División de Universidad Abierta

Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

b. Epistemología, es la manifestación del pensamiento humano que repercute

en la Teoría del Conocimiento jurídico en el que las sociedades, deben
regirse y vivir con reglas jurídicas (con deber ser jurídico).
c. Teoría jurídica, debe ser el conocimiento ordenado, relacionado, para
conocer la realidad jurídica.

• Metodología jurídica.

-Estudia el orden y sistema para la investigación jurídica, para conocer el

derecho.
-Son procedimientos lógicos, utilizados para los fines del Derecho.
-Estructura los textos jurídicos, para la enseñanza del Derecho. 35

1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada teoría.

Es importante señalar que las teorías pretenden desentrañar la naturaleza del Derecho.

• Pasos para formular Teorías:

a. Mirar detenidamente, con atención.

b. Planteamiento del problema, investigación en forma global.
c. Leyes que relacionan los fenómenos del ser o del deber ser, y sus
consecuencias, se aplican al derecho.
d. La Teoría del Derecho analiza y estudia la conducta humana jurídica. (Esta
se convierte en una conducta Normalizada).

• La clave para saber a cuál tendencia pertenecen las teorías son:

1. Problema jurídico a resolver.

2. Método utilizado.
3. Conceptos manejados.
4. Base epistemológica.
5. Conclusiones teóricas.

1.3.2 Participación de las teorías del derecho para la construcción de la ciencia

jurídica.

Se han construido diversas Teorías para explicar al Derecho, estas Teorías tienen la
función y validez para todo lo jurídico. Cada una tiene su propia perspectiva.

Tratan de indagar, ¿Cómo surgió el Derecho, qué es, y cuál es su finalidad? Todas
coinciden, en que regulan la conducta humana (Normatizada), para la armonía social.

1.4 Teorías del Derecho.

1. Teoría fundamental.
2. Teoría del derecho como institución
3. Teoría de la norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (plural).

35
Ibíd., p. 26.

33
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

4. Teoría romano-canónico sobre la costumbre jurídica.

5. Teoría del escepticismo.
6. Teoría Realista.
7. Teoría del historicismo.
8. Teoría del teologismo.
9. Teoría del Derecho.
10. Teoría Pura del Derecho.
11. Teoría Normativa del Derecho.
12. Teoría Estatista del Derecho.

1. Teoría fundamental.- Para su mejor entendimiento es necesario remitirnos a los

conceptos jurídicos fundamentales, los cuales son: Sujeto de Derecho, supuestos
jurídicos, derecho subjetivo y deber jurídico. Ya que estos fundamentan la existencia del
Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales deben de existir en todo el ordenamiento
jurídico. El Dr. García Máynez explica qué dichos conceptos no pueden faltar en todo el
sistema jurídico. 36

2. Teoría del Derecho como Institución.- Ésta es elaborada por Santi Romano en su
libro “l’ Ordinamento Giurídico“, el cual divide a la institución en tres elementos del
concepto de Derecho:

• La sociedad, es base real de la existencia del Derecho.

• El orden, se refiere a la teleología del Derecho.
• La organización, es el medio para lograr el orden. 37

Hace del Derecho, un fenómeno social, organiza los criterios para distinguir una sociedad
jurídica o no jurídica.

3. Teoría de la Norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (Plural).- Dicha

teoría se complementa con la Teoría del Derecho: Cuyo fin es, definir el Derecho. Las
normas jurídicas no deben de entenderse aisladas, éstas deben estudiarse en su conjunto
(ordenamiento jurídico). 38

4. Teoría Romano-Canónico sobre la costumbre jurídica.- Surge en el siglo XIX, en la

Escuela Histórica del Derecho. Que coloca el origen del Derecho, en el espíritu del pueblo
y señala como su fuente más importante es la costumbre señala que ésta tiene dos
elementos: El primero es el subjetivo, consiste en la idea de que un uso en cuestión es
jurídicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse; el segundo, es el adjetivo, en la
práctica, su visión es prolongada de un determinado proceder. 39

La costumbre se divide en tres:

1. Delegante.- Cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para

legislar derecho escrito.
2. Delegada.- Cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias.

36
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 28.
37
Ibíd. p. 29.
38
Ibíd. p. 31.
39
Ibídem.

34
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

3. Delegatoria.- Cuando ésta prescribe conductas contrarias al derecho positivo

vigente. 40

La costumbre jurídica debe de reunir las siguientes Características:

a) Generalidad.- La práctica debe de ser común a un determinado círculo de

personas independientes entre sí.
b) Constancia.- La repetición del acto es constante, cuando concurriendo las mismas
circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
c) Uniformidad.- La uniformidad se refiere a que esos mismos hechos a pesar de que
aunque no sean exactamente iguales, sí implique obediencia a un mismo principio.
d) Duración.- La duración implica que el uso se practique por un número de años
suficiente, para formar el acuerdo en cuanto a su observancia.
e) Espontaneidad.- Es espontánea porque es voluntaria. 41

Eugen Ehrlich, en su libro “Fundamental Principles of the Sociology”, establece que; La

costumbre del pasado consiste en la norma del futuro.

5. Teoría del escepticismo.- Niega la existencia del sistema jurídico. Que el Derecho
carece de base y autoridad moral, fundamento jurídico, que sólo tiene autoritarismo y
fuerza Estatal.

Los sofistas sostenían que el Derecho es lo que convierte al más FUERTE; y que no tiene
autoridad intrínseca. 42

6. Teoría Realista.- Consistía en considerar las ideas generales como seres reales.
Asimismo declara que el Derecho se fundamenta en el respeto a la autoridad. 43

7. Teoría del Historicismo.- Establece que el Derecho tiene su fundamento en la

conexión de los hechos; considera a éste como hecho, refiriéndose a que conlleva un
proceso colectivo social, el defecto del historicismo es que no valora lo justo o lo injusto y
tiene una indiferencia de lo bueno y malo. 44

8. Teoría del Teologismo•.- Su idea consiste en resolver el problema intrínseco

(esencial), del Derecho en base a leyes religiosas. 45

9. Teoría del Derecho.- Bergbohm, Merkel y Bierling, creadores de la Teoría del Derecho.
El fin de ésta teoría es definir el Derecho; excluye a las ramas jurídicas especiales; La
teoría del Derecho es la ordenación de conceptos jurídicos fundamentales comunes a
todos los sistemas jurídicos. 46

40
Ibíd. p. 68.
41
Ibíd. p. 69.
42
Ibíd. p. 67.
43
Ibíd. p. 66.
44
Ibíd, pp. 66-67.
•
TEOLOGÍA.- (teos, Dios y logos, discurso Ciencia que trata de Dios, de sus atributos y sus
perfecciones.
45
Ibíd., p. 67.
46
Ibídem.

35
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

10. Teoría pura del Derecho.- Intenta dar respuesta a qué es y como existe el Derecho,
su doctrina jurídica establece:

1) Se refiere al conocimiento del Derecho;

2) Liberación de los elementos extraños al tronco jurídico;
3) Excluye del Derecho todo lo que no sea jurídico.

*Es totalmente contraria a la Teoría pura del Derecho de Kelsen. 47

11. Teoría normativa del Derecho.- Sostiene que la experiencia jurídica, regula
conductas. 48

12. Teoría estatista del Derecho.- Sostiene que el Derecho, es el formalismo del Estado.
(Las leyes jurídicas que han cumplido con los requisitos procesales para ser leyes). 49

1.4.1 Origen (de las Teorías del Derecho).

Teoría fundamental. 50
Teoría del Derecho como
institución. 51
Teoría de la norma jurídica
(singular) y de
ordenamiento jurídico
(plural). 52
Teoría romano-canónico
sobre la costumbre
jurídica. 53
54
Teoría del escepticismo.
Del Dr. Eduardo García Máynez, en la cual explica los
conceptos jurídicos especiales, es decir las categorías o
nociones, en cuya ausencia sería imposible entender un
orden jurídico.
Elaborada por Santi Romano el divide a la institución en
tres elementos del concepto de Derecho.1. La sociedad;
2. El orden se refiere a la teología del Derecho; 3. La
organización, el medio para lograr el orden.
Creada por los teóricos de la institución y fueron los
que hicieron conciente el ordenamiento jurídico, en el
cual especifican que las normas no deben de estudiarse
por separado.
Teoría que surgió a principios del siglo XIX,
representada por la Escuela Histórica del Derecho, que
coloca el origen de todo Derecho, en el espíritu del
pueblo y señala como su fuente más importante a la
costumbre.
Los creadores de ésta teoría son los sofistas entre los
más destacados Trasímaco, Critias, Protágoras,
Gorgias y Calicles. Pensadores que hacen
razonamientos falsos. Los pueblos anglosajones EUA-
Inglaterra, se manifestaban a favor de la libre creación
del Derecho por los tribunales con relación de las
normas jurídicas escritas, tildadas tan solo de fuente u
orientación del Derecho.

47
Ibídem.
48
Ibíd, p. 70.
49
Ibídem.
50
Ibíd, p. 28.
51
Ibíd, p. 29.
52
Ibíd. p. 31
53
Ibídem.
54
Ibíd. p. 66.

36
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

Teoría Realista. 55 A finales del siglo XX en Norteamérica se desarrolla una

Teoría del teologismo. 56
Teoría del Derecho. 57
Teoría Pura del Derecho. 58
escuela que utiliza el método inductivo de las ciencias
empíricas. Los principales representantes de esta
concepción son Roscoe Pound, Jerome Hall y Jerome
Frank.
Según Augusto Comte, la teología es el estado inicial de
conocimiento humano, en el cual el hombre primitivo
asigna a los hechos naturales causas sobrenaturales o
divinas. Santo Tomas es el más grande de los teólogos.
La divina fuente del bien y de la justicia escrita en reglas
enfocadas a Dios.
Bergbohm, Merkel y Bierling creadores de la Teoría del
Derecho.
Creada por Hans Kelsen, y defendida por la escuela de
Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX
para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a
su forma más extrema.

1.4.2 Evolución: aspectos contemporáneos.

La evolución entendida en un sentido genérico, en las teorías del derecho se establece un

enfoque marxista del Derecho, en el último tercio del siglo XIX cuyas tesis mínimas
serían:

1. El Derecho tiene un enfoque clasista.

2. Tiene un carácter ideológico.
3. Critica al capitalismo.
4. Todo sistema social está en constante cambio.
5. La fuerza del cambio y transformación social son las clases sociales.
6. El Estado es un aparato de represión y dominio de una clase a la otra.
7. El Estado desempeña un papel subordinado.

Capella, J.R., ha intentado reconstruir una Teoría marxista del Derecho en la cual
establece que los medios de producción son basados en la explotación. De tal forma
establece una extinción del Estado.

1.4.3 Efectos de la globalización de las teorías del derecho.

El fenómeno de la globalización, por la revolución tecnológica y reestructuración del

capitalismo conlleva a una dinámica de progresiva interdependencia, económica, política
y cultural, dando lugar a una nueva formación social: La Sociedad Global, que tiene como
características:

1. La cesión de soberanía por parte de los estados miembros.

55
Ibíd. p. 66.
56
Ibíd. p. 67.
57
Ibídem.
58
Ibídem.

37
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

2. La Teoría del Derecho nacional comienza a ser sustituida por la que bien puede
llamarse Teoría Global del Derecho.
3. Los Estados soberanos ceden paulatinamente soberanía a las macrosociedades
multilaterales en que van progresivamente aliándose.
4. Teoría Global de Derecho, Teorías que se consagran junto con la unión de los
Estados.

1.4.4 Teoría del Derecho en el siglo XXI.

La formación de la sociedad global reabre la problemática de la modernidad en sus

aplicaciones Filosóficas, científicas y artísticas: En el ámbito de la globalización ♦ de las
cosas, gentes e ideas se modifican los marcos sociales. Todo lo que es evidentemente
local, nacional y regional se revela también global.

A medida en que se da la globalización del capitalismo, como modo de producción, se

desarrolla simultáneamente la sociedad global, una especie de sociedad civil.
Evidentemente la globalización es problemática y contradictoria, y abarca integración y
fragmentación, nacionalismo y regionalismo, racismo y fundamentalismo. En este sentido,
las diversas teorías de la globalización ofrecen subsidios para la comprensión de distintos
aspectos de la sociedad global en formación. Son Teorías que priorizan los siguientes
aspectos:

1. La interdependencia de las naciones.

2. La modernización del mundo.
3. La internacionalización del capital.
4. La idea global.
5. Las economías-mundo.
6. La racionalización del mundo.
7. La dialéctica de la globalización. 59

Las ciencias sociales se enfrentan a un desafió epistemológico que es la sociedad global

que adquiere desafíos empíricos y metodológicos, o históricos y teóricos, que exigen
nuevos conceptos, otras categorías, diferentes interpretaciones. 60

La sociedad global presenta algunas características:

• Se basa principalmente en teorías muy comunes en las ciencias sociales;

evolucionismo, funcionalismo, en pensamientos de Max Weber y de Karl Marx,
también existe la alternativa de combinar elementos de varias teorías.
• Se sitúan en perspectivas que se pueden denominar convencionales priorizan una
perspectiva la superpotencia mundial.
• Utilizan el método comparativo, se comparan naciones, continentes, tecnologías y
mercancías, regímenes políticos y políticas gubernamentales.

♦
La globalización, puede ser así definida, como la intensificación de las relaciones sociales en
dimensión mundial.
59
IANNI, Octavio. “Teorías de la Globalización”, Editorial Siglo XXI, 6ª Edición, México, 2004, p.
135.
60
Ibíd. p. 158.

38
 División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho

La globalización que pronuncia el siglo XXI está ahí, dada, evidente, esperando ser
pensada revelada a toda la humanidad. 61

61
Ibíd. pp. 160-162.

39