario”; íd., Sala B, 21/12/05, “Blue Way S.A. c/ Cidef
Argentina S.A. s/ ordinario”).
5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada
elevándose los resarcimientos por lucro cesante y daño moral a las sumas de $
250.000 y $ 80.000, respectivamente. Las costas de ambos recursos deben quedar

Fecha de firma: 18/08/2020

Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
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Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA
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 a cargo de la aseguradora demandada por su condición de vencida (art. 68,
primer párrafo, del Código Procesal).
Así voto.
Los Señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al
voto que antecede.
6°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Modificar la sentencia apelada elevándose los resarcimientos por lucro
cesante y daño moral a las sumas de $ 250.000 y $ 80.000, respectivamente.
(b) Imponer a la demandada las costas de la instancia de revisión.
(c) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para
cuando esté fijada la base regulatoria y determinados los honorarios devengados
en la instancia anterior.
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas n° 15/2013 y 24/2013) y, ante la
imposibilidad de concretar, por el momento, la devolución física del expediente,
remítase su soporte digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante
pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto
y, oportunamente, devuélvase el expediente a la anterior instancia.

Juan R. Garibotto

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Horacio Piatti
Secretario de Cámara
Fecha de firma: 18/08/2020
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HORACIO PIATTI, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN R. GARIBOTTO, JUEZ DE CAMARA

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