HISTORIA DEL DERECHO

UNIVERSAL Y MEXICANO “B”

(IC859)

CARRERA DE ABOGADO
PRIMERO B
DOCENTE. LUIS MANUEL
ESPINOZA HUIZAR
TAREA1 CONCEPTOS
RELEVANTES EN LA
HISTORIA DEL DERECHO
ALUMNA. FATIMA ESTRELLA
VALLE LOPEZ
 HISTORIA DEL DERECHO
IDENTIFICAR CONCEPTO DE
DRECHO METODOS Y FUENTES
DEL DERECHO

CONCEPTO HISTORIA DEL DERECHO. Es aquella disciplina dentro de las ciencias sociales, se
ocupa, del estudio del desarrollo y evolución del derecho tanto los ordenamientos jurídicos históricos
como las ideas sobre el derecho que han tenido influencia en ese desarrollo y evolución.

PRINCIPIOS DE LA HISTORIA DEL

DERECHO
 ORIGEN ROMANO. Se mantiene en la actualidad en los códigos moderno, como el código
civil en Francia, Italia, Austria, España y Latinoamérica.
 Los clásicos civilistas franceses en el art.4 del código napoleónico al establecer que, ante el
silencio legal, el juez decide positivamente acudir a los preceptos de la razón y la equidad
por haber incorporado la norma implícitamente a los principios del derecho natural.
 En otro de los clásicos francés Boulogne, de 1945 fue sugerida otra fórmula para el
derecho supletorio, esto es la costumbre. Para el sistema peruano es contradictorio que se
indica en la constitución 1993 y el código civil 1984.
 El derecho español, los principios básicos se consideraron siempre a la católica de la vida,
el respeto al decoro, al honor a la palabra etc. Reconociéndose también los principios
políticos y objetivos.
 Son las ideas postuladas éticos, positivados o no, que inspiran, condicionan y orientan la
creación interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial) y consuetudinario demás constituyen bases teóricas y razones lógicas en
sentido ético. Utilizados por los jueces los legisladores, los creadores de doctrina y por los
juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas.
 Ejemplos: Los principios de buena fe, justicia equidad, libertad, confianza. Principio que
dice” lo que no está jurídicamente prohibido está permitido” etc.

CARACTERISTICAS
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico. Cada uno de estos principios
generales del derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos en
cada situación, el principio o un estándar para el resto de las normas.

Naturaleza y fundamento
 Desarrolla polémica acerca de si ellos son extraños o externos derecho positivo, o
si son una parte de él.
 La posición racionalista un derecho natural, que la enciende el derecho en dos
órdenes jurídicos específicos y distintos. Natural, (razón) y positivo, (voluntad del
sistema político).
 Derecho es producto de la inteligencia humana que descubre, desarrolla y
combina criterios que enuncian un comportamiento entendida como justo, su
efectivo cumplimiento, acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de voluntad.
 Según la doctrina positivista, los principios mencionados serian una parte del
derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no
fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo, por lo que se entiende que
cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no
existen principios jurídicos de carácter universal.

Problema teórico y practico

 Desde un punto teórico (investigador jurídico), deben conocer la referencia a teorías del
derecho natural, la equidad y la teórica de justicia que es el más importante, cuando haya
necesidad de aplicar los principios generales de derecho.
 Desde el punto de vista práctico. El juez para aplicar una norma debe saber primero,
(todas las leyes y ante su insuficiencia, vació o ausencia, aplicar los principios generales
del derecho.

Funciones de los principios

 Tienen tres funciones normativas, creativa interpretativa, integradora son la causa y el fin,
el origen y el termino del derecho.

La función integradora
Los principios generales son fuentes formales de aplicación subsidiaria a la falta de ley o
costumbre. Constitución en su art.139 dice son principios y derechos de la función judicial el
principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de ley en tal caso deben
aplicarse los principios generales de derecho. Los miembros judiciales para interpretar una norma
ya creada deben adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica.
 Principio de buena fe
La buena fe consiste en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o
exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta. En
ocasiones se le denomina principio de probidad.

Derecho procesal, Eduardo Costure lo definía como la calidad jurídica de la conducta legalmente
exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido
de razón. En este sentido este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que
tengan como finalidad dilatar un juicio. La buena fe es aplicada en diversas ramas del derecho en
el derecho civil, por ejemplo, a efectos de la prescripción adquisitiva.

Principio de equidad
Aristóteles consideraba lo equitativito y lo justo como una misma cosa, pero para el aun siendo
ambos buenos, la diferencia existente entre ellos es que lo equitativo es mejor aún para la
interpretación del derecho natural.

La equidad es la dichosa rectificación de la justicia, es la obediencia a las leyes (lo justo legal)

La justicia, entendida como dar cada uno lo que le corresponde (concepto general y abstracto)
aplicada a los casos concretos.

Principio de la confianza
Consiste en una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y
los particulares, partiendo de la necesidad que tienen los administradores de ser protegidos frente
a actos arbitrarios, repentinos, improvisados o similares por parte del estado,

Principio de libertad
Atr.2 de la constitución toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad. En consecuencia,
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Disciplina jurídica
Las ciencias del derecho o ciencias jurídicas son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las
características del derecho, entendido como un fenómeno que existe más allá de su dimensión
positiva, este último objeto propio de la dogmática jurídica.

Disciplinas jurídicas fundamentales. estudian el fenómeno jurídico en su conjunto o unidad

coherente sin detenerse al estudio de una manera de ser en un país o momento histórico
 1. Jurisprudencia o ciencia del derecho
2. Introducción al estudio de la ciencia jurídica y
3. Filosofía del derecho

Disciplinas auxiliares. Toman en consideración como objeto de estudio aspectos particulares del
derecho

1. Historia del derecho

2. Sociología jurídica
3. Derecho comparado
4. Lógica jurídica. Es importante el estudio de las ciencias jurídicas ya que estas son las
encargadas de dirigir de forma integral y justa a los individuos que conforman la sociedad.
De no haber ciencias jurídicas estaríamos viviendo en una sociedad totalmente
desordenada.

Disciplina histórica
Varios historiadores de derecho ubican la historia del derecho dentro

del campo de las disciplinas históricas o simplemente dentro de la

historia. Al comenzar a ocuparse ésta de explorar sectores específicos

de la actividad humana surgieron los estudios de las llamadas

"historias especiales", entre ellas la del derecho, las instituciones, la

música, la economía, las ciencias, etcétera. Son muy numerosos los

historiadores del derecho que postulan, con diversos enfoques y

matices, la filiación histórica de su disciplina: Bruno Paradise y

Francesco Calase, entre los italianos; Franz Wieacker y Helmut Coig,

entre los alemanes; Eduardo de Hinojosa, Rafael Altamira, Francisco

Tomás y Valiente, José Antonio Escudero y José María Pérez Prendes,

entre los españoles, y Ricardo Leven, entre los americanos.

Vinculadas a esta posición se encuentran, por un lado, la consideración

de ser la historia del derecho.

Historiografía jurídica
La historiografía jurídica es la disciplina histórica que tiene por objeto estudiar a los autores que
han dedicado a escribir sobre temas de derecho y comparar el valor de sus libros, trabajos,
monografías, tesis universitarias etc.
  Al derecho se concibe como la razón escrita
 El derecho romano sintetiza toda la vida jurídica de Europa
 La escuela de los glosadores durante la edad media
 Renacimiento y la reforma (siglo XIV), se busca el espíritu del pasado clásico.

Origen de la historiografía
 Según Morgan la evolución humana se da en tres etapas fundamentales
 Salvajismo
 Barbarie
 Civilización

Métodos de la historia del derecho

La investigación jurídica no se realiza a través de un solo método, más bien se vale de varios para
tratar de averiguar con precisión y profundidad las características. De un sistema jurídico dado la
regulación de una institución las causas de la no aplicación de un reglamento, etcétera y
fundamentalmente puede ser teórica o dogmática y empírica.

En ella se distinguen tres métodos distintos que, en un momento dado, pueden complementarse
el exegético, el sistemático y el sociólogo. El método exegético busca averiguar lo que el legislador
quiso decir a través del contenido de la norma jurídica.

El método dogmático ha sido llamado lógico constructivo y está emparentado con el sistemático.
Al ser un método lógico, aspiran a reconstruir por medio de operaciones lógicas, el sistema del
derecho positivo o alguna de sus ramas. Es dogmático porque se halla indisolublemente ligado a la
norma para este método el derecho positivo es derecho, y a partir de él se conforma el sistema
jurídico.

El método sistemático es el conjunto de normas que constituyen un orden jurídico en

determinado momento estas normas deben tener una base de sustentación es, por lo general, el
texto de la constitución de un país, ya que este cuerpo jurídico es el que señala la división de
poderes, las facultades de los diversos órganos, las limitaciones generales a la conducta de los
ciudadanos, las garantías de que gozan, etcétera. Todos estos principios básicos deben
desarrollarse en los ordenamientos de carácter más particular y especifico que conforma el
sistema. La validez de cada conducta o de cada ordenamiento ha de estar referida a la norma que
lo hace posible, y así sucesivamente hasta llegar a la norma que da origen a todo el sistema que es
la constitución o su equivalente.

El método sociológico parte de la base de la que el derecho es un producto social y como tal se
encuentra estrechamente, vinculado a la sociedad que le da origen.
Las diferencias entre el método dogmático y el sistemático son de grado, en el primero el acento
esta en los conceptos y en el segundo, en el sistema que comprende. Los estudiosos del derecho
especialmente los filósofos, han atribuido a ambos métodos un carácter científico.

Fuentes del derecho

El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.

Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De ahí
emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.

En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a
veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho
consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales,
escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o nación
considerado sus antecedentes, los que pueden ser:

El derecho escrito, por ejemplo, el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los
estados europeos.

El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes

(Common lar).

El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su
misma existencia. Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a
los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de
fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal)
y fuentes históricas.

Clasificación de fuentes del derecho

Hay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la doctrina es la
siguiente:

Fuentes reales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están autorizados
para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los distintos ámbitos.
Ejemplo: la Comisión Europea

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios
generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser
tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de
las normas jurídicas. Ejemplo: El proceso legislativo.

Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos
que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del
pasado que contienen una norma jurídica o ley. Ejemplo: Código de Hammurabi.

Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:

Por su orientación:

Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden

crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales.

Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes
surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual.

Por la política en el momento en que se originan:

Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurídico
precedente. Característico de los procesos revolucionarios. En este sentido, se puede hablar del
poder constituyente originario.

Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en
un régimen jurídico preexistente. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente
derivado.

Por la formalización:

Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación empírica de

normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer que son o tienen que ver
con el derecho.

Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos con las
directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y aplicación, así como
dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos de interpretación y aplicación,
que son los tribunales de justicia. Por último, nos encontramos las expresiones formales de las
normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley,
como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del
derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán
como subsidiarias para aplicar en defecto de ley. Según la taxonomía aristotélica de las cuatro
causas, la doctrina ha distinguido:

Causa formal: Es una causa intrínseca que se refiere a la forma que tiene el derecho, la misma que
puede ser derecho como ley, como costumbre, como res justa, o como derecho subjetivo.

Causa real: Es una causa intrínseca que señala de qué está compuesto, cuáles son sus materiales o
donde se asienta materialmente la cosa. Puede asentarse en la mente humana a manera de hábito
intelectual (entonces se habla de conocimiento jurídico), en el lugar donde se promulga la ley
(BOE, diario o registro oficial, etc.), en los libros de la doctrina, o en otros lugares. En las fuentes
materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho.

Causa eficiente: Es una causa extrínseca de las cosas, también llamada causa agente o productora.
Pueden ser varias: los agentes/sujetos que producen el derecho (instituciones, Dios, la razón, el
ser humano, el sentimiento jurídico, etc.) y las acciones que lo producen (por ejemplo, el acto de
aprobar una ley).

Causa final: Es la causa extrínseca de las cosas que les dota de sentido, que habla de su finalidad.
En ella están los fines, bienes y valores jurídicos (la paz, libertad, seguridad jurídica, obediencia,
etc.) y en último término está el ser humano visto como fin último del ordenamiento jurídico.2

La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos
sistemas de derecho anglosajón.

La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder
legislativo como del poder ejecutivo. Su definición sería: la ley dictada por la autoridad
competente, que manda o prohíbe en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y
de los ciudadanos.

La costumbre. Las notas distintivas fundamentales entre ley y costumbre se encuentran en su

origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye,
mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de
una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho,
pero se toman los fundamentos de esta. No obstante, lo anterior, en algunos ordenamientos
puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.

Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para
interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen
mucha importancia.

Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes.
Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de
reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma. La doctrina, en tanto que puede
influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.

La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que
se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.
 Historia del derecho
La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y comentarios del
derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él». De esta manera, se integra la
historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones,
bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace
que haya de situarse entre otras dos ramas del saber, como son la historia y el derecho. La
disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho. Para que haya ciencia hace
falta una esfera científica delimitada, y un método científico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un
principio, harían referencia exclusiva a la ley... Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de
corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las
sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el
ámbito material del que se ocupa la historia del derecho. A priori se dice que la norma moral
queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor
parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre
usos sociales "fuertes" y "débiles".

Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su
coercitividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues
excluiría de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional
por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen
multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera carácter jurídico, como
por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho dentro
de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.
Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la
existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la
infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en
el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.2

Especificación espacial

Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y externa.3 De esta
manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de
ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del
Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del
derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las
provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho
utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de
pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter
plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito
geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.

Hay que señalar que, pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se centra en el análisis
de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así,
hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies
frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos
extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.

Hay que destacar que, en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del derecho
plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese
a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más
supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está
avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del
Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el
"Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la
Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

Especificación cronológica

La personificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los
historiadores no puede extrapolarse tal cual, al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares
características que imponen la distinta evolución de los sistemas informativos. De esta manera,
dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos
históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos
jurídicos.

Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de

sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.

Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas
para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de
los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.

Fuentes

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos de manera que las
fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos
sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e
indirectas...

Directas:

Constitución

Tratados

Leyes

Reglamentos

Jurisprudencia

Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).

Doctrina jurídica

Indirectas naturales y gubernamentales

Doctrina

Derecho Comparado Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a

la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a
lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro
de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica

anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burks, quien incluiría
conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la
costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes
primarias a la sentencia judicial, ya no solo en el sistema del common law, sino en menor
intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.