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RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y DERECHOS HUMANOS 1 MARY BELOFF 2 1. Introduccin En esta presentacin analizar algunos aspectos del tema de la responsabilidad penal juvenil y los derechos humanos, especficamente, en el marco que aporta la Conven-cin sobre los Derechos del Nio (CDN).3 La estructura que dar al abordaje del tema es formal y los aspectos que me interesa destacar son los fundamentos de los siste-mas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina; los aspectos crticos de cier-tas instituciones especficas de los sistemas de responsabilidad que considero impor-tantes en el debate sobre la seguridad ciudadana y algunas conclusiones sobre la reforma penal juvenil en Amrica Latina. En el debate acerca de la relacin entre derecho y cambio social aparecen, general-mente, dos clases de reacciones posibles que reflejan la opinin de dos clases de per-sonas: por un lado, las que creen que el derecho siempre llega tarde al cambio social porque la realidad y los movimientos sociales toman la delantera y que torpemente el derecho disea dispositivos para poder reproducir o estar a la altura de ese cambio so-cial; por otro lado, estn las reacciones de las personas que consideran que el derecho es el promotor y lidera el cambio social. Las explicaciones dicotmicas son una forma de abordar la problemtica, y aunque no soy particularmente afecta a ellas, plantear la cuestin en estos trminos de modo de simplificar inicialmente la exposicin. Es posible decir que hay dos clases de personas: aquellas que creen que hay dos clases de personas y las otras. Y es entre esas otras que se ubica la discusin sobre el derecho y su vinculacin con el cambio social en el contexto actual de Amrica Latina. No es posible sobrestimar la funcin de la ley ni subestimarla como histricamente se hizo en nuestra regin, que estuvo al margen de la legalidad por dcadas. Hay cosas 1 Basado en la ponencia de Mary Beloff en el marco del II Curso de Especializacin Proteccin Jurisdiccional de los Dere -chos del Nio para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el UNICEF, Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos, que se llev a cabo en la Fa -cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBAentre los das 22 al 26 de noviembre de 1999. 2 Mary Beloff es abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires y LL.M. egresada de la Escuela de Leyes de la Uni -versidad de Harvard. Ensea Derecho Penal, Derecho Penal Juvenil y Derechos del Nio en la Facultad de Derecho, en el Centro de Estudios Avanzados de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Palermo. 3 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el Con -greso de la Nacin Argentina como ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990.

que la ley puede hacer y entre estas cosas, sobre todo, destaco la posibilidad de crear mecanismos de exigibilidad para la vigencia de los derechos. En otras cuestiones, la ley puede proveer un marco para el camino que hay que andar, pero no basta. Cuando abordamos el tema de la responsabilidad penal juvenil verificamos la existen-cia de esta vinculacin entre el derecho y el cambio social. Es as que esta cuestin, que en principio es una cuestin jurdica, est emparentada para los latinoamericanos con la del cambio social. Esta vinculacin cobra una vitalidad especial a la hora de las discusiones calientes que se estn dando sobre la seguridad ciudadana. La responsabilidad es uno de los argumentos que an falta elaborar en las discusiones sobre reforma legal y seguridad ciudadana en nuestros pases. La CDN viene a solven-tar, de alguna manera, esta cuestin. Si tuviera que definir en una palabra la CDN, esa palabra sera responsabilidad. El sistema preconvencin era el sistema de la irresponsabilidad: un sistema en el que nadie se haca cargo de nada, pero que funcionaba como una profeca que se autocum-p l a porque era incapacitante de todos los involucrados. Incapacitante de la familia po-bre; del Estado que de paso justific as su omisin en la implementacin de las pol-ticas adecuadas; y de los adolescentes que cometan delitos y no respondan formalmente por ellos. El tema de la responsabilidad fue y es un obstculo muy firme en los procesos de re-forma legal. Uno de los argumentos que se us y que de hecho es el argumento que los Estados Unidos usan formalmente para no ratificar la CDN tiene que ver con el su-puesto que considera que al reconocer derechos se debilitan ciertos deberes y ciertas nociones de responsabilidad. Sin embargo, a esta altura del desarrollo de nuestras de-mocracias se sabe que es una falacia absoluta, pues negando sus derechos especfi-cos y mantenindolos al margen de su responsabilidad especfica, lo nico que se lo-gr histricamente con los jvenes y los nios fue mantenerlos al margen de la idea de sujetos de derecho. 2. Los fundamentos de los sistemas de responsabilidad penal juvenil en la Convencin sobre los Derechos del Nio La CDN resuelve el tema de la responsabilidad penal de acuerdo con el autor invo-lucrado. Existe una responsabilidad propia del adulto y otra, propia de los nios y adolescentes. En Amrica Latina el tema de la responsabilidad penal de los nios y los adolescentes no surgi como consecuencia de un intenso y preciso trabajo de tcnicos o penalistas para quienes tradicionalmente el tema de los menores fue considerado, precisamente,

un tema menor al que slo trataron en un esfuerzo por traducir algunos dispositivos le-gales y resolver la cuestin de los nios infractores de la ley penal. El sistema de res-ponsabilidad penal juvenil tiene que ver estrictamente con las formas de organizacin de la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por los adolescentes. Es en este sentido que no existe construccin doctrinaria acerca de lo que debera ser. El concepto de responsabilidad penal juvenil se conforma as como un criterio que se construye cotidianamente y su punto de partida involucra la nocin de sujeto. El ingre-so al status de sujeto conduce a una aproximacin a la nocin de ciudadana y a la idea de responsabilidad, una responsabilidad especfica con estricta relacin con los delitos que se cometen. Este punto de partida es algo que todava no se logr comunicar bien en nuestros pases. Aqu, el tema suele debatirse desde aspectos falaces de la proble-mtica: que los jvenes y adolescentes entran por una puerta y salen por la otra o la creencia de que la discusin tiene que ver con bajar y subir gradas de imputabilidad. Esto no es as. Como concepto, el modelo de la responsabilidad penal juvenil procede por lo gene-ral de algn modelo copiado de Europa. No obstante, considero que la discusin acer-ca de este tema est mucho ms avanzada en Amrica Latina que entre los anglosa-jones y ms an que las que se dieron dentro del sistema continental europeo. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil slo existen en Amrica Latina y estn da-dos en el marco del sistema de proteccin integral de derechos. En ese marco quiero anclar tres fundamentos de estos sistemas. El primero es el fundamento filosfico, relativo a la concepcin de lo que el derecho pe-nal es y lo que resulta ser la nica justificacin posible a un sistema de responsabilidad penal juvenil. En el contexto de la proteccin integral de derechos este fundamento es el que se conoce como derecho penal mnimo. Para comprender este punto es reco-mendable la obra de Luiggi Ferrajoli , Derecho y razn,4 en la que se ocupa, primordial-mente, de establecer la manera de disminuir la violencia de los sistemas penales. En esa direccin deben ser construidos los argumentos que fundamenten los sistemas de responsabilidad penal juvenil en nuestros pases. Cuando hablamos de un sistema de responsabilidad penal juvenil estamos hablando de algo que nada tiene que ver con el bien ni con hacer el bien. Hay que asumir que estos sistemas de responsabilidad son sistemas penales, y como tales, implican un mal que el Estado dirige con la intencin de provocar sufrimiento en la persona que infrin-gi la ley penal. Es de suma importancia reconocer que este sistema se encuentra den-tro del orden de ideas en que opera el sistema penal, de otro modo, se lo descontex-tualizara como se haca en el viejo modelo tutelar en el que las que las cosas se llamaban de otro modo. 4 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1995.

Hecha esta aclaracin y asumiendo, entonces, que cualquier ejercicio estatal coactivo/ punitivo lleva implcita la violencia, y en este sentido es un mal; el punto es cundo se justificar esa violencia. En este contexto, slo se justifica cuando la violencia que se evita con su ejercicio es mayor que la que se infringe. sa es la nica justificacin po-sible. No obstante, si ella no est latente en forma clara durante la tramitacin del pro-ceso ni al momento de dictar la sentencia, si el adolescente no visualiza que infringi cierta violencia que activ el dispositivo coactivo estatal y, por ende, puede oponer to-das las defensas que tiene a su disposicin, se forma en una idea errnea de la real significacin de este proceso y de su conducta. Por el contrario, se forma en la idea que est presente en los procesos represivos/tutelares de que por cometer un deli-to lo mandan a la escuela, es protegido. Esto as tambin es percibido por la socie-dad. Esta justificacin lleva a considerar, errneamente, que estos son sistemas blan-dos, ocultndose as su real carcter inquisitivo y lesivo de los derechos humanos. Ahora bien, cuando la reaccin estatal coactiva es mayor que la violencia del conflicto que pretende reprimir entonces, seores, no existe all ninguna justificacin posible pa-ra que se ponga en marcha un sistema de responsabilidad penal juvenil. El segundo fundamento es el fundamento legal, y aparece en las Directrices de las Na-ciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad),5 que especficamente demuestran que las Naciones Unidas estn adoptando el modelo de derecho penal mnimo.6 El tercero, es el fundamento criminolgico del modelo, y en este sentido, son claros los instrumentos internacionales, en especial nuevamente las Directrices de Riad. A l comparar estas directrices con las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la A d-ministracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)7 resulta interesante verificar el cambio que se produce entre uno y otro instrumento (las Reglas de Beijing son ante-riores a las Directrices). En efecto, en las primeras se abandona definitivamente toda idea sobre la existencia de tal cosa como una ontologa del comportamiento desviado.8 5 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas [sobre la base del informe de la Tercera Comisin (A/45/756)] en la sexagsima octava sesin plenaria, celebrada el 14 de diciembre de 1990. 6 Esta filiacin con el derecho penal mnimo se advierte en la directriz nmero 5 que establece que deber reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia, as como de estudiar siste -mticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que no causa gra ves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. 7 Aprobadas por resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985. 8 En especial en la directriz 5.b, e y f, que establece que la poltica y las medidas de prevencin de la delincuencia juvenil debern incluir: la formulacin de doctrinas y criterios especializados para la prevencin de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la ne -cesidad y las oportunidades de comisin de las infracciones o las condiciones que las propicien y el reconocimiento del he -cho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajusta a los valores y normas generales de la socie -dad es con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tiende a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta; y la conciencia de que, segn la opinin predominante de los expertos, ca -lificar a un joven de extraviado, delincuenteo predelincuentea menudo contribuye a que los jvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.

Si uno es cliente del sistema de justicia penal esto resulta de la frmula de haber sido tratado as por el sistema de justicia penal y no por alguna caracterstica personal, por el tatuaje o por vivir en la calle. Esto qued explcitamente expuesto en los instrumen-tos internacionales. Cualquier dispositivo jurdico que se aleje de esta concepcin de la desviacin est operando todava en el modelo tutelar. A partir de estas caractersticas podra entenderse que no existen mayores diferencias entre el sistema de responsabilidad penal juvenil y el de adultos. Pero no es as. La dis-cusin no acaba con slo incorporar las garantas del derecho penal de adultos y eli-minar las instituciones tradicionales de menores. Esto lo aprendi la comunidad inter-nacional de la dolorosa leccin del caso norteamericano. La lucha por los derechos del nio en los Estados Unidos se dio en el marco del movimiento por los derechos civiles en la dcada de 1960. En el pacto de ampliacin de la ciudadana a los americanos ex-cluidos, los ltimos en llegar a esta condicin fueron los nios. El precio que pag la in-fancia en los Estados Unidos por ser reconocidos como sujetos de derecho fue, preci-samente, ser tratados igual que los adultos. ste es el motivo real por el que los Estados Unidos no ratifican la CDN. As, por ejemplo, el sistema norteamericano per-mite la ejecucin de personas menores de 18 aos. Pero la CDN no quiere decir esto. No pretende que los Estados reconozcan al nio co-mo sujeto de derecho y entonces lo traten como adulto. Si se tratara de algo semejan-te sera la peor pesadilla realizada, tanto como la de los salvadores del nio.9 Pero, como dije, la comunidad internacional aprendi la leccin y estos sistemas de respon-sabilidad penal juvenil tienen que ver con otra cosa. La pregunta es, entonces, qu significa ser sujeto de derecho en el marco de la CDN. Significa que nios, nias y adolescentes son titulares de los mismos derechos de los que gozan todas las personas ms un extra de derechos especficos que se motiva en su condicin de ser personas que estn creciendo. Ni media persona ni persona in-completa ni incapaz, simplemente se trata de una persona en las circunstancias de es-tar creciendo. Las personas son completas en cada momento de su crecimiento. En este contexto, el supuesto que pondra en funcionamiento el sistema de responsa-bilidad juvenil y de reaccin estatal coactiva sera por mandato de las constituciones nacionales, de todos los instrumentos internacionales de proteccin de derechos hu-manos, en especial, por mandato de la CDN10 la comisin de un delito. En esto le ha-go una pequea crtica a la CDN y a las Directrices de Riad porque se ve en ellas que todava cuesta admitir que la reaccin estatal coactiva slo tiene que ver con la comi-sin de un delito. 9 Sobre el movimiento de los salvadores del nio, vase Anthony M. Platt, Los salvadores del nio o la invencin de la de-lincuencia, Mxico, Siglo Veintiuno, 1997. 10 En especial el art. 40.2 de la CDN.

Al leer estos instrumentos encontramos que se justifica alguna clase de intervencin coactiva en el mbito de la proteccin. Aunque los instrumentos internacionales toda-va son un poco tibios en ese tema, el principio de legalidad es categrico y, en conse-cuencia, lo nico que habilita en el estado de derecho el ingreso de los adolescentes al dispositivo penal es una formal imputacin por la comisin de un delito. En el caso de contravenciones y faltas, dado que significan mnimas afectaciones al or-den jurdico y regulan cuestiones de convivencia social, debe primar aqu la minimiza-cin de la violencia, que es precisamente la que justifica el sistema de responsabilidad penal juvenil. Los desrdenes entre vecinos, en mi opinin, son los tpicos temas que deberan quedar excluidos y deberan ser administrados a nivel comunitario o en otro mbito, fuera de la lgica del castigo y la lgica penal. ste es tambin un aspecto que critico de todas aquellas leyes nuevas que incorporaron las faltas y las contravencio-nes en el sistema penal juvenil porque no responden a la pauta del minimalismo penal. Otro tema para el debate es el de la justicia especializada, el de una justicia juvenil en Amrica Latina. En este aspecto, sabemos que las Reglas de Beijing estn a mitad de camino entre el modelo de la situacin irregular y el de proteccin integral.11 En la regla tres, que delimita el mbito de aplicacin de las Reglas de Beijing, se establece que la justicia juvenil no es slo para las infracciones sino tambin para todos los pro-cedimientos relativos al bienestar.12 En cuanto al mbito de aplicacin en razn de la edad, del artculo primero de la CDN surge claramente que el lmite superior o techo son los 18 aos. El piso de la edad tam-bin lo encontramos en la CDN,13 y lo contienen adems otros instrumentos internacio-nales y las Reglas de Beijing.14 De acuerdo con sus diversas circunstancias, los pases han variado entre los 12 y los 14 aos este piso. Lo que se ve en las leyes nuevas es que estn funcionando por fuera de ese piso dis-puesto por estos instrumentos, por debajo del cual estn obligados a renunciar a toda intervencin estatal coactiva. El punto es que cuanto ms alto colocan el piso de edad ms preocupante resulta. Lo que advierto en el funcionamiento de las leyes de muchos pases es que se da una derivacin automtica al sistema de proteccin. 11 Para un anlisis y caracterizacin de estos modelos, vase Mary Ana Beloff, Modelo de la proteccin integral de los de -rechos del nio y de la situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar, en Justicia y Derechos del Nio, nm. 1, Santiago de Chile, UNICEF, 1999. 12 La regla 3.2 de la Reglas de Beijing establece que Se procurar extender el alcance de los principios contenidos en las Reglas a todos los menores comprendidos en los procedimientos relativos a la atencin del menor y su bienestar. 13 Art. 40.3: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedi -mientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad m -nima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales. 14 Regla 4.1: En todos los sistemas jurdicos que reconozcan el concepto de mayora de edad penal con respecto a los me -nores, su comienzo no deber fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madurez emocional, mental.

Vale aqu la observacin de que si el Estado asumi renunciar a la intervencin coac-tiva, excepto en los casos en que se ha cometido un delito, este captulo debe darse por cerrado: lo nico que lo habilita a intervenir y no coactivamente es que se trate de un supuesto de amenaza o violacin de derechos del nio, adolescente o joven de que se trate. Ahora bien, presumir que detrs de la imputacin de un delito dirigida a un nio hay siempre un derecho amenazado responde a cierta concepcin tutelar que por lo menos debe preocuparnos. Entiendo que, como mnimo, habra que invertir la regla. En lugar de funcionar con es-ta derivacin automtica, habra que verificar la supuesta situacin de amenaza y, re-cin entonces, efectuar la derivacin. Ocurre que cuando los delitos los cometen nios que estn por debajo de la edad de responsabilidad penal hay mucha demanda social de que algo hay que hacer. En el tema de subir o bajar la edad penal importa definir qu significa, en este contexto, ser inimputable. Este aspecto est muy confundido en la discusin en Amrica Latina. Considero que en las leyes nuevas, los conceptos de inimputabilidad e imputabilidad tie-nen dos posibles lecturas en el marco de los sistemas de responsabilidad penal juvenil. La primer lectura es la que ense el Brasil y vemos ejemplos parecidos en Honduras y en algunos textos constitucionales en los que la inimputabilidad es entendida como una garanta constitucional. Esta garanta consiste en que las personas menores de 18 aos son inimputables. As lo manda la CDN, pero no lo hace en el sentido tradicional en que hemos comprendido la inimputabilidad sino como barrera poltico criminal, esto es, como prohibicin del ingreso de personas menores de 18 aos al sistema penal de adultos. Este es el significado del concepto en el Estatuto de los Nios y de los Adoles-centes del Brasil. El segundo nivel en el que tradicionalmente se ubica el asunto de imputabilidad e inim-putabilidad es el de la incapacidad para ser susceptible de reproche jurdico penal. De no considerarse capaz de reproche jurdico a un joven o adolescente, no tendra nin-gn sentido un sistema de responsabilidad penal juvenil. El aspecto comunicacional del conflicto debe tenerse presente en esta discusin. Cuando uno comunica los trminos en esta cuestin, lo que debe establecerse es que la prohibicin est como mandato en la CDN y que ningn pas puede bajar la edad porque la CDN as lo manda (este aspecto ser desarrollado ms adelante). El techo de los 18 aos impone que los nios no son susceptibles de ingresar al siste-ma penal de adultos o de ser objeto de un reproche en trminos del sistema penal de adultos. Pero esto, no es lo mismo que conocemos como su incapacidad histrica, en los mismos trminos en que fuimos incapaces las mujeres o en que lo son los locos; pues en un sistema de responsabilidad penal juvenil es perfectamente plausible procla-mar o predicar que un adolescente es capaz de ser sujeto de reproche jurdico penal.

se es el fundamento de las sanciones en este sistema, de otro modo careceramos de fundamento alguno para aplicarles sanciones a los jvenes. Y slo para el caso de que algn joven sujeto a proceso penal padezca de una alteracin morbosa de sus fa-cultades o algn otro supuesto de inimputabilidad por demencia, diremos que es inim-putable, lo que significa que debe ampliarse all el mbito de sus garantas. 3. Aspectos crticos 3.1. Sanciones penales juveniles o medidas socioeducativas Se torna necesario diferenciar los conceptos de responsabilidad y culpabilidad; esto es muy complejo y denso de hacer desde lo que llamo el aspecto comunicacional. En Amrica Latina se empez a plantear la cuestin de la responsabilidad como algo dife-renciado de la respuesta coactiva que se daba a los adultos en el sistema penal. Pero, si se sigue el entendimiento aqu desarrollado en un sentido estricto, se advierte que la idea de responsabilidad est vinculada con la de sujeto responsable y sujeto de dere-cho; la culpabilidad, en cambio, se relaciona con la capacidad para ser sujeto de repro-che jurdico penal. No estamos hablando de una misma cosa. Este discernimiento define, a su vez, las consecuencias de la conducta del transgresor. Pri-mero, cabe preguntarse si las consecuencias jurdicas son medidas socioeducativas o pu-nitivas. Los instrumentos internacionales no hablan de penas sino de sanciones penales juveniles. En Amrica Latina an prima el fetichismo de la palabra y, desde el punto de vis-ta comunicacional, hablar de sanciones ms que de medidas beneficiara a la discusin. Es que, de otro modo, se visualiza la medida como algo beneficioso para el adolescente y se pierde la dimensin de reproche que conlleva. Es por eso que las leyes ms recientes ya estn hablando expresamente de sanciones y sanciones penales juveniles. El fundamento de la sancin, su finalidad, es la prevencin especial positiva, lo que en trminos penales tiene que ver con la resocializacin y reeducacin. Educar es una asignatura que, como concepto en el mbito del derecho, an tenemos pendiente. Pero lo cierto es que en los instrumentos internacionales la justificacin de la sancin sigue siendo la prevencin especial positiva en su sentido clsico y sobre esto no he-mos avanzado demasiado. Si esto es as, entonces, hay que tener mucho cuidado con las diferencias entre las san-ciones y las medidas de proteccin porque tambin stas, en algn nivel, estn operan-do para remover los obstculos que hacen que los adolescentes o los nios tengan pro-blemas. El conflicto en los trminos sanciones y medidas se ve cuando en algunas leyes se da la superposicin entre ambas, es decir, se aplican medidas educativas por la infraccin; pero si a su vez se visualiza que este adolescente tiene sus derechos vul-nerados, tambin se prevn medidas de proteccin en el marco del proceso penal.

Con esta superposicin se genera un problema para tener en cuenta en la administra-cin de estas leyes, que nada tienen que ver entre s en cuanto a los mbitos que re-gulan una y otra, pero que a causa de sus fundamentos podran dar lugar a confusin. El ejemplo que aqu se tiene en mente es el de cuando la ley prev como medida so-cioeducativa que el adolescente vaya al colegio. Nos encontramos, en verdad, ante una tradicional medida de proteccin porque la educacin es un derecho del nio. Enton-ces, la sancin al nio se fundamenta en que sus derechos fueron lesionados y conti-nuamos en el modelo tutelar. Lo que hay que evitar es la confusin conceptual y que a la hora del debate acerca de la seguridad ciudadana es beneficioso, desde el punto de vista de las garantas, incor-porar la idea de reproche. Y si de la reaccin estatal coactiva, en forma concomitante, surgiera algn beneficio para los derechos del adolescente, esto sera un valor agrega-do de la sancin, pero no su corazn. Es que suponiendo esto se vuelve a la esquizo-frenia de que la sancin es que el nio vaya al colegio, cuando sta es una herramien-ta tpica de la medida de proteccin. Si el fundamento de la sancin est en el acto habra que ver entonces en qu sentido operan las circunstancias personales del nio a las que refieren todas las leyes. Siguien-do esta lnea, las circunstancias personales slo podran operar en clave de vulnerabili-dad como disminucin del reproche por el acto. Ninguna circunstancia personal puede ir ms all, como lo hemos visto en algunas sentencias en nuestros pases en las que el hecho no reviste gravedad, pero como el muchacho es conflictivo o violento se le apli-ca una medida que excede ampliamente el reproche por el acto. Esto es algo que en las normas internacionales no est claro y que debera ir construyndose en la prctica. En otro orden de ideas, las sanciones en un sistema de responsabilidad penal juvenil son diversificadas por lo que es incorrecto hablar de alternativas a la pena privativa de libertad. Hablar en estos trminos sera comprensible en el sistema penal de adultos porque en l la centralidad es la crcel. En cambio en ste, la centralidad la tienen to-das las otras sanciones. Al hablar de alternativas a la prisin, seguimos considerando que la privacin de libertad es el eje del sistema. Esto, que en realidad es la prctica que todava tenemos en Amrica Latina, debemos trabajarlo tambin haciendo lenguaje en la semntica: dejemos de hablar de alternati-vas; aqu las sanciones son otras y lo alternativo, excepcional y por tiempo breve y de-terminado, es la privacin de la libertad en un centro especializado. Como vemos, en este aspecto una vez ms prevalece la confusin. 3.2. Alternativas al proceso penal y alternativas en el proceso penal En cuanto al tema procesal debemos discriminar entre lo que es una solucin alterna-tiva al conflicto jurdico penal y alternativas dentro del proceso penal. La primera, diga-

mos, que es una solucin abolicionalista.15 En estos casos el conflicto directamente es administrado en otro mbito. Si esto no es posible, podremos recurrir a las variedades con las que se cuenta dentro del mbito judicial. Estas formas pueden ser modos anticipados de terminacin del proceso, como lo son la aplicacin del principio de oportunidad,16 la suspensin del juicio a prueba, el juicio abreviado o la conciliacin durante el proceso. Quiero dedicarle un prrafo aparte al juicio abreviado. Este instituto a mi entender es al menos problemtico en su aplicacin porque rie con la preservacin cabal de las ga-rantas. Sobre todo porque est siendo agregado en todos los cdigos penales de A m -rica Latina al solo efecto de descomprimir el sistema de justicia penal. As, las garantas desaparecen. Me opongo enfticamente a cualquier utilizacin de juicio abreviado para adolescentes. La dimensin pedaggica del rito penal es precisamente el reto que se pro-pone el sistema de responsabilidad penal juvenil. El reto est en el proceso. La dimen-sin pedaggica es central y esto es as especialmente en el caso de los adolescentes. Sin rito de proceso, sin instancia simblica de conflicto para que el adolescente pueda vi-sualizar a quin le caus dolor y cunto, pero para que tambin se pueda desprender de esto. En el marco del juicio abreviado toda la temtica pedaggica pierde sentido. Otro punto conflictivo que me interesa destacar con relacin a todos estos institutos es la adopcin de medidas como consecuencia de las negociaciones. Cmo se ejerce all el control de legalidad de esos acuerdos o medidas? Si no se establece acabada-mente la necesidad de la asistencia tcnica o si no se prev el abogado defensor no hay control de legalidad y volvemos al problema de la derivacin automtica. Este aspecto crtico de la implementacin de las leyes en el tema de la defensa no s-lo se advierte en estos institutos especficos. Si bien las leyes la prevn, vemos que el Ministerio Pblico aparece mencionado todo el tiempo y no es as con la defensa. En estos trminos no hay acusatorio real y no hay derechos si no hay defensa. Y esto por-que en pases donde el Ministerio Pblico Fiscal trabaja en turnos de 24 horas y la de-fensa, que depende de la Corte, reduce su horario al turno de tribunales (como si los chicos no cometieran delitos o no tuvieran que ser defendidos tambin los sbados y domingos) debilitan as notablemente la garanta. Por eso, otra cuestin central en todos los pases es fortalecer la defensa pblica y, eventualmente, donde no haya servicio de defensa pblica, defender los patrocinios ju15 Expresamente prevista en la CDN en el artculo 40.3 b) en cuanto establece que siempre que sea apropiado y deseable se adoptarn medidas para evitar recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantas legales. 16 En el contexto latinoamericano no se entiende por principio de oportunidad lo mismo que en el anglosajn, porque aqu se lo aplica en la medida en que la oportunidad es acordada y opera como excepcin de la regla de legalidad procesal. En el sistema anglosajn, al ser acusatorio puro, el principio de oportunidad es la regla sin lmite, no existe el principio de legali -dad procesal. Creo que la legtima preocupacin que se plantea en cuanto a la aplicacin del sistema anglosajn, en el m -bito latinoamericano, no debera asustarnos y s creo que sera un instrumento fundamental del que el Ministerio Pblico po -dra valerse para la administracin de estos conflictos.

rdicos gratuitos a travs de ONG, colegios de abogados o quienes presten servicio le-gal, porque es evidente que los clientes de este sistema no son personas que puedan proveerse su defensa con recursos propios. stas son ideas para seguir trabajando en el marco de la reforma de la justicia penal juvenil en todos nuestros pases en los que vemos que esta reforma se da junto con la de la justicia penal. En algunos casos la antecede, pero se la ubica en el marco de la reforma de la justicia en general que se da, casi sin excepcin, dentro de los procesos de democratizacin de los pases. Por eso, ubico la discusin de los sistemas de res-ponsabilidad penal juvenil en el contexto del debate en torno a la ampliacin de la de-mocracia en nuestra regin. 4. Conclusiones: el sistema de responsabilidad penal juvenil y el cambio social La implementacin de un sistema de responsabilidad penal juvenil debe ser compren-dido en el contexto de la ampliacin de la democracia: ambas cuestiones se encuen-tran entre lo que seran dos consignas poltico-culturales. La tarea no slo consiste en desmantelar el modelo tutelar como modelo cultural que determin nuestro modo de percibir a la infancia durante cien aos, sino que a esto debe sumarse el desmantela-miento del sistema inquisitivo que determin y perme nuestra forma de percibir la cuestin criminal y hasta la propia concepcin de la verdad. En nuestro contexto, estas son dos tareas extremadamente complejas que no necesa-riamente tienen que ver con cambiar modelos de justicia sino modelos, prcticas, acti-tudes y patrones cognoscitivos, aquellos por los que conocemos y aprehendemos la realidad, vinculados directamente a patrones culturales. No puede pretenderse que sea modificado slo por medio de la ley porque ya vemos que el problema que tenemos en la implementacin de las leyes nuevas, por ms garantistas que se propongan ser, es-t relacionado con el hecho de que estn operando con unos modelos culturales por detrs que an no cambiaron. Otra asignatura pendiente es el desarrollo de programas de ejecucin de sanciones pe-nales juveniles y esto es importante al momento del lanzamiento de las campaas de ley y orden. No existen en la regin experiencias sostenidas en este campo, quizs por el poco tiempo que llevamos, pero las experiencias exitosas y convincentes de la opi-nin pblica sobre buenos programas de educacin para infractores juveniles que ya han sido condenados son inexistentes. Al no trabajar sobre esto, el reclamo y la alar-ma social presionan a los jueces que recurren al instrumento tradicional que es la pri-vacin de libertad. Es as que la consecuencia directa de la ausencia de estos progra-mas es el reclamo por ms privacin de libertad.

En cuanto al funcionamiento de sistemas penales juveniles, no existen indicadores precisos (en trminos de cifras) referidos a infractores de estos programas, no existen estudios de medicin de impacto de las sentencias. Considero que construir estos in-dicadores tambin es tarea de todos. Es que si no podemos medir, no podemos salir a dar respuesta y confrontar con una campaa de ley y orden porque carecemos de datos reales. Finalmente, y entre las asignaturas pendientes, se encuentra la responsabilidad de construir un discurso convincente en la discusin de seguridad ciudadana desde la perspectiva de las garantas. La falta de este discurso convincente se advierte en los medios de comunicacin. Cuando en un programa de televisin quien habla desde la perspectiva de ley y orden ( propia de los conceptos de defensa social en que se eri-gi el modelo de la situacin irregular) da respuestas ms efectistas y simplifica la pro-blemtica. As, se produce un discurso ms fcil de asimilar por la opinin pblica, fren-te a aquel que pretende explicarlo desde las garantas y, por lo general, queda enredado en su discurso porque no se desarroll una forma convincente de comunicar-lo que d respuesta a las preocupaciones que, ciertamente, se plantean en torno a es-te tema. A esto me refiero con la necesidad de construir un discurso. Es esto a lo que yo llamo el problema comunicacional. Por fin, y conociendo la finalidad de la CDN, vale una ltima salvedad. Cuando un pas inicia un proceso de adecuacin legislativo y crea un sistema de responsabilidad penal juvenil, lo que est haciendo es adecuar su derecho a dos artculos del tratado que sus-cribi y que son los 37 y 40 de la CDN. En esos dos artculos se hace referencia a la res-ponsabilidad penal juvenil. Ahora bien, por cumplir con ello no es posible que en ese pas se crea que se est cumpliendo con todos los compromisos asumidos al firmarla. Si ese pas no predisea las instituciones y no reconvierte sus polticas en trminos de garantas de derechos para todos los nios clientes del sistema, por ms garantista que sea su sis-tema de responsabilidad penal juvenil, no est cumpliendo con todos esos compromisos. La circunstancia de que esos nios sean clientes del sistema de justicia penal no res-ponde a ninguna normalidad, a ninguna condicin natural que les sea propia, sino que por lo general responde a que los que histricamente han sido clientes del sistema de justicia penal tienen sus derechos amenazados o violados. Entonces, si no se constru-ye el sistema de responsabilidad juvenil en el marco de otras polticas para las garan-tas de todos los dems derechos previstos en la CDN, cada vez habr ms nios clien-tes del sistema de responsabilidad penal juvenil y este sistema colapsar en dos o tres o cinco aos. stas son, de alguna manera, las demandas que se recogen hoy de cier-tos pases en donde se implement la justicia penal juvenil en estos trminos. Derecho y cambio social. Si esto no es as, las leyes que estamos haciendo y los sis-temas de responsabilidad penal juvenil que estas leyes estn creando estn predesti-nados al fracaso. Pero, es claro, este fracaso no es un fracaso de la ley.

BIBLIOGRAFA Beloff, Mary, Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situa-cin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar, en Justicia y Derechos del Nio, nm. 1, Santiago de Chile, UNICEF, 1999. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1995. Platt, Anthony M. Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo Veintiuno, 1997. REFERENCIAS NORMATIVAS Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Meno -res (Reglas de Beijing), Resolucin 40/33, Asamblea General de las Naciones Uni-das, 29 de noviembre de 1985. Convencin sobre los Derechos del Nio, Resolucin 44/25, Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, 20 de noviembre de 1989 (sancionada por el Con-greso de la Nacin Argentina como ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990 y pro-mulgada de hecho el 16 de octubre de 1990). Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil(Direc -trices de Riad) , Resolucin 45/112, Asamblea General de las Naciones Unidas, 14 de diciembre de 1990.