ILLIAN MILAGROS HAWIE LORA

Celular 992-815-596 / correo electrónico ihawie@gmail.com

Abogada egresada de la Universidad de Lima,

Master en Gestión Pública por la Universidad de
San Martin de Porres y con estudios concluidos de
Magister en Derecho Constitucional de la
Universidad Nacional Federico Villareal. Cuenta
con 20 años de experiencia en el sector público.
Autora de los libros: “Violencia Familiar”, “Manual
de Jurisprudencia de Familia”, “Diccionario de
Género y Familia” y “Diccionario de Derecho
Procesal Constitucional”

Ha laborado 8 años en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables desempeñando los cargos de: Jefa de Cooperación
Internacional, Directora General Contra la Violencia de Género,
Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar
y Sexual, Directora de Beneficencias y Directora de Voluntariado.

En el Ministerio de Educación, se desempeñó como Gerente Público de

Servir, a cargo de la Jefatura de Asesoría Jurídica en la UGEL 03,
durante 4 años.
Ha dedicado su labor a la protección de los niños, niñas, adolescentes
y las mujeres contra la Violencia Familiar, y al empoderamiento
económico y político de las mujeres, como factor clave del desarrollo
sostenible.

Actualmente, asesora a la Gerencia General en el Instituto Geofísico del

Perú (IGP) del Ministerio del Ambiente, donde capacita en temas de
género, y se desempeña como Oficial de Integridad, y Oficial de
Cumplimiento del Sistema de Gestión Antisoborno.

En el ámbito Gremial se ha desempeñado como Directora de Ética,

Secretaria General y Vicedecana del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima en el periodo 2012-2014, siendo coautora del Código de Ética del
Abogado y su Reglamento, aprobados por la Junta Nacional de
Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

Dicta Diplomados de Violencia Familiar desde el año 2010 a la fecha en

Lima y Provincias.
 MANUAL DE PROCESOS JUDICIALES DE FAMILIA

Impreso en Perú Printed in Perú

© Illian Milagros Hawie Lora

Primera edición: Marzo de 2020
1.020 ejemplares
© Derechos Reservados del Autor.
Prohibida la reproducción total o parcial
© ABOGADO.PE – Era Jurídica E.I.R.L
© Hecho el depósito Legal en la Biblioteca de la Nación
Nº 2020-03319.
 INDICE

INTRODUCCIÓN

1. PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.1. Aspectos relevantes de la filiación
1.1.1. Concepto de filiación
1.1.2. Importancia de la filiación
1.1.3. La filiación y del derecho a la identidad
1.2. Filiación matrimonial
1.2.1. Concepto
1.2.2. Protección legal de la filiación matrimonial
1.3. Filiación extramatrimonial
1.3.1. Concepto
1.3.2. Reconocimiento legal y constitucional
1.4. Regulación normativa del proceso de filiación de paternidad
extramatrimonial
Código Civil
Código Procesal Civil y normativa aplicable
1.5. Aspectos procesales relevantes del proceso de filiación
extramatrimonial

2. PROCESO JUDICIAL DE ALIMENTOS

2.2. Aspectos relevantes del derecho a los alimentos
2.2.1. Concepción teórica
2.2.2. Derecho de los alimentos como derecho humano.
2.3. Obligación alimenticia
2.4. Regulación normativa del proceso de alimentos
Código Civil
Código Procesal Civil
2.5. Proceso vía judicial sobre alimentos
 3. PROCESO JUDICIAL DE TENENCIA Y CUSTODIA
3.1. Aspectos relevantes de la tenencia
3.1.1. Concepto y alcances
3.2. Tenencia compartida
3.3. Variación de tenencia
3.4. Aspectos relevantes del proceso de tenencia
3.5. Regulación normativa del proceso de tenencia y custodia

4. PROCESO JUDICIAL DE RÉGIMEN DE VISITAS

4.1. Aspectos relevantes del derecho a los alimentos
4.1.1. Concepto
4.1.2. Clases de régimen de visitas
4.1.3. La importancia del régimen de visitas
4.2. Aspectos relevantes del proceso para pedir un régimen de visitas

5. PROCESO JUDICIAL DE DIVORCIO

5.1. Aspectos relevantes del divorcio
5.1.1. Concepto
5.1.2. Tipos de divorcios existentes legalmente en el Perú.
5.1.2.1. Divorcio por causal
5.1.2.2. Divorcio por mutuo acuerdo (convencional)
5.2. Sociedad de gananciales
5.3. Aspectos relevantes del proceso de divorcio por causal.
 MANUAL
PROCESOS JUDICIALES DE FAMILIA

INTRODUCCIÓN

La familia al ser la base o núcleo de nuestra sociedad, establece las

relaciones personales fundamentales que definirán nuestra conducta y
personalidad, a través de los vínculos internos entre los miembros del grupo
familiar se desarrolla nuestra autoestima y se forja la visión de los que nos
espera en el mundo exterior.
Por tanto, si al interior de la familia, se generan conflictos interpersonales o
conductas que lesionan derechos por acción u omisión, la única forma de
resolverlos cuando se ha agotado nuestra capacidad de diálogo y/o si
carecemos de la capacidad de autodefendernos, es mediante un proceso
judicial.

Los procesos judiciales de familia constituyen los mecanismos que mediante

regulación normativa especializada, basados en tratados internacionales
sobre la materia (mujer o niñez) y en la jurisprudencia nacional. Estos
procesos, tienen por finalidad resolver esta situación que desconoce
derechos para exigir el cumplimiento de obligaciones, evitar la recurrencia
de hechos violentos que lesionen física o psicológicamente o de cualquier
otra forma a los miembros que integran el núcleo familiar o tienen vínculo
familiar.

Nuestro sistema de administración de justicia ordinaria, desde hace años

tienen una serie de problemas ligados principalmente a la carga procesal, la
corrupción y la falta de capacitación de los operadores judiciales entre otros,
debiendo detenernos en el tema la carga procesal, debido a que los procesos
judiciales más recurrentes son los procesos vinculados a la familia, siendo
necesario señalar sobre este hecho tangible, que en la realidad de nuestra
administración de justicia ordinaria, que este proceso judicial “posee
características distintivas según sea el derecho material que encause. Se
comprende, por ejemplo, que si lo tutelado es el derecho de un infante que
ha sido vulnerado, se requiera la mayor diligencia procesal para restablecer
aquel derecho. De acuerdo a ello, las formas rituales, de vital importancia
para el establecimiento de un debido proceso, se presentan de manera
menos rígida en procedimientos de familia que en un litigio civil patrimonial,
en favor de un avance más eficiente del iter procesal”1. Evidentemente, los
procesos judiciales de familia guardan características particularidades por
la propia naturaleza de los derechos y las figuras jurídicas inmersas.

En el presente Capitulo, realizamos una pincelada sobre los aspectos

relevantes de los procesos judiciales de familia como los procesos judiciales
de filiación extramatrimonial, alimentos, tenencia, régimen de visitas y
divorcio. El propósito de desarrollar panorámicamente los procesos
judiciales sobre familia, es con la finalidad de establecer directrices para
una mejor comprensión de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y una ubicación en la dimensión dogmática de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional principalmente en la tutela de derechos
constitucionales.

1Carretta Muñoz, Francesco “La desformalización del proceso judicial de familia e infancia”, Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLII, 1er Semestre, Chile, 2014, pág. 481.
 I. PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.1. Concepto de filiación

Para comenzar es necesario establecer posiciones conceptuales respecto a

“filiación” destacando algunas posiciones teóricas que nos permitirán
formularnos una idea en concreto del contenido conceptual sobre “filiación”,
pudiendo citar lo manifestado por el destacado civilista Héctor Cornejo
Chávez quien expresa “las relaciones de parentesco son según se visto,
múltiples y de diversa naturaleza e intensidad. Hay una relación parental
entre el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto. La hay, también, entre los
hermanos o entre estos y los hermanos de su padre y de su madre. La hay,
igualmente, entre los hijos de hermanos, y entre uno de estos y el hijo de
otro. La hay, en fin, entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos
de la mujer; el bautizado y su padrino, etc”2. También existen posiciones
teóricas que abordan el concepto de filiación como Germán de Castro
Vítores, quien expresa “la filiación, en principio, es una relación biológica y
jurídica. Aunque puede darse una relación biológica que no sea jurídica, por
no constar legalmente quienes son los padres. Las acciones encaminadas a
investigar o reclamar la paternidad o maternidad podrán conseguir que se
declare la filiación jurídica, uniendo esta relación a la biológica. También
puede constar una relación jurídica que no coincida con la biológica: en el
supuesto del marido que no sea realmente el padre de quien cree ser su hijo
matrimonial, o quien reconoce un hijo extramatrimonial sabiendo (o no, en
ocasiones) que no es hijo suyo. También para estos casos las acciones de
reclamación o impugnación podrán hacer aparecer la realidad de las
cosas.”3 Además, en una posición jurídica en un contexto donde la ciencia

2 Cornejo Chávez, Héctor “Derecho Familiar Peruano”, Décima Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
abril 1999, pág. 357.
3 De Castro Vítores, Germán “Filiación. Notas históricas al Código Civil”, 1era Edición, Derecho Civil

IV Familia y Sucesiones, Universidad de Buenos Aires, 2003.

y la tecnología están teniendo avances en el campo de la biogenética el
profesor Enrique Varsi Rospigliosi manifiesta “La filiación surge de forma
natural (procreación) o legal (adopción). A estas dos se ha agregado la civil
(técnicas de reproducción) en la que prima la voluntad de quienes recurren
a estos métodos por la infertilidad que padecen, casos en los que el deseo e
intención, que motivó la generación de vida, rompen todos los estándares
jurídicos comunes dando paso a la causa de la generación de vida, la
decisión que motivó la técnica de procreación asistida. Así de las cosas,
filiación es sinónimo de progreso y regreso. De las presunciones al ADN, del
ADN a la vivencia y voluntad, la renombrada paternidad socioafectiva.”4

En consideración, al concepto citado, debemos señalar que la relación que

establece la filiación es trascendental en la vida de las personas, para su
reconocimiento como persona y el ejercicio y realización de sus derechos,
los cuales para su tutela son efectivizadas a través de mecanismos legales
como el proceso judicial de filiación.

1.2. Importancia de la filiación

La figura jurídica de la filiación en cualquiera de sus clases cumple un rol

de relevante importancia en la vida de las personas, inclusive transciende
la esfera personal para proyectarse a la esfera familiar y social, radicando la
mencionada importancia en los aspectos siguientes:

1. Constituye el ámbito de origen de una persona de donde surge el

parentesco.
2. Establece la consanguinidad familiar de una persona.
3. Determina obligaciones parentales.

44Varsi Rospigliosi, Enrique “Tratado de Derecho de Familia” Tomo IV, 1 era Edición, Editorial Gaceta
Jurídica, mayo 2013, pag.7.
 4. Genera derechos y deberes con los padres y recíprocamente.
5. Establece derechos de índole patrimonial parentales y consanguíneos.

1.3. La filiación y el derecho a la identidad

La filiación está estrechamente vinculada al derecho a la identidad de la

persona, siendo necesario para su reconocimiento jurídico y el ejercicio de
sus derechos. En consideración a esta vinculación y la necesidad de cada
persona de conocer su origen dicho derecho “se considera como prioritario,
esencial, ya que sin él se ven menoscabados otros derechos fundamentales
que han sido reconocidos por los juristas en el último siglo. Se deriva de la
dignidad inherente al ser humano, perteneciéndole a todas las personas sin
discriminación, estando en manos del Estado la obligación de garantizarlo
mediante la ejecución de todos los medios que disponga para hacerlo
efectivo.”5 Es sobre esta consideración, precisamente, la importancia que el
proceso judicial de filiación, normativamente otorgue al demandante reglas
y medios jurídicos que permitan la tutela de este derecho fundamental,
estableciendo la jurisprudencia sobre procesos de la materia en casos en
concreto, delinear criterios uniformes que permitan la tutela del derecho a
la identidad y consecuentemente el respeto a la dignidad de la persona.

1.4. Filiación matrimonial

1.4.1.Concepto

Existen concepciones diversas sobre la filiación matrimonial, incluso

encontramos algunas que tienen un matiz discriminatorio con relación a los
hijos nacidos fuera del matrimonio, esto debido que varios años antes, la

5 Véase en la web siguiente: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-

content/uploads/2015/09/Merlo_EL-DERECHO.pdf
legislación realizaba una diferenciación bastante marcada, que conllevan a
la formulación de conceptos que establecían diferenciaciones que atentan
contra derechos fundamentales. En ese sentido, nos permitimos señalar
una aproximación conceptual a la filiación matrimonial que expresamos
como el vínculo sanguíneo y jurídico que se genera dentro del matrimonio
entre hijos y padres, principalmente con el nacimiento de los hijos luego de
que los padres contrajeron matrimonio.

1.4.2. Protección legal de la filiación matrimonial

El régimen legal sobre la filiación matrimonial, otorga protección a través

del matrimonio, debido a que jurídicamente el hijo nacido en el matrimonio
es hijo del esposo, sin embargo la presunción pater est, se ha visto rebasada
por las pruebas científicas actuales que permiten comprobar mediante la
prueba del ADN la filiación biológicamente cierta que puede inclusive
contradecir la presunción de la paternidad del hombre casado.

Debido a estos avances científicos, nuevas modificaciones al Código Civil en

los artículos 46, 361, 362, 396 y 402 inc. 6 han derogado el artículo 404,
siendo el hecho más relevante lo concerniente a que la madre puede dejar
sin efecto la presunción de paternidad matrimonial. Además, el verdadero
padre podrá reconocer al menor sin necesidad de un proceso judicial
(artículo 396), dejando sin efecto que se requería necesariamente que
existirá impugnación de paternidad de un hijo que naciera en el matrimonio
y que no era hijo del esposo, debiendo existir previamente la declaración de
madre que el esposo no es el padre del niño.
1.5. Filiación extramatrimonial

1.5.1.Concepto

La filiación extramatrimonial debe entenderse como el reconocimiento de

forma voluntaria o mediante un fallo judicial donde se declare la paternidad
de un hijo nacido de fuera del régimen matrimonial, existiendo los mismos
derechos, deberes y obligaciones por el vínculo parental. El profesor Enrique
Varsi sobre la filiación extramatrimonial expresa “La calidad filial
extramatrimonial se establece cuando la concepción y su inmediata
consecuencia biológica (el nacimiento) se producen fuera del matrimonio.
Esta regla permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuáles no.
Los hechos biológicos jurídicos, concepción y nacimiento generados fuera
del matrimonio determinan la naturaleza de la filiación (dejamos para un
análisis posterior la procreación asistida que rompe con este postulado)”.6

1.5.2.Reconocimiento legal y constitucional

La figura de la filiación matrimonial ha permitido el reconocimiento de

menores por parte de sus padres, consecuentemente generando los
derechos, deberes y, principalmente, las obligaciones para como los hijos.

Sobre lo señalado, en el párrafo anterior es necesario precisar que el marco

legal, constitucional y los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos, protegen el derecho a la identidad, el derecho a la
igualdad y el derecho a la discriminación, señalando la igualdad de las
personas y, en el caso de los niños, la protección de su derecho a la identidad

6Varsi Rospigliosi, Enrique “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo IV, 1 era Edición, Editorial Gaceta
Jurídica, mayo 2013, pag.157.
a través de la filiación en cualquiera de sus clases, que permita que todo
niño pueda ejercer su identidad para su óptimo desarrollo.

En ese sentido, los tratados internacionales de protección de derechos

humanos, específicamente de los derechos del niños, donde se promueve y
se protege el derecho a la identidad de todo niños en condiciones de igualdad
y de proscripción de todo tipo de discriminación, como la Convención de los
Derechos del Niños y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Constitución Política vigente señala en el artículo 6 textualmente lo

siguiente:

“Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar

seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los
padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identidad”.

Sobre la citada norma constitucional, es necesario precisar que la norma es

clara y concreta al establecer que todos los hijos son iguales y que existe
prohibición de visibilizar el estado civil de los padres en relación a la
naturaleza de la filiación en los registros civiles, de esta forma la
Constitución no realiza ninguna distinción entre los hijos fuera y dentro del
matrimonio, incluso realiza una prohibición a fin de proteger la dignidad de
las personas, siendo el texto constitucional en este extremo, concordante
con los tratados internacional sobre derechos humanos. Esta prohibición
llevó a la modificación de las actas de nacimiento, dejando de lado el estado
civil de los padres, siendo lo imperativo registrar el hecho del nacimiento y
el origen del mismo.
En el marco legal, tenemos que el Código Civil de 1984 regula la filiación
extramatrimonial, concretándose mediante un proceso judicial en la vía
civil, establecidos en los artículos 386 hasta el 414 del referido cuerpo
normativo. También tenemos al Código Procesal Civil, Código del Niño y
Adolescente y la Ley N° 28457, como marco legal que regula el proceso de
filiación extramatrimonial y protegen el derecho a la identidad del menor,
los cuales han tenido modificaciones normativas para efectivizar tanto el
proceso judicial y la tutela, como principalmente sobre la prueba del ADN
para establecer el vínculo filial y, consecuentemente, el ejercicio de derechos
constitucionales y la realización de otros.

1.6. Regulación normativa del proceso de filiación de paternidad

extramatrimonial

Código Civil

 Filiación matrimonial (artículos 361 al 385)

 Hijos matrimoniales (artículos 361 al 376)
 Adopción (artículos 377 al 385)
 Filiación extramatrimonial (Artículo 386 al 417)
 Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales (artículos 386 al 401)
 Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial (artículos 402 al
414)
 Hijos Alimentistas (artículos 415 al 417)

Código Procesal Civil y normativa aplicable

 Artículo 85
 Artículo 565
 Artículo 179
 Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial
 Ley N° 30628, Ley que modifica el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial

1.7. Aspectos procesales relevantes del proceso de filiación

extramatrimonial

a) La competencia para la interposición de la demanda es ante el

Juzgado de Paz Letrado.
b) Existe la posibilidad jurídica de acumular como pretensión
accesoria la fijación de una pensión alimentaria.
c) El demandado legalmente tiene un plazo de diez días hábiles luego de
haber sido notificado para oponerse a la demanda en ejercicio de su
derecho de defensa (contradicción), y de no ocurrir dicha oposición el
juez está facultado de declarar judicialmente la paternidad.
d) La oposición por parte del demandado suspende el mandato
declaratorio de paternidad extramatrimonial, siempre y cuando el
emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica de ADN.
e) El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el
momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio
procesal.
f) Luego de la oposición del demandado, el juez fija fecha para audiencia
única, que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.
g) En la audiencia o incluso antes se llevará a cabo la toma de las
muestras para la prueba biológica de ADN.
h) Los resultados de la prueba biológica de ADN son determinantes para
la resolución del caso.
 II. PROCESO JUDICIAL DE ALIMENTOS

2.1. Aspectos relevantes del derecho a los alimentos

2.1.1.Concepción teórica

Existe concepciones polisémicas entorno al derecho de alimentos, siendo

pertinente para establecer el derecho que se tutela mediante el proceso
judicial de alimentos, conocer posiciones conceptuales diversas que
coadyuven a formularnos en que consiste el derecho a los alimentos,
comenzando por citar lo señalado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, que
consiga sobre este derecho que “comprende todo aquello que una persona
tiene derecho a percibir de otra por ley, declaración judicial o convenio- para
atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación
e instrucción”7. En concordancia con lo señalado, en esa misma línea de
posición conceptual René Ramos Pazos expresa que “la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitación, vestidos, salud movilización, enseñanza básica y media,
aprendizaje de alguna profesión u oficio”8. Desde los enfoques teóricos
respecto al concepto de derecho de alimentos, es precisó asumir que dicho
derecho funda su relevancia en la subsistencia de quien se encuentra
reconocido por ley, principalmente como hijo, cónyuge y/o familiar al que la
ley extienda derechos y obligaciones determinadas por esta misma.

7 Enciclopedia Jurídica Omeba: Tomo I, Editorial Driskill Sociedad Anónima, Buenos Aires 1986, pág.
645
8 Ramos Pazos, René. “Derecho de Familia”, tercera edición actualizada, Tomo II, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago de Chile, año 2000, pág. 499

 2.1.2.Derecho de los alimentos como derecho humano.

Los derechos tienen una serie de dimensiones, según su naturaleza y los

ámbitos donde se desarrolla o ejerce, entre otros aspectos propios del
contenido de la protección que delimita el ámbito de tutela y ejercicio sobre
el derecho de alimentos como derechos humanos. Debemos considerar
algunas posiciones institucionales como la FAO que señala que “Todo ser
humano tiene derecho a una alimentación adecuada y tiene el derecho
fundamental a no padecer hambre, según las normas internacionales de
derechos humanos. En pocas palabras, se trata del derecho a la
alimentación. El derecho a una alimentación adecuada comprende los
aspectos cuantitativos, cualitativos y de aceptabilidad cultural”.9 Sobre esta
posición, es necesario precisar que el derecho de los alimentos para una
persona, principalmente si es un menor de edad, se torna en un derecho
fundamental, debido que le permite la realización de otros derechos, y que
su existencia depende de ello, así como los demás aspectos de su desarrollo,
sin los cuales su proyecto de vida no sería sustentable.

2.2. Obligación alimenticia

Existe una obligación alimentaria, señalada por ley, que surge como
consecuencia del reconocimiento de la naturaleza parental, una vez
establecido el vínculo familiar, la ley la reconoce y establece sus alcances.
La obligación alimenticia dentro de nuestro ordenamiento normativo
establecido en el Código Civil, responde a los diferentes grados de parentesco
desde el artículo 474 al 480.

9 Véase en la web siguiente: http://www.fao.org/3/a-a1601s.pdf

 2.3. Regulación normativa del proceso de alimentos

Código Civil

 Obligación recíproca de alimentos, artículo 474.

 Criterios para fijar los alimentos, artículo 478.

- Los regula el juez.
- En proporción a las necesidades de quien lo solicite.
- Las posibilidades de quien (obligado/a) debe darlos.
- Atendiendo a las circunstancias personales de ambos y las
obligaciones del deudor.
- No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del
que debe de prestar los alimentos, articulo 481.
- Se considera como aporte económico el trabajo doméstico no
remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y
desarrollo del alimentista

Código Procesal Civil

 Faculta afectar como máximo hasta un sesenta por ciento (60%) del
ingreso del demandado. artículo 648.

2.4. Proceso vía judicial sobre alimentos

a) Demanda interpuesta ante un juez de paz letrado, conoce alimentos

con o sin reconocimiento expreso de paternidad como primera
instancia.
b) El juzgado de paz letrado también tiene competencia sobre aumentos,
reducción, exoneración, extinción, prorrateo y variación.

c) También el juzgado de paz letrado es competente de acuerdo del

domicilio del demando o demandante siendo el último quien elige la
jurisdicción.

d) Vía procedimental
- Menores de edad, vía de proceso único.
- Menores de edad con mayores de edad, vía de proceso único.
- Mayores de edad, vía sumarísima.

e) Desarrollo del proceso de alimentos en:

- Demanda
- Contestación
- Audiencia única y de considerarlo (juez) emitir sentencia.
- Apelación con efecto suspensivo.

f) Asignación anticipada
- Solicitada conjuntamente con la demanda
- Es una medida cautelar
- Tiene como finalidad una asignación económica hasta la
sentencia final
 III. PROCESO JUDICIAL DE TENENCIA Y CUSTODIA

3.1. Aspectos relevantes de la tenencia

3.1.1.Concepto y alcances

Existe una serie de definiciones entorno a la tenencia, referida

principalmente a la tutela y cuidado de los hijos o menores bajo cuidado,
debiendo en ese sentido asumir la postura conceptual señalada por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que menciona que “La
tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en
atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca
del bienestar del menor, esto es, teniendo como norte el interés superior del
niño, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los
padres ella le corresponderá al otro”.10 Esta institución, por su propia
naturaleza tiene una transcendental importancia no solo para la esfera
jurídica, sino también en el ámbito social debido que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad.

Existe afirmaciones sobre lo que se entiende por tenencia y el contexto

jurídico que lo regula, siendo necesario citar lo expresado por el profesor
universitario Benjamín Aguilar quien precisa una serie de aspectos
relacionados entorno al término y sus implicancias jurídicas señalando que
“Trabajando sobre el término tenencia, diremos que el Código de los Niños
y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia; sobre el particular, por
ejemplo en el artículo 84, modificado por la Ley 29269, se alcanza a leer lo
siguiente “…el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del niño niña o adolescente a mantener

10 Casación. Nº 1738-2000- Callao. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

contacto con el otro progenitor”, sin embargo creemos que ello es un error,
pues la tenencia es el atributo, la facultad, el derecho de los padres a vivir
con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres y como
resulta de una opinión unánime, ello implica el derecho a convivir con los
hijos. Ahora bien, ya en el ejercicio del derecho de tenencia surge el deber
de los padres a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, el
cuidado y la protección de los mismos, por lo tanto la custodia vendría a ser
un deber (custodia, acción de custodiar o vigilar, persona que cuida a otra),
en consecuencia no puede haber identificación entre los términos tenencia
y custodia como si fueran sinónimos, en tanto que, como ya quedó claro, la
tenencia es un derecho, y la custodia es un deber.”11

Los alcances de la tenencia, como se evidencia en lo antes señalado permiten

que los menores principalmente no se encuentren desprotegidos y carezcan
de los servicios básicos que permitan su desarrollo integral como persona,
siendo los alcances de la tenencia y custodia sobre todo nivel de la esfera
familiar, jurídica y social de un Estado. Es así, que el ordenamiento jurídico
y la administración de justicia, tiene una labor fundamental al resolver
casos en concreto, donde la tenencia de un menor se encuentra en conflicto
y requiere de una decisión que se enmarque en el interés superior del niño.

3.2. Tenencia compartida

Para comenzar debemos establecer que el término “custodia o tenencia

compartida, también denominada coparentalidad o responsabilidad
parental conjunta implica la asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna
a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando,

Aguilar Llanos, Benjamin. “La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia Compartida”, Revista
11

Derecho & Sociedad N° 32, Lima 2010, pág. 192

afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos
solidarios entre exesposos, pero aún socios parentales”12. La tenencia
compartida implica una situación legal en lo que ambos padres comparten
por separado tiempo con los hijos e hijas, principalmente con los hijos
menores.

En el marco de la Ley N° 29269, debemos tomar en consideración lo

siguiente:

a) La tenencia compartida puede solicitarse en un centro de conciliación

sobre la base de un mutuo acuerdo, precisando en un acta las fechas
y días que a consideración delos padres el menor debe permanecer
alguno de los padres.

b) Frente a la inexistencia de acuerdo por parte de los padres, el juzgado

de familia es el competente jurisdiccionalmente para conocer el
proceso de tenencia compartida, evaluando a través de un equipo
multidisciplinario la procedencia de la tenencia compartida.

3.3. Variación de tenencia

Es la variación de una situación jurídica que se traslada a que la tenencia

del menor, luego de la existencia de un fallo judicial que otorga a uno de los
padres dicha tenencia, tenga la posibilidad de iniciar otro proceso judicial
solicitando la variación de la tenencia, siempre en cuando exista elementos
o causas que el menor se encuentren en una situación que afecte su
integridad psicológica, física, entre otros aspectos. El inicio de este proceso

12Rodríguez Rey, Tayli, “Custodia Compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia”,
Revista Futuros, publicada por American Friends Service Comittee, número 9, vol. 3, 2005
solo puede realizarse luego de 6 meses de la expedición de la sentencia que
establece la tenencia.

Cuando el conflicto sobre la variación de la tenencia pongan en

confrontación a los padres, el juez es quien resolverá el caso debiendo
evaluar y valorar de forma detallada y reflexiva todos los elementos
concurrentes sobre la solicitud de variación de tenencia, teniendo
principalmente en consideración el bienestar del menor y para ello podrá
valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino
que también será determinante apreciar la voluntad del menor, siempre que
el menor manifieste cierto grado de madurez y conciencia, de modo que su
voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres, debiendo ser
este aspecto jurídicamente relevante a considerarse. Cabe señalar, al
respecto que la magistratura evalúa negativamente al padre/madre que
ejercite sobre su menor hijo e hija la alienación parental.

3.4. Aspectos relevantes del proceso de tenencia

El proceso judicial de tenencia es tramitado judicialmente mediante vía

proceso único, sustentándose en lineamientos contendidos en el Código del
Niño y Adolescente:

- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió

mayor tiempo, siempre que le sea favorable

- El hijo menor de tres años permanecerá con la madre

- Régimen de visitas para el otro padre: El artículo 84 incisos c) del

Código del Niño y Adolescente establece que “Para el que no
obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe
 señalarse un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los
días libres de los niños.”

- La tenencia y el derecho de alimentos: “Para solicitar la tenencia

es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los
alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía
para conceder la tenencia a quien lo solicita. En la sentencia sobre
tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de
alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.”

- Tenencia y la opinión del niño y adolescente: “La Convención sobre

los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan
que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el
menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es
importante la edad del menor para formularle las preguntas y
sobre todo cuando el juez admite la demanda señala día y hora a
fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él
ingresará a responder las preguntas para que se determine que
responde sin coacción”.

3.5. Regulación normativa del proceso de tenencia y custodia

a) El artículo 6 de la Constitución Política que establece los derechos de

los padres “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres.”

b) El artículo 13 de la Constitución Política que establece el deber de

educar a los hijos señalando que “La educación tiene como finalidad
el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y
garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el
 deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educación y de participar en el proceso educativo”.

c) El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes que establece el

supuesto de la tenencia “Cuando los padres estén separados de
hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de
común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño,
niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés
superior del niño, niña o adolescente”.

d) El artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes que establece

que “El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate
a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y
tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que
lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes”.

e) El inciso 5 del Artículo 423 del Código Civil, que reconoce y establece
el deber y el derecho de los padres de tener a los hijos en su compañía
y recurrir a la autoridad para recuperarlos.

f) El artículo 424 y 425 del Código Procesal Civil, establecen las

formalidades y requisitos que la demanda debe contener para su
presentación en vía judicial.
 IV. PROCESO JUDICIAL DE RÉGIMEN DE VISITAS

4.1. Aspectos relevantes del derecho a las visitas

4.1.1.Concepto

Para comenzar sobre el presente proceso es imprescindible establecer una

delimitación conceptual que permita entender el régimen de visitas, que
“es la institución del Derecho de Familia mediante la cual los padres no
tienen la tenencia efectivizan el derecho y el deber de visitar a sus hijos
menores de edad, (artículo 6 de la Constitución) revisar la cita con la
finalidad de concretar el establecimiento armónico, continuo y solidario de
las relaciones familiares, así como asegurar el derecho de estos últimos a
crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y materia”.13 En
concordancia sobre esta consideración conceptual, también podremos
sostener en palabras de Farith Simon que “Las visitas son un derecho-deber
ya que por medio de ellas se concreta el derecho del menor de edad a estar
en contacto con el progenitor que no lo tiene bajo su cuidado, garantizando
por este medio, aunque sea solamente de forma parcial, un nivel de vida
familiar.”14
Es importante delimitar en que consiste el régimen de visitas para lograr
establecer jurídicamente cuáles son sus implicancias respecto al derecho,
deber y obligación de los padres en relación a participar de la formación
integral de sus hijos.

13 Bustamante Emilia. “El régimen de visitas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Gaceta
Constitucional. Tomo 64. Gaceta Jurídica, Lima 2013, pág. 13.
14 Simon, Farith. “Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la Convención sobre los Derechos del Niño a las

Legislaciones Integrales”, 1era edición, Editorial Cevallos, Quito 2009, pág. 540.
 4.1.2.Clases de régimen de visitas

Dentro del proceso judicial de régimen de visitas dentro del sistema de

justicia ordinario, el juez puede decidir por establecer un determinado
régimen de visitas los cuales están clasificados en los términos siguientes:

a) Régimen de visita razonable

b) Régimen de visitas fija o limitada
c) Régimen de visitas graduadas.
d) Régimen de visitas supervisadas,

4.1.3.La importancia del régimen de visitas

El régimen de visitas se origina del derecho de visitas mediante el cual el

progenitor que no está en custodia del hijo o hijos, tiene el derecho de visitar
físicamente a su hijo y también tiene el deber de brindarle alimentación,
salud y educación, entre otros, los cuales permiten el desarrollo integral del
niño en su entorno familiar y social.

La importancia del régimen de visitas principalmente radica, en que el padre

que no se encuentra en custodia del hijo contribuya con el desarrollo físico,
afectivo, psicológico y demás aspectos conformantes de su desarrollo y, en
consecuencia, establecer una relación paterno-filial, la cual es fundamental
para el desarrollo de la afectividad entre el hijo/a y el padre y/o madre.

4.2. Aspectos relevantes del proceso para pedir un régimen de

visitas

a) La demanda se interpone por vía de proceso único.

b) Conocerá de la demanda el juez competente que será el juzgado de
domicilio del demandante.
c) El juez emplazará el demandado/a para que conteste en 5 días la
demanda.
d) El juez, luego del vencimiento del plazo o contestada la demanda,
programará fecha para la realización de audiencia y luego emitirá una
sentencia.
 V. PROCESO JUDICIAL DE DIVORCIO

5.1. Aspectos relevantes del divorcio

5.1.1.Concepto

La jurisprudencia nacional sobre el contenido conceptual del divorcio, ha

manifestado que el “divorcio debe entenderse como la disolución definitiva
del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en
alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los
deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges
optaron por dicho régimen patrimonial”.15

Disculpa Joel, elimine la definición de divorcio que proponías porque me

parece mejor la del CC.

5.1.2.Tipos de divorcios existentes legalmente en el Perú.

Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de divorcios, los cuales,

según la voluntad y/o causa, pueden optar ambos conyugues o cualquiera
de ellos, debiendo distinguirse al divorcio por causal específica y el divorcio
por mutuo (acuerdo).

5.1.2.1. Divorcio por causal

Primero debemos entender que el divorcio por causal, se funda en una razón
y/o situación de los conyugues que ocasionan el quebramiento de la
relación, resultando en muchos casos la existencia de un conyugue culpable
y otro inocente. El divorcio por causal establecida en el artículo 333 del

15 Casación. N° 0001-1999, Lima. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema.

Código Civil, establece las causas por las cuales cualquiera de los conyugues
puede demandar el divorcio los cuales se encuentra textualmente
establecidos en los siguientes términos:

“Artículo 333.- Causales

Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de
sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el
artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor
de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335.”
 5.2. Aspectos relevantes del proceso de divorcio por causal.

a) La demanda de divorcio se presentará invocándose una de las

causales del artículo 333 del Código Civil.

b) La demanda debe ser interpuesta contra el cónyuge, debiendo además

señalar su domicilio para efectos de notificación.

c) La demanda de divorcio corresponde a un Proceso de Conocimiento

de conformidad al artículo 480 del Código Procesal Civil.

d) El divorcio por causal, determina el emplazamiento al Ministerio

Público conforme al artículo 481 del Código Procesal Civil.

e) La demanda de divorcio, luego de la admisión por el juez, este mismo

le otorgará al demandado un plazo de treinta (30) días para
contestarla o para reconvenir.

f) El juez convocará a una audiencia de pruebas, en la cual las partes

efectuarán sus descargos, en un plazo no mayor de cincuenta días.

5.2.1.1. Divorcio por mutuo acuerdo (convencional)

Este tipo de divorcio que se sustenta en un mutuo acuerdo por los

conyugues, permitiendo una disolución del vínculo matrimonial, debiendo
ambos conyugues expresar libremente la voluntad de poner fin al
matrimonio.

El divorcio por mutuo acuerdo puede tramitarse por dos vías como las
siguientes:
 a) Vía municipal
b) Vía notarial

5.3. Sociedad de gananciales

El matrimonio conlleva a la formación de una sociedad de gananciales, que

consiste en un régimen económico del patrimonio de ambos cónyuges, en
tanto persista el vínculo matrimonial o en tanto no se varíe el régimen
patrimonial por el de separación de patrimonios.

Es necesario para una compresión legal sobre este tema, lo señalado por el
destacado profesor universitario Manuel Miranda Canales quien, señala
que: “Como es sabido el matrimonio tiene dos regímenes patrimoniales: Uno
el de la sociedad de gananciales, que existía en el Código Civil de 1936 y
subsiste en el de 1984, en el que hay bienes propios y bienes sociales. Los
bienes sociales son los adquiridos después del matrimonio a título oneroso
y los bienes propios que son adquiridos antes del matrimonio o dentro de él,
pero, a título gratuito, por ejemplo, una donación o una herencia a favor de
uno de los cónyuges. “La sociedad de gananciales según el artículo 319 del
Código Civil tiene una fecha de fenecimiento al prescribirse: Para las
relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad
de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de
muerte presunta o de ausencia; en la de la notificación de la demanda de
invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de
separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública cuando
la separación de bienes se establece de común acuerdo”.16 En base a la
reflexión jurídica citada debemos mencionar que el régimen de sociedad de
gananciales tiene una importancia relevante según el patrimonio y el grado

16Miranda Canales, Manuel Jesús. “Nuevas causales de la separación de cuerpos y del divorcio incorporados por la
Ley 27495”, Ponencia magistral, Lima, 2008.
de conflicto entre los conyugues, existiendo en la actualidad jurisprudencia
civil sobre la aplicación de los dispositivos normativos, que se aplican para
la disolución de la sociedad de gananciales.
BIBLIOGRAFIA.

 Bibliografía textos

 Aguilar Llanos, Benjamin. “La Tenencia como Atributo de la

Patria Potestad y Tenencia Compartida”, Revista Derecho &
Sociedad N° 32, Lima 2010

 Bustamante Emilia. “El régimen de visitas en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional”. Gaceta Constitucional. Tomo 64.
Gaceta Jurídica, Lima 2013.

 Carretta Muñoz, Francesco “La desformalización del proceso

judicial de familia e infancia”, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLII, 1er Semestre, Chile,
2014.

 Cornejo Chávez, Héctor “Derecho Familiar Peruano”, Décima

Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, abril 1999.

 De Castro Vítores, Germán “Filiación. Notas históricas al Código

Civil”, 1era Edición, Derecho Civil IV Familia y Sucesiones,
Universidad de Buenos Aires, 2003.

 Enciclopedia Jurídica Omeba: Tomo I, Editorial Driskill

Sociedad Anónima, Buenos Aires 1986.

 Miranda Canales, Manuel Jesús. “Nuevas causales de la

separación de cuerpos y del divorcio incorporados por la Ley
27495”, Ponencia magistral, Lima, 2008.
  Ramos Pazos, René. “Derecho de Familia”, tercera edición
actualizada, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, año 2000.

 Rodríguez Rey, Tayli, “Custodia Compartida: una alternativa que

apuesta por la no disolución de la familia”, Revista Futuros,
publicada por American Friends Service Comittee, número 9,
vol. 3, 2005

 Simon, Farith. “Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la

Convención sobre los Derechos del Niño a las Legislaciones
Integrales”, 1era edición, Editorial Cevallos, Quito 2009.

 Varsi Rospigliosi, Enrique “Tratado de Derecho de Familia”

Tomo IV, 1 era Edición, Editorial Gaceta Jurídica, mayo 2013.

 Bibliografía jurisprudencial
 Casación. Nº 1738-2000- Callao. Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia
 Casación. N° 0001-1999, Lima. Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema.

 Bibliografía web
 https://jndcbahiablanca2015.com/wp-
content/uploads/2015/09/Merlo_EL-DERECHO.pdf
 http://www.fao.org/3/a-a1601s.pdf
JURISPRUDENCIA RELEVANTE APLICABLE A
LOS PROCESOS JUDICIALES DE
ALIMENTOS – TENENCIA – FILIACIÓN
REGIMEN DE VISITAS – DIVORCIO
 JURISPRUDENCIA SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

PREVALENCIA DE LA IDENTIDAD DINÁMICA SOBRE LA IDENTIDAD

ESTÁTICA CASACIÓN 950-2016, AREQUIPA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
Casación 950-2016, Arequipa

Lima, veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número 950-2016, en audiencia pública de
la fecha y producida la votación correspondiente, de conformidad con lo
expuesto por el dictamen fiscal, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Que se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Luis
Alberto Medina Vega a fojas seiscientos ochenta y dos, contra la sentencia
de segunda instancia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince, de
fojas seiscientos sesenta y dos, que confirma la sentencia apelada de fecha
uno de abril de dos mil quince, de fojas quinientos cincuenta y siete, que
declara fundada la demandada; en consecuencia, declara judicialmente que
don Joel Eduardo Vilca Flores es padre de la menor Fiorella Kathy Medina
Sánchez, hija concebida con Olivia Olinda Sánchez Medina de Medina
debiendo quedar el nombre de la menor, como Fiorella Kathy Vilca Sánchez,
con lo demás que contiene.
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la
infracción normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes
precisiones:
1. DEMANDA
Por escrito de fojas treinta y cuatro, Joel Eduardo Vilca Flores, padre
biológico de la menor, interpone demanda de impugnación de paternidad
contra Luis Alberto Medina Vega y Fiorella Kathy Medina Sánchez, a fin de
que se declare la nulidad de la partida de nacimiento número “63430876” y
accesoriamente se disponga la filiación extramatrimonial del demandante
como padre de la menor. Funda su pretensión en lo siguiente:
1) Que el actor Joel Eduardo Vilca Flores es padre biológico de la menor
Fiorella Kathy Medina Sánchez de nueve años de edad a la fecha de la
demanda, quien ha nacido como producto de las relaciones de convivencia
con Olivia Olinda Sánchez Medina, con quien mantuvo tales relaciones de
manera ininterrumpida desde el año dos mil uno, hasta la fecha de su
fallecimiento, ocurrido el doce de julio de dos mil once; que durante el
tiempo de esta relación extramatrimonial la menor vivió con el demandante
y su madre en el domicilio de su propiedad;
2) Agrega que la madre de la menor, doña Olivia Olinda Sánchez Medina, se
encontraba separada de hecho del demandado Luis Alberto Medina Vega y
al nacer la menor el treinta de marzo del dos mil dos, el demandante fue
impedido de asentar la partida de su menor hija, razón por la cual, la madre
bajo presión del demandado asentó la partida inscribiéndola como hija de
su esposo Luis Alberto Medina Vega. No obstante desde su nacimiento la
menor ha estado siempre al cuidado de su madre y del demandante como
verdaderos padres, y al fallecer su madre estuvo al cuidado de su abuela
materna doña Irene Emilia Medina Corpuna, posteriormente el demandado
actuando con prepotencia y temeridad acudió a la DEMUNA y asumiendo
falsamente que la menor se encontraba en abandono, solicito la tenencia de
la menor, la que inmediatamente se la otorgaron; y,
3) Que ante tales circunstancias resulta imperativa la realización de la
prueba de ADN en la persona del demandante, la menor y el demandado
para desvirtuar de manera concreta y con el apoyo científico quien es el
verdadero padre de la menor Fiorella Kathy.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fojas setenta y siete, Luis Alberto Medina Vega, padre
legal de la menor, contesta la demanda, en los siguientes términos:
1) Que la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez desde su nacimiento ha sido
declarada como su hija, lleva su apellido y está a su cuidado;
2) Niega que su cónyuge, quien en vida fue doña Olivia Olinda Sánchez
Medina, haya mantenido una relación convivencial con el demandante;
además, no le consta fehacientemente que no sea el padre biológico de la
menor; y,
3) Que el demandante formuló una denuncia de abandono, la que fue
archivada, que en dicho proceso la Pericia Psicológica N° 022409-2011-PSC,
efectuada a la menor, concluyó que a nivel emocional se observa que
muestra afecto e identificación al padre y hermanos y la dinámica familiar
es adecuada; asimismo el Informe Social N° 293-11-XI-DIRTEPOL-
UNFAM/PC.SS sugiere que la menor debe continuar bajo la protección de
don Luis Alberto medina Vega quienes brinda adecuada protección.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS
Se ha establecido como puntos controvertidos: a) Determinar la existencia o
no, de vínculo de parentesco por consanguinidad entre el demandado Luis
Alberto Medina Vega y la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez; b) Determinar
si el demandado Luis Alberto Medina Vega es el padre biológico de la menor
Fiorella Kathy Medina Sánchez; c) Determinar la existencia de vínculo de
parentesco por consanguinidad entre el demandante Joel Eduardo Vilca
Flores y la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez; y, c) Determinar si el
demandante es el padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina
Sánchez.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas
quinientos cincuenta y siete, su fecha uno de abril de dos mil quince, declara
fundada la demandada; en consecuencia, declara judicialmente que don
Joel Eduardo Vilca Flores es padre de Fiorella Kathy Medina Sánchez, hija
concebida con doña Olivia Olinda Sánchez Medina de Medina debiendo
quedar el nombre de la menor, como Fiorella Kathy Vilca Sánchez,
fundamentando la decisión en lo siguiente:
1) Que realizada la prueba de ADN se tiene que el demandante Joel Eduardo
Vilca Flores no puede ser excluido de la presunta relación de parentesco, en
condición de padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez;
sin embargo, Luis Alberto Medina Vega queda excluido de la presunta
relación de parentesco en condición de padre biológico de la referida menor;
2) Que si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el
reconocimiento practicado, por mandato del artículo 395 del Código Civil,
ello no impide que pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar,
en sede judicial y con pruebas idóneas, la nulidad o anulabilidad;
3) En base al anterior desarrollo se puede desprender que la verdad biológica
es un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución Política y
tratados internacionales, por la cual cada sujeto podrá figurar como hijo de
quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biológicamente es su padre;
por otro lado, la jurisprudencia y legislación admiten que el reconocimiento,
como cualquier acto jurídico, puede ser invalidado por adolecer de defectos
sustantivos o estructurales;
4) En el presente caso se ha acreditado mediante la prueba de ADN que el
demandante es el padre biológico de la referida menor; siendo así, se
evidencia que es físicamente imposible que el demandado, Luis Alberto Vega
Medina, sea el padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez,
por lo que el acto del reconocimiento (partida de nacimiento) constituye un
imposible físico;
5) Que al ser contrario a la realidad el reconocimiento practicado por la
madre de la menor, aceptado por el demandado, se está afectando el derecho
fundamental de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez a conocer su
verdad biológica, por lo que dicho reconocimiento es contrario al orden
público constitucional;
6) De todo lo dicho, se debe tener presente que si bien el demandante
interpone una demanda de impugnación de paternidad sin que el marido
haya negado su paternidad y fuera del plazo de caducidad, no obstante de
los fundamentos de hecho se puede desprender que lo que en realidad se
estaría cuestionando es la validez del reconocimiento practicado en favor de
la menor, siendo éste un petitorio implícito; por lo que habiéndose
establecido que el objeto del citado reconocimiento es físicamente imposible
y que se estaría atentando contra el orden público constitucional, es
evidente que procede la declaración de nulidad por estas causales.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El demandado Luis Alberto Medina Vega, mediante escrito de la página
quinientos setenta y siete interpone recurso de apelación contra la sentencia
de primera instancia, alegando fundamentalmente lo siguiente:
1) Que el A quo no ha sopesado adecuadamente los medios de prueba, como
la declaración de la menor Fiorella Kathy, quien lo reconoce como su padre,
que vive y se siente muy tranquila y estable con su situación actual;
2) Que se afectan los derechos de la menor al obligarle a llevar el apellido
Vilca que no le gusta, que además se afecta el derecho de identidad de la
niña acostumbrada a llevar su apellido Medina; y,
3) Que solo la prueba de ADN, no puede servir de sustento para declarar a
la menor Fiorella Kathy hija del demandante, pues el actor jamás se portó
como padre frente a ella.
6. SENTENCIA DE VISTA
Los Jueces Superiores de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa expiden la sentencia de vista de fecha diecisiete de
diciembre de dos mil quince, de fojas seiscientos sesenta y dos, que confirma
la sentencia apelada que declara fundada la demanda, en consecuencia,
declara judicialmente que don Joel Eduardo Vilca Flores es padre de la
menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, hija concebida con doña Olivia
Olinda Sánchez Medina de Medina debiendo quedar el nombre de la menor,
como Fiorella Kathy Vilca Sánchez, con lo demás que contiene,
considerando que:
1) Es pertinente señalar que no debe confundirse la acción de invalidez de
un acto jurídico, con la de impugnación de paternidad que se ha demandado
en forma concreta en este caso, en primer lugar porque no existe en el caso
bajo análisis un acto jurídico de reconocimiento voluntario; y, en segundo
lugar, porque no se han denunciado como causales de invalidez y/o vicios
que afecten la eficacia constitutiva o estructural del acto, sino la inexistencia
del nexo biológico entre el demandado y la menor involucrada, situación que
faculta al padre biológico a impugnar la presunta paternidad. En tal
sentido es además contradictorio sostener al mismo tiempo la nulidad
estructural de un acto jurídico con la impugnación del mismo, ya que sus
causas y efectos son incompatibles;
2) Tampoco, se ha demandado la nulidad de la partida de nacimiento de la
menor; en el curso del proceso, no se ha alegado ni discutido la validez de
dicho documento, que conforme al artículo 225 del Código civil, es distinto
del acto jurídico que contiene. Si bien por mandato judicial debe desplazarse
el nombre del padre registrado, cediendo paso al nombre del
verdadero padre biológico, ello no determina la nulidad de la referida
partida que constituye la única prueba del nacimiento y por tanto de la
existencia de la persona titular de la misma;
3) Que la presunción pater est establecida en el artículo 361 del Código Civil,
es una presunción iuris tantum, es decir, una presunción que admite
prueba en contrario. En este caso, se ha ofrecido y actuado la prueba del
ADN, en la cual se ha determinado que el demandado Medina Vega Luis
Alberto queda excluido de la presunta relación de parentesco, en condición
de padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez; si ello, es
así no es su padre, en cambio, el demandante sí es padre biológico de la
menor. En este contexto, debemos afirmar que el fin de toda investigación
de filiación es hacer justicia, es decir, llegar a descubrir la verdad. La
determinación de la filiación constituye la declaración judicial de una
realidad biológica que permita asegurar el presunto vínculo biológico
reclamado; pues ello incidirá no solo en la realización del derecho a la verdad
al que todos los seres humanos aspiramos en nuestra sociedad; sino que
además, en forma particular, en el derecho a la identidad de la persona
involucrada;
4) Si bien es cierto que, el artículo 396 del Código Civil, prescribe que, “El
hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino después de que al
marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”; dicha disposición
legal, debe ser interpretada hoy, teniendo en cuenta la Convención sobre los
derechos del niño, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278, que
reconoce el derecho del niño, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos, lo que significa que nuestro ordenamiento legal, reconocerá el derecho
de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o
impugnarla, en todo momento, sobre la base de la prueba del vínculo
biológico entre progenitor y el hijo o hija, como ha ocurrido en el caso de
autos;
5) En este sentido, si bien es cierto la acción para impugnar la paternidad
matrimonial corresponde al marido, según el citado artículo 396 del Código
Civil, también lo es, que no se prohíbe ni se excluye expresamente la
posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan demandar
dicha pretensión, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código
Civil. En este caso es evidente que el demandante como padre biológico de
la menor Fiorella Kathy, tiene legítimo interés para impugnar una
paternidad no acorde con la realidad ni la verdad; y,
6) Finalmente, es necesario dejar establecido que la acción de impugnación
del reconocimiento, está dirigida a cuestionar el acto que se haya producido
en forma expresa o por mandato legal, como en el caso de autos, más no,
no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, en
este caso, por no ser el demandado a quien se le atribuyó la paternidad de
la menor Fiorella Kathy, en verdad su padre. Esta es una acción declarativa
y de desplazamiento del estado de familia; siendo así, corresponde declararlo
de esa manera en la sentencia.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha dos de agosto de dos mil
dieciséis, de folios treinta y tres del cuaderno de casación, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por el demandado Luis
Alberto Medina Vega, por las siguientes causales:
Infracción normativa por interpretación errónea de los artículos 20 del
Código Civil, IX del Título Preliminar, 6 y 9 del Código de los Niños y
Adolescentes. Sostiene, que el Ad quem no habría aplicado las normas
invocadas, que regulan el interés superior del niño y el respeto a sus
derechos, por cuanto no se ha tomado en cuenta la declaración de la menor,
quien lo reconoce como padre, y se niega a llevar el apellido del padre
biológico por no sentirse identificada con este último, sin respetar su
nombre que forma parte de su personalidad e identidad desde su nacimiento
y que usó en la sociedad en que se desenvuelve, afectando su derecho de
identidad.
IV. MATERIA JURIDICA EN DEBATE
Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en
determinar si la sentencia de segunda instancia incurre en infracción
normativa de las normas denunciadas, esto es, si se ha vulnerado el interés
superior del niño y el derecho a la identidad de la menor.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el numeral
III de la presente resolución, referente al interés superior del niño y
su derecho a la identidad, resulta menester precisar previamente que, en
cuanto al interés superior del niño, el principio de protección especial del
niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como
un principio fundamental, que fue inicialmente enunciado en la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los
niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser
especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, en su Principio 2 en
los siguientes términos: “el niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad”. Por su parte, el artículo
25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, también reconoce
este principio, al consagrar que la infancia tiene “derecho a cuidados y
asistencia especiales”. En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño reconoce que: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”; que luego los desarrolla la propia Convención.
Sin embargo la diferencia entre la concepción de la Convención y de las
anteriores es cualitativa, pues mientras aquéllas son meramente
declarativas, ésta dota a dicho Principio de total efectividad, en primer lugar
tenemos, por reconocer al niño como sujeto pleno de derecho; y en segundo
lugar, por dotar a tales derechos de las garantías para su cumplimiento, y
en ese marco considera dicho interés como principio vinculante para todos
los poderes públicos y entes privados. Por consiguiente, atendiendo a tal
principio, concebido como la búsqueda del máximo bienestar del niño y la
plena efectivización de sus derechos, en su condición de ser humano, es que
debe emitirse la presente decisión.
SEGUNDO.- Que, en esa misma perspectiva, respecto al derecho a la
identidad del menor, se trata de una institución jurídica concebida no en
favor de los padres sino en interés de los hijos, para que, a través de él, se
cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y
desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus
derechos, entre ellos se destaca el derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella. El derecho a la identidad debe ser entendido como el
derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido
como tal; en éste sentido, el derecho a la identidad personal debe ser
protegido en sus dos aspectos: el estático que está restringido a la
identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil) y
el dinámico, más amplio y más importante ya que está referido a que la
persona conozca cuál es su específica verdad personal, pues el ser humano,
en tanto unidad psicosomática, es complejo y contiene múltiples aspectos
vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo
definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural,
ideológicos, religiosos o políticos, las relaciones familiares, las que se
instituyen inmediatamente que se conocen quienes son los padres que
también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto; así, el
conjunto de éstos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno
mismo, diferente a los demás; en consecuencia, la protección jurídica del
derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial
debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la
personalidad de un ser humano.
TERCERO.- Que la Constitución Política del Perú en sus artículos 2° inciso
1°, consagra el derecho del niño a la identidad, al establecer que: “Toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”, derecho Constitucional
que guarda consonancia con lo establecido por la Convención sobre los
Derechos del Niño, en cuyo artículo 8° incisos 1° y 2° preceptúa: “Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre, y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, (…) cuando un niño sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”; derecho
reconocido también en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6 del
Código de los Niños y Adolescentes que estipula: “El niño y el adolescente
tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral
de su personalidad” y que además “es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los
responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad
con el Código Penal”. Estas normas garantizan el derecho a la filiación y de
gozar del estado de familia, del nombre y la identidad, así como el derecho
del padre y de la madre a que se les reconozca y ejerzan su paternidad.
CUARTO.- El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
establecido que el derecho a la identidad, a que se refiere el inciso 1) del
artículo 2° de la Constitución “(….) ocupa un lugar esencial entre los
atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de
carácter objetivo como también de carácter subjetivo. Entre los primeros
cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, la herencia
genética, las características corporales, etc., mientras que entre los
segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la
reputación, (…).”
QUINTO.- Bajo este contexto normativo nacional,
supranacional, doctrinario y jurisprudencial, se advierte que en el presente
caso, no se ha tomado en cuenta la identidad dinámica que se ha
configurado en la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, como se desprende
del informe social de fojas trescientos noventa y uno en cuyas apreciaciones
se señala “La menor se encuentra en aparente buen estado de salud, refiere
sentirse bien con su papá Luis y sus hermanos, con quienes mantiene una
buena relación, manifiesta su deseo de permanecer junto a su familia con
la cual está viviendo actualmente” así como del el examen psicológico de
fojas quinientos diez, en cuyas conclusiones se indica: “A nivel emocional se
observa que muestra afecto e identificación a padre y hermanos, con una
dinámica familiar adecuada”, a lo que se aúna que don Luis Alberto Medina
Vega al absolver la demanda en todo momento ha expresado afecto y vinculo
paterno filial con quien siempre ha considerado y criado como una hija.
SEXTO.- De igual forma se advierte de la propia declaración de la menor
Fiorella Kathy Medina Sánchez obrante a fojas doscientos setenta y cinco,
quien manifestó lo siguiente: “(…) que vive con sus hermanos ellos son
cuatro (…) todos sus hermanos y la cuidan bien y también vive con su papá
Luis Alberto y también le da cariño, amor (…); ¿Conoces a Joel Vilca? Que
si lo conoce que le pegaba a su madre y se iba y la dejaba a ella sola
encerrada; ¿Te gusta apellidarte Medina? sí, porque ella es Medina porque
Sánchez es de su Mamá y Medina es de su papá Alberto;(…) ¿Qué sientes
por tu papá Luis Alberto? Que la cuida que por ejemplo ha estado mal de
un ojo y la ha hecho revisar con un médico y la hizo ver (…) ¿Cómo te
conocen en el colegio? Que la conocen bien; que cuando la llaman en la Lista
Fiorella Kathy Medina Sánchez; ¿Si fuera que tu papá es el señor Joel
Eduardo, te gustaría cambiarte de apellido? Contesta que no. (…)”. De la
declaración glosada, se infiere que la noción de familia de la adolescente se
vincula exclusivamente con don Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos
Anthony, Bayron, Marcela y Luis Alberto; que la adolescente socialmente se
encuentra identificada con su apellido paterno “Medina”.
SÉTIMO.- Es necesario resaltar que el artículo 12° de la Convención sobre
los Derechos del Niño, la Observación General N° 12 del Comité de los
Derechos del Niño dos mil nueve; y, a nivel nacional, los artículos 9° y 85°
del Código de los Niños y Adolescentes, consagran, respectivamente, el
derecho de todo niño, niña y adolescente, no solo a expresar su opinión,
deseo, sentir, respecto de una controversia en la que se encuentra inmerso,
sino, sobre todo, a que dicha opinión sea tomada en cuenta valorada por el
operador jurídico al resolver la litis, en clara materialización del principio
del interés superior del niño.
OCTAVO.- Así, las cosas, se ha demostrado la identidad filiatoria de la niña,
en su faceta dinámica, vale decir en la posesión del estado de hija del
codemandado Luis Alberto Medina Vega. Es menester destacar que la
posesión de estado denota fehacientemente dicho estado de familia que se
ostenta respecto del presunto padre o presunta madre y, el niño al crecer,
va asimilando la identidad de la familia y cultura en que vive. En
consecuencia, en salvaguarda del derecho a la identidad de la menor
Fiorella Kathy Medina Sánchez, y en aras de su interés superior,
corresponde estimar el recurso de casación por la causal sustantiva
denunciada.
NOVENO.- Que, resulta menester considerar que la presente demanda es
una de impugnación de paternidad y filiación, por ende es pertinente
previamente efectuar algunas precisiones al respecto; Que, con relación al
control constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de
una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución, constituye
una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por ésta razón no puede ser
invocada a menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario
atendiendo a la trascendencia que ésta decisión implica, por lo que el
Juzgador deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas
por el Congreso de la República, por el sólo hecho de haber sido expedidas
por el Órgano constitucional que tiene a su cargo la función legislativa están
amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se
presume que todas las leyes son constitucionales y que éstas guardan
perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por ésta razón, el
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha
previsto que la inaplicación de una norma legal, sólo resulta viable cuando
no sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
DÉCIMO.- Que, así es preciso tener en cuenta el marco legislativo que
resulta aplicable al caso de autos, en torno a la impugnación de
reconocimiento de paternidad. En principio, el artículo 388 del Código Civil
establece que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y
la madre conjuntamente o por uno solo de ellos; asimismo, el artículo 399
del acotado Código ha previsto que el reconocimiento puede ser negado por
el padre o la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo; sin
embargo, hay que tener en cuenta que esta materia se encuentra
directamente vinculada con el derecho a la identidad y el interés superior
del niño, que ya se tienen analizados.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en el presente caso la titularidad de la acción o
el interés del demandante se pretende hacer valer en relación a la identidad
dinámica determinada de la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez, la que
prevalece en concordancia con el interés superior del niño.
VI. DECISIÓN
A) Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 396 del Código
Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el demandado Luis Alberto Medina Vega obrante a fojas seiscientos ochenta
y dos; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete
de diciembre de dos mil quince, de fojas seiscientos sesenta y dos.
B) Actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de
fecha uno de abril de dos mil quince, que declara fundada la demanda;
reformándola, la declararon INFUNDADA.
C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
“El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Joel Eduardo Vilca
Flores con Luis Alberto Medina Vega y otra, sobre impugnación de
paternidad; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema
señora del Carpio Rodríguez.
SS.
TELLO GILARDI
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
RODRIGUEZ CHÁVEZ
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
 IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y OPOSICIÓN DE MADRE PARA
PRUEBA CIENTÍFICA DE ADN.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN N° 4430-2015, HUAURA

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
Lima, cuatro de setiembre de dos mil diecisiete.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA:Vista la causa número cuatro mil cuatrocientos treinta
– dos mil quince; de conformidad en parte con lo opinado por la Señora
Fiscal Suprema en lo Civil; y producida la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Yelitza Lucía Verde
Agama a fojas seiscientos ochenta y dos, contra la sentencia de vista de
fojas seiscientos sesenta y cinco, de fecha catorce de setiembre de dos mil
quince, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos ochenta y
tres, de fecha tres de marzo de dos mil quince, que declara fundada la
demanda sobre Impugnación de Paternidad.
Lea también: Casación 864-2014, Ica: ¿Cabe nulidad de la partida de
nacimiento por engaño sobre la paternidad del hijo?
2. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Por resolución de fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis, corriente a fojas
ochenta del cuaderno de casación, este Supremo Tribunal ha declarado
procedente el recurso de su propósito, por las causales denunciadas de
infracción normativa procesal de los artículos I y VII del Título Preliminar,
así como el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil; e infracción
normativa de carácter material de los artículos 399 del Código Civil y IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
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extramatrimonial tras la última reforma
3. ANTECEDENTES:
Previamente a la absolución de la denuncia formulada por la recurrente,
conviene hacer las siguientes precisiones respecto de lo acontecido en el
proceso:
3.1. Con escrito de fojas ochenta y nueve a noventa y cinco, el
demandante Jorge Antonio Manayay Ramos, interpone demanda
de Impugnación de Paternidad de la menor de iniciales G.C.M.V., alegando
no ser el padre de la referida menor y acumulativamente solicita que se
declare la Nulidad del Acto Jurídico y se excluya su nombre de la aludida
Partida de Nacimiento número 63751816, inscrita en la Municipalidad
Distrital de Pativilca, acción que la dirige contra Yelitza Lucía Verde
Agama; fundamentando su pretensión en que el año dos mil tres
sostuvo relaciones extramatrimoniales con Yelitza Lucía Verde Agama,
quien le manifestó que se encontraba embarazada; siendo el caso mencionar
que con fecha treinta de julio de dos mil cuatro, nació la menor de iniciales
G.C.M.V., quien debido a la insistencia de la madre y en la creencia que el
recurrente era el padre, la reconoció el veintisiete de agosto de dos mil
cuatro; pero es el caso que la madre de la menor le ha manifestado en varias
oportunidades que no es el padre, y que se ha valido
del engaño dolosamente para que reconociera a la menor, hecho que ha
generado burlas en su vecindario del distrito de Pativilca, y ante este dicho
se ha visto obligado a solicitar al Hospital de Barranca la hoja
de identificación de la menor, dándose con la sorpresa que en los datos
del padre, aparece el nombre de otra persona (Jorge Manayay Pflucker) y no
del requirente; que, si bien existe el acto declarativo por parte del recurrente,
este no siempre concuerda con la realidad biológica, por lo que recurre al
Juzgado para que se actúe la prueba genética biológica del ADN (Ácido
Desoxirribonucleico), debiendo tenerse en cuenta que en el proceso
de prueba anticipada la demandada hizo caso omiso a lo ordenado por el
Juzgado, no concurriendo a la Audiencia de Actuación y Declaración
Judicial realizada el treinta de noviembre de dos mil nueve, así como
tampoco a la Audiencia Complementaria llevada a cabo el día siete de enero
de dos mil diez, donde se iba a efectuar la toma de muestras, habiendo
asistido la perito del Laboratorio Biolinks; por lo que la conducta de la
demandada al no concurrir a las Audiencias programadas por el Juzgado de
Familia en el Expediente número 071-2009, se debe tener en cuenta al
momento de sentenciar, ya que su conducta deja mucho que desear,
pretendiendo demostrar con la prueba anticipada que dicha menor no es su
hija, proceso que le ha ocasionado gastos pecuniarios como realizar el
contrato con el Laboratorio Biolinks, el traslado del perito; lo que se busca
con la presente demanda es la identidad de la menor de iniciales
G.C.M.V., derecho fundamental de toda persona humana, identidad que
su señora madre no quiere reconocer, quien en el proceso de prueba
anticipada, no permitió que se realice la prueba del ADN (Ácido
Desoxirribonucleico); siendo lamentable el proceder de la demandada con
su menor hija de no permitírsele conocer a su verdadero progenitor, así
como con su persona de poder saber la verdad si es su hija o no; para
prodigarle todo el cariño y amor, porque al existir duda fundada no es
posible realizarlo, la que fue provocada por su progenitora al manifestarle
que no era el padre.
3.2. Contesta la demanda la emplazada Yelitza Lucía Verde Agama,
solicitando que la demanda sea declarada infundada; alegando en su
defensa que en efecto, en el año dos mil tres, con el demandante
mantuvieron relaciones extramatrimoniales, fruto de la cual nació su hija
de iniciales G.C.M.V., menor que fuera reconocida por este; siendo falso que
le haya manifestado que la menor no sea su hija y que se haya valido de
engaños para que él reconozca a su hija; que, si bien en la hoja de
identificación de su menor hija al momento de nacer aparece como su
progenitor Jorge Manayay Pflucker y no de Jorge Antonio Manayay Ramos,
es evidente que se trata de un error en cuanto al segundo apellido del padre,
ya que la persona de Jorge Manayay Pflucker es hijo del demandante; en
cuanto a la impugnación de paternidad, el demandante viene a ser el padre
biológico de su menor hija, es por ello que en el Proceso número 0299-2009,
tramitado ante el Juzgado de Paz Letrado de Barranca, sobre alimentos, se
fijó la cantidad del dieciocho por ciento (18%) del total de sus ingresos que
percibe como miembro de la Policía Nacional del Perú; adulterando incluso
la identidad del menor Edgar Eduardo Carrasco Tafur para pretender
sustraerse de su obligación alimentaria; y si bien se negó a realizarse la
prueba del ADN (Ácido Desoxirribonucleico) es porque no quiso exponer a
su menor hija a una situación traumática; debiendo declararse
improcedente la demanda en este extremo, ya que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 395 del Código Civil, el reconocimiento no admite
modalidad y es irrevocable; en cuanto a la nulidad del acto jurídico, al no
estar fundamentado se debió declarar improcedente, no existiendo conexión
lógica entre los hechos y el petitorio; siendo que en el reconocimiento de su
hija, que tiene la calidad de acto jurídico, dicho acto ha cumplido con todos
los requisitos para su validez que no puede ser cuestionado por el
demandante, no configurándose ninguno de los supuestos establecidos en
el artículo 219 del Código Civil, menos han sido invocados por el actor; y en
cuanto a la exclusión de nombre, al ser la acción de reconocimiento
irrevocable, no cabe la impugnación del acto jurídico de su Partida de
Nacimiento, menos excluir los nombres de su progenitor, debiendo
declararse infundada la demanda.
3.3. Mediante sentencia de primera instancia, se declaró fundada la
demanda de fojas ochenta y nueve a noventa y cinco, interpuesta por Jorge
Antonio Manayay Ramos contraYelitza Lucía Verde Agama,
sobre Impugnación de Paternidad de la menor de iniciales G.C.M.V.; en
consecuencia, declaró: nulo el reconocimiento de paternidad efectuado por
el demandante Jorge Antonio Manayay Ramos respecto de la niña de
iniciales G.C.M.V., y apelada que fue esta fue confirmada por la Sala
Superior.
Lea también: Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue
tenencia exclusiva a la madre
4. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
PRIMERO.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha
declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in
iudicando e in procedendocomo fundamentación de las denuncias y, ahora,
al atender sus efectos, es menester realizar, previamente, el estudio y
análisis de la causal referida a infracciones procesales.
SEGUNDO.- Que, teniendo en cuenta lo expuesto, en relación a las causales
denunciadas por infracción a los artículos I y VII del Título Preliminar así
como el 427 inciso 5 del Código Procesal Civil, debe señalarse, en principio,
que, efectivamente la sentencia recurrida se encuentra defectuosamente
motivada al considerar a la pretensión de Nulidad de Acto Jurídico como
accesoria de la pretensión de Impugnación de Paternidad, puesto que cada
una de ellas constituye una pretensión independiente de la otra; sin
embargo, no obstante considerar el Colegiado de Vista a la Impugnación de
Paternidad como pretensión principal, debió proceder a analizar los
alcances del artículo 399 del Código Civil, máxime si dicha norma regula
que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
interviene en él (…), supuesto dentro del cual no se enmarca el demandante
al haber voluntariamente reconocido a la menor de iniciales G.C.M.V.;
siendo ello así la presente demanda se encuentra dentro de la causal de
improcedencia plasmada en el inciso 5 del artículo 427 del Código Procesal
Civil, por constituir un petitorio jurídica y físicamente imposible.
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TERCERO.- Que, atendiendo a ello debe tenerse presente el marco fáctico
establecido en los autos de mérito. Así se tiene: 1) La menor fue reconocida
libremente por el demandante; que, sin duda, la procreación constituye el
presupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurídica
paterno filial; sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en
primera instancia, podemos llamar estática, pero que luego se irá realizando
en el acontecer diario de una manera dinámica y proyectiva. El derecho a la
identidad, en efecto, conforme lo ha indicado Carlos Fernández Sessarego
constituye: “El conjunto de atributos y características que permiten
individualizar a la persona en sociedad”, presentándose bajo dos aspectos:
“uno estático, mediante el cual se da una primera e inmediata visión del
sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarias) y un
aspecto dinámico constituido por la suma de pensamientos, opiniones,
creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en
el mundo de la intersubjetividad”.
CUARTO.- Que, siendo ello así, a criterio de este Tribunal Supremo cuando
se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz
estático como el dinámico del referido derecho fundamental; es decir,
cuando se impugna la paternidad de una persona, ello no puede justificarse
solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se
hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos
fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo.
Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admitirse
porque se ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como
base afirmaciones de la demandada (madre de la menor) que le ha
manifestado no ser el padre; realizando su impugnación en el año dos mil
diez, no obstante haberla reconocido en el año dos mil cuatro. Para casos
como estos resultan de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil,
dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la
identidad de un persona) como al particular (que ha labrado su identidad
dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre
para la impugnación de la paternidad. Amparar la demanda significaría que
los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad por
motivos irrelevantes, generando un estado de incertidumbre absoluta sobre
la identidad de las personas.
QUINTO.- Que, respecto a la causal consistente en que no se ha aplicado
debidamente el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, argumentada en el sentido que no es factible obligar a la
menor a la práctica de una prueba de ADN (Ácido Desoxirribonucleico); sin
embargo, al optar este Colegiado Supremo por la improcedencia de la
demanda dichos argumentos devienen en situaciones que implican un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia no siendo factible emitir
pronunciamiento en dicho extremo; siendo ello así, se advierte que no se
han aplicado debidamente las normas procesales y materiales denunciadas,
máxime si el artículo 395 del Código Civil, regula la irrevocabilidad del
reconocimiento, ello concordado con el artículo 399 del mismo cuerpo legal,
el cual regula que la negación del reconocimiento puede ser realizado por el
padre o la madre que no intervino en él, supuesto que como precisáramos
líneas arriba no es aplicable al demandante
quien voluntariamente reconoció a la menor; razones por las cuales
actuando en sede de instancia la demanda deviene en improcedente
conforme al artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil.
5. DECISIÓN:
Por tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
29364, declara: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Yelitza
Lucía Verde Agama a fojas seiscientos ochenta y dos; por
consiguiente, CASARON la resolución impugnada; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos sesenta y
cinco, de fecha catorce de setiembre de dos mil quince, expedida por la Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura; y, actuando en sede de
instancia, REVOCARON la resolución de fojas quinientos ochenta y tres, de
fecha tres de marzo de dos mil quince, que declara fundada la demanda
sobre Impugnación de Paternidad, con lo demás que dicha resolución
contiene; y REFORMÁNDOLA declararon improcedente la
misma; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jorge
Antonio Manayay Ramos contra Yelitza Lucía Verde Agama y otro,
sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente
Señora Céspedes Cabala, Jueza Suprema.
S.S.
ROMERO DÍAZ
MIRANDA MOLINA
DE LA BARRA BARRERA
CÉSPEDES CABALA
TORRES VENTOCILLA
SUSPENSIÓN DE EFECTOS NULIFICANTES SOBRE LA DECLARACIÓN
JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL DE LA MENOR,
PARA GARANTIZAR SU DERECHO ALA IDENTIDAD HASTA QUE
RESUELVA EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL .

EXP. N.° 04509-2011-PA/TC

SAN MARTÍN
ESTALIN MELLO
PINEDO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2012, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez
Miranda, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente
sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Estalin Mello

Pinedo contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 234, su
fecha 15 de julio de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de enero de 2010, el recurrente interpone acción de

amparo contra el Primer Juzgado de Paz Letrado del Distrito de Tarapoto, a
fin de que se declare nulo todo lo actuado hasta la notificación del mandato
de declaración judicial de paternidad extramatrimonial en el proceso sobre
filiación extramatrimonial iniciado en su contra por doña Gianinna Lozano
Pérez, en representación de la menor P.N.M.L. (Exp. Nº 524-2008).

Sostiene que ha sido declarado padre biológico de la antes citada

menor en mérito a la Resolución Nº 2, de fecha 3 de octubre de 2008, que
contiene el mandato de declaración judicial de paternidad, ordenándose la
inscripción de la misma como si fuera su hija y todo ello por no haber
formulado oposición alguna. Señala, al respecto, que si no se opuso en su
momento a la citada declaración no fue por dejadez alguna de su parte, sino
porque nunca tuvo conocimiento del proceso de filiación iniciado en su
contra, ya que no fue notificado con la demanda ni con las resoluciones
recaídas en el trámite del proceso, siendo que tuvo conocimiento de dicho
proceso recién a su retorno al país por intermedio de sus padres. Alega que
durante toda la secuela del proceso ha estado ausente del país, esto es desde
el año 1999 hasta el año 2009, por lo que en ese sentido no ha sido
válidamente notificado no obstante que la representante legal de la menor
sabía de su residencia en el exterior, por lo que debió ser notificado vía
edictos. Agrega que por lo mismo se le ha impedido ejercer su derecho de
defensa y tener la certeza de que la indicada menor sea realmente su
progenie, afectándose su derecho al debido proceso.

El emplazado contesta la demanda manifestando que no ha emitido

resolución admitiendo ni ordenado que se registre a la menor como hija del
recurrente, pues su designación al despacho ha sido posterior a la emisión
de la resolución cuestionada.

El procurador público adjunto ad hoc en procesos constitucionales a

cargo de la Procuraduría Pública del Poder Judicial contesta la demanda
manifestando que lo que se pretende es revertir el criterio jurisdiccional
emitido por el juzgador, al interior de un proceso regular, lo cual resulta
vedado para los procesos constitucionales.

El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín,

con fecha 14 de diciembre de 2010, declaró fundada la demanda,
considerando que se ha comprobado la ausencia del actor en el país durante
el período comprendido entre el 24 de junio de 1999 y el 18 de diciembre de
2009, razón por la cual no pudo ser notificado debidamente, vulnerándose
de este modo su derecho a la defensa.

La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda,

argumentando que el recurrente tiene expedita otra vía igualmente
satisfactoria para la protección del derecho invocado.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso

constitucional se dirige a que se declare la nulidad de todo lo actuado en
el proceso sobre filiación extramatrimonial iniciado contra el demandante
por doña Gianinna Lozano Pérez, en representación de la menor P.N.M.L.
(Exp. Nº 524-2008), toda vez que según alega el demandante no ha sido
notificado válidamente en tanto no se encontraba en el país durante el
periodo en que se sustanció el citado proceso. Alega la vulneración de
 sus derechos al debido proceso y a la defensa y solicita retrotraer el citado
proceso hasta el momento de la notificación del mandato de declaración
judicial de paternidad extramatrimonial.

2. De la pretensión contenida en los autos se aprecia que el debate se

centra en el cuestionamiento de un proceso en el que, según afirma el
demandante, se le ha colocado en total indefensión, al haberse tramitado
a sus espaldas y lo que es más delicado, habérsele asignado una
condición de paternidad que en ningún momento tuvo la posibilidad de
cuestionar o debatir.

El debido proceso

3. El artículo 139°, inciso 3), de la Constitución establece como derecho

de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia
del debido proceso. Dicho atributo, a tenor de lo que establece nuestra
jurisprudencia, admite dos dimensiones; una formal o procedimental y
otra de carácter sustantivo o material. Mientras que en la primera de las
señaladas está concebido como un derecho continente que abarca
diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de participación
justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de
procedimiento (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o
de cualquier otra índole), en la segunda de sus dimensiones exige que los
pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo
de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad,
determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores
constitucionales.

4. El debido proceso dentro de la perspectiva formal, cuya afectación se

invoca en el presente caso, comprende un repertorio de derechos que
forman parte de su contenido esencial, entre ellos, el derecho al juez
natural, el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa, el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho a la
motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. La sola inobservancia
de cualquiera de estas reglas, como de otras que forman parte del citado
contenido, convierte el proceso en irregular legitimando con ello el control
constitucional.

Análisis de las afectaciones al debido proceso producidas al interior del

proceso judicial cuestionado. El derecho de defensa.

5. De acuerdo a lo que se aprecia de la demanda, se califica el proceso

sobre filiación extramatrimonial seguido contra el recurrente de indebido
o irregular, en tanto se imputa violación de su derecho de defensa. Este
Colegiado, al respecto y de lo que aparece de los actuados de dicho
 proceso ordinario, acompañados al expediente constitucional, observa
que en efecto no se cumplió en momento alguno con notificarle
válidamente el mandato de declaración judicial de paternidad
extramatrimonial, pues como ha quedado demostrado con la hoja de
movimiento migratorio (fojas 96 del expediente principal), el recurrente
estuvo ausente del país durante el período comprendido entre el 24 de
junio de 1999 y el 18 de diciembre del 2009, en que retornó al suelo
patrio.

6. Aunque de los actuados del proceso sobre filiación extramatrimonial,

se aprecia que el entonces demandado fue notificado por debajo de la
puerta en el domicilio que al efecto señaló la demandante del citado
proceso, dicho acto procesal carece de toda validez, pues no
encontrándose el actual recurrente en el territorio del Estado, no se pudo
garantizar su derecho de defensa en la forma prevista por la Ley Nº
28457, que regula el proceso de filiación extramatrimonial. Conviene, al
respecto, precisar que de acuerdo con el citado procedimiento, emitido el
mandato de declaración judicial, éste se comunicará al demandado,
quien tendrá derecho a oponerse específicamente mediante la prueba de
ADN, contando para tal efecto con el término de diez días para la indicada
oposición, plazo fuera del cual dicho mandato se convertirá recién en una
resolución de declaración judicial de paternidad.

7. En el contexto descrito y siendo evidente que el actual amparista no

tuvo conocimiento alguno del mandato de declaración judicial de
paternidad, no se le ha dado la oportunidad de oponerse en la forma
antes señalada ni mucho menos de interponer los mecanismos
impugnatorios previstos por la ley, afectándose de este modo y de manera
directa su derecho a defenderse. En tales circunstancias y como no
puede ser de otra manera, el destino de la presente demanda no es otro
que el de su consideración estimatoria.

Caso especial. Los eventuales perjuicios sobre una menor a

consecuencia de un proceso irregular.

8. Al margen de las consideraciones precedentes que advierten a este

Colegiado de una evidente legitimidad en el reclamo planteado, el
presente caso, sin embargo, presenta un ingrediente especial que
tampoco puede pasar inadvertido y que se refiere al estatus especial en
el que pueda encontrarse aquella menor reconocida judicialmente con
una determinada identidad a titulo de un proceso que según se ha dicho,
es irregular y cuyas consecuencias puedan acarrearle un evidente
perjuicio. Ello, a juicio de este Tribunal, obliga a que la presente causa,
con independencia de su resultado favorable, tenga que ser vista de una
manera muy particular, según se verá más adelante.
El derecho a la identidad y la protección del menor

9. Este Colegiado ha dejado establecido en su jurisprudencia que la

identidad a que se refiere el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución
ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona.
Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose
constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo como
también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los
nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética, las
características corporales, etc., mientras que entre los segundos se
encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación,
etc. (Exp. Nº 2223-2005-PHC/TC).

10. Particularmente especial, por lo que respecta a los casos en que se

efectúa un reconocimiento judicial de paternidad es el nombre, pues es
en función del mismo que la persona no solo puede conocer su origen,
sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus
apellidos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una
vez establecido, la persona puede quedar plenamente individualizada en
el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener los derechos
y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va señalando
el ordenamiento jurídico.

11. No menos importante que el derecho a la identidad es, a su vez, el

principio del interés superior del niño y el adolescente. Este principio,
reconocido primigeniamente en la Declaración Universal de los Derechos
del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con
fecha 20 de noviembre de 1959, estableció en el artículo 2 que:

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin,
la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño.

12. El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el artículo 3.1 de la

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en su
momento dispuso que:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
 consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.

13. En el plano interno y en una línea muy semejante a la supranacional

resulta de particular relevancia lo dispuesto en el artículo 4º de nuestra
Constitución Política de 1993 y en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes.

Mientras que la primera de las citadas normas estableció que:

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.

La segunda de las mencionadas dejó claramente establecido que:

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el

Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos.

14. Por último y en el escenario de la jurisprudencia constitucional cabe

aquí relievar que desde muy temprano nuestro Colegiado tuvo la ocasión
de reconocer la antes citada línea de razonamiento como lo demuestra,
entre otras, la ejecutoria emitida en el Exp. Nº 0298-96-AA/TC o de
considerarla como parte integrante del bloque de constitucionalidad,
como se desprende de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 6165-2005-
PHC/TC.

15. En muy resumidas cuentas, lo que se quiere enfatizar con el principio

señalado es, pues, el interés prioritario que subyace tras toda medida o
decisión adoptada por el Estado y sus órganos cuando del niño o del
adolescente se trata. Dicho interés, como es obvio suponer, no se traduce
en una simple concepción enunciativa, sino que exige, por sobre todo, la
concretización de medidas y decisiones en todos los planos. Estas
últimas, como regla general, gozarán de plena legitimidad o sustento
constitucional en tanto sean adoptadas a favor del menor y el
adolescente, no en su perjuicio, lo que supone que de presentarse casos
en los que sus derechos o intereses tengan que verse afectados por
alguna razón de suyo justificada (otros bienes jurídicos) deberá el Estado
tratar de mitigar los perjuicios hasta donde razonablemente sea posible.

16. Conviene, por supuesto, añadir que la concepción de un interés

prevaleciente para el menor o el adolescente no solo individualiza al
Estado y a sus órganos como los directos responsables de su promoción
 y ejecución, sino que también involucra a la sociedad en conjunto, en
tanto esta es otra las destinatarias de los mandatos contenidos en la
Constitución.

Decisión adoptada para evitar el perjuicio del menor

17. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 3179-2004-AA/TC se dejó

establecido que a efectos de delimitar el canon interpretativo conforme al
cual se ha de proceder al examen de la resolución o las resoluciones
judiciales que han sido objeto de cuestionamiento vía un proceso
constitucional, son tres los criterios o estándares a seguir: a) examen de
razonabilidad; b) examen de coherencia y c) examen de suficiencia.

18. El examen de razonabilidad permite concretizar el control tomando en

cuenta los actuados del proceso ordinario que realmente resulten
relevantes para el análisis del caso constitucional planteado. De acuerdo
con este criterio, habrá supuestos en que dicho análisis tenga que ser
total (se tomará en cuenta la totalidad del proceso de donde deriva la
resolución o las resoluciones cuestionadas) y habrá casos en que el
mismo se limite a solo parte de los actuados. En tal contexto y aun
cuando lo conveniente siempre será tener una visión integral del proceso
cuestionado, el control de constitucionalidad sólo podrá recaer
específicamente en la parte o sector que tenga incidencia directa o real
sobre la vulneración reclamada.

19. El examen de coherencia supone individualizar la conducta lesiva a

partir de sus vínculos con la resolución o las resoluciones cuestionadas,
de modo tal que se demuestre o quede en evidencia la relación
indiscutible entre lo que se considera inconstitucional y los actuados del
proceso judicial ordinario. De no ser así, carecería de todo sentido un
control sobre las resoluciones judiciales o más aún, sobre la totalidad del
proceso.

20. El examen de suficiencia es lo que en último término va a permitir

determinar el nivel de control necesario para el caso planteado. Siendo
evidente que habrá casos en que la inconstitucionalidad ha de recaer
sobre la totalidad del proceso y otros sobre los que esta última solo estará
focalizada en determinada parte del mismo, (resolución o resoluciones en
particular), la intensidad de la fiscalización a ponerse en práctica ha de
responder a las características de cada supuesto y siempre deberá tener
en cuenta las consecuencias o repercusiones en el proceso ordinario y,
por sobre todo, los derechos y valores constitucionales que habrá de
afectarse.

21. Particularmente relevante es en el caso de autos el examen de

suficiencia, pues como se ha indicado precedentemente, el proceso
 cuestionado tiene como ingrediente especial el hecho de que la resolución
judicial en cuestión se pronuncia a favor de la identidad que en adelante
ha de corresponderle a una menor. En tales circunstancias procede
dilucidar si la decisión a adoptar puede de alguna manera involucrar el
estatus adquirido, sea para mantenerlo, sea para dejarlo sin efecto.

22. Considera, al respecto, este Colegiado que en el supuesto examinado y

aun cuando ha quedado plenamente acreditado el agravio de los
derechos de la parte recurrente, no se puede tampoco y sin más
desproteger los derechos constitucionales de la menor P.N.M.L. en
cuanto beneficiaria de la declaración judicial de paternidad ya que ello
podría resultar particularmente pernicioso en relación con su derecho a
la identidad. En tales circunstancias y a efectos de obrar en forma
adecuadamente previsora, esto es, compatible con el control de
intensidad, deberá suspenderse los efectos nulificantes que pudieran
recaer específicamente sobre el reconocimiento de paternidad ordenado
en el proceso subyacente (Resolución Nº 2, del 3 de octubre del 2008),
hasta que culmine el nuevo trámite de dicho proceso, pues el efecto
retroactivo de la presente decisión constitucional necesariamente
implicará que el juez reanude los actos de notificación del mandato
judicial de paternidad, siendo evidente que se mantendrá la expectativa
de que se demuestre la filiación de la menor. Mientras ello se dilucide, la
menor favorecida con la declaración del citado proceso tendrá
plenamente garantizado su derecho a la identidad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del

derecho al debido proceso de don Estalin Mello Pinedo, debiéndose
retrotraer el proceso al estado respectivo a fin de notificar el mandato
judicial de paternidad obrante a fojas 11 del expediente sobre filiación
extramatrimonial (Exp. Nº 524-2008).

Suspender los efectos nulificantes sobre la Declaración Judicial de

Paternidad Extramatimonial de la menor P.N.M.L. (Resolución Nº 2, del 3 de
octubre del 2008), debiendo garantizarse su derecho a la identidad, bajo
expresa responsabilidad de las autoridades judiciales que conozcan y
resuelvan el proceso de filiación extramatrimonial reiniciado por efecto del
mandato contenido en esta sentencia y hasta que éste quede concluido.

Publíquese y notifíquese.
SS.

ÁLVAREZ MIRANDA
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
 JURISPRUDENCIA SOBRE PENSION DE ALIMENTOS

EXIGENCIA DE REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEMANDANTE

POR DICHO CONCEPTO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Casación Nº 4310-2014, Lima

DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Lima, veintiuno de octubre de dos mil quince.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA:
Vista la causa número cuatro mil trescientos diez, dos mil catorce, en
Audiencia Pública de la fecha y producida la votación correspondiente, emite
la presente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos dos, por
Teodosia Lago Chungui, contra la resolución de vista de fojas trescientos
ochenta y tres, de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, expedida por la
Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que revoca la resolución apelada de fecha quince de marzo de dos mil
trece, que declara infundada la demanda de divorcio por causal de
separación de hecho y fundada la reconvención por la causal de adulterio;
y, reformándola, declara fundada la demanda de divorcio por causal de
separación de hecho; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial
contraído por Víctor Chávez Coras con Teodosia Lago Chungui el dieciséis
de octubre de mil novecientos setenta y ocho ante la Municipalidad de Ate
Vitarte; no fija indemnización alguna por perjuicio en la separación por
improbada; correspondiendo la patria potestad de la menor Edith Chávez
Lago a ambos padres, ejerciendo la tenencia la madre y fijando un régimen
de visitas a favor del padre; por fenecida la sociedad de gananciales,
debiendo procederse a su liquidación en ejecución, previa acreditación de
los bienes que conforman la misma; e improcedente la reconvención por
adulterio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas cuarenta y tres del
presente cuadernillo, de fecha doce de mayo de dos mil quince, ha estimado
procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa
de derecho procesal e infracción normativa de derecho material. La
recurrente ha denunciado lo siguiente
A) Infracción procesal de las normas que garantizan el debido proceso
y los artículos 194, 196 y 197 del Código Procesal Civil, señala que la
sentencia de vista no valoró en su integridad los medios probatorios
aportados al proceso, la evidencia del quebrantamiento permanente y
definitivo de la separación, la indemnización, el supuesto consentimiento o
perdón del adulterio y la fijación de alimentos a favor de su menor hija,
Edith Chávez Lago. Refiere que en el escrito de contestación de la
reconvención, el demandante manifestó hechos irreales, los mismos que no
ha podido demostrar con pruebas objetivas y que no guardan relación con
la reconvención propuesta; asimismo, vulnera el principio de preclusión,
toda vez que ofreció medios probatorios que no otorgó con su demanda;
B) Infracción normativa material del artículo 333 inciso 12 del Código
Civil, sostiene que el actor incide en que la separación de hecho fue desde
el dos mil uno, lo cual es falso, pues si bien en aquel año se retiró del hogar
conyugal, fue por un período de diez u once meses, en el cual la recurrente
interpuso una demanda de alimentos (Expediente número 717-2001) que
concluyó en una conciliación para el pago mensual de treinta nuevos soles
(S/. 30.00), suma que no fue cumplida o requerida por la reconciliación
ocurrida, demostrándose así su convivencia durante los años dos mil uno a
dos mil nueve; lo cual se corrobora con el mérito del Proceso de Separación
Convencional, ya que sólo celebraron una Propuesta de Convenio, siendo
archivada dicha causa por su unión o reconciliación.
De igual forma, el artículo 345-A del Código Civil establece que para invocar
el supuesto del inciso 12 del artículo 333 del acotado Código, el demandante
deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias. Agrega que, a fines del mes de octubre de dos mil nueve (poco
antes de ser notificada con la demanda), se enteró que su esposo tenía dos
hijos fuera del hogar conyugal, lo cual fue confirmado por el actor, por lo
que invocó el divorcio por la causal de adulterio y la pérdida de los
gananciales, al amparo del artículo 352 del acotado Código; en
consecuencia, no puede computarse el término de caducidad de la acción,
pues no existe ni consentimiento ni perdón del adulterio. Además, la
sentencia de vista no se pronunció sobre los alimentos que le correspondería
a la menor hija de ambos, como sí lo hizo respecto a la patria potestad.
La Sala Superior refirió que no consta la existencia de algún Proceso de
Alimentos seguido entre las partes; sin embargo, preexiste la causa número
717-2001, que instauró la ahora emplazada contra el actor, y que concluyó
con un acuerdo conciliatorio.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Previamente a la absolución del recurso de casación sub
examine, es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el
proceso. En tal sentido, se advierte que a fojas quince, Víctor Chávez Coras
interpone demanda contra Teodosia Lago Chungui, solicitando que se
declare el Divorcio por la Causal de Separación de Hecho y, accesoriamente,
se declare la Liquidación de la Sociedad de Gananciales. Como fundamentos
de su demanda refiere que contrajo matrimonio civil con la demandada el
dieciséis de octubre de mil novecientos setenta y ocho, ante la Municipalidad
Distrital de Ate Vitarte (fojas dos). Durante el matrimonio procrearon los
siguientes hijos: Javier (nacido en mil novecientos ochenta), Blanca Mónica
(nacida en mil novecientos ochenta y dos), David (nacido en mil novecientos
ochenta y cuatro) y Víctor Rolando (nacido en mil novecientos ochenta y
siete), quienes son mayores de edad (fojas seis al nueve). Entre las partes se
produjo la separación de hecho por un periodo ininterrumpido mayor de dos
años, que hasta la fecha dan lugar a ocho años; que se encuentran
separados desde el uno de agosto de dos mil uno (folios cuatro), día en que
el demandante se retiró del domicilio conyugal, y desde esa fecha no ha
hecho vida en común con la demandada. Durante el matrimonio han
adquirido un bien inmueble ubicado en la Manzana B, Lote número 08,
Asociación Pro Vivienda San Carlos, Distrito de Santa Anita, Ficha Registral
número 1625550.
SEGUNDO: Efectuado el emplazamiento con la demanda, la demandada
absuelve el traslado mediante escrito de fojas cuarenta, sosteniendo que
producto de la relación matrimonial no han procreado solamente cuatro
hijos, sino cinco; la que no fue nombrada es Edith Chávez Lago. Que, es
falso que hayan tenido ocho años de separados, sino sólo un mes, incluso
durante su permanencia como pareja interpuso la demanda. Que, en el año
dos mil uno, el actor sí se retiró del hogar conyugal pero sólo por un periodo
aproximado de diez a once meses; es por ello que la recurrente interpuso
demanda de alimentos (Expediente número 717-2001), como se demuestra
con el Acta de Conciliación (fojas treinta y uno), la misma que el demandante
no ha cumplido ningún mes, porque llegaron a una reconciliación; además,
en atención al artículo 345-A del Código Civil, que establece que para
invocar el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, el demandante deberá
acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimenticias, lo que no
ha acreditado. Agrega, que se encuentra perjudicada con la separación, por
lo que se deberá fijar una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal, ordenando la adjudicación preferente del bien inmueble de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder.
TERCERO: Por otro lado, la demandada interpone reconvención, solicitando
que se declare el divorcio por la causal de adulterio y, accesoriamente, la
pérdida de gananciales por el cónyuge culpable. Al respecto, refiere que
circunstancialmente se enteró hace un mes que su cónyuge había procreado
dos hijos de nombres: Víctor Antonio Chávez Gallo (de diez años de edad) y
Linda Estefany Chávez Gallo (de siete años de edad), y para cubrir el error
cometido, está demandando la separación de hecho. Solicita que en
ejecución de sentencia pase a nombre de la recurrente el inmueble sub litis.
CUARTO: Tramitada la demanda según su naturaleza, el juez de la causa,
mediante sentencia de fojas doscientos treinta y seis, de fecha quince de
marzo de dos mil trece, declara infundada la demanda por la causal de
separación de hecho y fundada la reconvención por la causal de adulterio;
en consecuencia, declara disuelto el vínculo matrimonial contraído el
dieciséis de octubre de mil novecientos setenta y ocho, ante la Municipalidad
de Ate Vitarte; en cuanto a la pretensión accesoria, fundado el pedido de
pérdida de gananciales conforme al artículo 352 del Código Civil; por
fenecida la sociedad de gananciales.
Como fundamentos de su decisión, el a quo sostiene lo siguiente: se cumple
con el requisito previsto en el artículo 345-A del Código Civil, respecto a que
el demandante debe acreditar que se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias; advirtiéndose que, si bien es cierto existe el
Proceso de Alimentos número 717-2001 ante el Juzgado de Paz Letrado de
Santa Anita, el cual mediante conciliación el demandante se obligó al pago
de una pensión de alimentos a favor de la demandada conforme obra de la
copia del Acta de fojas treinta y uno, de fecha veintiséis de marzo de dos mil
dos, también lo es que no existe un requerimiento de pago de la pensión o
una deuda determinada por dicho concepto.
Se advierte que si bien en la Denuncia Policial que obra a fojas cuatro,
aparece que el actor se retiró del hogar en el año dos mil uno, ello ha sido
negado por su cónyuge e hijos, no habiendo quedado fehacientemente
probado que el demandante se haya retirado definitivamente del hogar
conyugal. Que, respecto a la reconvención de divorcio por la causal de
adulterio, se tiene que de la valoración y análisis de los medios probatorios
en conjunto, se advierte que la reconviniente refiere que su cónyuge Víctor
Chávez Coras, ha cometido adulterio al haber procreado a dos hijos fuera
del matrimonio llamados Víctor Antonio Chávez Gallo, nacido el seis de
marzo de mil novecientos noventa y nueve, y Linda Estefany Chávez Gallo,
nacida el veintinueve de enero de dos mil dos; que ello se encuentra
acreditado a fojas treinta y tres y treinta y cuatro, con las Partidas de
Nacimiento de los menores; lo cual ha sido confirmado por el reconvenido
quien en la declaración de parte de fojas ciento setenta y cuatro, ha señalado
que su actual conviviente es Domitila María Gallo Cancho, madre de sus
dos hijos; de lo que se infiere que Víctor Chávez Coras continúa con su
relación extramatrimonial; por tanto, no puede computarse el término de
caducidad de la acción contemplada en el artículo 339 del Código Civil, sino
hasta que se ponga fin a las relaciones sexuales acotadas, como lo ha
establecido reiterada jurisprudencia; deviniendo en fundado este extremo
de la demanda.
QUINTO: Apelada la mencionada sentencia, la Sala Revisora, mediante
sentencia de fojas trescientos ochenta y tres, de fecha cinco de agosto de
dos mil catorce, revoca la sentencia apelada que declara infundada la
demanda por la causal de separación de hecho y fundada la reconvención
por la causal de adulterio; y, reformándola, declara fundada la demanda de
Divorcio por la Causal de Separación de Hecho; en consecuencia, disuelto
el vínculo matrimonial contraído el dieciséis de octubre de mil novecientos
setenta y ocho, no fijándose indemnización alguna por perjuicio en la
separación por improbada; correspondiendo la patria potestad de la menor
Edith Chávez Lago a ambos padres, ejerciendo la tenencia la madre y fijando
un régimen de visitas a favor del accionante; por fenecida la sociedad de
gananciales debiendo procederse a su liquidación en ejecución, previa
acreditación de los bienes que conforman la misma; e improcedente la
reconvención por adulterio.
Como fundamentos de su decisión expone: en cuanto a lo establecido por el
artículo 345-A del Código Civil, en relación al cumplimiento de la obligación
alimentaria, en autos no consta la existencia de proceso alguno por
alimentos seguido entre las partes, menos la existencia de suma liquida
aprobada por la autoridad judicial correspondiente sobre adeudo alguno;
por ende, se ha cumplido con la formalidad establecida por ley. Que, se tiene
que producida la separación de los cónyuges en el año dos mil uno, ello
conllevó a la existencia de otros procesos judiciales; entre ellos, el de
Separación Convencional, dentro del cual ambos aceptaron la existencia de
incompatibilidad de caracteres. A folios setenta y seis al setenta y ocho,
obran copias de una Propuesta de Convenio realizada entre las partes dentro
de un Proceso de Separación Convencional, admitido el veinte de marzo de
dos mil uno, obrante a fojas setenta y ocho, apreciándose de su contenido
que ambos refirieron que dada su incompatibilidad de caracteres habían
decidido separarse convencionalmente. Dicho documento, en atención a lo
señalado en el artículo 241 del Código Civil, constituye declaración
asimilada por tratarse de afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales
o escritos de las partes, aspecto que no se enerva por la declaración de
abandono de dicho proceso.
Que si bien la demandada refiere que el demandante ha cohabitado
posteriormente y que éste solo se volvió a ir un mes antes de la interposición
de la presente demanda, ello no ha sido probado en forma alguna,
tratándose de una declaración unilateral desprovista de acervo probatorio
que la corrobore; por el contrario, del mérito de las partidas de nacimientos
de fojas treinta y tres y treinta y cuatro, en concordancia con la falta de
armonía familiar, se acredita que el demandante en los años mil novecientos
noventa y nueve y dos mil dos, procreó otros hijos con persona diferente a
su cónyuge. Ello sumado a las contradicciones existentes entre las
declaraciones de parte de la demandada y declaraciones testimoniales de
sus hijos, habiendo descrito que su progenitor no dormía junto con la
demandada, como el mérito de la ficha del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil – RENIEC y el Documento Nacional de Identidad
– DNI, que refieren domiciliar en direcciones diferentes; elementos objetivos
que permiten determinar que en su oportunidad existió una intención cierta
y deliberada de ambos cónyuges de poner fin a la vida en común, lo que
aunado al tiempo transcurrido desde el año dos mil uno, a la fecha de
interposición de la demanda (octubre de dos mil nueve), permiten configurar
los elementos objetivo y temporal para casos como el presente, cuando hay
hijos menores de edad. En cuanto al elemento subjetivo, se aprecia que si
bien dentro del matrimonio y antes de la separación, el demandante procreó
en el año mil novecientos noventa y nueve a Víctor Antonio Chávez Gallo,
con persona diferente a su cónyuge; para luego, posteriormente a la
separación, procrear otro hijo más con dicha persona; también es cierto que,
según Propuesta de Convenio, ambos cónyuges en el año dos mil uno,
señalaron existir entre ellos incompatibilidad de caracteres, lo que implica
que ninguno de ellos se excluyó de la problemática de conflicto existente
entre ambos, lo que permite dar por configurado a la fecha de la separación
(agosto de dos mil uno), el elemento subjetivo al haber existido en esa
oportunidad la voluntad cierta y deliberada de ambos cónyuges de quebrar
el deber de cohabitación, máxime si el hijo de los cónyuges ha señalado en
su declaración testimonial, en cuanto si su mamá conocía de la existencia
de otra mujer, dijo que sí, ya conocía desde antes, desde que eran jóvenes;
por ende, respecto al deber de incumplimiento del deber de fidelidad
producido, se colige que la demandada conoció oportunamente de ello,
consintió o perdonó, lo que concuerda con aquella afirmación posterior de
incompatibilidad de caracteres que ambos invocaron en su separación
convencional.
En cuanto al tema indemnizatorio a que hace referencia el artículo 345-A
del Código Civil, teniendo en cuenta el Tercer Pleno Casatorio de la Corte
Suprema, del análisis de los autos, atendiendo a que la separación aconteció
por incompatibilidad de caracteres y habiendo conocido la demandada de la
existencia de un hijo extramatrimonial del demandante, no habiéndose
probado que luego de ello se haya reanudado la vida en común, se colige
que no existe elemento objetivo que permita evidenciar la existencia de
perjuicio alguno por la separación, por lo que este extremo deviene en
improbado. Respecto a la causal de adulterio, se tiene que en atención al
Principio de Especificidad, según el cual un mismo hecho no puede
configurar más de una causal, habiéndose analizado y resuelto el tema de
la procreación del primer hijo extramatrimonial del demandante, la causal
deviene en improcedente, pues no cabe intentarse la causal de adulterio si
el ofendido consintió o perdonó el mismo.
SEXTO: Conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casación
ha sido declarado procedente por las causales de infracción normativa de
derecho procesal e infracción normativa de derecho material, debiendo
absolverse, en principio, las denuncias de carácter procesal, de modo que si
se declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío,
imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.
SÉTIMO: En tal sentido, corresponde absolver en primer lugar las
denuncias de carácter procesal contenidas en el apartado A); en este rubro,
entre otras alegaciones, la recurrente sostiene que los medios probatorios
no han sido valorados en forma conjunta, infringiéndose la norma del
artículo 197 del Código Procesal Civil, agregando que la Sala Superior
determinó que no consta la existencia de proceso alguno por alimentos entre
las partes. Al respecto, se aprecia que en el considerando sexto de la
Resolución de Vista el ad quem señaló: “no consta la existencia de proceso
alguno por alimentos seguido entre las partes”; sin embargo, a continuación
también señaló: “(no consta) la existencia de suma líquida aprobada por la
autoridad judicial correspondiente, sobre adeudo alguno”. Es decir, aquélla
afirmación (de que no consta la existencia de proceso de alimentos) debe
reputarse como un error material que no enerva el fallo emitido por dicha
Sala. Cabe aclarar que es evidente la existencia del Proceso de Alimentos
número 717-2001, de lo cual ha dado cuenta la juez de la causa en el
considerando décimo primero de su sentencia. En cuanto al requerimiento
establecido por el artículo 345-A primer párrafo del Código Civil, efectuando
una interpretación contrariu sensu de esta norma, debe entenderse que si
no consta la existencia de una deuda líquida a cargo de uno los cónyuges;
esto es, debidamente cuantificada, por concepto de alimentos a favor del
otro cónyuge o de los hijos de ambos, aquél tiene expedito su derecho para
ejercitar la acción invocando la causal contenida en el inciso 12 del artículo
333 del Código Civil. Por consiguiente, no tiene relevancia la sola existencia
de un Proceso de Alimentos, si es que no existe requerimiento de pago al
demandante por dicho concepto. De lo cual se concluye que el demandante,
en los presentes autos, ha cumplido con la exigencia de la norma en
comentario, habiendo las instancias de mérito establecido ello de manera
correcta, tal como se ha señalado anteriormente.
OCTAVO: Por otro lado, atendiendo a otra alegación formulada por la
recurrente en el rubro procesal, en cuanto sostiene que la Resolución de
Vista no se ha pronunciado respecto a los alimentos de la menor hija de
ambos Edith Chávez Lago, cabe señalar que ya se ha mencionado que la
juez de la causa determinó la existencia del Proceso de Alimentos número
717-2001, en la que se fijó una pensión de alimentos a favor de la cónyuge
recurrente y sus hijos. En tal sentido, nada impide que en el mismo proceso
la recurrente solicite el cumplimiento de dicha obligación, razón por la cual
no se advierte que con la Resolución de Vista ahora impugnada, se haya
desamparado el derecho de la mencionada hija de ambos a percibir
alimentos. En todo caso, cualquier incidencia respecto a dicho derecho
alimentario, a su exoneración, aumento o imposibilidad de prestarlo por
parte del demandante (si fuera el caso), debe ventilarse en dicho proceso.
NOVENO: Por otro lado, respecto a la alegación de la recurrente de la
vulneración del artículo 194 del Código Procesal Civil, cabe manifestar que
la facultad de actuar medios probatorios de oficio se ejerce
discrecionalmente por el magistrado, no pudiendo sustituirse tal facultad
por un pedido expreso de parte de ejercitarla de acuerdo a sus intereses;
además, la recurrente no puede pretender que su negligencia en aportar
medios probatorios en abono de sus intereses sea subsanada mediante
dicha facultad del juez. Por consiguiente, ninguna de las alegaciones de
carácter procesal puede prosperar.
DÉCIMO: Absolviendo la denuncia de carácter material contenida en el
apartado B), diremos lo siguiente: En principio, se advierte que las
alegaciones de la recurrente en este rubro, más que exponer una indebida
interpretación o una indebida aplicación de la norma contenida en el
artículo 333 inciso 12 del Código Civil, están orientadas a insistir en que el
demandante debió acreditar que se encontraba al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias, lo cual no constaría en autos. No obstante, esta
alegación ya ha sido absuelta debiendo remitirnos a lo indicado en el
considerando sétimo de la presente resolución. Por tanto este extremo
tampoco puede prosperar.
Por las consideraciones expuestas, no se configura la causal de infracción
normativa de carácter procesal y material, por lo que de conformidad con el
artículo 397 del Código Procesal Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
cuatrocientos dos por Teodosia Lago Chungui;
b) NO CASARON la resolución de vista de fojas trescientos ochenta y tres,
de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, expedida por la Segunda Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revoca la sentencia apelada de fecha quince de marzo de dos mil trece, que
declara infundada la demanda de divorcio por causal de separación de
hecho y fundada la reconvención por la causal de adulterio;
c) Reformándola, declara FUNDADA la demanda de divorcio por causal de
separación de hecho; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial
contraído por Víctor Chávez Coras con Teodosia Lago Chungui el dieciséis
de octubre de mil novecientos setenta y ocho ante la Municipalidad de Ate
Vitarte; no fija indemnización alguna por perjuicio en la separación por
improbada; correspondiendo la patria potestad de la menor Edith Chávez
Lago a ambos padres, ejerciendo la tenencia la madre y fijando un régimen
de visitas a favor del padre; por fenecida la sociedad de gananciales,
debiendo procederse a su liquidación en ejecución, previa acreditación de
los bienes que conforman la misma; e improcedente la reconvención por
adulterio;
d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Víctor Chávez
Coras contra Teodosia Lago Chungui y otro, sobre Divorcio por Causal de
Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina,
Juez Supremo.
S.S.
MENDOZA RAMÍREZ
HUAMANÍ LLAMAS
VALCÁRCEL SALDAÑA
CABELLO MATAMALA
MIRANDA MOLINA
 EXIGENCIA DE REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEMANDANTE
POR DICHO CONCEPTO

EXP. N.° 03972-2012-PA/TC

LIMA SUR
VÍCTOR JOSÉ
REYES YUPANQUI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2013, la Sala Primera

del Tribunal Constitucional, integrada por los señores
magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor José

Reyes Yupanqui contra la sentencia de fojas 123, su fecha 30 de marzo de
2012, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Sur, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de mayo de 2011 el recurrente interpone demanda de

amparo contra el titular del Juzgado Mixto de Lurín, don Jorge
Elías Cabrejo Ríos, solicitando la nulidad de la resolución Nº 5, de fecha 17
de marzo de 2011, que confirmando en parte la apelada revoca el extremo
que no incluye el concepto de utilidades y reformándolo incluye dicho rubro
en el monto de la pensión alimenticia otorgada, en los seguidos en su contra
por doña Ysabel Mercedes Antonio Venegas, en representación de sus hijas
X.D.R.A. y D.V.R.A., sobre alimentos.

Manifiesta que en el proceso sobre alimentos se emitió sentencia en

primera instancia sin incluir el concepto de utilidades, que tras ser apelada
dicha sentencia por la demandante el juez revisor resolvió incluir el concepto
de utilidades a afectarse por la pensión alimenticia otorgada, sin expresión
alguna de la ley aplicable ni fundamentos de hecho para tal decisión, más
aún teniendo en cuenta que dicho concepto nunca fue peticionado
expresamente en la demanda, lo que supone una abierta vulneración del
principio de congruencia procesal. Agrega que pese a haber presentado un
escrito para que se tuviera en cuenta al momento de emitir la sentencia en
segunda instancia, este no fue debidamente proveído, lo que sumado a los
hechos antes descritos, afecta sus derechos al debido proceso, a la defensa,
a la debida motivación, y a la tutela jurisdiccional efectiva.

Con fecha 2 de julio de 2011 el procurador público adjunto del Poder

Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente por
considerar que la decisión del juez demandado se ha emitido
salvaguardando las garantías mínimas de los derechos de acceso a la justica
y al debido proceso.

El Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo con fecha 14 de junio de

2011, declaró infundada la demanda de amparo por considerar que no se
encuentra evidenciada la afectación de los derechos invocados, toda vez que
la Ley no distingue entre los conceptos sobre los cuales operarán los
descuentos por motivos de alimentos, por lo que las utilidades en el caso
referido pueden ser afectadas.

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur confirmó la

recurrida por los mismos fundamentos, agregando que mediante el proceso
de amparo no se puede pretender extender el debate de las cuestiones
procesales ocurridas en el proceso subyacente.

Mediante recurso de agravio constitucional de fecha 20 de julio del

2012, el recurrente reitera los argumentos de su demanda puntualizando
que el juez demandado ha otorgado más de lo pedido, al incluir el concepto
de las utilidades como un ingreso fijo de sus haberes.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se declare la

nulidad de la resolución Nº 5, de fecha 17 de marzo de 2011, que
confirmando en parte la apelada incluye las utilidades como concepto de
afectación del monto de la pensión alimenticia otorgada, en los seguidos
en contra del recurrente por doña Ysabel Mercedes Antonio Venegas, en
representación de sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A., sobre alimentos.

2. Así expuesta la pretensión, este Colegiado considera necesario

determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los
recaudos que obran en ella, si se ha producido la vulneración de los
derechos constitucionales invocados por el recurrente tras haberse
estimado la solicitud de inclusión del concepto de las utilidades sobre las
pensiones alimenticias ordenadas.
3. Al respecto el recurrente alega que doña Ysabel Mercedes Antonio
Venegas promovía contra él un proceso judicial de alimentos (Exp. N.º
0654-2009), en virtud del cual mediante sentencia de primera instancia
se dispuso que acuda a sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A. en forma mensual
y adelantada con una pensión alimenticia equivalente al 40% de su haber
mensual (20% a cada una) incluyendo gratificaciones, escolaridad,
bonificaciones y demás beneficios, empero sin incluir utilidades, la
misma que fue confirmada en parte con la resolución de segunda
instancia de fecha 17 de marzo de 2011 (fojas 41), donde revocando la
exclusión del concepto de utilidades, se resuelve incluir dicho rubro a fin
de que se lo descuente de su haber mensual.

Sobre la presunta vulneración del derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales

4. La cuestión constitucional propuesta por el recurrente se vincula a la

necesidad de que las resoluciones, en general, y las resoluciones
judiciales, en particular, estén debidamente motivadas por ser este un
principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al
mismo tiempo, un derecho de los justiciables de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente propuestas. Al respecto este Colegiado (STC
8125-2005-PHC/TC, FJ 11) ha señalado que:

[l]a exigencia de que las decisiones judiciales sean

motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del
artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que
pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el
ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga
con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de
facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables (...).

El Deber de congruencia procesal

5. En anterior oportunidad [STC 3151-2006-AA/TC] este Tribunal, ha

expresado que:

(…)el deber de respetar el principio de congruencia se encuentra

garantizado por el derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.

La motivación de las resoluciones judiciales constituye una

garantía que asegura que quien adopta la decisión no lo hace
 arbitrariamente, sino que tiene datos objetivos para respaldarla.
Ese “dato objetivo” tradicionalmente se ha entendido como
referido a las normas jurídicas. Existen razones, sin embargo,
para extender este razonamiento a las alegaciones de las partes,
los hechos acreditados en el expediente y las pruebas. De modo
tal que un órgano judicial no podría sustentar su decisión en
hechos que no hayan sido alegados por las partes, ni resolver
sobre pretensiones que no hayan sido formuladas
(congruencia).

Al respecto, este Tribunal ha sostenido que:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre
lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun
si esta es breve o concisa, o se presenta un supuesto
de motivación por remisión. [STC 04228-2005-
HC/TC, FJ 1 (énfasis agregado)].

En este sentido, un Juez que base su decisión en

hechos que no se encuentran acreditados, o se refiera
a alegaciones no formuladas por las partes, estará
realizando una motivación aparente (inexistente en
términos formales) y, por tanto, estará actuando de
manera arbitraria.

Consideraciones previas

El concepto de ingresos en materia de alimentos

6. Tal como ha expresado este Colegiado en anterior jurisprudencia [STC

4031-2012 PA/ TC] “(…) en materia de alimentos el
concepto ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere
su procedencia”. De un modo más específico el ingreso se puede clasificar
en dos categorías: ingresos ajenos a las remuneraciones e ingresos
laborales.

a) Los ingresos ajenos a las remuneraciones son todos aquellos que

no se derivan de una relación laboral.

b) Los ingresos laborales son aquellos que derivan de una relación de

trabajo, entre los cuales cabe mencionar los ingresos remunerativos y
los ingresos no remunerativos. En concordancia con el
Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto
 Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se
denominan ingresos remunerativos aquellos ingresos en dinero o
especie que el trabajador percibe de su empleador como
contraprestación por los servicios prestados y que son de libre
disponibilidad. Por otro lado los ingresos no remunerativos son
aquellos que el trabajador percibe de su empleador para un fin
específico, y que por ley expresa no se consideran remuneración
(artículos 19° y 20° de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios - Decreto Legislativo Nº 650), p.ej., gratificaciones
extraordinarias, pagos liberales, pagos derivados de convenios
colectivos, participación en utilidades, condiciones de trabajo,
canasta de navidad o similares, movilidad, asignación por educación,
bonificación por cumpleaños, bonificación por matrimonio,
bonificación por nacimiento de hijos, bonificación por fallecimiento,
asignaciones por festividades derivadas de convenio colectivo, bienes
otorgados para consumo directo, gastos de representación, vestuario,
viáticos, vales de alimentos y el valor de la alimentación directa
otorgada como condición de trabajo.

7. Por su parte el Código Civil para referirse a los criterios para fijar los
alimentos establece en el artículo 481º que “[…]No es necesario investigar
rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar
los alimentos”; también el artículo 648º, inciso 6, del Código Procesal
Civil prescribe que cuando se trata de garantizar obligaciones
alimenticias, el embargo procederá por hasta el sesenta por ciento
del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
establecidos por ley. Es decir se trata de la posibilidad de afectación
sobre la totalidad (ingresos en un sentido amplio) y no como un
subconjunto remuneración.

8. Con el marco conceptual y jurídico antes precisado cabe concluir

que la pensión de alimentos se debería fijar en función de los ingresos
del obligado a prestarlos que incluye tanto los ingresos ajenos a las
remuneraciones como los laborales, sean estos remunerativos o no, salvo
evidentemente aquellas que sean condición de la propia naturaleza del
servicio a prestar (como por ejemplo los viáticos y la movilidad), con los
respectivos límites legales establecidos para la afectación de los
ingresos del obligado a la prestación.

9. Siendo las cosas del modo descrito el cálculo del monto de la pensión
alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sustento
indispensable para que el alimentista satisfaga las necesidades básicas
de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio
sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tienen carácter
remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda
suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida
 con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la
remuneración sino cualquier concepto que se le añada, a menos que se
justifique razonablemente su exclusión, según el estado de necesidad
evaluado.

El concepto de utilidades en la afectación de las pensiones

alimenticias

10. Se denomina utilidades a toda liberalidad porcentual económica que

realiza el empleador, derivada del reparto de las ganancias al cierre de
un ejercicio anual siempre y cuando hubiere un superávit o plus, el
mismo que se otorga a los trabajadores. Las utilidades son de libre
disponibilidad y se constituyen en ingresos no remunerativos y no
computables para la compensación por tiempo de servicios (artículo 19
del Decreto Legislativo 650), los cuales tampoco tienen naturaleza
pensionable para la jubilación.

11. Por lo tanto las utilidades sin llegar a ser un concepto remunerativo,
son consideradas un beneficio que no tiene aplicación ni para la CTS ni
en términos previsionales, sin embargo no por ello dicho concepto debe
excluirse de la afectación de la prestación de alimentos, sobre el cual
recae un tratamiento distinto, en donde la ley de la materia no ha
establecido exclusión alguna.

Análisis de la controversia

Sobre la afectación del principio de congruencia procesal.

12. Como ha sido señalado con anterioridad este Colegiado, tomando en

cuenta los hechos que se describen en la demanda considera que el
debate se centra en un reclamo sobre una presunta afectación del
derecho a la debida motivación con incidencia en el principio de
congruencia.

Argumentos del demandante

13. Sostiene el demandante que como consecuencia de la resolución

cuestionada, se ha dispuesto la afectación de las utilidades que percibe
como trabajador de la empresa Cementos Lima S.A., concepto que no ha
sido solicitado por la demandante de manera expresa al momento de
interponer la demanda, agregando que tampoco es procedente dicha
afectación toda vez que según lo establecido por el artículo 7º del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral las
utilidades para efectos legales no se constituyen en remuneración.

Argumentos de la demandada
14. El procurador público del Poder Judicial sostiene que el proceso ha sido
tramitado de manera regular, manifestándose los elementos esenciales
del debido proceso, la debida motivación y la fundamentación de las
resoluciones judiciales.

Análisis del caso concreto

15. En el caso de autos, el juez revisor del proceso alimentos sustenta

razonablemente su decisión al considerar que las utilidades deben ser
incluidas como concepto afectable para la pensión alimenticia otorgada,
al estimar que dicho rubro resulta ser un incentivo utilizado como
suplemento de las técnicas tradicionales de sueldos y salarios y por lo
tanto son un beneficio para el trabajador, consecuentemente también
deben ser otorgados proporcionablemente a las alimentistas mediante la
pensión de alimentos, toda vez que de acuerdo al artículo 481º del Código
Procesal Civil, los alimentos deben darse en proporción a las necesidades
de quien los pide y de acuerdo a las posibilidades del obligado, sobre
quien recae una compensación (utilidad) susceptible de ser afectada de
acuerdo en función del porcentaje otorgado en la sentencia originaria.

16. Cabe resaltar que en el presente caso se ha verificado no solo la

posibilidad del obligado de asistir en la manutención de sus hijas con
sus ingresos por utilidades, sino también la necesidad de las alimentistas
en ser acudidas con dicho rubro para cubrir sus necesidades, debiéndose
esclarecer que aun cuando se haya peticionado en la demanda la
afectación de todos los ingresos, el principio de congruencia no obliga a
que se acceda a lo solicitado, sino a que se motive tanto las razones de
la afectación como de su exclusión si este fuere el caso en la medida que
los jueces consideren la innecesaria afectación de algún ingreso.

17. Por otro lado y evidenciándose que el recurrente ha insistido en que el

concepto de las utilidades no fue peticionado de manera expresa en la
demanda, (denunciándose como un pedido posterior a la sentencia de
primera instancia) es menester señalar que del escrito de fojas 5 se
desprende que la petición formalizada abarca un monto equivalente al
60% de todos sus ingresos y haberes, con lo cual se acredita el legítimo
reclamo de impugnar la sentencia originaria que excluía dicho concepto,
salvaguardándose de este modo el principio de congruencia, por cuanto
habiéndose solicitado la afectación total de los ingresos y habiéndose
determinado por los fundamentos antes expuestos que es posible la
afectación de cualquier concepto no remunerativo, se ha podido apreciar
que no existe vulneración del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales ni del principio de congruencia.
18. Por lo demás cabe recordar que la finalidad del otorgamiento de una
pensión alimenticia se sustenta en el deber constitucional de asistencia
familiar. Debido a ello lo esencial para su otorgamiento no radica en la
naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino en que se brinde
una adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte,
distracción, etc.) a quienes disfrutan del derecho de alimentación por
razones de vínculo familiar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, al no haberse acreditado la

vulneración del derecho a la debida motivación.

Publíquese y notifíquese.

SS.

URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
 JURISPRUDENCIA SOBRE TENENCIA DE MENOR

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL

PERMANENTE

CASACION N° 2309-2015 LIMA SUR

VISTA: la causa número dos mil trescientos nueve — dos mil quince; en
audiencia pública llevada a cabo en el día de la fecha, con los Señores Jueces
Supremos: Tello Gilardi — Presidenta, Del Carpio Rodríguez, Rodríguez
Chávez, Calderón Puertas y De La Barra Barrera; luego de producida la
vetación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia.

1.- MATERIA DEL RECURSO:

El recurso de casación interpuesto por la demandante María Kathia Reinoso
Mogrovejo, de fecha 15 de junio de 2015, obrante a folios cuatrocientos
diecinueve, contra la sentencia de vista de fecha 15 de mayo de 2015, de
folios trescientos ochenta y seis, que revoca la sentencia apelada de fecha
10 de octubre de 2014, de folios cuatro y reformándola declaro fundada en
parte la citada demanda; en los seguidos contra Carlos Enrique Pérez
Medina

2.- AUTO CALIFICATORIO DE CASACIÓN:

Por resolución de fecha 14 de setiembre de 2015, de folios setenta y tres del
cuadernillo de casación formado ante esta Sala Suprema, se declaró
procedente el recurso de casación, por las causales de:

a) Infracción normativa del artículo 81 del Código de los Niños y

Adolescentes. La recurrente arguye, que la Sala no ha considerado ni
corroborado el estado de los menores hijos de la actora, quienes se
encuentran felices y a gusto con su madre, asimismo señala que son los
padres quienes toman las decisiones y no que la abuela y la tía participen
de la tenencia compartida; con lo que, la Sala ha vulnerado el derecho a la
integridad física y mental, el derecho a la educación de los tres menores al
dejar a los niños por tres días al cuidado de la abuela, quien tiene un estado
de salud débil, camina con bastón de cadera y la tía que tiene dos hijos
adicionales; pese a que la actora tiene bajo cuidado a sus hijos, bien
educados y siguiendo lo establecido por el Juez de Familia. Precisa que, en
este extremo se debe tener en cuenta el artículo 9.3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño ratificado por el Perú, según el cual el niño que esté
separado de uno de los padres tiene derecho a mantener relaciones
personales con él, salvo si ello es contrario al interés del niño.

b) Vulneración de las normas del debido proceso e infracción normativa

del artículo 197 del Código Procesal Civil. La recurrente argumenta, que
la sentencia de vista no ha fundamentado los argumentos por los que
considera que debe tener tenencia compartida, la cual no guarda relación
con la actual convivencia de la madre con sus tres hijos, sin haber solicitado
las visitas por parte del padre y las terapias psicológicas que se llevan a cabo
por parte de los menores su madre, desde febrero de dos mil quince y las
firmas de conformidad que acreditan que el padre los recoge con
externamiento; disponiéndose una tenencia compartida sin tener en cuenta
la actual situación de los tres menores, que viven con la madre quien con
un cariño natural les imparte la educación y cuidado que merecen sin
perjudicar las visitas con externamiento que realiza el padre los días viernes,
que es el único día que se encuentra libre. Acota que, la Sala de manera
contradictoria indica que los padres deben compartir la tenencia sin que
ningún padre quede periférico respecto de la crianza, sin embargo, se
contradice al indicar que la madre puede visitar a los menores los días lunes,
martes y miércoles sin externamiento; lo que perjudica a los menores
quienes no saben el motivo de tantos cambios. Acota que la sentencia no
se encuentra debidamente motivada, al no haberse expresado la explicación,
justificación y argumentación para adoptar una tenencia compartida. De
todo lo cual se concluye que la Sala no ha realizado una valoración conjunta
de la prueba aportada, contraviniendo lo dispuesto en la norma denunciada.
c) Apartamiento inmotivado del Tercer Pleno Casatorio Civil. Dado que,
la Sala no ha tenido en cuenta el efecto vinculante del mencionado pleno,
referente al criterio equitativo, pero sobre ciertos elementos de convicción.

3.- CUESTION JURÍDICA A DEBATIR:

La controversia se ciñe en determinar si se han transgredido las reglas del
debido proceso, las normas procesales referidas a la valoración probatoria,
el principio del interés superior del niño, y si hubo un apartamiento
inmotivado del Tercer Pleno Casatorio Civil.

4.- FUNDAMENTOS:
4.1. Según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, es
modificado por el artículo 1 de la Ley número 29364, el recurso de casación
tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora,
respectivamente); precisado en la Casación número4197-2007/ La Libertad
y Casación número615- 2008/Arequipa; por tanto, este Tribunal Supremo
sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de
pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por las causales
declaradas procedentes.

4.2. Siendo del caso anotar, que el derecho al debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva están consagrados en el artículo 139 inciso 3) de la
Constitución Política del Estado, y tienen estrecha vinculación con el
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, regulado por el inciso
5) del citado artículo, en tanto garantiza a los justiciables que los Jueces
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso lógico
que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de
la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y
a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa; así como, la exigencia de una adecuada valoración de
los medios probatorios.

4.3. Que, la exigencia que las resoluciones judiciales sean motivadas, por
un lado, informa sobre la forma como se está llevando a cabo la actividad
jurisdiccional, y por otro, constituye un derecho fundamental para que los
justiciables ejerzan de manera efectiva su defensa. Incluye en su ámbito de
protección el derecho de tener una decisión fundada en Derecho. Ello
supone a decisión esté basada en normas compatibles con la Constitución,
como en leyes y reglamentos vigentes, válidos y de obligatorio cumplimiento.

4.4. Antes de ingresar a analizar las causales de la casación, resulta

necesario, tener presente los antecedentes del caso, así tenemos:

a) María Kathia Reinoso Mogrovejo interpone demanda sobre tenencia y

custodia de sus menores hijos Carlos Alfredo, Mauricio Alberto y María
Fernanda Pérez Reinoso, de diez y cuatro años de edad, respectivamente,
dirigiéndola contra Carlos Enrique Pérez Medina; y que fuera amparada
mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, a folios doscientos
cincuenta y ocho.

b) La Sala Superior, mediante sentencia de vista de fecha 15 de mayo de

2015, de folios trescientos ochenta y seis, revocó la sentencia apelada, y
reformándola declaró fundada en parte la citada demanda, estableciendo la
tenencia compartida a favor de ambos padres.

4.5.De lo expuesto y del análisis de las causales con relación a la sentencia

de vista, los fundamentos que la sostienen están dirigidos a establecer la
tenencia de los niños Carlos Alfredo (10 años), Mauricio Alberto (4) y María
Fernanda Pérez Reinoso (4), siendo necesario para la solución de la
controversia del presente caso, establecer cuál de los progenitores se
encuentra en mejor aptitud o presenta condiciones más favorables para la
ejecución de la tenencia en aras al desarrollo y bienestar integral de los
niños menores de edad.

4.6. Bajo este contexto, la tenencia constituye uno de los atributos que
confiere la patria potestad*, esto es, el derecho de los padres al cuidado de
sus hijos, asegurando la protección y desarrollo de los mismos; y que se
encuentra regulada en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes*,
que expresamente dispone: “Cuando los padres estén separados de hecho,
la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o
adolescente”. y, en tal sentido, será indispensable para la solución de estos
casos, considerar fundamentalmente, el Principio del Interés Superior del
Niño, Niña o Adolescente.

4.7. Cabe precisar, que conforme lo establece el artículo II del Título

Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes el niño es sujeto de
derechos y de protección específica, por lo que deben ser plenamente
garantizados en la decisión judicial, teniendo en cuenta que en todo proceso
el Principio del Interés Superior del Niño” no es una simple declaración de
intenciones, de carácter abstracto e indeterminado, sino constituye una
norma jurídica de reconocimiento universal y de obligatorio cumplimiento,
que implica una obligación de la familia, la comunidad, la sociedad y el
Estado, para que en toda decisión que se adopte, se logre la máxima
satisfacción de los derechos de niños, niñas y adolescentes o, la menor
restricción o afectación de los mismos, más aún si se tiene en cuenta que
los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén
involucrados niños o adolescentes deben ser tratados como problemas
humanos, como así lo establece el artículo X del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes.

4.8. Asimismo, con relación a lo antes señalado, es pertinente anotar que

el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, establece que: “El juez
especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente”, norma de aplicación obligatoria, que encuentra concordancia
con lo establecido por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que señala: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad
de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional”.

4.9. En ese sentido, se observa que el interés superior del niño constituye el
punto de referencia para la dilucidación del presente caso, por lo que este
Supremo Tribunal considera que dicho principio implica que el desarrollo
del menor y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como
criterios rectores para la aplicación de las normas en lo relativo a la vida del
niño; más aún si el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
señala que este requiere de cuidados especiales, debiendo matizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos
que se le sigan, en la determinación de sus derechos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior.

4.10. Así, del examen de autos, se advierte que el Colegiado Superior no

tomó en cuenta los siguientes factores:
(i) Los menores son cuidados y atendidos por familiares, no
teniendo comunicación con su progenitor por períodos prolongados de
tiempo, lo que se corrobora con el Protocolo de Pericia Psicológica N”
000035-2014-PSC?, realizado al menor Carlos Alfredo Pérez Reinoso, quien
señala respecto al demandado “(...) mi papá llega a las 12 de la noche o 1 de
la mañana, yo no lo veo, pero sale a las 11 de la mañana, los sábados y
domingos también es así, cuando mi papá tenga sus vacaciones nos vamos
a ir a la playa, y tampoco lo veo porque estoy en el colegio, a mí me cuida
mi tía, los jueves llega a la 1 p.m.”, y el Protocolo de Pericia Psicológica N”
000036-2014-PSC*! practicado al niño Mauricio Alberto Pérez Reinoso, que
manifiesta: “(...) yo extraño a mi mamá porque ella viene de otra casa...yo lo
extraño a mi papá porque llega de noche...”.
(ii) Asimismo, de la referencial brindada por el hijo mayor de los justiciables,
durante la continuación de audiencia única del 18 de febrero de 2014,
señaló que el horario de su progenitor era: “desde las once de la noche hasta
las doce de la noche con excepción del día jueves que era desde las seis de
la mañana hasta las doce del meridiano”.
(iii) Los Protocolos de Pericia Psicológica N” 000035-2014-PSC, N° 000036-
2014-PSC, y N° 000060-2014-PSC, practicados a los menores, concluyen
que: “clínicamente no se evidencian indicadores de afectación emocional
compatibles a maltrato psicológico (por parte de sus progenitores)”,
precisando que existe “identificación con ambas figuras paternas”, y que “no
se encuentran indicadores de síndrome de alienación parental”.
(iv) De los Informes Sociales N” 05-2014-EM-TS-3JTF-SJM**, y N” 08-2014-
EM-TS-2JTF-SJM*”, emitidos por la Trabajadora Social del Equipo
Multidisciplinario practicado tanto a la demandante como al demandado,
respectivamente, se determinó que la impugnante cuenta con dos
dormitorios, uno especialmente para los niños, mientras que el emplazado
no cuenta con un ambiente separado sino que comparten habitación, así,
sus hijos mellizos [Mauricio Alberto y María Fernanda, de cuatro años de
edad], duermen con su abuela paterna, mientras que el hijo mayor [Carlos
Alfredo], duerme con su padre; aspectos que sí fueron merituados por el
Juzgado de Primera Instancia.

4.11. Por lo que, estando a lo expuesto precedentemente, se acredita que si

bien-ambos progenitores se encuentran en igualdad de condiciones
favorables para ejercer la tenencia de los menores, sin embargo, no se puede
dejar de advertir que el tiempo del padre se ve limitado por su trabajo, lo
cual no le permite prestarle un mayor nivel afectivo a sus hijos, y de cuidado
inmediato, menos atender personalmente sus necesidades educativas y de
formación, y que han sido asumidas por familiares del citado demandado,
mientras que la madre dispone del tiempo necesario para cubrir tales
necesidades de manera personal, brindándoles seguridad, asistencia y
protección, y de esta manera asegurar el desarrollo integral de los menores.

4.12. Ello, además encuentra respaldo en lo señalado en el Protocolo de

Pericia Psicológica N* 000365-2014-PSC-VF, realizado a la demandante, en
el cual se especifica que: “(...), la examinada presenta un vínculo afectivo
desarrollado con sus hijos, se preocupa por ellos y su bienestar, ejerce su
rol materno en forma positiva, cuidando brindarles seguridad, asistencia
y protección. Reconoce en cada uno de ellos sus características individuales
y denota esfuerzos por mantener el trato estrecho con los mismos a pesar
de las circunstancias actuales”, y en la voluntad de los menores, en virtud
de lo establecido por los artículos 81 y 85 del Código de los Niños y
Adolescentes, quienes no han manifestado rechazo alguno a la madre,
por el contrario también han demostrado apego hacia su progenitora,
conforme así se aprecia de las declaraciones brindadas por estos, a folios
ochenta a ochenta y uno.

4.13. En consecuencia, advirtiéndose vulneración de las causales

denunciadas, corresponde estimar el recurso de casación de conformidad
con el artículo 396 del Código Procesal Civil.

5,-DECISIÓN
Por tales consideraciones, con lo expuesto en el Dictamen emitido por la
señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Civil, y estando a la facultad conferida
por la parte pertinente del artículo 396 del Código Procesal Civil; declararon:
5.1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante
María Kathia Reinoso Mogrovejo, a folios cuatrocientos diecinueve, de fecha
15 de junio de 2015; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fecha
15 de a trescientos ochenta y seis, emitida por la Sala Civil de Chorrillos de
la Corte Superior de Justicia de Lima Sur; actuando en sede
CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fecha 10 de octubre, a
folios doscientos cincuenta y ocho, que declaro fundada la demanda de folios
cuatro y siguientes, y dispuso que la tenencia y custodia de los menores
Carlos Alfredo Pérez Reinoso, Mauricio Alberto Pérez Reinoso y María
Fernanda Perez Reinoso, deberá ser ejercida por su madre María Katha
Reinoso Mogrovejo, con lo demás que contiene

5.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario

Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por María Kathia
Reinoso Mogrovejo contra Carlos Enrique Pérez Medina, sobre Tenencia y
Custodia de menor, y, los devolvieron.- Interviene como ponente la señora
Jueza Suprema
Tello Gilardi.
SS.

TELLO GILARDI
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
 VOLUNTAD DEL MENOR DETERMINANTE CUANDO EXISTA
CONFLICTO ENTRE LOS PADRES, SOBRE LA CONDICIÓN DE QUE EL
MENOR CUENTE CON UN GRADO APROPIADO DE MADUREZ.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN 2702-2015, LIM

Lima, seis de mayo de dos mil dieciséis

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil setecientos dos – dos mil
quince, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación de acuerdo
a ley, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Alfredo
Mario Chu Morales (folios 1418) contra la sentencia de vista contenida en la
Resolución número setenta y siete de fecha veintisiete de mayo de dos mil
quince (folios 1389) expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, la cual revocó la sentencia contenida en la
Resolución número treinta de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho
(folios 596), que declaró fundada la demanda sobre Variación de Tenencia,
disponiendo que el demandante en su calidad de padre ejercerá la tenencia
y custodia de su menor hija MCC y se le concede un régimen de visita a la
madre en el horario del primer y tercer sábado y segundo y cuarto domingo
de cada mes, desde las diez de la mañana a seis de la tarde con
externamiento, con costas y costas, reformándola declararon infundada la
misma.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante la Resolución de fecha veintinueve de
setiembre de dos mil quince (folios 41 del cuadernillo de casación) ha
declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales:
a) Infracción normativa procesal del inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú; refiere que no existe una razón lógico
jurídica del por qué le es favorable la tenencia a la madre en los Estados
Unidos sin haber mediado alguna prueba que considere su real situación
físico y/o psicológica y así como la aplicación del Principio de Interés
Superior del Niño, asimismo, no existe pronunciamiento debidamente
motivado de la concurrencia de un síndrome de alineación parental ni sobre
la conducta procesal de la madre y como ha afectado la relación parental de
la menor con su padre; que, no se hace referencia como deberá ser el
cumplimiento del régimen de visitas y cuáles serían las medidas
reparadoras; alega que no se ha incumplido con las pruebas ordenadas por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema como son: La declaración de
parte que debió actuarse ante la propia Sala de Familia, respetando el
principio de intermediación y de conformidad con el artículo 213 del Código
Procesal Civil; la entrevista a la menor (prueba especial) la que correspondía
ser actuada directamente por la Sala de Familia con presencia del Ministerio
Público y en forma reservada; Las pruebas psicológicas, que debieron ser
emitidas por el equipo multidisciplinario de conformidad con el artículo 149
y 150 del Código de los Niños y los Adolescentes, agrega que el Ad-Quem
estableció que la actuación de dichos medios probatorios se ejecutarían en
los Estados Unidos, lo que ha conllevado una dilación del proceso desde el
año dos mil nueve hasta el dos mil quince, sin embargo, no se ha actuado
ninguna de las pruebas, por ello es que se ha concluido la apelada con votos
dirimentes, violándose el artículo 396, última parte, del Código Procesal
Civil.
b) Infracción normativa material del artículo 91 del Código de los Niños
y Adolescentes; sostiene que en el presente caso se ha probado que existe
un acto de padrectomía y de síndrome de alineación parental, la conducta
procesal de la demandada ha sido orientada a no cumplir con el régimen de
visitas y lograr un nulo contacto con el padre, por lo que debe variarse la
tenencia de la menor al padre.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Previamente a la absolución de las infracciones normativas
tanto procesales como materiales, declaradas procedentes, es pertinente
realizar las siguientes precisiones respecto del íter procesal. Es así que
Alfredo Mario Chu Morales interpone demanda de Variación de Tenencia
respecto a su menor hija MCC dirigiendo su acción contra Heddy Elena
Carty Cam[1]. Como fundamentos de su pretensión señala: a) Durante el
trámite del proceso de Divorcio, ambas partes presentaron una Propuesta
de Convenio, en la cual convenían que el recurrente podía visitar a su menor
hija libremente cualquier día, incluso los sábados y domingos ya sea fuera
o dentro del hogar en las oportunidades que crea conveniente en un horario
prudente, previa coordinación con la madre de la menor, siempre y cuando
ello no perturbe o perjudique su horario de alimentación o sueño; en cuanto
a la tenencia y custodia, se establece que ambos padres conservarán la
patria potestad de la menor; b) El once de agosto del año dos mil seis, se
realizó la respectiva constatación policial, debido a la imposibilidad de
realizar las correspondientes visitas a su menor hija, señala que los abuelos
maternos de la menor le manifestaron que la niña se encuentra en los
Estados Unidos de Norteamérica; c) El recurrente no prestó su autorización
para la salida de la menor del país; d) Sus abuelos maternos no le han
indicado cual es el domicilio de su hija lo que ha impedido que tenga
comunicación con ella; e) A fin de investigar el paradero de su hija, solicitó
a la Dirección de Migraciones un Certificado de Movimiento Migratorio de la
demandante y su menor hija, observando que no existe salida alguna de la
emplazada y la menor; f) Se encuentra al día en el pago de la pensión
alimenticia; y, g) La madre de la menor se encontraba viviendo en los
Estados Unidos, debido a una beca de estudios que debió durar cuatro
meses y se ha prolongado por cuatro años, lo que originó que ésta dejara a
su menor hija al cuidado de sus abuelos maternos, lo que significa que la
demandada abandonó a la menor.
SEGUNDO.- La demandada a través de su apoderado contesta la
demanda[2], señalando básicamente: i) El demandante viene amenazándola
diciendo que cuando su hija cumpla cinco años de edad, la quitará de su
cuidado; ii) Desde el momento de la concepción el demandante no quiso
asumir su paternidad, negándola y maltratándola física y
psicológicamente; iii) Resulta falso que su hija se encuentre desaparecida,
al contrario, a raíz de las constantes amenazas en su contra, es que tomó la
decisión de instalarse en provincia con su hija, ya que corre peligro tanto
ella como su persona; iv) Resulta falso que el demandante cumpla con la
pensión de alimentos, ya que de acuerdo a la propuesta de convenio
expresada en la sentencia de Separación de Cuerpos del diecinueve de
diciembre de dos mil cinco, el actor debía asistir con una pensión mensual
de ochocientos soles (S/.800.00), suma que jamás fue cancelada y tampoco
requerida, justamente, para mantenerlo alejado, dado su nivel de
peligrosidad e impredecible conducta, lo cual ponía en riesgo a su hija. v) El
demandante jamás hizo ejercicio de su derecho al Régimen de Visita, puesto
que el actor ha llegado a ausentarse hasta cuatro meses seguidos sin que
aparezca a visitar a la menor; vi) El accionante sufre de una serie de
desórdenes en su conducta y personalidad, lo que lo lleva a convertirse en
una persona sumamente violenta y agresiva, dejándose llevar por sus
emociones internas, lo cual lo coloca en una situación psicológica y
psiquiátrica anormal respecto a su persona, su familia y esencialmente
respecto a su menor hija; vii) Su hija no se encuentra desaparecida, menos
aún abandonada, al contrario ella se encuentra bajo su perfecto cuidado
como siempre ha sucedido y si ha variado su residencia a provincia es
porque entre el quince y dieciséis de julio el accionante amenazó
nuevamente con raptar a su hija; viii) Si es que el accionante jamás cumplió
de manera fehaciente su Régimen de Visitas, porqué otorgarle la tenencia
ahora, más aún cuando a través de su demanda no ha comprobado que su
persona se haya conducido en contra de los intereses de su hija menos aún
que posea una conducta capaz de poner en riesgo la estabilidad y bienestar
de la menor. Por Resolución número seis de fecha quince de diciembre de
dos mil seis (folio 64) se tiene por contestada la demanda y por ofrecidos los
medios probatorios.
TERCERO.- Mediante la Resolución número nueve contenida en la Acta de
Audiencia Única de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete[3], se fijó como
punto controvertido: i) Establecer si procede declarar la variación de la
tenencia y custodia de la menor MCC, concediéndola a favor del
demandante, en su condición de padre.
CUARTO.- Por Sentencia del veinticinco de agosto de dos mil ocho, el Juez
del Décimo Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, declaró fundada la demanda sobre Variación de Tenencia, en
consecuencia, que el accionante Alfredo Mario Chu Morales en su calidad
de padre ejercerá la tenencia y custodia de su menor hija MCC,
concediéndose a la madre Heddy Elena Carty Cam un régimen de visitas en
el horario del primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de cada
mes de diez de la mañana a seis de la tarde, con externamiento, con costas
y costos. Entre los fundamentos que sustentan esta decisión, se precisa: i)
De todos los medios probatorios en conjunto se concluye que la demandada
Heddy Elena Carty Cam y su menor hija se encuentran fuera del país, tal
como fluye de lo expuesto por el apoderado en su escrito de fojas 246; ii) El
apoderado de la emplazada en ningún momento reveló con exactitud y
certeza el paradero actual de la menor, por el contrario, ha precisado
domicilios diferentes en donde no se encontraba físicamente la menor,
pretendiendo que se practique la visita social en un domicilio donde ya no
se encontraba, lo que originó que se prescinda de esta prueba; iii) Se ha
requerido a la parte demandada a fin que se apersone al área psicológica del
Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia (folio 315) a efectos
que se lleve a cabo las correspondientes evaluaciones a su persona como de
la menor, por tal motivo, al no haberse presentado a las diligencias no pudo
ser escuchada en la secuela del proceso; iv) Dichos hechos demuestran
displicencia de la madre demandada en esclarecer y solucionar el conflicto
de intereses surgidos en beneficio de su menor hija, por lo que, debe
merituarse su conducta procesal.
QUINTO.- Apelada la sentencia por la demandada, la Segunda Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
la Resolución número ocho, de fecha uno de diciembre de dos mil ocho[4],
declaró nula la sentencia de primera instancia del veinticinco de agosto de
dos mil ocho y ordenaron que el A-quo emita nuevo pronunciamiento,
sujetándose a los lineamientos establecidos. Esta decisión fue impugnada a
través de un recurso de casación formulado por el demandante Alfredo
Mario Chu Morales, por lo que mediante la Ejecutoria Suprema del
veintiocho de diciembre de dos mil nueve[5], se declara fundado el recurso y
nula la sentencia de vista ordenándose que se emita nuevo
pronunciamiento, luego de actuarse los medios probatorios que se detallan
en dicha resolución, es así que por Resolución de Vista número setenta y
siete del veintisiete de mayo de dos mil quince, la Segunda Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, revoca la sentencia de primera
instancia número treinta de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho y
reformándola declara infundada la demanda, bajo las siguientes
consideraciones:
i) Del Informe Social practicado en el domicilio del accionante (folios 224),
se infiere que éste no tuvo convivencia con la madre de su hija, ni con esta
última, puesto que la primera residía en la ciudad de Lima, mientras que él
lo hacía en Chimbote;
ii) Si bien es cierto resulta reprochable la conducta de la emplazada de
llevarse a su hija a los Estados Unidos de Norteamérica con fines de
residencia sin conocimiento del progenitor, ocasionando con su actitud un
evidente daño al demandante al verse privado de la presencia de la menor,
también lo es que la adolescente vivió desde que nació con su progenitora y
no con su padre, por cuanto éstos se separaron desde que la demandada
contaba con tres meses de gestación, lo que significa que de haberse
escuchado la opinión de la niña seguramente hubiera asentido en el viaje,
es por ello que cuando conversó telefónicamente con el accionante lo
primero que hizo fue pedirle permiso para quedarse allá, según lo ha referido
el propio demandante;
iii) La menor tiene en la actualidad quince años de edad y está próxima a
cumplir dieciséis años, que a lo largo de su existencia ha convivido con su
madre mayor tiempo, pues el hecho de que esta última haya realizado viajes
a los Estados Unidos durante sus primeros años no significa que se haya
despreocupado o desatendido de su persona, ya que la dejaba al cuidado de
sus abuelos maternos con el consentimiento del demandante, tan es así que
cuando la demandada viaja con la menor, el padre expresaba su
autorización;
iv) La demandada reside en la ciudad de New York de los Estados Unidos
de Norteamérica, donde ha formado un nuevo hogar al haber contraído
matrimonio con un ciudadano norteamericano y procreado una hija, hogar
donde vive la menor desde el año dos mil cinco, lo que significa que por
tiempo transcurrido a la actualidad se ha adaptado a su nueva familia y a
las costumbres de dicho país, por lo que desarraigarla nuevamente de este
nuevo hogar le ocasionaría un perjuicio inminente en su estabilidad
emocional y en su bienestar, lo que colisionaría además con el interés
superior del niño, niña o adolescente.
SEXTO.- Habiéndose declarado procedente el recurso de casación por
causal referida tanto a la infracción normativa procesal[6] y sustantiva[7], es
necesario señalar que la primera, es sancionada ordinariamente con nulidad
procesal. La misma que se entiende como aquel estado de anormalidad del
acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos
constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca
en la situación de ser declarados judicialmente inválidos.
SÉTIMO.- El Debido Proceso, está referido al respeto de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú, por el cual
se posibilite que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener
Tutela Jurisdiccional Efectiva, a través de un procedimiento legal con la
observancia de las reglas procesales establecidas para el procedimiento y a
través del cual las instancias jurisdiccionales emitan pronunciamiento
debidamente motivado con arreglo a ley. A nivel doctrinario, se ha señalado
que el Derecho al Debido Proceso tiene dos vertientes; la primera de orden
procesal, que incluye las garantías mínimas que el sujeto de derecho tiene
al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden encontrar el Derecho al
Juez Natural, el Derecho a Probar, el Derecho a la Defensa, entre otros. En
tanto que el aspecto sustantivo está referido al derecho a exigir una decisión
justa[8]. En este sentido el Tribunal Constitucional señaló, que el debido
proceso: “no tiene un ‘ámbito constitucionalmente garantizado en forma
autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de
cualquiera de los derechos que lo comprenden v.g. el Derecho de Defensa,
el Derecho a la Motivación de las Resoluciones Judiciales, reconocidos en
los incisos 5 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú,
respectivamente (…)”[9].
OCTAVO.- Es así que cuando un procedimiento judicial se ha llevado a cabo
con deficiencias y vicios procesales graves, que importen Violación del
Debido Proceso, se deberá invalidar todas aquellas actuaciones afectadas
por tal violación y repetirlas con el cumplimiento y respeto de todas las
garantías requeridas, conforme lo dispone el artículo 171 del Código
Procesal Civil y lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los fundamentos 217 a 219 y 221, de la sentencia recaída en
el caso Castillo Petruzzi y otros contra el Estado Peruano.
NOVENO.- Uno de los contenidos esenciales del Derecho al Debido Proceso
es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por
las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú garantiza que los jueces
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso lógico
que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de
la potestad de Administrar Justicia se haga con sujeción a la Constitución
Política del Perú y a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del Derecho de Defensa. Al respecto, el Tribunal
Constitucional precisando el contenido del derecho constitucional a la
Debida Motivación de las Resoluciones Judiciales, ha señalado que éste: se
respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no
implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación
y justificación de porqué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos
que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto,
que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la
conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se
presenta el supuesto de motivación por remisión (…)”[10]. En concordancia
con lo expuesto, el mismo Tribunal ha señalado también que una Debida
Motivación de las Resoluciones Judiciales “(…) obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente
con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa) (…). El incumplimiento total de dicha obligación, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate jurídico generando indefensión, constituye vulneración del
Derecho a la Tutela Judicial y también del Derecho a la Motivación de la
sentencia (incongruencia omisiva) (…)”[11].
DÉCIMO.- Antes de analizar los argumentos sobre los cuales reposan las
infracciones denunciadas, es menester tener cuenta que el demandante
básicamente solicita la variación de la tenencia de su menor hija bajo la
premisa que ésta fue llevada a residir a los Estados Unidos sin que medie
su autorización, lo que originó que pierda contacto con ella, afectando su
relación paterno filial.
DÉCIMO PRIMERO.- Para analizar la mencionada infracción denunciada,
es necesario realizar algunas precisiones sobre el asunto traído en autos.
En principio, esta Suprema Corte es consciente de la evolución que ha
sufrido la institución de la familia a lo largo de los años, de modo que ya no
se trata de la familia nuclear, formada por el padre, madre e hijos, sino que
se ha reconocido la existencia de familias monoparentales, familias
ensambladas, familias con nido vacío, entre otras, de modo que los roles de
cada miembro de éstas han ido variando, pero que a pesar de ello, en
aquellas familias en las que estén presentes tanto la figura materna como
la paterna,[12] la función que éstos desempeñen, sean convivientes o no,
debe desarrollarse de la manera más responsable en atención al desarrollo
emocional del menor, atendiendo a que: “la familia desempeña una tarea
psicológica y existencial que sienta las bases, no solo de todo aquello que se
refiere a las funciones de reproducción biológica y de sostén material, sino
también, y principalmente, de lo que constituye el espacio afectivo donde el
niño experimenta tanto la ternura y el afecto, así como también las primeras
frustraciones y límites, constituyéndose en un lugar único para el
aprendizaje experiencial, el cual marcará en gran medida las vivencias
futuras en la adultez’’[13].
DÉCIMO SEGUNDO.- Es así que todas las medidas que se tomen en relación
a la menor deben darse teniendo en cuenta el Principio del Interés Superior
del Niño, y que si bien es cierto, es un término muy amplio y que puede
tener cierto grado de indeterminación, debe ser aplicado tomando en cuenta
las condiciones particulares de cada caso, de modo que no es posible fijar
reglas para la aplicación de dicho principio.
DÉCIMO TERCERO.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales
los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por
los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado
a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá
valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino
que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que
éste demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su
voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres[14]. Si bien es
cierto, podría resultar confusa la idea de un “menor maduro”, éste debe
ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder
al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona,
siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno
y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será
materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la
conducta del menor a lo largo del proceso que se trate[15].
DÉCIMO CUARTO.- Es por ello que, los padres antes de tomar cualquier
decisión que afecte a la menor, deberán tener en cuenta que: “El menor vive
en un permanente y creciente proceso de socialización, a través del cual
va consolidando vínculos cada vez más amplios con otras personas,
incrementando sus actividades sociales, escolares, deportivas, acordes a su
edad y desarrollo. Por sí misma, la desunión de los padres le ocasiona una
desestabilización que debe procurar neutralizarse tanto como sea posible,
en el entendimiento de que ello contribuye, en principio, a consolidar y
favorecer un proceso evolutivo normal, que posibilitará su mejor inserción
en el medio social’[16].
DÉCIMO QUINTO.- El demandante señala que la Sala Superior no ha tenido
en cuenta cuál es la real situación física y psicológica de la menor ni existe
motivación de la concurrencia de un síndrome de alineación parental y cómo
la conducta de la madre afecta la relación con el padre, asimismo, alega que
no se ha dado cumplimiento a los lineamientos establecidos en la Casación
número 684-2009, Lima[17].
5.1. Al respecto, cabe indicar que en anterior oportunidad esta Sala declaró
fundado el recurso de casación interpuesto por Alfredo Mario Chu Morales
y, en consecuencia nula la sentencia de vista de fecha uno de diciembre de
dos mil ocho, toda vez que se trasgredió el Principio de Inmediación,
ordenando que se recaben pruebas, tales como la declaración de la
demandada, la entrevista a la menor y la evaluación psicológica de ambas y
que el Colegiado Superior agote los instrumentos jurídicos que le otorga la
ley para actuar los medios probatorios mencionados, para lo cual deberá
deber tenerse en cuenta los Principios de Economía y Celeridad Procesal
contenidos en el artículo 5 del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
párrafo segundo, tercero y cuarto.
5.2. En cumplimiento a dicho mandato, de autos se desprende que se ha
tomado la declaración de parte de la demandada[18] y la entrevista a la
menor[19] en los Estados Unidos de Norteamérica, ahora, si bien éstos fueron
elaborados en el idioma inglés, no menos cierto es que se ha requerido la
traducción de los mismos a las partes, la designación de un Perito
Judicial ad honoren para que realice la traducción de las actas y finalmente
la intervención de la Gerencia de Administración de la Corte Superior de
Justicia de Lima para que por única vez se encargue de la traducción de las
declaraciones del idioma inglés al castellano[20], Oficina que comunicó que
dicho servicio sería convocado en el próximo ejercicio presupuestal[21], lo que
originó que la Sala Superior prescinda de dicho medio de prueba a través de
la Resolución número sesenta y nueve de fecha cinco de marzo de dos mil
quince[22], decisión que resulta ajustada al desarrollo del proceso,
atendiendo a los Principios de Economía y Celeridad Procesal, puesto que
desde que se presentaron las actas a la Sala Superior hasta la fecha en que
se emite la resolución que prescinde de éstas, había transcurrido más de un
año.
DÉCIMO SEXTO.- De otro lado, de acuerdo a la Evaluación Psiquiátrica
número 0402-10-2007-PSQ[23] y el Informe Social[24] ambos practicados al
demandante, éste refiere que su hija nunca vivió con él y que la menor
siempre estuvo al lado de su madre; que durante el tiempo que duró el
matrimonio no han tenido convivencia ya que la señora vivía en Lima y él
por su trabajo en Chimbote, asimismo, el demandante señaló en el Informe
Social: “no la veo (hija) desde el 25 de julio del año pasado (2006) este año
me llamaron dos veces, la bebé para decirme para que firme un Convenio
para renunciar a todo derecho, eso anularía el proceso de sustracción que
está en el Callao y la Variación de la Tenencia”[25].
16.1. Ahora, según el Acta de Audiencia Única de fecha veintiuno de mayo
de dos mil siete[26], el demandante respondió a la pregunta tres: que la mamá
de su hija se ha comunicado por teléfono con él, a las dos semanas que ha
salido la menor y la niña se ha comunicado con el declarante este año, hace
un mes, le llamó a su teléfono de Chimbote para decirle papá dame el
permiso para quedarme en Estados Unidos’’.
16.2. Lo antes acotado denota que la menor hija del demandante, tiene
conocimiento de los procesos judiciales que giran en torno a su permanencia
en los Estados Unidos de Norteamérica y expresa con claridad ante su
progenitor su deseo de residir en dicho país en compañía de su madre,
además, debe tenerse en consideración que la niña, según las versiones de
las partes, recogidas a lo largo del proceso, salió de su país natal en el año
dos mil cinco, cuándo tenía seis años[27] y cuenta a la fecha con diecisiete
años de edad, es decir, en un año, la menor cumplirá la mayoría de edad
que la legitimará para decidir, sin la intervención de sus padres, donde
desea residir, es así que conforme lo ha recogido la Sala Superior, a la luz
de los hechos y las pruebas actuadas, la menor confirmaría su deseo de
seguir viviendo al lado de su señora madre con su hermana y el esposo de
la demandada.
DÉCIMO SÉTIMO.- Dicho discernimiento también fue recogido por la Sala
Superior, lo que demuestra que los Jueces utilizaron su apreciación
razonada en cumplimiento de la garantía constitucional contenida en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por
consiguiente, la decisión adoptada por el Colegiado se encuentra
adecuadamente fundamentada, pues establece la relación de hecho en base
a su apreciación probatoria, interpreta y aplica las normas que considera
pertinentes, por lo que, no se afecta el Debido Proceso, ya que se ha ceñido
estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso y a los
lineamientos que estableció esta Sala Suprema con anterioridad, por ello,
dicho fallo no puede ser cuestionado por infracción al Debido Proceso, al
haberse respetado los principios constitucionales y el deber de motivación,
expresándose el por qué y debido a qué se ha llegado a la conclusión final,
deviniendo en infundada la denuncia de infracción normativa procesal.
DÉCIMO OCTAVO.- En cuanto a la infracción normativa material del
artículo 91 del Código de los Niños y los Adolescentes, tenemos que dicha
norma regula como una de las causales de la variación de la tenencia, el
incumplimiento del Régimen de Visitas, sobre el particular, el demandante
aduce que esta norma no ha sido observada por el Colegiado Superior,
empero, de acuerdo a las consideraciones precedentes, el Ad Quem inicia el
análisis del caso a partir del incumplimiento del Régimen de Visitas a
consecuencia del viaje a los Estados Unidos de Norteamérica que realizó su
menor hija en compañía de la demandada, sin que exista autorización para
ello, acción que ha sido criticada por la Sala Superior (considerando décimo
primero) pero que no ha logrado superar las consecuencias que dicha
variación puede originar sobre la menor, como es la angustia al verse
separada de su madre con quien vivió desde su nacimiento y,
adicionalmente a ello de su hermana menor y la aflicción al incorporarse a
un nuevo grupo familiar y educativo, variando sus costumbres y su ritmo
de vida, más aún si está próxima a cumplir la mayoría de edad, por lo que,
debe primar el interés superior de la niña, privilegiando su estabilidad
emocional y su bienestar familiar, por consiguiente, no puede argumentarse
la omisión de dicha disposición sustantiva, cuando ésta ha sido la base de
la pretensión y de la Resolución de Vista cuestionada, por lo que, los
argumentos sobre los cuales reposa la infracción que se denuncia, carecen
de asidero.
18.1. Abunda sobre el particular que a efectos de salvaguardar y afianzar la
relación de la menor MCC con su padre, la Sala Superior ha dictado las
medidas necesarias a efectos que padre e hija mantenga comunicación,
estableciendo que la demandada debe facilitar este acercamiento ya sea por
vía telefónica, cámara web, Skype y/o cualquier otro medio de tecnología,
incluyendo visitas al Perú previa coordinación con el demandante, lo que
finalmente coadyuvará a afianzar la relación que mantenía con su hija.
IV. DECISIÓN
Fundamentos por los cuales, de conformidad con lo regulado en el artículo
397 del Código Procesal Civil:
4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Alfredo Mario Chu Morales (folios 1418); NO
CASARON la sentencia de vista contenida en la Resolución número setenta
y siete de fecha veintisiete de mayo de dos mil quince (folios 1389) expedida
por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.
4.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad, en los seguidos por Alfredo Mario
Chu Morales contra Heddy Elena Carty Cam sobre Variación de Tenencia; y
los devolvieron. Ponente Señor Romero Díaz, Juez Supremo.-
S.S.
MENDOZA RAMÍREZ
ROMERO DÍAZ
MIRANDA MOLINA
YAYA ZUMAETA
DE LA BARRA BARRERA
NEGATIVA DE UNO DE LOS PADRES DE DEJAR VER A SUS HIJOS
CONSTITUYE UN ACTO VIOLATORIO DE LOS DERECHOS A TENER
UNA FAMILIA, A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE
SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL E INCLUSO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES.

EXP. N.° 02892-2010-PHC/TC

LIMA
L.F.H.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda

del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli,
Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nora Rosario

Heredia Muñoz a favor de su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H.,
contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 481, su fecha 7 de junio de
2010, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de

hábeas corpus a favor de su menor hijo de iniciales L.F.H., y la dirige contra
don Mariano Fiorentino Flagielo, padre del menor, por haber incumplido el
acuerdo mutuo de transacción extrajudicial celebrado el 5 de noviembre de
2005, que indicaba que la tenencia y custodia de menor estaría a su favor.
Alega vulneración de los derechos constitucionales de su menor hijo a la
libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser
separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, a
la educación y al libre desarrollo de su personalidad.

Refiere la recurrente que durante los días 6 y 10 de abril, cuando se

encontraba en un evento en México, en razón de un premio ganado por su
trabajo y habiendo dejado provisonalmente la custodia de su menor hijo a
su padre, se presentó el emplazado ante la división de personas
desaparecidas de la DININCRI interponiendo una denuncia por “secuestro”,
con la finalidad de ubicar a su hijo. Señala que el día 10 de abril de 2010,
en horas de la mañana, en las inmediaciones del parque de diversiones
“Cooney Park” en San Miguel, efectivos policiales de la “División de Personas
Desaparecidas”, que no se identificaron, sometiendo violentamente a su
padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que supuestamente
se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron citados
por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor,
desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el
demandante mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha
dejado de asistir al Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita
por ello que se disponga que se le entregue al menor afectado.

Realizada la investigación sumaria, se efectuó una constatación en el

domicilio del accionado, donde la persona entrevistada refirió que el
favorecido se encuentra con su padre pero no está en dicho momento en el
inmueble. Por su parte, el accionado, a fojas 220, reconoció que se
encuentra con su hijo desde el 10 de abril de 2010, luego de la denuncia
que interpuso porque su hijo no estaba en poder de su madre, a favor de
quien se había dado la tenencia, sino en poder de su abuelo materno.

Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima

declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea
entregado de manera inmediata a su madre.

La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte

Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró infundada la
demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la vía idónea para
ordenar la restitución de tenencia del menor y que no existe en autos prueba
alguna sobre que la integridad del menor se encuentre en peligro.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene al emplazado,

padre del menor favorecido, que proceda a entregar a su menor hijo,
identificado con iniciales L.F.H., a su madre, quien actualmente ostenta
la tenencia del menor.

Tenencia de menor y justicia constitucional

2. De manera previa a la dilucidación de la controversia, resulta

necesario emitir pronunciamiento acerca de la posibilidad de conocer a
través del hábeas corpus demandas relacionadas con la tenencia de
menores por parte de sus padres.
3. Al respecto, en primer lugar resulta necesario destacar que la
dilucidación de temas relativos a la tenencia
son prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su
vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de
este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial,
en el sentido de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de
que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal; del
mismo modo, no es posible acudir al hábeas corpus para que –so
pretexto de una indebida retención del menor- este Tribunal termine
decidiendo a quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello es
que este Tribunal ha declarado la improcedencia de varias demandas de
hábeas corpus, por cuanto se advirtió que lo que subyacía era
discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. Nºs 862-2010-HC, fundamento
3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).

4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus

relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional.
Así, este Tribunal en otras ocasiones ha declarado fundadas demandas
en las que se ha impedido el contacto de los hijos con uno de los padres
porque ello vulneraba el derecho de crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los
Derechos del Niño (Exp. Nº 1817-2009-HC). De modo análogo, este
Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en casos de
retención indebida de ancianos por parte de familiares
(Cfr. Exps. N.ºs 5003-2009-HC/TC, 1317-2008-PHC/TC, 4169-2009-
HC). Ahora bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un
instrumento ordinario de ejecución de sentencias en materia de
tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los
padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los
derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros
derechos fundamentales.

El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

5. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre el derecho del niño a tener una familia como un
derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-
derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida,
a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1º y 2º, inciso
1) de la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implícitamente
en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el
cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los
 Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de estos”, derecho reconocido también expresa en el
artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que “el
niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia”.

6. Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la

convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del
derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun
cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la
convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le
reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control
arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar,
desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño
necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que
existan razones determinantes en función del interés superior de aquél,
entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos
necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar
la violación de su derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-
HC, fundamentos 14-157).

El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y

material

7. Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a

crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material,
reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño,
que establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible
deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”, ha
entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la
obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga
un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico,
afectivo, intelectual, ético, espiritual y social.

8. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las

relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar
protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin
embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener
de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre
separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de
respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
 padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño”. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido
no sólo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la
sociedad y la comunidad. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos
18-20).

Sobre la pretendida sustracción de materia

9. Se aprecia del cuadernillo del Tribunal Constitucional que con fecha

25 de noviembre de 2010 la parte demandada ha presentado un escrito
solicitando se declare la sustracción de la materia, por cuanto el
favorecido ya estaría bajo la custodia de su madre; a tal efecto presenta
copias de un acta de entrega del menor en cuestión realizada el 29 de
mayo de 2010 ante la Delegación Policial de Huachipa en cumplimiento
de la sentencia de hábeas corpus que declaró fundada la demanda. Se
observa entonces que si bien obra en el expediente el acto de entrega del
menor, dicha diligencia se realizó como consecuencia de la sentencia
estimatoria de primera instancia, emitida en el presente proceso de
hábeas corpus, pronunciamiento que ha sido revocado por la Sala
superior, habiendo por ello la recurrente interpuesto el recurso de
agravio constitucional. Por ende de ninguna manera puede señalarse la
existencia de sustracción de la materia, puesto que la sentencia
estimatoria (por la que se dispuso la entrega del menor) fue revocada,
siendo precisamente la razón por la cual la recurrente viene a esta sede
a cuestionar dicha decisión, de modo que este Colegiado está habilitado
para emitir un pronunciamiento de fondo.

Análisis del caso concreto

10. Tal como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto
dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor,
ni evaluar, sobre la base de las normas que rigen el derecho de familia,
la pertinencia de haberse dejado al menor al cuidado del abuelo
materno. Antes bien, de lo que se trata es de dilucidar si el emplazado
ha atentado contra los derechos del favorecido.

11. En el presente caso, tal como consta de autos, se advierte que el menor
fue sustraído a través de un operativo policial irregular, en el que bajo
el pretexto de un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba
bajo la custodia de su abuelo materno, fue sustraído de modo
traumático. Asimismo, conforme consta en la propia declaración del
emplazado, luego de producido el hecho siguió reteniéndolo,
imposibilitándole que mantenga contacto con su madre, lo que,
conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal
constitucional, vulnera el derecho del niño a crecer en un ambiente de
 afecto y de seguridad moral y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-
HC, funds 18-20). Al respecto, si el padre tiene razones para cuestionar
la tenencia a favor de la madre, debió de acudir a las vías legales en
lugar de sustraer al menor de modo traumático e impedir el contacto con
su madre.

12. Es por ello que este Tribunal Constitucional considera que la demanda
debe ser estimada, debiéndose proceder a la entrega del menor a su
madre.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordenar a don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue, de manera

inmediata, al menor identificado con las siglas L.F.H. a doña Nora
Rosario Heredia Muñoz, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas previstas en el artículo 22.º del Código de Procesal
Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la
autoridad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
 JURISPRUDENCIA SOBRE REGIMEN DE VISITAS

EXIGENCIA DE CONDICIONES QUE PERMITAN LA

FACTIBILIDAD DE MODIFICAR EL RÉGIMEN DE VISITAS

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN 5008-2013, LIMA

Lima, seis de agosto de dos mil catorce

Vista, la causa número cinco mil ocho – dos mil trece, con el acompañado;
en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad con el
Dictamen Fiscal Supremo, luego de verificada la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Liliana Paola Tenorio
Gallardo a fojas cuatrocientos setenta y cinco, contra la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha dieciocho de noviembre de
dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de
fojas trescientos setenta y uno, de fecha quince de marzo de dos mil trece,
que declara infundada la demanda; en los seguidos por Liliana Paola Tenorio
Gallardo contra William Patrick Dennis, sobre Variación de régimen de
visitas.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de
fecha veintiuno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas cincuenta y dos
del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por las siguientes
causales: Infracción normativa procesal de los artículos 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, I, II, VII y IX del Título Preliminar, 50 inciso
6, 122 inciso 4, 197 y 198 del Código Procesal Civil y por infracción
normativa material de los artículos 3 de la Convención de los Derechos del
Niño, IX y X del Título Preliminar y 88 del Código de los Niños y
Adolescentes, señalando que la Sala Superior al confirmar la apelada
incurre en error por una defectuosa motivación al vulnerar el principio lógico
de la no contradicción y carencia de razonamiento, puesto que el artículo 3
de la Convención de los Derechos del Niño consagra que al resolverse las
acciones de este tipo debe aplicarse el interés superior del niño, el cual
guarda concordancia con lo dispuesto por los artículos IX y X del Código de
Jr. Maynas No. 356 – Tarapoto los Niños y Adolescentes, más aun si el
demandado ha acompañado como medio de defensa dos constancias
policiales que no constituyen pruebas, no habiéndose tenido en cuenta la
atención médica que el niño recibe en el departamento psicopedagógico del
Colegio Juan XXIII, ni lo concerniente a la atención médica recibida en el
Instituto Nacional de Salud del Niño, por lo tanto la valoración defectuosa
viola expresamente la norma antes acotada, debiendo aplicarse los artículos
I, II, VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como el
artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y los artículos IX y X
del Título Preliminar y 88 del Código de los Niños y Adolescentes.
CONSIDERANDO:
Primero: Que, a fin de absolver las denuncias formuladas es pertinente
hacer un breve recuento de lo actuado en el proceso. Del examen de los
autos se advierte que a fojas diez, subsanada a fojas veinticinco, Liliana
Paola Tenorio Gallardo interpone demanda de Variación de régimen de
visitas establecido para su menor hijo de iniciales J.P.D.T. (actualmente de
diez años), mediante Audiencia Única de fecha nueve de julio de dos mil
ocho por el Segundo Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de la siguiente forma:
a) Que el padre William Patrick Dennis pueda visitar al menor cuando venga
al Perú cualquier día del año en el horario de tres de la tarde a ocho de la
noche, con externamiento y en los Estados Unidos de América en el
domicilio del padre ubicado en 804 S Arlington Mill Drive – Arlington VA
22204, por el lapso de veintiocho días en el periodo de vacaciones escolares
que comprende los veintiocho días del mes de febrero, comprometiéndose el
padre a cubrir los gastos de traslado (boletos aéreos de ida y vuelta), estadía
(hospedaje) y alimentos, tanto para su hijo como para la madre de éste o la
persona que designe y que acompañará al niño durante el viaje o su estadía;
b) A partir de la fecha en que su menor hijo cumpla dieciséis años podrá
visitar a su padre en los Estados Unidos de América en el mismo periodo
señalado sin necesidad de ser acompañado, quedando subsistente la
obligación del padre de retornar a su hijo al Perú, a fin de que prosiga sus
estudios dentro del territorio peruano; y
c) El padre podrá visitar al niño durante el mes de febrero de cada año, en
caso de que el menor no viaje a los Estados Unidos de América; se le autoriza
al padre para que viaje en compañía del niño y un acompañante designado
por la madre al interior del país dentro de este periodo. El acompañante
sería en calidad de seguridad de ambos. Sostiene haber contraído
matrimonio con el demandado el día diecisiete de diciembre de dos mil tres
en el Estado de Maryland, Condado de Montgomery en los Estados Unidos
de América, registrado en el Consulado Peruano en Washington DC, Distrito
de Columbia el día doce de mayo de dos mil cuatro; durante el matrimonio
procrearon al menor J.P.D.T. nacido en los Estados Unidos de América el
día once de junio de dos mil cuatro y registrado en el Consulado Peruano el
día uno de julio de dos mil cuatro. El demandado interpuso demanda
de régimen de visitas ante el Segundo Juzgado de Familia (Expediente
número 183502-2008), en cuya Audiencia Única realizada el día nueve de
julio de dos mil ocho se acordó:
1) Que el demandado pueda visitar al menor cuando venga al Perú cualquier
día del año en el horario de tres de la tarde hasta las ocho de la noche, con
externamiento y en los Estados Jr. Maynas No. 356 – Tarapoto Unidos de
América en el domicilio del padre por el lapso de sesenta días en el periodo
de vacaciones escolares, que comprende desde la última semana de
diciembre hasta la última semana de febrero, comprometiéndose el padre a
cubrir los gastos de traslado, estadía y alimentos tanto para su hijo como
para la madre del menor o la persona que ésta designe y que acompañará
al niño durante su viaje y estadía.
2) Que a partir de que el menor cumpla siete años podrá visitar a su padre
en los Estados Unidos de América, en el mismo periodo sin necesidad de ser
acompañado, quedando subsistente la obligación del padre de cubrir los
gastos del viaje, estadía y alimentos del menor y el compromiso de retornar
al menor al Perú, fórmula conciliatoria que fue aprobada por el Juez de la
causa. La variación se fundamenta en que por la edad y desarrollo del menor
se hace indispensable que la separación a partir de los siete años no sea tan
larga, más aún si el padre no vive con el menor y no tiene familia constituida,
además el niño ha sido derivado a terapia emocional por el Colegio donde
estudia (Juan XXIII) a un consultorio particular.
Segundo: Que, admitida a trámite la demanda, William Patrick Dennis
mediante escrito de fojas noventa y dos, subsanado a fojas ciento veintiséis,
contesta la demanda señalando que el régimen de visitas fue establecido
mediante una sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia de Lima
con fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho, en el proceso de
Separación Convencional y Divorcio Ulterior (Expediente 183501-2008),
disponiendo que el padre podrá visitar al menor cualquier día del año y
durante las vacaciones el niño podrá visitar a su padre en los Estados
Unidos de América acompañado de su madre por sesenta días
aproximadamente, retornando los dos al lugar de origen para seguir sus
estudios; asimismo que a los siete años el menor podrá efectuar visitas a su
padre sin la necesidad de ser acompañado, quedando subsistente la
obligación de su retorno para proseguir sus estudios dentro del territorio
peruano.
El demandado ha cumplido la disposición judicial, mientras que la
demandante y su familia le negaron en dos oportunidades ver al menor bajo
el pretexto de que se encontraba enfermo, por lo tanto, se realizaron dos
constataciones policiales de fechas seis de julio de dos mil once y uno de
febrero de dos mil doce, en las que el recurrente llegó al Perú, careciendo de
sustento la pretensión de la demandante de variar el régimen de visitas.
Añade además que se encuentra satisfecho en todos sus extremos con la
sentencia respecto al régimen de visitas, con la salvedad de extenderse el
horario de visita con externamiento desde las ocho de la mañana hasta las
ocho de la noche los sábados y domingos y desde la una de la tarde hasta
las nueve de la noche de lunes a viernes cuando visite Lima, sin la necesidad
de que el padre de la demandante (Kenny Tenorio Díaz) o cualquier miembro
de la familia de la accionante los acompañe, además de abstenerse de
solicitar su pasaporte como garantía de no llevarse al menor fuera del Perú.
Interpuso una denuncia penal contra la demandante por el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad al incumplir el mandato dictado
por el Juzgado de Familia. En su visita al Perú de fecha uno de febrero de
dos mil doce, la accionante le negó el permiso para que el recurrente lleve a
su hijo a Máncora-Piura, finalmente agrega que anhela tener trato con su
hijo, lo cual obedece a móviles humanos y respetables. Jr. Maynas No. 356
– Tarapoto
Tercero: Que, el A quo ha emitido sentencia declarando infundada la
demanda interpuesta, señalando que:
a) Del cuaderno cautelar acompañado se acredita que con fecha nueve de
julio de dos mil ocho se aprueba el acuerdo conciliatorio en los términos
señalados por la ahora demandante y a fojas doscientos noventa y tres la
sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, en el proceso
sobre Separación Convencional y Divorcio Ulterior, en la que también se
aprueba entre otros, el mismo régimen de visitas acordado por las partes.
b) Los medios probatorios de la demandante solo acreditan la edad del
menor, mas no la afectación emocional que refiere viene padeciendo antes
de la interposición de la presente demanda, que justificaría la variación
del régimen de visitas solicitado.
c) De las conclusiones de la evaluación psicológica practicada al menor se
pudo advertir que muestra una vinculación positiva con ambos padres,
conservando aun expectativas de reconciliación entre éstos; en tanto, el
rechazo y la resistencia que muestra por establecer contacto con su padre
sin la presencia de la madre, resulta incompatible con su edad,
advirtiéndose más bien que corresponde a la influencia de las actitudes
maternas; lo que también fue advertido en la entrevista realizada en la
continuación de la audiencia, cuando el niño refiere saber por qué y para
qué se encontraba en el Juzgado, así como hacer de conocimiento que solo
viajaría a los Estados Unidos de América si va con su mamá; indicando, sin
que nadie se lo pregunte, que su padre tiene un hijo que se llama Juanito y
su esposa Cristina, que no es ni su hermano ni su primo y que por ella su
papá se divorció de su mamá; lo que también se encuentra corroborado con
los resultados de la Pericia Psicológica practicada a la demandante, cuando
resalta su desacuerdo en relación a que su ex esposo pretenda hacer
interactuar al menor con su actual familia (esposa e hijo);concluyéndose que
por las características y posturas asumidas por la evaluada demuestra su
falta de disposición para favorecer el contacto entre el padre y el niño.
d) De la contestación de la demanda se advierte la negativa del demandado
a la pretensión incoada por la demandante, de quien refiere nunca ha
cumplido con la sentencia que dispone el régimen de visitas; ofreciendo
como medios de prueba la copia de la denuncia penal por el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, la sentencia expedida en el
proceso sobre Separación Convencional y Divorcio Ulterior, los reportes de
envío de dinero a la demandante, así como los boletos de pasaje aéreo Lima-
Piura-Lima a nombre de su menor hijo, los cuales no fueron utilizados.
e) En el Informe Psicológico practicado al demandado no se aprecian
indicadores que puedan ser perjudiciales para el menor; siendo su deseo y
necesidad compartir más tiempo con su hijo, sin la presencia de su madre
o abuelo.
f) Se resalta la conducta procesal demostrada por el demandado que no
obstante no residir en el Perú, se preocupó por delegar poder a su apoderado
para apersonarse al presente proceso; habiendo cumplido también con
presentarse a la evaluación psicológica dispuesta, la cual fue ofrecida como
medio probatorio de la demandante; coligiéndose su interés en el resultado
del presente proceso.
g) Con las pruebas actuadas se ha llegado a determinar el conflicto existente
entre las partes, por la posición de la demandante de no querer cumplir con
el régimen de visitas acordado judicialmente. Jr. Maynas No. 356 –
Tarapoto.
Cuarto: Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala
Superior mediante sentencia de vista de fecha dieciocho de noviembre de
dos mil trece, confirma la sentencia que declara infundada la demanda,
argumentando que:
a) No existe motivo sólido que justifique la variación del régimen de
visitas fijado en la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil ocho, toda
vez que de la versión de la actora en el Informe Social practicado, nunca
existieron agresiones físicas ni psicológicas hacia su persona realizadas por
el demandado, quien además viene cumpliendo con su obligación
alimentaria a favor del menor, fijada en ochocientos dólares (US$800.00); y
si bien se ha determinado un importe de pensiones devengadas de
quinientos dólares (US$500.00), este monto es menor a la pensión mensual;
lo que constituye un indicativo de que el demandado ha venido cumpliendo
con su obligación alimentaria a favor de su hijo.
b) La sola preocupación de la demandante de que el padre no retorne a su
hijo al hogar materno luego de finalizado el régimen de visitas no es
suficiente para que el Juez deje de lado una sentencia que tiene autoridad
de cosa juzgada, más aun si de la denuncia policial asentada por la
recurrente de fecha treinta de enero de dos mil doce, ante la Comisaría de
San Miguel, el Informe Social y la Evaluación Psicológica se infiere que el
único motivo para el incumplimiento de la citada sentencia radica en la
precitada preocupación de la madre; elemento subjetivo que no puede dar
lugar al incumplimiento de una resolución judicial consentida, basada en la
propia propuesta suscrita por la accionante.
c) No existe impedimento alguno para que el padre pueda mantener
contacto directo con su menor hijo en la forma acordada en el Convenio de
Separación Convencional y Divorcio Ulterior, pues en su evaluación
psicológica denota compromiso con su rol de padre, expresa su afecto y
relata su satisfacción relacionada a las vivencias compartidas con el menor,
las cuales se han venido dando según el régimen establecido.
d) De la pericia psicológica practicada al menor se aprecia que expresa
afectividad hacia su padre y deseo de mantener contacto con él, por lo tanto
el órgano jurisdiccional en toda medida que adopte a favor de los niños, debe
priorizar el interés superior del niño y el respeto a sus derechos, conforme
lo prescribe el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes; además de la entrevista se aprecia que estaría siendo
influenciado por las actitudes de la madre y entorno familiar, a efectos de
mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paterno filial, lo que
afectaría su desarrollo integral, razón por la cual se debe exhortar a la madre
a evitar todo tipo de influencias sobre el niño que afecten su interacción con
su padre y permita el régimen de visitas establecido judicialmente, en
observancia de los artículos 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
e) Resulta de vital importancia no interferir en la relación paterno filial a
efectos de no anular la figura paterna, puesto que tanto de la evaluación
psicológica como de la entrevista al menor se advierte que el niño desconoce
dónde se encuentra su papá y a qué se dedica, reiterando que el niño tiene
derecho a mantener relaciones personales con ambos padres de manera
regular.
Quinto: Que, el presente caso se circunscribe a determinar la procedencia
de la variación del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha
veintiocho de noviembre de dos mil ocho que aprueba la propuesta de
convenio presentada por las partes en el proceso de Separación Jr. Maynas
No. 356 – Tarapoto Convencional y Divorcio Ulterior tramitado en el
Expediente número 183501-2008, básicamente en dos aspectos: 1) En
cuanto al tiempo de permanencia de la visita del menor a su padre en los
Estados Unidos de América de sesenta a veintiocho días y 2) La edad del
menor para viajar sin compañía de su madre o persona designada por ésta
al lugar de residencia de su padre, de siete a dieciséis años de edad, con la
obligación del padre (demandado) de solventar los gastos de traslados,
estadía y alimentos del niño como de su acompañante; variación que debe
ser analizada desde la perspectiva del interés superior del niño y el
resguardo de su bienestar, considerando que en la demanda presentada por
la recurrente se precisa como fundamento básico para tal variación: i) La
edad del menor, cuya separación de la madre no deba ser tan
prolongada; ii)La ausencia de identidad con el padre con quien el menor no
vive, así como la falta de familia constituida por éste y iii) El estado
emocional del menor, quien vendría recibiendo terapias.
Sexto: Que, las normas bajo las cuales la impugnante sustenta su recurso
de casación tienen como finalidad evaluar si la sentencia recurrida
transgrede el debido proceso al contener una defectuosa motivación,
arribada a su vez por una indebida valoración de los medios probatorios
presentados por el demandado y la carencia de razonamiento respecto a la
aplicación del interés superior del niño.
Sétimo.- Que, en ese orden de ideas se debe partir por señalar que la
vulneración del debido proceso se configura entre otros supuestos en los
casos en los que durante el desarrollo del proceso, no se han respetado los
derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o se han
dejado de motivar las decisiones, o se realiza en forma incoherente, en clara
transgresión de la normatividad vigente y de los estadíos superlativos del
procedimiento. Asimismo, el principio denominado motivación de los fallos
judiciales, constituye un valor jurídico que rebasa el interés de los
justiciables, por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídico, pues
la declaración del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador
que por imperio del artículo 138 de la Constitución Política del Perú, impone
una exigencia social que la comunidad debe sentir como un valor jurídico,
denominado fundamentación o motivación de la sentencia; el mismo que se
encuentra consagrado en los artículos 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna
concordante con el 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, así como 122 incisos 3 y 4 y 50 incisos 4 y 6 del Código
Procesal Civil.
Octavo.- Que, por su parte la valoración de las pruebas mediante la
apreciación en forma conjunta y razonada constituye una de las garantías
del debido proceso, además también es un deber del Juez de la causa,
conforme se advierte del artículo 197 del Código Procesal Civil, por cuanto
la obligación de que se expresen las consideraciones por las cuales se emite
una decisión en base a los medios de prueba, resulta una consecuencia
lógica y necesaria del imperio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
contenida en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del
derecho a la motivación de las resoluciones Jr. Maynas No. 356 – Tarapoto
judiciales, porque posibilita que el justiciable pueda comprobar si el mérito
de las pruebas presentadas ha sido efectivo, así como si se han analizado
adecuadamente, de modo que en cautela del mismo la controversia debe
resolverse según el mérito de lo actuado.
En ese sentido, el derecho a probar, integrado por una diversidad de
componentes que se complementan y se relacionan mutuamente, supone,
entre otros, que las pruebas obtenidas válidamente en un proceso, como lo
señala el artículo 198 del Código Procesal Civil, tienen eficacia en otro,
siempre que sean actuadas con conocimiento de la parte contraria.
Noveno: Que, el Principio Valor del Interés Superior del Niño, recogido en el
artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de mil novecientos
ochenta y nueve, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el día veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, según la cual
en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades
Administrativas o los Órganos Legislativos, se deberá tener como una
consideración primordial el interés superior del niño, lo cual ha sido
ratificado por el Estado Peruano mediante la Resolución Legislativa número
25278, de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el día cuatro de agosto de mil novecientos noventa,
y desarrollado a nivel nacional en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, que lo consagra como un principio
rector, precisando que:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado
a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos”, contenido del que se desprende un valor especial y superior, así
como la exigencia de un trato especial de los derechos fundamentales del
niño, niña y adolescente, que irradia no solo al Estado, sino a la sociedad y
a la propia familia, incluidos los padres o responsables de los derechos del
menor, tendiente a la protección de su dignidad o su desarrollo físico,
psíquico o social, para que no se vean supeditados a la voluntad de tales
personas adultas, sino al interés de éstos, de manera tal que en las
decisiones a adoptarse se debe considerar preferentemente aquéllas que les
ofrezcan a los niños y adolescentes el máximo bienestar.
Décimo.- Que, en cuanto al tema central de la controversia, el artículo 88
del Código de los Niños y Adolescentes establece respecto a las visitas que:
“Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento
o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno
de los padres hubiera fallecido, se encontrará fuera del lugar de domicilio o
se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
El Juez, respetando en lo posible acuerdo de los padres, dispondrá
un régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño
y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en
resguardo de su bienestar”; de ello se desprende que la figura jurídica
del régimen de visitas Jr. Maynas No. 356 – Tarapoto permite la
continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no
ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que deba ser adecuado al
interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de
acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo,
en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno
filial necesarios para su formación.
Décimo Primero.- Que, en ese marco normativo, se advierte del análisis de
la fundamentación de la sentencia de vista, que ésta no adolece de
motivación defectuosa como lo denuncia la recurrente, por cuanto la Sala
Superior ha justificado de manera coherente y en base al examen de las
pericias psicológicas practicadas a la demandante, al demandado y al menor
de iniciales J.P.D.T, así como del Informe Social realizado en el domicilio de
la accionante, que no existe motivo sólido que determine la variación
del régimen de visitas acordado por las partes y aprobado judicialmente,
apreciando por el contrario, que el único motivo que promueve dicha
solicitud es la preocupación de la madre en cuanto a que el menor sea
retirado del territorio nacional o en su defecto que no sea regresado a éste,
dada la nacionalidad y residencia del padre del niño en los Estados Unidos
de América, no obstante existir elementos suficientes que determinan que
no existe impedimento para que el demandado mantenga contacto directo
con el menor en los términos establecidos en el convenio de las partes, al
cumplir con sus obligaciones alimentarias, su compromiso con su rol de
padre y la observancia del régimen de visitascuando se encuentra en el
Perú, por el contrario y en aplicación del principio del interés superior del
niño, al advertirse la influencia de las actitudes maternas en la conducta
del menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paterno
filial, se exhorta a la demandante a deponer dichas conductas con la
finalidad de no interferir en la relación paterno filial que el niño tiene
derecho a mantener.
Décimo Segundo.- Que, en ese sentido, las causales procesales
denunciadas deben ser desestimadas, en tanto la alegada afectación a la
motivación de las resoluciones sobre la base de una errada valoración de los
medios probatorios denominados Constancias Policiales, carecen de
relevancia, atendiendo a las conclusiones arribadas sustentadas en los
Informes Psicológicos practicados tanto al menor como a sus progenitores,
no habiéndose considerado como elemento determinante las citadas
Constancias Policiales.
Más aún cuando se aprecia que el Informe de la Terapia Emocional del
menor, a la que alude la recurrente no ha sido propuesta como medio
probatorio en la demanda, habiéndose limitando la actora a ofrecer el recibo
de pago de éste en el Instituto de Salud del Niño, no obstante encontrarse
compelida a demostrar los hechos que configuran su pretensión, lo que no
ha sucedido, máxime si la pericia psicológica del menor que ha servido de
sustento a las conclusiones arribadas por las instancias de mérito ha sido
propuesta por la demandante; y por el contrario ha quedado determinada la
necesidad del menor, dada su edad, de mantener una relación paterno
filial que asegure su desarrollo, así como el deseo del demandado de
mantener contacto directo con el niño, respecto de quien demuestra su
compromiso con su rol de padre y su interés porque el régimen de
visitas establecido judicialmente sea cumplido con los Jr. Maynas No. 356
– Tarapoto términos acordados por las partes; considerando además que las
condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas no
contribuiría a la formación psicoemocional del menor, por cuanto de ellas
se advierte la permanente intervención de la madre o su entorno familiar,
impidiendo con ello una comunicación entre el padre y el hijo de manera
natural que, a consideración de esta Sala Suprema, es indispensable para
su adecuado desarrollo integral y para su propio bienestar.
Siendo esto así, al no configurarse las causales denunciadas, el presente
recurso de casación resulta infundado, debiendo proceder conforme a lo
dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil; por cuyas razones,
declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Liliana
Paola Tenorio Gallardo a fojas cuatrocientos setenta y cinco del expediente
principal; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil
trece, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Liliana Paola Tenorio Gallardo contra William Patrick
Dennis, sobre Variación de régimen de visitas; y los devolvieron. Ponente
Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.
TICONA POSTIGO
VALCÁRCEL SALDAÑA
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI
CALDERÓN PUERTAS
 JURISPRUDENCIA SOBRE DIVORCIO

DIVORCIO PROVOCA QUE BIENES SOCIALES PASEN A SER

COPROPIEDAD DE LOS EX CÓNYUGES.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N° 870-2016, LIMA NORTE

Lima, ocho de setiembre de dos mil dieciséis.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA; vista la causa número ochocientos setenta – dos mil
dieciséis, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación
correspondiente, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO.-
En el presente proceso de nulidad de acto jurídico, la demandada Leonilda
Tovar Rodríguezha interpuesto recurso de casación mediante escrito de
fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas mil ciento
veintinueve, contra la sentencia de vista de fecha dos de setiembre de dos
mil quince, obrante a fojas mil ciento dieciocho, que revocando la sentencia
apelada, declara fundada en parte la demanda.
II. ANTECEDENTES.-
1. DEMANDA
Obra a fojas veintiséis la demanda de nulidad de acto jurídico interpuesta
por Cesaria Rodríguez Matamoros con el propósito que el órgano
jurisdiccional declare la nulidad de la escritura pública de compraventa (y
el acto jurídico contenido en ella) otorgada por el codemandado Serafín
Tovar Carrasco a favor de la codemandada Leonilda Tovar Rodríguez, el siete
de octubre de dos mil tres, ante la notaria de Lima, Beatriz Zevallos
Giampietri, respecto al cincuenta por ciento (50%) de las acciones y
derechos del predio inscrito en la Partida Registral N° P01273956 del
Registro Predial Urbano de Lima; y, como consecuencia de ello, declare la
nulidad de su inscripción registral.
Para sustentar este petitorio, la actora explica que el predio en mención
constituye un bien social perteneciente a la sociedad conyugal conformada
por ella y el codemandado Serafín Tovar Carrasco. Sin embargo, a pesar de
tener la condición de bien social, fue indebidamente titulado por este último
como un bien propio en el año dos mil uno; razón por la cual se vio en la
necesidad de iniciar un proceso judicial para obtener la nulidad de esta
titulación.
A sabiendas que dicha titulación había sido impugnada judicialmente, el
codemandado decidió transferir en forma simulada el cincuenta por ciento
(50%) de las acciones y derechos del referido inmueble a favor de la
codemandada Leonilda Tovar Rodríguez -hija de ambos-, otorgando para ello
la escritura pública objeto del petitorio; por lo que corresponde que el órgano
jurisdiccional declare la nulidad del contrato de compraventa, el documento
que lo contiene y, por ende, su inscripción registral, de conformidad con los
numerales 3, 4 y 5 del artículo 219 del Código Civil.
2. ABSOLUCIÓN
Los emplazados contestan la demanda, indicando que los argumentos
señalados por la actora como sustento de su petitorio son inexactos, pues
al momento de celebrarse el contrato de compraventa objeto de
impugnación, la sociedad conyugal que existió entre la actora y el
codemandado Serafín Tovar Carrasco ya había fenecido, por efectos del
proceso de divorcio recaído en el Expediente N° 984-80; por lo que el predio
inscrito en la Partida Registral N° P01273956 ya no tenía la calidad de bien
social.
Reconocen, sin embargo, que la demandante tiene derechos legítimos sobre
el referido predio y, por esta causa, la transferencia se limitó únicamente al
cincuenta por ciento (50%) de las acciones y derechos del mismo.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia dictada el veintidós de diciembre de dos mil catorce, obrante
a fojas mil tres, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte ha declarado infundada la demanda. Para ello, señala que la
sociedad conyugal que en su momento existió entre la demandante y el
codemandado feneció por efectos de la sentencia de divorcio dictada el
veintiuno de julio de mil novecientos ochenta en el proceso judicial recaído
en el Expediente N° 984-80, aprobada luego por resolución superior del
veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y uno. En consecuencia, en
el momento de celebración del contrato de compraventa objeto de
impugnación (siete de octubre de dos mil tres), el predio inscrito en la
Partida Registral N° P01273956 ya no tenía la condición de bien social y,
por tanto, aun cuando no se había producido todavía la división y partición
del mismo, no existía impedimento para que el señor Serafín Tovar Carrasco
dispusiera del cincuenta por ciento (50%) de las acciones y derechos que le
correspondían sobre él a favor de su hija; tanto más si no se ha demostrado
que este contrato se haya realizado en forma simulada.
4. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Sala Civil
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte ha revocado la
sentencia de primera instancia y, reformándola, ha declarado fundada en
parte la demanda, al considerar que, al tratarse de un bien social
perteneciente a la sociedad conyugal conformada por la actora y el
codemandado Serafín Tovar Carrasco, la disposición del predio inscrito en
la Partida Registral N°P01273956 debía contar necesariamente con la
participación de ambos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 315 del
Código Civil. En consecuencia, al haber sido celebrado exclusivamente por
el último de los nombrados, el contrato de compraventa objeto del petitorio
resulta nulo, por ausentarse la manifestación de voluntad de la actora.
III. RECURSO DE CASACIÓN.-
Contra la sentencia de vista, la codemandada Leonilda Tovar Rodríguez ha
interpuesto el presente recurso de casación, que ha sido declarado
procedente por esta Suprema Sala a través del auto calificatorio de fecha
veintidós de julio de dos mil dieciséis, por la causal de infracción
normativa del artículo 318 numeral 3 del Código Civil, la cual es
sustentada por la recurrente señalando que la sentencia de vista objeto de
impugnación ha declarado indebidamente la nulidad del contrato de
compraventa impugnado en la demanda, por considerar que a través de él,
el codemandado Serafín Tovar Carrasco dispuso de un bien social sin contar
con la participación de la actora Cesaria Rodríguez Matamoros; no obstante,
ha pasado por alto que en el momento de la celebración de dicha
compraventa, estas dos personas ya se encontraban divorciados y, por
tanto, ya no era necesaria la participación de la última de ellas para que
aquél dispusiera del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que le
correspondían sobre el bien, puesto que, de acuerdo a lo previsto en la
disposición legal antes mencionada, la sociedad de gananciales ya había
fenecido.
IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE.-
La materia jurídica en discusión se centra en determinar cuáles son los
efectos jurídicos que produce la sentencia de divorcio sobre los bienes
sociales pertenecientes a la sociedad conyugal; y ello a efecto de establecer
si luego de producirse el divorcio, los ex cónyuges se encuentran habilitados
para disponer de la cuota de derechos y acciones que les corresponden sobre
ellos.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA.-
PRIMERO.- El régimen de sociedad de gananciales o comunidad de
gananciales es uno de los dos regímenes contemplados por nuestro Código
Civil. En virtud a él, la ley establece una comunidad de bienes que se
extiende, por principio, a todos aquellos bienes, sean muebles o inmuebles,
que sean adquiridos a título oneroso, por cualquiera de los cónyuges,
durante el transcurso de la vida conyugal, quedando fuera de ella los bienes
propios de cada uno de éstos. De tal modo que en este régimen puede haber
bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad (artículo 301 del
Código Civil).
SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 295 del Código Civil, tanto este
régimen como el de separación de patrimonios cobran vigencia a partir del
momento de celebración del matrimonio; y tienen como claro propósito
normar las relaciones patrimoniales existentes entre los cónyuges durante
su vigencia, así como determinar el destino de su patrimonio cuando aquel
haya concluido.
TERCERO.- En vista a la particularidad de su propósito y el carácter antes
descrito, se acepta que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se
produce de forma natural cuando el matrimonio al cual responde llega a su
fin, puesto que, como es evidente, en estos casos, el sustrato sobre el cual
aquella despliega normalmente sus efectos -las relaciones patrimoniales
existentes entre los cónyuges- y al que aquella respondía, ya no existe más
y, por tanto, ya no hay más que regular por ella, ni para qué hacerlo. En
este sentido, se ha dicho que “si por el hecho de existir un matrimonio se
constituye la sociedad de gananciales, es lógico que ésta termine cuando el
matrimonio mismo fenece”.
CUARTO.- En esta línea de ideas, el artículo 318 del Código Civil establece:
Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
(…)
3.- Por divorcio. (…)
Esta misma regla era prevista en el artículo 199 del Código Civil de 1936, al
establecer:
Artículo 199.- Fenece la sociedad:
(…)
3.- Por el divorcio;
QUINTO.- En el presente caso, luego de la valoración del caudal probatorio
existente en los autos, las instancias de mérito han establecido como
premisas fácticas probadas para esta controversia, las siguientes:
– El inmueble ubicado en el jirón Arhua N° 143-145, urbanización Túpac
Amaru, Independencia, inscrito en la Partida Registral N° P01273956 del
Registro Predial Urbano de Lima, tuvo calidad de bien social perteneciente
a la sociedad conyugal que en su momento conformaron la actora Cesaria
Rodríguez Matamoros y el codemandado Serafín Tovar Carrasco (puntos 3.5,
3.5.1 y 3.5.2 de la sentencia de vista).
– El vinculo matrimonial existente entre ambas partes se disolvió el
veintiuno de julio de mil novecientos ochenta, por efectos de la sentencia
dictada el veintiuno de julio de mil novecientos ochenta en el proceso de
divorcio recaído en el Expediente N° 984-80, aprobada por resolución
superior de fecha veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y
uno (fundamento décimo primero [g] de la sentencia de primera instancia y
fundamento 3.4.1 de la sentencia de vista).
– El siete de octubre de dos mil tres, el codemandado Serafín Tovar Carrasco
celebró el contrato de compraventa objeto del petitorio, mediante el cual
transfirió a la codemandada Leonilda Tovar Rodríguez el cincuenta por
ciento (50%) de las acciones y derechos del predio inscrito en la Partida
Registral N° P01273956 (fundamento décimo primero [g] de la sentencia de
primera instancia y fundamento 3.4.4 de la sentencia de vista).
Estas premisas -fácticas- no pueden ser objeto de modificación por parte de
la Sala de Casación, dado que la operación de determinación de los hechos
debatidos en el proceso resulta claramente ajena a los fines previstos en el
artículo 384 del Código Procesal Civil y, por tanto, se mantiene fuera de sus
competencias. Por ello, deben ser adoptadas como punto de partida del
análisis normativo necesario para dar respuesta a las denuncias contenidas
en el recurso.
SEXTO.- A partir de estas premisas, se desprende que en el momento en
que se celebró el contrato de compraventa objeto de impugnación, la
sociedad de gananciales que existió en su momento entre la señora Cesaria
Rodríguez Matamoros y el señor Serafín Tovar Carrasco ya había fenecido,
por efectos de la decisión definitiva adoptada en el proceso de divorcio
tramitado en el Expediente N° 984-80.
En efecto, aun cuando la sentencia dictada en dicho proceso, el veintiuno
de julio de mil novecientos ochenta, aprobada luego por resolución superior
del veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y uno, se limitó
exclusivamente a declarar “disuelto el vínculo del matrimonio contraído por
don Serafín Tovar Carrasco con doña Cesaria Beatriz Rodríguez Matamoros”,
sin pronunciarse en relación al fenecimiento de la sociedad de gananciales
que existió entre ambos, no debe perderse de vista que, según lo descrito en
los primeros parágrafos de esta resolución -y, específicamente para este
caso, en atención al artículo 199 numeral 3 del Código Civil de 1936- la
declaración del divorcio provocaba per se la extinción de aquella; por lo que,
al momento de celebración de la compraventa objeto de nulidad el referido
predio ya no pertenecía a la sociedad, pues ésta había fenecido.
SÉTIMO.- Ahora bien, al haber fenecido la sociedad de gananciales
existente entre las partes, el bien inscrito en la Partida Registral N°
P01273956 dejó de tener la calidad de bien social, pues la comunidad de
bienes a la cual correspondía ya había fenecido, pasando a ser desde ese
momento un bien sujeto a estado de copropiedad de los ex cónyuges, a la
espera de la liquidación respectiva.
Y si bien, los ex cónyuges no cumplieron con realizar formalmente la
liquidación de la sociedad de gananciales fenecida, no se ha demostrado en
este proceso que exista alguna carga u obligación pendiente que pueda
provocar la disminución del porcentaje de participación -cincuenta por
ciento (50%)- que por efectos de la regla contenida en el artículo 203 del
Código Civil de 1936 correspondería al codemandado Serafín Tovar Carrasco
en el referido inmueble.
OCTAVO.- Siendo ello así, este Colegiado determina que la Sala Superior ha
errado al aplicar al presente caso la restricción prevista en el artículo 315
del Código Civil vigente para la disposición de los bienes sociales, pues
según se ha descrito en los fundamentos precedentes, al momento de
celebración del contrato de compraventa objeto de impugnación, el inmueble
inscrito en la Partida Registral N° P01273956 había dejado de tener la
condición de bien social, por efectos del divorcio declarado en el proceso
judicial seguido en el Expediente N° 984-80, pasando a ser un bien en
estado de copropiedad de los ex cónyuges, que en principio posibilitaba al
codemandado Serafín Tovar Carrasco disponer válidamente de la cuota ideal
que le correspondía -que no se ha probado ser menor al cincuenta por ciento
(50%) de sus derechos y acciones-; razón por la cual no existe fundamento
para invalidar el acto jurídico objeto del petitorio.
NOVENO.- Por estas razones, corresponde a esta Suprema Sala, en
aplicación del primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil,
resolver el conflicto en sede de instancia, desestimando la demanda, al
haberse determinado que el contrato de compraventa cuya nulidad se
pretende carece de causal de invalidez que lo afecte.
VI. DECISIÓN.-
En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación
de lo señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil:
a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
demandada Leonilda Tovar Rodríguez, de fecha dieciséis de noviembre de
dos mil quince, obrante a fojas mil ciento veintinueve; CASARON la
sentencia de vista de fecha dos de setiembre de dos mil quince, obrante a
fojas mil ciento dieciocho.
b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera
instancia de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas
mil tres, que declaró infundada la demanda.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
“El Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por la
Sucesión de Cesaria Rodríguez Matamoros, sobre nulidad de acto jurídico.
Integra esta Sala Suprema el señor Yaya Zumaeta por licencia de la señora
Tello Gilardi. Intervino como ponente la señora Juez Supremo Rodríguez
Chávez.-
SS.
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
CALDERÓN PUERTAS
YAYA ZUMAETA
DE LA BARRA BARRERA
 CRITERIO DE APLICACIÓN DEL TERCER PLENO CASATORIO
CIVIL.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN 1544-2016, LIMA

DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Lima, dieciséis de marzo de dos mil diecisiete
VISTA:
La causa número mil quinientos cuarenta y cuatro-dos mil dieciséis, con los
expedientes acompañados, en audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:
Lea también: ¿Por qué es importante inscribir un divorcio en la Sunarp?
I. ASUNTO
Es objeto de examen el recurso de casación interpuesto por la demandada
Dora Marial Chávez Orrillo, mediante escrito[1], contra la sentencia de vista
de fecha 15 de diciembre de 2015[2], en el extremo que revocó la sentencia
apelada del 10 de marzo de 2015[3], que fijó en trescientos mil dólares
americanos (US$ 300,000.00) el monto de la indemnización a favor de la
demandada, y reformándola, le adjudicaron el departamento 1402, ubicado
en la Avenida Jorge Basadre número 1593, distrito de San Isidro, provincia
y departamento de Lima, así como los estacionamientos y el depósito
ubicados en el mismo inmueble y que pertenecen a la sociedad de
gananciales.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Mediante escrito presentado el 27 de setiembre de 2011[4], Donato Hernán
Carpio Vélez interpone demanda de divorcio por causal de separación de
hecho contra su cónyuge Dora María Chávez Orrillo, a fin que se declare
disuelto su vínculo matrimonial, contraído el 26 de setiembre de 1992 ante
la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima.
Los argumentos que sustentan la demanda son los siguientes:
1.1. Contrajo matrimonio civil con la demandada el 26 de setiembre de 1992
ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, provincia y departamento de
Lima, conforme la partida de matrimonio que acompaña.
1.2. Desde el inicio de la sociedad conyugal, el demandante afirma haber
tenido una vida matrimonial normal, no llegando a procrear hijos; sin
embargo, el día 01 de enero de 2008, fecha en la que por razones de
incompatibilidad con su cónyuge, tomó la decisión de separarse del hogar
conyugal con pleno conocimiento de ésta, se retiró a la casa de su padre, y
después alquiló el inmueble ubicado en la Avenida Daniel Hernández
número 276, departamento 303, distrito de San Isidro, conforme lo acredita
con el contrato de arrendamiento, celebrado el día 12 de febrero de 2009,
hasta el día 11 de agosto del mismo año, y renovado por cláusula adicional
hasta el 15 de junio de 2010, mudándose posteriormente, al domicilio de su
padre, ubicado en la avenida Ricardo Palma número 1391, distrito de
Miraflores, hasta la fecha, conforme al certificado domiciliario adjuntado.
1.3. La separación de hecho invocada como causal de la demanda, es de
pleno conocimiento y consentimiento de su cónyuge, quien a la fecha, sigue
viviendo en el hogar conyugal que forma parte de la sociedad de gananciales
y con quien tiene una relación cordial y responsable, al no haberla
desamparado ni abandonado moral ni económicamente; por el contrario,
sigue realizando depósitos de dinero a través de una cuenta bancaria a su
nombre, de forma mensual o quincenal y por diversos conceptos, como una
pensión de alimentos propiamente dicha, pagos por conceptos de servicios
básicos del departamento (teléfono, luz, cable), mantenimiento del
condominio mensual, atención médica, estudios de idioma alemán, y los
pagos realizados para su formación personal y profesional en la Universidad
Católica del Perú, donde realizó estudios de maestría en Ciencias Políticas
con mención en relaciones internacionales, lo que condice con la actitud del
recurrente de apoyar a la demandada en su formación personal y
profesional.
1.4. Señala que nunca faltó a sus deberes mínimos en su calidad de
cónyuge, hecho que podrá ser corroborado por la propia demandada, con
quien compartió 15 años de matrimonio y que, por razones de no poder
seguir haciendo vida en común, decidió retirarse del hogar conyugal,
permaneciendo la demandada en dicho domicilio, el cual se encuentra
ubicado en la Avenida Jorge Basadre número 1593, departamento 1402,
San Isidro – Lima.
1.5. Que, desde el 01 de enero de 2008, se encuentra separado de hecho
con la demandada, por lo que, a la fecha de interposición de la demanda, ha
transcurrido más de dos años conforme lo exige la norma.
1.6. La continuidad de la separación de hecho por más de dos años, no sólo
está demostrada porque ambos cónyuges viven en distintos domicilios desde
la fecha que se produjo la separación, sino que dicha separación se ve
corroborada por otros hechos como la celebración de conciliación realizada
el 01 de febrero de 2011, ante la Asociación Peruana de Conciliación y
Arbitraje, mediante la cual propuso la correspondiente liquidación de
sociedad de gananciales en partes iguales y suscribir una solicitud de
divorcio de separación de cuerpos y divorcio ulterior; ello, sin llegar a un
acuerdo.
1.7. Sobre los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal, precisa:
A) Inmueble ubicado en la avenida Jorge Basadre número 1593,
departamento 1402, distrito de San Isidro – Lima, inscrito en la Partida
12011373 de los Registros Públicos de Lima. Dicho inmueble, a la fecha,
mantiene un crédito hipotecario a favor del Banco Scotiabank, hasta el año
2022; y se encuentra inscrito a favor del banco, en tanto la demandada no
ha cumplido con suscribir los documentos respectivos para perfeccionar la
transferencia a nombre de la sociedad conyugal.
B) Estacionamiento A-12, ubicado en la avenida Jorge Basadre número
1593, San Isidro – Lima, inscrito en la Partida 12011195, y forma parte del
crédito hipotecario descrito anteriormente.
C) Estacionamiento A-13, ubicado en la avenida Jorge Basadre número
1593, San Isidro – Lima, inscrito en la Partida 12011196, y forma parte del
crédito hipotecario descrito.
D) Depósito A-01, ubicado en, ubicado en la avenida Jorge Basadre número
1593, San Isidro – Lima, inscrito en la Partida 12011214, el cual se
encuentra totalmente cancelado, sin embargo, se encuentra inscrito a
nombre del Banco Scotiabank, en tanto la demandada no ha cumplido con
suscribir los documentos respectivos para perfeccionar la transferencia a
nombre de la sociedad conyugal.
E) Inmueble ubicado en la avenida República de Chile número 295, oficina
205, Lima, inscrito en la Partida 40585745, el cual, también se encuentra
cancelado a nombre de la sociedad conyugal.
F) Inmueble ubicado en la avenida República de Chile número 295, oficina
204, Lima, inscrito en la Partida 40585737, también cancelado e inscrito a
nombre de la sociedad conyugal.
G) Estacionamiento E-110-S, ubicado en jirón Manuel Nicolás Corpancho
número 145, urbanización Santa Beatriz – Lima, inscrito en la Partida
11686183.
H) Estacionamiento E-111-S, ubicado en jirón Manuel Nicolás Corpancho
número 145, urbanización Santa Beatriz – Lima, inscrito en la Partida
11686182, a nombre de la sociedad conyugal.
I) Inmueble ubicado en el lote K-7, de la urbanización Playa Las Lomas del
Mar, distrito de Cerro Azul, Provincia de Cañete, Lima, inscrito en la Partida
21003571, a nombre de la sociedad conyugal.
J) Bienes muebles, enseres y el menaje de casa que se encuentran en poder
de la cónyuge demandada, al interior del inmueble ubicado en avenida Jorge
Basadre número 1593, departamento 1402, San Isidro; así como, los que se
encuentran en el depósito A-01 de la misma dirección.
K) Vehículo marca honda, modelo Civic, de placa rodaje número BOZ-084,
del año 2014, inscrito a nombre de la sociedad conyugal y a la fecha se
encuentra en poder de la demandada.
L) Vehículo marca honda, modelo Civic, de placa rodaje número COI-774,
del año 2009, inscrito a nombre de la sociedad conyugal y a la fecha se
encuentra en poder del demandante.
M) Acciones de la empresa cementos Pacasmayo S.A.A.
1.8. Sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, corresponde aplicar
los artículos 319, 320 y 322 del Código Civil, esto es, ejecutar la misma una
vez fenecida la sociedad de gananciales conforme el artículo 318 inciso 3 del
Código Civil, debiendo efectuarse la división y partición en partes iguales
entre el demandante y la demandada.
2. Contestación de demanda
Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2012[5], Dora María Chávez
Orrillo contesta la demanda, argumentando lo siguiente:
2.1. Niega tener una relación cordial con el demandante y todas las
afirmaciones realizadas por éste en su escrito de demanda. Señala que es
falso que no la haya desamparado, ya que a la fecha la viene discriminando,
recortando, dilatando y suspendiendo la pensión de alimentos congruos que
él mismo detalla.
2.2. Le ha pedido al actor que englobe la pensión de alimentos, pero él
insiste en hacer depósitos bancarios aislados a la pensión de alimentos
conforme a los estados de cuenta que adjunta del BBVA Continental, desde
enero de 2008 hasta la actualidad.
2.3. Afirma que el demandante no le retorna sus llamadas y ante su postura
insensible, ha tenido que recurrir a sus familiares y amistades ante sus
emergencias médicas.
2.4. Señala que el actor no se encontraba al día en el pago de sus alimentos
al momento de la interposición de la demanda, ni tampoco lo está en la
actualidad, conforme a los estados de cuenta que adjunta.
2.5. Respecto a los bienes adquiridos, afirma que en cuanto al
departamento ubicado en la Avenida Basadre 1593, departamento 1402,
Edificio Las Palmeras, San Isidro, Lima, éste se encuentra a nombre del
Banco Scotiabank y afirma haber recibido presión mediante carta notarial
del banco para firmar una escritura pública ilógica.
2.6. Reafirma lo señalado por el demandante sobre los otros bienes
detallados en su demanda. Asimismo, reconoce que los bienes muebles,
enseres y menajes, se encuentra dentro del departamento antes precisado,
en donde domicilia actualmente.
3. Puntos controvertidos
Mediante Resolución número treinta y tres del 13 de setiembre de 2013[6],
se fijaron los siguientes puntos controvertidos:
 Determinar si la demanda reúne los requisitos para declarar el
divorcio por causal de separación de hecho durante el periodo
ininterrumpido de dos años, conforme lo establece el artículo 333,
inciso 12 del Código Civil.
4.- Sentencia de Primera Instancia
El Juez del Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, expidió la sentencia de fecha 10 de marzo de 2015[7], declarando
fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; así
como fijó en trescientos mil dólares americanos (US$ 300,000.00) el monto
de la indemnización a favor de la demandada, bajo los siguientes
argumentos:
4.1. Las partes han coincidido con la fecha en que se produjo la separación
fáctica, esto es, el 01 de enero de 2008, pues así lo ha señalado el
demandante y ello ha sido corroborado por la demandada al absolver la
segunda pregunta del pliego interrogatorio de fojas setecientos ochenta y
seis; por lo que, a la fecha de la demanda, 27 de setiembre de 2011, se
superó ampliamente el plazo que fija la Ley, cuando no hay hijos menores
de edad, el mismo que se cumplió el 01 de enero de 2010.
4.2. En cuanto al elemento subjetivo, este ha quedado acreditado durante
la secuela del proceso, puesto que conforme se ha indicado en el
considerando precedente, está acreditado que el demandante se alejó de la
casa conyugal el 01 de enero de 2008, sin haber reanudado posteriormente
la relación conyugal; tal conducta evidencia la intención del cónyuge de no
continuar haciendo vida en común, corroborada con la interposición de la
demanda con la finalidad de dar por disuelto el vínculo matrimonial que lo
liga a la demandada.
4.3. Por tanto, ha quedado acreditado que se ha quebrado el deber de
cohabitación de los cónyuges, encontrándose separados de hecho desde el
mes de enero de 2008, por acto unilateral del cónyuge, quien durante todo
el tiempo transcurrido no ha manifestado voluntad de retomar la vida en
común, sin que se haya acreditado alguna causa justificable, lo cual
significa que el matrimonio contraído por las partes ya no cumple con su
finalidad.
4.4. El artículo 345-A del Código Civil faculta al juez a fijar
una indemnización por los posibles daños al cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, debiendo al respecto señalar
una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes a la sociedad conyugal. Asimismo, se hace
alusión al Tercer Pleno Casatorio Civil en el que se establece que el juez tiene
el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más
perjudicado con la separación de hecho. En consecuencia, a pedido de parte
o de oficio señalará lo que indica la norma antes mencionada.
4.5. De acuerdo con lo actuado, la demandada sólo realizó actividad rentada
durante nueve meses entre los años 1999 a 2000 y después apoyó al
demandante en su notaría. Si bien la demandada se graduó como abogada
en el año 1994 (conforme a la declaración realizada en audiencia de fojas
setecientos ochenta y ocho), y en el año 2008 concluyó sus estudios de
maestría en ciencia política, no ha señalado tener algún impedimento o
limitación física o mental; lo que significa que se encuentra capacitada para
ejercer actividad rentada; sin embargo, confiada en el proyecto de vida en
común con el demandante, en el plano laboral, se ha dedicado mayormente
a apoyar a su cónyuge sin tener actualmente derecho a cobertura de salud
ni aporte provisional para su jubilación, como se corrobora con su respuesta
a la segunda pregunta de su abogada en la audiencia de pruebas de fojas
ochocientos ochenta y siete, en la que señala: «su cónyuge pagaba sus
consultas, la acompañaba al médico, pagaba directamente las primas del
seguro, el club Terrazas pero después se ha encargado de ir mermando su
calidad de vida, al punto que ni siquiera puede ingresar al club, ni puede
usar su carnet médico de Rimac, ni EsSalud, ni nada»; afirmación que se
condice con la declaración del demandante, en la misma audiencia, quien
al responder a la pregunta para que diga si la demandada ha realizado
alguna actividad rentada durante la convivencia, dijo que «sí, en COFOPRI
durante nueve meses y posteriormente, lo apoyó en la notaría, indicando
que Dora no tenía un régimen laboral porque era la esposa apoyando al
esposo».
4.6. Además, debido a la irregularidad de los depósitos del demandante para
cubrir los alimentos de la demandada, después de haber realizado abandono
de la casa conyugal, la demandada se vio obligada a demandarlo para que
cumpla con su obligación. Todo lo cual significa que viene a ser la cónyuge
perjudicada con la separación, pues quedó desprotegida, por ejemplo, en
cuanto al seguro de salud, ya que el demandado no renovó la póliza de
seguro particular contratada por éste a favor de la demandada.
4.7. El juez determina que, a efectos de compensar a la demandada por los
perjuicios ocasionados a causa de la separación de hecho, corresponde fijar
una indemnizacióneconómica a su favor, en adición al cincuenta por ciento
que le corresponde de la liquidación de la sociedad de gananciales.
5.- Fundamentos de la apelación
El demandante Donato Hernán Carpio Vélez, mediante escrito del 07 de
abril de 2015[8], interpuso recurso de apelación en el extremo de la
sentencia que fija como monto indemnizatorio la suma de trescientos mil
dólares americanos (US$ 300,000.00) a favor de la demandada, señalando
los siguientes agravios:
5.1. El juez debió expedir sentencia únicamente respecto al punto
controvertido fijado como es determinar si la demanda reúne los requisitos
para declararse el divorcio por la causal de separación de hecho, no
existiendo reconvención alguna sobre la materia de indemnización; en todo
caso, se debió efectuar una aplicación razonable del artículo 345-A del
Código Civil, dentro de los parámetros del Tercer Pleno Casatorio.
5.2. La demandada no ha acreditado ser la cónyuge perjudicada, más aún,
si se tiene en cuenta que nunca la dejó en desamparo, habiéndole
depositado montos dinerarios a su cuenta y pagado los servicios y diversos
conceptos a su favor.
Por su parte, la demandada Dora María Chávez Orrillo, apeló también la
sentencia mediante escrito del 10 de abril de 2015[9], señalando lo
siguiente:
5.3. Solicita se revoque y se declare improcedente la demanda por no haber
acreditado el actor encontrarse al día en el pago de los alimentos a su favor,
y en el caso que ello se desestime, solicita se revoque la sentencia en el
extremo que dispone se liquide la sociedad de gananciales en un 50% para
cada cónyuge y otorgar una indemnización ascendente a trescientos mil
dólares americanos, debiendo a pedido de ésta, adjudicársele el 50% que
corresponde al actor respecto a los bienes conyugales, consistentes en el
departamento, estacionamientos, depósito y los respectivos menajes y
enseres personales; así como, el bien ubicado en la Playa Cerro Azul,
vehículo Honda modelo Civic y se fije además, una indemnización por daño
moral en la suma de doscientos mil dólares americanos (US$ 200,000.00).
6.- Sentencia de Segunda Instancia:
La Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante Resolución número once, de fecha 15 de diciembre de 2015[10],
confirma la sentencia primera instancia que declara fundada la demanda de
divorcio por la causal de separación de hecho, y la revoca en cuanto se fija
en trescientos mil dólares americanos (US$ 300,000.00) el monto de
la indemnización a favor de la demandada; y reformándola, adjudicaron a
la demandada el departamento 1402, ubicado en la Avenida Jorge Basadre
número 1593, San Isidro – Lima, así como los estacionamientos y el depósito
ubicados en el mismo inmueble y que pertenecen a la sociedad conyugal,
bajo los siguientes argumentos:
6.1. La demandada no ha iniciado juicio de alimentos, anterior a la presente
demanda, ni ha acreditado que exista acuerdo entre las partes por dicho
concepto, por lo que, no resulta exigible el cumplimiento del primer párrafo
del artículo 345-A del Código Civil, para invocar la causal, criterio que
asumió la Sala Civil Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la
República, como se aprecia de las Casaciones número 1448-2012-Lima y
630-2007 Loreto.
6.2 Conforme al Tercer Pleno Casatorio, corresponde que el juez se
pronuncie sobre la indemnización al cónyuge perjudicado, así no haya
sido solicitado expresamente en la demanda o en la reconvención.
6.3 Si bien en el recurso de apelación de la demandada ha
solicitado indemnización y adjudicación de bienes, conforme al artículo
345- A del Código Civil, desarrollado en el Tercer Pleno Casatorio, son dos
soluciones de carácter alternativo, pero a la vez, de carácter excluyentes y
definitivas, por lo que no es posible su concurrencia simultánea, motivo por
el cual, aún de ser el caso, de establecer que la demandada es la cónyuge
más perjudicada, sólo se le otorgaría una de ellas.
6.4 El demandante ha señalado que la demandada no reconvino con una
pretensión indemnizatoria; sin embargo, conforme al citado Pleno,
fundamento ochenta y cuatro, en el proceso de divorcio se aplica el principio
de flexibilización, al punto en que no es indispensable que el cónyuge
expresamente solicite indemnización en la demanda o en la vía
reconvencional; por el contrario, será suficiente que alegue hechos que
configuren su condición de cónyuge más perjudicado y que la otra parte
tenga el derecho de defensa y contradictorio; por lo que resulta adecuado
que el Colegiado emita pronunciamiento al respecto.
6.5. Las partes se casaron en el año 1991, teniendo el actor 30 años y la
demandada 26 años, produciéndose la separación a los 16 años de casados,
esto es, en el año 2008.
Era un matrimonio en el cual, el actor se dedicaba a trabajar y por tanto,
recaía en él la obligación del sostenimiento económico del hogar formado
con su esposa, quien si bien señaló haber trabajado en COFOPRI, lo hizo
sólo por nueve meses y que luego apoyó a su esposo en la Notaría, no
contando con trabajo remunerado alguno, esto es, que para sostenerse
dependía exclusivamente del actor y si bien cursó estudios de derecho,
maestría e idiomas, entre otros, todo ello era con el asentimiento y
complacencia del demandante, quien refirió que su persona pagaba el
departamento, su mantenimiento, los servicios básicos, atención médica;
así como, los pagos para la formación profesional y personal de su esposa
respecto a cursos de maestría e idiomas (fojas setenta y ocho), manifestando
en audiencia (fojas setecientos noventa), que la demandada no tenía un
régimen laboral porque era la esposa apoyando al esposo, de lo que se puede
concluir que la demandada no tenía trabajo remunerado y no cuenta con
seguro médico, ya que como el mismo actor señaló, en audiencia de fojas
setecientos ochenta y nueve, hasta hace aproximadamente dos años, su
persona pagaba un seguro médico privado, que incluía a ambos y como
consecuencia del proceso de alimentos que ella inicia y por el pago de
asignación anticipada, dejó de incluirla en dicho seguro privado a su
cónyuge.
5.6. El actor decidió unilateralmente retirarse del hogar conyugal en enero
de 2008, no habiendo acreditado consentimiento de la demandada. Además,
el actor no ha acreditado que el motivo de la separación haya sido la negativa
de la demandada a no tener hijos y que ello lo decidiera alejarse del hogar
conyugal, siendo que en su demanda invocó razones de
incompatibilidad.
5.7. El demandante ha formado otra familia con tercera persona, con quien
tiene dos hijos Donato Daniel nacido el 19 de mayo de 2008, conforme se
advierte a fojas mil ochenta y tres y Mateo Alejandro, nacido el 25 de abril
de 2012, conforme a la partida de fojas seiscientos ochenta y dos, es decir,
el demandante casi cinco meses después de haberse retirado del hogar
conyugal, tuvo su primer hijo con una tercera persona, quebrantando de
esta manera el deber de fidelidad que el matrimonio impone.
5.8. Asimismo, se puede apreciar que después del retiro conyugal, el actor
invitó a la demandada a conciliar, no habiéndose arribado a acuerdo alguno,
como se aprecia del acta de fojas quince, de fecha 01 de febrero de 2011, y
que fuera ofrecida como medio probatorio por el actor, a lo que la
demandada al contestar presentó copia de una propuesta final de dicha
conciliación de fojas doscientos quince, en la que se acordaba la distribución
de los bienes conyugales; así a la demandada se le otorgaba el 100% de la
propiedad del departamento, estacionamientos y depósitos, entre otros y al
actor, el 100% de la propiedad de las oficinas que constituye su centro de
trabajo, entre otros, señalándose, que éste asumiría como obligación
exclusiva el pago del saldo del crédito hipotecario, la cual asciende a más de
ochenta mil dólares (US$ 80,000.00), debiendo continuar pagando de
acuerdo a la programación de las cuotas.
5.9. A fojas trescientos ochenta y siete, se aprecia la propuesta, así como
una nota a la demandada, al estar dirigida a «Moci», que es su apodo familiar
como ella lo ha declarado[11], y si bien es cierto, dichas propuestas no
prosperaron y no hubo conciliación, de las mismas podemos inferir que la
iniciativa del actor, era entre otros, que el departamento que habitaba la
demandada quede en propiedad de la misma, así como los estacionamientos
y el depósito.
5.10. La demandada padece humillaciones a causa de vejatorias medidas
arbitrarias tomadas por su cónyuge ya que le impiden el acceso al club
Terrazas de Miraflores, desconociéndose su status de socia y mermando su
calidad de vida; como prueba de ello, acompaña una carta dirigida a dicha
institución; así como, la respuesta de aquélla, en la que se señala que ha
ejecutado lo solicitado por el asociado Carpio Vélez[12]. Afirma también la
recurrente, que sufre desmedro ya que el actor efectúa compras a expensas
de sus recursos sin tener como destino el domicilio conyugal, acompañando
copia del pedido de una refrigeradora[13].
5.11. Por todo lo antes referido, colige la Sala que la cónyuge perjudicada
con la separación es la demandada.
5.12 El juez de primera instancia ha otorgado a la demandada
como indemnización la suma de trescientos mil dólares americanos (US$
300,000.00), fijándose en moneda extranjera pese a no haberse acreditado
que el actor perciba sus ingresos en dólares.
5.13. Ahora bien, el departamento que habita la demandada y que fue el
hogar conyugal sito en Avenida Jorge Basadre número 1593, departamento
1402, Distrito de San Isidro, Lima, así como los dos estacionamientos A-12
y A-13, los viene pagando el actor a través de un crédito hipotecario con
Scotiabank, que concluirá en el año 2022. El fundamento número setenta y
seis del Tercer Pleno Casatorio, señala que si bien la elección entre
la indemnización y adjudicación corresponde al consorte beneficiado; sin
embargo, «si la elección no es adecuada, el juez finalmente decidirá la opción
legal más apropiada al interés de la familia».
5.14 Para el Colegiado, la opción legal más apropiada para la cónyuge
perjudicada, en este caso, la demandada, es que se le adjudique los bienes
antes señalados, más aún si actualmente habita en el referido
departamento, y si bien, éstos no se encuentran cancelados, adeudándose
cuotas del crédito hipotecario al banco Scotiabank, a fin de cautelar el
carácter asistencial de la indemnización, el actor deberá continuar
realizando dichos pagos hasta que la presente sentencia quede consentida
o ejecutoriada; luego de lo cual, corresponderá a la demandada realizar los
pagos pendientes.
7.- Recurso de casación
Causales por las que se declaró procedente el recurso de casación:
El recurso de casación interpuesto por la demandada Dora María Chávez
Orillo, ha sido declarado procedente, mediante auto calificatorio del 30 de
setiembre de 2016, de fojas cincuenta y cinto del cuaderno de casación, por
las causales que a continuación se detallan:
a) Infracción normativa de los artículos 311 y 322 del Código Civil, y
apartamiento inmotivado del Tercer Pleno Casatorio Civil:
La recurrente alega que el Colegiado de forma contradictoria no ha velado
por el cónyuge perjudicado, pese a reconocer que no cuenta con un trabajo
remunerado, ni pensión y que durante la vigencia del matrimonio el
demandante era el único que sufragaba los gastos del hogar.
La Sala de mérito no ha tomado en cuenta que el inmueble adjudicado,
vía indemnización, se encuentra hipotecado hasta el año 2022 y pretender
que dicha deuda sea asumida por la recurrente, no se ajusta al
carácter indemnizatorio; en todo caso, corresponde primero la cancelación
de dicha deuda, en la liquidación del patrimonio.
III.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
En el caso de autos, la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria,
consiste en determinar si la sentencia de vista incurre en las infracciones
normativas denunciadas, relacionadas a si la indemnización otorgada a la
demandada, en su condición de cónyuge perjudicada, se ha sujetado a los
parámetros establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil.
IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
PRIMERO.- Es menester precisar que el recurso de casación es un medio
de impugnación extraordinario que permite ejercer el control de las
decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como,
determinar si en dichas decisiones se ha infringido o no las normas que
garantizan el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que
lo regulan.
SEGUNDO.- Atendiendo a las infracciones normativas denunciadas, debe
analizarse el artículo 345-A del Código Civil que establece:
«(…) El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá
señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u
ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder».
Dicho artículo fue incorporado al Código Civil por la Ley número 27495,
promulgada el 07 de julio de 2001, en el cual se instituye la posibilidad
de indemnizar al cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho.
En países como España, también se ha regulado tal posibilidad. Roca
Trias[14], del análisis que hace al artículo 97 del Código Civil español, en
alusión a la institución antes referida, señala:
«constituye una indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad
alcanzado por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como
consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba
esta pérdida a través del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, la
pérdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la
compensación».
Por su parte, los autores Pereda Gómez y Vega Sala[15], sostienen que:
«la pensión compensatoria es el derecho que tiene uno de los cónyuges para
reparar el desequilibrio económico, que sufre uno de los cónyuges, como
consecuencia de la separación o el divorcio. El perjuicio económico en el nivel
de vida de uno de los cónyuges es estimado en función del nivel de vida que
venía disfrutando durante el matrimonio y en el momento anterior al cese de
la relación conyugal».
TERCERO.- La norma bajo estudio establece que, en todo momento, el juez
debe tener en cuenta que el cónyuge afectado y sus hijos deben mantener
una estabilidad económica. Es así que el juez señalará o
una indemnización por daños y perjuicios, incluyendo el daño personal u
ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal[16].
Espinoza Espinoza[17], ha sostenido que el artículo 345-A del Código Civil,
puede interpretarse de dos maneras: o que la norma es imperativa, por
cuanto contiene el verbo «deberá» y por consiguiente, aunque no haya sido
pedido por la parte afectada, el juez no puede sustraerse de este mandato;
o que, atendiendo a una interpretación sistemática del Código Civil, el
dañado debe probar tanto el daño como el nexo causal y sólo en ese caso el
juez deberá fijar una indemnización.
Sin embargo, es con la dación del Tercer Pleno Casatorio Civil, de fecha 13
de mayo de 2011, que se pone fin a los cuestionamientos antes
mencionados, estableciéndose parámetros de interpretación de la aludida
norma, señalando, en principio, que la indemnización al cónyuge
perjudicado con la separación tiene carácter de una obligación legal, la
misma que puede cumplirse de dos formas: con el pago de una suma de
dinero o con la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.
Estas dos soluciones son de carácter alternativo, excluyente y definitivo.
En ese sentido, el Tercer Pleno Casatorio en su fundamento cincuenta y dos,
señala que:
«El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontramos en
la equidad y en la solidaridad familiar. En cuanto a este último fundamento,
se trata de indemnizar daños producidos en el interior de la familia, esto es
de los daños endo familiares, que menoscaban derechos e intereses no sólo
del cónyuge más perjudicado (solidaridad conyugal) sino también de los
hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la
solidaridad familiar».
El pleno precisa que la indemnización tiene por finalidad equilibrar las
desigualdades económicas que derivan de la separación de hecho, y al darse
una sola vez, la descarta de tener un carácter alimentario, ya que éstas
tienen un carácter periódico. Sin embargo, estas desigualdades deben ser
constatadas por el juez durante el proceso en base a los medios probatorios,
por tanto, resulta necesario que exista una relación de causalidad entre los
perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho.
CUARTO. – Asimismo, se estableció como precedente vinculante lo
siguiente: «En los procesos sobre divorcio -y de separación de cuerpos- por la
causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la
estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, así como la de sus hijos, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de
parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el
daño a la persona u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que
pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla
comprendido en el daño a la persona.»
En cuanto a la adjudicación de los bienes al cónyuge perjudicado, se ha
precisado que se hará preferentemente sobre la casa en la que habita la
familia, o en todo caso el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o
comercial de carácter familiar, pudiendo el juez disponer la adjudicación del
menaje diario del hogar.
QUINTO. – Bajo ese contexto, a fin de determinar si el criterio adoptado por
el Colegiado respecto a la indemnización fijada a favor de la demandada en
su condición de cónyuge perjudicada, se encuentra acorde a los parámetros
establecidos en el fundamento cuatro del citado Pleno Casatorio, se debe
tener en cuenta las siguientes circunstancias:
a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de
hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho
cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad,
ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una
manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro
cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes (…).
Asimismo, en su fundamento seis se estableció que:
[L]a indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una
obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio
económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de
hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil
contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar (…).
SEXTO.- De otro lado, en el fundamento cincuenta y nueve del mencionado
precedente, señala que para determinar la indemnización no se requiere la
concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común -
la antijuricidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución-
, particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno -
como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto- ni la conducta
antijurídica como requisitos de procedencia de esta indemnización. Por el
contrario, resulta necesario que concurra la relación de causalidad entre el
menoscabo económico -y el daño personal- con la separación de hecho y, en
su caso, con el divorcio en sí.
En ese sentido, se ha indicado «(…) no se indemniza cualquier daño o todos
los daños producidos en la época de la separación de hecho sino aquél daño
que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí»; es
decir, sólo se indemnizarán los perjuicios que se originaron a raíz de la
separación de hecho producida, mucho antes de la interposición de la
demanda y los prejuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica
que se provoque con ocasión de la fundabilidad de la demanda de divorcio.
SÉTIMO. – Asimismo, en el fundamento sesenta y uno del referido Pleno
Casatorio se ha establecido que:
(…) es necesario puntualizar generalmente, salvo situaciones excepcionales,
con la ruptura de hecho de produce para ambos cónyuges perjuicios de
diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el
otro. En el contexto del juicio de procedibilidad, el juez verificará si existe en
el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el
artículo 345-A del Código Civil. Cosa distinta es que en el ámbito de la
fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del
cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de
la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado. Así, por ejemplo,
si uno de los cónyuges se rehusó injustificadamente a cumplir con su
obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando
aquél abandonó el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, más aún
si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados
moral y materialmente a su consorte e hijos (…).
OCTAVO.- Bajo ese contexto, en el caso en concreto, se ha determinado que
las partes se casaron en el año 1991, produciéndose la separación a los 16
años de casados, esto es, en enero del año 2008, por decisión unilateral del
demandante, quien optó por retirarse del hogar conyugal, sin motivo
justificado.
Se tiene que el demandante ha formado otra familia con tercera persona,
con quien ha procreado dos hijos Donato Daniel, nacido el 19 de mayo de
2008, conforme se advierte a fojas mil ochenta y tres, y Mateo Alejandro,
nacido el 25 de abril de 2012, conforme a la partida de fojas seiscientos
ochenta y dos, es decir, el demandante casi cinco meses después de haberse
retirado del hogar conyugal, tuvo su primer hijo producto de una relación
extramatrimonial, lo cual evidencia que quebrantó el deber de fidelidad que
el matrimonio impone.
Asimismo, se ha acreditado de las propias declaraciones de las partes, que,
durante el matrimonio, el actor se dedicaba a trabajar y por tanto, recaía en
él la obligación del sostenimiento económico del hogar conformado con su
esposa, quien si bien señaló haber trabajado en COFOPRI, lo hizo sólo por
nueve meses pues luego apoyó a su esposo en la Notaría, no contando con
trabajo remunerado alguno.
El propio demandante ha manifestado en su escrito de demanda y en
audiencia de pruebas que era su persona la que pagaba el departamento,
mantenimiento, los servicios básicos, atención médica; así como, los pagos
para la formación profesional y personal de su esposa respecto a cursos de
maestría e idiomas (fojas setenta y ocho), señalando que la demandada no
tenía un régimen laboral porque era «la esposa apoyando al esposo», lo que
confirma que la demandada no tenía trabajo remunerado.
De otro lado, se ha determinado en autos que fue el demandante quien
contrató un seguro médico privado para su cónyuge[18], pero como
consecuencia del proceso de alimentos que ésta le instauró, dejó de incluirla
en dicho seguro.
Asimismo, la demandada ha manifestado que actualmente padece
humillaciones a causa de las medidas arbitrarias adoptadas por su cónyuge,
quien solicitó al club Terrazas de Miraflores, se le impida el acceso a dicho
club, desconociéndose su estatus de socia, mermando su calidad de vida;
prueba de ello, es la carta remitida por el mencionado club a través de la
cual le informa que se ha ejecutado lo solicitado por el asociado Carpio Vélez.
NOVENO.- De lo expuesto, se verifica entonces que la recurrente es
la cónyuge perjudicada con la separación de hecho, pues como bien lo ha
señalado el Colegiado, fue el actor quien tuvo trabajo remunerado durante
la vigencia del matrimonio, mientras que la demandada sólo trabajó en
COFOPRI por nueve meses. La demandada no goza de pensión ni
prestaciones laborales. El actor no ha acreditado que la demandada haya
consentido su retiro del hogar conyugal. El actor quebrantó el deber de
fidelidad, por cuando a la fecha de ocurrida la separación había mantenido
relaciones extramatrimoniales, naciendo su primer hijo cinco meses
después aproximadamente, de su retiro del hogar conyugal.
La demandada no ejerció trabajo alguno, sólo el antes mencionado,
dependiendo económicamente del actor y si bien cursó estudios de maestría
e idiomas, todo ello era con el asentimiento y complacencia del mismo. Ello
aunado al hecho que el demandante decidió cancelar el seguro de salud
privado que tenía su cónyuge a causa de la demanda de alimentos que le
instauró, además de los impedimentos que tiene actualmente la recurrente
de ingresar al club en el cual era socia, a solicitud del demandante.
DÉCIMO.- Ahora bien, lo que denuncia la recurrente es que el Colegiado de
forma contradictoria no ha velado por el cónyuge perjudicado, pues si bien
le reconoce tal condición, ha dispuesto que se le adjudique el departamento
número 1402, ubicado en la Avenida Jorge Basadre número 1593, San
Isidro – Lima, así como los estacionamientos y el depósito ubicados en el
mismo inmueble y que pertenecen a la sociedad conyugal, disponiendo en
sus considerandos que el actor asuma el pago del crédito hipotecario que
mantiene con el banco Scotiabank respecto a los bienes inmuebles antes
referidos hasta que la sentencia quede consentida; luego de lo cual, será la
recurrente quien deba realizar dichos pagos, lo cual no se ajusta al
carácter indemnizatorio.
UNDÉCIMO.- Este Tribunal Supremo considera que la Sala Superior si bien
ha resuelto los agravios expuestos por la cónyuge demandada en su escrito
impugnatorio, aplicando debidamente el Tercer Pleno Casatorio para la
determinación del cónyuge más perjudicado con la separación, y en cuyo
fundamento setenta y seis faculta al juez decidir la opción legal –
monto indemnizatorio o adjudicación preferente de bienes– más apropiada
al interés de la familia, siendo en este caso, la adjudicación del
departamento en donde habita actualmente la demandada y en el cual se
constituyó el hogar conyugal; así como los dos estacionamientos y el
depósito; sin embargo, no ha tomado en cuenta que la demandada mantiene
una posición económica en desventaja a comparación del demandante -ello
fácilmente se desprende de la propia demanda y de la declaración del actor
en la audiencia de pruebas-, por lo que, pretender que sea la recurrente
quien culmine con la cancelación de las cuotas del crédito hipotecario que
pesa sobre el inmueble adjudicado no es un criterio acorde a la naturaleza
asistencial de la indemnización[19], siendo, por tanto, contradictorio
ordenar la adjudicación preferente de un bien social con cargas y
gravámenes a favor de la cónyuge más perjudicada con el divorcio, que a
la larga, devendría en una carga económica, que puede menoscabar su
calidad de vida.
DÉCIMO SEGUNDO.- En ese sentido, resulta razonable disponer que sea el
demandado quien asuma la totalidad del pago pendiente del crédito
hipotecario en referencia, cuya vigencia es hasta el año 2022, conforme así
lo han manifestado ambas partes, a fin de que los bienes antes
mencionados, adjudicados a la demandada como indemnización en su
condición de cónyuge perjudicada, se encuentren, posteriormente, libres de
gravamen, garantizándose de esta manera una indemnización real y
efectiva, mantenida en el tiempo.
DÉCIMO TERCERO. – Cabe precisar, que, en la audiencia de vista del
presente recurso, el abogado de la parte demandante, realizó informe oral,
manifestando finalmente que su patrocinado estaba de acuerdo en asumir
el pago en alusión.
V.- DECISIÓN
Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el inciso 396
del Código Procesal Civil:
5.1. Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
demandada Dora María Chávez Orrillo, de fecha 21 de enero de 2016; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista del 15 de diciembre de 2015,
de fojas mil ciento cincuenta y ocho, en el extremo que ordena que el actor
continúe pagando las cuotas del crédito hipotecario de los bienes
adjudicados como son el departamento 1402, así como los dos
estacionamientos A-12 y A-13, ubicados en Avenida Jorge Basadre número
1593, hasta que la sentencia quede consentida, luego de lo cual,
corresponderá a la demandada realizar los pagos pendientes.
5.2. Actuando en sede de instancia, REFORMARON DICHO EXTREMO, y
ordenaron que el demandante continúe pagando las cuotas del crédito
hipotecario de los bienes adjudicados a favor de la demandada como son el
departamento 1402, así como los dos estacionamientos A-12 y A-13,
ubicados en avenida Jorge Basadre número 1593, hasta su cancelación
total.
5.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por Donato
Hernán Carpio Vélez, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y
los devolvieron. Por licencia de la señora jueza suprema Tello Gilardi, integra
esta Suprema Sala, el señor juez supremo De La Barra Barrera. Interviene
como ponente el señor juez supremo Sánchez Melgarejo.
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
SÁNCHEZ MELGAREJO