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Y en la realidad tenemos:
Bajo estas condiciones es importante entender que todo el contexto procesal está
cambiando y que el contexto familiar va a mejorar, por lo tanto, se tiene un contexto
complicado porque se tiene un tipo de familia diferente. La nueva realidad familiar
responde principalmente a la interacción con otras especialidades:
Procesos judiciales
4º Filiación
En estas condiciones, nos vamos a dar cuenta que cuando vemos el contexto de
tenencia, parentalidad y régimen de visitas, normalmente hay un conflicto preexistente:
ALIMENTOS. En una situación específica, vamos a ver que en un juzgado de paz
puede emitir resoluciones que de repente pueden oponerse sobre el fondo respecto de
las situaciones que se analizan en un juzgado especializado. Ante estas situaciones es
importante entender que dos procesos en forma paralela pueden generar mucha
controversia y desnaturalizar la relación.
El profesor plantea que un único juez debería ver eso, no se ha logrado porque se
cree que el contexto judicial familiar puede ser resuelto atomizando el conflicto.
Describe que los jueces se sienten limitados porque en el proceso, cuando concilian
sobre los ALIMENTOS, también quieren incluir el tema de la tenencia, pero creen que
pueden ser cuestionados por los órganos jurisdiccionales superiores. Sin embargo,
hay otros jueces que invocan el art. IX TP del Código de Niño y adolescentes,
interpretan el interés superior del niño para poder acumular, además, es voluntad de
las partes y las partes pueden actuar de forma paralela al proceso judicial, pudiendo el
juzgado reconocer y validar ese tipo de situaciones.
ALIMENTOS: demandante puede tener los alimentos en sentencia
a) Juzgados de paz
- Un único juez sería suficiente
- No se ejecutaría el proceso penal delito de omisión de asistencia familiar
- La tutela del alimentista no sería extendido en el tiempo
En opinión del profesor está en contra del contexto judicial a nivel de proceso
de alimentos y del delito de omisión de asistencia familiar, pues no existe tal
delito de forma objetiva porque existe el DU 082020 y el DL 1459. Y que hay
dos procesos judiciales que probablemente implican cuatro años.
a) Juzgado especializado
b) Juzgado de paz
Cambia la perspectiva para poder entender patria potestad porque ya tenemos una
legislación y una realidad social en la cual hay nuevos tipos de relaciones familiares,
estamos en un proceso de transformación donde hay un cambio de paradigmas. El
vínculo biológico se complementa con el vínculo de afinidad porque tenemos que
entender otro nivel de perspectivas ante la necesidad de poder determinar que van a
generarse situaciones bastante especiales en nuestra sociedad. Por ejemplo: Cristian
cueva se relacionó con una señora que ya tenía una hija una hija biológica, permite
indicar que ya estas referencias tradicionales del hijastro del hijastra y ya no son tan
referenciales, porque el contexto del derecho de familia ha ido evolucionando.
Caso Corte Interamericana de Derechos Humanos 2011 caso Gelman contra Uruguay:
desarrolló la identidad dinámica y se consignó el derecho que tiene cualquier persona
de poder tener una mayor y mejor vinculación con la familia con la que se crió muy
diferente con la con la familia biológica que la procreó. La niña Macarena fue
secuestrada siendo una bebé la llevaron de Argentina hacia Uruguay y finalmente fue
criado por una familia uruguaya. El contexto de patria potestad de vinculación puede
quebrarse.
Caso Fornerón e hija contra Argentina: se evidenció que por más que el papá hizo
todo lo posible para relacionarse con su hija al final no logró llegar a tener una
vinculación con su hija porque la hija llegó a tener una mayoría de edad.
Caso Ramírez Escobar versus Guatemala donde hubo la sustracción de menores por
parte del propio estado, provocó que una situación de pobreza de los padres sea el
elemento negativo sobre el cual funcionarios guatemaltecos retiran a los niños de la
custodia de sus padres y los venden en adopción.
El niño, niña y adolescente como sujeto de derechos tiene que valorarse en función
del contexto en el cual está participando, como un sujeto derecho, una categoría
jurídica de autonomía de derechos está vinculado a un proceso muy disfuncional
donde los elementos probatorios pueden ser muy limitados y por eso es que la
legislación civil, lo determinado por la Constitución y el derecho constitucional pueden
interpretarse de forma ampliada donde toda esa referencia normativa nos permite
decir que lo que se está evaluando son hechos. Al evaluarse solamente hechos
tenemos que hacer una descripción temporal de situaciones que son las que van a
provocar el contexto de la demanda o de la denuncia.
Todos son sujetos derechos pero recuerden que en caso de situación confrontacional
existe una evaluación positiva a favor del niño - el interés superior-. En esa realidad es
donde recién se analiza la tenencia, el régimen de visitas, etc. Por ello cuando
normalmente lo que se busca evaluar en el ámbito de la tenencia es muy complicado,
lo mejor es generar una negociación formal, porque el proceso judicial es sumamente
este lento y fuera del alcance o discrecionalidad de las partes.
Si las personas quieren proceder algún tipo de contacto ese tipo de contactos se han
analizado en dos categorías:
Ejemplo: la prima hermana de Manuel Bermúdez dijo que era perseguida por el
terrorismo y se fue a Francia, dejó a sus hermanitos en el país. Después de 30 años,
la prima ciudadana francesa, puede indicar a su gobierno que tiene dos o tres
hermanos y que desea reunificarse con ellos en Francia otorgándoles también la
condición de nacionalidad y eso sí es posible. Eso es totalmente válido. Pero eso no
forma parte no del derecho familiar, sino del derecho internacional humanitario
correcto.
2. Caso Gelman versus Uruguay: al familiar que se descubrió que era un integrante
de la familia biológica y que ya no quiere formar parte de este contexto familiar, se
registran dos derechos:
A. el derecho del accionante a saber la verdad del destino del familiar, en otras
palabras, si el familiar dice yo ya no quiero tener contacto contigo, al menos a estas
personas que han hecho todo el procedimiento para poder defender la integración de
su familia se les dice ya llegaste a saber cuál es la verdad con eso cierra el capítulo.
Es vinculado principalmente al contexto de Justicia restaurativa.
Caso: peruana se casa con un ciudadano alemán, pensando que era alemán, pero era
sirio. Sale embarazada, nace la niña y los actos de abuso contra ella se vuelven muy
constantes. La madre opta por regresar al Perú porque está cansada de este tipo de
situaciones y se inicia todo un procedimiento complicado porque ella decide denunciar
el contexto de la violencia familiar para poder migrar al Perú sin ningún tipo de
inconvenientes con su hija recién nacida pero en el tiempo el papá comienza a hacer
el procedimiento de restitución internacional y por la comisión de la haya la restitución
internacional es automática.
Al final la Corte Suprema dijo que la niña no sale porque el contexto del interés
superior del niño donde la niña literal ha registrado nueve años de vivencias en el país
no se puede cambiar. Y no se aplicó la comisión de haya. Ahí te das cuenta que tienes
un caso muy próximo al contexto de la patria potestad que es absolutamente positivo.
Tenencia ficta: cuando las partes sin intervención del Estado pueden generar la
vinculación con uno de sus familiares por regla general esto sucede normalmente
cuando hay una separación porque no inician el procedimiento judicial de forma
automática.
Y esto entonces permite detallar que en el ámbito judicial pueden generarse algún tipo
de situaciones en el que van a existir diferentes criterios de evaluación, por ejemplo,
toda separación de progenitores, no implica de modo automático que eventualmente
se generen diferentes contextos negativos por eso que la violencia psicológica suele
generar un elemento mucho más grave, que es normalmente el daño psicológico y
luego ya cuando vienen contextos de violencia física, entonces la crisis familiares
evolucionan se genera una separación de los padres, hay una crisis familiar y
eventualmente este tipo de situaciones pueden provocar diferentes reacciones.
Estas reacciones que en algunos casos evidentemente pueden estar sujetos a las
características del conflicto en particular pero que se pueden agudizar, por ejemplo si
los padres optan por migrar al extranjero, quien emigra evidentemente va a salir de la
esfera de las acciones de nuestro país, no es lo mismo visitar a tu hijo que ha ido a
vivir con su madre Arequipa que ir a visitar a tu hijo para cumplir con el régimen de
visitas en Europa. Este concepto de tenencia tiene que estar vinculado sobre todo con
la actualidad donde los progenitores se pelean mucho por el tema de la tenencia
principalmente porque esto les asegura el contexto de los alimentos y les garantiza
una condición subjetiva superior frente a la pareja, pero este contexto de tenencia
también evolucionó para poder incluir a los abuelitos que pueden plantear la tenencia
porque se dejaban a los hijos al cuidado de los abuelos pero los abuelos no tenían
poder registrado ni tampoco tenían autorizaciones para ejecutar por sí mismo la tutela
de algunos derechos de sus nietos. Por ejemplo: el consentimiento para que se le
pueda practicar una cirugía o una operación a esa menor. Entonces por situaciones de
gravedad se optó por extenderles el derecho a los abuelitos.
Por eso es que normalmente existen criterios para determinar la tenencia conforme el
artículo 84 de nuestro código de niño y adolescente.
El código del niño y adolescente dice que los niños se quedan con la mamá hasta los
tres años, lo han interpretado tres años 11 meses. Pero si hay una mamá en una casa
con su hijo ustedes creen que el hijo no merece tener una condición de libertad, una
condición de mejor cuidado y por qué la mamá muchas veces se queda con el hijo
porque el papá no aparece. Porque si el papá existiera el papá fácilmente podría tener
la tenencia de ese menor porque la madre no puede cuidarlo.
Nos vamos a dar cuenta que formalmente hay situaciones en las cuales resulta
demasiado complicado entender cuál es el resultado final de una evaluación, muchas
veces se prefiere que una mamá viva con su hijo en una situación totalmente negativa
que eventualmente pase a ser cuidado por el otro progenitor.
Por eso es que ocurre todos estos problemas en donde ese niño normalmente no va a
estar protegido acá es donde se opera mucho abuso de derecho, pero peor aún
también se toma en cuenta que hay mucho abuso contra la persona que
eventualmente está ejerciendo la tenencia porque como no reclama le abusan.
Ejemplo: Scarlett Johansson perdió la tenencia de su hija, en el contexto europeo en el
contexto norteamericano es muy común porque no se toma en cuenta el contexto de
género se analiza el contexto de la parentalidad, quién es el que tiene mejor cuidado
sobre el hijo, quién está mucho más cerca al menor para poder atenderlo para poder
proteger mucho mejor a los hijos. Lamentablemente lo que normalmente ocurre es que
cuando ya la pareja quiere encontrar una solución a sus conflictos, qué es lo que
pactan tenencia bajo régimen abierto y ese es un error.
En la tenencia bajo régimen abierto dicen yo ya no quiero tener problemas y pactan
todo en forma genérica y abierto, en este contexto las conciliaciones no sirven para
nada y terminan generando mayores controversias porque la indefensión genera estos
problemas, cuando concilia piensan que soluciona sus problemas cuando en realidad
los está ampliando porque no detallan qué día van a tener el régimen de visitas, etc.
Hay una serie de variables que no son determinadas porque justamente no quieren
llegar a una mayor controversia y por eso se habla de la el régimen abierto.
La tenencia compartida se cree que es 50/50 y en realidad nunca ha sido 50-50 lo que
sucede es que ha habido una mal interpretación. Una semana tú, una mitad yo,
eventualmente tres días tú, cuatro días yo. Eso genera una condición negativa
respecto de los niños que no saben dónde va a estar su residencia definitiva porque
puede tener dos casas pero siempre va a haber una principal. Caso por ejemplo de
Melissa paredes con Cuba tres días y medio cada uno.
Alienación parental que es por medio del cual uno de los progenitores genera un
abuso o una condición negativa con respecto del desarrollo y formación del hijo
dándole una perspectiva negativa de la manera en que evalúa al otro progenitor y esta
situación es tan negativa que puede provocar una referencia vinculada a lo que se
denomina padrectomía. La padectomía es aquella extirpación de la figura del hijo
correcto en su desarrollo en otras palabras, el niño o la niña asume que eventualmente
ha sido abandonado por su progenitor o por su madre y por eso es que desarrolla un
nivel de alteración y de oposición a esa figura.
La Corte Suprema lo que ha hecho es evaluar en función del género, significa que si el
padre es el que ejecuta la alienación parental. Se genera la modificación de la
condición de la tenencia, la madre que era la víctima terminó asumiendo la tenencia.
Este caso es bastante referencial porque es el único caso en el cual hay variación de
la tenencia, el padre había sido abandonado por la madre al irse con su nueva pareja
abandonó a los niños pero cuando luego quiso recuperar a los hijos, el papá hizo
alienación.
Preguntas: